Beto Callado - O processo revolucionário alternativo na demolição multissecular do direito natural

o PROCESSO REVOLUCIONÁRIO ALTERNATNO NA DEMOLIC;AO MULTISSECULAR DO DIREITO NATURAL Gilberto Callado de Oliveira

l. TRANSPONDO O PROBLEMA EPISTEMOLÓGICO

A análise conceptual do justo natural existe em fun~ao de urna síntese filosófica completa l. A difícil frui~ao do conhecimento jurídico, nos diversos níveis epistemológicos em que se apresenta, exige urna abertura da ciencia do direito natural a filosofia, estabelecendo-se aqui efetiva continuidade, de modo que aquela síntese especulativa complete e acabe os diversos métodos e sistemas de análise, perquirindo nao só as possibilidades reais de intelec~ao da realidade jurídica natural, senao também a sua essencia mesma. Toda a descri~ao da ordem jurídica natural, que pretenda elevar-se a condi~ao de ciencia, nao pode prescindir dos princípios cardeais orientadores do pensamento filosófico. Livre deve estar, porém, das amarras do problema epistemológico e crítico, inaugurado por Kant, no sentido de indagar o valor das nossas faculdade cognoscitivas, para a capta~ao do justo inserido na natureza humana. O seu conhecimento nao tem o caráter de mera fun~ao subjetiva do espírito, mas constitui a capta<;ao e suprema análise da realidade objetiva.

J. Cfr. Alexandre CORRErA, Há um direito natural? qual o seu conceito?, em Ensaios Políticos e Filosóficos, Editora Convívio, Sao Paulo, 1984.

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11. O DIREITO NATURAL NA SUA INTEGRALlDADE

É sob esta ótica realista, em que nao só da razao senao também da experiencia haure seu objeto de estudo o conhecimento jurídico, que Javier Hervada, em sua já clássica obra "Introdu~ao Crítica ao Direito Natural", deslinda o ponto de partida para a análise do Direito Natural: "Ainda que com exce~5es, as coisas estao atribuídas a sujeitos distintos, ou, dito de outro modo, as coisas estao repartidas. Nem tudo é de todos nem tudo é da coletividade humana (... ) As coisas, ao estarem atribuídas a um sujeito, ao estarem repartidas, entram no domínio de um homem, ou de urna coletividade: sao suas. Aparece o meu, o teu, o seu.

Este é o suposto que faz possível a justi~a no sentido que aqui damos a esta palavra -dar a cada um o seu- poi s onde nao há coisas atribuídas ou repartidas, onde ninguém pode dizer isto é meu,nao há coisas suas"2.

Tal realidade, já observada por Aristóteles, parece denotar algo de psicologicamente calculista, cobi~oso, no funbito das rela~5es jurídico-sociais, em que as pessoas mais se condicionam a ter do que a dar, sem levar em conta o princípio fundamental da justi~a.

Daí apontarem os teóricos marxistas, propulsores do processo revolucionário, certas iniqüidades neste fato de experiencia, alegando que o conceito do justo leva "a armadilhas ideológicas extremamente adequadas aos diversos níveis de domina~ao classista "3, fruto segundo eles, da divisao da sociedade em classes com interesses nitidamente opostos, em que a classe dominante (burguesia) dominante tem, enquanto a classe dominada (prole-

2. Introducción Crítica al Derecho Natural, Eunsa, Pamplona, 1993, 7" ed., págs. 23/24.

3. Miguel T. PRESSBURGER, Direito insurgente: O direito dos oprimidos, em Lir;óes de Direito Alternativo, Academica, Sao Paulo, 1991, vol. 1, pág. 9.

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tariado) apenas dá, ou que "a ley é direito para o dominante a dever para o dominado"4.

Ambas as express5es modais, porém, se completam na mesma estrutura metafísica do direito e no universo organico e diversificado da sociedade; urna é conseqüencia da outra.

Os direitos naturais sao realidade imanente ao homem; pertencem a sua natureza mesma segundo urna ordem objetiva e universal estabelecida por Deus. É a verdade homem5 . Dessa realidade metafisica, da existencia desses direitos primordiais do homem surge, imediata e intuitivamente, o fato da inviolabilidade. A cada um é devido o que lhe pertence (unicuique debetur quod suum est), e contra este vínculo jurídico-moral, contra esta irrevocabilidade do direito, seja de que naipe for, nenhuma razao individual ou de Estado poderá prevalecer.

Para entender bem esta realidade há que ter presente duas quest5es fundamentais que sao o cerne da filosofia do direito: que é o justo? qual o seu fundamento?

Cumpre observar, antes de tudo, urna dualidade existente na origem do direito, delineada por filósofos e jurisconsultos da antiguidade clássica e complementada pelos Padres da Igreja: urna parte que reside na vontade humana, sendo produto cultural e obra política dos homens, e outra, de substrato metafisico, que encontra razao de ser na natureza humana, sendo obra divina.

A vontade humana, em virtude de um consentimento comum (ex communi condicta), pode determinar o justo em coisas que por si mesmas em nada repugnam a justi<;a natural. E a tal se aplica o justo positivo, com suas múltiplas transforma~5es criadoras ante o desenvolvimento histórico e a diversidade harmónica das classes sociais, bem como as várias dormas de ser das 4. Antonio Carlos WOLKMER, Ideologia, Estado e Direito, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 1995, 2a ed., pág. 185.

5. "Donum originalis iustitiae quod fuit in primo homine collatum toti humanae naturae" (Santo Tomás de Aquino, Summa Theologiae, I-II, q. 85, al).

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sociedades. Essa potencia constitutiva do direito -esse poder de as sociedades humanas estabelecerem legitimamente direitosnao poderia deixar um vazio absoluto ou um abismo insondável entre o direito positivo e o direito natural, ainda que houvesse diferentes manifestac;6es do direito, no passado e no presente, de sentidos algumas vezes opostos, em cada urna das sociedades.

Qualquer que seja a mudanc;a ou valor atribuído ao justo, o fim de toda a vida social permanece identico, sagrado e obrigatório: o desenvolvimento das virtudes pessoais do homem, como imagem de Deus 6 . A vista disso, a lei natural e o direito que ela estatui (lex statuit ius)1 nao podem ser concebidos por obra do engenho humano, dado que revelados nos princípios cornuns da ordern jurídica natural, cuja expressao principiadora está no Decálogo.

Nao sendo obra arbitrária da vontade, mas obra integrante da razao e da experiencia, o direito natural deve refletir-se ern todo o direito positivo, que recebe da lei positiva, segundo disse o Santo Doutor, a forc;a da autoridade (auctoritas robur).

Diante desse quadro real, como podemos identificar o acervo de direitos naturais inscritos na lei? Hervada indica basicamente: "Os bens que formarn o ser do hornem, suas tendencias e potencias; as operac;6es que tendem a obter as finalidades naturais do hornem e os bens que sao o objeto dessas operac;6es"8. Sao bens reais e concretos que estao verdadeiramente atribuídos as pessoas por título natural, e lhes sao, tarnbérn, por conseqüencia, devidos. Nao há neles nenhurna carga ideológica, como se costurnarn definir, no modelo revolucionário, os charnados direitos

6. efr. Pio XII, Con sempre, em Doctrina Pontificia (Documentos Políticos), Bac, Madrid, 1958, pág. 845.

7. SANTO TOMÁS DE AQUINO, Summa Theologiae, 1-11, q. 105, a.2, ad 3.

8. Javier HERVADA, Introducción ... , pág. 95.

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humanos 9 , mas, simplesmente, a expressao de urna profunda realidade humana.

111. REALIZA<;Ao JURÍDICA PLENA DA CRISTANDADE NA HISTÓRIA

Para estarem perfeitamente formalizados no ordenamento jurídico os direitos naturais necessitam ser conhecidos através de urna profunda análise da natureza do homem e da soeidade, e, notadamente, da majestosa organiza<;ao social e jurídica da Civiliza<;ao Crista, ~xpressao quase vazia de significado para o homem moderno-, concebida numa época em que o direito se apresentava em toda a sua integralidade, a Idade Média.

Alceu Amoroso Lima descreve com exatidao esta realidades histórica: "A vida social estava minuciosamente sujeita a toda sorte de regras e preceitos, que a presidiam em seu s mínimos detalhes. Vida política, vida social, vida literária, vida economica -tudo era objeto da mais estrita subordina<;ao a preceitos legais, a tradi<;6es, a costumes. O direito, a organiza<;ao jurídica da sociedade, penetrava-Ihe todos os recantos. O direito era a coordena<;ao da sociedade (... ) A ordem medieval era o direito inserindo-se em todas as modalidades da vida (... ) A lei era

9. Michel VILLEY faz um juízo negativo da linha ideológica revolucionária dos direitos humanos, considerando-os imensamente ambiciosos porém indefinidos econtraditórios: "On n'arrive plus a concilier ces droits que notre époque secréte en tous sens: droits a la pudeur et a la liberté sexueIle, droits a la vie et a l'interruption de grossesse, droits au mariage et au divorce, droits a la information, ecrite et télévisée ainsi qu'ausilense, droits a la villé, aux H.L.M. et a la qualité de la vie ... ( ... ) Cette surabondance sert surtout a entretenir un flot de revendications impossibles a assouvir, qui lorsqu'on retombe dans le réellaiss.e les gens dé~us et amers" (Philosophie ... , vol. 1, pág. 146).

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superior ao Estado. Este devia obediencia a Lei, porque o direito era nascido e nao feito" 10.

O medieval compreendia bem a supremacia do direito natural como princípio de unidade da vida social. Nao era um direito arbitrairamente pré-estabelecido, a que sedeva chamar direito dominante, mas direito diversificado, de modo natural e organico, conforme os aspectos regionais de cada sociedade e dentro de una estrutura social herárquica. "As rela~5es feudais eram reguladas pelo Direito consuetudinário, isto é, pelo conjunto de leis nascidas nao da mente de um legislador -por conseguinte, um tanto abstratas-, mas de situa~5es históricas concretas e particulares que deram origem a usos e costumes, a tradi~5es e institui~5es bastantes diversificadas, e, por isso mesmo, muito mais próximas da realidade social, da vida de cada família, de cada aldeia, de cada município, de cada regiao. Leis, portanto, inteiramente adequadas as peculiaridades do homem concreto, e nao as do cidadao anonimo do estado moderno. Os povos, assim organizados, constituíam um conjunto harmonioso, a Cristandade, isto é, a família das na~5es cristas, em cujo ápice encontravam-se o Papa e o Imperador" 11.

Nao se está descrevendo, portanto, urna sociedade cuja ordem vigente se parece a mais justa. "A Cristandade medieval-afirma Plínio Correa de Oliveira- nao foi urna ordem qualquer possível, como seriam possíveis muitas outras ordens. Foi a realiza~ao, nas circunstancias inerentes aos tempos e aos lugares, da única ordem verdadeira entre os homens, ou seja, a civiliza~ao crista"12. "Esta afirma~ao é um eco fidelíssimo do Magistério eclesiástico, que a propósito da Cristandade medieval se exprimiu de modo particularmente elogioso através das palavras de Leao XIII: 'Houve 10. Introdu(:lio ... , pág. 7l.

11. Joao S. CLÁ DIAS, Como ruiu a Cristandade Medieval, Brasil de Amanha, Sao Paulo, 1989, pág. 35 .

12. Revolu(:lio ... , pág. 28.

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tempo em que a filosofía do evangelho governava os Estados.

Nessa época, a influencia da sabedoria crisHí e a sua virtude divina penetravam as leis, as institui~6es, os costumes dos POyOS, todas as categorias e todas as rela~6es da sociedade civil. Entao a religiao instituída por Jesus Cristo, solidamente estabelecida no grau de dignidade que lhe é devido, em toda a parte era florescente, gra~as ao favor dos príncipes e a prote~ao legítima dos magistrados. Entao o Sacerdócio e o Império esavam ligados entre si por urna feliz concórdia e pela permuta amistosa de bons oficios. Organizada assim, a sociedade civil deu frutos superiores a toda expectativa, cuja memória subsiste e subsistirá, consignada como está em inúmeros documentos que artifício algum dos adversários poderá corromper ou obscurecer" 13.

IV. A PRIMEIRA GRANDE RUPTURA A primeira grande ruptura da Cristandade Medieval, no campo jurídico, operou-se como a separa~ao radical entre o elemento natural do direito e o seu elemento sobrenatural. Se, antes, por conquista fundamental da filosofia escolástica, a ordem jurídica natural mantinha sua independencia científica da ordem sobrenatural, fundada esta na Revela~ao e na fé e tendo aquela como reguladora a razao com dependencia da experiencia, a revolu~ao profunda nos costumes e nas institui~6es políticas dos estados europeus, desencadearia urna nova metafísica igualitária e secularizadora do pensamento jurídico-político o justamente moderno.

N o curso da Reforma, e depois dela, importantes pensadores contribuíram para a exposi~ao de princípios desintegradores; dois nomes, um no campo político, e outro no jurídico, tiveram

13. Joao S. CLÁ OlAS, Despreocupados ... rumo Amanha, Sao Paulo, 1993, pág. 56.

a guilhotina, Brasil de

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decisiva importancia na desagraga~ao conceitual do direito integral: Maquiavel e Hugo Grocio.

Antes deles, a burguesia legista, oriunda de urna nova mentalidade jurídica administrativa, criou as bases para o absolutismo real e para a seculariza~ao do direito. Os legistas introduziram o direito romano pagao, com fins opressivos, nos conselhos de governo, apostemando o direito consuetudinário, regional e cristao dos agrupamentos hierárquicos próprios da organiza~ao feudal. Este novo espírito revolucionário, primeiro obscurecendo e depois negando a realidade do justo natural, nao poderia deixar de degenerar no desequilíbrio do direito positivo, entregue ao arbítrio dos regimes políticos, nos quais a burguesia ascendente estendia seu domínio, e aos sofismas dos doutrinadores, ousados cada vez mais na esposi~ao de seus princípios.

Surge daí Maquiavel, que com assombroso cinismo preconizou um sistema jurídico amoral, sintetizado no célebre axioma "os fins justificam os meios" e de trágicas conseqüencias históricas, pois que inspiraria séculos mais tarde os Estados totalitários modernos. Se, consoante o seu pensamento político, os fin s desaparecem diante dos meios, os direitos desaparecem diante dos fatos; a no~ao do justo separa-se de su as fontes naturais l4 e passa para as maos do Estado, sob a proc1ama~ao imprudente de que todas as delibera~5es se justificam em favor della salute della patria 15.

14. "Juridicamente, a conseqüencia fundamental é o obscurecimiento dos princípios de direito natural e de sua subordina¡;:ao a lei eterna. Nao que Maquiavel pregasse qualquer atitude antijurídica, como ia fazer modernamente o materialismo dialético de Marx ( ... ) Apenas, vamos nele encontrar de novo um direito secularizado e onde as raízes naturais e sobrenaturais aparecem muito menos que as garantias físicas e políticas" (Alceu Amoroso Lima, lntrodufao ..., pág. 119).

15. Apud Leonel FRANCA, NOfoes de História da Filosofia, Agir, 1973, Rio, 21 a ed.

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Se no sistema político exposto por Maquiavel estariam desprezadas as considera~5es de ordem sobrenatural, em Hugo Grócio encontramos o início da filosofía racionalista do direito, em que o direito natural se apresenta como realidade autonoma, manifestado pelo estudo racional da natureza humana. Nao é mais o justo que entendia a Escolástica -o direito das pessoas no significado de res iusta, rigorosamente ininteligível sem o Criador- mas um direito imanente dos indivíduos e entregue nas maos do Estado. Neste contexto cultural grande influencia teve um conjunto de pensadores: Puffendorf, Thomasio e Wolff, que formariam depois a Escola Moderna do direito natural sob urna idéia definitivamente profana.

V. PREPARA«;ÁO DO PROCESSO REVOLUCIONÁRIO POR SUCESSIVAS RUPTURAS

V árias escolas engendradas pela idéia racionalista, sobre as quais se colocaram os ismos correspondentes, vao dar na mesma conclusao, ou vao partir do mesmo fundamento, de que o Estado é a única fonte do direito. O conceito de natureza se vai esboroando pelo obscurecimento de seu s princípios e pela tutela nao já da ratio de Deus, mas de urna Razao abstrata e absoluta que os iluministas iriam divinizar. O utilitarismo 16 de Hobbes altera radicalmente o estatuto ontológico da pessoa humana, deixando-a a merce de suas paix5es mais desregradas, num estado de guerra de todos contra todos. Os direitos naturais nao tem entidade própria nem constituem direitos senao por determina~ao da lei positiva. Esta mesma lei transforma-se em poder coercitivo contra aquele caos instintivo, e nasce apenas da necessidade de ser fiéis ao pacto livre que os homens fizeram, pelas exigencias 16. "No sistema de Hobbes, a lei de agora em diante humana, estatal, ocupa apenas o lugar de um utensílio" (Michel VILLEY, Filosofia o direito -defini9iio e fins do direito, ed. Portuguesa, Atlas, Sao Paulo, 1977, pág. 123.

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de sua própria natureza, de renunciar aos seus direitos inatos para viverem em comum. As noc;oes do justo e do injusto cedem lugar a liberdade, que se de ve limitar pela lei civil. Daí a oposic;ao de conceitos, segundo Hobbes, entre [ex e ius, "tao diferentes como proibic;ao e liberdade"17. "O direito natural passa a opor-se a lei natural e a ser obra da paixao e nao da razao. O direito positivo é que dá forc;a a essa lei natural e por sua vez nao depende da comunidade ou do costume e sim da vontade soberana do Estado" 18.

Outras idéias contribuiriam a romper, no direito, a harmoniosa distribuic;ao de seus elementos contingentes, naturais e eternos: Spinoza, establecendo a base panteísta do conceito do justo: a fusao da poder moral e do poder físico, que refletem, em última análise, a identificac;ao da substancia natural com Deus; Leibniz, um dos prime iros a defender o intervencionismo do Estado e a recusar a desobediencia da ley positiva, ainda que notória e injusta 19 e Locke, o mais in fluente teórico do liberalismo e precursos de toda a concepc;ao individualista do direito natural, com que estabelece as premissas do Estado liberaI2o.

Russeau e Kant, nos fins do século XVIII, representam urna nova ruptura: aquele com a teoria do consensualismo jurídico; este com o predomínio absoluto da razao subjetiva. Ambas as idéias -o contrato e a razao individual- conduzem a concentrac;ao de poderes de criac;ao do justo nas mao do Estado, este mesmo Estado divinizado por Hegel, para quem os direitos individuais sao apenas um reflexo dos direitos do Estado. Para Hegel a

17. T. HOBBES, Elmentos de Derecho Natural y Político, ed. castelhana, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1979, pág. 364.

18. A1ceu AMOROSO LIMA, lntroduriío ... , pág. 128.

19. Cfr. Antonio TRUYOL y SERRA, Historia de la Filosofia del Derecho y del Estado, Revista de Occidente, Madrid, 1976, vol. 11, pág. 198.

20. Cfr. A1ceu AMOROSO LIMA, lntroduriío ... , pág. 154.

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liberdade do indivíduo é o fundamento do direito 21 , cujo conceito só tem realidades efetiva na sociedade estatal.

VI. O MATERIALISMO JURÍDICO Em face da desagrega9ao do organismo jurídico mediante a rejei9ao teórica dos fundamentos metafísicos do direito, o Estado passa a ser a 'única fonte do direito. Iria perdurar muito esta idéia Nao, o materialismo jurídico, embebido na filosofia hegeliana, abriria o caminho para a desintegra9ao do Estado e, conseqüentemente, do próprio direito. Qual o sistema filosófico e qual a personalidade histórica que melhor encarna esse materialismo jurídico, que, mediante um processo revolucionário alternativo, come9a a ser posto em confronto com as institui90es jurídicas tradicionais? As idéias desintegradoras do direito situam-se no contexto de urna Revolu9ao filosófica global -do homem, da cultura, da civiliza9ao e do prórpio universo. A Reforma diluiu a base metafísica do justo deslingando-o da lei iterna. E na busca de urna nova ordem jurídica fundada na Razao, a Revolu9ao Francesa transportou para o Estado a tarefa de plasmar en códigos um direito pré-concebido cerebrinamente em laboratórios teóricos. "Da Revolu9ao Francesa nasceu o movimento comunista de Babeuf. E mais tarde, do espírito cada vez mais vivaz da RevolU9ao, irromperam as escolas do comunismo utópico do século XIX e o comunismo dito científico de Marx"22.

Karl Marx submete a urna crítica severa aquela concep9ao hipertrofiada e substancializada do Estado, como fonte de todo o direito e instrumento de domina9ao da classe burguesa, e entrega o direito a constru9ao legislativa do proletariado segundo um 21. Cfr. G. W . F. HEGEL, Doctrina del derecho. Los deberes y la religión para el curso elemental, ed. castelhana, Universidad de Murcia, Murcia, 1993, pág. 69.

22. Plínio CORREA DE OLIVEIRA, Revolu~iío ... , pág. 20.

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processo de evolu~ao dialética. O direito sai da esfera do Estadoburgues e passa a ser obra exclusivamente popular. Os direitos individuais, de cada pessoa, nao sao senao pura abstra~ao, se isolados dos direitos da massa popular. Há também o aspecto dialético de seu materialismo - um conflito irreconciliável entre o comunismo e o direito burgues que impulsiona o mundo em dire~ao a síntese final: o aniquilamento do próprio direito.

Neste contexto os resultados catastróficos que a prática do materialismo jurídico difundiu a partir da Revolu~ao Russa no mundo comunista, sao mais que evidentes: produziu o horno sovieticus (e similares) - ser amorfo e apático, de existencia quase vegetativa, com todas a suas potencialidades intelectuais e volitivas atrofiadas, nao gozando praticamente de nenhum direit0 23 .

VII. SURGIMENTO DO PROCESSO REVOLUCIONÁRIO AL TERNATIVO

A história do alternativismo jurídico, enquanto doutrina emergente, parece ter origen na Itália, no seio da magistratura italiana 24 . Foram questionados os métodos dogmáticos tradi23. Cfr. Espírito de "Gulag", em Catolicismo, n° 518, pág. 4.

24. "Durante los días 15 al 17 de mayo de 1972 se reunió en Catania un nutrido grupo de intelectuales dedicados profesionalmente al derecho en la Universidad o en los Tribunales de justicia. Las ponencias allí expuesta y discutidad han sido recogidas en una gruesa obra en dos volúmenes, cuyo título coincide con el de este epígrafe (Se trata de L'uso alternativo del diritto.

1, Scienza giuridica .e analisi marxista, y 11, Ortodossia giuridica e prattica política, de varios autores, al cuidado de P. Barcellona, Bari, 1973). EllO de febrero de 1973 tiene lugar en Livorno, y al amparo de la publicación católica Quaderni di Corea, una mesa redonda con intervención de magistrados de distintas tendencias en torno al tema: 'La función del juez en el orden constitucional', seguida de un coloquio que pone de manifiesto el interés extraprofesional que tales cuestiones están suscitando. En mayo de 1973, en la

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cionais de interpretacrao jurídica, que pretendem reproduzir a neutralidade do ius suum posto na lei e a concorrente imparcialidades dos juízes, acrescentando-se-lhes um caráter político e ideológico. Em razao de suas contradicr5es intrinsecamente burguesas o atual sistema jurídico nao mais comportaria, para os alternativos, urna exegese puramente científica e jurídica que sirva ao único interesse objetivo da verdade. Será preciso entao refazer a realidade histórica, satisfazer as exigencias de emancipacrao de uma classe social até aqui oprimida - "o proletariado portador da consciencia da transformacrao social, na concepcrao marxista clássica"25.

Se no passado a burguesia ascendente derribou a sociedade feudal, movida por sua inveja a nobreza, representativa da hierarquia sacral e por seu ódio inconfessado aque1a rica variedade de relacr5es políticas e jurídicas (tais como o senso hierárquico, as nocr5es de honra e de fidelidade, o sentido de ordem e de justicra), fundadas na concepcrao integral do justo natural como reflexo da lei divina no homem, os quais a Cristandade Medieval encarnava, nesse novo tipo de sociedade burguesa, já dominada pelas idéaias da Revolucrao, germinaram os intentos coletivistas de outro derribamento para urna sociedade alternativa autogestionária. Essa prática emancipatória terá no Poder Judiciário um agente catalizador da revolucrao proletária, o qual lhe dará maior relevo e certamente mais velocidade através da a9ao colaboradora de seus juízes -juízes, sim, especialmente eles que detem o poder de dizer o justo nas situa95es conflitivas Universidad Estatal de Milán, magistrados y estudiantes se encuentran para discutir sobre los problemas de la administración de justicia en Italia. De este acto sale un libro igualmente importante (Varios autores, L'amministrazione della giustizia in Italia, Milano, 1973)" (Perfecto Andrés IBÁÑEZ, Para una práctica judicial alternativa, em Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Universidad de Granada, Granada, 1976, n° 16, pág. 158).

25. José Geraldo DE SOUZA JÚNIOR, Movimentos Sociais-Emergéncias de Novos Sujeitos: O Sujeito Coletivo de Direito, em Li{:8es de Direito Alternativo, Academica, Sao Paulo, vol. 2, pág. 133.

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que a natureza humana (decaída) jamais deixará de produzir-, em direc;ao a sociedade comunista sem c1asses, sem Estado e'sem direito.

Surgem, assim, os doutrinadores e a doutrina; cria-se artificialmente um estado de opiniao relativamente cristalizado nos ambientes forenses, e se vai conquistando pari-passu espac;os ditos "democráticos" nas mentalidades muitas vezes inadvertida de certos magistrados e outros juristas.

Coerentes com o processo dialético ideado pelo marxismo, os juristas alternativos nao fazem, senao por em prática a superac;ao da realidade jurídica atual, mediante a crítica histórica das instituic;5es jurídicas tradicionales, para submeter o direito (despojado que está de seu caráter natural) ao "poder dos indiviuos associados"26, que constituirao o proletariado autogestionário. Este "movimento de subversao do ordenamento jurídico existente"27 vem sendo ruidosamente propalado por alguns magistrados (secundados por grupos minoritários do Ministério Público 28 ) e aparece, num primeiro momento, como func;ao ideológica das argumentac;5es 29 que eles desenvolvem, ora em trabalhos doutrinários, ora nas próprias decis5es processuais. É o processo revolucionário alternativo emergente, que prepara o terreno doutrinário e avanc;a para a utopia socialista autogestionária.

26. K. MARX, La ideologia alemana, ed. castelhana, Gribaldo, Barcelona, 1971, pág. 82.

27. Eliane BOTELHO JUNQUEIRA, O direito alternativo regado a vinho e a cachara, em Liroes de Direito Alternativo, Academica, Sao Paul0, 1992, vol. 2, pág. 105.

28. V. Antonio Alberto MACHADO e Marcelo PEDROSO GOULART, Ministério Público e Direito Alternativo, Academica, Sao Paulo, 1992.

29. Cfr. Pietro BARCELLONA, La formación del jurista, ed. castelhana, Cuadernos Civitas, Madrid, 1977, pág. 10.

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VIII.

DA NEGA<;Ao DO DIREITO

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AUTOPIA REVOLUCIONÁRIA

A demolic;ao total do direito é o que pretende o alternativismo jurídico. Através das sucessivas deturpac;5es do conceito integral do direito natural, a Revoluc;ao nao faz senao conduziresse processo a morte lenta do próprio direito. E a servic;o desse desígnio estao convocados os juristas comprometidos com o materialismo jurídico, e imbuídos da mesma aspirac;ao política de derrubar por completo os fundamentos da sociedade civil.

Para se compreender melhor esse encadeamento ideológico impende conhecer o processo revolucionário alternativo em sua radicalidade ideológica, que une todos os seus agentes, e em suas etapas interdependentes.

Seu primeiro objetivo é destruir por completo a noc;ao do justo, já desvinculado de seus fundamentos metafísicos e naturais, negando-o em si mesmo e, segundo as condic;5es ideológicas de cada país, na legislac;ao vigente. Por que o direito negado em si mesmo? Porque lhe sao negadas duas notas de juridicidade fundamentais, a saber: a obrigatoriedade (debitum), que o torna exigente e a igualdade, que o torna justo.

Segundo a análise marxista, impregnada daquele materialismo permanentemente conflituoso que Stefano Rodota denominou "a lógica antagonista das forc;as produtivas"30, o direito nao exlui a interferencia de terceiros, dos oprimidos, na luta pela libertac;ao.

Falta-Ihe a legitimidade do débito, porque nao há legitimidade possível. Numa sociedade dividida em classes, em que nao podem haver verdadeiras relac;5es de justic;a nem atribuic;5es diversificadas 3] (ita iustitia distinxit), o direito nao entra no domínio da classe mais abastada, sendo o débito (obrigatoriedade) urna discriminac;ao, e a conseqüente exigibilidade, um privilégio coercitivo inaceitável.

30. apud Pietro BARCELLONA, La Formación del Jurista, pág. 51.

31. V. capítulo 1, item 1.2.

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Dentro dessa perspectiva marxista nao há no direito nenhuma igualdade, poi s ele reproduz urna ordem injusta condicionada por urna estrutura de domina9ao. Para a nova dimensao coletivista e pluralista, que o alternativismo deseja impor, a fórmula tradicional da justi<;a é radicalmente alterada, passando da neutralidade -no sentido de nao tomar partido entre os sujeitos da rela9ao jurídica- ao comprometimento política e sectário. A justü;a alternativa "é parcial e se compromete como os pobres"32, diz o magistrado Amilton Bueno de Arvalho. Com tal facciosismo, o justo situa-se como desigual entre os dois pólos da alteridade: a c1asse dominante nao é devido igual direito que a c1asse dominada deveria dar. Dar-se-ia o contrário? Absolutamente nao.

Altera-se assim a rela9ao de prOPOr9aO e harmonia da justi~a, e, conseqüentemente, o tratamento outorgado aos distintos sujeitos da rela9ao. As pessoas já nao sao reconhecidas por .igual nos seus direitos, vindo a surgir urna nova igualdade, radicalmente diversa e injusta, entre os sujeitos, os quais se vao reduzir ao conglomerado das grandes massas proletárias nao mais exploradas, na proposta de "um pluralismo jurídico de teor comunitário participativo"33.

O direito está compreendido num axioma de Marx que os alternativos nao cansam de repetir: "O direito é a vontade, feita na lei, da c1asse dominante"34. Deste postulado ideológico decorrem todos os efeitos demolidores da práxis revolucionária alternativa.

E o campo de batalha está nas leis, na positividade daquele "instrumento de dominar;ao". O direito é objeto do "discurso32. apud Horácio WANDERLEI RODRIGUES, Direito ... , pág. 192.

33. Antonio Carlos WOLKMER, Teoria Crítica e Pluralismo Jurídico, em Seminário Nacional sobre o Uso Alternativo do Direito, Advocacia Dinamica, Rio de Janeiro, 1993, pág. 54.

34. Apud Amilton BUIENO DE CARV ALHO, Magistratura e Direito Alternativo. Académica, Sao Paulo, 1992, pág. 10.

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denúncia"35; a lei, um espa~o de luta. A ruptura come~a no plano teórico-jurídic0 36 , onde se estudam as possibilidades teóricas que oferece cada sistema jurídico, para a sua utiliza~ao alternativa na orla jurisprudencial.

Os juristas, aplicando num primeiro momento a exegese político-alternativa, p5em-se a frente de batalha numa guerra sem tréguas entre o direito e o antidireito, entre a jurisprudencia tradicional e a jurisprudencia rebelde, entre a liberdade de discernir as coisas do deireito e o arbítrio de no discernir pessoas, entre o primado da inteligencia sobre urna tendencia primeira de os homens se revoltarem contra a lei e a suprema revolta mesma, tao cara aos pregoeiros da bolchevisa~ao inadvertida do direito.

Todo o estratagema se concentra em proporcionar vitórias cada vez mais significativas ao proletariad0 37 . O caráter dialético da realidade social, em que sao elaboradas as normas jurídicas e as contradi~5es destas (que nem sempre estao a proteger os direitos da c1asse dominante) permitem a possibilidade de urna exegese política nao neutral. "O uso alternativo do direito consubstancia-se, pois, no momento, na exegese a ser dada ao Direito Oficial. Nao decidindo contra os textos legais, mas interpretandoos (sic) de forma popular, servindo aos interesses das grandes massas oprimidas"38.

35. Clemerson Merlin CLEVE, A Teoria Constitucional e o Direito Alternativo, em Seminário Nacional sobre o Uso Alternativo do Direito, Advocacia Dinamica, Rio de Janeiro, 1993, pág. 46.

36. "Nós, profissionais do direito, devemos bater-nos, para criar condi~5es teóricas que deem consistencia e verdade a urna nova prática jurídica" (Marco Aurélio DUTRA AYDOS, O juiz-cidadao, pág. 126.

37. "Resulta inevitable preguntar si es posible y en qué medida un uso alternativo del derecho puede afectar a esa lucha de clases, puede proporcionar pequeñas victorias al proletariado, puede hacer perder hegemonía a la clase burguesa y puede hacer progresar la emancipación y liberación de las clases trabajadoras" (Nicolás LÓPEZ CALERA, Sobre el alcance teórico ... , pág. 22).

38. Lédio ROSA DE ANDRADE, Processo Social..., pág. 85.

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Atuando contra os principios básicos da interpreta~ao -a rela~ao entre a estrutura jurídica e a realidade social-, os alternativos nao fazem senao impor a sua visao particular da norma legal, aplicando a sua ideologia nos espa~os de ambigüidade e de generalidade que as leis positivas muitas vezes oferecem aos intérpretes 39 .

Mas nem sempre o uso alternativo do direito estaria dentro da legalidade. "Em determinados casos -propugna a corrente radical- há que se romper os limites da legalidade"4o. Aqui parece residir certa diferen~a entre o alternativismo europeu41 e o latinoamericano (particularmente o brasileiro), como explica Amilton Bueno de Carvalho: "Ve-se, pois, que na Europa a preocupa~ao alternativa está na emancipa~ao da classe trabalhadora. Ter o jurista a servi~o desta luta, utilizando-se de instrumental teóricopráctico progressista. Seu caminho sao as incoerencias, contradi~6es e lacunas do direito em beneficio dos trabalhadores.

Todavia, lá se imp6e limites: nao ultrapassar o sistema em sua legalidade "42.

Procurando, em principio, nao ultrapassar os limites da lei, os alternativos apregoam a política de romper o conteúdo sem

39. "Ange a sua ambivalencia, o Direito, mesmo numa sociedade autoritária, como a brasileira, presta-se a realiza~ao da Justi~a, seja quando resume, no aspecto da cria9ao legislativa, conquistas sociais e políticas dos segmentos sociais oprimidos, seja quando, na esfera de sua aplica~ao, possibilita que suas incoerencias, lacunas e contradi~5es, sejam utilizadas em beneficio da 'periferia'" (Miguel ALVES LIMA, O 'Direito Alternativo'... , pág. 45).

40. Amilton BUENO DE CARVALHO, Ley n° 8.009/90 e o Direito Alternativo, em Liroes de Direito Alternativo, Académica, Sao Paulo, vol. 1, pág. 57.

41. o alternativo espanhol Modesto Saavedra López, por exemplo, nao defende a interpreta~ao contra legem, mas urna interpreta~ao política dentro dos espa~os legais permitidos, de acordo com as possibilidades do próprio ordenamento jurídico (Cfr. Sobre el alcance ... , pág. 41).

42. Ley n° 8009/90 ... , pág. 57.

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romper a forma 43 . A Constitui9ao Federal, especialmente com seu alto teor de ambivalencia e lacunas, oferece esta possibilidade. Sua utiliza9ao alternativa, e das leis a ela subordinadas, substitui a n09ao liberal de um Poder Judiciário separado do Legislativo e do Executivo pela idéia sectária de um Poder Judiciário obrigado a promover as reformas igualitárias do socialismo. Para atingir tal desiderato "as formas tradicionais de comportamento judicial devem ser exorcizados"44. Recusam-se conseqüentemente os princípios fundamentais da atividade judicial, quais sejam: a) a neutralidade relativa a política45 , b) a independéncia em face das ideologias e c) a imparcialidade di ante das partes. Procura-se demonstrar, além disso, que "o tratamento estritamente dogmático (fetichismo legal) é um vício metodológico do positivismo jurídico que impede a compreensao do fato jurídico como fenomeno social complexo, condicionado e articulado com as estruturas e as rela96es de poder dominantes na

43. "Nao se quer deturpar o sentido da lei, quando de sua aplica~ao, pois esta, tanto nos países capitalistas como nos communistas, possui vicio de origem, qual seja, a fun~ao de legitimar e legalizar o uso do poder. Ora, o possitivismo jurídico, de extrema esquerda ou direita, sempre procura cultivar a adora~ao a lei, a fim de garantir a'estabilidade social', mas, na realidade, dá fixidez aos controladores da máquina estatal. Assim, da mesma forma que a legisla~ao é elaborada para atender as regalias de poucos, mesmos desejando apresentar-se justa, legal e legítima, as senten~as judiciais tradicionais converteram-se em for~a legitimadora a dar eficácia prática as injusti~as legislativas.

Os magistrados devem, portanto, recriar o conteúdo do Direito positivado, via urna hermeneutica crítica, pois interpretar é um ato de criar" (Lédio Rosa DE ANDRADE, Juiz Alternativo e Poder Judiciário, Academica, Sao Paulo, 1992, pág. 104).

44. Marco Aurélio DUTRA AYDOS, O juiz-cidadiio, pág. 126.

45. "No se puede seguir sosteniendo la de la neutralidad e independencia en un contexto plagado de contradicciones inherentes al sistema (... ) Se hace necesario, por tanto, el compromiso y la toma de partido: la integración social de la función judicial y su puesta a servicio de la libertación humana" (Modesto SAAVEDRA LÓPEZ, Interpretación jurídica ... , págs. 37/38).

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sociedade"46. É a crítica da dogmática jurídica, "desde sua origem na jurisprudencia romana"47.

Sempe se soube, pelos exemplos da história, que a atividade dos jurisconsultos romanos teve imensa transcendencia e influencia na constru~ao do sistema jurídico vigente, e hoje, o que assistimos com grande preocupa~ao é a tentativa dos alternativos em derrubar, num só golpe teórico, através da radical mudan<;a de postura nas solu<;oes jurídicas, todo o edificio científico do direito, construído durante séculos e séculos de amadurecimento da jurisprudencia romana. A esse conjunto de princípios ou axiomas com os quais sempre se conceberam as coisas jurídicas, como regras gramaticais necessárias para aprender a bem manejar urna língua, os alternativos chamam equivodadamente de dogmática jurídica, poi s ignoram sobretudo o elo entre a jurisprudencia e aquele procedimento dogmático fundado na autoridade dos textos romanos, em cujas eloqüentíssimas passagens se defende calorosamente a existencia de direitos naturais. O que desejam, na verdade, através da lógica da inven<;ao, é um direito sem princípios, ou cujo único principio é ser instrumento de luta nas maos dos novos sujeitos históricos, inseridos num mesmo patamar social, sejam juízes, sejam operários.

Entregue ao arbítrio extralegal dos magistrados e dominado por um espírito parcial e político, o uso alternativo do direito também contribuirá para a emergencia de um novo direito, "concorrente, paralelo, achado na rua, emergente, insurgente"48.

Na primeira fase com as diferentes tipologías segundo o gosto retórico e criativo de seus autores 49 , o juiz alternativo prepara o advento do alternativismo total, já que sua fun<;ao, perdendo o 46.

47.

48.

49.

Migel ALVES LIMA, O 'Direito Alternativo'... , pág. 45.

Lédio ROSA DE ANDRADE, Juiz Alternativo... , pág. 24.

Arnilton BUENO DE CARV ALHO, Magistratura ... , pág. 90.

Para urna sÍntese das diversas denorninac;6es v. Horácio WANDERLEI RODRIGUES, Direito ... , págs. 178 e segs.

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firme equilíbrio que a Justic;a lhe imp5e, impende para a oposic;ao e contradic;ao de seus mandamentos, como um juiz que, no dizer de Stoutcka, "guarda o futuro", interpretando a lei nao só historicamente mas dialeticamente"50. É o que está reservado na segunda etapa, em que se pretende introduzir urna nova utopia jurídica, segundo a qual o direito será urna realidade compartida, amoral, renovada a cada manifestac;ao da vontade coletiva sob a ac;ao de um pensamento quase nulo.

Fácil de ver que esse processo crítico nao se contenta em "usar alternativamente o direito burgues, segundo os interesses das c1asses subalternas" 51; ele vai além, estimulando a emergencia do "direito alternativo vivenciado no interior das c1asses populares"52; ele vai arrebatando os velhos ideais de justic;a, a razao do justo e o próprio princípio de razao. "Quem tem razao?", pergunta um espírito dominado pela angústia da irreligia0 53 . "A este processo -comenta Plínio Correa de Oliveira- bem se podem aplicar as palavras de Pio XII a respeito de um sutil e misterioso 'inimigo' da Igreja: 'Ele se encontra em todo lugar e no meio de todos: sabe ser violento e asunto. Nestes últimos séculos tentou realizar a desagregac;ao intelectual, moral, social, da unidade no organismo misterioso de Cristo. Ele quis a natureza sem a grac;a, a razao sem a fé; a liberdade sem a autoridade, as vezes a autoridades semaliberdade.Éum.iminigo. que se tornou cada vez mais concreto, com urna ausencia de escrúpulos que ainda surpreende: Cristo sim, a Igreja nao! Depois: Deus sim, Cristo nao! Finalmente o grito ímpio: Deus está morto; e, até, Deus jamais existiu. E eis, agora, a tentativa de edificar a estrutura do mundo sobre bases que nao hesitamos em indicar omo principais responsáveis pela ameac;a que pesa sobre a humanidade: urna 50. La funzione rivoluzionaria del diritto e dello Stato e altri scritti, em Marxismo ... , pág. 150.

51. Wilsom RAMOS FILHO, DireitoAlternativo ... , pág. 170.

52. [bid.

53. Edmundo LIMA DE ARRUDA, Jr., Paradigmas ... , pág. 18.

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economia sem Deus, um Direito sem Deus' (... ) Este processo nao de ve ser visto como urna seqüencia toda fortuita de causas e efeitos, que se foram sucedendo de modo inesperado. Já em seu início possuía esta crise as energias necessárias para reduzir a atos todas as suas potencialidades, que em nossos di as conserva bastante vivas para causar por meio de supremas convulsoes as destrui<j:oes últimas que sao o seu termo lógico"54.

O direito vigente é um inimigo que a Revolu<j:ao tem de combater, porque ele impoe obriga90es que nao se ajustam ao novo modelo de juridicidade livre e emancipatória; traz consigo a for<j:a das institui<j:oes seculares e tradicionais que o velho chavao marxista entende opressivas; expressa o seu caráter diferencial e específico -a personalidade humana contraposta ao "sujeito coletivo e descentralizado", descrito por Marilena Chauí com ojeriza ao raciocínio lógico e a análise metódica da realidade 55 .

Sérgio Cotta fez ver que "a Revolu<j:ao nao teria urna dimensao fenomenológica se o direito nunca tivesse oferecido nehuma resistencia, nem sequer de forma, a qualquer mudan<j:a"56. Dai a imprescindivel utiliza<j:ao do próprio direito, tanto na sua fase destrutiva57 , com urna jurisprudencia libertária e sem dogmas, 54.

Revolu~iio ... , pág.

18.

55. "... se trata de um sUJe¡to coletivo e descentralizado, portanto despojado das duas marcas que caracterizam o advento da concep<;ao burguesa da subjetividade: a individualidade solipsista ou monádica como centro de onde partem a<;oes livres e responsáveis e o sujeito como consciencia individual soberana de onde irradiam idéias e representa<;oes, postas como objeto, domináveis pelo intelecto" (apud Agostinho Ramalho MARQUES NETO, Para a Compreensiio do Sujeito Jurídico: uma Leitura Transdisciplinar, em Seminário Nacional sobre o Uso Alternativo do Direito, Advocacia Dinamica, Rio de Janeiro, 1993, pág. 26).

56. Itinerários Humanos del Derecho, ed. castelhana, Eunsa, Pamplona, 1978, pág. 117.

57. "La Revolución trata de privar al derecho existente de su fuerza; pero para alcanzar este fin pretende que la fuerza revolucionária culmine en derecho. Esto es absolutamente evidente: sería imposible destruir con la sola

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como na fase construtiva de urna nova ordem. Este processo homogeneo encontra paralelo, por evidente, na revolm;ao social comunista aplicada por Lenin 58 a ferro e fogo num regime político já condenado pela história, e que hoje se metamorfoseia com o apoio dos juízes alternativos. O alternativismo está obrigado, portanto, circunstancial ehistoricamente, a se debater "no terreno nao escolhido das institui96es do estado burgues e aceitar as regras do jogo, ainda que procure fazer del as instrumentos hábeis para sua própria mudan9a"59.

A certa altura de suas reflex6es os alternativos parecem admitir, como já comentamos, o "momento explosivo" da luta de classes, poi s creeme difícil "que a burguesia recuará"60. Quem garante que o novo direito nao nascerá após o último estampido revolucionário?61. "Nao deve ser descartado"62. Mas logo vem a lembran9a do passado ... do direito transformado em simples fuerza cualquier situación jurídica concreta. Las fuerzas humanas no sríam suficientes! Es necesario por tanto apelar al derecho para que éste amplie la eficacia siempre limitada de la fuerza, mediante su capacidad de suscitar la adhesión, sincera o temerosa, a la voluntad revolucionaria" (Sergio COTTA, Itinerários ... , pág. 117).

58. "Carta de Lenin ao 'camarada Kursky', comissário de Justic;a, em 17 de maio de 1921: "Em conclusao da nossa conversa mando-Ihe o esbovo de um parágrafo que completará o Código Penal... O pensamento fundamental está claro: exprimir abertamente a tese verdadeiramente doutrinária (principiele) e política (e nao estritamente jurídica) que fundamente a essencia e a justificavao do Terror (sic). prometer isso seria mentir ou enganar-se; o que é preciso é justificá-lo (principiel begründen) e dar-lhe forma legal, clara, sem necessidade ou simulavao. É preciso declará-lo do modo o mais lato possivel, pois só o sentimento revolucionário do direito (revolutionare Rechtsgefühl) e a consciencia revolucionária hao de decidir sobre o seu maior ou menor emprego prático" (cit. por Waldemar Gurian, Der Bolschewismu, apud A\ceu AMOROSO LIMA, Intrudu{:iio ... , pág. 48, nota 18).

59. Perfecto Andrés IBAÑEZ, Para una Práctica ... , pág. 175.

60. Edmundo LIMA DE ARRUDA Jr., Direito Alternativo ... , pág. 97.

61. Cfr. Edmundo LIMA DE ARRUDA, Jr., Direito alternativo no Brasil: alguns informes e balan{:os preliminares, em Li{:oes de Direito Alternativo, Academica, Sao Paulo, 1992, vol. 2, pág. 173.

62. Edmundo LIMA DE ARRUDA Jr., Direito Alternativo ... , pág. 97.

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instrumento revolucionário do terror63 e utilizado por magistrados que, segundo Marx, deviam ser despojados de sua falsa independencia. E a estratégia de luta retoma a retórica anterior.

"Ao que parece, -reconhece Horácio Wanderlei Rodrigues- a 0p9ao revolucionária clássica, que implicaria a curto prazo, na substitui9ao do sistema sócio-político-economico vigente e seus subsistemas por outro mais justo e que eliminasse as graves distor90es existentes, é inviável"64. O direito será entao empregado com vantagem, como "arma de combate", pelas classes menos favorecidas contra as melhores aquinhoadas, segundo o critério da alternatividade: "Combate-se como o direito ante o

63. "Quando o ordenamento jurídico admite o subjetivismo exacerbado dos juízes, desaparece a seguran~a jurídica. E. fica aberto o caminho para todo genero de press6es políticas nos julgados. Foi o que aconteceu na Revolu~ao Francesa, durante o Terror. A 'lei dos suspeitos', proposta por Merlin de Drouai e Cambareces, foi votada pela Conven~ao, em 17 de setembro de 1793.

Aplicava-se a todas as pessoas meramente suspeitas de serem hostis a causa revolucionária. Essa iníqua legisla~ao, responsável pela condena~ao de milhares de inocentes, consolidou e oficializou o período. Este teve como homem-símbolo Robespierre, alma da 'ditadura jacobina', cujo término ocasionado pela queda e morte desse chefe revolucionário em julho de 1974 -encerrou a mencionada fase histórica. Os princípios de Direito Penal adotados na Rússia soviética, em 12 de dezembro de 1919, e os códigos de 1922 e 1926, facultavam aos juízes a interpreta~ao analógica, abrindo caminho para o voluntarismo na aplica~ao da Lei. E. por trás da vontade dos juízes, estava -é claro- a KGB. Esse exemplo foi seguido por Cuba, onde a Ley 425, de 9.7.59, atribui aos juízes, por exemplo, o poder de punir 'os elementos contrarevolucionários de qualquer índole', sem definir o que se deva entender por tal.

Aliás, nesse ponto os sistemas jurídicos comunista e nazista se asseme1ham como duas gotas de água. Segundo FLITNER, KLEE e NIETHAMMER, A Lei Hitlerista de 28 de junho de 1935 consagrave verdadeiro 'direito penal nao escrito'. Ou seja, os juízes podiam condenar segundo seu s sentimentos que, naturalmente, eram os do regime nazista" (Leo DANIELLE, Direito Alternativo ... , pág. 9).

64. Por um ensino alternativo do direito: Manifesto Preliminar, em Liroes de Direito Alternativo, Academica, Sao Pau1o, 1991, vol. 1, pág. 149.

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fracasso das revolw;5es"65. A tropa está formada e apresta o seu perigoso armamento 66 , destruidor da ordem por excelencia. A que alternativa de viver levará o confronto?

O proceso de cria~ao do direito alternativo está claramente definido por Lédio Rosa de Andrade: "O Direito Alternativo será construído junto com urna nova sociedade. Sua origem está no uso alternativo do direito, pois, quando hegemonico, deixará de ser uso, para transformar-se no próprio Direito. A reiterada interpreta~ao alternativa do Direito dogmático poderá levar a seu desmonoronamento e transforma~ao, mesmode forma paulatina, em algo novo, o próprio Direito Alternativo"67. Este novo direito, acoplado ao direito tradicional, ex surge "em meio a urna cultura instituinte dos movimentos sociais"68 e proclama sua autentica liberdade criadora69 . Nao há nele henhum critério moral objetivo, nenhuma base científica, nehuma lógica, nenhum princípio ordenador senao os seus avatares contínuos ao sabor das lutas históricas de classes. De sua gnosiologia sobressaem o devenir histórico (a "mao invisível" do alternativismo) e urna racionalidade do tipo pluralista, abastada consideravelmente pela emancipa~ao da vontade coletiva.

Antonio Carlos Wolkmer, teórico do pluralismo jurídico, retrata bem o nível epistemológico desta forma de pensar: "O 'novo' e 'coletivo' nao devem ser pensados em termos de iden-

65. Amilton BUENO DE CARVALHO, Lei n° 8.009/90 ... , pág. 57.

66. "Na luta pela ascensao do pobre (finalidade do Direito Alternativo) deve-se utilizar todo instrumental possível" (Amilton BUENO DE CARVALHO, Lei n° 8.009/90 ... , pág. 57).

67. Processo Social..., pág: 92.

68. Antonio Carlos WOLKMER, Direito comunitário ... , pág. 129.

69. "Os grupos e setores populares produzem um direito, com mais legitimidade inclusive, que é praticado em seu meio, a margem do direito estatal, mas que nem por isso deixa de ser considerado como direito; que é aplicado pela comunidade sem se importar se tais direitos sao reconhecidos pelo Estado como Direitos" (Wilson RAMOS FILHO, Direito alternativo ... , pág. 157).

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tidades humanas que sempre existirám, segundo o critério de classe, etnia, sexo, idade, religiao ou necessidade, mas en fun<;:ao da postura que permitiu que sujeitos inertes, dominados, submissos e espectadores, passassem a sujeitos imancipados participantes e criadores de sua própria história"70. Segundo este novo tipo de racionalidade "engendrada a partir da prática social e resultante de interesses, carencias e necessidades vitais "71, as pessoas nao tem realidade própria, nao constituem cada urna delas um ente per se stans; seu pernsamento está subordinado as novas exigencias históricas de emancipa<;:ao e socializa<;:ao. O eu pensante transforma-se no eu pensado, e, dentro deste processo dialético de "profundas transforma<;:6es nas práticas, na cultura e nos valores do modo de vida cotidiano"72, os novos sujeitos coletivos e imancipados vao abandonando os seus pensamentos individuais e formando, em conjunto, urna cultura jurídica marginal e insurgente, calcada nos conflitos e nas contradi<;:6es que a história lhes oferece. Nao há, pois, praticamente, vida cognoscitiva. "Em tal coletivismo, -explica Plínio Correa de Oliveira- os vários 'eus' ou as pessoas individuais, com o seu pensamento, sua vontade e seu s modos de ser, característicos e conflitantes, se fundem e se dissolvem -segundo eles- na personalidade coletiva da tribo geradora de um pensar e um querer, de um estilo de ser densamente comuns. Bem entendido, o caminho rumo a este estado de coisas tem de passar pela extin<;:ao dos velhos padr6es de reflexao, viola<;:ao e sensibilidade individuais, gradualmente substituídos por formas de sensibilidade, pensamento e delibera<;:ao cada vez mais coletivos"73. É sob o signo desta estrutura de pensar que se vislumbra o alternativismo em seu processo dialético rumo a nova utopia 70. Teoria Crítica ..., pág. 54.

71. ¡bid, pág. 55.

72. ¡bid.

73. Revolu(:iio ... , pág. 71/72.

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jurídica. Leo Danielle soube muito bem captar a dinamica desse movimento ao dizer que "a 'alternatividade' consiste na simultaneidade de duas orden s jurídicas, dois Poderes, sendo um o 'alternativo'. Dá-se a corrosao de um em benefício do outro, como aconteceria com dois irmaos xipófagos. Um (o Poder paralelo) vai crescendo e se nutrindo do outro (o Poder oficial), até lhe exaurir a seiva vital"74. Enquanto o "velho" direito é devorado pelo foro progressista e pelas "críticas indicativas do desgaste dos aparelhos de' domina9ao burgueses"75, o "novo" direito vai sendo modelado pela vontade popular, mutável a cada proposi9ao e contradi9ao, "resultando em urna síntese que também poderá ser contraditada"76. Sao etapas de resitencia e de utopia que, na concep9ao de Rafael Damasceno 77, caracterizam o direito alternativo.

Aqui surge m dois pontos relevantes de nossa análise -a prevalencia, em caso de conflito, do direito insurgente ao direito tradicional e a transi9ao para urna nova utopia jurídica.

No "combate organico na defesa dos direitos dos oprirnidos"78, será inevitável o choque entre ambas as esferas jurídicas. Daí a pergunta formulada por AntOnio Carlos Wolkmer: "Quando o Direito informal, nao oficial ou comunitário, entrar em choque com o Direito do Estado, qual deve prevalecer?"79. E sua resposta coerente com o discurso alternativo: "Quanto as conjeturas do choque entre duas formas plurais de direitos 'no interior do novo paradigma' (pluralismo autentico como a possível exclusao do Estado), a questao nao será mais entre Direito Estatal e Direito 74, Direito Alternativo ... , pág. 9. "É desse modo que a cidadania vai sendo construída, ao mesmo tempo que vai demolindo o velho arcabou~o" (Dimas Salustiano DA SILVA, Direito Insurgente ... , pág. 69).

75. Edmundo LIMA DE ARRUDA Jr., Direito Alternativo ... , pág. 88.

76. Lédio ROSA DE ANDRADE, Processo Social..., pág. 90.

77. Considerafoes sobre Estado, Direito e Mudanfa Social, em Razao e Racionalidade Jurídica, Academica, Sao Paulo, 1994, pág. 70.

78. Rafael Damasceno, Considerafoes ... , pág. 81.

79. Direito communitário ... , pág. 135.

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Comunitário, mas entre o Direito justo e o Direito injusto (... ) se o Direito Comunitário alternativo expressa diretamente as aspira<;oes da sociedade como um todo e o Direito Estatal defende os intentos de grupos privilegiados e de minorias elitistas, nao há dúvida de qual deve prevalecer ... "80.

N aturalmente os juízes identificados com esta op<;ao preconcebida decidiriam pela prevalencia do "direito achado na rua", do direito vagabundo, nullius, que pertenece a todos e nao pertenece a ninguém, repoussoir do direito burgues. Sao juízes induzidos a realizar a op<;ao alternativa (nao se diz alternativo das coisas de que se pode escolher a que mais convenha ?81), a facilitar a transi<;ao "democrática" para o minguamento do Estado e de suas leis indesejáveis. Chamam a essa op<;ao de "guerrilha intepretativa"82, situada no próprio ambito da jurisci<;ao. De cada pugna qu_e a tropa indisciplinada de juízes trava contra o senhorio do direito, especialmente refletido na propriedade, se vai formando a jurisprudéncia alternativa, urna jurisprudencia com finalidades políticas 83 , que ora desobedece a lei, "desde que (... ) a ideologia jurídica, política e moral dominante suporte o julgamento como urna decisao de superior interesse social ou humano"84, ora lhe dá

80. ¡bid., pág. 138.

81. Para Joao Maurício LEITAO ADEODATO a defini~ao literal (e ideológica) da palavra alternativo "reclama complemento nominal: alter (outro) nativo a que? A resposta é simples (... ): ao direito dominante, oficial, dogmático" (Para urna Conceituariio do Direito Alternativo, em Revista de DireitoAlternativo, Academica, Sao Paulo, 1992, n° 1, pág. 164).

82. Amilton BUENO DE CARVALHO, Magistratura ... , pág. 89.

83. "Se reclama idéntica legitimidad para una jurisprudencia que apoyándose también en principios presentes, tal vez de manera implícita, en la legalidad vigente sea expresión, sin embargo, de una diversa política del derecho" (Perfecto Andrés lBAÑEZ, Uso alternativo ... , pág. 82).

84. Tarso Fernando GENRO, Os juízes contra a lei, em Liroes de Direito Alternativo, Academica, Sao Paulo, 1991, vol. 1, pág. 19.

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interpreta9ao modificativa, "servindo aos interesses das grandes massas oprimidas"85.

As leis do Estado, reconhecendo e outorgando direitos que se devem revelar num esfor90 interpretativo em dire9ao a verdade, semelhante ao da Filosofía, estao assim irremediavelmente comprometidas com os critérios subjetivos e políticos, de fundo hegeliano, de seu s exegetas. Elas nao existem senao na mentalidade de quem lhes ajuíza o sentido ou o significado. E o absurdo idealista chega a ponto de negar a lei existencial real 86 , proclamando, com o jurista soviético Arkhinpoff, que "a legalidade morreu"87.

Resta a legalidade alternativa. A legalidade que se nutre da própria sanha revolucionária, cujo objetivo supremo é "edificar a sociedade comunista sem classes, na qual se desenvolverá a autogestao social comunista"88; legalidade que "outorga as moléculas autogestionárias o farrapo de direitos que lhes restará na sociedade"89. Eis a grande meta dos alternativos nesta carninhada para a autogestao integral.

Embora previsto nos seus aspectos mais quintaessenciados, alguns autores insistem na falácia enigmática de desconhecer a 85. Lédio ROSA DE ANDRADE, Processo Social..., pág. 85. Diferen~a mesmo nao há entre esses dois "usos do Direito" (Expressao utilizada por Edmundo LIMA DE ARRUDA Jr., em Direito alternativo no Brasil ... , pág.

174); tal vez no falso método judicativo de, em última análise, praticar a injusti~a - o malabarismo regórico empregado no primeiro e abandonado no segundo, como um Robin Wood que, em favor dos mendigos, ora comete estelionato, ora roubo .. .

86. "Nao existe a norma, mas sim o que se diz ser el a" (Lédio ROSA DE ANDRADE, Processo Social..., pág. 85).

87. A lei do Estado Soviético, Moscou, 1926, apud A1ceu AMOROSO LIMA, lntrodufiio ... , pág. 53.

88. Constitución - Ley Fundamental - de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, de 7 de outubro de 1977, apud Plínio CORREA DE OLIVEIRA, O socialismo autogestionário: em viSta do comunismo, barreira ou cabefa de ponte?, Artpress, Sao Paulo, 1974, pág. 87.

89. Plínio CORREA DE OLIVEIRA, O socialismo ... , pág. 89/90.

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que estado societário contribui a levar o alternativismo. O importante, para eles, nao é definir concretamente a sociedade autogestionária, mas estabelecer os meios de sua autoorganiza~ao, como sugeriu Habermas 90 . Clemerson Merlin eleve, a exemplo do que exclamou Lenin sobre o estado incógnito do comunismo futur0 91 , insiste que "a teoria do uso alternativo do direito (... ) nao diz nessa oportunidade o que de ve ser. Afirma, sim, o que ele é nas sociedades capitalistas "92.

"Simplesmente nao há como se saber, no momento, como poderá ser", conclui Lédio Rosa de Andrade93 .

Todavia nao e impossível prever como será aquela utopia jurídica. Vejamos alguns tópicos: - Desapaririio do Estado com os seus componentes políticos e jurídicos: "A quebra das institui~5es opressivas é meta a ser perseguida"94; "O Direito Alternativo pretende ser algo mais, urna possibilidade do jurídico libertados, isso após suplantadas as institui~5es repressivas "95; - Aboliriio da propriedade privada: "As assessorias populares revelam as profundas desigualdades que se ocultam por

90. "En lugar de pensar en buscar al derecho un contexto de inserción de tipo substancialista, habría que buscarle uno que no proyecte ya una forma concreta de vida o de sociedad, sino que sólo defina los procedimientos de autoorganización racional de la sociedad" (Necesidad de revisión de la izquierda, ed. castelhana, Tecnos, Madrid, 1991, pág. 87).

91. "Nenhum socialista se lembrou de 'prometer' o advento da fase superior do comunismo; quando os grandes teoristas 'do comunismo preveem, é que sup5em urna produtividade do trabalho inteiramente diversa da de hoje, assim como um homem inteiramente diverso do de hoje" (El Estado y la Revolución, ed. castelhana, Progresso Moscou, 1966, pág. 321).

92. Uso alternativo ..., pág. 117.

93. Processo Social ... , pág. 82.

94. Lédio ROSA DE ANDRADE, Processo Social ... , pág. 86.

95. ¡bid, pág. 91.

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debaixo da igualdade legalmente declarada; a irracionalidade da propriedade protegida e sacralizada como um bem 'natural"'96; - Construr;iio de uma nova sociedade autogestionária, em que se diluem os componentes de poder do Estado: "Essa idéia do 'novo' projetada pelos movimentos sociais (urna 'nova'cultura política de base, urna 'nova' sociedade democrática autogestionária, etc.) quando transposta para o fenomeno jurídico nos possibilita pensar urna cultura jurídica derivada nao mais das vias tradicionais do Estado -legislativo e judiciário- e de procedimentos tecno-formais isolados, mas de lutas e conquistas, materializadas em torno de carencia e necessidades humanas fundamentais, e geradas informalmente de todo e qualquer corpo social intermediário, com independencia plena ou relativa (... ) O Estado e seu Direito terao um caminho inverso ao que foi feito até agora, pois serao controlados e tutelados pelos novos pólos normativos da vida comunitária. Os interesses emergentes e os reclamos do todo social é que determinaran a atuac;ao do Estado e a produc;ao de juridicidade. O Estado passará a representar mais direta e autenticamente a formalizac;ao dessas novas aspirac;5es gerais. O Estado se efetivará a partir da própria Sociedade, perdendo sentido urna separac;ao ou demarcatória entre Estado e Sociedade. entre Público e Privado"97; "... urna transformac;ao estrutural que assegure (... ) irreversivelmente a transic;ao para um sistema social superior, mais democrático, mais autonomo e autogestionário"98; "práticas legais alternativas (... ) permitem (...) o reconhecimento da aparic;ao e desenvolvimento de relac;5es jurídicas paraestatais, de natureza autogestionária"99.

96. Miguel PRESSBURGER, Direitos Humanos ... , pág. 57.

97. Antonio Carlos WOLKMER, Direito comunitário ..., pág. 132 e 136.

98. Modesto SAA VEDRA LÓPEZ, Interpretación jurídica ... , pág. 37.

99. Carlos María CÁRCOVA, Teorías ... , pág. 49.

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Sao estes os ideais que o movimento alternativo defende, "a constru9ao de urna sociedade democrática e socialista"100. Será o tao sonhado paraíso numa sociedade sem c1asses? Um projeto quimérico e anarquista: "Homens que nao erram nem intelectual nem moralmente, ou nos quais o erro é tao ligeiro que urna el ucida9ao cordial os poe logo no justo caminho, tem necessariamente urna vida política sem atrito nem fric90es. As revolu90es sao entre eles impossíveis, e os crimes também. Urna nova perspectiva nas rela90es jurídicas se abre a partir dessas divaga90es. E, de conseqüencia, na última fímbria do horizonte aparece, em rigor de lógica, um tal adelga9amento das fun90es da lei e da justi9a, que o Poder Público fica reduzido a um ambito meramente administrativo, e transformado mais ou menos em urna cooperativa sonhada pelo comunismo como ideal posterior a ditadura do proletariado" 101.

100. Horácio WARDERLEI RODRIGUES, Direito ... , pág. 184. Já em 1977, quando o alternativismo espanhol comer;ava a dar os seu s primeiros passos, urna das principais caber;as jurídicas do Partido Socialista Operário Espanhol (PSOE), Pablo Catellano, expunha como meta de seu partido ajusti~a popular autogestionária: "Por escandaloso que para algunos resulte es imprescindible que el poder de juzgar revierta, de forma indubitada al pueblo, a la comunidad a través del importante mecanismo de los tribunales populares ( ... ) Si cualquier ciudadano, por el simple mecanismo de la elección, puede ser consejero municipal o regional, es más legislador ( ... ) nada impide que en esta materia como en cualquier otra, la representación del pueblo sea la que juzgue ( ... ) Un municipio, una universidad, una fábrica, un ejército, pueden y tienen que ser autogestionados" (apud Sociedad Española de Defensa de la Tradición, Família y Propriedad-Covadonga, España Anestesiada ... , pág. 195).

101. Plínio CORREA DE OLIVEIRA, Baldea~iio Ideológica Inadvertida e Diálogo, Vera Cruz, Sao Paulo, 1974, Sao Paulo, pág. 84.

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IX. CAMUFLAGEM E METAMORFOSE NO COMPLEXO [TER DE CONQUISTAS EMANCIPATÓRIAS

Como a cartilha do materialismo jurídico nas maos os juristas alternativos continuam a desenvolver os postulados ali inseridos em busca de urna nova realidade social autogestionária. Podemos seguramente dizer que o proselitismo alternativo -renovo da Revolu9ao no ambito da Justi9a- é o mesmo proselitismo comunista metamorfoseado ante o declínio de seu poder persuasório, que Plínio Correa de Oliveira tao bem soube detectar: "Tempo houve em que a doutrinac;ao explícita e categórica foi, para o comunismo internacional, o principal meio de recrutamento de adeptos. Por motivos que seria longo enumerar, em quase todo o Ocidente e em largos setores da opiniao pública, as condi90es se tornaram hoje, em muito ponderável medida, infensa a tal doutrina9ao. Decresceu visivelmente o poder persuasivo da dialética e da propaganda comunista doutrinária integral e ostensiva.

Assim se explica que, em nos sos dias, a propaganda comunista procure cada vez mais fazer-se de modo camuflado, suave e lento. Tal camuflagem se faz ora difundindo os princípios marxistas, esparsos e velados, na literatura socialista, ora insinuando na própria cultura que chamaríamos "centrista" princípios que, a maneira de gérmens, frutificamlevando os centristas a inadvertida e gradual aceita9ao da doutrina inteira"I02.

Com as amarras do discurso marxista, tendo como pano de fundo o materialismo histórico, como conceber o processo revolucionário alternativo senao como urna engrenagem, já ativada, que se move em direc;ao aquela propugnada? O processo aí está, caminhando para o entrechoque dialético do direito posto como o direito emergente, este último tendente a evolar-se, a negar-se a si mesmo, após a vitória, no ocaso da racionalidade do homem.

\02. Revolufáo ... , pág. 64.

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Nao há inércia no processo. Ele nao permanece a espera de que suas toxinas invadam o esquálido corpo doutrinário do direito tradicional e, pouco a pouco, vao aniquilando seus últimos elementos civilizadores.

Nao. A utopia jurídica, meta igualitária do processo revolucionário alternativo, tem de alimentar-se de investidas jurisprudenciais progressivamente audazes na marcha dominante da Revolu~ao. Seus movimentos mais velozes podem parecer inúteis, aos olhos daqueles otimistas adormecidos ou acomodados, que confiam no bom senso das legioes de togados; mas eficazes foram de certo modo as vozes mais extremadas daqueles juízes maximalistas que acolheram o direito insurgente, o direito achado na rua, e o levaram ao foro com todas as pompas, cobrindo-o como o manto impostor da legitirnidade.

Plínio Correa de Oliveira, a este propósito, já advertia: "A explosao destes extremismos levanta um estandarte, cria um ponto de mira fixo que fascina pelo seu próprio radicalismo os moderados, e para o qual estes se vao lentamente encaminhando.

Assim, o socialismo repudia o comunismo mas o admira em silencio e tende para ele. Mais remotamente o mesmo se poderia dizer do comunista Babeuf e seus sequazes nos últimos lampejos da Revolu~ao Francesa. Foram esmagados. Mas lentamente a sociedade vai seguindo o caminho para onde eles a quiseram levar. O fracasso dos extremistas é, pois, apenas aparente. Eles colaboram indireta, mas possantemente, para a Revolu~ao, atraindo paulatinamente para a realiza~ao de seus culposos e exacerbados devaneios a multidao incontável dos 'prudentes', dos 'moderados' e dos medíocres"103.

Daí porque alguns magistrados vem caminhando, veloz ou vagarosamente, a par de movimentos populares extremistas que J 03. Revolu{:iio e Contra-Revolu{:iio, Diário das Leis, Sao Pau10, 1992, 2a ed., pág. 16.

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atentam contra a propriedade privada, visando implantar, como meta específica de autogesHio, ora a Reforma Agrária, ora sucessivamente a Reforma Urbana. Tome-se, como exemplo, recente decisao do Superior Tribunal de Justiva que descriminou conduta penalmente típica, como o seguinte enunciado: "Movimento popular visando a implantavao da reforma agrária nao caracteriza crime contra o patrim6nio" 104.

Este acórdao, que destila fácil o seu fundamento doutrinal alternativo, conduz a graves conseqüencias sociais.

Ora, se hoje aterra é invadida e os invasores, ao invés de serem punidos, sao premiados, já que a invasao, consoante o mencionado acórdao, "configura direito coletivo, expressao de cidadania", estamos di ante de urna situavao absurda, na qual o crime compensa. Amanha será a casa invadida e depois a indústria e o comércio, consoante a tática reformista, e tudo em nome de um "direito" reivindicado pelos movimentos de emancipavao popular. Neste panorama, nao faltam argumentos ousadamente esquerdistas, como os do líder do MST, ao declarar que os desempregados urganos devem "ocupar os supermercados para garantir um direito que está na bíblia, o de que todo o homem poder comer" lOS. Como se verá, tais argumentos vao encontrando certa ressonancia entre os utopistas togados, os quais permanecem aguilhoados aos falsos pressupostos do movimento: a luta de classes. "A quem servem concretamente aguilhoados aos falsos pressupostos do movimento: a luta de classes. "A quem servem concretamente, as afirmac;5es (jamais demonstradas) de que a luta de classes morreu ... ?" 106, indaga um de seus principais líderes,

104. Habeas corpus n° 5.574/SP, 8.4.97.

105. O Estado de sao Paulo, 23.5.97.

106. Edmundo LIMA DE ARRUDA Jr., Marxismo e Direito: Alguns Sociologia Jurídica Alternativa, Academia,

Apontamentos, em Introdufao 1993, Sao Paulo, pág. 93.

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com total desvelo contra eventual desapego teórico, de seu s adeptos interlocutores, da cartilha marxista.

Sob a a9ao das críticas e da resistencia que lhes opuseram alguns bravos juristas, os alternativos nao tardaram em operar em si mesmos urna metamorfose que os tornas se menos rejeitados aos olhos da comunidade jurídica. Por isso, já nao empregam tanto as expressoes "direito alterntivo" ou "uso alternativo do direito", as quais nao se encontram em nenhuma das teses aprovadas no último Congresso Internacional de Direito Alternativo do Trabalho, realizado em 1997. Passaram a utilizar urna linguagem vaga, "para incorporar novas categorias conceituais nao mais protegidas pelo Direito Tradicional" (tese n° 6), e, assim, poder sutilmente levar a cabo a interpreta9ao, mais ou menos consciente, dos mesmos enunciados de princípios que animam o corpo da doutrina alternativista. Esse método metamórfico é lento, em razao de a grande maioria dos juízes estar preparada para urna atitude definidamente conservadora, isto é, de conservar o império da lei, da ordem jurídica, sendo difícil levar atrás de si algo oposto a esta mentalidade.

Pari passu a inser9ao de um discurso menos agressivo, porém subordinado as teses aproveitáveis de Marx, vai criando um atmosfera de confusao tépida, discreta e comoda, de modo que a transi9ao dialética e sectária do processo revolucionário alternativo (da primeira etapa de aniquilamentodo direito tradicional para a segunda e definitiva etapa da utopia autogestionária) possa seguir progressiva e sem obstáculos.

Este ensaio segue o seu objetivo de denunciar a todos os juristas a verdadeira face de um processo ideológico essencialmente destruidor das institui90es jurídicas tradicionais. Confíamos possa ele contribuir eficamente para obstar o nefasto processo de instrumentaliza9ao de tendencias e de conforma90es jurisprudenciais a praxis revolucionária, fazendo reavivar hábitos mentais e movimentos de alma em dire9ao a verdadeira tradi9ao

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do direito e da justi~a e ao perene princípio da prevalencia do direito natural sobre o direito positivo, princípio este que, segundo a vigorosa perspectiva do grande mestre Javier Hervada, "nao é coisa distinta da prevalencia -di ante do direito- da dignidade do humana sobre a prepotencia dos homens" 107.

107. Introdufiío ... , pág. 11.