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Fuentes del Derecho Dr. Rubén Castro Orbe

Introducción al Derecho-Dr. Rubén Castro Orbe

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•La fuente no está relacionada con la causa de existencia del objeto. (No hay nexo causal: el lugar de donde mana el agua no es la causa de la existencia de ella; la pila es la fuente de la energía pero su causa). (Cuando se habla del origen del Derecho se estudia las causas de su existencia)

•Fuente del Derecho: Elemento o factor de la realidad social de donde mana o se elabora el Derecho. Todo aspecto de la realidad que emana o que crea el Derecho.

Se refiere al Derecho como Orden jurídico no como derecho subjetivo.

Relación de causalidad condiciones condiciones condiciones

c

c

e

condiciones

condiciones condiciones

e condiciones

condiciones

Una causa produce un efecto, pero si concurren diversas condiciones, los efectos también varían

En la doctrina jurídica se clasifica a las fuentes en las siguientes:

Formales Materiales Históricas

1.- FUENTES HISTÓRICAS

-

-

El estudio histórico aporta: 1) Visión del Proceso → Estudiar otras formas jurídicas antes de El Derecho (a diferencia de lo que estima el iusnaturalismo) las actuales, como construcciones intelectuales que trasladan lo no es algo estático; cambia, evoluciona (por ello la ciencia elaborado antes a lo nuevo. adopta un método de interpretación histórica). 2) Conocimiento de Relaciones → Es posible entender las formas Se consolidan las concepciones causales jurídicas como resultados históricos (si no existirían esas relaciones no se apreciaría la historia de las normas). Introducción al Derecho-Dr. Rubén Castro Orbe 2


Formas jurídicas precedentes, ejemplos: Código de Trabajo Mexicano; Código Penal Español;

Aspectos importantes relacionados con las Fuentes Históricas: 1) Relaciones entre normas o cuerpos jurídicos antiguos o anteriores y actuales. Aclaran los contenidos de las normas antiguas y sirven para formar las modernas. (fundamentos).

Código Civil Ecuatoriano → viene del de Andrés Bello y, éste a su vez, del Código Napoleónico.

2) No se refiere únicamente a la sucesión de las normas jurídicas sino también al proceso de elaboración de la norma. Una ley no se elabora solo en base de normas pasadas, este se somete a un proyecto de que debe ser aprobado (El debate de la norma contiene un serie de aspectos que muestran o aclaran el contenido de la norma. En ese sentido, acudir a las actas del órgano legislativo para ilustrar o aclarar el sentido de la norma, permite conocer las condiciones históricas o los contextos en los que fue elaborada). La 1 y 2 se mueven en la concepción de que el “derecho regula su propia creación” (Kelsen) 3) Sucesos históricos. Todos los sucesos relevantes de la sociedad que determinan el aparecimiento de nuevas formas jurídicas. Por ejemplo, la revolución liberal que separó la Iglesia del Estado, fue fuente de varios cambios jurídicos

Ej.: no habría derecho informático si no hubieran existido el desarrollo tecnológico que produce el efecto en las relaciones jurídicas.

Concepto de Fuentes Históricas: Constituyen, de una parte, los procesos y sucesos por los cuales es posible explicar el aparecimiento de ciertas formas jurídicas en el desarrollo histórico de las sociedades; y, de otra, las relaciones que existen entre cuerpos jurídicos anteriores y los que se gestan en una sociedad determinada en tanto las nuevas normas reciben la influencia de las precedentes. Implican la producción de las normas, tomando en cuenta las circunstancias históricas determinadas. Introducción al Derecho-Dr. Rubén Castro Orbe

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2. FUENTES MATERIALES Para el iusnaturalismo y iuspositivismo → Son fuentes materiales directas e indirectas. Las primeras constituyen los órganos creadores del Derecho, como el legislativo o el judicial; las segundas refieren a factores sociológicos, económicos y políticos que inciden en el aparecimiento de las normas jurídicas. No toman en cuenta las relaciones de causalidad.

Órganos sociales dotados de potestad de creación de normas de donde emana el Derecho

Legislativo Ejecutivo Judicial Gobiernos autónomos

La denominación de “material” aludiría a que los órganos son elementos físicos de la realidad. 

La ley es fuente formal, la fuente material directa de la ley es el órgano legislativo; las fuentes materiales indirectas, los aspectos de la vida económica, por ejemplo, que determinan emitir una ley para proteger la economía interna limitando importaciones. Teoría institucionalista: No solo el estado crea normas, sino también las personas naturales o jurídicas. Ej. Clubes, sindicatos.

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3. FUENTES FORMALES Dos sentidos a. Ley es fuente del derecho (en sentido subjetivo) b. La ley es fuente del Derecho objetivo. Según Kelsen, con referencia al ordenamiento jurídico jerarquizado (otras normas de menor jerarquía pueden emitirse cuando se subordinan a una norma superior, siguiendo el procedimiento establecido en ella y atendiendo armónicamente los contenidos de la misma). Teoría Pura del Derecho → Autogestión del Derecho → el Derecho regula su propia creación (Kelsen)

La Constitución es la ley suprema; de ella se deriva el Orden jurídico. Para Kelsen el Derecho (Orden Jurídico) nace de la Constitución, (puesto que toda norma se deriva de la jerárquicamente superior). Eso implica que la Constitución también debe derivarse de otra norma superior a ella, pero no nos explica de dónde nace la Constitución (acude a una supuesta Constitución en sentido lógico-jurídico como una suposición que implica que todos admiten que la Constitución jurídico-positiva es válida). Como se aprecia, esta concepción tiene una inconsistencia porque hace depender la existencia y validez de la Constitución de un elemento extrajurídico.

Por ello, la concepción más apropiada de que la ley es fuente del derecho refiere a que de ella emana el derecho subjetivo. Ej.: tengo derecho a la educación, entonces la ley me reconoce este derecho y me respaldo en la norma.

La ley como fuente del derecho (principio de seguridad jurídica Art. 82 Constitución)

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Jurisprudencia: sentencia judicial obligatoria que se basa en las normas del Derecho. Conceptos relacionados: Judicaturas, Juzgados, Tribunales: órganos de administración de justicia en los cuáles los jueces resuelven controversias, contiendas o litis jurídicas, es decir, administran justicia o ejercen jurisdicción.

Jurisdicción → Potestad pública de administrar justicia.) Jurisdicción voluntaria: régimen en el cual se resuelven problemas jurídicos sin contradicción. Jurisdicción convencional: régimen de solución de conflictos legales acordado por los interesados admitido por la ley.

Jurisdicción legal: jueces

sentencia

Jurisdicción convencional: árbitros (juez privado) no ejerce jurisdicción

1.- en Derecho Solo abogados 2.- amigables componedores profesionales o

El árbitro emite una decisión denominada LAUDO ARBITRAL o FALLO

quienes conocen de la ciencia o determinada técnica

La jurisprudencia (en nuestro país) son sentencias de última instancia, producidas en al menos en tres casos similares o sobre el mismo punto que son avaladas por el pleno de la Corte Nacional de Justicia y, por ello, se convierten en criterio obligatorio (norma) que deben aplicar todos los jueces (y funcionarios y servidores públicos), hasta que se dite una ley sobre la materia (Art. 185 constitucional) La jurisprudencia es también un ejercicio interpretativo de las normas jurídicas

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MEDIOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Causas: Ineficacia, ineficiencia judicial Corrupción Acumulación de causas

Negociación relación directa de las partes en función de alcanzar un acuerdo. Si participa alguien más únicamente apoya con metodologías para que las partes negocien. Sobre arbitraje (ver lo anterior).

Mediación (acuerdo con mediador neutral) mediar = estar en medio Inmediación (Principio de inmediación: entre el juez y la prueba no debe existir ninguna mediación o interferencia que le impida conocer y valorar directamente la prueba) En la mediación las partes cuentan con alguien que contribuye a resolver el conflicto. El mediador no es árbitro sino inductor del acercamiento entre las partes para que alcancen un acuerdo.

COSTUMBRE: práctica social generalizada, susceptible de que sea exigida socialmente (obligatoria). Art. 2 C.C.: rige cuando la ley se remite a ella. (Cuál es la fuente?) El caso de la common law

¿La ley, la jurisprudencia y la costumbre deben considerarse fuentes, o más bien se debe considerarlas como formas del Derecho? Introducción al Derecho-Dr. Rubén Castro Orbe

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LA DOCTRINA Es, en general, un sistema de conocimientos También se conoce como el sistema de creencias como en el caso de la Doctrina Social de la Iglesia o de la Escolástica o la Patrística. La doctrina jurídica corresponde al sistema de conocimientos que tiene estatuto de conocimiento científico del Derecho y, por lo mismo, corresponde a una construcción teórica que debe observar el mismo rigor de las demás ciencias, obviamente, entendiendo las diferencias que tiene con las demás naturales, exactas o sociales. REALIDAD objeto a conocer

CIENCIA explica

La ciencia no es una opinión sobre algo sino una explicación objetiva de la realidad

REGULARIDADES

aspectos que se reiteran o repiten Establece causalidades (la realidad está sujeta a la causalidad)

La doctrina jurídica por ello es un sistema de conocimientos sobre el Derecho o el ámbito jurídico. Cuenta con: Principios teóricos o axiomas

Tiene metodología Es una explicación objetiva No es posible entender el derecho sin doctrina

La doctrina trata de interpretar la realidad jurídica teniendo en cuenta construcciones teóricas de otras ciencias y recibe influencia de las ideologías, de las concepciones filosóficas, etc. Introducción al Derecho-Dr. Rubén Castro Orbe

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LA LEY:

Dos ámbitos de la realidad:

Ontológico: el Ser

Deontológico: el Deber ser

La norma jurídica:

Establece algo como obligatorio. Así sean definiciones, determinan que algo debe ser de cierta manera Establece lo que los sujetos deben respetar

Instituye lo que se debe respetar Desde el punto de vista deontológico la norma se asemeja a una PROPOSICIÓN (mandato, disposición, orden)

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Iniciativa • proyecto • estructura

Arts. 132 y ss. Constitución; Cap. V LOFL (52 y ss.) Manual de Técnica Legislativa Art. 5 CC

Discusión o debate

Aprobación

• Justificación y ámbitos • Bicameralidad o unicameralidad

• requisitos cualitativos • Requisitos cuantitativos

Sanción • ejecútese • veto u objeción

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Promulgación y publicación • Registro Oficial • Vigencia 19


 Vigencia y efectos de la ley  

     

Vacancia legal

Art. 6, 7 a 17 CC

La derogación

de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. Art. 37 CC

La derogación de una ley puede ser total o parcial. Introducción al Derecho-Dr. Rubén Castro Orbe

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Interpretación de la Ley Dr. Rubén Castro Orbe

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 Interpretación de la ley hermeneútica

Teorías: Cognitiva Interpretativa Intermedia

“Explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de un texto” (DRAE) CAP VI LOFL (69 y ss.) significado-connotación Art. 18 CC “La Interpretación jurídica por excelencia es la que pretende descubrir para sí mismo (comprender) o para los demás (revelar) el verdadero pensamiento del legislador o explicar el SENTIDO de una disposición.” : “Al enfrentarse con el material normativo, el juez o el jurisconsulto deben llevar a cabo una función de selección de la norma aplicable y una función de reconstrucción de la proposición normativa a partir del material ya dado (…) Lo que exige a su vez atribuir significado a cada uno de los elementos estructurados dentro de la proposición normativa (…)” “La interpretación jurídica puede ser descrita como cierto tipo de operación intelectual que se encamina bien sea a encontrar, clarificar, extraer, descubrir, crear ó, de manera aún más general, atribuir un cierto significado a las palabras, oraciones, en fin, a los textos en los que, por regla general, se solidifica aquella forma de ordenamiento al Derecho-Dr. Rubén Castro Orbe 13 de la vida social que Introducción denominamos Derecho.”


Principio de favor: Arts. 11.5; 326.3; 395.4; 427 constitucionales

CLASES

Genérica Específica Auténtica No auténtica

Legislativa Judicial Doctrinal Introducción al Derecho-Dr. Rubén Castro Orbe

Declarativa Restrictiva Extensiva 14


Gramatical

Permite establecer el sentido y alcance de la norma ateniéndose al tenor literal de las palabras o a la connotación que le otorgó el legislador (especialmente Arts. 20 y ss.)

Sistemático Permite establecer el sentido o alcance la norma teniendo en cuenta el conjunto normativo o los sentidos que se desprenden de otras normas y de los principios generales del Derecho

Histórico

Interpreta el sentido o alcance de la norma teniendo en cuenta el proceso de su elaboración y el contexto en el que se produjo

Teleológico

Alude a los fines que persigue la norma Introducción al Derecho-Dr. Rubén Castro Orbe

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO  
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