07 tut proc urgente nuevo proc cont adm

JIMÉNEZ VIVAS, Javier.

“La Tutela Procesal Urgente en el nuevo Proceso Contencioso-Administrativo peruano”. Revista Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, T. 178, Lima, septiembre 2008, pp. 210-215.

LA TUTELA PROCESAL URGENTE EN EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO PERUANO

NUEVO

PROCESO

Javier Jiménez Vivas

Sumario: 1. Ideas preliminares; 2. Formas de tutela procesal; 3. Los procesos urgentes y las medidas autosatisfactivas; 4. La tutela procesal urgente en el nuevo Proceso contencioso-administrativo; 5. Ideas finales.

1.

IDEAS PRELIMINARES

Desde el 15 de abril de 2002, rige en el Perú la Ley Nº 27584, Ley del Proceso Contencioso-administrativo, norma que desarrolla la “acción contencioso-administrativa” prevista en el artículo 148º de la Constitución Política, que completó el llamado “Ordenamiento jurídico administrativo” al que hace mención el artículo III del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento administrativo, y que por ello, permite hablar de una final y completa autonomía del Derecho administrativo peruano.

La ley mencionada al inicio, sufrió algunas modificaciones cumplidas por las Leyes Nº 27684,1 Nº 27709,2 y Nº 28531,3 que no alteraron el sentido general del proceso regulado por ella. Ello, sin embargo, sí ha ocurrido con la publicación y entrada en vigor del Decreto Legislativo Nº 1067, 4 que modificando 21 artículos y 2 Disposiciones Complementarias, y agregando otros 5 numerales, ha impreso un nuevo sentido al Proceso Contenciosoadministrativo peruano, permitiendo hablar a partir de la publicación del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584 5 de un nuevo proceso.

Lo anterior, se explica a partir de lo sensibles que resultan las variantes normativas practicadas, entre ellas la incorporación de la pretensión resarcitoria de daños, la inclusión del llamado “control difuso administrativo”, la nueva notificación electrónica, la reconfiguración de la producción de precedentes vinculantes, la posibilidad de concluir el proceso 

El Autor es Abogado y Magíster en Derecho Civil, Título y Grado conferidos por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Actualmente cursa estudios de Doctorado en la Universidad Nacional Federico Villarreal.

1 Publicada el 16 de marzo de 2002.

2 Publicada el 26 de abril de 2002.

3 Publicada el 26 de mayo de 2005.

4 Publicado el 28 de junio de 2008 y vigente desde el día siguiente, salvo la modificación efectuada al artículo 26º, que rige transcurridos 180 días de dicha publicación.

5 Aprobado por Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, publicado el 29 de agosto de 2008.

1

por reconocimiento de la pretensión, conciliación o transacción, entre otras.

Dos de dichas modificaciones, reposan en las vías procedimentales del nuevo Proceso Contencioso-administrativo. La segunda, modifica las reglas del “Procedimiento especial”, antes incluido mediante Ley Nº 28531.

La primera, sin embargo, consideramos sí es más trascendental, por cuanto regula la que ha venido siendo considerada como la principal entre las nuevas formas de tutela procesal que exhibe la doctrina y la legislación comparadas: el “Proceso urgente”.

El presente trabajo, trata de diferenciar dicho instituto respecto a otras formas clásicas de tutela procesal, a partir de una presentación somera de las principales características de estas. Luego, ingresa a estudiar qué es un proceso urgente, e identifica sub-especies a su interior, precisando cuál de ellas es la recogida en nuestro nuevo Proceso contencioso-administrativo.

Posteriormente, la presente colaboración expone cómo dicha subespecie urgente ha sido regulada, comentando los supuestos de la vía procedimental destinada a su tratamiento, sus requisitos y su trámite.

Finalmente, sustentamos nuestras críticas a la opción acogida por nuestro legislador, y exponemos algunas conclusiones.

2.

FORMAS DE TUTELA PROCESAL

Como sabemos, modernamente se reconocen al Estado Constitucional tres funciones centrales: la legislativa, la administrativa y la jurisdiccional. Sobre la tercera función, a la cual podemos llamar simplemente jurisdicción, podemos decir que ella: “(...) es el poder-deber del Estado, previsto para solucionar conflictos de intereses intersubjetivos, controlar las conductas antisociales (faltas o delitos) y también la constitucionalidad normativa, en forma exclusiva y definitiva, a través de órganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones de cumplan de manera ineludible, y promoviendo a través de ellas una sociedad con paz social en justicia.” 6 Es a través del ejercicio de la función jurisdiccional, que el Estado, mediante los órganos jurisdiccionales, tutela el derecho de las personas al debido proceso. Si dicho fin se cumple, estaremos ante una verdadera tutela jurisdiccional “efectiva”.

Sin embargo, si leemos cuidadosamente el concepto antes propuesto, vemos que la función jurisdiccional o de tutela mencionada, busca solucionar conflictos concretos aplicando el derecho que corresponda, y además busca que lo decidido en esa forma se cumpla. Tomando en cuenta tales factores, podemos advertir que existirán entonces formas diversas de brindar dicha tutela.

Aproximándonos al tema, cabe señalar que son tres las formas clásicas en las que ha sido clasificado el derecho de acción: de cognición, de ejecución y cautelar; ello permite que la pretensión contenida en dichas acciones, reciba igual clasificación en la medida que busque la declaración 6

MONROY GALVEZ, Juan. Introducción al proceso civil. Temis – De Belaunde & Monroy Abogados, Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 114.

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de un derecho, su ejecución o aseguramiento.7 Es así como la actividad jurisdiccional que debe responder a tales pretensiones, también puede subdividirse de la misma manera.

Como se ha indicado, la jurisdicción sirve al Estado para solucionar conflictos de intereses intersubjetivos -entre otros fines-, a través de órganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto.

Para solucionar tales controversias, es necesario que el órgano jurisdiccional las conozca, que se informe sobre ellas. Hablamos de la Tutela cognoscitiva o de conocimiento, la misma que tiene su expresión en los procesos de igual denominación.

Dichos procesos tienen como presupuesto material la constatación de una inseguridad o incertidumbre en relación a la existencia de un derecho material en un sujeto, lo cual se ha convertido en un conflicto con otro, quien concibe que el derecho referido no acoge el interés del primer sujeto, sino el suyo. Tales posiciones necesitan ser expresadas, probadas y resueltas a través de un proceso judicial en el cual el juez, aplicando el sistema jurídico vigente, decide mantener y certificar la legalidad de la situación jurídica previa al proceso, o declara extinguida esta y crea una nueva, siempre a través de una resolución judicial con la cual pone fin a la inseguridad o incertidumbre advertida.8 Mediante la técnica de la sumarización formal, los procesos cognoscitivos, llamados también “plenarios”, son subdivididos en especies procesales que buscan destacar los principios de celeridad y economía procesales. Así, nuestro Código Procesal Civil, divide los procesos cognoscitivos en procesos “de conocimiento”, “abreviados” y “sumarísimos”.

Una segunda forma de tutela es la llamada Tutela ejecutiva. Esta forma de actuación jurisdiccional tiene un punto de partida inverso a la anteriormente descrita, ya que en lugar de incertidumbre, lo que hay es una seguridad en un sujeto de derechos concreto, respecto de la existencia y reconocimiento jurídico de un derecho material específico. Dicho reconocimiento, generalmente, está recogido en un documento, genéricamente llamado título de ejecución. 9 Cabe precisar que la tutela jurisdiccional adopta un carácter ejecutivo cuando la persona encargada de respetar o de satisfacer el derecho reconocido a otra incumple ello, situación ante la cual el ordenamiento jurídico procesal prevé los medios procesales pertinentes que permitan lograr que dicho obligado realice tal cumplimiento, o que hagan posible imponerle el mismo.

Sin embargo, los procesos en los cuales se desenvuelven las tutelas cognoscitiva y ejecutiva enfrentan durante su decurso a una serie de peligros, los cuales de consumarse son capaces de frustrar la obtención de los fines que las normas han confiado al proceso. Ilustrativamente podemos hablar del peligro de “infructuosidad”, cuando la lentitud del proceso pone en riesgo la efectividad de la resolución que resuelva el conflicto debido a los cambios que puede sufrir la situación presentada al momento de la presentación de la demanda, y del peligro de “tardanza”, cuando la sola demora del proceso implique la prolongación del estado de insatisfacción del 7

MARTEL CHANG, Rolando. Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas en el proceso civil.

Palestra editores, Lima, 2003, p. 28.

8 Cfr. MONROY GALVEZ, Juan. Ob. Cit., p. 137.

9 Cfr. idem., p. 138.

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derecho controvertido.10 Ante dichos peligros, la tutela jurisdiccional asume la forma de Tutela cautelar.

Esta tercera forma de tutela jurisdiccional no es de aceptación unánime. Así, para FERNÁNDEZ BALLESTEROS, la existencia y buena ordenación de un complejo sistema de medidas cautelares es de extraordinaria importancia; pero tampoco conviene exagerar, por cuanto si recordamos los derechos del demandado y el carácter estrictamente instrumental y subordinado de tales medidas, la afirmación de la tutela cautelar como un tercer género de tutela jurisdiccional es innecesaria, tanto como lo sería construir un hipotético derecho subjetivo público “a la cautela” independiente del derecho a tutela que se reclama (derecho de acción), por que en ningún caso el Juez está obligado a acordar medidas cautelares, y por que estas son sólo un adelanto de parte de las actuaciones de la futura y eventual ejecución forzada.11 Pensamos, sin embargo, que la tutela cautelar tiene elementos tanto de la tutela cognoscitiva como de la tutela ejecutiva, diferenciándose de ambas por su instrumentalidad, su provisoriedad, su variabilidad, entre otros elementos.

Fue el Tribunal Constitucional de España el órgano encargado de consagrar la existencia de una tutela jurisdiccional cautelar. Sin perjuicio de otros antecedentes, ello ocurrió el 17 de diciembre de 1992, al sentenciar el expediente N° 1445/1987, cuando señaló en su cuarto fundamento jurídico que: “(...), reconocida por ley la ejecutividad de los actos administrativos, no puede el mismo legislador eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria que pudiera dictarse en el proceso contencioso-administrativo; pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía que, por equilibrar y ponderar la incidencia de aquellas prerrogativas, se configura como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva. (...).” 12 Con aun mayor contundencia se expresó el mismo Tribunal al resolver con fecha 29 de abril de 1993 el expediente N° 2496/1990, indicando en su cuarto fundamento jurídico que: “(...). La efectividad que se predica de la tutela judicial respecto de cualesquiera derechos o intereses legítimos reclama la posibilidad de acordar las adecuadas medidas cautelares que aseguren la eficacia real del pronunciamiento futuro que recaiga en el proceso. (...).” 13 Tales pronunciamientos, no resultan extraños en España, donde por un lado la Ley 01/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil considera en su artículo 5 la adopción de medidas cautelares como una clase de tutela jurisdiccional 14, y por otro, la exposición de motivos de la Ley 29/1998 de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, señala

10

Cfr. CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares.

Editorial bibliográfica argentina, Buenos Aires, 1945, pp. 71-72.

11 Cfr. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, Miguel y otros (Coords.). Comentarios a la nueva Ley de enjuiciamiento civil. Iurgium editores y Atelier editorial S.L., Barcelona, T. III, pp. 3221-3222.

12 Tribunal Constitucional Español (http://www.boe.es/tc).

13 Idem.

14 “Artículo 5. Clases de tutela jurisdiccional: 1. Se podrá pretender de los tribunales (...), la adopción de medidas cautelares y cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista en la ley.” (http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/LEC%201-2000/LEC.doc).

4

que la regulación de las medidas cautelares, “(...) parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, (...)”. 15

3.

LOS PROCESOS AUTOSATISFACTIVAS

URGENTES

Y

LAS

MEDIDAS

A partir del desarrollo de la gran industria y aun más luego de las guerras mundiales, la segunda mitad del siglo XX ha presenciado una revaloración del papel de las mayorías en las sociedades del planeta, que empezaron a luchar por conseguir un reconocimiento de su presencia y de sus derechos de carácter social, sean colectivos, difusos o públicos (como titularidad de un sector organizado de la sociedad); derechos caracterizados por su naturaleza infungible y por su debilidad frente al transcurso del tiempo del proceso en el cual se desenvuelve. Ante ello, frente a la denominada “Tutela jurisdiccional ordinaria” (cognición plena), surgió la llamada “Tutela Jurisdiccional Diferenciada”, que significa una nueva concepción del proceso, sustentada en la incorporación de los principios de instrumentalidad y eficacia.16 La tutela diferenciada se mostró inicialmente conservadora, otorgando al justiciable frente a la cognición plena como único instrumento para otorgar satisfacción, procesos distintos para lograr tal fin. Nos referimos a los procesos ejecutivos o a la reducción de plazos y audiencias en el clásico proceso de cognición plena, generando -por ejemplo- los procesos abreviado y sumarísimo. Posteriormente, se trató de enfrentar el auge y desarrollo de los nuevos derechos, de carácter impersonal, extrapatrimonial e infungible, generando a su vez dos formas de tutela: preventiva y de urgencia.17 La Tutela preventiva, surge ante la denominada “crisis de la sentencia condenatoria” que caracteriza a la tutela ordinaria. Se subdivide en Tutela Resarcitoria, que es aquella que busca asegurar la satisfacción de la obligación de hacer o no hacer recogida en la sentencia definitiva por su equivalente (generalmente dinero); y en Tutela específica, que busca dar cumplimiento fielmente a la obligación de hacer o no hacer dispuesta en la sentencia.18 Por su parte, la Tutela de urgencia tiene por finalidad neutralizar o eliminar la frustración que puede producir el peligro en la demora durante la duración del proceso, reconociendo la doctrina tres especies procesales: el Proceso cautelar, la Tutela anticipatoria y las Medidas autosatisfactivas. 19 Sobre la Tutela cautelar, que encuentra expresión en las Medidas cautelares, podemos indicar que se trata de una tutela urgente de carácter instrumental, provisorio y variable, que hace posible a los órganos judiciales otorgar una tutela inmediata a las pretensiones que se intentan hacer valer 15

Selección de legislación española (http://www.jurisweb.com/legislacion/index.htm).

MONROY PALACIOS, Juan. La tutela procesal de los derechos. Palestra editores, Lima, 2004, pp.

39-42.

17 Cfr. idem., pp. 45-47.

18 Cfr. idem., pp. 47-49.

19 Cfr. CARRIZO, Andrea y LOVAGNINI, Mariel. “Procedencia de las medidas autosatisfactivas en el ámbito del Derecho administrativo”. En: Medidas autosatisfactivas (AA.VV.), Jorge Peyrano (Dir.), Ateneo de Estudios del Proceso Civil, Rubinzal-Culzoni Editores S.A., Buenos Aires, 2004, pp. 630.

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en un proceso principal, garantizando la eficacia de la sentencia a expedirse en caso ampare dicha pretensión; tutela que, sin embargo, puede luego ser ajustada según los cambios fácticos o jurídicos que ocurran en torno a la relación jurídica procesal instaurada, modificando las resoluciones cautelares. Además, tales mandatos pueden ser cancelados si desaparecen los motivos que sustentaron su concesión, así como revocados por el superior jerárquico luego de ser impugnados.

En cuanto a la Tutela anticipatoria, con ella no se busca garantizar la eficacia de la sentencia, sino la satisfacción inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda cuando de la insatisfacción pueda derivarse un perjuicio irreparable. Si bien en su instrumentalidad, en la no producción de cosa juzgada material y en su ejecutabilidad inmediata las medidas anticipatorias son similares a aquellas cautelares, no ocurre lo mismo con la provisionalidad y mutabilidad que identifica a estas últimas.20 Ejemplos de medidas anticipatorias los encontramos en el artículo 273º del Código Procesal Civil de Brasil21, en el Codice Civile italiano, específicamente en cuanto al nombramiento de tutor o curador provisorio (artículo 419º) y la asignación alimenticia provisoria (artículo 446º), y en el Codice Procedura Civile del mismo país, respecto al pago provisorio de suma adeudada en el proceso de trabajo (artículo 423º), al mandato del Presidente del Tribunal a favor de los cónyuges e hijos en el proceso de separación conyugal (artículo 708º) y al nombramiento de tutor o curador provisorio (artículo 717º). 22 En cuanto a la tutela procesal otorgada por las Medidas autosatisfactivas, según las conclusiones del XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal de Argentina, celebrado en Corrientes en el mes de agosto de 1997, podemos afirmar que: “(…) es una solución urgente no cautelar, despachable in extremis que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada, a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial. Posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no dependen de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión procesal. Su dictado está sujeto a los siguientes requisitos: concurrencia de una situación de urgencia, fuerte probabilidad de que el derecho material del postulante sea atendible, quedando la exigibilidad de la contracautela sujeta al prudente arbitrio judicial. (…).” 23 A partir de un estudio de conceptos formulados por la doctrina argentina, MARTEL CHANG señala que las medidas autosatisfactivas constituyen requerimientos urgentes, formulados por los justiciables ante el órgano jurisdiccional con el propósito de que éste provea, con carácter expeditivo, autónomo y definitivo, la remoción de vías de hecho u otras situaciones coyunturales urgentes que puedan acarrear un daño inminente e irreparable, no siendo necesaria la instauración de otro proceso. Encuentran 20

Cfr. DE LOS SANTOS, Mabel. “Resoluciones anticipatorias y medidas autosatisfactivas”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, Lima, 1998, Nº III, p. 73.

21 Cfr. MARINONI, Luiz. “Tutela anticipatoria”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima, 2001, Nº IV, pp. 137-139.

22 TARZIA, Giuseppe. “La tutela cautelar”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima, 2001, Nº IV, p. 291.

23 MARTEL CHANG, Rolando. Ob. Cit., p. 98.

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su causa próxima o inmediata en la percepción de los justiciables y sus abogados de que algo faltaba en el abanico de atribuciones judiciales que permitiese lograr la satisfacción plena y efectiva de ciertas situaciones urgentes, y su causa mediata en la necesidad humana básica de contar con herramientas o mecanismos procesales verdaderamente nuevos, para responder eficientemente a desafíos también nuevos. 24 A diferencia de las medidas cautelares y las anticipatorias, las características de las medidas autosatisfactivas son: 1. La existencia de una “probabilidad intensa” de que la pretensión sea acogida en un proceso ordinario; 2. Que dicha pretensión sea “infungible”, es decir, irremplazable, sin posibilidad de ser sustituida por una reparación patrimonial (total exclusión de la tutela resarcitoria); 3. Debe resolverse en un proceso urgente, es decir, con una cognición sumaria, con o sin contradictorio; 4. La decisión adoptada debe ser ejecutada inmediatamente; y 5. Tal decisión debe recibir la autoridad de la cosa juzgada, es decir, sus efectos son inmutables.25

4.

LA TUTELA PROCESAL URGENTE EN EL NUEVO PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

A partir del artículo 148º de la Constitución Política, de la Ley Nº 27584, de cada una de sus modificaciones, y finalmente de su Texto Único Ordenado, hablamos en el Perú del Proceso Contencioso-administrativo con sus propios principios como son el de integración, de igualdad procesal, de favorecimiento del proceso y de suplencia de oficio, y con otros que le son aplicables, como el de contradicción, de defensa, la exclusividad de la función jurisdiccional, independencia e imparcialidad del órgano jurisdiccional, dirección del proceso, economía y celeridad procesales, por nombrar algunos.

Tales garantías y las normas que las desarrollan, componen dicho proceso, que es una forma de otorgar tutela procesal cognoscitiva a los sujetos administrados; contado para ello con dos vías procedimentales: una más amplia, si bien no larga, para tramitar las pretensiones administrativas cuya resolución se estima requiere un mayor conocimiento, y otra más breve, pensada para las pretensiones cuya decisión necesita un menor grado de cognición. La primera, fue en un inicio el “Proceso abreviado” luego reemplazado por el “Procedimiento especial”;26 la segunda fue el “Proceso sumarísimo”, ahora derogado por el llamado “Proceso urgente”.27 Vemos entonces que, independientemente del nombre que reciban, el Proceso Contencioso-administrativo peruano cuenta con dos vías procedimentales, entre ellas el novedoso “Proceso urgente”, destinado al trámite de las tres pretensiones en las cuales el legislador ha percibido una mayor urgencia de tutela, al punto de entender excesiva la de tipo cognoscitivo. Es así que no hablaremos más de un “Proceso urgente” dentro del Proceso Contencioso-administrativo, por cuanto no es independiente y 24

Cfr. idem., pp. 98-99.

Cfr. MONROY PALACIOS, Juan. La tutela ….. Ob. Cit., pp. 88-89.

26 Incorporado mediante Ley Nº 28531, y modificado por Decreto Legislativo Nº 1067.

27 Incorporado, como ya se indicó, por el Decreto Legislativo Nº 1067.

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se encuentra dentro de él, para realizar sus fines de tutela procesal dentro de éste, y frente a específicas pretensiones.

La primera pretensión mencionada en el artículo 26º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584 es “El cese de cualquier actuación administrativa material que no se sustente en acto administrativo”. Hablamos de la doctrinariamente conocida “Vía de hecho”.

Antes de indicar qué es una Vía de hecho, diremos que un Hecho administrativo es toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos jurídicos directos o indirectos. Objetivamente, el hecho administrativo exterioriza función administrativa, con prescindencia de que sea el efecto ejecutorio de un acto administrativo precedente, o que se trate del desarrollo de la actividad que tal función necesita para cumplir sus cometidos, caso en el cual la ejecutoriedad se sustenta en una norma general. Se diferencia del acto administrativo en que este último consiste en una declaración intelectual, ausente en el hecho administrativo. 28 Se considera como “vía de hecho” a una acción material -que puede alcanzar el uso de la fuerza-, que prescinde de las vías legales para imponer un estado de cosas, una situación determinada en relación a personas o cosas. La “vía de hecho se configura cuando concurren los siguientes elementos: 1. Un acto material, un hacer directo de la administración, 2. Que dicha actividad importe el ejercicio de la actividad administrativa, 3. Que ella no se ajuste a derecho sea por la ausencia de la norma general o del acto administrativo que avale tal proceder, o por la inobservancia del procedimiento para ejecutar el acto que debía sustentarla (acto irregular), y 4. Que resulte la lesión de un derecho o garantía constitucionalmente reconocidos.29 El Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584 sólo se refiere a las actuaciones materiales no sustentadas en acto administrativo. Entendemos que en la labor de configurar normativamente el novedoso proceso contencioso-administrativo, se omitieron algunos detalles importantes, como es el considerar una noción más amplia y realista de las posibles formas en que se pueden presentar las vías de hecho. Lo anterior constituye un aspecto que el futuro legislador deberá desarrollar. Mientras ello ocurra, la jurisprudencia cumplirá un papel importante, por cuanto la denunciada limitación del texto legal no implica en forma alguna que las actuaciones materiales no se presenten de manera variada y disímil.

La segunda pretensión es “El cumplimiento por la Administración de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme”. Se trata de una pretensión dirigida contra la conducta omisiva de los funcionarios y entidades de la Administración pública, la cual fue clasificada por el profesor español Alejandro Nieto en “inactividad formal” e “inactividad material”. La primera se refiere a la pasividad de la Administración dentro de un procedimiento, es la no contestación a una petición o recurso de los particulares. Se trata del incumplimiento de resolver expresamente cuestiones presentadas por los particulares. La segunda en cambio, es un simple no hacer al margen de un

28

Cfr. DROMI, Roberto. Derecho administrativo. Ciudad Argentina, 7ª edición, Buenos Aires, 1998, Ob. Cit., p.227.

29 DROMI, Roberto. Ob. Cit., pp. 228-229.

8

procedimiento, supone una conducta omisiva en cuanto a sus resultados materiales.30 Precisando ambos conceptos, podemos decir que, mientras la inactividad formal es una directa lesión al derecho constitucional de respuesta, que forma parte del contenido esencial del derecho de petición; la inactividad material es una pasividad, un no hacer de la administración dentro de sus competencias ordinarias.31 Cabe indicar que ambas formas de inactividad son objeto de cuestionamiento a través del nuevo trámite urgente.

La tercera pretensión contiene a “Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del derecho a la pensión”. Cabe diferenciar entre el Derecho a la pensión y el contenido esencial del mismo.

Sobre lo primero, dicho derecho no está previsto expresamente en la Constitución Política, pero fue desarrollado por el Tribunal Constitucional como un derecho fundamental de configuración legal. En cuanto a su contenido esencial, éste ha sido determinado al sentenciar el Expediente Nº 1417-2005-AA/TC con fecha 08 de julio de 2005, 32 indicando que pertenecen a él: 1. Los requisitos para el libre acceso al sistema de seguridad social, 2.

Los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión, 3. La pensión mínima vital, y 4. El derecho a la igualdad pensionaria; 33 indicando el Tribunal que las pretensiones relacionadas a dicho contenido esencial merecen protección a través del amparo, y otorgando a éste último extremo el carácter de precedente vinculante en el numeral 4 de su parte resolutiva, conforme a la facultad reservada a dicho organismo por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

De acuerdo a lo anterior, la tercera pretensión recogida se opone al indicado precedente vinculante; y si bien ella ha sido regulada con posterioridad, no lo deroga por cuanto el precedente no tiene la calidad de ley que exige como premisa el artículo I del Título Preliminar del Código Civil para que pueda surgir una incompatibilidad que lo deje sin efectos. Podría argumentarse que ello sí es posible dado que el precedente vinculante se sujeta en un numeral del Código Procesal Constitucional, el cual cuenta con rango de ley; sin embargo, no sería ésta la norma que resulte incompatible sino el propio precedente, sin perjuicio que el máximo interprete de la Constitución difícilmente aceptaría teorías como esta.

El artículo 26º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584 también señala los tres requisitos para conceder la tutela urgente allí regulada.

El primer requisito de concesión es la existencia de un “Interés tutelable cierto y manifiesto”. Dicha exigencia normativa merece una explicación especial.

Si hay una forma de tutela procesal urgente que nos resulta familiar, ésta son las medidas cautelares; en ellas, encontramos a la verosimilitud del derecho invocado como uno de sus requisitos clásicos. Sobre ella podemos decir que, a diferencia de la cognición judicial en el proceso principal, la cual 30

Cfr. DANOS ORDOÑEZ, Jorge. “El silencio administrativo como técnica de garantía del particular frente a la inactividad formal de la administración”. En: Ius et Veritas, Lima, año VII, Nº 13, 1996, p. 226.

31 Cfr. WONG ABAD, Julio. “Acción de cumplimiento e inactividad formal de la administración”.

En: Cuadernos jurisprudenciales. Gaceta jurídica, año 4, Nº 40, octubre 2004, p. 6.

32 Seguido por Manuel Anicama contra la Oficina de Normalización Previsional sobre Acción de Amparo (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/1417-2005-AA.html).

33 Cfr. Fundamento 37 de la STC Nº 1417-2005-AA/TC

9

apunta al logro de la certeza sobre la existencia del derecho discutido, en sede cautelar es suficiente que dicho derecho aparezca como verosímil. Ello significa que, luego de un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a la parte que solicita la medida cautelar. El resultado de la cognición cautelar no tiene el valor de declaración de certeza, sino de hipótesis, pudiéndose determinar si corresponde a la realidad sólo cuando se dicte dicha providencia principal. 34 A diferencia de ello, en las medidas de tutela urgente se exige una dosis de fuerte probabilidad de que los planteos sean atendibles, dicho de otra manera, una acreditación objetiva, cierta y robusta en un mayor registro que en el fumus de la admisibilidad de las medidas cautelares. 35 En cuanto a la redacción recogida en la nueva norma peruana, ella parece tomada del artículo 67º (Medidas autosatisfactivas) del Anteproyecto del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, preparado por Augusto Morello, Roland Arazi y Mario Kaminker.36 El segundo requisito de concesión es la “Necesidad impostergable de tutela”. Analizando este aspecto también tomando como punto de partida la tutela procesal cautelar, diremos que en ella constituye un requisito ineludible el peligro en la demora del proceso principal. Para CALAMANDREI, existía peligro en la demora si se cumplían los siguientes requisitos: primero, la existencia de un estado de peligro para un derecho y la necesidad de evitar la lesión del mismo; segundo, la urgencia de solicitar tutela jurisdiccional, siendo de prever que la demora de dicha tutela permitirá la transformación del peligro en daño o la agravación del daño ya producido; y tercero, que la tutela ordinaria se manifieste como demasiado lenta para dichos fines.37 Por nuestra parte, hablar de una necesidad impostergable de tutela, si bien nos relaciona a los dos primeros requisitos del peligro en la demora recién indicados, nos distancia del tercero, ya que incluso la tutela provisional que se pueda dispensar en vía cautelar también resulta insuficiente. Ello, nos aproxima a la noción de “infungibilidad” de los derechos susceptibles de tutela, es decir, al carácter irremplazable de la pretensión que se esgrima en su defensa, quedando excluida de la tutela resarcitoria.

De lo señalado en referencia al primer y segundo requisito, tenemos que, en realidad, el legislador ha incluido sólo aquella modalidad de tutela urgente llamada “Medidas autosatisfactivas”.

34

Cfr. CALAMANDREI, Piero. Ob. Cit., pp. 77-78.

Cfr. CARBONE, Carlos A. “Consideraciones sobre el nuevo concepto de fuerte probabilidad como recaudo de las medidas autosatisfactivas y su proyección hacia un nuevo principio general de derecho de raíz procesal.” En: Medidas autosatisfactivas (AA.VV.), Jorge Peyrano (Dir.), Ateneo de Estudios del Proceso Civil, Rubinzal-Culzoni Editores S.A., Buenos Aires, 2004, p. 165.

36 Cfr. idem., p. 173.

El texto del artículo 67º del mencionado Anteproyecto, es el siguiente: “En aquellos supuestos excepcionales en que: 1. Se acredite la existencia de un interés tutelable cierto y manifiesto.

2. Su tutela inmediata sea imprescindible, produciéndose en caso contrario su frustración.

3. No fuere necesaria la tramitación de un proceso de conocimiento autónomo.

4. Si el juez lo entendiere necesario se efectivizará contracautela.

Se podrá disponer las medidas que la índole de la protección adecuada indique bajo la responsabilidad del peticionante.”

37 Cfr. CALAMANDREI, Piero. Ob. Cit., pp. 40-42.

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10

El tercer requisito de concesión consiste en “Que sea la única vía eficaz para la tutela del derecho invocado”. Dada la especial configuración de las pretensiones del Proceso contencioso-administrativo, la enumeración de tres pretensiones como susceptibles de tutela procesal autosatisfactiva tornaría innecesaria la precisión efectuada en el tercer requisito, más aun si el encabezado del artículo 26º del Texto Único Ordenado precisa que se tramitan como proceso urgente “únicamente” dichas pretensiones. Así, un primer nivel de análisis del requisito lo muestra como redundante.

Sin embargo, un nivel siguiente de observación nos obliga a concordarlo con el último párrafo del artículo 27º, según el cual “Las demandas cuyas pretensiones no satisfagan los requisitos para la tutela urgente, se tramitarán conforme a las reglas establecidas para el proceso especial.” Vemos entonces que, en efecto, debe verificarse que la tutela urgente sea la única capaz de tutelar eficazmente el derecho invocado, ya que de lo contrario, la tutela procesal reclamada deberá evaluarse en la vía procedimental especial, desarrollada en el artículo 28º del Texto Único Ordenado. En cuanto a la referida verificación, no sería otra que tomar atención sobre la concurrencia de los requisitos primero y segundo.

Cabe agregar que la concordancia efectuada, nos lleva a llamar la atención acerca de la importancia que alcanza la facultad del Juez de adecuar la vía procedimental aplicable; tarea de la cual dependerá en un principio el respeto del derecho a la tutela procesal efectiva de los sujetos administrados.

En cuanto al procedimiento regulado en el artículo 27º del Texto Único Ordenado, la brevedad de los plazos (tres días para el traslado de la demanda y cinco para resolver y apelar la sentencia), y la concentración del derecho de defensa en los escritos de contestación y de apelación, resultan acordes a la noción general de tutela procesal urgente y a la idea específica de medida autosatisfactiva, así como a los requisitos exigidos, más no tanto con las pretensiones reguladas, como veremos luego.

En cuanto al derecho de defensa, cabe indicar que la norma comentada hace de la medida autosatisfactiva recogida en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27584 una más garantista que aquella primera normada en la Ley Nº 28457, reguladora del Proceso de Filiación Judicial de Paternidad Extramatrimonial,38 en el cual la demanda genera un mandato judicial que reconoce la filiación demandada, limitando el derecho de defensa a la eventual oposición por parte del demandado en un plazo de 10 días, y a la apelación de la “declaración judicial de paternidad” (que se dicta en caso se desestime la oposición o no se presente esta).

5.

IDEAS FINALES

Desde su incorporación en nuestro ordenamiento jurídico con la Ley Nº 27584, el Proceso Contencioso-administrativo ha servido para dispensar tutela procesal de tipo cognoscitivo, respecto a las distintas pretensiones posibles de demandar recogidas en el artículo 5º de la ley, así como de tipo cautelar a partir de sus artículos 35º a 37º. Hoy, el nuevo Proceso 38

Publicada el sábado 08 de enero del 2005.

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contencioso-administrativo, planteado a partir de las modificaciones incluidas por el Decreto Legislativo Nº 1067, posibilita tutelar más pretensiones (incluida la resarcitoria de daños) enumeradas en el artículo 5º del Texto Único Ordenado, de manera cognoscitiva, cautelar y además, hacerlo también de manera urgente, en los supuestos y cumpliendo los requisitos y trámite previstos en sus numerales 26º y 27º.

Lo anterior, convierte al Proceso contencioso-administrativo en la especialidad procesal con mayores innovaciones recogidas como norma positiva, ya que no sólo formula sus propios principios, sino que además se nutre de aquellos otros del Derecho procesal general y del Derecho procesal civil; por otro lado, presenta específicas pretensiones surgidas del Derecho administrativo, y brinda para ellas las tres formas de tutela procesal que prevé el Derecho procesal, sin perjuicio de otros aspectos que caracterizan dicho proceso.

En cuanto a la tutela procesal urgente introducida, debe concluirse precisando que en realidad sólo se han recogido las “Medidas autosatisfactivas”, que son una de las modalidades urgentes reconocidas en la doctrina y legislación comparadas. De las otras dos mencionadas en el presente trabajo, la tutela urgente cautelar ya estaba regulada desde el texto inicial de la Ley Nº 27584.

Debemos señalar, sin embargo, que la tutela procesal autosatisfactiva ha sido introducida dejando al Juez la facultad de decidir en qué casos será aplicable, como resultado de la evaluación que él haga de la concurrencia de los requisitos regulados. Ello, resulta de la lectura concordada del tercer requisito de concesión identificado con la letra c) al final del artículo 26º con el último párrafo del artículo 27º del Texto Único Ordenado.

Lo anterior, es positivo en la medida que dicha facultad para decidir sobre la aplicación del nuevo instrumento procesal, implica el reconocimiento al juzgador de primera instancia de un rol central en la conducción del sentido general del Proceso contencioso-administrativo peruano, ya que sus sentencias servirán para otorgar la tutela procesal reclamada de manera directa, y porque a partir de sus decisiones se formará la jurisprudencia que, finalmente determinará los verdaderos alcances de la tutela procesal autosatisfactiva al interior de dicha disciplina procesal. Lo mismo puede ser negativo, en cuanto los operadores jurídicos concurran de forma errónea a la aplicación de la mencionada nueva forma de tutela procesal.

La lectura concordada del tercer requisito de concesión del artículo 26º y del último párrafo del artículo 27º del Texto Único Ordenado, también puede entenderse como una forma de suplir la falta de un estudio profundo acerca de las diferentes necesidades de cognición jurisdiccional que exigen las distintas pretensiones del Proceso contencioso-administrativo. Así por ejemplo, mientras una demanda de nulidad de acto administrativo obliga a tomar conocimiento de las instituciones recogidas en las normas legales y reglamentarias (e incluso constitucionales) aplicables al caso concreto, y de las que no fueron invocadas o debían serlo; una demanda sobre declaración de contraria a derecho y cese de una actuación material (contra una “vía de hecho”) sólo exige conocer si existía o no sustento para que la Administración actúe en determinada forma, y cual era el mismo; por otro lado, una demanda contra una omisión de la Administración requiere acreditar el sustento de la obligación, además de la vigencia de la misma y la titularidad del derecho del demandante.

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En cuanto a lo afirmado en el párrafo anterior, creemos firmemente que toda precisión normativa sobre las vías procedimentales, entre otros elementos de un proceso, debe siempre tomar en cuenta las generalidades y particularidades de las instituciones del ordenamiento sustancial cuyas controversias va a atender. Lo contrario, significaría imponer un orden procesal matizado, mas no integrado con dicho orden sustancial. Pensamos que la inclusión de una medida autosatisfactiva, tal como ha sido hecha, nos ubica en el punto intermedio entre ambos momentos, y nos indica que falta camino por recorrer.

Sin rendir culto a la doctrina extranjera, vemos como acertada la inclusión normativa practicada, sin perjuicio de las aristas que hemos mencionado a lo largo de nuestro análisis, las cuales deben tomar correcta forma sólo a partir de un esfuerzo nacional, con nuestros magistrados, con nuestras normas, y con la visión que tengamos para el futuro de nuestro Proceso contencioso-administrativo.

JIMÉNEZ VIVAS, Javier.

“La Tutela Procesal Urgente en el nuevo Proceso Contencioso-Administrativo peruano”. Revista Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, T. 178, Lima, septiembre 2008, pp. 210-215.

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