cual se utiliza sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH) sobre las condiciones mínimas de las personas detenidas, respecto de la particular sujeción de estas personas respecto del Estado. En consecuencia, en el “caso ciudadana mexicana” se concluye que se vulneran los artículos 17 y 18 de la Constitución de 1998; los derechos de la salud reproductiva (art. 94), reserva de ley (art. 141); y, aquellos relacionados a los fines del sistema penitenciario (art. 208), y los derechos particulares de la mujer (art. 89). En este caso, el uso de las fuentes no es sólo ilustrativo, sino que hace un intento de integrar los contenidos de los instrumentos internacionales al fallo y a los derechos que la Corte consideró vulnerados y a las condiciones establecidas para que exista conformidad con la Constitución;21 (3) Jurisprudencia de fuente creativa.- (st. 001-10-SIN-CC, cs. 0008-09-IN y 0011-09, en adelante “caso ley de minería”). En este caso, se demandó la inconstitucionalidad de la Ley Orgánica de Minería por el fondo y la forma. Respecto de la forma, lo principal hacía referencia a la característica otorgada por la Asamblea Nacional de “ley orgánica” a una ley que, materialmente, debió ser ordinaria, lo cual permitiría que esta ley prevalezca sobre otras y no fuere fácilmente reformable. Por el fondo, lo principal hacía referencia al derecho a la consulta prelegislativa y la obligatoriedad de esta consulta; la libertad de prospección para la exploración y explotación de
los recursos minerales, que pudiera afectar los derechos colectivos de los pueblos indígenas; y, la vulneración del derecho al agua.22 La Corte, en este caso, utilizó varios instrumentos internacionales como fuente creativa, principalmente, del soft law (“derecho blando”, es decir, aquel que no vincula jurídicamente, vale decir, no genera responsabilidad de los Estados por incumplimiento; pero que puede servir como fuente del derecho) para establecer el derecho a la consulta prelegislativa. De acuerdo con esto, la Corte consideró que la consulta comporta un derecho, por tanto, se trata de un elemento sustancial y no formal.23 Es, además, un derecho a favor de estos sujetos colectivos, que se convierte en un requisito sine qua non para la toma de decisiones legislativas.24 Una vez analizada la información solicitada a varias instituciones estatales y ante la ausencia de regulación infraconstitucional por la Asamblea Nacional, la Corte concluyó en el establecimiento de formas de participación e información para la participación de los colectivos indígenas en la toma de decisiones de los poderes públicos. Por esta razón, según la Corte, se aplicó directamente la Constitución y el Convenio 169 de la OIT.25 No obstante, la Corte estableció hasta que la Asamblea dicte la regulación pertinente, las reglas y procedimientos para la consulta prelegislativa, ejerciendo plenamente su potestad de creación del derecho: “Con el nuevo paradigma constitucional, la Constitución deja de ser un programa político y se convierte en norma jurídica, directamente aplicable, al tiempo que constituye fuente del
resto del ordenamiento jurídico, lo que para Kelsen significaba que las constituciones no son solamente “reguladoras de la creación de leyes, sino de su contenido material […] La Constitución de 2008 establece una nueva forma de Estado, el Estado constitucional de derechos y justicia, cuyos rasgos son: i) el reconocimiento del carácter normativo superior de la Constitución; 2) la aplicación directa de la Constitución como norma jurídica; 3) el reconocimiento de la jurisprudencia de la jurisprudencia constitucional como fuente primaria del derecho.”26 Sobre la base de esta facultad creativa del/a juez/a constitucional, la Corte establece las normas y procedimientos para la consulta prelegislativa y para temas ambientales respecto de los colectivos indígenas, hasta que el Parlamento dicte la normativa correspondiente:
a. Requisitos i. Es procedente cuando se afecta cualquier derecho colectivo de los colectivos indígenas. ii. No es la misma consulta previa, libre e informada del artículo 57.7 ni la consulta ambiental del artículo 398 de la Constitución. iii. Que ocurra potencialmente un hecho objetivo que pueda afectar cualquier derecho colectivos indígenas, afroecuatorianos y montubios.27
b) Procedimiento (principios. art. 40 de la Constitución) iv. Respeto a los procesos de deliberación interna de los colectivos.
27 C Ibíd., pp. 39-40. 28 Ibíd., p. 41;29 Ibíd., p. 42. 30 Convenio 169 de la OIT, Art. 6, Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Saramaca vs. Surinam, Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-161/2001, Tribunal Constitucional de Chile, rol 309: 4-ago-2000, recomendaciones del Comité de Expertos de la OIT e informes del Relator Especial de Naciones Unidas para los derechos de los pueblos indígenas; y, las recomendaciones generales del relator James Anaya; y, Corte Constitucional, st. 001-10-SIN-CC, cs. 0008-09-IN y 0011-09-IN (acumulados), Marlon Santi, CONAIE y otros-Asamblea Nacional/Presidencia de la República: juez ponente, Patricio Pazmiño Freire y jueces adherentes, Édgar Zárate Zárate y Roberto Bhrunis Lemarie, pp. 51-56.
Memoria de la Justicia Constitucional
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