5.4.3. Problema

capítulo 5. regulación requerida para el desarrollo de obras de construcción

5.4. Permiso de edificación

5.4.1. Antecedentes

El permiso de edificación, también llamado de construcción, es “(…) un acto administrativo mediante el cual el dom [Director de Obras Municipales] competente autoriza al propietario de un terreno para urbanizarlo y construirlo por estar su proyecto ajustado a la normativa urbanística230 aplicable a este tipo de obras”.231 Está regulado fundamentalmente en la lguc y la oguc. Si dentro del plazo de 3 años desde su otorgamiento no se inicia la ejecución de la obra232 o esta permanece paralizada durante el mismo lapso, se extingue.233 Por regla general, la ejecución de toda obra (urbana y rural, privada y pública) requiere un permiso de edificación.234 Sin embargo existen algunas excepciones como las obras de infraestructura de transporte, sanitaria y energética que realice el Estado, y las obras urbanas o rurales ligeras o provisorias.235 Las obras militares, policiales y penitenciarias destinadas a sus propios fines, y ciertas instalaciones del Banco Central, también están eximidas del permiso.236 El permiso de construcción puede ser otorgado en virtud de un anteproyecto aprobado con anterioridad. El anteproyecto está regulado fundamentalmente también en la lguc y la oguc, y es definido como una “(…) presentación previa de un proyecto de loteo,

230 Las normas urbanísticas son “(…) todas aquellas disposiciones de carácter técnico derivadas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones de esta Ordenanza y del Instrumento de Planificación Territorial respectivo aplicables a subdivisiones, loteos y urbanizaciones tales como, ochavos, superficie de subdivisión predial mínima, franjas afectas a declaratoria de utilidad pública, áreas de riesgo y de protección, o que afecten a una edificación tales como usos de suelo, sistemas de agrupamiento, coeficientes de constructibilidad, coeficientes de ocupación de suelo o de los pisos superiores, alturas máximas de edificación, adosamientos, distanciamientos, antejardines, ochavos y rasantes, densidades máximas, exigencias de estacionamientos, franjas afectas a declaratoria de utilidad pública, áreas de riesgo y de protección, o cualquier otra norma de este mismo carácter, contenida en la Ley General de Urbanismo y Construcciones o en esta Ordenanza, aplicables a subdivisiones, loteos y urbanizaciones o a una edificación” (artículo 116, párrafo 7°, lguc, y artículo 1.1.2., párrafo 1°, definición de “Normas urbanísticas”, oguc). 231 Citado en Díaz de Valdés y Enteiche, 2015 (Díaz de Valdés J. y Enteiche N. (2015). La Estabilidad de los Actos Administrativos Urbanísticos.Revista Actualidad Jurídica N° 31. Universidad del Desarrollo. Recuperado de: https://derecho.udd.cl/actualidadjuridica/revista-31/). 232 La obra se inicia cuando se realizan los trazados y comienzan las excavaciones correspondientes (artículo 1.4.17., párrafo 2°, oguc). 233 Artículo 1.4.17., oguc. 234 Artículo 116, párrafos 1° y 2°, lguc, y artículo 1.4.1., párrafo 1°, oguc. 235 Artículo 116, párrafo 4°, lguc. 236 Artículo 116, párrafo 5°, lguc.

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de edificación o de urbanización, en el cual se contemplan los aspectos esenciales relacionados con la aplicación de las normas urbanísticas y que una vez aprobado mantiene vigentes todas las condiciones urbanísticas del Instrumento de Planificación respectivo y de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, consideradas en aquel y con las que este se hubiera aprobado, para los efectos de la obtención del permiso correspondiente, durante el plazo que señala esta Ordenanza”.237 El anteproyecto otorga invariabilidad respecto de todas las condiciones urbanísticas del ipt respectivo238 y las normas de la oguc consideradas en aquel y con las que se hubiese aprobado, lo que se ha denominado congelamiento regulatorio. Por regla general dura 180 días corridos239 pero en algunos casos240 puede durar un año.241 Si el permiso de edificación se solicita durante la vigencia de su anteproyecto y el dom lo otorga, se regirá por las condiciones urbanísticas congeladas, lo que es altamente relevante cuando dichas condiciones se modifican, y las nuevas son menos beneficiosas para el proyecto planificado. Así, el anteproyecto permite que el permiso de construcción conserve las condiciones urbanísticas antiguas más ventajosas.

5.4.2. Relevancia del permiso de edificación para el sector de la construcción

El permiso de edificación es una de las principales autorizaciones para el desarrollo de proyectos de construcción, tanto de infraestructura pública (hospitales, edificios públicos), como residenciales (inmobiliarios de cualquier tamaño), de equipamiento (comercial, educativo), relacionados con actividades productivas (industrias), etc. Reconoce a quien ejecuta una obra el derecho a edificar. Si se otorga en virtud de un anteproyecto, reconoce a quien levanta una obra otro derecho: a construir bajo condiciones urbanísticas congeladas. De esta manera el permiso de edificación constituye un elemento central para la adecuada planificación de un proyecto, convirtiéndose en condición práctica para la obtención de los recursos financieros requeridos.

237 Artículo 1.1.2., párrafo 1°, definición de “Anteproyecto”, oguc. 238 Por ejemplo, un plan regulador comunal. 239 Los plazos de días regulados en la lguc y la oguc son de días corridos, a no ser que se indique expresamente que se trata de días hábiles. Si el último día de un plazo es inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente (artículo 190, lguc, y artículo 1.1.1., párrafo 2°, oguc). 240 Anteproyectos: (i) de loteo cuya superficie sea superior a 5 hectáreas, (ii) de edificación cuya superficie edificada sea superior a 10.000 m2, y (iii) que requieran, para obtener el permiso de edificación o urbanización, el pronunciamiento de otra repartición pública (artículo 1.4.11., párrafo 2°, oguc). 241 Artículo 116, párrafo 9°, lguc, y artículo 1.4.11., oguc.

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El permiso de construcción y, en su caso, el anteproyecto, deben permitir tomar decisiones y realizar actividades (por ejemplo comprar el terreno donde se levantará una obra, contratar a un arquitecto para que la diseñe, otorgar financiamiento para su construcción, contratar a un constructor para que la ejecute, comprar un departamento a una empresa inmobiliaria, etc.) con amplio grado de certeza. Esto se logra principalmente cuando el permiso se mantiene en el tiempo, es decir, cuando es estable. La estabilidad es un atributo central de todo acto administrativo donde la autoridad toma una decisión y esta es beneficiosa para el destinatario del acto.242

5.4.3. Problema

Cada vez existe menos claridad respecto del plazo que debe transcurrir y/o el hito que debe cumplirse para tener certeza que un permiso, en su calidad de acto administrativo, no será dejado sin efecto. En otras palabras, cada vez existe menos seguridad respecto de cuándo es el momento en que un permiso queda firme y a salvo de cualquier impugnación. Un ejemplo claro de ello se aprecia a propósito del permiso de construcción, el cual ha perdido estabilidad en los últimos años. Lo anterior se aprecia, fundamentalmente, a través de un cambio en el criterio utilizado para revisar permisos ya otorgados, tanto por la dom respectiva como por la cgr y los Tribunales Superiores de Justicia.243 El fenómeno, que ha sido paulatino, ha aumentado la percepción de riesgo en un sector que históricamente había contado con altos grados de estabilidad en sus permisos de edificación, sobre todo considerando que estos tienen una fecha límite (3 años), lo que implica una ventana de tiempo acotada para las inversiones y actividades asociadas a la ejecución de un proyecto.

5.4.3.1. Causas

El problema expuesto es generado por diversos factores, pero se analizan dos, que son más evidentes.

El alcance de la facultad de invalidación tiene límites difusos

La autoridad administrativa tiene la facultad, reconocida a nivel legal en el artículo 53 de la Ley que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los

242 Díaz de Valdés y Enteiche, 2015. 243 Corte Suprema y Cortes de Apelaciones. 337

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Actos de los Órganos de la Administración del Estado (lbpa),244 de invalidar o dejar sin efecto los actos administrativos (entre los cuales se encuentra el permiso de edificación) contrarios a Derecho. Si bien la norma no lo señala explícitamente, existía un criterio jurisprudencial (administrativo y judicial) que había dotado de ciertos límites al alcance de la facultad de invalidación.245, 246 Estos límites eran fundamentalmente los derechos adquiridos, la buena fe, la seguridad jurídica, la confianza legítima en los actos de la Administración del Estado, la prescripción adquisitiva, la proporcionalidad, entre otros.247

244 “La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto. La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario” (artículo 53, lbpa (Ley N° 19.880. Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado. Diario Oficial de la República de Chile, 29 de mayo de 2003. Recuperado de: http://bcn.cl/2f82e)). 245 Dictamen cgr 35.681, de 2009 (Dictamen N° 35.681 Contraloría General de la República. […] La invalidación administrativa de los actos irregulares tiene como límite aquellas situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de sus órganos, de manera que las consecuencias de aquella medida no pueden afectar a terceros que adquirieron derechos de buena fe al amparo de dichos actos. Santiago, Chile, 06 de julio de 2009. Recuperado de: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/035681N09/html), dictamen cgr 42.118, de 2009 (Dictamen N° 42.118 Contraloría General de la República. La excepción al principio de irretroactividad, atendida su naturaleza, debe ser interpretada y aplicada restrictivamente y, en consecuencia, solo permite a la autoridad dictar actos administrativos que afecten situaciones jurídicas ya consolidadas, en la medida que aquellos traigan aparejadas consecuencias más favorables para los interesados, y sin que, por cierto, se menoscaben o perjudiquen los derechos de terceros. Santiago, Chile, 04 de agosto de 2009. Recuperado de: https://www.contraloria.cl/ pdfbuscador/dictamenes/042118N09/html), dictamen cgr 32.639, de 2010 (Dictamen N° 32.639 Contraloría General de la República. Sobre Situación de Actuaciones Efectuadas por la Dirección de Obras Municipales de La Reina en Terrenos del Loteo Villa Militar Cordillera. Santiago, Chile, 16 de junio de 2010. Recuperado de: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/032639N10/ html), dictamen cgr 1.088, de 2011 (Dictamen N° 1.088 Contraloría General de la República. Atiende Presentación de la Fundación Defendamos la Ciudad sobre Permisos de Edificación que indica. Santiago, Chile, 10 de enero de 2011. Recuperado de: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/ dictamenes/001088N11/html), entre otros. 246 Considerando 15° Sentencia cs 5.262-2003, de 2004 (Sentencia Rol 5.262-2003 Corte Suprema. Santiago, Chile, 28 de julio de 2004. Recuperado de: https://suprema.pjud.cl/SITSUPPORWEB/ DownloadFile.do?TIP_Documento=3&TIP_Archivo=3&COD_Opcion=1&COD_Corte=1&CRR_Id Tramite=234127&CRR_IdDocumento=114688), considerando 14° Sentencia cs 3.604-2005, de 2006 (Sentencia Rol 3.604-2005 Corte Suprema. Santiago, Chile, 16 de mayo de 2006), entre otras. 247 Lara y Guerrero, 2011 (Lara J. y Guerrero G. (2011). Aspectos Críticos de la Invalidación Administrativa en la Ley 19.880: Análisis en la Jurisprudencia de la Contraloría General de la República a 8 Años de su Vigencia. Revista de Derecho Escuela de Posgrado Nº 1. Universidad de Chile. Recuperado de: https://revistas.uchile.cl/index.php/RDEP/article/view/21153/22410).

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Sin embargo, sobre todo a partir de un caso que fue conocido como “Mall Barón” (2017), dicho criterio jurisprudencial cambió, estableciéndose que el permiso de construcción solo genera un derecho adquirido si la dom correspondiente, al otorgar el permiso, cumplió con las normas vigentes que regían su dictación.248 En otras palabras, un permiso de edificación mal otorgado por la dom respectiva no crea un derecho en favor de quien lo pidió. En el marco de la facultad de invalidación de la autoridad administrativa (como las doms), este cambio de criterio jurisprudencial amplió considerablemente el alcance de la facultad, difuminando sus límites. Ello puede apreciarse con claridad en el denominado caso “guetos verticales”. En este, al menos 49 permisos de edificación, correspondientes a proyectos inmobiliarios ubicados en la comuna de Estación Central,249 fueron cuestionados por la cgr a través de una serie de dictámenes. El cuestionamiento comenzó cuando el ente contralor validó una interpretación efectuada por la División de Desarrollo Urbano del minvu, 250, 251 que señalaba que no era posible aplicar en un predio un sistema de agrupamiento de edificación continua252 si no estaba determinada la altura máxima en el correspondiente ipt. 253

248 Considerando 9° Sentencia Reemplazo cs 15.561-2017, de 2017 (Sentencia Reemplazo Rol 15.5612017 Corte Suprema. Santiago, Chile, 27 de diciembre de 2017. Recuperado de: https://suprema. pjud.cl/SITSUPPORWEB/DownloadFile.do?TIP_Documento=3&TIP_Archivo=3&COD_Opcion= 1&COD_Corte=1&CRR_IdTramite=3140402&CRR_IdDocumento=2651501&Cod_Descarga=11). 249 Informe presentado por la Municipalidad de Estación Central, el 29 de enero de 2019, en causa Rol Protección-88.019-2018, seguida ante la Corte de Apelaciones de Santiago. Recuperado de: https://corte.pjud.cl/SITCORTEPORTAL/DownloadFile.do?TIP_Documento=2&TIP_Archivo=3&COD_ Opcion=1&COD_Corte=90&CRR_IdEscrito=10445697&CRR_IdDocEscrito=6553874. 250 La División de Desarrollo Urbano es una repartición del minvu y está encargada de impartir instrucciones, mediante circulares, sobre la aplicación de la lguc y la oguc (artículo 4, párrafo 1°, lguc). 251 Circular ddu minvu 203 (ddu 313), de 2016 (Circular N° 203 (ddu 313) División de Desarrollo Urbano Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Aplicación artículos 1.1.2. y 2.6.1. de la oguc. Cuando no se establecen normas para la edificación continua. Santiago, Chile, 16 de mayo de 2016. Recuperado de: https://www.minvu.cl/wp-content/uploads/2019/06/ddu-313.pdf. 252 Los sistemas de agrupamiento permiten definir las alternativas de emplazamiento de los edificios dentro de un predio. Existen 3 tipos de sistemas de agrupamiento: (i) aislado, (ii) pareado, y (iii) continuo (artículo 2.6.1., párrafos 1° y 2°, oguc). En este sentido, la edificación continua es “(…) la emplazada a partir de los deslindes laterales opuestos o concurrentes de un mismo predio y ocupando todo el frente de este, manteniendo un mismo plano de fachada con la edificación colindante y con la altura que establece el instrumento de planificación territorial” (artículo 1.1.2., párrafo 1°, definición de “edificación continua”, oguc). 253 Dictamen cgr 43.367, de 2017 (Dictamen N° 43.367 Contraloría General de la República. No procede objetar la interpretación efectuada por la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo en la circular N° 203, de 2016-ddu N° 313-, sobre edificación continua. Santiago, Chile, 11 de diciembre de 2017. Recuperado de: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/ 043367N17/html).

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Sin embargo, a los dichos 49 permisos (21 de los cuales habían sido aprobados con anterioridad a dicha interpretación, y 27 de los cuales habían sido otorgados en virtud de anteproyectos aprobados con anterioridad a dicha interpretación) la dom de Estación Central les había aplicado el mencionado sistema de agrupamiento, a pesar de que la altura máxima no estaba determinada. Por esta razón la cgr ordenó a la Municipalidad de Estación Central que su dom arbitrara las medidas que resultaban del caso (teniendo en consideración lo prescrito en el artículo 53 de la lbpa sobre invalidación administrativa de actos irregulares),254 instrucción que la autoridad comunal solo hizo cumplir tras la insistencia del ente contralor.255 En este caso, dos elementos requieren atención, ya que han colaborado a profundizar la percepción de menor estabilidad de los permisos de edificación. En primer lugar, la época durante la cual fueron iniciados algunos de los procedimientos de invalidación por parte de la dom de Estación Central: 34 de ellos se dirigieron contra permisos respecto de los cuales habría transcurrido el límite legal de dos años para hacerlo, e incluso en 8 de estos casos se habrían superado los cuatro años (ver detalle en Tabla A.5.1 del Anexo 1).256 Si bien solo 7 de los permisos cuestionados han sido invalidados por parte de la dom de Estación Central, el inicio extemporáneo de los procedimientos de invalidación generó inquietud entre sus titulares. El estado definitivo de los permisos invalidados, al 12 de agosto de 2020, aún estaba pendiente, pues existían acciones administrativas y judiciales que se encontraban en proceso. Por lo tanto, la situación de estos permisos podría revertirse.257

254 Dictamen cgr 44.959, de 2017 (Dictamen N° 44.959 Contraloría General de la República. Acerca de las normas urbanísticas aplicables a los permisos de edificación y modificación de permisos aprobados por la Dirección de Obras Municipales de Estación Central, en las áreas que señala. Santiago, Chile, 28 de diciembre de 2017. Recuperado de: https://www.contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes /044959N17/html). 255 Dictamen cgr 27.918, de 2018 (Dictamen N° 27.918 Contraloría General de la República. Atiende diversas presentaciones que inciden en los dictámenes Nºs. 43.367 y 44.959, ambos de 2017, de este origen, relativos a la aplicación del sistema de agrupamiento de edificación continua en la comuna de Estación Central. Santiago, Chile, 12 de noviembre de 2018. Recuperado de: https://www. contraloria.cl/pdfbuscador/dictamenes/027918N18/html). 256 La autoridad administrativa puede invalidar actos contrarios a derecho dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto (artículo 53, párrafo 1°, lbpa). Los datos obtenidos, en virtud de la disponibilidad de información pública, fueron calculados considerando como hito inicial la fecha de otorgamiento del permiso, que es anterior a la notificación o publicación del acto. De esta forma, en algunos casos podrían existir sobreestimaciones. 257 Carta N° 1.100-SAI 378/2020 Oficina de Transparencia Municipalidad de Estación Central. Estación Central, Chile, 13 de agosto de 2020. Según lo informado por la dom de Estación Central, los 7 permisos invalidados se reportan para un escenario de 44 permisos cuestionados.

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