FILOSOFIA DEL DERECHO

FILOSOFIA DEL DERECHO

CORRIENTES FILOSOFICAS: JUSNATURALISMO POSITIVISMO

Guía de estudio

Facultad de Jurisprudencia Carrera de Derecho Julio 2017

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JUSNATURALISMO Características generales del Iusnaturalismo En términos generales, no obstante la pluralidad de perspectivas que abarca, por Iusnaturalismo se entiende a aquella perspectiva del Derecho que reivindica derechos universales, anteriores y superiores a aquél que se encuentra objetivizado en normas generadas por el Estado.

El término iusnaturalismo sustantiviza la idea del ius naturae, expresión usada inicialmente por los romanos, pero recogiendo una tradición intelectual griega, particularmente del Estoicismo, con su distinción entre el nomoi dikaion (lo justo legal), y el fysei dikaion (lo justo por naturaleza).

Evolución del Iusnaturalismo •

Grecolatino (s. V aC – s. VI dC)

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Teológico (s. I dC – hasta la actualidad)

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Racionalista (s. XVI – s. XVIII)

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Contemporáneo (s. XX – s. XXI)

El Iusnaturalismo en el mundo Grecolatino En la Grecia clásica, los más importantes pensadores reflexionaron en torno a lo que denominamos Iusnaturalismo: Platón y Aristóteles, le dedicaron gran atención. Lo hizo también Sófocles en su obra “Antígona”.

En la Grecia helénica, los Estoicistas le dedicaron una cuidadosa reflexión al Iusnaturalismo. En Roma, es uno de sus intelectuales, Cicerón, quien tenía una fuerte influencia del Estoicismo, el que va a concretar destacados aportes al Iusnaturalismo.

Así, por ejemplo, en torno al carácter de la ley, Cicerón señala: “La verdadera ley es una recta razón, congruente con la naturaleza, general para todos, constante, perdurable, que impulsa con sus preceptos a cumplir el deber, y aparta el mal con sus prohibiciones (…). Tal ley no es lícito ni suprimirla, ni 2

derogarla parcialmente, ni abrogarla por entero, ni podemos quedar exentos de ella por voluntad del Senado o del pueblo” El Iusnaturalismo Teológico Cronológicamente, es importante diferenciar dentro de la cristiandad, la perspectiva de la Patrística, que recoge las ideas de los padres de la Iglesia; de la Escolástica, que es una elaboración teórica que se esforzó por articular la fe con la razón.

Mientras en la Patrística destaca San Agustín; en la Escolástica destaca Santo Tomás.

Luego, también es importante reconocer que tras la división de la cristiandad entre católicos y protestantes (s. XVI), va a desarrollarse un Iusnaturalismo de impronta católica, de fuerte influencia Escolástica; y, un Iusnaturalismo de impronta Protestante, que va a estar muy asociado con el racionalismo.

La Escolástica y el Derecho En Santo Tomás, sus reflexiones jurídicas van a girar en torno a la noción de “bien común”. En relación a la justicia dice “La justicia es la virtud por la cual una persona dirige sus acciones hacia el bien común.”

En torno a la ley, dirá: “La ley injusta no obliga en conciencia a su cumplimiento. La ley injusta no es propiamente ley.” Agregará que la ley (positiva) “” debe adaptarse a la ley natural, de la cual es medio y vínculo.

En España, durante el llamado “Siglo de Oro” (siglos XVI –XVII), la Escolástica va a tener una proyección jurídica de enorme trascendencia, asumiendo una perspectiva humanista, en cuyo interior se puede advertir 3 tendencias: •

La de los dominicos, cuyo centro estaba en Salamanca ( Francisco de Vitoria)

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La de los jesuitas (Francisco Suarez)

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La de los novohispánicos, conformada por frailes cuya actuación tuvo como epicentro América (Bartolomé de Las Casas).

El Iusnaturalismo racionalista A fines del siglo XVII España pierde influencia en Europa. Al mismo momento, Europa asiste al fin de las guerras religiosas y a la aceptación del pluralismo de credos. El debate en torno al pensamiento jurídico se desplaza desde España a Holanda, Inglaterra y Alemania, países bajo influencia de las distintas versiones del Protestantismo. Con el desarrollo e influencia que adquieren el racionalismo y el empirismo, hay un marcado 3

declinamiento de la Escolástica. Los principales exponentes son del Iusnaturalismo racionalista son: • • • • • • • •

Juan Althusius (Alemania) Hugo Grocio (Holanda) Baruch Spinoza (Holanda) Cristian Thomasius (Alemania) Jean Domat (Francia) Christian Wolff (Polonia) Gottfried Leibiniz (Alemania) Samuel Pufendorf (Alemania)

Es en ese contexto que, entre los siglos XVII y XVIII, surge la llamada Escuela del derecho natural que cultiva el llamado Iusnaturalismo “profano” o, “moderno”. Sus características más notables son: •

La búsqueda de nuevos argumentos, con los que puedan estar de acuerdo católicos, protestantes e incluso paganos. Los principios del derecho natural se secularizan, deben proyectarse para todos los seres humanos, no solo para los cristianos (de cualquier signo).

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Además de lograr la validez general en el derecho natural, se precisa que tales principios posean fuerza conformadora de la realidad y, sean concretos

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El racionalismo tiende a desplazar al pensamiento metafísico en las reflexiones iusnaturalistas.

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En torno a la “naturaleza humana”, la observación empírica va a desplazar a las viejas reflexiones metafísicas.

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Hay un acercamiento a las aportaciones del derecho Romano y del Common Law.

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Se reivindican los “derechos naturales del hombre”, lo que hoy se conoce como derechos humanos.

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Al mismo tiempo, se reivindica el derecho a la propiedad privada y la libre contratación que, algunos teóricos de ese momento las consideraban “leyes inmutables” (Domat).

El Iusnaturalismo en la actualidad 4

Tras las dos guerras mundiales, cuando se hizo evidente todas las atrocidades cometidas por las fuerzas de ocupación y, ante la evidencia de algunos equívocos del Iuspositivismo, resurgió con fuerza el Iusnaturalismo.

En ese resurgir del iusnaturalismo destacan los trabajos de Gustav Radbruch (1878 – 1949) con su postulado de derecho “supralegal”; y, de Lon Fuller (1902 – 1978). De Lon Fuller debe destacarse su trabajo “El caso de los exploradores de cavernas” y el debate, considerado un clásico en el campo jurídico, que éste sostuvo con H. Hart en la Harvart Law Review (Vol. 71) Se debe enfatizar que ese resurgir del iusnaturalismo quedó nítidamente expresado en la Declaración Internacional de Derechos Humanos (1948).

En el mundo hay importantes filósofos del derecho que siguen reflexionando y generando aportes desde el Iusnaturalismo, de hecho, hoy en día, hay varias corrientes que reivindican ésta perspectiva teórica: •

Perspectiva relacionada con la defensa de los derechos humanos, colectivos y ambientales

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Perspectiva neoescolástica (Germain Grisez, John Finnis, Joseph Boyle, Gonzáles Morfín, etc.)

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Perspectiva que articula iusnaturalismo y marxismo (Ernest Blocht)

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En América Latina, la problemática de los derechos humanos y la crisis ambiental han contribuido a que las tesis iusnaturalistas no pierdan vigencia.

Ideas principales del Iusnaturalismo que están vigentes: Miguel Villoro (1920 1990) •

El derecho natural es solo una parte de la moral, aquella que tiene por objeto la conducta social de los hombres, muy particularmente la que se relaciona con la justicia y el bien común.

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El derecho natural tiene una vigencia, no porque necesite de leyes, sino porque goza de legitimidad social.

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El derecho natural, como parte de la moral, es universal en sus grandes principios, aunque mutable en sus aplicaciones (en dependencia de la variabilidad social, histórica y cultural).

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El derecho natural no se plantea disputar con el derecho positivo – como que al interior del derecho hubiesen dos órdenes -, simplemente expresa una dimensión específica del derecho (axiológica).

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Cada sociedad y cada Estado deben resolver la forma en cómo el derecho natural es incorporado al derecho positivo.

Iuspositivismo Antecedentes Esta corriente filosófica, que tiene su origen en los debates de las ciencias naturales, es adoptada por las ciencias sociales, y particularmente por el derecho con el fin de ofrecerle un carácter jurídico a esta rama del conocimiento. Uno de los pensadores pioneros en trasladar esta categoría filosófica al ámbito social fue Augusto Comte (Curso de filosofía positiva), aunque algunos de los elementos que definen el positivismo, tienen como antecedentes las propuestas de otros filósofos, entre los que se destacan David Hume, quien propuso que todo conocimiento se sustenta en la experiencia o empiria.

De la misma forma debe considerarse el aporte de Emanuelle Kant, quien diferenció el conocimiento, que se obtiene a través de los sentidos, y el que se genera a través de un proceso de entendimiento. Este último da lugar a conceptos puros, que provienen de la razón y conceptos empíricos que se obtienen de la experiencia.

De manera general, el positivismo plantea que los datos de la realidad son válidos científicamente, si han pasado por el filtro de la experiencia, y rechazando toda concepción a priori o concepto con carácter universal y absoluto.

Características del positivismo: 

El método de conocimiento de las ciencias naturales se aplica también a los hechos sociales.

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Se cuestiona toda afirmación absoluta y universal, no verificable, como base del conocimiento.

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El único conocimiento aceptado es el “científico”, que es el que se obtiene aplicando el método científico.

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Plantea una separación entre sujeto investigador y objeto investigado.

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El estudio de los hechos sociales es similar al estudio de los hechos naturales.

Positivismo jurídico No existe una sola definición de positivismo jurídico, pero de manera general es la postura que conceptúa al derecho como “como un conjunto de normas puestas (e impuestas) por seres humanos y que corresponde a la ciencia del derecho, estudiar y, a la práctica, aplicar e imponer el derecho así concebido”.1 Uno de los principales expositores del positivismo jurídico es Hans Kelsen (Teoría Pura del Derecho), que propuso dotar de un carácter científico al derecho, para lo cual insistió en la necesidad de diferenciar el orden moral del orden jurídico, insistiendo en la necesidad de descontaminar el derecho de cualquier influencia ideológica, moral, política o sociológica.

A diferencia del iusnaturalismo, el positivismo kelnesiano, propugna que el problema de la justicia es de naturaleza ética y no jurídica. Según Kelsen, el elemento constitutivo del derecho es la validez jurídica, cuya comprobación requiere la constatación de los siguientes hechos: 1. Que la autoridad que promulga la norma tenga poder legítimo para hacerlo.

2. Que la norma no haya quedado sin efecto.

3. Qué la norma sea compatible con las demás disposiciones del sistema jurídico.

Otros elementos relevantes en la teoría de Kelsen Diferencia entre juicio de valor y juicio de hecho.- La ciencia en general y la ciencia del derecho particularmente, no está autorizada para hacer juicios de valor. El conocimiento no puede crear valores, el estudio del derecho lejos de ofrecer fundamento a la idea de justicia, debe buscar la respuesta a la pregunta ¿Qué es y como es el derecho? , Principio de imputación.- Para diferenciar el derecho natural del positivo, Kelsen señala que los fenómenos de la naturaleza responden a un principio de causalidad, mientras que en los hechos que se ocupa el derecho existe una imputación, es decir, 1

Eduardo García Máynez, Positivismo jurídico, realismo sociológico y jusnaturalismo, Facultad de Filosofía y Letras, UNAM, México, 1968; reeditado por Fontamara, México, 1993.

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un hecho del cual el derecho se hace cargo, como por ejemplo un robo, requiere de una respuesta, de la atribución de un elemento coercitivo, que depende de la voluntad de alguien.

Norma ulterior o norma fundamental: El elemento coercitivo del derecho, que se traduce en una sanción cuando lo dispuesto por una norma determina como conducta ilícita, debe guardar coherencia con una norma ulterior, que Kelsen denomina norma fundamental, que es la que ofrece validez a todas la normas que integran el ordenamiento jurídico, esta norma es la Constitución

Por su parte Norberto Bobbio, diferencia tres dimensiones desde los cuales se ha abordado históricamente el positivismo jurídico: 1. Cómo una forma de aproximarse al estudio del derecho, es decir a la delimitación del objeto de investigación, que evidencia un sesgo hacia el estudio de algunos problemas más que a otros, así como a la actitud frente a la función de la investigación 2. Como una teoría: Entendida como un “conjunto de aseveraciones vinculadas entre sí con las cuales cierto grupo de fenómenos son descritos, interpretados, llevados a un nivel muy alto de generalización y unificados después en un sistema coherente; no el modo de acercarse a una determinada realidad, sino el modo de entenderla, de dar una descripción y una explicación global de ella”.2 3. Como ideología: La posición justificada en un sistema de valores, que se adopta frente a un hecho de la realidad. Esta toma de postura conlleva una valoración de la realidad, que si es positiva la mantiene, y si es negativa la modifica.

Herbert Hart, la expresión “positivismo jurídico” es aplicable a las siguientes tesis: 3 1. El derecho es el conjunto de mandatos formulados por seres humanos; 2. Entre derecho y moral, o entre el derecho que es y el que debiera ser, no existe una conexión necesaria; 3. El análisis del contenido y alcance de los conceptos jurídicos debe diferenciarse de las investigaciones de carácter histórico, sociológico y de los ejercicios de valoración.

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Norberto Bobbio, El problema del positivismo jurídico, Fontamara, México, 1991, p. 2 Herbert L. A. Hart, El Positivismo y la Independencia entre el Derecho y la Moral, en R. Dworkin, comp., La Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 2008, 67 - 106 3

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4. Un sistema jurídico conlleva la aplicación de procedimientos lógicos, que permiten adoptar decisiones correctas de una serie de normas predeterminadas; 5. Los juicios morales no son elaboraciones racionales, ni tampoco pueden ser defendidos racionalmente, en el modo que si pueden serlo los hechos.

Perspectiva epistemológicas positivistas Formalismo jurídico Esta tesis plantea que el derecho es un fin en sí mismo y le da las siguientes características.  Es un sistema coherente que puede ofrecer una respuesta a cualquier problema jurídico.  La creación del derecho, le corresponde exclusivamente al legislador, en función de la clásica división de poderes.

La capacidad del legislativa no debe excederse realizando reformas que modifiquen leyes vigentes.  El derecho alcanza mayor grado de elaboración cuando más abstracto y general es.  Las decisiones judiciales deben argumentarse y sustentarse en base al silogismo.

Realismo jurídico Para esta postura, el derecho no se basa en un ideal de justicia ni se confunde con los ordenamientos jurídicos. Algunos de los siguientes puntos, sostienen los realistas:  El derecho no es la norma justa que promueve la ética filosófica, o la norma válida, sino la regla eficaz.  El derecho nace en la realidad social, en el cual las conductas humanas hacen y rehacen las reglas de comportamiento.  El derecho tiene su origen inmediato en la sociedad, ya que organiza las relaciones sociales privadas y públicas.  Las normas jurídicas se transforman en tales, solamente cuando el juez, las reconoce y les otorga fuerza coercitiva.

Normativismo Se ha distinguido entre normativismo formalista y normativismo analítico: El normativismo formalista propone entre otros los siguientes aspectos:  El derecho representa un campo de la axiología neutra, objetiva y autónoma con respecto a las ciencias sociales.  Reconoce el papel de los jueces, en la creación del derecho, relativizando la diferencia entre creación y aplicación del derecho.

El normativismo formalista plantea:  La importancia de normas secundarias destacando la relación entre autonomía y el principio de legalidad.  El Derecho no puede verse simplemente como un conjunto de órdenes respaldadas por amenazas.  Sostiene la tesis de la separación entre el derecho y la moral, pero no piensa que las normas de un sistema jurídico puedan tener cualquier contenido, se pueden establecer racionalmente unos mínimos de contenidos de justicia.  Se destaca el rol de la interpretación, considerando que el derecho no tiene un carácter cerrado, de modo que los conceptos jurídicos no pueden definirse de forma totalmente precisa.

Elementos generales del iuspositivismo 9

El positivismo jurídico surge en una tensión dialéctica con el iusnaturalismo, negando que además del derecho positivo, exista otro que responda a la naturaleza humana, aunque se derive de la razón u otra fuente.

El positivismo jurídico, a diferencia del iusnaturalismo que solo acepta como derecho el intrínsecamente justo, reconoce al derecho por su validez formal y extrínseca.

Fuentes de consulta: • •

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De La Torre Rangel, Jesús (2015): Apuntes para una introducción filosófica al Derecho. Editorial Jurídica Temis. La Paz Dreier, Horst (2015): Derecho natural y positivismo jurídico. Juicios generales, prejuicios y juicios erróneos. Cuadernos de conferencias y artículos.

No. 49. Centro de Investigaciones en Filosofía y Derecho. Universidad Externado de Colombia. Bogotá Hoyos, Carlos A. (2006): Panorama de la Filosofía en el Derecho. Librería jurídica Comlibros. Medellín Pérez Lledó J.A; y González Lagier D. Apuntes sobre la Filosofía del Derecho de los siglos XIX y XX: de la Escuela de la Exégesis a Ronald Dworkin.

Universidad de Alicante. Departamento de Filosofía del Derecho y Derecho Internacional Privado. En: http://rua.ua.es/dspace/handle/10045/20557 Norberto Bobbio, El problema del positivismo jurídico, Fontamara, México, 1991.

Herbert L. A. Hart, El Positivismo y la Independencia entre el Derecho y la Moral, en R. Dworkin, comp., La Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 2008, 67 – 106 Eduardo García Máynez, Positivismo jurídico, realismo sociológico y jusnaturalismo, Facultad de Filosofía y Letras, UNAM, México, 1968; reeditado por Fontamara, México, 1993.

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