Derechos fundamentales a medias. Aproximación al concepto de derechos fundamentales

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Respublica No 1

COMITÉ CIENTÍFICO Hartmut Maurer CONSEJO EDITORIAL Profesor Emérito Universidad de Konstanz.

P. José Antonio Balaguera Cepeda, O.P. Rector General Martin Ibler. H.V. P. Pedro José Díaz Camacho, O.P. Vicerrector Académico General P. Marco Antonio Peña Salinas, O.P. Vicerrector Administrativo y Financiero General P. Luis Francisco Sastoque Poveda, O.P. Vicerrector General VUAD Omar Parra Rozo Director de la Unidad de Investigación y Posgrados

Profesor Universidad de Konstanz.

Dieter Lorenz Profesor Universidad de Konstanz.

Rodrigo Uprinmy Profesor Facultad de Derecho Universidad Nacional de Colombia Diego Eduardo López Medina Profesor Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes

María Andrea López Guzmán Editora COMITÉ EDITORIAL P. Diego Orlando Serna Salazar O.P. Decano de División Facultad de Derecho y Filosofía Álvaro Echeverri Uruburu Decano Facultad de Derecho Mario Federico Pinedo Méndez Secretaría de División de Filosofía y Derecho Elisa Urbina Sánchez Directora Centro de Investigaciones Sociojurídicas “Francisco de Vitoria” Vilma Stella Moreno Díaz Representante de los Profesores Jorge Enrique Carvajal Martínez Coordinador de Publicaciones Facultad de Derecho DIRECTOR DE LA REVISTA Álvaro Echeverri Uruburu

ISBN: en trámite ©Derechos Reservados Universidad Santo Tomás UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS Editorial y Publicaciones Carrera 13 No. 54-39 Teléfono: 235 1975 Http://www.usta.edu.co

Diseño e impresión Editorial y Publicaciones Bogotá, D.C., Colombia - 2008

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Contenido Presentación Presentation

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La vinculación del legislador alemán a los Derechos Fundamentales en la Ley Fundamental The Vinculation of the German Legislator to the Fundamental Rights of the Fundamental Law 9 Martin Ibler

Los Derechos Fundamentales en Alemania The Fundamental Rights in Germany

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José Alejandro Torres

La protección constitucional de la personalidad en Alemania The Constitutional Protection of Personality in Germany

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Dieter Lorenz

La protección constitucional del no nacido The Constitutional Protection of the Non-Born

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Dieter Lorenz

¿La norma que autoriza derribar un avión comercial secuestrado en vuelo es constitucional?

Is Constitutional the Law that Permits Shooting Down a Flying Hijacked Commercial Airplane?

Teresa Thalheimer

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Déficit democrático por la división de poderes, la administración autónoma y las privatizaciones Democratic Deficit Due to the Division of Powers, the Autonomous Administration and Privatizations

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Pamela Seifert

Evolución de la relación sistémica entre los regímenes de gobierno, de partido y electoral colombiano a partir de 1991. ¿Un camino para perfeccionar el sistema presidencial o una apertura de oportunidades para el parlamentarismo?

Evolution of the Systemic Relationship between the Colombian Regimes of Government, of Party and Electoral Since 1991. A Way to Perfect the Presidential System, or an Opening of Possibilities for Parliamentarism?

103 Jaime Enrique Rodríguez Navas

Contextos del derecho a la salud y su protección constitucional Contexts of the Right to Health and its Constitutional Protection

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Óscar Romero Barreño

De los derechos fundamentales a media(s): aproximación al concepto de Derechos Fundamentales desde una perspectiva crítica y de integralidad jurídica The Incomplete Fundamental Rights: Approximation to the Concept of Fundamental Rights from a Critical Perspective and of Juridical Integrity 4

Carlos Alberto Perdomo Castaño

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De los derechos fundamentales a media(s)1: aproximación al concepto de Derechos Fundamentales desde una perspectiva crítica y de integralidad jurídica2 The Incomplete Fundamental Rights: Approximation to the Concept of Fundamental Rights from a Critical Perspective and of Juridical Integrity Carlos Alberto Perdomo Castaño* Fecha de Aprobación: 21 de julio de 2008 1

Medio, día. (Del lat. medíus). Real Academia Española © Todos los derechos reservados adj. Igual a la mitad de algo [...].2. adj. Que está entre dos extremos, en el centro de algo o entre dos cosas.3. adj. Que está intermedio en lugar o tiempo.4. adj.

Que corresponde a los caracteres o condiciones más generales de un grupo social, pueblo, época, etc. [...] 5. adj. U. para designar, hiperbólicamente, gran parte de la cosa expresada [...] 10. m. Parte que en una cosa equidista de sus extremos.11. m. Cosa que puede servir para un determinado fin. Medios de transporte, de comunicación 12. m. médium. 13. m. Corte o sesgo que se toma en un negocio o dependencia. 14. m. Diligencia o acción conveniente para conseguir algo. 29. f. Mitad de algo, especialmente de una unidad de medida. Media de trigo 32. f. Dep. línea media. 33. f. Mat. media aritmética. 34. f. Mat. Número que resulta al efectuar una serie determinada de operaciones con un conjunto de números y que, en determinadas condiciones, puede representar por sí solo a todo el conjunto. Media aritmética Media geométrica 36. adv. m. No del todo, no enteramente, no por completo. Medio asado Medio vestido A medio asar A medio vestir 37. adv. m. coloq. Modifica a ciertos adjetivos que expresan cualidades negativas para suavizar falsamente su significado. Este chico es medio tonto ~ aritmética. 1. f.

Mat. Cociente de dividir la suma de varias cantidades por el número de ellas.~ ponderada. 1. f. Mat. Resultado de multiplicar cada uno de los números de un conjunto por un valor particular llamado su peso, sumar las cantidades así obtenidas, y dividir esa suma por la suma de todos los pesos. media proporcional.1. f. Mat. media geométrica de dos números. a medias. 1. loc. adv. Por mitad, la mitad cada uno. 2. loc. adv. Algo, pero no del todo, incompletamente. coger en medio. 1. loc. verb. coloq.

Tener en medio o estar dos o más cosas a los lados de otra. corto de medios. 1. loc. adj. Escaso de caudal. de medio a medio.

1. loc. [...] adv. En la mitad o en el entro. vida media.

La perspectiva crítica y de integralidad jurídica. Se refiere a la visión crítica de los derechos humanos representada por Joaquín Herrera Flórez –presidente de la Fundación iberoamericana de derechos humanos y director del doctorado de derechos humanos y desarrollo de la Universidad Pablo de Olavide y la Universidad Internacional de Andalucía– y expuesta principalmente en su libro Derechos Humanos: una visión crítica. De integralidad jurídica, se basa en la preceptiva jurídica de los Derechos Humanos de la Declaración y Programa de Acción de Viena, producida por la ONU de la Conferencia mundial de Viena de 1993; entre otros. Disponible en: http://fiadh.org/descargas/losderechoshumanos_unavisioncritica.pdf), www.unhchr.ch/ spanish/html/menu5/wchr_sp.htm.

La perspectiva de integralidad ha sido planteada en 2006 por el autor para su trabajo de investigación en la Maestría de Derecho Público, en la titularidad El principio de la integralidad en los derechos fundamentales de la Constitución Política de Colombia de 1991 y en trabajo de investigación inédito sobre Nociones, conceptos y conceptualizaciones de DD.HH. Parte general.

Estudio hacia una comprensión integral y global, presentado en la Defensoría del Pueblo, Dirección Nacional de Promoción y Divulgación de DD.HH. en 2000. Actualmente se considera un asunto de especial relevancia en la Defensoría del Pueblo –entidad de la que es asesor–, lo cual se ha expresado, entre otros, en los Informes del Defensor del Pueblo al Congreso de la República (ver Duodécimo Informe: 5. Los derechos colectivos y del ambiente, p.141. Decimocuarto Informe: C.2. Incidencia en la formulación, desarrollo y ejecución de las políticas públicas 1. Políticas públicas y Derechos Humanos.1.1. Derechos humanos y políticas públicas.

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*

Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Santo Tomás y asesor de la Defensoría del Pueblo. En la actualidad opta al título de Magíster en la Maestría de Derecho Público (Universidad Santo Tomás, Universidad de Konstanz).

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Resumen Esta disertación3 parte de evidenciar el carácter polisémico de los derechos fundamentales, para concluir que éstos se hallan “a medias” en la dogmática comparada de las constituciones de Alemania, España y Colombia. Su consideración es: los derechos fundamentales están desconociendo el principio de integralidad de los Derechos Humanos, puesto que se encuentran instaurados directa o en remisión expresa en la normativa constitucional de las Constituciones comparadas, y sólo comprenden el tipo de Derechos Humanos subjetivos individuales de carácter civil y político y excepcionalmente, sociales fundamentales como mínimos vitales y colectivos por conexidad, desde la perspectiva de Estado social y constitucional contemporáneo.

Palabras clave: Derechos Humanos, derechos fundamentales, polisemia conceptual, concepto dogmático de derechos fundamentales, derechos fundamentales integrales.

Abstract

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This dissertation statrs from putting in evidence the polysemic character of the fundamental rights to conclude that these are incomplete in the compared dogmatic of the constitutions of Germany, Spain and Colombia. His consideration is that the constitutional rights are not acknowledging the principle of integrality of human right by finding themselves established directly or in express reference in the constitutional normative of the compared constitution, and comprehend only the type of individual subjective human rights of civil, political and exceptionally social fundamental character, as minimum vitals and collective by connectivity in perspective of social state and contemporary constitutional.

Key words: Human Rights, fundamental rights, conceptual polysemy, dogmatic concept of fundamental rights, integral fundamental rights

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Esta disertación modular se realizó como capítulo de avance de la investigación de la Maestría en Derecho Público, titulada El principio de la integralidad en los derechos fundamentales de la Constitución Política de Colombia de 1991. En ella, se hace uso de un glosario y de unos anexos dentro de las notas al final –para ajustarse al límite de espacio-, que sirven para determinar el alcance de contenidos conceptuales básicos del texto.

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Introducción Sólo si sabemos qué entendemos con el concepto de “derechos fundamentales” y disponemos de una tipología adecuada de esta clase de derechos, podremos, en efecto responder cuáles son los derechos fundamentales establecidos en un determinado ordenamiento; proponer los criterios axiológicos a partir de los cuales justificar cuáles deberían o no serlo; reconstruir los procesos históricos y culturales por medio de los cuales han sido teorizados, reivindicados y luego sancionados en los distintos ordenamientos positivos; indagar sus condiciones y grado efectivo de tutela, así como proyectar las políticas y técnicas de garantía adecuadas para su satisfacción.

(Ferrajoli, 2001b, p. 291)

Si se parte del presupuesto de que el estudio del concepto de derechos fundamentales y su génesis4 en las constituciones políticas que han servido de fuente a la Constitución colombiana –como son las constituciones de Alemania y de España– requiere de una apropiada conceptualización, metodología y delimitación del alcance de estos derechos en el derecho comparado. Lo primero que se evidencia es el carácter polisémico en el concepto de

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Génesis del concepto de DF: los droits fondamentaux (Francia: 1770) aparecen “en el marco del movimiento político y cultural que condujo a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 ” y adquieren especial relevancia en Alemania con la denominación de los Grundrechte de la Constitución de Weimar (1919), y en la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania (1949), en “el sistema de relaciones entre el individuo y el Estado, en cuanto a fundamento de todo orden jurídico-político” (Pérez L., 2005, p. 29).

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Derechos Fundamentales5, en los aspectos axiológicos, sociopolíticos y dogmáticos que se estudia.

Para resolver esta polisemia, se pretende precisar el concepto de Derechos Fundamentales desde “una especie de concepto teórico supraconstitucional (es decir, común a las diferentes Constituciones y concordante con el estándar del derecho internacional de los Derechos Humanos), que nos pueda servir de base o referencia (referencial), guía explicativa y aplicativa”6, lo cual posibilita llegar a la conclusión de que el concepto de DF “a media(s)” se constatará en la dogmática construida a partir de las constituciones comparadas, en una especie de mínimo común denominador, el cual, a nuestro juicio, desconoce la integralidad de los Derechos Fundamentales; esto se plantea de la siguiente forma: Los derechos fundamentales están instaurados directa o en remisión expresa con la normativa constitucional de las constituciones comparadas y comprenden sólo el tipo de derechos humanos subjetivos individuales de carácter civil y político y excepcionalmente, los sociales fundamentales como mínimos vitales y los colectivos por conexidad, en perspectiva de Estado social y constitucional contemporáneo.

A los primeros, el ordenamiento constitucional les otorga un valor y garantía especial prevalente sobre los demás Derechos Humanos, constitucionales o legales, con fundamento en el carácter esencial o funda5

Es determinado por la fundamentación y modelo de Estado, sociedad y teoría de la justicia implícita en los contenidos temáticos.

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En una segunda parte que hace parte de su investigación y no es objeto de esta publicación.

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mental que les reconoce y a su vincularidad legitimadora del poder del Estado democrático liberal y conservador de derecho, al que limita y, a su vez, le otorga un fin, estructura y función especial.

Consideraciones sobre el carácter polisémico de los derechos fundamentales 7

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la persona humana” y se instauran en las constituciones como fundamentales para garantizar, en forma efectiva, la dignidad y el valor de la persona por medio de unos derechos a los que se les otorgan un grado de respeto superior, protección reforzada y aplicabilidad prevalente, según las siguientes cinco grandes categorías esenciales o fundamentales (UNESCO):

Es evidente que no existe una y única concepción o teoría de los Derechos Fundamentales, ni un sólo, único y acabado concepto que los defina. Por el contrario, se puede enfatizar que los Derechos Humanos y los Derechos Fundamentales no son lo mismo y que su concepto es polisémico.

• Seres morales (persona);

Los Derechos Humanos y los derechos fundamentales no son lo mismo

• Socioeconómicos: fuente de trabajo y de relación socioeconómica, en los cuales las condiciones dignas y justas del trabajo y la subsistencia, por medio de un “mínimo vital” son Derechos Fundamentales.

Los Derechos Humanos son el género y los Derechos Fundamentales, como se encuentran actualmente en la dogmática Constitucional, sólo son una de sus especies. Los Derechos Humanos constituyen la base para la determinación de los contenidos esenciales de respeto y garantía material y legal de ellos mismos como derechos fundamentales y son mandato supremo del poder público.

En principio, los Derechos Humanos tienen “su raíz en la dignidad y el valor de 7

“Polisemia (De poli-1 y el gr. σμα, significado). 1. f.

Ling. Pluralidad de significados de una palabra o de cualquier signo lingüístico. 2. f. Ling. Pluralidad de significados de un mensaje, con independencia de la naturaleza de los signos que lo constituyen”. (Diccionario de la Real Academia de la Lengua).

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• Derechos físicos (organismo biológico); • Intelectuales (racionalidad); • Civilpolíticos: miembro de la sociedad civil y política, y

A estas categorías, desde la perspectiva de la integralidad que deben tener los derechos fundamentales, además de los socioeconómicos enunciados, se debe integrar los de supervivencia –como especie en el planeta, frente al riesgo nuclear, ambiental y si se quiere político de un gobierno dictatorial imperial hegemónico y totalitario–; en las dimensiones de titularidad del sujeto individual-colectivo y de los pueblos; y según las condiciones materiales y jurídicas posibles (de tutela individual-colectiva e internacional). Estos aspectos son materia de variadas y disímiles consideraciones, algunas de las cuales se van a evidenciar y otras a enunciar más adelante.

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Los Derechos Humanos para ser clasificados y catalogados como derechos fundamentales se deben constitucionalizar Su reconocimiento, respeto y garantía requieren de un ordenamiento jurídico que los establezca mediante normas jurídicas –positivas o consuetudinarias– coactivas, vinculantes y legitimadoras del poder del Estado y de sus instituciones, regidas por el principio de la legalidad constitucional propia del Estado democrático de derecho.

Visto específicamente desde la obligación adquirida por los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y según el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que considera esencial que cada Estado los proteja “por un régimen de derecho”, los Estados, al ratificar los pactos internacionales y las convenciones o convenios regionales de Derechos Humanos (Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y Convención Americana de Derechos Humanos), establecen la obligación de respetar y garantizar los Derechos Humanos con normas jurídicas de carácter constitucional y legal. Sin conferir necesariamente un mismo peso y valor, como correspondería, según lo orientado por la ONU en la Conferencia Mundial de Viena de 19938, la cual, al reafirmar la titularidad universal de los Derechos Humanos –denominados por el profesor Adolfo Sánchez Vásquez los dos primeros principios igualitarios–, les precisa el 8

Ver: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu5/wchr_ sp.htm. Especialmente el art. 5.

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carácter de indivisibles, interdependientes e interrelacionados, al prescribir que se deben tratar de manera justa y equitativa, en igualdad y dándoles el mismo peso y valor, como derechos fundamentales integrales; concepto que se ha adoptado en la presente investigación.

El tránsito de los Derechos Humanos como derechos positivos constitucionales Fue definido por el profesor Robert Alexi (1995, p. 97), en los siguientes términos: [...] En los derechos humanos se trata de reglas o normas para la esfera de la acción [que] sólo pueden desenvolver su pleno vigor cuando se les garantiza a través de normas de derecho positivo. Éste es el caso, por ejemplo, de su incorporación como derecho obligatorio en el catálogo de derechos fundamentales de una constitución.

Lo anterior se fundamenta en lo que denominó el mismo Alexi, la necesidad del derecho positivo para resolver los problemas de conocimiento, ejecución y organización (1995, pp. 98-100).

Criterios de establecimiento a) De conocimiento: en cuanto que [...] la teoría del discurso [...] no ofrece ningún procedimiento que permita en un número limitado de operaciones alcanzar siempre de manera muy exacta un resultado. Esto lleva a la necesidad de decisiones [a través de] procedimientos reglados jurídicamente, por ejemplo, sobre la base del principio de mayoría.

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b) De la ejecución: [...] porque el conocimiento de la corrección o la legitimidad de una norma es algo distinto a su cumplimiento. Así la apreciación concordante lograda en un discurso de una norma como justa y en consecuencia correcta, no trae como efecto necesario su observancia por todos.

Pero cuando algunos pueden sin reparos infringir una norma, a nadie cabe exigir su cumplimento. Del hecho de que en los discursos puedan elaborarse juicios, pero no siempre las correspondientes motivaciones, se deduce la necesidad de reglas revestidas de coactividad y con ello la necesidad del derecho.

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c) El problema de organización: que resulta [a partir] de numerosas exigencias morales y fines extremadamente valiosos, [que] no pueden llenarse suficientemente o alcanzarse solo a través de acciones individuales o cooperación espontánea. Piénsese en el subsidio a los desempleados o en la ayuda a un país indigente. La organización requerida, presupone Derecho.

La renuncia a las instituciones sociales en forma de derecho, fundadas en los argumentos de conocimiento, ejecución y organización, sería anarquía.

En ella, desde luego, no estarían garantizados los derechos humanos. La necesidad del derecho, en efecto, puede fundarse no sólo en consideraciones de utilidad, sino también en los derechos humanos.

Absueltos los problemas de conocimiento, ejecución y organización, algunos “dere-

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chos humanos como derechos morales” (Nino, 1989) adquieren la dimensión normativa jurídica objetiva como derechos fundamentales9 de protección reforzada garantizados con políticas, instituciones, recursos y acciones judiciales prevalentes, lo que posibilita la determinación concreta de su aplicabilidad jurídica coactiva. Su vínculo de obligatoriedad y responsabilidad se extiende a todas y cada una de las ramas, órganos e instituciones del poder del Estado10, requiriendo, además, incluir los procedimientos y los recursos para su protección reglados, que fijan la objetividad de sus límites, alcance y legitimidad11.

Así, el Estado democrático, al vincular dentro de su naturaleza a los Derechos Humanos, garantiza el pleno y libre ejercicio de los derechos reconocidos sin discriminación alguna12; previene sus violaciones; 9

Para Ferrajoli los Derechos Humanos son: “los derechos fundamentales adscritos a todos en cuanto personas, en oposición a los adscritos a todos en cuanto a ciudadanos capaces de obrar”, que son propiamente los derechos fundamentales (2001b, p. 158).

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Algunas creadas constitucionalmente con sus respectivas jurisdicciones, competencia, atribuciones y funciones específicas en DD.FF.

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En una fundamentación del ejercicio del poder correspondiente al modelo de Estado, economía, sociedad y, en especial, de una teoría de la justicia con los valores y principios que los sustente y oriente (González A., 2001, pp. 13-26;, 2004, Capítulos: I-III; VII y XIII); aspectos que son objeto del tratamiento doctrinal, dogmático y jurisprudencial.

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Sin discriminación alguna. Referido al Artículo 2. 1 de la DUDH, que establece: “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. 2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía”.

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investiga y sanciona su violación; repara –cuando no sea posible restaurarlos– y provee de recursos efectivos para su protección (su tutela judicial)13.

La polisemia en las diferencias fundamentales de carácter axiológico sociopolítico y dogmático14 El primer principio igualitario y más universal de todos es el de los derechos humanos. Adolfo Sánchez Vásquez El concepto de derechos fundamentales se caracteriza por tener como presupuesto de base (o punto de partida) diferencias fundamentales de dogmática, especialmente, en el tránsito de las Constituciones del Estado exclusivamente demoliberal a las de Estado social constitucional contemporáneo. De cultura (occidentalismo-orientalismo; norte-sur), valores (individualistas- colectivistas) e “historia implícita en sus textos”15, lo cual determina que los derechos tengan que ser vistos en lo conceptual, desde la distinción de su pluralidad polisémica y sus diferentes clasificaciones disciplinares; según la concepción que se tenga en lo dogmático, axiológico16 y lo teórico –en especial, de la teoría de justicia del tipo de Estado que la represente–. Observémoslo.

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El deber del Estado de respetar y garantiza los Derechos Humanos (ONU, 2004, pp. 61-91; Corte Interamericana, 9 de diciembre 1999 párr. 37,50 y 57; OACNUDH, p .6; Corte Interamericana; 29 de julio de 1988, párr. 164; 20 de enero de 1989, párr.173; 8 de diciembre de 1995, párrs.55-56). Adicionalmente, a sus autoridades, ramas, organismos y entidades, asigna en la materia su jurisdicción y competencia, principios que las rigen, atribuciones y funciones, obligaciones y responsabilidades, procedimientos; y demás normas de DD.HH. que le son vinculantes. En su transcendencia a lo social y ambiental, propia de su formulación de integralidad el Estado social de derecho debe incorporar su reconocimiento, respeto y garantía social equivalente de los derechos civiles fundamentales a los derechos sociales, y a los derechos ambientales del Estado ambiental de derecho (Mesa C., 2007).

En su tránsito al Estado constitucional contemporáneo, podemos acoger con algunas observaciones, las siguientes características planteadas por Álvaro Echeverri: “1. Incorporación del Estado Social de Derecho, vinculante para todas las autoridades y que procura el bienestar general de toda la sociedad (García Pelayo –que ya no posee una orientación exclusivamente sectorial de clases trabajadoras y desposeídas–), [y , sin desconocer la garantía a los sujetos de especial protección. CAP]; 2. Actualización de los derechos humanos clásicos de las revoluciones democrático burguesas e incorporación de los DESC y los denominados de “Tercera Generación”; [o catálogo completo de los derechos humanos CAP]; 3. Tutela efectiva de los derechos constitucionales a través de recursos procesales [no obstante su diversidad entre fundamentales, prestacionales y colectivos. CAP]; 4. Naturaleza normativa de la Constitución, de carácter vinculante directo y fuente primera y suprema y 5. Papel de la Justicia Constitucional de garante de la supremacía e integridad de la constitución y de la realización material de “sus valores, principios y mandatos, particularmente en materia de derechos fundamentales” ( 2006, pp. 332,29-30).

Tabla 1. Preguntas y respuestas sobre los derechos, según Ferrajoli: a. ¿Cuáles son?: la respuesta es dogmática y se refiere al análisis empírico jurídico positivo de las normas de un determinado ordenamiento; b. ¿Cuáles deben ser? La respuesta es axiológica y se refiere a la filosofía política o de la justicia, “entendida como doctrina normativa en torno a valores ético-políticos que merecen o requieren ser tutelados como derechos fundamentales ”; c. ¿Qué son? La respuesta es sobre la teoría del derecho “entendida como sistema de conceptos y afirmaciones idóneos para denotar y explicar las formas y estructuras del derecho positivo”. d. “¿Qué derechos, por qué razones, a través de qué procedimientos y con qué grado de efectividad son, de hecho, garantizados como fundamentales?” (Ferrajoli, 2001b, p. 287). La respuesta es de la sociología jurídica y su historiografía.

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La historia implícita de los textos de Derechos Humanos “Los derechos [...] no surgieron de la nada, cuando el 10 de diciembre de 1948 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Declaración Universal. Son en realidad el resultado de una lucha tan larga como la historia de la humanidad. No se comprende el sentido de los treinta artículos de la Declaración, sin saber algo, aunque sea superficialmente, de las luchas y sacrificios implícitos en su simple redacción” (ESAP, s.f., Párrafo introductorio). Estos aspectos son tratados en forma especializada en la sociología jurídica y su historiografía.

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Aspecto objeto de desarrollo en la investigación citada.

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Las diferencias fundamentales

El aspecto axiológico en la disputa derecho natural versus derecho positivo

Han sido evidenciadas y sintetizadas desde la misma Declaración Universal de Derechos Humanos, la cual –como se anticipó– es el presupuesto universal normativo jurídico de los derechos fundamentales derivados de la triada originaria de libertad, igualdad y fraternidad, calificada por el maestro y profesor emérito de la UNAM, Adolfo Sánchez Vásquez, como “triada suprema de los valores políticos y sociales”, que estableció “el primer principio igualitario y más universal de todos, el de los derechos humanos a la libertad, a la vida, a la felicidad, a la seguridad”(1999, pp. 107 y .ss.), los cuales, el ser humano posee por el sólo hecho de ser humano.

Se refiere al conflicto conceptual clásico y persistente en el derecho contemporáneo sobre las razones para reclamar derechos, que justifican y definen ¿qué derechos humanos son fundamentales? Estas razones, según lo ha precisado Ferrajoli (2001b, p.

289) son: 1. El deber-ser axiológico o iusnaturalista y 2. El ser normativo-jurídico o iuspositivista.

El estudio de M. Glen Johnson de la UNESCO (1996, pp. 52-77) identificó estas diferencias en las confrontaciones: derecho natural versus derecho positivo; marxismo-comunitarismo versus liberalismo.

Así como, Occidente versus no-occidente, la cual es evidenciada contraposición en la escasa participación inicial de las tradiciones no europeas y la de los países del denominado Tercer mundo o mundo nuevo, y el debate sobre derechos específicos, que, posteriormente, serían precisados o adoptados en un buen número.

Nos referiremos a las dos principales tensiones, siguiendo el esquema y algunos apartes expresos de Johnson, con actualizaciones y una adición en materia de teorías y conceptos específicos.

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El Iusnaturalismo, representando en el postulado de que los seres humanos tienen derechos porque éstos son inherentes a una naturaleza racional o divina que la creó.

Tuvo su mayor influencia en las originarias declaraciones demoliberales y en la corriente dominante de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En la actualidad, plantea que los derechos deben ser fundamentales por cuanto aseguran la dignidad humana y otros valores éticos-políticos que se decide asumir precisamente como fundamentales (Ferrajoli, 2001b).

El iuspositivismo, que fundamenta la reclamación de los Derechos Fundamentales en que “los derechos (e incluso, la ley misma) están determinados por las acciones y conductas de los seres humanos y, por extensión, de los Estados”. Es considerado como triunfo del racionalismo, que mediante la ley restringe las conductas, a fin de llevar al máximo las oportunidades de realización nacional e individual (Johnson, 1996, p. 53). Esta posición se expresó en la discusión del Preámbulo de la DUDH y que en el presente refrenda su existencia

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en la normativa jurídico-constitucional y legal.

En la resolución de esta diferenciación, en la cual, incluso los presupuestos clásicos han sufrido importantes variaciones que originan cambios de paradigma17, más que acudir a una posición dualista o ecléctica, es necesario registrar su carácter interdependiente e interrelacionado –“sinérgico”, como dirían algunos–, que ha sido muy bien ilustrado en la aseveración: [...] el “ser” o la “existencia” del derecho no puede derivarse de la moral ni encontrarse en la naturaleza, sino que es, precisamente, “puesto” o “hecho” por los hombres [personas] y es como los hombres [personas] lo quieren, y antes aún, lo piensan [...]

[El] “deber ser” del derecho positivo, o sea, sus condiciones de “validez”, resulta positivizado por un sistema de reglas que disciplinan las propias opciones desde las que el derecho viene pensado y proyectado, mediante el establecimiento de los valores ético-políticos –igualdad, dignidad de las personas, derechos fundamentales– por los que se acuerda que aquéllas deben ser informadas (Ferrajoli,2001a., p. 19).

Estos constituyen el concepto de “modelos axiológicos del derecho positivo” incorporados como “derechos sobre el derecho” (Ferrajoli, 2001a), característica central del Estado constitucional de derecho.

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Los cambios de paradigma se concretan en a. La doble artificialidad del derecho, de su ser y deber ser; en un sistema garantista opuesto al paleopositivista, que implica la revisión de la teoría de la validez en una nueva relación entre los formal y sustancial en las decisiones; b. La existencia de la democracia procedimental y sustancial; c. La redefinición del papel del juez y de las formas y condiciones de su sujeción a la ley y d. El papel crítico y proyectivo y no solamente descriptivo de la ciencia jurídica (Ferrajoli, 2001a, pp.15-20; y especialmente, 10 y 20).

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En la crítica marxista y comunitarista al liberalismo La crítica marxista y del socialismo liberal o socialdemócrata está referida a aspectos ideológicos, políticos, económicos e históricos de la antinomia originaria de Socialismo colectivista versus Capitalismo liberal individualista. Desde el marxismo colectivista clásico, los derechos son esencialmente de dimensión colectiva y social. Según la Declaración de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado de la Revolución Rusa de 1918- DDPT, el sujeto titular prevalente de los derechos es el pueblo trabajador, la propiedad es nacional a cargo del Estado –o social de los trabajadores (Herrera, 1989, p. 36)– y el trabajo general es obligatorio (Uprimny, 1992, p. 250).

El prerrequisito esencial del goce efectivo de los derechos civiles y políticos es el del acceso, disfrute y bienestar de las condiciones materiales de libertad e igualdad real.

Lo anterior, en contraposición a los derechos propios de un individualismo alienante, enajenante y fragmentario liberalconservador burgués, que fundamenta la importancia de aquéllos en la libertad individual y en la igualdad formal, disfrazando la desigualdad económica y social material, a partir del desarrollo libre e igual del mercado y la contratación y negociación mercantil de toda actividad humana. En resumidas: “Ha hecho de la dignidad personal un simple valor de cambio. Ha sustituido las numerosas libertades escrituradas y adquiridas por la única y desalmada libertad de comercio” (Manifiesto Comunista.1. Burgueses y proletarios) (Echeverry, 2002, pp. 337-338) del capitalismo salvaje

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y expoliador, en el marco de una “civilización burguesa que edifica la prosperidad de los explotadores sobre algunas naciones elegidas, gracias a la esclavitud de centenares de millones de trabajadores” (Art. 5°, DDPT).

Esclavitud, que como había manifestado Marx en las Glosas marginales al programa del Partido Obrero Alemán en el Congreso de Gotha, se concreta en el hecho de que el trabajador al no disponer [...] de más propiedad que la de su fuerza de trabajo, tiene que ser, necesariamente, en todo Estado social y de civilización, esclavo de otros hombres, de aquéllos que se han adueñado de las condiciones de trabajo: y no podrá trabajar, ni, por consiguiente vivir, más que con su permiso (Marx & Engels, 1975, pp. 327 y ss.).

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En un sistema del trabajo asalariado que es un sistema de esclavitud (Marx & Engels, 1975, p. 339); debate que en buena parte se reflejó y evidenció en el proceso de adopción de la Declaración (Carrillo, 1999, pp. 47-54.) y que en materia laboral del trabajado no esclavizado encuentra una respuesta normativa en la Constitución colombiana con los principios mínimos fundamentales del derecho al trabajo del artículo 53, preceptiva aún sin estatuto, pero con un importante desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional colombiana, especialmente en la del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas18.

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Derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. (Corte Constitucional. http://www.constitucional.gov.co/ corte/312 Registros encontrados: ordinales 42 a 98).

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Desde el punto de vista práctico –también destacado por Johnson–, los Derechos Humanos se consideraron el arma principal del Occidente en la Guerra Fría contra la extinta Unión Soviética, lo cual se constató en discursos de connotados representantes de las naciones occidentales, como el de la Sra. Roosevelt (ex primera dama, delegada de los Estados Unidos y presidente de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU) (Department of State, 1948) o el del Secretario de Estado del mismo país, Foster Dulles, quién llegó a manifestar: “la Declaración Universal [...] es un importante elemento de la gran lucha ideológica que ahora se está desarrollando en el mundo” (Deparment of State, 1948, pp. 79-80). Este conflicto fue el principal problema al que se enfrentó la Comisión de Derechos Humanos en la preparación de la célebre Declaración19.

En nuestros tiempos, esta fuerte tensión se puede ver reflejada en algunos Estados de democracia popular o socialista, como China y Cuba, cuando rechazan la injerencia internacional a propósito del tratamiento que dan en casos que comprometen derechos fundamentales de carácter político o civil, ejerciendo represión de algunas manifestaciones públicas o de libertad de expresión, considerada ilegítima, en cuanto promuevan comportamientos tipificados como delitos graves contra el orden político revolucionario. También se refleja desde la 19

De Oraa y Gómez Iza describen el conflicto Este- Oeste, como “pugna ideológica, política y económica entre Estados Unidos y sus aliados occidentales, por un lado, y, por otro lado, el bloque socialista capitaneado por la Unión Soviética” (Carrillo, 1999, p. 50).

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posición contraria, en las críticas al poder imperial que agrede e invade, sin ninguna legitimidad internacional, a países que no hacen parte del Consejo de seguridad de la ONU “como medida preventiva contra el terrorismo” (Ignatieff, 2005) y de expansión forzada de un modelo político y socioeconómico que se autocalifica como superior o, en virtud de un pretendido estado de necesidad por razones “humanitarias”, “éticas” o de “en defensa de los derechos humanos” (Ferrajoli, s.f.).

demócrata, que no atiende las condiciones reales de existencia. Así “se disponga de las aptitudes y los méritos necesarios, las oportunidades iguales para todos no podrán ser aprovechadas o tendrán un aprovechamiento desigual” (Marshall, 1998, pp. 107-108), lo cual requiere de condiciones de nivelación dentro de las cuales la categoría de sujetos vulnerables –o en condiciones de vulnerabilidad– significa un pequeño y relativo avance que es, a su vez, transcendido por la justicia conmutativa.

En cuanto a las tensiones de los principios igualitarios, siguiendo al profesor Sánchez Vásquez, se puede evidenciar la existencia de la antinomia entre igualdad formal e igualdad material, real y efectiva, en la pretensión de reducir la igualdad a la igualdad abstracta ante la ley –segundo principio igualitario (Sánchez, s.f., p. 107)–, que hace abstracción de la desigualdad socioeconómica y cultural, incluso, de las mínimas condiciones para el acceso a la justicia y una defensa justa, a pesar de figuras que abstractamente garantizarían tales derechos, como “ el amparo de pobreza” –escasamente alegado y menos declarado por los jueces– o del defensor público pagado por el Estado, que se limita a la defensa del acusado –sin incluir la demanda que plantee sus disputas en los tribunales– y no posibilita el ejercicio pleno e igual de la administración de justicia como un servicio gratuito para todos (Marshall, 1998, p.

53), en todas las áreas y niveles del litigio.

El principio igualitario de la satisfacción de las necesidades básicas o del “mínimo vital” en materia de alimentación, vivienda, salud, trabajo, atención a la vejez y a la niñez, que promovió en el Estado bienestar y hoy en día es considerado como propio y vinculatorio del Estado social y de la jurisprudencia constitucional como la colombiana –gracias a los aportes doctrinales, entre otros, del profesor Rodolfo Arango–, que ha sufrido la arremetida del modelo del Estado de globalización neoliberal.

A estos principios, que se circunscriben a la órbita demoliberal y social de los derechos fundamentales y que se plantean frente a la desigualdad socioeconómica y cultural, Sánchez adiciona, desde la perspectiva Socialista Liberal, dos principios que partirían del presupuesto de la resolución efectiva de la desigualdad material en conexidad con los anteriores principios –conservando así la dimensión demoliberal en lo social.

El principio igualitario de la igualdad de oportunidades, de estirpe liberal y social-

Ellos fueron postulados en la Crítica de Marx al programa de Gotha, especialmente

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en su crítica al artículo 1° del Programa del Partido Obrero Alemán, el derecho igual que tienen los desiguales, y se enmarca en la dimensión de la justicia conmutativa (Aruaujo, 2004). Son los principios: “a cada quien según su trabajo” y en un contexto de superación de la escasez, en el que “donde no hay bienes suficientes para satisfacer todas las necesidades de la sociedad”, “a cada quién según sus necesidades individuales”. Principios igualitarios que en su aplicabilidad denuncian la realidad existente y que siguen siendo objeto de debate Entre la realidad y la utopía, título del texto del Profesor Sánchez Vásquez.

Comunitarismo versus Liberalismo

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Se ha considerado que la crítica del marxismo fue actualizada –no necesariamente desde su perspectiva– con el comunitarismo (Cortés R. & Monsalve S., 1996) a partir de los años setenta en los Estados Unidos, la cual, como lo afirmó Alexi, actualmente aumenta en lugar de disminuir. [...] Las antiguas objeciones de formalismo, vacuidad, abstracción, déficit histórico y cultural, se repiten y aguzan desde el campo comunitario.

No sólo el contenido de los derechos humanos, sino la categoría de los propios derechos se cuestiona. La crítica se dirige en igual sentido contra el aspecto de la autonomía como contra el de la universalidad.

La autonomía debe divorciar al individuo de ordenamientos concretos, destruir comunidades desarrolladas y con el desenfreno del disfrute y la avidez de poseer, estimular el hundimiento del mundo. Todo se erosiona: las almas, las sociedades y la naturaleza.

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Contra la universalidad de los derechos humanos, se arguye que esos derechos serían en verdad sólo elementos de una determinada cultura, o sea la de occidente y con ello tendrían si acaso una validez relativa o particular. Todo reclamo de validez universal sería imperialismo adornado de humanitarismo (Cortés R. & Monsalve S., 1996, pp. 66-67).

Esta posición en contra de la universalidad de los Derechos Humanos nos conduce a reafirmar el carácter universal, inalienable y, en casos de intangibilidad, irreductible e indisponible de los derechos fundamentales en su núcleo esencial. Ellos establecen respectivamente una titularidad igual universal para todos los seres humanos, sin discriminación alguna; dejar por fuera de la discrecionalidad política ilegítima y de la disponibilidad negocial, para el mercado del capital individual o del Estado20.

La indisponibilidad se hace extensiva a los casos difíciles de supuesta aceptación voluntaria de la vulneración de derechos intangibles por parte del titular, como víctima de una conducta violatoria en delitos como la tortura o la esclavitud. En estos casos, se debe observar que la supuesta aceptación voluntaria del titular (individual, libre y autónomo) se desnaturaliza en su validez por razón de aquellas conductas que requieran para su realización de la destrucción de la voluntad de la víctima para imponerle comportamientos que la cosifican e instrumentalizan, degradando y destruyendo su 20

Límite crucial y sentido concluyente que se establece al ejercicio legítimo del poder de Estado en su trascendencia de universalidad y de la erradicación de todos los distingos discriminatorios (Principio universal de prohibición de la discriminación).

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dignidad humana. Las conductas violatorias de Derechos Humanos no hacen que, al contar con la supuesta aceptación de la víctima, el agente vulnerador del Estado sea irresponsable o pueda creerse legítimamente facultado para exonerarse de responsabilidad. Lo que también es extensivo a delitos de lesa humanidad, en el supuesto –por demás débil– de que estén en juego móviles políticos supremos o intereses mercantiles valiosos o muy importantes, como eventual justificación de los hechos.

En sentido contrario de legitimación, en asuntos de disposición individual, libre y autónoma, como la donación de miembros que afectan los propios derechos o que incluso los niegan en forma plena –casos límite objeto del estudio en teorías de fundamentación–; casos en los cuales el principio de la autonomía-dignidad es determinante para su explicación y justificación.

Acerca del elemento sociopolítico: en la diversidad conceptual en la Asamblea Nacional Constituyente No podemos decir que hay unos derechos más importantes que otros, o que hay unos derechos más fundamentales que otros. Álvaro Echeverri Uruburu (1991)

Nos servimos de lo ejemplificado en la Constituyente Colombiana de 1991 y con lo ilustrado por uno de los artífices gubernamentales de la época del mismo proceso –y posterior magistrado de la Corte Constitucional–, Manuel J. Cepeda, quien

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cuando se refirió a los derechos fundamentales, advirtió que: “El concepto fue empleado de manera diferente, con propósitos distintos y con alcances inequiparables por los delegatarios, inclusive cuando en la Comisión Primera se trató específicamente el tema” (Cepeda, 1992, p. 5.), lo cual refleja, en buena parte, las tensiones y escuelas enunciadas atrás.

En efecto, se puede precisar que la conceptualización en el seno de la Constituyente iba desde los que separaban los derechos fundamentales de los derechos sociales, económicos y culturales (M. Pastrana) o le asignaban a los primeros mayor merecimiento, trascendencia o verdadera importancia con respecto a los demás Derechos Humanos (J.C. Esguerra); pasando por los que reconocían que los derechos laborales y las garantías sociales eran derechos fumdamentales, de carácter progresivo, sin que esto les quitara importancia y jerarquía (D. Uribe). Hasta los que identificaban a todos los derechos como fundamentales, por estar encaminados al respeto de la dignidad humana, sin menoscabo que hayan algunos muy esenciales y de aplicación directa (M.M. Carranza) o que afirmaron categóricamente: “no podemos decir que hay unos derechos más importantes que otros, o que hay unos derechos más fundamentales que otros” (Cepeda, p. 6.; Echeverri, 2002, pp. 342 y ss.), fundado en el principio de la igualdad material y su relación de complementariedad, interdependencia e integralidad –como se empezó a identificar posteriormente en la Declaración y programa de acción de Viena, de 1993– con respecto a los DESC

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frente a un reduccionismo de los derechos individuales, según la concepción clásica burguesa y meramente liberal conservadora, que reafirmó en la consideración de John Hart Elý : La experiencia sugiere que de hecho siempre habrá un sesgo sistemático en la opción judicial de los valores fundamentales, como es de esperarse, a favor de los valores de la clase media alta profesional de la que provienen la mayor parte de abogados y jueces y dicho sea de paso, de los filósofos morales.

Es comprensible que la gente piense que aquello que consideran importante es lo importante y la gente como nosotros no es la excepción. Así la lista de valores que la Corte y los comentaristas han tenido de consagrar como fundamentales es una lista que los lectores no tendrán dificultad en identificar: expresión, asociación, educación, libertad académica, privacidad del hogar, autonomía personal, incluso el derecho a no ser encerrados en un papel estereotipado femenino [...]

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Pero hay que ver a los teóricos de los derechos fundamentales dirigirse a la puerta apenas se menciona, el empleo, la alimentación o la vivienda: estos son importantes, ciertamente, pero no fundamentales (AEU, s.f., p. 343)21.

Revisadas estas posiciones, se puede aseverar que la variedad conceptual sobre los de21

Si esta consideración es llevada al extremo real de la dimensión existencial de desgracia –en este caso, por eventual falta de ingresos, empleo, salud, vivienda o alimentación, que generalmente tienen que satisfechos–, tales derechos se pueden volver trágicamente importantes.

Hasta llevados a la consecuencia de fatídicos suicidios o estados de enajenamiento en internamiento siquiátrico (y eso, de contar con la asistencia social mínima); convirtiéndoseles en todo caso, en muy fundamentales y de aplicación inmediata, ya no sólo en la vida cotidiana sino también en la misma teoría y, por supuesto. fuera de los cargos o dignidades antes ostentadas.

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rechos fundamentales manifiesta su carácter polisémico, lo cual se concreta en que los derechos “fuente de innumerables discusiones y controversias, la mayoría de las cuales aún permanecen sin dilucidar”(Borowski, 2003, p. 15); por una parte, corresponden a las diferentes escuelas y fundamentaciones que, según los modelos de Estado y sociedad representen, ya sea que se queden en la formulación del Estado demo liberalconservador burgués –como las primeras de los constituyentes colombianos, o las referidas a la crítica del marxismo o comunitarismo–, en el cual los principios de libertad y autonomía son sustanciales y prevalentes en el mandato de optimización y determinación o las que trasciendan al Estado social y constitucional contemporáneo, como las finales, que se presentan con Carranza y Echeverri, en los que se integran los principios demoliberales, los de la dignidad en igualdad y solidaridad, que corresponden a la teoría Socialista liberal(González, 2004) y son desarrolladas por una visión crítica y de integralidad de los Derechos Humanos.

El aspecto dogmático normativo22 en las constituciones y los elementos jurídicos delimitadores del concepto de derechos fundamentales Si bien se considera que la concepción liberal de los Derechos Humanos es la idea política central de la Ilustración, de las revoluciones burguesas y “constituye hasta 22

La respuesta dogmática se refiere al análisis empírico jurídico positivo de las normas de un determinado ordenamiento.

RES

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hoy el fundamento de todas las Constituciones de tipo occidental” (Alexi, 1995, p.

66), al acudir a su normativa en la delimitación demoliberal-conservadora, no se encontrará el fundamento para un concepto preciso de los derechos fundamentales que resuelva el asunto. Como lo advirtió al respecto y desde la cultura jurídica española el maestro Pérez Luño: “Los propios textos normativos no suponen una ayuda decisiva, a la hora de fijar con precisión el concepto de los derechos fundamentales” (Pérez, 1995, p. 31). En ellos, en vez de existir la definición inequívoca, sólo se presentan elementos que lo integran, no necesariamente completos.

A continuación, en el cotejo empírico directo de las normas que consagran derechos fundamentales, se va a hacer referencia, en primer término, a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en la que se identifican los elementos básicos de su normativa con algunos subrayados fuera de texto y algunas observaciones de pertinencia.

Lo anterior se puede constatar directamente en los textos de las siguientes constituciones que sirvieron de fuente a la Constitución colombiana, las cuales comparten como rasgo histórico general el tránsito entre el autoritarismo carente del reconocimiento, respeto y garantía de los derechos fundamentales a una democracia que los incluye y procura su efectividad, lo cual obliga a situarlas en sus momentos históricos inmediatos que las antecedieron y que se sintetizan en la Constitución Política de Colombia de 1991, con múltiples hechos de violencia (Corte Suprema de Justicia Sala Plena, Sentencia del 24 de mayo de 1990) y el régimen del Estado de Sitio recurrente y generalizado; también se puede observar en la Ley Fundamental Alemana, el holocausto y los campos de concentración y exterminio de la dictadura de nazi, y en la Constitución Española, la guerra civil y la dictadura franquista.

[...] recoge en un único texto, por primera vez en la historia de la Unión Europea, el conjunto de los derechos civiles, políticos, económicos y sociales de los ciudadanos europeos y de todas las personas que viven en el territorio de la Unión (http://www.europarl.europa.eu/chArt.er/default_es.htm).

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea

Los agrupa en los seis principios de dignidad, libertad, igualdad, solidaridad, ciudadanía y justicia. Se amplía el ámbito de aplicación al conjunto de la comunidad europea y, en cuanto a la incorporación jurídica, avanza con respecto a la categorización de los derechos antes sólo agrupados en su determinación de dignidad, libertad e igualdad y a su reducción exclusiva a los derechos civiles y políticos que informan estos principios. No obstante, en materia de mecanismos de protección y realizabilidad no resuelve el trato justo, equitativo y de igualdad que les da el mismo peso y

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valor a los derechos, como derechos fundamentales integrales23, rasgo común que se mencionó en relación con las constituciones objeto de estudio El preámbulo considera que es necesario dotar a los derechos de mayor presencia en una carta constitucional, a fin de reforzar la protección de los derechos fundamentales al tenor de la evolución de la sociedad, del progreso social y de los avances científicos y tecnológicos.

En su articulado destaca como básicos para la salvaguarda de los derechos fundamentales, los artículos 6, 7, 46 y 49 del Tratado de la Unión Europea, a saber: el art.6 declara que la Unión se basa en los principios de libertad, democracia, respeto de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios comunes a los Estados miembros. El art. 7 permite suspender algunos de los derechos que el Tratado otorga a los Estados miembros, si alguno de ellos cometiera una violación grave y persistente de los derechos fundamentales. El art. 46 otorga al Tribunal de Justicia la competencia de velar para que las instituciones comunitarias respeten estos derechos fundamentales y el art. 49, supone como condición para ser un país candidato a entrar en la Unión Europea el respeto de los derechos fundamentales.

Por último, de su conceptualización e interpretación institucional, se encarga la jurisprudencia comunitaria del Tribunal, la cual irradia las dogmáticas de los Estados miembros.

23

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Derechos fundamentales integrales: con este concepto se hace referencia desde la perspectiva de la integralidad jurídica en el Estado socialista, ambiental y liberal de democracia participativa, a que todos los Derechos Humanos son fundamentales y todos los sujetos titulares. El Estado demoliberal-conservador considera naturales e inherentes a la persona humana; los que el Estado social determina como mínimos vitales de dignidad y los que el Estado ambiental –que propone Gregorio Mesa– considera esenciales para la supervivencia, son reconocidos, protegidos y aplicados por la dogmática constitucional como fundamentales.

En los que la progresividad –en algunos de los derechos que no se pueden realizar sin estar mediados por condiciones materiales previas– debe atender con rigor los criterios que la rigen –y que ha venido fijando la jurisprudencia nacional e internacional avanzada, particularmente sobre los Principios de Limburgo, relativos a la Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Protocolo de San Salvador y la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, entre otros– y el principio de no tener regresividad irrazonable e ilegítima.

En los que en materia del recurso de tutela propio de los derechos fundamentales, requiere incorporar en su dogmática constitucional los elementos determinantes del minino vital –la categoría de importancia del Prof. Rodolfo Arango– y el de la conexidad de los colectivos con los Derechos Fundamentales. Esto, a su vez, infiere una posible reformulación de las acciones populares y de grupo, así como, de las de cumplimiento, sin menoscabo de la atención a las condiciones materiales fácticas y el diferente tipo de orden, inmediata y mediata, en el cual la Justicia Constitucional en ejercicio de “la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución” (Art. 241) vele y promueva efectivamente, desde el control constitucional, la efectividad de tal mandato soberano.

Se necesita una dirección que en la reformulación del concepto de derechos fundamentales –como ya se planteó–, que partiría del estudio de Borowski (2003, pp. 30-37), el cual precisa que el concepto de derechos fundamentales viene de la característica de los Derechos Humanos de ser “protección y satisfacción de intereses y necesidades fundamentales” y se concreta en los aspectos formal, materia y procedimental. Desde esta perspectiva lo formal es referido a la pertenencia de la normativa constitucional y su protección por acción de tutela; dimensión que requiere ser complementada por el criterio material en su naturaleza definitiva e intencional (Borowski, 2003, pp. 35-36), la cual comprende todos los derechos que se intentan positivizar.

Lo material, o naturaleza definitiva, concebido como Derechos Humanos transformados en derecho constitucional positivo, en los que su contenido es “aquella sustancia normativa que antes del proceso de transformación ya formaba parte del contenido de los derechos humanos y que aún lo hace”; este aspecto, expresamente, reconoce, no resuelve la discusión del contenido, y para lo cual delega al estudio de su relación de naturaleza intencional-procedimental y material y su basamento en la categoría “importancia”.

Derechos que son admitidos por su importancia. Borowski manifiesta que el concepto de importancia, determinada de acuerdo con una concepción de los Derechos Humanos “ [en] circunstancia que vincula el concepto procedimental de derechos fundamentales con el mundo de lo materia” (p. 37) en la Constitución, con la intención de otorgarles carácter positivo y garantizarlos; según unas posibilidades jurídicas y fácticas (Alexi, 1995, p. 86) para los principios que caracterizarían las propiedades de estos derechos (categoría de importancia).

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RES

La Ley Fundamental de la República Federal de Alemania (1949)24 El concepto de derechos fundamentales es caracterizado por la Ley Fundamental en la inviolabilidad e inalienabilidad, como “fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo” (art. 1.2.) y poseer vincularidad para “los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como derecho directamente aplicable” (art. 1.3.), así como para todo el poder estatal (art. 1.1).

En el reconocimiento y protección de la dignidad humana y la intangibilidad de su contenido esencial (19.2), la facultad de las personas a recurrir a la vía judicial cuando los derechos sean vulnerados por el poder público” (art. 19.4) de las que incluye las personas jurídicas y la posibilidad de restricción por ley o en virtud de una ley” (19.1).

En el art.93 4a. establece [...] los recursos de amparo que pueden ser interpuestos por toda persona que se crea lesionada por el poder público en uno de sus derechos fundamentales o en uno de sus derechos contenidos en los artículo 20, apartado 4, 33, 38, 101, 103 y 104. En el Art.45 B.

Para la protección de los derechos fundamentales y en calidad de órgano auxiliar del Bundestag en el ejercicio del control parlamentario, crea un Delegado del Bundestag para las Fuerzas Armadas.

24

Basado en Boletín Oficial Federal 1, (BGBl III 100-1) enmendada por la ley de 26 de noviembre de 2001 (Boletín Oficial Federal 1, 3219.

PUBLICA N° 1

La Ley Fundamental designa expresamente como Derechos Fundamentales directamente aplicables los de los artículos 2 a 19: 16.a.2., 16.a.5, 17.a.2, 18 y 19, como derechos fundamentales que se pueden restringir, los del 19.3, 23, 28.3, 45b, 87ª,93.4ª y 142 (Anexo 1).

Los elementos centrales del concepto y garantía: vista esta normativa, se puede plantear como elementos centrales del concepto y garantía de los derechos fundamentales de la dogmática constitucional alemana, lo siguiente: • Los derechos fundamentales, como marco objetivo de valores que vinculan al poder de Estado (Art.1) y la protección de inmunidad o intangibilidad a su núcleo esencial (19.2).

• La titularidad en personas jurídicas (19.3); sus restricciones determinadas mediante ley (19.1).

• La potestad del Tribunal Constitucional de privar de sus derechos a quienes incurran en ejercicio abusivo de la libertad por combatir el régimen de libertad y democracia (18), para el caso de partidos políticos, cuya ideología y métodos sean contrarios a la democracia.

• El concepto de unidad Europea, asociado, entre otros, a la garantía de los derechos fundamentales (23.1); la instauración de un delegado de protección para los derechos fundamentales, ante las Fuerzas Armadas (45.b) y el Recurso de Amparo (93,4ª).

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Siguiendo el estudio del distinguido profesor alemán Ibler, en Alemania los derechos Fundamentales, así expresamente denominados por la Ley fundamental, son los derechos de libertad que protegen la persona contra vulneraciones por parte del Estado, y los derechos de igualdad que la protegen frente a injustas discriminaciones en el trato de que puedan hacerles objeto los Organismos Públicos.

Sus titulares son todas las personas, incluyendo el nasciturus y el difunto, los extranjeros –con protección restrictiva– y las personas jurídicas según la naturaleza de los derechos fundamentales, a excepción de las de derecho público, salvo las Universidades y las empresas de radiodifusión y de televisión.

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Su normativa corresponde a un rango superior y está ubicada al comienzo de la Constitución, “hecho [que] refleja de un modo elocuente la importancia de los derechos fundamentales en Alemania” (Ibler, s.f.); vinculando a los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial a título de “derecho directamente aplicable” (Ibler, s.f., p. 4), lo cual, se advierte constituye una diferencia importante con “su antecesora y modelo, la Constitución Imperial de Weimar del año 1919”, que los consagraba como meras prescripciones programáticas de protección débil y transpuesta, a diferencia de la vigente, de derecho actual y de “aplicación inmediata y obligatoria”.

Tienen “garantía perpetua” consistente en la prohibición de derogarlos (art. 79 párr.

3) y son “fundamento de un orden objetivo de valores”, por las citadas características

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que “condicionan todas las actuaciones estatales” (p. 5), las cuales influyen en: “1. La interpretación y aplicación de las leyes –o eficacia irradiante; 2. Obligan a la protección Estatal y 3. Constituyen los ‘derechos de participación’, que otorgan a los ciudadanos una participación en las instituciones, servicios de prestación y procedimientos estatales”.

Por su carácter definitorio de derechos públicos subjetivos especiales de rango constitucional, posibilitan: [...] la protección de la persona frente a las actuaciones del Estado que puedan vulnerar uno de sus Derechos Fundamentales. Por lo tanto, los Derechos Fundamentales son derechos individuales especiales o derechos defensivos frente al Estado. Estos derechos del individuo son especiales, en primer lugar, porque se establecen frente al poder del Estado y no frente a otras personas. Además, los Derechos Fundamentales son los denominados derechos públicos subjetivos.

De este modo, tales derechos son especiales. En segundo lugar, porque son derechos públicos subjetivos de rango constitucional.

El carácter subjetivo de los Derechos Fundamentales viene sobre todo a significar que el individuo, en defensa de los mismos, puede proceder jurídicamente contra el Estado, tanto ante los Tribunales Contencioso Administrativos como ante la Corte Constitucional Federal. (Ibler, s.f., p. 6.).

La Constitución Española de 1978 La Constitución española establece que los Derechos Fundamentales son inviolables e inherentes a la dignidad de la persona y fundamento del orden político y de la paz

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social (artículo 10.1). Los designa expresamente en el Título I: De los derechos y deberes fundamentales –precedido del título preliminar– art. 10 a 38; particularmente en: • El 10.2 y el Capítulo Segundo Derechos y libertades, art. 25,2 (goce de Derechos Fundamentales del condenado) y 27.2 (educación y el respeto a los derechos y libertades fundamentales) y en el Capítulo Cuarto, de las garantías de las libertades y derechos fundamentales; arts. 53 a 54 y, en los arts. 81.1 y 94.c.

• El Preámbulo (considerando 4) funda la protección a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los Derechos Humanos y el art.10 (Título I De los derechos y deberes fundamentales del título preliminar), y establece que la dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes “son fundamento del orden político y de la paz social” (Ord.1), y que las normas de derechos fundamentales “se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las materias ratificados por España” (Ord.2) (ver Anexo 2. Normas de Derechos Humanos de la Constitución Europea complementarias (Anexo 2).

Estos derechos fundamentales se generalizan en los principios-derechos de dignidad, libertad e igualdad –como también lo observó el profesor Ibler para Alemania y que se puede extender para Colombia– y cons-

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tituyen el núcleo esencial o sustancial valorativo y de derechos de la Constitución.

Para la caracterización y alcance normativo del concepto de derechos fundamentales, el destacado estudio del maestro español Pérez Luño (s.f., pp. 53 y s.s.) ubica su positivización en un sistema mixto que combina la enunciación de valores y principios (cláusulas generales) con un catálogo de derechos, ubicados respectivamente en el preámbulo que sintetiza los valores –llamados en la doctrina alemana Grundwerte–, los principios generales, y el catálogo o listado de derechos, de su primera parte.

Característica que también podemos aplicar al conjunto de las constituciones en estudio, en las cuales la parte axiológica tiene efecto irradiante para la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales específicos, con la vincularidad al poder del Estado, un recurso de protección judicial encargado de asegurar su cumplimiento efectivo y para sus eventuales modificaciones o reformas constitucionales, un principio de rigidez mediante el cual las cláusulas son calificadas y de reserva –caso extensivo a la colombiana– y pétreas de inderogabilidad, en la alemana.

En desarrollo jurisprudencial del concepto de derecho fundamental en la Constitución Española, en forma ilustrativa el profesor español Cotino Hueso (s.f.)25, en Conceptos y categorías generales en materia de derechos fundamentales, acude al Tribunal Constitucional Español en las sentencias: 25

Lorenzo Cotino Hueso: profesor titular de Derecho constitucional, departamento de Derecho constitucional y Ciencia política. Universitat de Valencia. En: www. cotino.net / cotino@uv.es

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Sentencia 11/1981, de 11 de abril, para destacar el concepto de “contenido esencial”; la Sentencia 16/2003, FJ 8, para el concepto de “Garantías institucionales” y regulación legal (por posible aplicación a facultades o proyecciones de derechos fundamentales); y la Sentencia 292/2000, sobre el papel limitador de la ley y las garantías frente al establecimiento de límites por otros medios. En cuanto a la doctrina, Cotino reafirma los conceptos de dimensión objetiva de los derechos y las obligaciones normativas para los poderes públicos; la tesis de la eficacia indirecta y finalmente, las relaciones de especial sujeción, que ameritarían contrastarse con los sujetos en especial condición de vulnerabilidad previstos en los instrumentos y la doctrina internacional de los Derechos Humanos.

a principios mínimos fundamentales del trabajo (art. 53).

La Constitución Política de Colombia

• El título I, de los principios fundamentales. Art. 2, establece que son fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios y derechos consagrados en la Constitución, y que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, entre las cuales, el Presidente de la República está expresamente obligado a garantizar los derechos y libertades de todos los colombianos (art. 188).

La Constitución Política de Colombia establece que los derechos fundamentales son derechos inalienables, prevalentes e inherentes. Los derechos inalienables de la persona, tienen primacía para el Estado (art. 5); son los reconocidos por tratados y convenios ratificados que prohíben su limitación en los estados de excepción y prevalecen en el orden interno (art. 93) y son los derechos inherentes, así “no figuren expresamente” en la Constitución (art. 94).

Igualmente son los del catálogo expreso del Título II Capítulo I “De los Derechos Fundamentales”, arts.11 a 41 –entre los cuales los de aplicación inmediata del art. 85–, los Derechos Fundamentales de los niños (art. 44) y los derechos que corresponden

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Directamente califica como derechos fundamentales –además del mencionado capítulo I y del art. 44– en los artículos: 23 (petición: en reglamentación de su ejercicio ante organizaciones privadas, “para garantizar los derechos fundamentales”); 86 (Tutela de “derechos humanos fundamentales”); 152 (Leyes estatutarias para: “derechos y deberes fundamentales”); 214.2 (estados de excepción: “no podrán suspenderse los derechos humanos ni libertades fundamentales”), y en el 250.1 (Fiscalía: autorización por parte del juez de garantías para medidas provisionales adicionales de aseguramiento de materiales probatorio, en caso “que impliquen afectación de derechos fundamentales”).

• El art. 5 dispone que el Estado reconozca sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona.

RES

• El art. 93. (Adicionado por Acto Legislativo 2 de 2001), preceptúa que los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los Derechos Humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia.

En Acto Legislativo 2 de 2001, se adicionó que el Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma y la consiguiente admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma; con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él. El art. 94 establece el criterio de inherentes a la persona humana para la determinación e identificación de derechos fundamentales, así no figuren expresamente en ellos (ver Anexo 3. Normas de Derechos Humanos de la Constitución Política de Colombia complementarias).

La Constitución Política de Colombia , tal como ya lo precisó en su estudio el profesor Tulio Elí Chinchilla “omite[n] toda definición cerrada de dicho concepto, sin ofrecer tampoco una enumeración taxativa de tales derechos [...] [generando] incertidumbre terminológica (con vitales repercusiones en la aplicación del derecho positivo)” (1999, p. 2). Pero, no necesariamente revelan un supuesto déficit de rigor conceptual y de

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coherencia, por aciertos –como lo expresa– de otras constituciones que niegan el título de derechos a los derechos sociales o colectivos. Por consiguiente, los derechos sociales –ante la ausencia de garantías– los considera, en el mejor de los casos, principios guía o reivindicaciones, demandas sociales, estados ideales objetivados o simples intereses individuales o colectivos que “la Norma Fundamental asigna alguna valoración positiva”26, y de los cuales menciona como ejemplo, los de vivienda digna, trabajo –al que se le adicionaría en condiciones dignas y justas–, alimentación, identidad étnica, medio ambiente sano, a la información, subsistencia, olvido, etc.

Al respecto, como bien lo puede precisar también Ferrajoli, son derechos que a falta de garantías tendrían lagunas e inconsistencias que se deben resolver sin el desconocimiento de la existencia de los derechos, o si se quiere con Alexi –quien propone como modelo de su teoría constitucional en la Constitución alemana–, autor que reconoce el carácter fundamental de los derechos sociales como base del Estado social de derecho, aspectos que se articulan con el reconocimiento, debido respeto y garantía efectiva, que en concepto orientador de Dorkwin, se deben asumir en serio: La institución de los derechos es [...] crucial, porque representa la promesa que la mayoría [diría relativa] hace a las minorías de que la dignidad y la igualdad de éstas serán respetadas.

26

Derechos que, incluso, sufren su desnaturalización paradójica al extenderlos a supuestos derechos subjetivos “de los animales (derechos no humanos, por supuesto)” (Cinchilla, 1999, pp. 10-11).

165

[...] que tomen sus decisiones con seriedad.

Deben demostrar que entienden lo que son los derechos y no deben sustraer nada de los que la doctrina cabalmente implica.

conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”27 y que, la Constitución pauta que son INHERENTES a la persona humana (artículo 95) e INALIENABLES, (artículo 5).Estos conceptos, la Corte los preciso así:

El Gobierno no conseguirá que vuelva a ser respetado el derecho si no le confiere algún derecho a ser respetado. Y no podrá conseguirlo si descuida el único rasgo que distingue al derecho de la brutalidad ordenada. Si el Gobierno no se toma los derechos en serio, entonces tampoco se está tomando con seriedad el derecho (Dworkin, 1989, p. 303).

166

En materia de teoría constitucional adecuada de los derechos del Estado social y su justicia –diríamos incluso con el mismo planteamiento de Chinchilla–, que reflejan la necesidad de acudir a una teoría constitucional adecuada de los derechos “–construida por la doctrina y la jurisprudencia–, como instrumento indispensable para que los artículos codificados digan algo más [...] [que] permita superar las contradicciones internas, los vacíos y las oscuridades que acusan la[s] cartas constitucional [es]”(1999, p. 6), lo cual, se puede constatar, por ejemplo, en las Constituciones alemana y española que posibilitan la importación de sus conceptos como el de contenido esencial, objetividad normativa y poder vinculante e irradiante, que resultan imprescindibles para la interpretación constitucional.

La determinación jurisprudencial de los derechos fundamentales se estableció mediante la Sentencia Hito T- 002 de 1992 de la Corte Constitucional (Echeverry, s.f., p. 344), fijó los siguientes criterios: Lo primero que precisó fue: que la interpretación de los derechos debe ser “de

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Inalienable es: “que no se puede enajenar, ceder ni transferir”; Inherente: “que constituye un modo de ser intrínseco a un sujeto”; y esencial: “aquello por lo que un ser es lo que es, lo permanente e invariable de un ser”.

Estos términos “inalienables” e “inherentes” deben ser entendidos así: algo es inalienable por ser inherente y algo es inherente por ser esencial.

Fijándose unos criterios, así: Si se considera que los derechos fundamentales son aquellos Derechos Humanos esenciales e inalienables de la persona, a los que la Constitución reconoce como tales y protege inmediatamente con la Acción de Tutela, para su determinación la Corte fijó dos criterios principales, a saber: que el derecho sea esencial de la persona humana y que esté reconocido expresamente en la Constitución como fundamental.

Que el derecho sea esencial de la persona Es el criterio más importante y la base material para determinar los derechos constitucionales fundamentales, por parte del Juez de Tutela, que debe establecer si se trata, o no, de un derecho esencial de la 27

Según lo dispuesto en el artículo 93 de la CPC y el Decreto reglamentario (DR) de la Tutela.

RES

persona humana, a partir de unos valores, principios y criterios.

Los valores y principios materiales –para el caso por resolver– son: la dignidad, la personalidad jurídica y su libre desarrollo.

Los criterios: la esencialidad, la inherencia y la inalienabilidad, que son, a su vez, atributos propios de la persona, reconocidos en la Constitución.

variedad terminológica de la jurisprudencia [que] es superada todavía por la literatura”. Esto se ilustra complementariamente con el siguiente y conclusivo ejemplo: [...] Scheuner en un artículo utiliza respecto a los derechos fundamentales, entre otras, las siguientes 21 expresiones con connotaciones teórico- estructurales: “garantías de libertad”, “principios de conformación social”, “elementos de ordenación social”, “principios constitucionales”, “barrera” (de la libertad de conformación del legislador), “objetivo”, “misión”, “directriz obligatoria”, “principios y determinaciones en su contenido institucional-funcional”, “máximas”, “determinaciones objetivas”, “marco”, “libertades de los derechos fundamentales”, “objetivos de los derechos fundamentales”, “participación”, “derechos sociales”, “determinación de los fines del estado”, “concepciones de fines”, “vinculación a fines”, “mandatos legislativos” y “directrices” (Perdomo, 2002, p. 41).

En este sentido, y a fin de verificar si un derecho constitucional fundamental se deriva del concepto de derecho esencial de la persona humana, el Juez de Tutela debe investigar racionalmente a partir de estos supuestos. Es en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que se formula que son los atributos de la persona humana lo determinante para establecer la esencialidad de un derecho.

El reconocimiento expreso como derecho fundamental en la Constitución Precisa que estén enunciados en el Título II Capítulo I, en los de los niños (art.44) y los del trabajo (art.53), con su correspondiente mecanismo de protección constitucional y en los conocidos como tales, por los Tratados y Convenios internacionales vigentes en nuestro país (Perdomo, 2002).

A manera de conclusión y observaciones finales Las diferentes definiciones del concepto de Derechos Fundamentales son polisémicas Producen desconcierto, problematicidad, dificultades especiales, y constituyen “una

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Estas teorías –como se ha venido observando– corresponden a una fundamentación, según el modelo de Estado y sociedad, en la cual la diversidad conceptual se puede ligar con un sistema o modelo de fundamentación, y que en un enfoque disciplinar indispensable para su tratamiento –si se quiere científico del derecho–,- como se ha precisado magistralmente28 corresponden a los diferentes enfoques y disciplinas.

Gran parte de los problemas y divergencias, que con frecuencia, surgen a propósito de los derechos fundamentales [...] dependen 28

Ferrajoli en la respuesta a la contrarréplica del importante y trascendente debate italiano que deliberadamente sostuvo durante tres años (1998-2000) sobre el concepto de derechos fundamentales que se detalló en la segunda parte de este artículo.

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de la diversidad de enfoques –teóricos filosóficos, descriptivos o prescriptivos– y de las disciplinas (jurídicas, éticas, sociológicas o historiográficas) que se ocupan de ellos.

De ahí la variedad de significados asociados a la expresión “derechos fundamentales” (o “humanos”, “públicos”, “constitucionales”, “personalísimos”, “morales”o “de ciudadanía”, según los léxicos de las distintas disciplinas) los cuales, muchas veces, se refieren a elementos distintos y heterogéneos entre sí, como los valores o fines éticos políticos que se persiguen con ellos, los concretos intereses o necesidades tutelados, de hecho o de derecho, a través de ellos, el rango constitucional o en todo caso privilegiado de sus fuentes o el carácter universal, ya de los principios que los derechos fundamentales expresan o de los sujetos a los que se atribuyen o de aquellos que los reivindican o comparten su validez (Ferrajoli, 2001, p. 287).

Lo preguntado corresponde a una respuesta que esquematizamos en la Tabla 1. Preguntados y respuestas sobre los derechos, hacia una puesta en común de una especie de definición convergente –en el sentido de A. Kaufmann29- que se base en el patrón universal que se conoce con la denominación de Carta Internacional de Derechos Humanos con su respectiva jurisprudencia de bloque de constitucionalidad, lo que se evidencia expresamente en las constituciones vistas y en las consideraciones que se incorporareon como segunda parte integrante de esta disertación.

Existen diferentes teorías y fundamentos sobre los conceptos de derechos fundamentales 168

Además de las teorías que pudieron constatar, especialmente en la remisión a González Amuchastegui como teorías liberal conservadora y socialista liberal de la justicia, según lo observado por Böckenförde para la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán (BverfGE) (Ibídem: 37, cita 33: jurisprudencia de las teorías.), se constatan cinco teorías: liberal o del Estado de derecho burgués, institucional, axiológica, democrático-funcional, y del Estado social de los derechos fundamentales (Alexi, 1997, p. 36) las cuales, incluso se combinan.

29

En cuanto al criterio de verdad convergente, A. Kaufmann (1992) en su Teoría convergente de la verdad, planteó: “El criterio apropiado para la verdad o corrección de un enunciado no es, pues, la existencia de un consenso sino la circunstancia de que muchos sujetos independientes entre sí alcancen con relación al mismo asunto conocimientos convergentes objetivos. El fundamento de ésta que yo llamo teoría convergente de la verdad (se acepta de nuevo la antigua idea de la teoría de la coherencia) se encuentra en la consideración de que el momento subjetivo en cada conocimiento procede de una fuente distinta, mientras el momento objetivo, por el contrario, procede del mismo ente. Contraponer los momentos subjetivos los debilita mutuamente o los elimina; los momentos objetivos, en cambio, se remiten todos al punto de unidad del ente y se demuestran así como fundados.

Convergencia no es, por tanto, como la simple acumulación de opiniones subjetivas, una especie de “opinión dominante”, sino la ordenación de diversos conocimientos procedentes de distintos sujetos e independientes entre sí, del mismo ente. En este sentido se puede decir que la convergencia es no solo un medio para el conocimiento de lo concreto sino también criterio de la verdad”(p.

495).

Lo cual a nuestro juicio, se aproxima al consenso objetivo posterior que resultó de las divergencias presentadas en las Conferencias y Cumbres Mundiales de la ONU, referenciadas como hitos para nuestra definición.

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RES

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La dogmática de los Derechos Fundamentales se inscribe en forma no autártica a los ordenamientos jurídicos de cada país En cuanto se refieren a los derechos fundamentales de la respectiva Constitución (p. 29) y su jurisprudencia nacional el concepto se determina en las respectivas jurisprudencias de sus máximos tribunales (Alexi, 1997, p. 23). No obstante, estos Tribunales –incluso en la eventualidad en que encontraran el concepto predeterminado en los principales elementos de su normativa– por el carácter necesariamente abierto de la gran mayoría de las normas –especialmente en el caso colombiano– (Chinchilla, 1999, p. 21; Corte Constitucional, p. 1), no pueden ni deben limitarlo a una especie de “autarquía jurídica” del ordenamiento nacional y, por el contrario, requieren para la determinación integral de su contenido, alcance, exigibilidad y aplicación, acudir a una metodología comparatista preceptuada en materia de Derechos Humanos por las normas que soportan el citado “bloque de constitucionalidad”30.

Es evidente la recepción31 de las constituciones estudiadas Como propio del Iuscomparativismo se constata la recepción dogmática y doctrinal de los valores supremos fundamentales en los Preámbulos “Constitución de la Constitución”, que tributan de los considerandos de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 30

31

Bloque de constitucionalidad (Corte Constitucional; Uprimny Y, s.f.). La vincularidad de los Derechos Humanos con el bloque de constitucionalidad, es determinada por una interpretación que debe ser de conformidad con los tratados y convenios internacionales de Derechos Humanos, y especialmente, por la dimensión universal de la titularidad de los Derechos Humanos de los cuales hacen parte, lo que hace necesario acudir al iuscomparativismo, que para el caso, tiene como referente principal un ordenamiento constituyentemente tributario de los derechos fundamentales de los ordenamientos de Alemania y España (Chinquilla, 1999, p. 69) del que recibe su influjo la expresión derechos fundamentales (Madrid-Malo, 1997, p. 20).

El método Iuscomparatista y la recepción. El método, como lo advierte expresamente Häberle (1996), es tratado como la recepción en sus distintos cauces, procedimientos y formas de las recepciones –de textos, jurisprudencia y doctrinas–. Puntualmente, en sus causas, motivos de fondo y requisitos; reproducciones creativas; límites y materias, entre las cuales presenta los preámbulos y los derechos fundamentales, relacionadas con nuestro estudio.

Como ejemplos de recepción jurídica constitucional reseña al Derecho Romano en Europa –en los inicios de la Modernidad–; la reivindicación de los catálogos positivizados de los derechos humanos franceses (los cuales, a su vez, recibieron un importante aporte de la Declaración Americana y ésta de institutos de Derechos Humanos Ingleses) y en el Federalismo, con el predominio del modelo norteamericano.

En Colombia y Latinoamérica, este proceso comparatista ha sido observado en la Teoría Impura del derecho de Diego López, mediante el cual –tal como lo reseña en la presentación su directamente reconocido maestro D. Kennedy– en un modelo de influencia que consta de tres pasos: 1. los sitios de producción generan una teoría transnacional del derecho (TTD), 2. tomada en los sitios de recepción por juristas de la periferia que producen su “teoría jurídica local”, 3. la cual influye en la “teoría pop” del derecho dominante local, teniendo como “la idea rectora más fuerte [...] que el proceso por el que los autores reciben la TTD involucra una “transformación” o “transmutación” de dicha teoría transnacional”, en la que “los autores locales producen teorías jurídicas locales que responden a objetivos locales “(pp. xii, xv) en la generalidad de lo que denomina Teoría Impura del derecho, la cual –por lo demás y entre otros–, reconstruye especialmente la historia de la teoría jurídica internacionalmente prestigiosa (López M., 2005).

Adicionalmente, López puntualiza sobre el tema: “Los colombianos deberíamos emprender estudios más serios y más integrales de derecho comparado, en los que abandonáramos el complejo de inferioridad como principal característica de nuestro interés por el derecho de otros” (2007, p. 14).

Como también, en el periódico siguiente #224 J. M. Charry, ha puntualizado –a propósito de la iniciativa legal en los Estados Unidos de proscribir la interpretación Constitucional de las Cortes federales el “transjudicialismo” o “derecho global”– , que “no se trata de proscribir el derecho comparado; todo lo contrario, se trata de establecer su aplicación de manera razonada, cuando las situaciones tengan elementos comunes que demuestren que la solución externa se ajusta al orden constitucional” (Charry, 2007, p.14); asuntos que son objeto de un tratamiento especial.

169

de los Instrumentos internacionales de carácter regional. El reconocido rol pionero y exitoso del derecho constitucional alemán (Häberle, citado en Pérez L., 1996), se evidencia en: • La normativa sobre la dignidad humana; • El desarrollo de algunas materias como: la libertad de los medios de comunicación y la protección jurídica de datos personales; • La protección del contenido esencial de los derechos fundamentales; • Los derechos fundamentales frente a terceros, y • La validez de estos derechos en los estados de excepción.

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La Constitución Española Esta constitución, en interdependencia con la italiana y portuguesa en el ámbito de los países latinos, ha llegado a ser caracterizada en su función de receptora constitucional, por haber incluido “lo mejor de cada Constitución existente en los diferentes países europeos –como por ejemplo, la alemana e italiana–, fundiendo todo lo extractado de los textos legales, judiciales y doctrinales de aquéllas y reelaborándolo, creando así puentes de unión” (Pérez L., pp. 184-185), lo cual ha permitido una mediación con el constitucionalismo iberoamericano, en el que se destaca la tributación recibida por la Constitución Política Colombiana de 1991.

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Constitución Política de Colombia Tal como se observó previamente y que precisamos en el apartado Los principios fundamentales, los derechos humanos y la función de las autoridades y de los servidores públicos (Perdomo, 2007, pp. 60-62): Los principios estatuyen el fundamento del Estado en el respeto de la dignidad humana y el reconocimiento de la primacía de los derechos inalienables que se derivan de ella.

Su estructura político institucional de Estado social y democrático-participativo de derecho es propia del Estado contemporáneo y de la integralidad, interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos.

El Estado dentro de sus finalidades esenciales debe garantizar la efectividad de estos derechos (art. 2) en la primacía de los derechos inalienables de las personas (art.

5 y conc. Ordinal 2, art. 214), el reconocimiento de la prevalencia del derecho internacional de los derechos humanos –DIDH (art. 93) y de su integralidad en el Título II que los desarrolla [70], lo cual incluye a todos los que sean inherentes –así no figuren expresamente en la Constitución– y unos mecanismos constitucionales de protección [71], en su Capítulo 4.

Las autoridades de la República y los servidores públicos en general, tal como lo establece el inciso 2 del artículo 2, están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares [72]. Los servidores públicos en general son responsables por infringir la Constitución y las leyes –al igual que los particulares– y, adicionalmente, por omisión

RES o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (Perdomo, 2007).

En los fines esenciales de Estado están los de “Garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación.” (Perdomo, 2007, p. 62).

El concepto de derechos fundamentales “a media(s)”, según el mínimo común existente en las Constituciones estudiadas Se puede evidenciar en lo siguiente: Los derechos fundamentales están instaurados directa o en remisión expresa con la normativa constitucional de las constituciones comparadas y comprenden sólo el tipo de derechos humanos subjetivos individuales de carácter civil y político y excepcionalmente, los sociales fundamentales como mínimos vitales y los colectivos por conexidad, en perspectiva de Estado social y constitucional contemporáneo.

A los primeros, el ordenamiento constitucional les otorga un valor y garantía especial prevalente sobre los demás derechos humanos, constitucionales o legales, con fundamento en el carácter esencial o fundamental que les reconoce y a su vincularidad legitimadora del poder del Estado democrático liberal y conservador de derecho, al que limita y, a su vez, otorgándole un fin, estructura y función especial, lo cual determina que los derechos fundamentales queden incompletos, a media(s).

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En consecuencia, el concepto de derechos fundamentales no corresponde a lo que hemos denominado derechos fundamentales integrales. Excepcionalmente, y por vía de jurisprudencia los derechos sociales son considerados fundamentales cuando se trate del mínimo vital y los colectivos, por conexidad con los derechos fundamentales civiles y políticos.

Anexos Anexo 1. Normativa de Derechos Humanos de la LFA complementaria Adicionalmente, como derechos: 1.2; 2.1, 2.2, 3.2, 5.2, 16ª.2, 16ª.5, 17.a, 17.a.2, 18, 19, 19.3, 19.4; 24.1, 24.2, 25, 33.1, 33.3, 40.2, 45, 53a.2, 73.9, 76.2, 76.3, 87b.1, 93.1, 93.3, 100.2, 132, 142, 136.1, 136.2, 137.

En el art.18, sobre la Privación de derechos fundamentales, prevé que quien, para combatir el régimen fundamental de libertad y democracia, abuse de la libertad de expresión de opinión, particularmente de la libertad de prensa (art. 5, apartado 1), de la libertad de enseñanza (art. 5, apartado 3), de reunión (art. 8), de asociación (art.

9), del secreto de las comunicaciones postales y de las telecomunicaciones (art.10), así como del derecho de propiedad (Art. 14) y del de asilo (art. 16a) pierde estos derechos fundamentales. La privación y su alcance serán declarados por la Corte Constitucional Federal.

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172

En su artículo 17a. sobre restricción de determinados derechos fundamentales mediante leyes referentes a la defensa y al servicio sustitutorio, prescribe:

la cual la presente Ley Fundamental sea reformada o completada en su contenido o hagan posible tales reformas o complementaciones.

(1) Las leyes relativas al servicio militar y al servicio sustitutorio podrán determinar que para los integrantes de las Fuerzas Armadas y del servicio sustitutorio se restrinja durante el periodo de servicio el derecho fundamental de expresar y difundir libremente su opinión oralmente, por escrito y a través de la imagen (art. 5, apartado 1, primera parte de la primera frase), el derecho fundamental de la libertad de reunión (art. 8) y el derecho de petición (art. 17) en cuanto confiere el derecho de presentar peticiones o reclamaciones en forma colectiva.

En el artículo 28. (3) La Federación garantizará la conformidad del orden constitucional de los Länder con los derechos fundamentales y las disposiciones de los apartados 1 y 2. En el artículo 142, no obstante lo dispuesto en el art. 31 –según el cual el derecho federal deroga el derecho de los Länder–, quedan en vigor también las disposiciones de las Constituciones de los Länder que garanticen derechos fundamentales en concordancia con los artículos 1 a 18 de la presente Ley Fundamental.

(2)Las leyes referentes a la defensa, incluyendo la protección de la población civil, podrán establecer que sean restringidos los derechos fundamentales de la libertad de circulación y de residencia (art. 11) y de inviolabilidad del domicilio (art. 13).

Anexo 2. Normas de Derechos Humanos de la Constitución Española complementarias

Art. 23 1) Para la realización de una Europa unida, la República Federal de Alemania contribuirá al desarrollo de la Unión Europea, que está obligada a la salvaguardia de los principios democrático, del Estado de Derecho, social y federativo y del principio de subsidiaridad y garantiza una protección de los derechos fundamentales comparable en lo esencial a la asegurada por la presente Ley Fundamental. A tal efecto, la Federación podrá transferir derechos de soberanía por una ley que requiere la aprobación del Bundesrat. Los apartados 2 y 3 del artículo 79 se aplican a la creación de la Unión Europea, al igual que a las reformas de los tratados constitutivos y a toda normativa análoga mediante Maestría en Derecho Público

En materia de garantías: el artículo 53, preceptúa la vincularidad de los derechos y libertades “a todos los poderes públicos; su regulación exclusiva por ley, la cual “en todo caso deberá respetar su contenido esencial” (ordinal 1); la tutela preferente y sumaria de las libertades y derechos reconocidos de cualquier ciudadano ante los Tribunales ordinarios, y del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (ordinal 2). El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos, que informará la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos (ordinal 3). El artículo 61.1 establece el juramento del Rey de respetar los derechos de los ciudadanos y de las Comunidades Autónomas.

RES

En materia legislativa: el artículo 81.1 prescribe leyes orgánicas para el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, que exigen mayoría absoluta del Congreso; el artículo 94, para la aprobación de Tratados o convenios que afecten los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I, y el artículo 55 para la suspensión de los derechos y libertades “cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio”, a excepción de lo establecido en el apartado del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción; y sin menoscabo de la “utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes”. El artículo 86.1 limita al Gobierno de dictar disposiciones legislativas provisionales que toman forma de Decretos-leyes de afectar los derechos y libertades fundamentales.

De las instituciones: el artículo 54 establece el Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en este Título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales. Las Fuerzas y cuerpos de seguridad del Gobierno, en su papel de de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, el artículo 104, 1; 2. El Ministerio Fiscal en la misión de promover los derechos de los ciudadanos, el artículo 124, 1; y el Tribunal Constitucional en la jurisdicción y competencia para conocer del recurso de

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amparo por violación de los derechos y libertades fundamentales (art. 161).

En materia específica de derechos: el artículo 15 consagra el derecho de todos tienen a la vida, a la integridad física y moral; a no ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes, y la abolición de la pena de muerte “salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”. El de toda persona detenida a sus derechos de ser informada de forma inmediata de sus derechos y de las razones la detención y demás derechos (art. 25), según la situación penal en que se encuentre; y el derecho de todas las personas a obtener tutela efectiva de sus derechos e intereses legítimos (art. 24).

En el Capítulo Primero, artículo 13.2, que solamente los españoles serán titulares de los derechos de participación política reconocidos en el artículo 23, en el Capítulo Segundo. Derechos y libertades, artículo 14 la igualdad sin discriminación de los españoles. El reconocimiento y protección de los derechos de libertad (expresión pensamientos, ideas y opiniones; producción y creación literaria, artística, científica y técnica; libertad de cátedra; comunicación), las cuales “ puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa” y “tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia” (art. 20.1).

El papel de la educación en el respeto a los derechos y libertades fundamentales (art.

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27.2). El reconocimiento a los niños de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos (art.

39.4), la salvaguardia especial del Estado a los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero (art. 42) y de “los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que este Título otorga a todos los ciudadanos” (art. 49). La restricción de ser electores y elegibles a todos los españoles que estén en pleno uso de sus derechos políticos (art. 68.5).

Anexo. 3. Normas de Derechos Humanos de la Constitución Política de Colombia complementarias 174

En materia de protección y aplicación de los derechos: el artículo 85 define como derechos de aplicación inmediata los artículos 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 34, 37 y 40 (ver). En el artículo 86, el derecho de toda persona a tener acción de tutela para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública; y de la que faculta para que establezca los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se

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halle en estado de subordinación o indefensión.

Mediante el artículo 88 se consagran las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos y las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas. El artículo 89 los demás recursos, acciones, y procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la protección de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u omisión de las autoridades públicas.

En el Capítulo 5, de los deberes y obligaciones, el artículo 95 establece que el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades, por lo cual toda persona tiene el deber de “Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”, así como de defender y difundir los Derechos Humanos como fundamento de la convivencia pacífica. El artículo 100 que los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos; no obstante, [...] la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. [...] Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital.

En materia legislativa: se instauró la regulación mediante leyes estatutarias del

RES

Congreso de la República los Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección (art.152). La prioridad al trámite de los proyectos de ley aprobatorios de los tratados sobre Derechos Humanos que sean sometidos a su consideración por el Gobierno (art.164).

En los Estados de Excepción: No podrán suspenderse los Derechos Humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regulará las facultades del Gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales.

Las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos (art. 214.2).

El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos de Estado de Emergencia (art.

215). Art. 250. (Modificado. Acto Legislativo 3 de 2002, art. 2°) se deberán someter a referendo las reformas constitucionales aprobadas por el Congreso, cuando se refieran a los derechos reconocidos en el Capítulo 1 del Título II y a sus garantías (art. 377).

De las instituciones: la Policía Nacional, como cuerpo armado permanente de naturaleza civil, tiene el mandato de tener como: “fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colom-

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bia convivan en paz” (art. 218). La Fuerza Pública en su conjunto que en “las etapas de su formación, se les impartirá la enseñanza de los fundamentos de la democracia y de los derechos humanos” (art. 222).

A la Corte Constitucional en su función de guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, cumplirá la función de revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales, así como de las demandas de inconstitucionalidad de las leyes que los afectaren (art. 241).

En el art. 118, al Ministerio Público, ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley, le corresponde la guarda y promoción de los Derechos Humanos.

El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá la función de proteger los Derechos Humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo y de intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales (art. 277). Y, en forma directa exhortar al Congreso para que expida las leyes que aseguren la promoción, el ejercicio y la protección de los Derechos Humanos, y exigir su cumplimiento a las autoridades competentes (art. 278). El Defensor del Pueblo, especialmente, velará por la promoción, el

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ejercicio y la divulgación de los Derechos Humanos, a través de funciones específicas para tal efecto (art. 282).

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En materia específica de derechos: el Título II. De los derechos, las garantías y los deberes establece, en el Capítulo 1. Los derechos fundamentales, entre los que se destacan: artículo 11: el derecho a la vida como inviolable. No habrá pena de muerte; artículo 12: nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes; artículo 13: todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, sin ninguna discriminación; por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Igualmente, la prohibición expresa de la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas: artículo 17 la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento; artículo 22 y el derecho de toda persona a presentar peticiones; artículo 23 y la obligatoriedad en todas las instituciones de educación, del estudio de la Constitución y la Instrucción Cívica (art. 41).

Un Capítulo 2, de derechos sociales, económicos y culturales, en el cual en el artí-

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culo 44 se establecen derechos fundamentales de los niños y en los artículos 53 y 67 principios mínimos fundamentales del trabajo. Igualmente, la educación como derecho de la persona, formará al colombiano en el respeto a los Derechos Humanos. El Capítulo 3, de derechos colectivos y del ambiente.

En el Estatuto constitucional de la Oposición (Modificado. Acto legislativo 01 de 2003, art. 5), se garantiza a los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, el ejercicio libre de la función crítica frente a éste, y plantear y desarrollar alternativas políticas, garantizándole algunos derechos.

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