Spécial Pandémie by bythewaystudio

S PÉC I A L PAN DÉ MIE www.letude.com

SOMMAIRE 5

SUSPENSION DES POURSUITES ET POURSUITES INTERRUPTIVES DE PRESCRIPTION

LES PROCÉDURES DORMENT-ELLES DURANT LA CRISE ? L’EXEMPLE DU DROIT DE LA FAMILLE

PERTE D’EXPLOITATION DES ENTREPRISES EN RAISON DU COVID-19 : QUELLE ASSURANCE ?

BAILLEURS ET LOCATAIRES, CETTE INFORMATION VOUS CONCERNE

ASSEMBLÉE GÉNÉRALE – ART. 6A DE L’ORDONNANCE 2 COVID-19

VACANCES FORCÉES

LES CHANTIERS À L’ÉPREUVE DU SARS-COV-2

BAIL COMMERCIAL ET COVID-19 : DU LOCATAIRE OU DU BAILLEUR, QUI PAIE LE PRIX DE LA FERMETURE DU LOCAL ?

COVID-19 ET DROIT AU SALAIRE, SOURCE DE TENSIONS ENTRE EMPLOYEUR ET TRAVAILLEUR, VULNÉRABLE OU NON (ÉTAT AU 20 AVRIL 2020)

COVID-19 : ET SI LE PIRE DEVAIT ARRIVER, QUI DÉCIDE ? ÉCLAIRAGES SUR LA DÉCISION MÉDICALE, LA REPRÉSENTATION PAR LES PROCHES, LE MANDAT POUR CAUSE D’INAPTITUDE ET LES DIRECTIVES ANTICIPÉES.

PROTECTION DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ EN RAISON DE LA PANDÉMIE: AVIS AU JUGE ET SURSIS COVID-19 (ÉTAT AU 20 AVRIL 2020)

ACTEURS CULTURELS (MUSIQUE ET ARTS SCÉNIQUES) ET PANDÉMIE

CONTRATS DE CONSTRUCTION SOUMIS À LA NORME SIA 118, SURCOÛTS ET PANDÉMIE : QUELS ENJEUX ?

LE DROIT PÉNAL ACCESSOIRE AU SERVICE DE LA LUTTE CONTRE LE COVID-19

LE RÉGIME FACILITÉ DE COMMUNICATION ET DE NOTIFICATION DES DIVERSES MESURES ET ACTES DE POURSUITE DURANT LA PANDÉMIE

HÖHERE GEWALT (FORCE MAJEURE) IN ZEITEN VON COVID-19 (STAND 28. APRIL 2020)

SPÉCIAL PANDÉMIE

SUSPENSION DES POURSUITES ET POURSUITES INTERRUPTIVES DE PRESCRIPTION Le fait que le Conseil fédéral ait suspendu les poursuites a-t-il un impact sur l’introduction d’une poursuite interruptive de prescription ?

CÉCILE BONMARIN ATTORNEY-AT-LAW, LL.M.

L’ordonnance du Conseil fédéral sur la suspension des poursuites au sens de l’art. 62 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 18 mars 2020 prévoit « la suspension des poursuites au sens de l’art. 62 LP s’applique à l’ensemble du territoire de la Confédération suisse ». Elle est entrée en vigueur le 19 mars 2020 à sept heures et a trouvé application jusqu’au dimanche 4 avril 2020 à minuit. L’art. 62 LP prévoit en effet qu’en cas d’épidémie, le Conseil fédéral peut ordonner la suspension des poursuites sur une portion du territoire ou au profit de certaines catégories de personnes. Sur le site internet de l’administration, on peut lire que « pendant cette période, il ne sera pas possible de notifier des actes de poursuite à des débiteurs. » La date du 4 avril n’est pas choisie au hasard : le lendemain commencaient les féries pascales en matière de poursuites (art. 56 ch. 2 LP). En pratique, l’impossibilité de notifier des actes de poursuite s’étendra ainsi jusqu’au 19 avril 2020 compris. Le créancier poursuivant peut légitimement s’interroger sur les effets d’une réquisition de poursuite introduite pendant cette période exceptionnelle. A l’art. 63 LP intitulé « effets sur le cours des délais », on peut lire que les délais ne cessent pas de courir pendant les suspensions des poursuites. Toutefois, si la fin d’un délai à la disposition du débiteur, du créancier ou d’un tiers coïncide avec un jour de la suspension, le délai est prolongé jusqu’au troisième jour utile. Pour le calcul du délai de trois jours, le samedi, le dimanche et les jours légalement fériés ne sont pas comptés. Cette disposition n’apporte en l’état aucune précision quant à la question posée. L’art. 135 ch. 2 CO prévoit que la prescription est interrompue, notamment lorsque le créancier fait valoir ses droits par des poursuites. Une réquisition de poursuite remplissant les exigences de l’art. 67 LP interrompt la prescription dès sa remise à la poste. Cela vaut même si le commandement de payer n’est jamais notifié au débiteur parce que la poursuite a été ultérieurement retirée, mais non si la réquisition a été rejetée en raison, par exemple, d’une mauvaise désignation du débiteur ou que le commandement de payer n’est pas notifié parce que le créancier n’a pas fait l’avance de frais (CR CO-I Pascal Pichonnaz, art. 135 N 12 ; ATF 104 III 20 ; cf. également ATF 114 II 262 consid. a ; 101 II 77 consid. 2c ; Kofmel Ehrenzeller, BAK SchKG I, 2e édition, 2010, n° 48 ad art. 67 LP). Les exigences de l’art. 67 LP sont les suivantes : 1.

être adressée à l’office des poursuites compétent par écrit ou verbalement ;

énoncer le nom et le domicile du créancier et, s’il y a lieu, de son mandataire ; le domicile élu en Suisse, s’il demeure à l’étranger ;

le nom et le domicile du débiteur, et, le cas échéant, de son représentant légal ;

le montant en valeur légale suisse de la créance ou des sûretés exigées ;

si la créance porte intérêts, le taux et le jour duquel ils courent ;

le titre et sa date ; à défaut de titre, la cause de l’obligation.

Conclusion : d’une part, si l’ordonnance du Conseil fédéral prévenait effectivement la notification d’un commandement de payer ou de tout autres actes de poursuites au débiteur, elle n’empêchait aucunement le fait d’introduire une poursuite pour interrompre la prescription ; d’autre part, c’est bien la réquisition de poursuite – pour autant qu’elle respecte les exigences de forme de l’art. 67 LP – qui, dès sa remise à la poste, interrompt la prescription. Cette règle est valable en tous temps. SPÉCIAL PANDÉMIE

LES PROCÉDURES DORMENT-ELLES DURANT LA CRISE ? L’EXEMPLE DU DROIT DE LA FAMILLE Le Conseil fédéral a prolongé les Féries pascales, et les tribunaux ont annulé la grande majorité des audiences. Est-ce que les dossiers de droit de la famille sont totalement à l’arrêt ?

JULIETTE PERRIN AVOCATE

En ces temps de semi-confinement, soit depuis le 16 mars 2020, les tribunaux ont annoncé une annulation de toutes les audiences qui ne pouvaient être qualifiées d’urgentes. Le canton de Fribourg a revu depuis sa copie en autorisant quelques audiences. A l’heure actuelle, nous attendons de savoir si le canton de Vaud va ordonner une reprise, du moins partielle, des audiences dès le 20 avril 2020. Les urgences sont notamment les questions de droit pénal, les placements à des fins d’assistances et les violences conjugales. Sur ce dernier point, on ne peut que rappeler qu’une procédure urgente d’expulsion du logement existe, et qu’il peut s’agir dans ce cas d’une urgence absolue, justifiant en tous les cas un appel à la Police. Les structures d’accueil pour les victimes de violence sont en outre ouvertes, quoiqu’avec quelques restrictions (http://www.sf-lavi.ch/ ; https://malleyprairie.ch). Les procédures de divorce au fond sont suspendues durant les Féries telles qu’instaurées, ce qui n’empêche pas les discussions transactionnelles, afin de finaliser un accord lors d’une audience ultérieure. Les mesures protectrices et provisionnelles n’ont en principe pas fait l’objet d’une suspension, même si les audiences ont été annulées. C’est dire que lorsque les tribunaux le pourront, ils reprendront contact avec les parties pour toutes les audiences qui ont été annulées, afin de les fixer à nouveau. Quant aux audiences fixées plus loin dans le temps, soit dès le 20 avril 2020 pour le canton de Vaud, elles sont en l’état maintenues, sauf avis officiel qui pourrait être transmis dans les prochaines semaines. Il se peut qu’une partie estime que le temps d’attente jusqu’à une hypothétique audience est trop long. Dans ce cas, la voie des mesures superprovisionnelles ou d’extrême urgence reste ouverte. Il s’agit pour le juge de traiter un dossier hors la présence des parties, sur la base de pièces uniquement, pour autant qu’une audience soit ensuite fixée dès que possible. Habituellement, une urgence implique un besoin de décision en quelques jours, mais on peut imaginer un délai un peu plus long, le besoin étant d’obtenir une décision parce qu’une audience ne peut pas être tenue dans un délai raisonnable. On traitera ici deux cas, à titre d’exemple. Les calculs d’entretien se font en principe lors de l’audience (provisionnelle ou de mesures protectrices), qui doit être fixée à suffisamment bref délai pour que des mesures superprovisionnelles ne soient pas nécessaires. Toutefois, dans le cas d’une audience certes fixée rapidement mais annulée, une partie pourrait requérir en urgence, suite à l’annulation, qu’un montant provisoire d’entretien soit fixé, dans l’attente de la nouvelle tenue d’audience. Le Juge pourra apprécier selon les pièces, en particulier pour préserver les minima vitaux des parties. Le 18 mars 2020 déjà, la Conférence des présidents de tribunaux de première instance du canton de Fribourg édictait des règles de principe s’agissant du droit de visite durant la crise du Covid-19 (en annexe). En substance, les visites entre les enfants et le parent qui n’en a pas la garde sont maintenues, sauf en cas de nécessité absolue d’isolement ou de quarantaine d’une des parties. Si le canton de Vaud n’a pas adopté un texte similaire, la pratique des parents semble également suivre ce principe de précaution. Toutefois et si un parent devait refuser les visites de l’autre sans raison valable, là encore des mesures superprovisionnelles pourraient être déposées et traitées par le juge rapidement, afin de garantir un maintien des liens familiaux. Conclusions : les procédures en droit de la famille sont en principe suspendues tant que les audiences sont annulées durant la crise du Covid-19. Toutefois, il est possible de débuter des discussions transactionnelles et même de finaliser des accords. De plus, en cas d’urgence, les tribunaux peuvent traiter des demandes, y compris s’agissant de l’entretien de la famille. En cas violences conjugales, l’appel aux urgences de police (117) est toujours possible.

SPÉCIAL PANDÉMIE

PERTE D’EXPLOITATION DES ENTREPRISES EN RAISON DU COVID-19 : QUELLE ASSURANCE ? Les mesures prises par le Conseil fédéral pour lutter contre la propagation du Covid-19 (fermeture d’établissements publics, interdiction d’exercer certaines professions, annulation d’événements sportifs et culturels, etc.) sont la cause d’importantes pertes financières pour de nombreuses entreprises. Face à cette situation exceptionnelle, ces dernières se demandent si et à quelles conditions une assurance couvre la perte d’exploitation liée à la pandémie. Les quelques lignes qui suivent entendent apporter un début de réponse.

VINCENT PERRITAZ AVOCAT, DOCTEUR EN DROIT, SPÉCIALISTE EN RESPONSABILITÉ CIVILE ET ASSURANCES

L’assurance épidémie L’entreprise qui subit des pertes financières en raison du Covid-19 doit, avant toute chose, vérifier si elle est au bénéfice d’une assurance épidémie. Une telle assurance existe en particulier dans le domaine de l’hôtellerie et de la restauration et dans le domaine alimentaire. Elle suppose en principe que les autorités suisses compétentes aient ordonné des mesures pour empêcher la propagation de maladies contagieuses (fermeture de l’établissement, interdiction de l’activité, mise en quarantaine de l’entreprise, désinfection ou destruction de marchandises, etc.). Dans chaque cas, l’étendue effective de la couverture d’assurance dépendra toutefois du contenu des conditions générales d’assurance (CGA) auquel renvoie le contrat. L’entreprise devra en particulier vérifier quel risque est couvert. En effet, très souvent, l’assurance couvrira les pertes financières en cas d’épidémie, mais non pas en cas de pandémie. On rappellera ici que, selon l’OMS, l’épidémie vise le développement et la propagation rapide d’une maladie contagieuse, le plus souvent d’origine infectieuse, chez un grand nombre de personnes. L’épidémie se limite à une région, à un pays ou à une zone bien définie. En revanche, la pandémie est une épidémie qui s’étend à toute la population d’un continent, voire au monde entier. Du point de vue de l’assurance, le risque lié à la pandémie est difficilement assurable car sa réalisation entraîne des conséquences financières imprévisibles. C’est la raison pour laquelle la pandémie fait en principe partie des causes d’exclusion de couverture d’assurance contenues dans les CGA. Dans certains cas toutefois, le contrat d’assurance n’exclut pas expressément la pandémie de la couverture d’assurance. La question est dès lors de savoir si le terme « épidémie » utilisé dans les CGA englobe également la pandémie. La réponse dépendra de l’interprétation que l’on fait des CGA dans chaque cas concret, respectivement de la réponse que les tribunaux seront amenés à y donner. Il est également loisibles aux assurés de s’adresser à l’Ombudsman de l’assurance privée et de la SUVA (http://www.ombudsman-assurance.ch/), susceptible de leur donner des réponses à leurs questions concernant le droit de l'assurance, et de s'entremettre pour trouver des solutions amiables aux situations de conflit.

L’assurance choses L’assurance choses indemnise les dommages matériels tels que l’incendie, le vol avec effraction ou les dégâts d’eau. En principe, la couverture d’assurance s’étend également à la perte d’exploitation qui résulte de tels dommages. Il en va en revanche différemment de la perte d’exploitation qui survient indépendamment de tout dommage matériel assuré. Dans ce cas en effet, les CGA excluent en principe toute prestation d’assurance. Il en résulte que l’entreprise qui a subi une perte de chiffre d’affaires en raison des mesures prises par l’administration pour lutter contre le Covid-19 (p. ex. fermeture des établissements publics) n’a en principe pas droit à une prestation d’assurance.

SPÉCIAL PANDÉMIE

L’assurance de transport Les entreprises actives dans le domaine du transport de marchandises sont souvent au bénéfice d’une assurance de transport. Cette assurance couvre en principe la perte et la détérioration de marchandises durant le transport assuré. En revanche, les conséquences d’un retard dans la livraison ou d’une impossibilité de livrer la marchandise font partie des risques économiques et commerciaux ; elles ne donnent en principe pas droit à une prestation de l’assurance. Par conséquent, l’entreprise de transport qui ne peut pas exécuter correctement sa prestation en raison des mesures prises par l’administration pour lutter contre le Covid-19 et qui, de ce fait, subit une perte financière n’a en principe pas droit à une prestation de son assurance de transport.

L’assurance événement et l’assurance annulation d’événement L’assurance événement est en premier lieu une assurance matérielle qui couvre la destruction et la détérioration de biens, par exemple en cas d’incendie, de tempête ou de grêle. Elle n’a en revanche pas vocation à couvrir les pertes financières causées par l’annulation, l’interruption ou le report de l’événement assuré. En tant que couverture supplémentaire, l’assurance annulation d’événement indemnise cependant de telles pertes à la condition toutefois que l’annulation, l’interruption ou le report de l’événement assuré soit dû à des facteurs pris en charge par l’assurance. Or, souvent, les conditions générales d’assurance (CGA) excluent les facteurs liés à des maladies infectieuses ou transmissibles. Par conséquent, l’annulation d’un événement en raison du Covid-19 n’est en principe pas couvert.

Recommandation générale On rappellera toutefois que, dans chaque cas, la solution dépendra du contenu des conditions générales d’assurance (CGA). Il incombe dès lors à l’entreprise de lire attentivement celles-ci pour connaître l’étendue effective de sa couverture d’assurance.

SPÉCIAL PANDÉMIE

BAILLEURS ET LOCATAIRES, CETTE INFORMATION VOUS CONCERNE

CÉCILE BONMARIN ATTORNEY-AT-LAW, LL.M.

Le 27 mars dernier, le Conseil fédéral a ordonné la prolongation des délais de paiement en cas de demeure du locataire : l’ordonnance COVID-19 bail à loyer et bail à ferme est entrée en vigueur le 28 mars dernier et déploie ses effets jusqu’au 31 mai prochain. Elle octroie au locataire d’un bail d’habitation ou d’un bail commercial un délai de 90 jours – au lieu du délai habituel de 30 jours – pour s’acquitter des montants échus (loyer et/ou frais accessoires) entre le 13 mars et 31 mai 2020. Pour les locataires de baux à ferme portant sur des locaux d’habitation ou des locaux commerciaux, le nouveau délai est de 120 jours – au lieu d’un délai de 60 jours habituellement. Enfin, pour les baux portant sur des chambres meublées, des places de stationnement ou d’autres installations analogues louées séparément, le délai pour résilier le contrat est fixé à 30 jours, contre ordinairement 2 semaines pour la fin d’un mois de bail.

Si cette ordonnance donne un peu plus de temps au locataire en difficulté pour payer son loyer et/ou les frais accessoires échus en cette période de pandémie (entre le 13 mars et le 31 mai 2020), elle ne le libère en aucun cas de son obligation de paiement envers son bailleur. En effet, si passé les 90, respectivement les 120 jours de grâce, le locataire est toujours en défaut de paiement, il court le risque que le bailleur résilie le contrat de bail dans le même délai qu’en temps ordinaire, à savoir 30 jours pour la fin d’un mois. Ainsi, la conséquence du non-paiement des loyers et/ou des frais accessoires, bien que repoussée de quelques mois afin de permettre au locataire de revenir à meilleure fortune, risque d’être la résiliation du contrat de bail par le bailleur.

Un débat fait cependant rage actuellement en ce qui concerne les locaux commerciaux : selon un avis de droit publié par l’Asloca, l’Association suisse des locataires, le fait de ne pas pouvoir exploiter l’objet loué constitue un défaut qui peut entraîner une réduction totale ou partielle du loyer. La Fédération romande immobilière (FRI) conteste ce point de vue : selon elle, la crise actuelle ne libère pas le locataire de son dû. « Il y a deux courants qui s’opposent, constate Cipriano Alvarez, responsable des questions juridiques au sein de l’Office fédéral du logement. Le premier, majoritaire, estime que le loyer n’est plus dû, à part si le local peut être utilisé à d’autres fins, par exemple si un restaurant l’utilise pour préparer des livraisons de repas. Pour l’autre école, le risque incombe au contraire à celui qui gère la surface commerciale » (Site internet du Temps du 31.3.2020).

En raison de l’interdiction temporaire d’exploiter des établissements accueillant du public, la situation est particulièrement difficile pour les locataires de tels baux commerciaux. Ainsi, il est probable que ces mesures ne suffisent pas à éviter un risque de résiliations à relativement court terme pour ces locataires. Le Conseil fédéral a donc mis sur pied une « task force » sous la direction de l’Office fédéral du logement et a d’ores et déjà indiqué qu’il prendrait d’autres mesures si cela devait s’avérer nécessaire.

SPÉCIAL PANDÉMIE

ASSEMBLÉE GÉNÉRALE – ART. 6A DE L’ORDONNANCE 2 COVID-19

LUKE H. GILLON AVOCAT SPÉCIALISTE FSA DROIT DU TRAVAIL ATTORNEY-AT-LAW, LL.M.

Le Conseil fédéral a arrêté le 13 mars 2020 l’Ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (ci-après : Ordonnance 2 COVID-19). Elle a pour but d’ordonner des mesures visant la population, les organisations, les institutions et les cantons afin de diminuer le risque de transmission du coronavirus et de lutter contre lui. Les assemblées générales avec participation physique des actionnaires, associés, sociétaires ou membres de l’association au sens du CO sont considérées comme des manifestations selon l’art. 6 de l’Ordonnance 2 COVID-19 et sont ainsi interdites. Le 16 mars 2020, le Conseil fédéral a introduit l’art. 6a concernant les assemblées des sociétés. Celui-ci est entré en vigueur le 17 mars dernier et le restera, sauf modification du Conseil fédéral, jusqu’au 19 avril 2020 (art. 12 al. 6 Ordonnance 2 COVID-19). Le moment où l’assemblée a lieu n’est pas pertinent. Ce qui est décisif, c’est le fait que l’organisateur décide et prend les dispositions prévues par l’ordonnance durant la période d’application temporelle, c’est-à-dire jusqu’au 19 avril prochain. Ainsi, il est possible que l’assemblée générale soit convoquée avant le 19 avril 2020 et que les mesures appropriées aient été indiquées dans l’invitation conformément à l’art. 6a de l’Ordonnance 2 COVID-19, mais que l’assemblée ellemême n’ait lieu qu’après le 19 avril 2020. L’art. 6a de l’Ordonnance 2 COVID-19 s’applique aux assemblées des sociétés prévues par le Code civil (CO) et le Code des obligations (CO) mais pas aux séances des autres organes de la société, tel que le conseil d’administration ou la direction. L’art. 6a de l’Ordonnance permet à l’organisateur de l’assemblée – notamment la direction pour les associations, le conseil d’administration pour les sociétés anonymes, les gérants pour la société à responsabilité limitée, l’administration pour les sociétés coopératives – de déroger aux statuts de la personne morale et aux dispositions légales applicables concernant la tenue de l’assemblée générale et d’imposer aux participants, quel que soit leur nombre, d’exercer leurs droits exclusivement par écrit ou sous forme électronique (a), ou par l’intermédiaire d’un représentant indépendant désigné par l’organisateur (b). La dérogation porte ainsi sur l’obligation de se réunir physiquement en assemblée pour exercer les droits octroyés aux participants en vertu du droit, ceci afin de permettre le respect des consignes d’hygiène et de distance sociale recommandées par l’OFSP. La convocation à l’assemblée doit intervenir selon le mode prévu par les statuts ou selon les dispositions légales applicables. Si l’assemblée n’a pas encore été convoquée, il est recommandé d’inclure les dispositions spécifiques de l’Ordonnance 2 COVID-19, qui s’appliquent donc en plus des dispositions légales, dans la convocation. Si l’assemblée a déjà été convoquée, une nouvelle convocation n’est pas nécessaire. Cependant, l’organisateur doit informer par écrit les participants au plus tard 4 jours avant que l’assemblée ait lieu des mesures instaurées conformément à l’Ordonnance 2 COVID-19 afin qu’ils soient au courant des formalités et puissent effectuer les préparations nécessaires pour maintenir leurs droits. Pour le calcul de ce délai, c’est la date du cachet postal qui figure sur la notification aux actionnaires qui est pertinente et non pas la date de réception par le participant1. Au lieu d’une information écrite, les participants peuvent également être informés via une publication électronique (p. ex. un encart sur la page d’accueil de l’entreprise) ; celle-ci doit également être mise en ligne au plus tard 4 jours avant l’assemblée2.

FAQ Coronavirus et assemblées générales, Office fédéral de la justice, version du 3.4.2020.

Rapport explicatif concernant l’ordonnance 2 du 13 mars 2020 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus, Office fédéral de la santé publique, version du 3.4.2020.

SPÉCIAL PANDÉMIE

L’exercice des droits peut être exercé par écrit ou par voie électronique. La tenue d’une assemblée par visioconférence ou par conférence téléphonique est ainsi possible. Il doit cependant être assuré que chaque participant soit identifié/authentifié et qu’il puisse s’exprimer à l’assemblée, entendre les votes des autres participants et exercer ses droits, principalement le droit de vote. Cela signifie que tous les participants doivent se réunir en même temps électroniquement. Cette manière de procéder semble donc limitée aux assemblées comprenant peu de participants. Le vote par email est impossible. En effet, la forme écrite prescrite par l’art. 6a al. 1 let. a de l’ordonnance équivaut à une signature qualifiée, mais pas à un email3. Enfin, il sied d’être attentif à la sécurité offerte par les logiciels et applications utilisés pour les vidéo- et téléconférence. L’exercice des droits peut également être exercé par l’intermédiaire d’un représentant indépendant dont la désignation revient à l’organisateur. Les procurations et instructions délivrées au représentant indépendant peuvent également être soumises par voie électronique en vertu de l’art. 6a al. 1 lit. b de l’Ordonnance4. Quelle que soit la forme retenue pour l’assemblée, un procès-verbal doit être rédigé comme à l’ordinaire. Si en vertu de l’art. 6a l’assemblée générale a lieu sans droit de participation physique des actionnaires, associés, sociétaires ou membres de l’association, les autres participants tels que le secrétaire, le conseil d’administration, l’organe de révision, le notaire pour les décisions nécessitant la forme authentique, doivent continuer à y assister. Ainsi, une « assemblée résiduelle » physique continue à avoir lieu5. A titre d’exemple, l’UBS tiendra son assemblée générale ordinaire le 29 avril prochain. Il a été décidé que les actionnaires ne pourraient exercer leurs droits de vote que par l’intermédiaire du représentant indépendant. L’invitation à l’assemblée générale a été communiquée aux actionnaires le 27 mars 2020, y compris la procuration et les instructions de vote, avec un délai au 24 avril pour retourner ces documents au représentant indépendant désigné. Les différents rapports ont été mis en consultation sur le site internet de la banque. Pour les actionnaires remplissant les conditions, ils ont été invités à soumettre leurs requêtes d’inscription de points à l’ordre du jour jusqu’au 10 mars 2020 via une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce et sur le site internet de l’UBS. L’assemblée générale sera diffusée en direct sur le site internet de l’UBS. Si, en principe, la tenue d’une assemblée générale physique reste possible moyennant l’autorisation des autorités cantonales compétentes, elle est très hasardeuse. En effet, l’organisateur doit justifier, d’un part, d’intérêt public prépondérant à la tenue de l’assemblée physique et, d’autre part, présenter à l’autorité un plan de protection répondant aux conditions de l’art. 7 de l’Ordonnance COVID-19 comme notamment l’adaptation des locaux de manière à permettre le respect des règles d’hygiène. Enfin, il n’est pas certain que l’autorité compétente délivre l’autorisation. L’organisation d’une assemblée avec exercice des droits par écrit ou par voie électronique ou par le biais d’un représentant indépendant parait ainsi plus rapide et plus sûr. Enfin, si malgré les possibilités offertes par l’art. 6a de l’Ordonnance 2 COVID-19, l’organisateur ne se sent pas en mesure de tenir une assemblée, il peut la reporter à une date ultérieure. En effet, les délais prévus par le CO pour la convocation de l’assemblée générale ne sont pas contraignants. Une nouvelle assemblée générale pourrait donc être convoquée au cours du second semestre de l’année, pour autant que l’ordonnance 2 COVID-19 ne prolonge pas les mesures jusqu’à la fin de l’année.

FAQ Coronavirus et assemblées générales, op.cit.

SPÉCIAL PANDÉMIE

Il sied de préciser que l’assemblée générale d’un actionnaire unique d’une société n’est pas considérée comme une manifestation au sens de l’art. 6a Ordonnance 2 COVID-19. Le fait que d’autres personnes (autres participants au sens de l’« assemblée résiduelle » susmentionnée) participent à l’assemblée de l’actionnaire unique en plus de ce dernier ne change rien à cela. Les principes évoqués ci-dessus sont applicables par analogie aux autres formes de société. Il sied toutefois de donner quelques précisions. Pour les sociétés à responsabilité limitée, si l’Ordonnance 2 COVID-19 s’applique également, son utilité est limitée. En effet, les décisions de l’assemblée des associés peuvent déjà, en vertu de l’art. 805 al. 4 CO, être prises par écrit pour autant qu’aucun associé ne requière une discussion orale. Pour les sociétés coopératives, les possibilités offertes par l’art. 6a de l’Ordonnance s’appliquent même si un vote par correspondance n’est pas prévu dans les statuts ou ne serait pas autorisé par la loi (art. 880-884 CO). En outre, le vote écrit ou électronique est également possible pour l’assemblée des délégués d’une coopérative (art. 892 CO). Pour les associations, l’exercice des droits par écrit ou sous forme électronique s’applique même si un vote par correspondance n’est pas prévu dans les statuts ou ne serait pas autorisé par la loi (art. 68 CO). En outre, le vote écrit ou électronique est également possible pour l’assemblée des délégués d’une association. Pour les assemblées des propriétaires d’étages, si les communautés de propriétaires d’étages ne sont pas des sociétés au sens juridique du terme, le renvoi de l’art. 712m al. 2 CC aux dispositions du droit des associations en ce qui concerne l’assemblée des propriétaires d’étages rend l’art. 6a de l’Ordonnance 2 COVID-19 applicable. Partant, l’administration de la communauté des propriétaires d’étages peut ordonner que les propriétaires d’étages exercent leur droit de vote par écrit ou sous forme électronique. En conclusion, il est vivement recommandé aux organisateurs d’une assemblée de tout d’abord choisir entre les différentes possibilités offertes par l’art. 6a de l’ordonnance : l’exercice des droits par écrit, par voie électronique ou par l’intermédiaire d’un représentant indépendant en fonction de ce qui existe déjà au sein de la société afin de gagner en efficacité, puis d’informer suffisamment tôt, dans tous les cas au plus tard 4 jours avant que l’assemblée ait lieu, par écrit ou via la page d’accueil du site Internet de la société, les participants de la méthode adoptée afin qu’ils puissent prendre leurs dispositions pour exercer leurs droits. Enfin, pour toutes les questions que cet art. 6a ne manquera pas de susciter, il sied de garder en mémoire que l’Ordonnance permet uniquement une dérogation à la présence physique des participants à l’assemblée. Ainsi, pour le surplus, les statuts de la société et les règles de droit restent entièrement applicables.

SPÉCIAL PANDÉMIE

VACANCES FORCÉES L’employeur peut-il imposer à son personnel, sous le couvert des mesures extraordinaires instaurées par le Conseil fédéral, de prendre des « vacances forcées » afin de combler l’inactivité de l’entreprise due à la crise sanitaire actuelle ? Qu’en est-il du personnel vulnérable ?

BARBARA KERN AVOCATE

Selon l’art. 329c al. 2 CO, l’employeur fixe la date des vacances en tenant compte des désirs du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l’entreprise ou du ménage. Le droit de déterminer à quel moment les vacances doivent être prises appartient donc, en principe, à l’employeur. S’il impose de manière unilatérale des vacances à ses employés, il doit toutefois le faire en respectant un délai de préavis usuel de trois mois (arrêt du Tribunal fédéral du 4 avril 1996, in : plädoyer 5/1996, p. 55 , cité dans Eric Cerottini, Commentaire du contrat de travail, 2013, n° 16 ad art. 329c CO ; Rehbinder/Stöckli, Commentaire bernois CO, 2010, n° 11 ad art. 329c CO ; Streiff/Von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 2012, n° 7 ad art. 329c CO ; Subilia/Duc, Droit du travail, 2010, p. 382). L’employeur peut également ordonner des « vacances forcées » en raison de besoins opérationnels urgents. Les « vacances forcées » ne peuvent être ordonnées que dans la mesure où elles apparaissent comme absolument nécessaires, en raison de circonstances extraordinaires et inattendues mettant l’entreprise en sérieuse difficulté, ce qui exclut notamment des difficultés liées à des fluctuation saisonnières usuelles. L’appréciation de la gravité et de l’imprévisibilité des circonstances motivant la prescription de vacances forcées doit être stricte (Eric Cerottini, op. cit., n° 22 ad art. 329c CO). Dans la mesure où un employeur est en sérieuse difficulté en raison de pandémie actuelle, celle-ci pourrait donc, selon les circonstances du cas concret, constituer un tel besoin opérationnel urgent justifiant l’imposition des « vacances forcées ». La question n’a cependant pas, et pour cause, été tranchée par un tribunal. La crise sanitaire actuelle peut donc, selon les circonstances du cas concret, justifier l’imposition des « vacances forcées ». Se pose la question de savoir s’il en va de même pour le personnel vulnérable. Selon l’art. 10c Ordonnance 2 COVID-19, les employeurs doivent permettre à leurs employés vulnérables d’accomplir leurs obligations professionnelles depuis leur domicile. Si ceci n’est pas possible, les employeurs sont tenus de prendre les mesures organisationnelles et techniques à même de garantir le respect des recommandations de la Confédération en matière d’hygiène et d’éloignement social (al. 1 et 2). Des vitres en plexiglas peuvent, par exemple, être installées dans le commerce de détail pour protéger le personnel en caisse ; du produit désinfectant doit également être à la disposition des collaborateurs là où il est utile. Les personnes vulnérables peuvent être affectées à d’autres domaines ou champs de travail, par exemple en back office. Les employeurs et les employés sont appelés à se montrer flexibles envers des solutions pratiques et allant dans l’intérêt de la santé et de l’entreprise (Rapport explicatif concernant l’ordonnance 2 du 13 mars 2020 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (ordonnance 2 COVID-19), version du 3 avril 2020, état au 4 avril 2020, p. 29 s.). Si les employés vulnérables ne sont pas en mesure de s’acquitter de leurs obligations professionnelles dans le cadre des al. 1 et 2, leur employeur leur accorde un congé avec maintien du paiement de leur salaire (al. 3). Le Conseil fédéral n’a pas précisé, dans son ordonnance, comment qualifier juridiquement le congé selon l’al. 3. Il n’a, en particulier, pas expressément indiqué si ce dernier tombe sous le champ d’application de l’art. 324a CO (empêchement du travailleur sans faute de sa part) ou l’art. 324 CO (demeure de l’employeur), voire une autre disposition ou s’il s’agit même d’un congé « sui generis ». Il a simplement précisé, dans son rapport explicatif, que si les mesures de protection étaient insuffisantes, l’obligation de tra-

SPÉCIAL PANDÉMIE

vailler était levée. Les mesures sont, selon le Conseil fédéral, suffisantes si elles offrent le même niveau de protection sur le lieu de travail qu’à la maison (Rapport précité, p. 30). Faute de qualification juridique univoque, on ne sait pas clairement si le congé selon l’al. 3 de l’art. 10c al. 3 Ordonnance 2 COVID-19 peut être déduit du solde des vacances de l’employé en question ou non. Selon l’auteure de cet article, le fait que l’employé vulnérable soit empêché sans faute de sa part de travailler, le fait qu’il appartient à l’employeur de garantir le respect des recommandations de la Confédération en matière d’hygiène et d’éloignement social et de protéger ainsi la santé de l’employé vulnérable, ainsi que le fait que la notion de « vacances » n’ait pas été utilisée dans la disposition en question laissent entrevoir que le « congé avec maintien du paiement de (…) salaire » selon art. 10c al. 3 Ordonnance 2 COVID-19 ne semble pas être déductible du solde de vacances de l’employé vulnérable concerné. Se pose donc la question de savoir si, dans cette hypothèse, les « vacances forcées » imposées aux autres employés peuvent néanmoins être également imposés aux personnes vulnérables et donc déduites de leur solde de vacances. Faute de clarté de l’Ordonnance 2 COVID-19 quant à la nature du « congé avec maintien du paiement de (…) salaire », la question reste ouverte. L’auteure note toutefois qu’en vue de l’effet horizontal du principe de l’égalité de traitement dans le secteur privé, l’employeur pourrait argumenter que les personnes vulnérables doivent également se laisser imposer les « vacances forcées » imposées aux employés non-vulnérables. Il est vrai que l’employé vulnérable est particulièrement touché par la crise COVID-19, de sorte que la question se pose de savoir s’il peut, durant ses vacances « forcées », se reposer physiquement et psychiquement comme la loi le prescrit ; il sied de tenir compte du fait que sa situation est, malgré sa vulnérabilité particulière, néanmoins comparable à celle des employés non-vulnérables, qui doivent également accepter que leurs vacances forcées interviennent durant la pandémie et sont donc également soumises à des restrictions importantes. Contrairement aux personnes malades, qui doivent d’ailleurs, même en cas de faibles symptômes, rester en quarantaine stricte, les employés vulnérables peuvent, malgré le confinement actuel, sortir en respectant les mesures préconisées et donc profiter, d’un certain degré, de leurs vacances et donc également se reposer. Le Conseil fédéral n’ayant pas déterminé de manière expresse la nature juridique du « congé avec maintien du paiement de (…) salaire » prévu à l’art. 10c al. 3 Ordonnance 2 COVID-19, on ne sait pas clairement si des « vacances forcées » peuvent également être imposées à des employés vulnérables. Pour des raisons d’égalité de traitement, l’auteure du présent article considère qu’il se justifie d’imposer les « vacances forcées » au personnel non-vulnérable également aux employés vulnérables. Se pose encore la question de savoir si l’employeur doit respecter un délai de préavis s’il impose des « vacances forcées » à ses employés en raison de la crise sanitaire actuelle. La jurisprudence ne semble pas avoir tranché cette question de savoir si l’employeur doit respecter un délai de préavis en imposant des vacances forcées en raison des circonstances extraordinaires telles que la crise COVID-19 actuelle. Une partie de la doctrine préconise que le délai de préavis usuel de trois mois doit également être respecté en cas de circonstances extraordinaires (Rehbinder/Stöckli, op. cit., n° 11 ad art. 329c CO). Cerottini et d’autres considèrent, par contre, que dans un tel cas, l’employeur ne doit pas respecter un quelconque délai de préavis (Eric Cerottini, op. cit., n° 22 ad art. 329c CO ; ; Streiff/Von Kaenel/Rudolph, op. cit., n° 13 ad art. 329c CO). Cet avis est notamment partagé par le syndicat Unia, qui considère que pour « les employés qui n’ont plus suffisamment de travail en raison de la pandémie du coronavirus, cela signifie qu’ils doivent accepter une prise de vacances à court terme s’il n’existe aucun droit à l’indemnité

SPÉCIAL PANDÉMIE

en cas de réduction de l’horaire de travail. Mais ils ne doivent pas être contraints à prendre des vacances au-delà de leur droit aux vacances » (cf. <https://www.unia.ch/fr/monde-du-travail/de-a-a-z/coronavirus>, dernière consultation 7 avril 2020, 14h00). Etant donné que les « vacances forcées » sont imposées dans l’objectif de conservation des emplois durant une période de crise, il faut tenir compte du fait qu’elles servent non seulement à l’employeur, mais sont également imposées dans l’intérêt des employés concernés. L’Ordonnance 2 COVID-19 n’indique pas si l’employeur doit respecter un délai de préavis de trois mois pour imposer à son personnel des « vacances forcées » en raison de la crise COVID-19 actuelle. L’auteure du présent article se rallie à la doctrine considérant que les employés doivent accepter, en raison de la pandémie actuelle, une prise de vacances à court terme sans que le préavis de trois mois lui soit imposable.

SPÉCIAL PANDÉMIE

LES CHANTIERS À L’ÉPREUVE DU SARS-COV-2 Notre pays traverse actuellement une crise sanitaire qui ne connaît nul précédent dans son histoire récente. Tous les acteurs économiques sont impactés de manière directe ou indirecte par cette situation et doivent s’adapter. Pour ceux autorisés à poursuivre leurs activités, des mesures de prévention sont dorénavant imposées, afin de respecter les nouvelles règles d’hygiène et ainsi ralentir la propagation du virus SARS-CoV-2 à l’origine de la maladie Covid-19.

DAVID MILLET AVOCAT AU BARREAU

Il n’en va pas différemment des entreprises de la construction actives sur les chantiers, pour lesquelles se posent des questions très spécifiques, compte tenu du contexte dans lequel évoluent les ouvriers. L’Ordonnance 2 du 13 mars 2019 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (Ordonnance 2 COVID-19, RS 818.101.24)1 dispose à son art. 7d al. 1er que les employeurs des secteurs de la construction, du génie civil et du second œuvre ainsi que de l’industrie sont tenus de respecter les recommandations de l’OFSP en matière d’hygiène et d’éloignement social. Il faut notamment limiter en conséquence le nombre de personnes présentes sur les chantiers ou dans les entreprises, adapter l’organisation des chantiers et l’exploitation des entreprises et restreindre de manière adéquate l’utilisation des salles de pauses et des cantines en particulier. Les autorités fédérales et cantonales ont identifié les situations à risque pouvant se présenter sur les chantiers, à savoir celles où une distance de sécurité de 2 mètres durant plus de 15 minutes ne pouvait pas être respectées. Le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) a ainsi établi un aide-mémoire pour les employeurs et une liste de contrôle pour les chantiers de construction2. Sur la base de cette liste de contrôle, le département de l’économie, de l’innovation et du sport du canton de Vaud a édicté des instructions spécifiques, afin de dégager dans une checklist les points à vérifier et les critères à respecter. Selon les instructions vaudoises, on apprend ainsi qu’en matière de déplacements vers et depuis le chantier, les entreprises doivent vérifier la durée du trajet aller et retour et identifier le nombre d’occupants du véhicule. Les critères qu’elles doivent dorénavant respecter sont les suivants : un occupant pour les véhicules de 1 à 5 places, deux occupants pour les véhicules de 6 à 9 places et trois occupants pour les véhicules de 10 à 15 places. A titre d’exemple toujours, pour des raisons sanitaires, il n’est plus possible de porter les charges excédant 25 kg qui sont usuellement portées à deux. La mise à disposition de lotions désinfectantes dans les sanitaires et pour les outillages est également obligatoire. La checklist vaudoise3 s’applique uniquement aux chantiers se trouvant sur le territoire de ce canton. Les autres cantons n’ayant pas publié d’instructions similaires, il n’est pas possible de déterminer les critères concrets à respecter dans ceux-ci et il faut par conséquent se fier aux recommandations plus générales émises par le SECO mais également par l’Office fédéral de la santé public (OFSP), ainsi qu’elles ressortent de l’aide-mémoire et de la liste de contrôle précités2. Nous notons que le contrôle du respect de ces mesures d’hygiènes incombe aux autorités d’exécution de la loi sur le travail et de la loi sur l’assurance-accidents4 (art. 7d al. 2 Ordonnance 2 COVID-19). En cas de non-respect de celles-ci, les autorités cantonales compétentes peuvent fermer une entreprise ou un chantier (art. 7d al. 3 Ordonnance 2 COVID-19).

https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/20200744/index.html.

https://www.seco.admin.ch/seco/fr/home/Publikationen_Dienstleistungen/Publikationen_und_Formulare/Arbeit/Arbeitsbedingungen/Merkblatter_und_Checklisten.html. 2

https://fve.ch/app/uploads/2020/03/Instructions-COVID-chantiers_0320.docx.pdf.

La SUVA a mis en place une Hotline pour les questions concernant la protection de travailleurs sur les chantiers contre le coronavirus. Téléphone : 041 419 60 00.

SPÉCIAL PANDÉMIE

Nous relevons enfin qu’une certaine marge de manœuvre a été octroyée aux cantons durement touchés par l’épidémie. Ainsi, si le système de santé d’un canton arrive à saturation, le Conseil fédéral peut autoriser ce canton sous certaines conditions à ordonner pour une durée limitée la restriction ou l’arrêt des activités dans certaines branches de l’économie (art. 7e Ordonnance 2 COVID-19). Cette hypothèse concerne également les chantiers. A ce jour, aucun canton n’a formulé une telle demande. Conclusion : La poursuite des chantiers est actuellement possible, moyennant le respect des mesures d’hygiène préconisées par l’OFSP. En l’absence de lignes directrices précises dans la majorité des cantons romands, le principe de précaution commande à tout le moins de s’inspirer des critères identifiés et listés par le canton de Vaud, dès lors qu’ils permettent de respecter tant la distance sociale que les règles d’hygiène pour toutes les situations qui peuvent se présenter sur un chantier. A défaut, en cas de contrôle révélant des manquements, l’entreprise s’expose à l’interdiction de la poursuite de l’activité et le maître de l’ouvrage à la fermeture du chantier.

SPÉCIAL PANDÉMIE

BAIL COMMERCIAL ET COVID-19 : DU LOCATAIRE OU DU BAILLEUR, QUI PAIE LE PRIX DE LA FERMETURE DU LOCAL ? En raison de la pandémie de COVID-19, la Confédération a ordonné la fermeture d’un grand nombre d’établissements publics à compter du 16 mars 2020 avec effet jusqu’au 26 avril 2020 (art. 6 et 12 al. 7 Ordonnance 2 COVID-19 du 13 mars 2020), sous réserve de prolongation.

LAETITIA FORGET AVOCATE

Qui doit en supporter les conséquences financières ? Le locataire professionnel par ailleurs privé de tout ou partie de ses revenus ? Ou plutôt le bailleur, alors même qu’il continue à exécuter son obligation principale, soit celle de « délivrer la chose à la date convenue, dans un état approprié à l’usage pour lequel elle a été louée, et de l’entretenir en cet état » (art. 256 CO) ? La problématique est celle de déterminer quelle partie au bail commercial, dont aucune n’est fautive, doit supporter le poids du loyer en cas d’interdiction légale d’exploitation du local. Elle suscite la controverse et les spécialistes du droit du bail s’affrontent actuellement sur une solution qui n’a pas été tranchée par les tribunaux1. Cet article a vocation à orienter les lecteurs concernés sur la possible existence du droit du locataire à une réduction ou une suppression du loyer (1) et sur la procédure applicable en vue de faire valoir ou de combattre cette prétention (2). Il est entendu que ce qui suit concerne uniquement les parties à un contrat de bail commercial dont les locaux entrent dans le champ d’application de l’ordonnance 2 COVID-19 du 13 mars 2020.

1. Comment déterminer le droit du locataire à une réduction voire une suppression du loyer ? Selon la thèse défendue par les mandataires de l’ASLOCA2, soutenus par Me David Lachat, les locataires commerciaux pourraient faire valoir une réduction voire une suppression de leur loyer, selon les circonstances d’espèce, sur la base des fondements juridiques suivants : · le défaut de la chose louée (art. 259d CO) ; · l’exorbitance (art. 97 CO) ; · l’adaptation du contrat par le juge en application de la théorie de l’imprévision : le juge peut intervenir, à la requête d’une partie, en cas de déséquilibre survenant dans le rapport, entre prestation et contre-prestation, à la suite d’un changement extraordinaire, imprévisible et inévitable dans des circonstances telles que la répartition des risques n’est plus supportable pour la requérante et que l’autre partie, en persistant à demander l’exécution, exploite le déséquilibre créé et abuse ainsi manifestement de son droit (art. 2 CC). La demande de réduction ou de suppression du loyer peut également être envisagée sur la base de l’art. 119 CO, de l’avis de nombreux auteurs bien qu’ils ne partagent pas les mêmes conclusions. Ce fondement implique de savoir s’il existe une impossibilité d’utiliser le local selon l’usage spécialement convenu entre les parties.

1 Sarah Brutschin/Xavier Rubli/Pierre Stastny, avis de droit du 23 mars 2020 sur mandat confié par l’association suisse des locataires (ASLOCA) soutenus ultérieurement par David Lachat dans un avis de droit du 1er avril 2020. A contrario, Marc Iynedjian, avis de droit du 28 mars 2020 pour la Fédération romande Immobilière (FRI) ; François Bohnet, avis de droit du 8 avril 2020. 2

Sarah Brutschin/Xavier Rubli/Pierre Stastny prec.

Sarah Brutschin/Xavier Rubli/Pierre Stastny et David Lachat prec ; François Bohnet prec. ; Vischer/Haefeli/Galli (Walder Wyss avocats), Newsletter n°137, mars 2020

SPÉCIAL PANDÉMIE

· Il faut d’abord définir l’usage spécialement convenu du local entre les parties. Un usage spécial de la chose louée doit avoir été promis au locataire4. Il s’agit par exemple de stipuler au bail qu’un restaurant ou un salon de coiffure sera exploité dans le local (usage spécial explicitement convenu) ou à défaut de stipulation précise au bail, l’utilisation spécifique du local par le locataire sans que le bailleur n’ait jamais protesté (usage spécial tacitement convenu). · Si la fermeture des établissements publics ordonnée par la Confédération interdit au locataire d’exercer son activité professionnelle selon l’usage spécial explicitement ou tacitement convenu, tel que défini ci-dessus, il fait face à une impossibilité dite subjective qui, pour un restaurant ou un salon de coiffure, découlerait de l’interdiction de recevoir et de servir une clientèle au sein même du local. · Une fois établie l’impossibilité d’exploiter le local selon l’usage spécialement convenu, se pose la question de savoir si le local conserve une utilité résiduelle. Dans l’affirmative, le locataire serait, selon certains auteurs5, sur la base d’une jurisprudence certes ancienne6, tenu de continuer à payer un loyer mais pourrait demander à le réduire proportionnellement au dommage subi. Tel peut être le cas d’un restaurant dont le local peut encore servir de take-away par exemple. Dans la négative, si le local n’a strictement plus aucune utilité professionnelle pour le locataire, il pourrait, sur la base d’une jurisprudence ancienne du Tribunal Fédéral7, demander à se voir totalement libéré de l’obligation de payer un loyer aussi longtemps que durera l’interdiction légale. Pour la Fédération Romande Immobilière (FRI), Me Marc Iynedjan considère, au contraire, que le propriétaire ne saurait être lié par des garanties qui sont sans rapport direct avec la chose louée elle-même et qui portent sur des éléments sur lesquels il n’a aucune emprise. Il conteste ainsi le droit à la réduction voire à la suppression du loyer sur la base du défaut de la chose louée (art. 259d CO) et de l’impossibilité d’exécution (art. 119 CO). Selon cet auteur, l’adaptation du contrat par le juge sur la théorie de l’imprévision (art. 2 CC) n’est pas exclue, mais doit être examinée au cas par cas, et applicable en cas de déséquilibre grave imposant une charge intolérable à une partie8. Le Professeur François Bohnet rejoint l’avis de Me Iynedjan puisqu’il rejette également l’application de l’art. 259d CO, met en doute celle de l’art. 119 CO pour ne véritablement donner une chance qu’à la théorie de l’imprévision (art. 2 CC) en fonction du cas d’espèce9. Partant, faute de solution définie clairement par les tribunaux, les locataires et les bailleurs devront déterminer par eux-mêmes ou avec l’aide d’un avocat, à qui revient la charge du loyer sur la période litigieuse selon leur cas bien spécifique. En cas de revendications antagonistes, nous les invitons à procéder comme suit.

2. Comment faire valoir ses droits face à la partie adverse ? 2.1. Si vous êtes locataire et estimez avoir droit à une réduction ou une suppression de loyer : la réduction ou la suppression du loyer n’est pas automatique. Sans accord du bailleur ou décision de justice, le loyer reste dû dans son entier à l’échéance convenue au contrat. Si vous avez du retard pour payer les loyers échus entre le 13 mars 2020 et le 31 mai 2020, en raison des mesures prises par le Conseil Fédéral pour lutter contre le

François Bohnet prec.

Vischer/Haefeli/Galli (Walder Wyss avocats) prec.

François Bohnet prec.

ATF 57 II 532

Marc Iynedjian prec.

François Bohnet prec.

SPÉCIAL PANDÉMIE

COVID-19, le bailleur doit néanmoins vous accorder un délai d’au moins 90 jours pour vous acquitter des montants dus (art. 2 ord. COVID-19 bail à loyer et bail à ferme du 27 mars 2020). Quoiqu’il en soit, le défaut de paiement vous expose aux paiements d’intérêts moratoires (art. 104 CO), à des poursuites selon la LP et à une résiliation anticipée du bail (art. 257d CO) avec dommages et intérêts (art. 97 CO). Vous prendriez donc un réel risque si vous cessez unilatéralement de payer le loyer. Il est impératif d’adresser une lettre recommandée avec accusé de réception, dont vous garderez évidemment copie signée, à votre bailleur pour lui signifier votre prétention en réduction ou suppression du loyer sur la période litigieuse. Si ce dernier refuse, vous avez l’opportunité de saisir la commission de conciliation en matière de bail à loyer. En tout état de cause, si votre bailleur vous met en demeure selon l’art. 257d CO, requiert une poursuite ou forme action, vous devrez faire valoir vos droits dans les délais impartis auprès de ce dernier en développant vos arguments, en chiffrant la réduction et en déclarant la compensation, également, le cas échéant, auprès de l’Office des poursuites ou de l’autorité judiciaire. L’aide d’un avocat est recommandée si vous ne maitrisez pas la procédure. 2.2. Vous êtes bailleur et refusez la réduction ou la suppression du loyer revendiquée par votre locataire sur la période litigieuse : Si vous admettez que votre locataire est fondé à faire valoir une réduction ou une suppression de loyer sur la période litigieuse compte tenu des circonstances, nous vous conseillons de le déclarer spontanément afin d’éviter de subir les frais d’une procédure. Si vous n’êtes pas certain de votre position, vous pouvez faire appel à un avocat pour évaluer la situation. En tout état de cause, le locataire n’est pas en droit de réduire ou de cesser de payer son loyer sans votre accord ou sans décision de justice en ce sens. Si le contrat de bail mentionne une échéance précise de paiement du loyer, tout retard met en demeure le locataire, étant précisé que compte tenu de cette situation exceptionnelle, vous êtes tenu de lui accorder un délai d’au moins 90 jours s’il a du retard dans le paiement des loyers échus entre le 13 mars 2020 et le 31 mai 2020 (art. 2 ord. COVID-19 bail à loyer et bail à ferme du 27 mars 2020). A ce stade, selon les circonstances de fait, vous pouvez, soit interpeller l’intéressé pour ouvrir le dialogue et éventuellement trouver un accord, soit requérir une poursuite (art. 67 LP) et entamer une procédure en résiliation anticipée du bail (art. 257d CO). Dans cette hypothèse, nous vous rendons attentifs à la nécessité de suivre scrupuleusement la procédure, notamment les délais.

3. En résumé : nos conseils A l’attention de chaque partie liée par un contrat de bail commercial : · Lisez le bail, ou retenez l’affectation admise en pratique par les parties, pour déterminer l’usage spécialement convenu du local et évaluez, avec réalisme pour le bailleur et avec flexibilité pour le locataire, si le local conserve une utilité résiduelle en cas de fermeture au public. · Chiffrez honnêtement vos pertes financières dues à la fermeture du local, et celles de la partie en face si cela est matériellement possible, et estimez en conséquence, autant que possible, l’importance du déséquilibre contractuel induit par la crise entre les parties. · En cas de retard de paiement des loyers échus entre le 13 mars 2020 et le 31 mai 2020, en raison des mesures prises pour lutter contre le COVID-19, un délai d’au moins 90 jours doit être accordé au locataire pour s’acquitter des montants dus. · Toute communication doit impérativement être adressée par lettre recommandée avec accusé de réception (LRAR), dans les délais impartis, à la partie adverse ou aux autorités.

SPÉCIAL PANDÉMIE

Locataires : · Ne cessez pas de payer votre loyer à échéance, même si vous pensez avoir droit à sa réduction ou à sa suppression. · Ecrivez une LRAR à votre bailleur pour lui exposer et justifier votre demande. En cas de refus de sa part, faites valoir vos prétentions devant l’autorité judiciaire compétente, que ce soit par requête de votre part, ou par voie de défense si c’est votre bailleur qui forme une action judiciaire ou intente une procédure de résiliation à votre encontre.

Bailleurs : · Si vous admettez que votre locataire est fondé à obtenir une suppression ou une baisse de loyer, renoncez spontanément au paiement du loyer durant la période litigieuse ou consentez une réduction. · Si vous faites face à un retard de loyer, interpellez votre locataire pour en connaître les motifs et restez ouverts au dialogue. · Si vous entendez exiger le paiement du loyer, interpellez votre locataire et entamez au besoin une procédure de résiliation de bail selon l’art. 257d CO. · Cette note est d’ordre général. En ces temps incertains, elle a pour vocation d’informer et d’orienter nos lecteurs directement concernés par la problématique qui précède. Elle ne saurait remplacer l’avis de droit d’un avocat sur une situation de fait spécifique et l’Etude décline toute responsabilité en cas d’interprétation et/ou d’application incorrecte des dispositions légales.

SPÉCIAL PANDÉMIE

COVID-19 ET DROIT AU SALAIRE, SOURCE DE TENSIONS ENTRE EMPLOYEUR ET TRAVAILLEUR, VULNÉRABLE OU NON (ÉTAT AU 20 AVRIL 2020)

CHRISTIAN FAVRE AVOCAT SPÉCIALISTE FSA DROIT DU TRAVAIL AVOCAT SPÉCIALISTE FSA DROIT PÉNAL DOCTEUR EN DROIT

En moins d’un mois, notre quotidien a été bouleversé par la propagation d’un virus qui nous oblige à prendre nos distances avec autrui. Les règles de notre ordre social que l’on croyait presque intangibles ne le sont plus. En tant que codification de rapports humains entre employeur et employé, le droit du travail est particulièrement touché. Il l’est aussi comme tous les contrats qui reposent sur un échange de prestations entre les deux parties – travail contre salaire –, à l’exemple du contrat de bail à loyer commercial ou du contrat de sponsoring où la plus grande incertitude juridique règne quant à savoir si le locataire ou le sponsor demeurent obligés de payer leur dû. En droit du travail, il existe peu de place pour le cas de force majeure que l’employeur pourrait invoquer pour se soustraire à son obligation de payer le salaire. On lui oppose en effet la notion du risque économique inhérent à l’entreprise et le Code des obligations limite les motifs qui l’autorisent à mettre un terme immédiat au contrat de travail. Il ne fait aucun doute que la situation de pandémie actuelle n’en fait pas partie. C’est pour y répondre que le cercle des bénéficiaires du chômage partiel est progressivement élargi (contrats de durée déterminée, travailleurs sur appel, apprentis, etc.). La situation est ici d’autant plus complexe que la référence aux dispositions habituelles du Code des obligations ou de la Loi sur le travail ne suffit plus. Pour répondre aux questions posées, il faut prendre en compte les règles de droit public introduites en urgence par le Conseil fédéral et un assouplissement progressif où les prestations de l’assurance chômage peuvent être demandées. Il s’agit bien sûr de l’Ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (O-2 COVID-19 ; RS 818.101.24) et de l’Ordonnance sur les mesures en cas de perte de gain en lien avec le coronavirus (O COVID-19 APG ; RS 830.31). L’assurance perte de gain maladie contractée par l’employeur ne joue en revanche que très peu de rôle, le temps de guérison étant le plus souvent inférieur au délai d’attente contractuel.

1. Le point névralgique réside bien sûr dans toutes les variations autour du thème où le travailleur (ou la travailleuse) veut ou doit demeurer à domicile en raison de la situation de pandémie. On gardera à l’esprit que la première étape du raisonnement consiste à se demander si l’on est en présence d’un empêchement non fautif du travailleur pour des pour des motifs inhérents à sa personnalité (art. 324a al. 1er CO). Le cas le plus simple est celui où le travailleur est lui-même infecté par le coronavirus. Conformément à l’art. 324a al. 1er CO, il a droit au salaire pour une période limitée. Rappelons que ce droit au salaire n’existe que si les rapports ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour une durée supérieure à trois mois. Cette simplicité peut n’être qu’apparente : comment doit réagir l’employeur lorsque l’employé pose lui-même le diagnostic et se met en quarantaine ? La question n’est pas pure rhétorique : le test est couramment refusé aux personnes ne présentant pas de symptômes suffisamment marqués, comme le soussigné a personnellement pu le constater. Peut-on exiger de celui qui ne présente que de faibles symptômes qu’il travaille à domicile ? La réponse est sans doute positive. Mais si cette possibilité n’existe pas, l’employé ne peut, à notre sens, prétendre au versement de son salaire en vertu de l’art. 324a CO : il ne s’agit pas d’un motif d’empêchement inhérent à sa personne, mais d’une conséquence des mesures étatiques de semi-confinement et donc d’un cas où le travailleur est dans une situation prévue à l’art. 2 al. 1er let. a O COVID-19 APG et peut donc prétendre à allocation. Mais rien n’est acquis ici, puisque cette allocation est subsidiaire 22

SPÉCIAL PANDÉMIE

« aux salaires qui continuent d’être versés par les employeurs » (art. 2 al. 4 O COVID-19 APG). On perçoit facilement le risque de tension entre employeur en difficulté et employé qui a besoin de son salaire.

2. Il y a ensuite le groupe des personnes vulnérables, soit, mises à part celles âgées de plus de 65 ans, celles qui souffrent d’hypertension artérielle, diabète, maladies cardiovasculaires, maladies respiratoires chroniques, maladie ou traitements qui affaiblissent le système immunitaire et cancer (art. 10b O-2 COVID-19, selon liste à l’annexe 6). Remarquons que l’ordonnance ne mentionne pas comme tel le cas de l’obésité, mais s’y réfère par les problèmes de santé que cet état est susceptible de provoquer. La protection de ces personnes est renforcée depuis le 16 avril 2020. Le travail à domicile est désormais la solution de principe que l’employeur doit favoriser « par les mesures techniques et organisationnelles qui s’imposent ». A défaut, l’employeur doit examiner la possibilité de lui confier des « tâches de substitution équivalentes », ceci toujours à domicile et sans réduction de salaire. Le travailleur vulnérable ne peut être tenu de venir sur le lieu de travail que si des « raisons d’exploitation » le rendent indispensable et si les conditions suivantes sont remplies : a. la place de travail est aménagée de sorte que tout contact étroit avec d’autres personnes soit exclu, notamment en mettant à disposition un bureau individuel ou une zone clairement délimitée où la distance minimale de deux mètres est respectée ; b. dans les cas où un contact étroit s’avère parfois inévitable, des mesures de protection appropriées sont prises, selon le principe STOP (substitution, mesures techniques, mesures organisationnelles, équipement de protection individuelle). Les travailleurs doivent être consultés au préalable sur ces mesures. Là aussi, des tâches de substitution équivalentes peuvent être mises en place, sans réduction de salaire. Si ces différentes hypothèses «en cascade» ne sont pas possibles, l’employeur doit dispenser les employés concernés avec maintien du salaire, sans limitation dans le temps. S’il ne le fait pas, les employés vulnérables peuvent refuser de d’accomplir les tâches confiées (art. 10c al. 7 O-2 COVID-19). L’employeur peut exiger un certificat médical. Cela fait, il doit leur accorder « un congé avec maintien du salaire ». Dans sa version au 16 avril 2020, le rapport explicatif de l’OFSP va plus loin : l’employeur « doit continuer à verser le salaire », ceci implicitement aussi longtemps que les mesures de sécurité n’ont pas été reprises. Il faut rappeler en outre que selon l’art. 6a al. 5 O-2 COVID-19, l’autorité cantonale peut fermer une entreprise qui ne met pas sur pied un plan de protection suffisant pour ses employés et clients. Dans le cas d’un travailleur vulnérable, le risque de tension entre employeur et employé vulnérable est grand lorsque le second refuse de venir travailler en invoquant une sécurité sanitaire insuffisante. Qui en sera l’arbitre ?

3. Voici quelques semaines encore, on admettait en général qu’un parent gardien d’un jeune enfant malade pouvait se dispenser de travailler jusqu’à trois jours, soit le temps de trouver une solution pour sa garde. Aucun tribunal ou aucun auteur de doctrine n’imaginait la situation où il n’est plus possible de trouver une telle solution, notamment parce que les grands parents sont considérés comme personnes vulnérables. C’est ce cas que vise en premier lieu l’Ordonnance COVID-19 APG, ceci pour autant que l’enfant n’ait pas plus de douze ans révolus et que la personne qui s’en occupe doit « interrompre son activité lucrative », ce par quoi l’on doit sans doute comprendre que le télétravail n’est pas possible. De nouveaux risques de tension s’installent ici : dans quelle mesure un parent s’occu-

SPÉCIAL PANDÉMIE

pant de jeunes enfants peut-il vraiment travailler à domicile ? Et si les deux parents travaillent et sont susceptibles de s’occuper des enfants, lequel des employeurs devra se priver de la présence de son collaborateur ? Ou les deux employeurs doivent-ils se partager cette absence ? Ce ne sont là que quelques exemples de questions auxquelles l’avocat spécialisé en droit du travail est confronté au quotidien, avec l’impérieuse nécessité de donner une réponse aujourd’hui, ceci alors que les tribunaux n’apporteront la leur que dans plusieurs mois, quand le covid-19 aura – il faut l’espérer – tiré sa révérence.

SPÉCIAL PANDÉMIE

COVID-19 : ET SI LE PIRE DEVAIT ARRIVER, QUI DÉCIDE ? ÉCLAIRAGES SUR LA DÉCISION MÉDICALE, LA REPRÉSENTATION PAR LES PROCHES, LE MANDAT POUR CAUSE D’INAPTITUDE ET LES DIRECTIVES ANTICIPÉES.

TIFFAINE STEGMÜLLER AVOCATE STAGIAIRE

En cette période de crise sanitaire, les médias relatent de nombreuses situations très graves de malades du Covid-19. Les images sont choquantes : certains patients sont inconscients, intubés durant plusieurs semaines, allongés sur le ventre. D’autres arrivent avec les poumons si abîmés qu’une intubation s’avère très, voire trop risquée et les chances de guérison sont extrêmement faibles. Il ne reste plus qu’à trouver un équilibre entre acharnement et fin de vie. Plusieurs questionnements viennent alors naturellement1 : Qui sont les personnes habilitées à prendre des décisions dans ces situations ? Quels sont les droits des proches en matière de décisions médicales ? Que faire en amont ? Le patient capable de discernement Les malades du Covid-19 arrivent à l’hôpital dans diverses situations et états de conscience. Beaucoup sont encore capables de discernement (la capacité est d’ailleurs présumée) ; quelques-uns ne le sont plus. Si le patient est capable de discernement, il est seul apte à décider d’une intervention médicale et les proches n’ont aucun pouvoir2. Sauf en cas de situation d’urgence, c’est donc au patient que revient la décision de consentir au traitement médical et à l’intubation, si celle-ci est nécessaire (voir art. 5 et 8 Convention d’Oviédo3)4. Le médecin a quant à lui la charge d’informer le patient et de vérifier que son consentement est libre, c’està-dire exempt de pressions, et éclairé. Il clarifiera le plus tôt possible la volonté du patient concernant les traitements d’urgence et les soins intensifs en cas de complications5. Le patient incapable de discernement Si le patient est incapable de discernement (art. 16 CC6)7, par exemple s’il arrive à l’hôpital en étant déjà inconscient, ou s’il est sous respirateur artificiel avec intubation et coma artificiel, il n’est pas en état de prendre des décisions pour lui-même. En cas d’urgence médicale, le médecin administre les soins médicaux conformément à la volonté présumée et aux intérêts de la personne incapable de discernement (art. 379 CC). Dans les autres situations, le proche peut avoir le pouvoir de représenter le patient incapable de discernement (cf. ci-après). En tant que représentant, il sera

1 À des fins de simplification et de délimitation, la présente contribution ne tient pas compte de l’hypothèse où le patient est déjà sous curatelle, ou celle où la désignation d’un curateur devient nécessaire (notamment art. 381 CC). Elle ne traite pas non plus de la situation des patients mineurs. 2 Manaï Dominique, Le droit des proches dans la décision médicale, in : La Harpe Romano et al. (édit.), Droit de la santé et médecine légale, Chêne-Bourg 2014, p. 308. 3 Convention du 4 avril 1997 pour la protection des Droits de l’Homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecine (RS 0.810.2, citée : Convention d’Oviédo dans le texte). 4 Les directives médico-éthiques de l’Académie suisse des sciences médicales « Pandémie Covid-19 : Triage des traitements de soins intensifs en cas de pénurie des ressources » (état 24 mars 2020), p. 3, non appliquées pour l’instant (au 19 avril 2020) étant donné les ressources suffisantes, précisent que les interventions qui exigent des ressources importantes ne doivent être mises en œuvre que dans les cas où leur utilité est clairement démontrée. 5 Directives médico-éthiques de l’Académie suisse des sciences médicales « Pandémie Covid-19 : Triage des traitements de soins intensifs en cas de pénurie des ressources » (état 24 mars 2020), p. 2 s. 6

Code civil suisse du 10 décembre 1907 (RS 210, cité : CC dans le texte).

Les directives médico-éthiques de l’Académie suisse des sciences médicales « La capacité de discernement dans la pratique médicale » (état 2019) orientent les médecins à l’évaluation de celle-ci.

SPÉCIAL PANDÉMIE

informé sur tous les aspects pertinents du traitement envisagé, notamment sur ses raisons, son but, sa nature, ses modalités, ses risques et effets secondaires, son coût, ainsi que sur les conséquences d’un défaut de traitement et sur l’existence d’autres traitements. Il discutera également du plan de traitement avec le médecin, lequel devra être adapté à l’évolution de la médecine et à l’état de la personne concernée (art. 377 CC). Sa volonté sera contraignante pour le médecin, pour autant qu’elle corresponde aux souhaits du patient, à son intérêt objectif et qu’elle soit conforme au droit (notamment art. 6 et 9 Convention d’Oviédo). Si le patient est conscient mais incapable de discernement, il a un droit de participation (art. 377 al. 3 CC). Afin de respecter le secret médical, les autres proches non-représentants seront informés sommairement8. Le représentant désigné par la loi Si le patient n’a rien prévu avant de se retrouver en incapacité de discernement, la loi désigne une liste de proches habilités à consentir ou non aux soins médicaux que le médecin envisage d’administrer. L’ordre de priorité est le suivant : le conjoint ou partenaire enregistré du patient, s’il fait ménage commun avec lui ou alternativement s’il lui fournit une assistance personnelle régulière ; la personne qui fait ménage commun avec lui et qui cumulativement lui fournit une assistance personnelle régulière (le concubin ou ami très proche, mais pas le simple colocataire)9 ; les descendants (enfants, petits-enfants), s’ils lui fournissent une assistance personnelle régulière ; les père et mère, s’ils lui fournissent une assistance personnelle régulière ; et enfin, les frères et sœurs, s’ils lui fournissent une assistance personnelle régulière (art. 378 al. 1 ch. 3 à 7 CC)10. En cas de pluralité des représentants, le médecin peut, de bonne foi, présumer que chacun d’eux agit avec le consentement des autres (art. 378 al. 2 CC). Le représentant désigné par le patient Le patient peut cependant exercer son droit à l’autodétermination. Il peut agir et désigner de façon anticipée une personne (un membre de la famille, un ami, un professionnel) chargée de prendre les décisions médicales nécessaires à sa place pour le cas où il deviendrait incapable de discernement. Cette personne désignée sera seule habilitée en tant que représentant thérapeutique le moment venu (art. 378 al. 1 ch. 1 CC). Les mesures personnelles anticipées peuvent prendre deux formes : le mandat pour cause d’inaptitude (art. 360 ss CC) ou les directives anticipées (art. 370 ss CC)11. La première possibilité donne des pouvoirs plus larges que la seconde. En effet, le mandat pour cause d’inaptitude permet au mandant de charger une personne de lui fournir une assistance personnelle, de gérer son patrimoine ou de le représenter dans les rapports juridiques avec les tiers au cas où l’incapacité de discernement surviendrait (art. 360 CC). Il ne règle donc pas uniquement les situations de maladie12. Il peut être constitué en la forme authentique ou olographe, c’est-à-dire écrit à la main en entier, daté et signé de la main du mandant. Il est possible de demander à l’office de l’état civil d’inscrire la constitution et le lieu de dépôt du mandat dans la banque de données centrale (art. 361 CC).

Manaï Dominique, op. cit., p. 313.

Message du 28 juin 2006 concernant la révision du code civil suisse (Protection de l’adulte, droit des personnes et droit de la filiation), FF 2006 p. 6670.

10 Cette contribution se veut succincte. Il n’est donc pas traité de la situation rare du patient sans proche désigné par la loi. 11 Vu le but de la contribution, il n’est pas traité ci-après de l’éventuelle contestation de la validité des mesures, des éventuels conflits entre représentants, de l’éventuel non-respect des mesures par le médecin, de la modification ou révocation des mesures, ni de l’éventuelle coexistence de mesures. L’auteure se tient cependant à disposition.

Ummel Marinette/Harari Juliette, Testament et mesures personnelles anticipées dans le domaine médical, in : La Harpe Romano et al. (édit.), Droit de la santé et médecine légale, Chêne-Bourg 2014, p. 299.

SPÉCIAL PANDÉMIE

Les directives anticipées, quant à elles, concernent la désignation de la personne appelée à s’entretenir avec le médecin sur les soins médicaux à administrer au patient et à décider en son nom (art. 370 al. 2 CC). Elles peuvent comporter alternativement ou cumulativement les traitements médicaux auxquels la personne consent ou non et d’éventuelles instructions en cas d’incapacité de discernement (art. 370 al. 1 CC)13. Il est aussi possible de préciser les critères sur lesquels le médecin devra se fonder pour établir la volonté présumée du patient, de décrire les objectifs thérapeutiques (par exemple, le maintien en vie, l’atténuation de la douleur) et les échelles de valeurs déterminantes dans le contexte de la santé et de la maladie (par exemple, ses conceptions de vie, ses peurs, ses souhaits, ses attentes et ses espoirs), voire l’utilisation du corps après la mort14. À l’heure du Covid-19 et notamment du débat sur l’efficacité de la chloroquine et de l’hydroxychloroquine15 pour soigner cette pathologie, il peut être également utile de préciser dans quelles mesures des nouveaux traitements, non encore validés et reconnus (mais utilisés en Suisse), sont acceptés. Ces directives sont faciles à mettre en place. Il suffit de les rédiger en la forme écrite, de les dater et de les signer (art. 371 al. 1 CC). Sur internet, il existe même des formulaires qu’il suffit de remplir et signer16. L’auteur a la possibilité de faire inscrire la constitution et le lieu du dépôt des directives sur sa carte d’assuré (art. 371 al. 2 CC)17, afin que le médecin soit directement au courant de l’existence de celles-ci et qu’il les respecte. Il peut également les confier à son médecin traitant. Conclusion Cette période de pandémie devrait pousser chacun d’entre nous, en particulier les personnes vulnérables18, à réfléchir à ce qu’il en serait et à ce que nous souhaiterions si le pire devait arriver (et d’ailleurs pas seulement en cas d’infection au coronavirus), même si cette réflexion peut être désagréable, voire source d’anxiété. Si vous avez confiance en vos proches désignés par la loi, il est utile de discuter de ces questions avec eux et de leur faire part de vos souhaits quant à la prise en charge médicale, éventuellement par écrit. Si vous préférez désigner une personne, voire préciser les traitements médicaux auxquels vous consentez ou pas, il vous faut songer à la rédaction d’un mandat pour cause d’inaptitude ou de directives anticipées, la seconde option étant la plus simple. La loi facilite cet exercice en disposant que la forme écrite suffit pour la rédaction de directives pour autant que votre signature et la date figurent sur le document. À vos stylos !

13 Le chapitre 4 relatif au contenu des directives anticipées disponible dans les directives médico-éthiques de l’Académie suisse des sciences médicales « Directives anticipées » (état 2013) peut aider à la rédaction de celles-ci. Voir également à ce sujet : Les directives médico-éthiques de l’Académie suisse des sciences médicales « Mesures de soins intensifs » (état 2013), p. 1 ss. 14 Fountoulakis Christiana/Gaist Christina, Les mesures personnelles anticipées : les directives anticipées du patient et le mandat pour cause d’inaptitude, FamPra 04/2012 p. 867 ss. 15 Cette substance active pour le traitement du Covid-19 figure cependant dans la liste des biens médicaux importants, soit ceux nécessaires de toute urgence pour prévenir et combattre le coronavirus (not. art. 4d et Annexe 4 Ordonnance 2 du 13 mars 2020 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus [Covid-19], état au 17 avril 2020 [RS 818.101.24] ; ci-après Ordonnance Covid-19) et dans la liste des exceptions à l’autorisation de mise sur le marché de médicaments (art. 4l et Annexe 5 Ordonnance Covid-19).

Le site officiel suivant « https://www.ch.ch/fr/directives-anticipees/ » renvoie aux formulaires en fonction du domicile.

17 Pour autant que la carte permette le stockage de cette donnée, ce qui ne semble pas être le cas de toutes les cartes d’assurance. Voir à ce sujet : Ordonnance du 14 février 2007 sur la carte d’assuré pour l’assurance obligatoire des soins (RS 832.105). 18

Au sens de l’art. 10b et de l’Annexe 6 Ordonnance Covid-19.

SPÉCIAL PANDÉMIE

PROTECTION DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ EN RAISON DE LA PANDÉMIE: AVIS AU JUGE ET SURSIS COVID-19 (ÉTAT AU 20 AVRIL 2020) Le lundi 20 avril marque la reprise de l’activité des offices de poursuite et faillite, suspendue jusque là par ordonnance du Conseil fédéral. Dès ce jour, la notification des commandements de payer, avis de saisie et comminations de faillite reprend. On notera au passage que selon l’art. 7 de l’Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural, les actes de poursuite pourront, selon les circonstances, être notifiés jusqu’au 30 septembre 2020 sans remise d’un reçu.

CHRISTIAN FAVRE AVOCAT SPÉCIALISTE FSA DROIT DU TRAVAIL AVOCAT SPÉCIALISTE FSA DROIT PÉNAL DOCTEUR EN DROIT

Les entreprises qui se sont trouvées en difficulté en raison de la pandémie du COVID-19 ne se sont pas rétablies pour autant. C’est la raison pour laquelle notre Gouvernement a promulgué de nouvelles mesures qui prennent le relais de la suspension des poursuites et sont destinées à permettre à ces mêmes entreprises d’éviter une mise en faillite, dans la perspective d’une reprise à plus ou moins court terme des affaires. C’est l’objet de l’Ordonnance du 16 avril 2020 instaurant des mesures en cas d’insolvabilité pour surmonter la crise du coronavirus, en vigueur dès le 20 avril 2020 et pour une durée de 6 mois au plus (O insolvabilité COVID-19). La présente note présente les grandes lignes de ce régime particulier, sans prétendre à être exhaustive. Le domaine est en effet technique. La possibilité de postposer des créances ou le traitement des dettes nées après l’octroi du sursis ne sont ainsi pas examinés ici. Cette ordonnance modifie et allège temporairement deux procédures: l’avis au juge en cas de surendettement (art. 725 al. 2 CO) et le sursis concordataire. L’une des idées derrière ceci est d’éviter les frais importants qui peuvent leur être liés. Ce qui suit concerne toute entreprise individuelle, société de personnes ou personne morale : l’inscription au registre du commerce n’est pas une condition. Sont en revanche exclus les particuliers, les grandes entreprises et les sociétés ouvertes au public. Par définition, ces mesures ne s’appliquent qu’aux situations générées par la pandémie et ne peuvent pas être invoquées par des entreprises qui étaient en situation de surendettement au 31 décembre 2019 déjà, le bilan à cette étant en principe déterminant. Si le surendettement est bien postérieur à cette date, il est présumé être dû à la pandémie, de manière qui ne peut pas être mise en cause. 1. L’art. 725 CO (avis obligatoires au juge) est sans doute la disposition du droit des sociétés la plus connue des dirigeants d’entreprise. Il n’est pas le lieu d’en décrire les conditions d’application, mais, succinctement, ces dirigeants doivent aviser (sans délai) le juge de la situation de surendettement de l’entreprise, à savoir lorsque celle-ci ne peut plus faire face à ses dettes au vu du bilan intermédiaire qui a été établi. L’administrateur, le gérant, voire l’organe de révision (art. 729c CO) engagent leur responsabilité personnelle s’ils ne respectent pas cette obligation. Si l’état de surendettement est postérieur au 31 décembre 2019 – et donc présumé être dû à la pandémie – les dirigeants de l’entreprise et l’organe de révision peuvent renoncer à l’avis au juge aux conditions suivantes (art. 1 O insolvabilité COVID-19) : · il existe une perspective de mettre fin au surendettement avant la fin de l’année 2020 ; · la décision doit être motivée par écrit et documentée. Il peut être renoncé à la vérification du bilan intermédiaire (qui demeure obligatoire) par un réviseur agréé (art. 725 al. 2 CO). Si ces conditions ne sont pas réunies, les obligations de l’art. 725 al. 1er et 2, des dirigeants de l’entreprise restent inchangées.

SPÉCIAL PANDÉMIE

2. Dans les grandes lignes, le sursis concordataire (art. 293 à 332 LP) a pour but de protéger temporairement de la faillite une entreprise pour laquelle il existe des perspectives d’assainissement ou d’un concordat avec les créanciers. Au vu de la requête et des pièces qui lui sont adressées, soit en particulier un plan d’assainissement provisoire, le juge peut ainsi accorder un premier sursis provisoire de quatre mois au plus (six mois sous le régime de O insolvabilité COVID-19) et nommer un commissaire provisoire qui doit analyser les perspectives précitées. Si ces dernières existent, un sursis définitif peut être accordé pour une durée maximale de douze mois (vingt-quatre mois à titre exceptionnel), par le jeu des prolongations. Le juge et le commissaire doivent suivre attentivement l’évolution de la situation. Le premier nommé doit prononcer d’office la faillite s’il estime qu’il n’existe aucune perspective d’assainis¬sement. Cette obligation est suspendue jusqu’au 31 mai 2020 (art. 5 O insolvabilité COVID-19). Le débiteur au bénéfice du sursis est protégé notamment contre de nouvelles poursuites et le séquestre de ses biens. Sauf urgence, les procédures civiles et administratives concernant les créances concordataires sont suspendues (voir art. 297 LP). Les effets du sursis sont donc importants, mais la procédure de mise en place et de suivi est coûteuse et complexe (établissement d’un plan d’assainissement, honoraires de fiduciaire et du commissaire, frais de justice…). 3. Le sursis COVID-19 (c’est sa désignation officielle) a les mêmes effets que le sursis concordataire définitif ordinaire, à l’exception notamment de la suspension des procédures civiles et administratives (comparer art. 297 LP et 12 O insolvabilité COVID-19). Comme avec le sursis concordataire, le débiteur n’a pas le droit de payer les créances qui font l’objet sursis COVID-19 (art. 11 O insolvabilité COVID-19). De façon générale, il poursuit son activité, mais ne peut toutefois accomplir aucun acte qui nuirait aux intérêts légitimes des créanciers ou favoriserait certains d’entre eux au détriment d’autres (art. 13 al. 1er O insolvabilité COVID-19). Mais les conditions d’octroi du sursis COVID-19 sont simplifiées : le débiteur requérant doit présenter sa situation « de façon crédible » avec les documents nécessaires, mais n’est pas tenu remettre au juge un plan d’assainissement provisoire. Le magistrat saisi doit se prononcer sans délai et prendre les mesures nécessaires, mais ne désigne en principe pas de commissaire (art. 9 O insolvabilité COVID-19). Le sursis COVID-19 peut être octroyé, sur requête du seul débiteur, pour une durée initiale de trois mois au plus, prolongeable une seule fois pour une même durée. L’octroi ou la prolongation du sursis COVID-19 fait l’objet d’une publication officielle. Il n’y a pas ici de distinction entre sursis provisoire et définitif. Mais le débiteur peut en tout revenir sur la voie « ordinaire » et demander un sursis provisoire dont la durée maximale est diminuée de la moitié de la durée déjà écoulée du sursis COVID-19. Ces mesures de protection ont une portée importante et peuvent être obtenues de façon relativement informelle. Le conseil de base qui peut être donné, outre celui de la réactivité, est de conserver une comptabilité à jour qui renseigne le dirigeant d’entreprise sur la situation réelle de cette dernière.

SPÉCIAL PANDÉMIE

ACTEURS CULTURELS (MUSIQUE ET ARTS SCÉNIQUES) ET PANDÉMIE Introduction

ALEXIS OVERNEY AVOCAT SPÉCIALISTE FSA RESPONSABILITÉ CIVILE ET DROIT DES ASSURANCES

Les mesures prises par le Conseil fédéral en raison de la pandémie ont eu un impact immédiat sur les manifestations culturelles. Toutes les manifestations publiques ou privées, y compris les manifestations sportives et les activités associatives, ont été interdites. Les établissements publics ont été fermés, parmi lesquels les établissements de divertissement et de loisirs, notamment les musées, les bibliothèques, les cinémas, les salles de concert, les théâtres1. Les mesures annoncées par le Conseil fédéral le 16 avril 2020 ne laissent pas augurer de changements à court terme à cet égard. Ainsi, d’un jour à l’autre, l’ensemble des acteurs culturels du pays ont été privés de se produire.

I. Les aides financières de la Confédération et des cantons Sensible aux conséquences d’une telle décision, la Confédération a pris une série de mesures en faveur des entreprises et des acteurs culturels ainsi que des associations d’amateurs actifs dans le domaine culturel2. On en trouve la vue d’ensemble dans le tableau suivant :

1 Art. 6 al. 1 et al. 2 let. d de l’ordonnance Ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) (ordonnance 2 COVID-19 ; RS 818.101.24). 2

SPÉCIAL PANDÉMIE

https://www.bak.admin.ch/bak/fr/home/themes/covid19.html, consulté le 16.4.2020 à 18 h.

En outre, les cantons ont décidé d’apporter leurs aides propres.

II. Le statut des acteurs culturels Le statut des entreprises culturelles actives dans la musique (salles de concerts) ou dans les arts scéniques (théâtre, danse, mime) est aisé à déterminer. Il s’agit de sociétés de droit privé, de fondations ou de services d’une collectivité publique. Il en va différemment, en revanche, des acteurs culturels, autrement dit des artistes qui font que ces entreprises puissent remplir leur mission. Deux cas de figure se présentent : l’entreprise culturelle comme lieu d’accueil (1) ou comme lieu de création (2). 1. Le lieu d’accueil C’est la situation la plus simple. Le théâtre X a passé un contrat avec la troupe Y aux termes de laquelle celle-ci se produira à telle date moyennant paiement d’un cachet. La troupe Y n’est pas liée au théâtre X par un contrat de travail. Le théâtre se borne à acheter un spectacle ; il appartient à la troupe Y de s’organiser pour le produire (engagement des comédiens, répétitions, décors). a. La détermination du droit applicable Avant toute question, il y a lieu de déterminer le droit applicable. En règle générale, le contrat prévoit le droit applicable et le for. S’il est silencieux, il s’agira d’appliquer les règles du droit international privé pour déterminer le droit applicable. b.La qualification du contrat et ses conséquences Si l’on parvient à la conclusion que le droit suisse est applicable, on peut, dans une telle situation, admettre que les parties sont liées par un contrat d’entreprise au sens des art. 363 et suivants du Code des obligations (CO). Dans ce cas, deux écoles s’affrontent sur la question de savoir quelles sont les conséquences de l’impossibilité pour l’entrepreneur d’exécuter sa prestation en raison de la pandémie. La première considère que l’interdiction des spectacles liés à la pandémie constituerait un cas fortuit au sens de l’art. 378 CO. Un cas fortuit est toute circonstance naturelle ou humaine entrainant une impossibilité d’exécution du contrat pour une cause autre que celles qui peuvent être imputées au dol, à la négligence ou simplement à la sphère de risque de l’une des parties. Un cas de force majeure, comme la pandémie, répondrait ainsi à la définition du cas fortuit. Il s’ensuivrait que, selon l’art. 378 al. 1 CO, la troupe Y aurait droit au prix du travail fait (donc déjà exécuté) et au remboursement des dépenses non comprises dans ce prix. Comme elle n’a pas pu se produire, il s’agirait alors de déterminer la valeur du travail fait (salaires des artistes pour les répétitions devenues inutiles, construction des décors) ; le tout, évidemment, en proportion de la prestation prévue à tel endroit en cas de tournée en différents lieux. La seconde école relève que, pour que l’art. 378 al. 1 CO soit applicable, il faut que l'exécution de l'ouvrage soit rendue impossible par suite de circonstances imputables au maître, c'est-à-dire à son comportement ou à celui de ses auxiliaires (art. 101 CO), ou qui relèvent de sa sphère de risque . Or, l’interdiction prononcée par le Conseil fédéral n’appartient à aucune de ces catégories : le comportement du théâtre X n’est pas en cause, la pandémie ne figurant pas dans sa sphère de risque. Dans ce cas, ce seraient les règles générales du CO qui seraient alors applicables, et parmi elles l’art. 119 CO. Cette disposition prévoit que l’obligation s’éteint lorsque l’exécution en devient impossible par suite de circonstances non imputables au débiteur. Le débiteur est ainsi libéré et est tenu de restituer

TF, 4A_101/2015 du 21.7.2015.

SPÉCIAL PANDÉMIE

ce qu’il a déjà reçu et ne peut réclamer ce qui lui restait dû. Dans notre exemple, le théâtre X ne devrait ainsi pas payer de cachet à la troupe Y et pourrait même demander de lui rembourser les avances versées. Des sous-hypothèses demeurent concevables notamment par exemple si la troupe Y a déjà fait des répétitions ou a donné une des trois représentations ? On peut alors penser que le cachet devrait être versé en partie. 2. Le lieu de création Plus délicate est la situation du théâtre X qui ne se contente pas d’accueillir la troupe Y pour qu’elle présente un spectacle dont elle assume l’entière responsabilité financière, administrative et artistique, mais invite un, une ou plusieurs artistes à créer un spectacle en son sein. La question essentielle est de savoir si le, la ou les artistes sont liés à l’entreprise culturelle par un contrat de travail ou par un contrat d’organisation de spectacle (qui obéit en principe aux règles du contrat d’entreprise). En effet, les droits et obligations des parties diffèrent fondamentalement selon que l’on a affaire à l’une ou l’autre des hypothèses. a. La qualification du contrat Les tribunaux ont déjà eu l’occasion de s’exprimer à ce sujet à plusieurs reprises. L’affaire Ruggero Raimondi 4 Le Grand-Théâtre de Genève avait engagé le baryton-basse Ruggero Raimondi pour chanter le rôle « Le malchanceux » (Malfortuna) dans l'opéra « La Forêt », une création mondiale pour sept représentations. La présence de l’artiste pour les représentations était fixée à partir du 1er mars 1987, celles-ci devant se succéder jusqu'au 25 avril 1987. Le cachet convenu était de 18'000 fr. par représentation, plus 18'000 fr. pour la préparation et l'étude du rôle à Monte-Carlo, plus le remboursement d'un voyage en avion. Ce cachet, toutes allocations et prestations sociales incluses, devait être soumis à la loi sur l'impôt à la source, sous déduction, en particulier, d'une prime de 2 fr. par jour à titre de contribution à l'assuranceaccidents dont l'artiste devait bénéficier. L'artiste prenait l'engagement formel d'être présent à Genève pour répéter à partir du 25 février « sachant musicalement son rôle », et à ne pas se produire en suisse romande une année avant la première représentation, sauf entente préalable avec la Direction du Grand-Théâtre. D'entente entre les parties, un congé fut accordé à Raimondi, en dérogation au contrat d'engagement, pour un concert à Liège. En outre, le début des répétitions avait été repoussé au 2 mars 1987 pour permettre à Ruggero Raimondi de participer à une représentation à Rome le 28 fevrier 1987. Par lettre du 27 février 1987, Ruggero Raimondi écrivit au compositeur de l'opéra pour lui dire qu'il ne pourrait pas participer à la création du rôle de Malfortuna dans la « La Forêt », étant arrivé « alla conclusione che questo ruolo non è adatto alle mie possibilità ». Cet avis, parvenu le 2 mars 1987 en mains du directeur du Grand-Théâtre, fut considéré comme une rupture unilatérale du contrat. Le Grand-Théâtre a assigné Ruggero Raimondi devant la Juridiction des prud’hommes en paiement de 86'000 fr. Cette somme représentait, à raison de 36'000 fr., le quart du cachet convenu et, à concurrence de 50'000 fr., une indemnité pour réparation morale. La question était de savoir si la Juridiction des prud’hommes était ou non compétente, autrement dit de déterminer si le contrat conclu entre l’institution et l’artiste constituait un contrat de travail. Dans son jugement du 23 mai 1989, la Juridiction des prud’hommes a retenu ceci : l’art. 319 al. 1 CO fournit la définition du contrat de travail, qui exige la réunion de quatre critères essentiels, à savoir : une prestation personnelle de travail ; la mise à disposition, par le travailleur, de son temps pour une durée déterminée ou indéterminée ; un rapport de subordination entre

SPÉCIAL PANDÉMIE

Jugement de la Juridiction des prud’hommes de Genève du 23.5.1989, résumé in …

l’employeur et le travailleur ; un salaire. Trois de ces critères étaient à l’évidence réunis : la prestation personnel, la mise à disposition du temps, le salaire. Le critère de subordination revêt une importance primordiale dans la qualification du contrat de travail. Il suppose que le travailleur est soumis à l’autorité de l’employeur pour l’exécution du contrat de travail, et cela au triple point de vue personnel, organisationnel et temporel. Le droit de l’employeur de donner des directives et des instructions constitue un élément essentiel du contrat de travail ; or, ce droit appartient aussi au mandant dans le contrat de mandat et au maître de l’ouvrage dans le contrat d’entreprise. Il y a dès lors lieu de déterminer l’existence d’un contrat de travail selon l’image globale donnée par les relations entre les parties, en fonction aussi des usages de la profession. Dans un arrêt rendu en 1986, le Tribunal fédéral avait considéré que l’engagement d’un artiste devait être considéré comme un contrat de travail ou comme un contrat d’organisation de spectacle, selon les circonstances du cas particulier. Le choix entre le contrat de travail et le contrat d’entreprise doit être opéré à la lumière des différents critères posés par la jurisprudence et la doctrine pour distinguer ces deux types de contrat : lien de subordination, durée de l’engagement, obligation de résultat, mode de rémunération, désignation du contrat par les parties, le critère de délimitation décisif étant la subordination juridique qui est absente dans le contrat d’entreprise5. L’Arbeitsgericht de Zurich avait eu l’occasion de préciser que l’activité d’un artiste qui présente un programme complet, dont la réalisation ne peut être influencée par celui qui a commandé la prestation, ne relève pas du contrat de travail. Dans le cas de Ruggero Raimondi, la Juridiction des prud’hommes est parvenue à la conclusion que les parties étaient liées par un contrat de travail. De nombreuses dispositions du contrat montraient en effet qu’il existait des liens de subordination entre le Grand-Théâtre et Ruggero Raimondi (obligation de participer à toutes les répétitions prescrites par le billet de service ou ordonnées par la direction du théâtre, d’observer les indications données par le metteur en scène, le chef d’orchestre et le chorégraphe, de s’astreindre aux saluts tels qu’ils étaient réglés par le metteur en scène ou le régisseur, de ne quitter le plateau qu’après l’autorisation du régisseur, de s’abstenir de commenter publiquement l’activité du Grand-Théâtre, de ne donner aucune interview sans l’autorisation du directeur, de se soumettre au choix des costumes de scène, des perruques et des chaussures opérés par le théâtre ou de fournir ces accessoires à ses frais, de fournir les documents d’identité nécessaires à l’obtention du permis de travail). L’affaire Elena Prokina6 Lorsque la cantatrice Elena Prokina se présenta à Genève pour entamer les répétitions du spectacle pour lequel elle avait été engagée, elle était enceinte de 25 semaines. Le metteur en scène refusa de lui faire jouer le rôle de Nedda dans l'opéra « I Pagliacci » de Ruggero Leoncavallo. L’opéra comprenait en effet des scènes de violence réelles et non fictives : son partenaire sur la scène estimait impossible de jeter une femme enceinte de huit mois sur ses épaules, de marcher ainsi sur la rambarde séparant la scène de la fosse d’orchestre, enfin de la jeter à terre, de mimer le fait de l’étrangler et de la poignarder dans le bas-ventre. L’ensemble des artistes, ainsi que le régisseur, partageaient ce point de vue. Le Grand-Théâtre de Genève fit dès lors savoir à l’agent d’Elena Prokina qu’il n’était pas possible de lui confier le rôle de Nedda. Le même jour, il adressa un fax à l’artiste pour lui annoncer que sa grossesse constituait un problème insoluble, si bien qu’il se voyait dans l’obligation de renoncer à sa collaboration.

ATF 112 II 46, SJ 1986 p. 388, commenté dans Franz Werro, Le droit des contrats, Jurisprudence fédérale choisie et annotée, Berne 2019, p. 154 ss.

ATF 126 III 75, commenté dans Franz Werro, Le droit des contrats, Jurisprudence fédérale choisie et annotée, Berne 2019, p. 263 ss.

SPÉCIAL PANDÉMIE

Elena Prokina assigna le Grand-Théâtre devant la Juridiction des prud’hommes de Genève en réclamant le paiement de son salaire et de ses frais de déplacement, ainsi qu’un montant pour licenciement injustifié. Tant la Juridiction des prud’hommes que la chambre d’appel de celle-ci et, à sa suite, le Tribunal fédéral ont considéré qu’on avait affaire à un contrat de travail. En effet, selon l’accord entre les parties, Elena Prokina s’était engagée, moyennant rémunération, à déployer une activité personnelle pendant une certaine durée, en obéissant aux instructions données par le metteur en scène, le chef d’orchestre et l’éventuel chorégraphe. L’affaire de l’orchestre « Drive Quintett » 7 L’exploitant d’un cabaret-dancing engage l’orchestre « Drive Quintett » pour la période du 2 au 30 avril 1984. A cette fin, il signe un contrat avec le chef d’ochestre ; il était prévu une rémunération de 650 fr., par jour de représentation pour les cinq musiciens, dont les noms figuraient dans le contrat. L’art. 5 du contrat prévoyait le versement de 5'000 fr., sans préjudice d’autres dommages-intérêts, en cas de rupture du contrat par l’une des parties. Au début du mois de mars 1984, l’un des cinq artistes a quitté la Suisse. Il fut remplacé par un ressortissant sri-lankais, au bénéfice d’une autorisation de travail. L’orchestre s’est produit à partir du 2 avril 1984, comme convenu. Le 11 avril 1984, l’exploitant du cabaret-dancing demanda à l’orchestre de ne plus jouer qu’en quartette, sans le ressortissant sri-lankais. Il prétendait avoir été trompé et s’être aperçu ce jour-là que le nom d’un des musiciens ne correspondait pas à ce qui était indiqué dans le contrat. Le chef d’orchestre a refusé cette proposition ; l’exploitant a résilié le contrat avec effet immédiat et a versé la somme de 4'000 fr. pour les prestations de l’orchestre jusqu’à cette date. Mis en demeure d’exécuter le contrat, il a refusé. L’orchestre a assigné l’exploitant en justice. La Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a condamné l’exploitant à verser une somme de 10'796,50 avec intérêts : elle a considéré, en bref, que le contrat de travail liant les parties avait été résilié sans justes motifs par l’employeur, ce qui fondait le droit du travailleur au salaire pour la durée totale du contrat, conformément à l’art. 337c al. 1 CO. L’exploitant a recouru au Tribunal fédéral contre ce jugement. Alors que la qualification juridique du contrat n’avait pas été contestée, le Tribunal fédéral a décidé d’en vérifier d’office le bien-fondé. Pour le Tribunal fédéral, le contrat ayant pour objet l’engagement d’un artiste doit être considéré soit comme un contrat de travail, soit comme un contrat d’organisation de spectacle (contrat d’entreprise ou éventuellement contrat innommé). Le choix, précise-t-il, entre les deux termes de l’alternative dépend de l’ensemble des circonstances du cas particulier et doit être apprécié à la lumière des critères proposés par la doctrine et la jurisprudence pour distinguer ces deux types de contrat : rapport de subordination ou de dépendance, durée de l’engagement, devoir de diligence et de fidélité, désignation du contrat par les aprties, etc. Le critère de délimitation décisif est la subordination juridique, absente du contrat d’entreprise. La question de la qualification juridique du contrat se posait donc dans l’affaire de l’orchestre « Drive Quintett », eu égard au fait que le contrat n’avait été signé qu’avec le chef d’orchestre et non avec les cinq musiciens. Peut-on alors concevoir un contrat de travail entre l’exploitant du cabaret-dancing et quatre personnes qui n’ont pas signé ledit contrat ? Le Tribunal fédéral a considéré que le fait qu’une partie s’oblige à fournir non seulement sa propre activité, mais également celle d’autres artistes dont elle est le chef, qu’elle choisit et rétribue elle-même, sans que leur identité soit spécifiée, n’exclut pas la reconnaissance d’un contrat de travail. On devra même admettre, selon les circonstances, l’existence d’un contrat

ATF 112 II 41, commenté dans Franz Werro, Le droit des contrats, Jurisprudence fédérale choisie et annotée, Berne 2019, p. 167 ss.

SPÉCIAL PANDÉMIE

de travail « en cascade ». Dans ce cas, le Tribunal fédéral retient que le contrat n’est conclu qu’entre l’exploitant du cabaret-dancing et le chef d’orchestre. A l’égard de l’employeur, l’exploitant du cabaret-dancing, les musiciens sont les auxiliaires du chef d’orchestre, dont ils sont les employés. b. Les conséquences Comme on le voit, les circonstances propres à chaque situation définiront si l’institution culturelle est liée à l’artiste par un contrat de travail ou par un contrat d’organisation de spectacle. Cette distinction est essentielle pour définir les droits et obligations des parties et, parmi elles, la rémunération. Si l’on a affaire à un contrat d’organisation de spectacle, les considérations exprimées sous ch. 1 ci-dessus sont applicables. En revanche, qu’en est-il de la rémunération de l’artiste si on se situe dans l’hypothèse du contrat de travail ? L’artiste se trouve, sans faute de sa part, dans l’impossibilité d’exécuter sa prestation. Quant à l’institution culturelle, elle ne peut, sans faute de sa part également, la recevoir. Pour le SECO, l’affaire est claire. A la question : « Quelles sont les conséquences pour le versement du salaire lorsque l’entreprise doit être fermée sur ordre d’une autorité ? », il répond : « L’entreprise assumant les risques inhérents à l’exploitation et à l’économie, l’employé a le droit de recevoir son salaire même si cela représente une lourde charge pour l’employeur. En raison de l’obligation de fidélité, l’employé peut cependant, suivant les circonstances, être tenu de rattraper les heures de travail manquées » . Cette opinion, lapidaire, a suscité, on s’en doute, commentaires et controverses. Quoi qu’il en soit, chaque institution culturelle peut demander, pour ses employés, une réduction de l’horaire de travail et l’indemnité y relative (RHT).

3. Conclusion Ainsi, le dernier mot reviendra très probablement aux tribunaux. Dans le cas des contrats d’organisation de spectacle, ils devront trancher si la pandémie actuelle est, oui ou non, un cas fortuit au sens de l’art. 378 CO, tout en considérant les conséquences que chaque hypothèse entrainera pour les entreprises et les acteurs culturels. Dans les cas répondant aux conditions du contrat de travail, il leur reviendra la difficile tâche d’expliquer, motifs juridiques à l’appui, l’opinion du SECO selon lequel les mesures d’interdiction prononcées par le Conseil fédéral constituent un risque inhérent à l’exploitation et à l’économie, à la charge seule de l’employeur.

ATF 112 II 41, commenté dans Franz Werro, Le droit des contrats, Jurisprudence fédérale choisie et annotée, Berne 2019, p. 167 ss.

SPÉCIAL PANDÉMIE

CONTRATS DE CONSTRUCTION SOUMIS À LA NORME SIA 118, SURCOÛTS ET PANDÉMIE : QUELS ENJEUX ? I. Remarques préliminaires

ELODIE SURCHAT AVOCATE

Au vu de la pandémie de COVID-19 et des mesures sanitaires imposées par la Confédération, certains contrats d’entreprise sont directement impactés, notamment par des arrêts ou des ralentissements de chantiers. Toutefois, le Conseil fédéral n’a pas prononcé un arrêt total et général des chantiers, ce qui suppose qu’une continuation partielle des travaux est souvent possible et que ce sont surtout des ralentissements qui sont attendus. Les entreprises de construction peuvent par exemple être amputées d’une partie de leurs forces de travail et/ou souffrir de retards de livraison de matériaux par des entreprises faisant face aux mêmes difficultés. Elles doivent en outre prendre des mesures pour respecter les règles préconisées par l’OFSP. Ces conséquences ont vraisemblablement un coût et la question se pose déjà de savoir qui de l’entrepreneur et/ou du maître d’ouvrage doit le supporter. La situation actuelle exceptionnelle, de type pandémie, n’a pas été expressément prévue par les art. 58 ss SIA 118. Elle doit donc être examinée par analogie aux autres cas envisagés dans ces articles, pour les contrats d’entreprise soumis à la norme SIA 118 et prévoyant un prix forfaitaire. Les articles 58 à 61 SIA 118 traitent des circonstances particulières qui interviennent après la conclusion du contrat et qui compliquent l’exécution d’un ouvrage à prix forfaitaire, problématique qui est réglée par l’art. 373 al. 2 CO dans le système légal. L’art. 58 SIA 118 est la norme générale, alors que les art. 59 à 61 SIA 118 sont des cas spéciaux qui y dérogent. L’art. 58 al. 1 SIA 118 prévoit que si l’exécution d’un ouvrage conclu pour un prix forfaitaire est rendue plus difficile en raison de circonstances particulières, qui interviennent après la conclusion du contrat sans faute du maître d’ouvrage, l’entrepreneur doit exécuter la prestation due au prix convenu, sans qu’il ne puisse prétendre à une rémunération supplémentaire. Les cas spéciaux des art. 59 à 61 SIA 118 sont réservés. Le cas de pandémie que nous connaissons actuellement entre-il dans un de ces cas spéciaux ? Tant l’art. 59 que l’art. 61 SIA 118 doivent être considérés. Dans le cas de l’art. 59 SIA 118, l’entrepreneur a droit à une rémunération supplémentaire aux conditions énoncées à cet article, alors qu’à l’art. 61 SIA 118, il ne peut exiger une telle indemnité que s’il en a été convenu ainsi. La présente note vise à présenter les questions soulevées par la crise sanitaire actuelle concernant les contrats d’entreprise à prix forfaitaire soumis à la norme SIA 118, sans pour autant y répondre puisque chaque cas individuel nécessitera une analyse concrète et particulière. Il faut en effet d’emblée préciser qu’il n’existe pour l’heure pas de jurisprudence fédérale sur cette question inédite et que les présentes réflexions se fondent sur une seule doctrine1. En outre, les différentes versions linguistiques de la norme SIA 118 présentent des différences non négligeables. Ainsi, tout praticien sait qu’un juge pourra décider de s’écarter en tout ou en partie de cette doctrine pour trancher le cas particulier qui lui serait soumis.

II. Distinction entre l’art. 61 SIA 118 et l’art. 59 SIA 118 L’art. 61 SIA 118 est une disposition spéciale qui prime sur l’art. 59 SIA 118 et exclut l’application de ce dernier2. Il règle le cas dans lequel l’entrepreneur doit provisoirement arrêter son chantier (partiellement ou totalement) pour des raisons conjoncturelles (allgemeine marktwirtschaftliche Störungen dans la version allemande)3. L’art. 61 SIA 118 ne donne

SPÉCIAL PANDÉMIE

Gauch/Stöckli, Kommentar zur SIA-Norm 118, 2e éd., 2017, art. 58 ss.

Gauch/Stöckli, art. 59 N 1.2 et art. 61 N 7.2.

Gauch/Stöckli, art. 61 N 2.

droit à l’entrepreneur à une rémunération supplémentaire que si cela a été convenu. L’art. 59 SIA 118, quant à lui, donne droit à l’entrepreneur à une rémunération supplémentaire en cas de circonstances extraordinaires, impossibles à prévoir ou exclues par les prévisions des parties, et qui empêchent ou rendent difficile à l’excès l’exécution de l’ouvrage (al. 1). Selon le titre de l’art. 61 SIA 118, ce dernier s’applique à l’interruption d’un chantier pour des motifs conjoncturels. Le texte même de l’art. 61 ne définit pas ce qu’il faut entendre par des motifs conjoncturels. Un juge pourrait ainsi être amené à considérer qu’il s’agit de cas où les coûts de la main-d’œuvre et des fournitures augmentent pour des motifs exclusivement économiques et généraux, indépendamment de l’existence d’une guerre, d’une tempête, de problèmes de radioactivité, etc. Cependant, les conséquences de la pandémie actuelle paraissent à certains égards se recouper avec celles décrites par les Professeurs Gauch et Stöckli, auteurs d’un important commentaire de la norme SIA 118, tant dans la description des raisons conjoncturelles de l’art. 61 SIA 118, qui vise des dérangements du marché causés par des événements politiques, juridiques ou d’autres événements de grande ampleur (p.ex. des événements naturels, une guerre ou un changement de la législation sur les étrangers 4), que dans celle des circonstances extraordinaires de l’art. 59 SIA 1185. Comme les conséquences de la pandémie peuvent justifier l’application de l’art. 61 comme de l’art. 59 SIA 118, que la première norme prime et exclut la seconde, mais que leur champ d’application ne se recoupent pas complètement, une réponse générale sur la prise en charge des surcoûts des chantiers impactés par le COVID-19 ne peut pas être apportée. Dans chaque cas particulier, il faudra donc examiner si un arrêt provisoire du chantier a eu lieu, quelles ont été les causes de cet arrêt et si des dépenses supplémentaires ont été engendrées par ledit arrêt provisoire6. Si, dans le cas concret examiné, l’art. 61 SIA 118 ne devait pas s’appliquer, ou pas concernant certains surcoûts, il y aurait lieu d’analyser si l’art. 59 SIA 118 entrerait en considération. Lors de cet exercice, des questions supplémentaires surgissent, notamment celle de savoir si l’exécution de l’ouvrage est empêchée ou rendue difficile à l’excès, ce qui signifie que les coûts d’exécution sont augmentés dans une telle mesure qu’il apparaît un déséquilibre manifeste entre la prestation de l’entrepreneur et la rémunération contractuelle, en défaveur de ce dernier. Selon la doctrine et la jurisprudence, le déséquilibre, qui doit exister entre la prestation totale de l’entrepreneur et le prix total, doit être si flagrant qu’il ne peut pas être exigé de l’entrepreneur qu’il exécute l’ouvrage au prix fixe conclu, selon le principe de la bonne foi7. Si, dans le cas particulier analysé, il apparaît que l’art. 59 SIA 118 doit s’appliquer, les parties devront encore s’entendre sur la conséquence la plus adaptée à la situation, en considérant les intérêts des deux parties, entre une rémunération supplémentaire de l’entrepreneur ou la résiliation du contrat8. Pour le cas où une rémunération supplémentaire entrerait en considération, se posera encore la question du montant approprié de cette dernière, qui doit seulement rendre supportable la prestation intolérable de l’entrepreneur mais ne vise pas à permettre un gain ou éviter des pertes9.

Gauch/Stöckli, art. 61 N 3.1.

Gauch/Stöckli, art. 59 N 6.3.

Gauch/Stöckli, art. 61 N 4 s.

Gauch/Stöckli, art. 59 N 5.4 s. ; ATF 104 II 314.

Gauch/Stöckli, art. 59 N 2.2.

Gauch/Stöckli, art. 59 N 8.2 s. ; ATF 104 II 314.

SPÉCIAL PANDÉMIE

III. Conclusion Au vu de ce qui précède, on comprend aisément que les enjeux relatifs à la pandémie et aux chantiers de construction ne sont pas simples à appréhender et qu’ils se fondent sur une cascade de questions dont le traitement diffère pour chaque cas concret. La crise sanitaire étant encore en cours, il est vraisemblablement trop tôt pour apporter une réponse définitive à certaines des questions énumérées ci-dessus dès lors que les conséquences économiques ne sont à ce jour pas connues, ce qui accroît le manque de sécurité d’une éventuelle solution juridique qu’on tenterait d’esquisser. Il paraît encore opportun de rappeler à ce stade que les deux parties sont libres de s’entendre sur la répartition des dépenses supplémentaires liées à la pandémie en concluant un accord spécifique ou un avenant au contrat qui devra primer la norme SIA 118, si elles souhaitent éviter de s’en remettre au juge10. L’art. 59 al. 2 SIA 118 ne permet toutefois pas à l’entrepreneur d’arrêter les travaux ou de les ralentir jusqu’à ce qu’un accord soit trouvé avec le maître d’ouvrage ou que le cas soit tranché par le juge11. Enfin, l’entrepreneur a en outre un devoir d’annonce selon l’art. 59 al. 3 SIA 118, qui est réglé par l’art. 25 SIA 118. Pour protéger ses droits, il doit annoncer au maître d’ouvrage les circonstances extraordinaires ainsi que son intention de faire appel à l’art. 59 SIA 118 dès que les circonstances sont connues et qu’il doit raisonnablement présumer qu’un déséquilibre manifeste interviendra12.

SPÉCIAL PANDÉMIE

Gauch/Stöckli, art. 59 N 7.2 et art. 61 N 8.1 s.

Gauch/Stöckli, art. 59 N 7.3.

Gauch/Stöckli, art. 59 N 10.2 s.

LE DROIT PÉNAL ACCESSOIRE AU SERVICE DE LA LUTTE CONTRE LE COVID-19

DAVID MILLET AVOCAT AU BARREAU

La Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101) garantit à tout citoyen la liberté de mouvement (art. 10 al. 2), celle de se réunir (art. 22) et celle de s’associer (art. 23). Tout cela était avant que les comportements sociaux découlant de ces libertés deviennent les principaux vecteurs de transmission du SARS-CoV-2. Depuis l’arrivée du virus sur notre territoire, les gouvernements cantonaux dans un premier temps puis le Conseil fédéral dans un second temps ont progressivement restreint les rassemblements de personnes et imposé des mesures pour endiguer sa propagation. Dorénavant, on ne se serre plus la main, on évite la bise et, surtout, on garde ses distances avec son interlocuteur, la fameuse « distance sociale » qui s’affiche publiquement. Ces chamboulements dans notre quotidien – accueillis assez froidement dans les premiers jours de la crise – semblent désormais rythmer notre quotidien et ont façonné notre approche de l’autre. Au jour de la rédaction de la présente contribution, ces aspects sont réglementés par l’Ordonnance 2 du 13 mars 2019 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (Ordonnance 2 COVID-19, RS 818.101.24). Le franchissement de la frontière est dorénavant soumis à des conditions strictes édictées à l’art. 3 de cette ordonnance. Le tourisme d’achat est interdit (art. 3a), tout comme les manifestations publiques ou privées, y compris les manifestations sportives et les activités associatives, sont interdites (art. 6 al. 1er), ainsi que certaines activités économiques (art. 6 al. 2 qui contient une liste d’exception à l’alinéa 3). Les rassemblements de plus de cinq personnes dans l’espace public, notamment sur les places publiques, sur les promenades et dans les parcs, sont eux aussi interdits (art. 7c al. 1er). Lors de rassemblement de cinq personnes au plus, cellesci doivent se tenir à au moins deux mètres les unes des autres (art. 7c al. 2). Les personnes vulnérables en particulier sont appelées à rester chez elles et à éviter les regroupements de personnes. Si elles quittent leur domicile, elles doivent prendre des précautions particulières pour respecter les recommandations de l’OFSP en matière d’hygiène et d’éloignement social (art. 10b al. 1er). Pour que ces consignes soient respectées, les autorités en appellent dans un premier temps à notre responsabilité individuelle et à une prise de conscience collective. Toutefois, le Conseil fédéral s’est également muni d’un arsenal juridique incitatif et a, dans ce sens, édicté des normes pénales pour réprimer les comportements dits dangereux. L’art. 10f de l’Ordonnance 2 COVID-19 est dorénavant le bâton du Conseil fédéral dans la lutte contre le coronavirus. 1. Commet dorénavant un délit, au sens de l’art. 10 al. 3 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (RS 311.0), celui qui viole de l’art. 6 de l’Ordonnance 2 COVID-19. Il est punissable d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, sous réserve d’une infraction plus grave au sens du code pénal (art. 10f al. 1er Ordonnance 2 COVID-19). La tenue d’un match de foot entre dans cette catégorie, tout comme le restaurateur qui décide de garder son établissement ouvert au public. Il sied de rendre attentif ici au fait que l’art. 6 vise tant les manifestations publiques que privées. Aussi, l’organisateur d’un anniversaire ou d’une fête de mariage peut également tomber sous le coup de cette disposition pénale. On notera que l’art. 6 al. 4 Ordonnance 2 COVID-19 impose aux établissements et manifestations autorisés selon l’alinéa 3 de cette même disposition de respecter les recommandations de l’OFSP en matière d’hygiène et d’éloignement social. Le nombre de personnes présentes doit en conséquence être limité et les regroupements de personnes empêchés.

SPÉCIAL PANDÉMIE

Le responsable d’un établissement autorisé mais qui ne veille pas au bon respect des mesures d’hygiène s’expose donc également à une condamnation. 2. Conformément à l’art. 10f al. 2 Ordonnance 2 COVID-19, une amende peut être prononcée contre quiconque enfreint l’interdiction de rassemblement dans les lieux publics (art. 7c), l’interdiction du tourisme d’achat (art. 3a) ou encore les personnes qui empruntent les postes frontières fermés par l’administration fédérale des douanes (art. 4 al. 4). L’art. 106 CP dispose que le montant maximum de l’amende est de 10 000 francs (al. 1er). En cas de non-paiement fautif, l’amende peut être convertie en peine privative de liberté d’un jour au moins et de trois mois au plus (al. 2). Le montant de l’amende est fixé en tenant compte de la situation de l’auteur afin que la peine corresponde à la faute commise (al. 3). La personne qui passe la douane après avoir fait ses achats en France, celle qui participe à un rassemblement de dix personnes dans l’espace public ou celle qui traverse un poste frontière fermé s’exposent à une amende. On précise également que l’art. 7c vise uniquement les rassemblements dans l’espace public. 3. Une violation de ces interdictions peut également donner lieu à une amende d’ordre de 100 francs (art. 10f al. 2 et 3 Ordonnance 2 COVID-19). Les comportements visés sont identiques à ceux donnant lieu à une amende. La limite entre une dénonciation à l’autorité pénale (amende) où la sanction immédiate qu’est amende d’ordre de 100 fr. n’est pas définie par la loi. Seule la pratique et la future jurisprudence nous indiqueront comme cette limite sera fixée. On peut cependant partir du principe que l’ampleur du comportement et l’intensité de la violation seront déterminants à cette appréciation. En effet, un groupe constitué de six amis qui se rencontrent un après-midi et respectent la distanciation sociale ne sera pas traité de la même manière qu’une réunion d’une trentaine d’individus sans aucun respect de la distanciation sociale ou des normes d’hygiène. Le premier groupe s’exposera ainsi davantage à une amende d’ordre et l’autre au prononcé d’une amende. On notera également que l’ampleur du rassemblement pourra également permettre de le qualifier de manifestation, ce qui ouvre la voie au délit précédemment exposé. On notera qu’en cas de non-paiement de l’amende d’ordre, la procédure pénale ordinaire est engagée (art. 6 al. 4 de la Loi du 18 mars 2016 sur les amendes d’ordre, RS 314.1) qui expose donc l’auteur de l’infraction au prononcé d’une amende, selon les critères exposés précédemment, ainsi qu’au paiement des frais de la procédure. 4. Par souci d’exhaustivité, on précisera que l’administration fédérale des douanes est habilitée à percevoir des amendes d’ordre pour ce qui concerne les violations des interdictions faites aux art. 3a et 4 al. 4 (art. 10f al. 5 Ordonnance 2 COVID-19). Il ne s’agit toutefois pas là des seules dispositions pénales utiles à la lutte contre le COVID-19, puisqu’il en existe d’autres antérieures à la crise sanitaire. La loi fédérale du 28 septembre 2012 sur la lutte contre les maladies transmissibles de l’homme (LEp, RS 818.101) qui en contient quelquesunes. Les personnes testées positives au virus font dorénavant l’objet d’une surveillance médicale au sens de l’art. 34 LEp. Elles doivent donc renseigner le médecin compétent sur leur état de santé et sur leur contact avec les tiers. Ces personnes sont également mises en quarantaine à domicile, sauf si leur état nécessite une hospitalisation, conformément à l’art. 25 LEp. Conformément à l’art. 83 al. 1er LEp, la personne qui se soustrait à sa surveillance médicale (lit. g) ou qui ne respecte pas la mesure de

SPÉCIAL PANDÉMIE

quarantaine (lit. h) est punissable de l’amende. Le médecin qui omet de déclarer aux autorités un patient infecté contrairement à son obligation figurant à l’art. 12 LEp, encourt la même sanction (lit. a). En cas de négligence, le montant de l’amende est plafonné à 5000 fr. (al. 2).

Conclusion : Les dispositions pénales adoptées par le Conseil fédéral viennent renforcer au quotidien les mesures de lutte contre la propagation du coronavirus, aux côtés de dispositions préexistantes. Dès lors que la distanciation sociale et les mesures d’hygiène constituent le pilier de cette lutte, on peut et on doit partir du principe que ces dispositions pénales continueront à être en vigueur tant que le COVID-19 n’aura pas été maîtrisé, que ce soit par la création d’une immunité collective ou la découverte d’un vaccin/remède. Ces prochaines semaines seront rythmées par plusieurs assouplissements et une réouverture progressive des activités tant économique que ludiques. Il ne faut cependant pas s’y méprendre et y voir un signe de relâchement, puisque les mesures édictées par l’OFSP continueront de faire foi et dont le non-respect sera, selon toute vraisemblance, toujours répréhensible sur le plan pénal. La présente contribution visant les préoccupations quotidiennes de tout citoyen, nous n’avons volontairement pas abordé l’infraction de propagation d’une maladie de l’homme réprimée par l’art. 231 CP, crime d’autant plus grave que son application sera délicate.

SPÉCIAL PANDÉMIE

LE RÉGIME FACILITÉ DE COMMUNICATION ET DE NOTIFICATION DES DIVERSES MESURES ET ACTES DE POURSUITE DURANT LA PANDÉMIE I. La loi 1. Les moyens de communication des offices de poursuites et faillites

ALEXIS OVERNEY AVOCAT SPÉCIALISTE FSA RESPONSABILITÉ CIVILE ET DROIT DES ASSURANCES

La loi distingue trois moyens de communication à disposition des offices de poursuites et faillites selon la nature de l’acte, à savoir la communication écrite (art. 34 LP), la publication (art. 35 LP) et la notification formelle (art. 64 à 66 LP)1. Deux d’entre eux occuperont notre attention, dès lors qu’ils sont visés par l’ordonnance d’urgence prise par le Conseil fédéral le 16 avril 20202 : la communication écrite (ch. 2) et la notification formelle (ch. 3). 2. La communication écrite Les communications des offices se font par écrit. Elles sont effectuées par lettre recommandée ou par remise directe contre reçu, à moins que la loi n’en dispose autrement (art. 34 LP). Il s’agit toutefois d’une prescription d’ordre, dont la violation n’entraîne pas l’invalidité de la communication3. Si l’office observe les modes de communication prévus à l’art. 34 LP, on présume que la communication est parvenue au destinataire ; si l’office procède autrement, il doit prouver que la communication est parvenue au destinataire4. La loi prévoit des exceptions à la règle de la communication écrite : la notification (art. 64 à 66 LP), la communication sous pli simple (art. 125 al. 3 et 139 LP), la communication orale (art. 96 al. 1 LP) ou encore la communication par courrier électronique (art. 12 OAOF). 3. La notification formelle La notification formelle des actes de poursuite5 est régie par l’art. 64 LP. La loi ne définit pas ce qu’il faut entendre par actes de poursuite ; la notion vise surtout le commandement de payer (art. 72 LP) et la commination de faillite (art. 161 LP)6. La notification formelle est une forme qualifiée de communication destinée à s’assurer qu’un acte produisant des effets juridiques a effectivement été porté à la connaissance de son destinataire ou d’une personne habilitée, au sens des art. 64 à 66 LP. Elle suppose la rédaction d’un bref procès-verbal attestant essentiellement de la date de la notification, de l’identité de la personne physique à laquelle l’acte a été remis et, si ce n’est pas le débiteur lui-même, la mention du lien (parent, concubin, employé, etc.) existant entre le tiers et le débiteur (art. 72 al. 2 LP). Ce procès-verbal permet notamment de s’assurer du respect des règles prescrites aux art. 64 à 66 LP. Il est un titre au sens de l’art. 9 CC7. L’art. 64 LP ainsi que l’art. 72 LP déterminent le mode de notification du commandement de payer ; les mêmes règles sont valables pour la commination de faillite en vertu du renvoi de l’art. 161 LP à l’art. 72 LP. Cette notification est effectuée soit par l’office, soit par la voie postale, soit par un fonctionnaire communal ou un agent de police (art. 72 al. 1 LP). La notification qui n’aurait pas été faite selon ces règles

CR LP- Yvan Jeanneret/Saverio Lembo, art. 64 LP N 2 s.

CR LP-Pauline Erard, art. 34 LP N 2.

Hansjörg Peter, Edition annotée de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faille, Berne 2010, p. 124 ; ATF 105 III 43 ; ATF 114 III 51.

SPÉCIAL PANDÉMIE

A distinguer de la communication au sens évoqué ci-dessus (CR LP-A…, art. 34 LP N 1).

CR LP- Yvan Jeanneret/Saverio Lembo, art. 64 LP N 8 ; Hansjörg Peter, op. cit., p. 245.

CR LP- Yvan Jeanneret/Saverio Lembo, art. 64 LP N 3.

est frappée de nullité, dans la mesure où l’acte de poursuite n’est pas parvenu à la connaissance du débiteur ; elle est en revanche annulable si le débiteur a eu connaissance de l’acte de poursuite ou de son contenu essentiel8. L’omission ou le caractère incomplet du procès-verbal prévu à l’art. 72 al. 2 LP entraîne la nullité de la notification, sauf s’il peut être établi d’une quelque autre manière qu’elle a eu lieu régulièrement et quand elle a eu lieu9.

II. Le régime facilité de communication et de notification 1. Le texte de l’ordonnance L’art. 7 de l’ordonnance COVID-19 justice et droit procédural a la teneur suivante : Art. 7 Notification sans reçu 1 En dérogation aux art. 34, 64, al. 2, et 72, al. 2, de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP), les communications, les mesures et les décisions des autorités des poursuites et des faillites ainsi que les actes de poursuite peuvent être notifiés contre une preuve de notification qui n’implique pas la remise d’un reçu :

a. lorsqu’une première tentative de notification par la voie ordinaire a échoué ou que dans un cas d’espèce elle serait d’emblée vouée à l’échec en raison de circonstances particulières, et b. lorsque le destinataire a été informé de la notification par communication téléphonique au plus tard le jour précédant la notification ou qu’on peut supposer qu’il a été informé par écrit ou par courrier électronique au plus tard le jour précédant la notification. La preuve de la notification au sens de l’al. 1 remplace l’attestation visée à l’art. 72, al. 2, LP. 2

2. Le commentaire de la disposition a. La justification du régime facilité de communication et de notification Pour justifier sa législation d’exception, le Conseil fédéral invoque l’augmentation du volume des actes de poursuites ainsi que des communications et décisions des offices de poursuites et faillites à compter du 20 avril 2020, date à laquelle la suspension des poursuites décidée par le Conseil fédéral et les féries de Pâques arrivera à son terme. Compte tenu des exigences sanitaires posées par l’Office fédéral de la santé public, la notification de ces divers actes pose problème tant pour les autorités qui effectuent la notification (personnel des offices, la Poste Suisse) que pour le destinataire. Il évoque également l’éventuelle restriction du service universel dans les services postaux qu’il pourrait être amené à prendre sur la base de l’art. 7b de l’ordonnance 2 COVID-19 . Le Conseil fédéral a dès lors décidé d’introduire un régime facilité de communication et de notification.

CR LP- Yvan Jeanneret/Saverio Lembo, art. 64 LP N 30.

CR LP-Roland Ruedin, art. 72 N 16.

Ordonnance du 16.4.2020 instaurant des mesures en lien avec le coronavirus dans le domaine de la justice et du droit procédural (Ordonnance COVID-19 justice et droit procédural), Commentaire des dispositions, Office fédéral de la justice, p. 7 s (ci-après : Commentaire). L’art. 7b de l’ordonnance 2 COVID-19 a la teneur suivante : « Le DETEC peut, sur demande motivée de la Poste, approuver des restrictions temporaires locales, régionales ou suprarégionales ou une suspension ponctuelle temporaire des prestations du service universel dans les domaines des services postaux et de la fourniture des prestations du trafic des paiements au sens de la loi du 17 décembre 2010 sur la poste2. Le trafic des marchandises et des paiements au sens de la loi sur la poste doit être maintenu dans la mesure du possible ». 10

SPÉCIAL PANDÉMIE

b. Les actes visés par le régime facilité de communication et de notification Le régime facilité de communication vise en premier lieu les communications, les mesures et les décisions des offices de poursuites et de faillites11. En second lieu, il s’applique « aux actes de poursuite, aux commandements de payer en particulier ». La formule semble également comprendre les comminations de faillite ; l’art. 64 LP leur étant applicable, il devrait en aller ainsi. Toutefois, l’absence de mention de l’art. 161 LP à l’art. 7b al. 1 de l’ordonnance COVID-19 justice et droit procédural laisse planer un doute, même si cette disposition ne fait que renvoyer à l’art. 72 LP qui, lui, est cité. Le régime facilité ne s’applique en revanche pas aux décisions judiciaires en matière de poursuite et faillite selon l’art. 251 CPC : « les notifications qui ne relèvent pas du droit de la poursuite ne sont pas facilitées »12. c. La forme du régime facilité de communication et de notification Le caractère facilité de la communication et de la notification consiste dans le fait que ces opérations peuvent désormais se faire sans reçu. Or, comme on l’a vu (ch. I.2 et I.3 ci-dessus), la communication écrite et la notification formelle supposent toujours qu’on puisse en faire la preuve documentée (courrier recommandé, remise en mains propres, procès-verbal de notification). La preuve de la notification remplacera, notamment, l’attestation de délivrance du commandement de payer prévue à l’art. 72 al. 2 LP (7 al. 2 de l’ordonnance COVID-19 justice et droit procédural). L’art. 7 al. 1 de l’ordonnance COVID-19 justice et droit procédural impose toutefois que la preuve de la communication et de la notification puisse être rapportée autrement que par un reçu. Ainsi, l’envoi d’un pli « Courrier A Plus » de la Poste Suisse serait recevable13. Le courrier A+, pour rappel, est un courrier prioritaire permettant à l’expéditeur de connaître la date de remise dans la boîte aux lettres ou case postale du destinataire grâce au service en ligne « suivi des envois » sans que cette remise soit quittancée ou fasse l’objet d’une signature du destinataire14. C’est en effet le facteur qui atteste bien avoir mis l’acte dans la boîte aux lettres ou case postale du destinataire15. Sans qu’il précise lesquelles, l’Office fédéral de la justice considère que d’autres formes de notification sont envisageables16. L’attestation écrite de l’employé de l’office des poursuites selon laquelle il a déposé le pli dans la boîte aux lettres du destinataire suffira-t-elle ? La vidéo d’un tel dépôt serait-elle recevable ? Il est clair, et l’Office fédéral de la justice le rappelle, que, « en cas de différend, la preuve de la notification incombe à l’autorité des poursuites et des faillites qui a fait procéder à la notification »17 . Relevons à ce sujet que le Tribunal fédéral s’est toujours montré très exigeant en ce qui concerne la preuve du respect du délai.

Commentaire, p. 8.

ATF 142 III 599.

TF, 9C_90/2015 du 2. 6. 2015; 2C_784/2015 du 24. 9. 2015 ; 2C_570/2011 et 2C_577/2011 du 24. 1. 2012. 15

SPÉCIAL PANDÉMIE

Commentaire, p. 8.

Le Tribunal fédéral a, dans plusieurs arrêts, admis la preuve par témoins18. Cette preuve peut être rapportée en deux temps : les témoins attesteront tout d’abord de la date de l’envoi directement sur l’enveloppe ; il appartient ensuite à l’avocat de proposer le témoignage des signataires comme moyen de preuve, cette seconde étape pouvant intervenir après l’échéance du délai19. Il a également admis le recours à l’automate « My Post 24 », moyennant certaines cautèles. Ainsi, l’avocat qui, au moment du dépôt du colis contenant la plainte, voit l’automate subir un dysfonctionnement et, par conséquent, ne pas délivrer une quittance permettant de prouver le dépôt du colis à temps, doit agir dès que possible (en l’espèce, le lendemain) auprès de l’autorité compétente pour apporter la preuve du dépôt de la plainte à temps, notamment à l’aide d’un témoin, ou demander une restitution de délai20. Or, le Tribunal fédéral en a jugé différemment dans le cas d’un acte de recours remis par pli recommandé qui portait le cachet postal du 31 mai 2016, alors que le délai de recours était arrivé à échéance le 30 mai 2016. Le recourant avait produit la copie d'une quittance et d'une fiche intitulée « confirmation de dépôt » établies par la Poste et datées du 30 mai 2016 relatives à un envoi « PostPac Economy » portant le numéro yyy enregistré le 30 mai 2016, à 19 heures 33, à l'adresse de l'autorité de recours. Il avait également produit des photographies d'une enveloppe, comportant l'adresse de l'autorité de recours et une étiquette portant le numéro précité, au moment de son dépôt dans un office postal automatisé (« MyPost 24 »). Enfin, il avait versé au dossier l'impression du suivi des envois relatif à l'envoi n° yyy, duquel il ressort que, sans en préciser les raisons, cet envoi n'avait jamais été distribué à son destinataire. Il a considéré que le recourant n’avait pas fait la preuve du respect du délai de recours . Dans une autre affaire, il a jugé que lorsqu’un pli est déposé dans une boîte postale, l’avocat doit s’attendre à ce qu’il ne soit pas enregistré le jour même. Le fait d’indiquer, le lendemain de l’échéance du délai, que le dépôt a été filmé au moyen d’un téléphone portable n’est pas suffisant pour renverser la présomption résultant de la date du sceau postal22. La date à laquelle la communication ou la notification a eu lieu peut revêtir un caractère crucial. Ainsi, la plainte auprès de l’autorité de surveillance doit être adressée dans les dix jours à compter du jour où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP). L’opposition doit, quant à elle, être formée dans les dix jours à compter de la notification du commandement de payer (art. 74 al. 1 LP). d. Les conditions du régime facilité de communication et de notification Le régime facilité de communication et de notification est subordonné à deux conditions cumulatives. 1° Une tentative de notification par la voie ordinaire (avec reçu) a échoué ou est d’emblée vouée à l’échec en raison de circonstances particulières (art. 7 al. 1 let. a de l’ordonnance COVID-19 justice et droit procédural). L’Office fédéral de la justice cite, pour la seconde hypothèse, le cas où le destinataire est une personne vulnérable où n’est pas à son domicile pour raison de maladie (une notification n’étant pas possible à son lieu de traitement). Le premier exemple surprend : ne voit pas en quoi le fait qu’une personne est vulnérable vouerait à l’échec une tentative de notification par la voie ordinaire.

TF, 6B_1317/2016 du 20.9.2017 ; ATF 109 IB 343.

Quentin Cuendet, La preuve du respect du délai lors du dépôt dans une boîte postale, in : www.lawinside.ch/880/. 19

20 TF, 5A_972/2018, commenté par Alborz Tolou, Le délai raté en raison du dysfonctionnement de l’automate « My Post 24 », in : www.lawinside.ch/736/. 21

TF, 6B_1317/2016 du 20.9.2017.

TF, 6B_157/2020 du 7.2.2020, commenté par Quentin Cuendet, La preuve du respect du délai lors du dépôt dans une boîte postale, in : www.lawinside.ch/880/. 22

SPÉCIAL PANDÉMIE

2° L’autorité doit avoir informé le destinataire par téléphone le jour précédant la notification ou peut s’attendre à ce que le destinataire ait été informé par écrit ou par courrier électronique au plus tard le jour précédant la notification (art. 7 al. 1 let. b de l’ordonnance COVID-19 justice et droit procédural). Le caractère peu heureux et alambiqué de la formule est fort heureusement compensé par le fait qu’il appartiendra à l’autorité d’apporter la preuve de l’information préalable sur la notification, dans la forme et dans le délai requis23. L’envoi d’un SMS sera-t-til recevable ? Un écrit de l’employé de l’office des poursuites attestant qu’il a personnellement averti le destinataire de la notification suffira-t-il ? Comment pourra-t-il prouver qu’il s’est bien entretenu avec le destinataire ? Comment prouver qu’un courriel a bien été reçu par son destinataire ? Le Tribunal fédéral, s’il a admis que la preuve des recherches personnelles d'emploi pouvait aussi être transmise à l'Office régional de placement (ORP) compétent par courrier électronique, a toutefois relevé que, en cas de litige, il appartient à l'expéditeur d'apporter la preuve que son e-mail est arrivé à temps dans la sphère de contrôle de l'ORP24. Certes, une confirmation de réception de l'envoi par le destinataire est, selon lui, suffisante25. On peut toutefois douter que le destinataire d’une communication d’un office de poursuites s’aventurera à en confirmer la réception.

III. La restitution des délais 1. Le régime légal ordinaire Selon l’art. 33 al. 4 LP, il appartient à l’autorité de surveillance ou à l’autorité judiciaire de restituer un délai non respecté. 2. Le régime dérogatoire Dans les cas où un office de poursuites ou un office de faillites a recouru au régime facilité de communication ou de notification prévu à l’art. 7 de l’ordonnance COVID-19 justice et droit procédural, c’est à lui qu’appartiendra la décision de restitution (art. 8 de l’ordonnance COVID-19 justice et droit procédural). « Le risque que les défauts soient plus fréquents pour des délais déclenchés par des notifications sans reçu est ainsi pris en compte », explique l’Office fédéral de la justice26. Les autres autorités seront ainsi déchargées de cette tâche27. Les autres conditions prévues à l’art. 33 al. 4 LP demeurent applicables28. L’autorité de surveillance ou l’autorité judiciaire qui serait malgré tout saisie d’une demande de restitution de délais devra la transmettre à l’office de poursuites ou à l’office de faillites compétent : il n’y a aucun motif, en effet, pour que la règle qui prévaut entre offices (art. 32 al. 2 LP) ne le soit pas lorsqu’une autorité normalement compétente recevrait une demande assujettie au régime dérogatoire. 3. Les délais visés par l’art. 8 de l’ordonnance COVID-19 justice et droit procédural Ni le texte, ni son commentaire ne précisent quels délais sont visés par l’art. 8 de l’ordonnance. L’art. 33 al. 4 LP, auquel la disposition déroge, prévoit que la demande de restitution de délai doit être adressée à l’autorité de surveillance ou à l’autorité judiciaire compétente. La liste des délais concernés par l’art. 33 al. 4 LP est très vaste29. A l’évidence, tous ces délais

SPÉCIAL PANDÉMIE

Commentaire, p. 8.

TF, 8C_239/2018 du 12.2.2019.

Ibidem.

Commentaire, p. 8 s.

Ibidem, p. 9

Ibidem, p. 9.

ne tombent pas sous le coup de l’art. 8 de l’ordonnance. Ce sont les délais dont le respect doit être contrôlé par l’office des poursuites ou des faillites « compétent »30 : on songe notamment au délai pour former opposition (art. 74 LP), au délai pour former opposition tardive en cas de changement de créancier (art. 77 LP), au délai pour contester la prétention du tiers au sens de l’art. 107 al. 2 LP.

IV. La durée de validité de l’ordonnance COVID-19 justice et droit procédural L’ordonnance COVID-19 justice et droit procédural est entrée en vigueur le 20 avril à 0h00 et a effet jusqu’au 30 septembre 202031.

V. La conclusion Le législateur a prévu, dans l’urgence, un régime dit facilité de communication et de notification. Soucieux, cependant, de préserver les droits du débiteur, il a soumis ce régime à certaines conditions. La preuve du respect de celles-ci se heurte toutefois à des difficultés réelles, qui risquent de faire perdre davantage de temps aux offices concernés qu’une notification ordinaire ; de plus, on charge ces derniers de se pencher sur les demandes de restitution de délais que le recours au régime facilité ne va pas manquer de provoquer. Avis aux créanciers : si le débiteur conteste avoir reçu l’acte de poursuite, le risque est que la nullité de la notification soit reconnue (cf. ch. I.3 ci-dessus). Cette procédure présente des risques pour le créancier (temps perdu, déménagement du débiteur, p. ex.). Dès lors, le créancier sera bien avisé, en cas de contestation, de renouveler sa poursuite sans attendre l’issue de la contestation, et en insistant auprès de l’office compétent pour qu’il procède par une notification formelle ordinaire. Avis aux débiteurs : le débiteur qui entend contester avoir reçu l’acte de poursuite doit immédiatement faire opposition dès qu’il a connaissance de l’acte tout en demandant, dans le même temps la restitution du délai pour faire opposition si le délai de dix jours n’a pas été respecté depuis la prétendue notification, l’art. 33 al. 4 LP (dont les conditions demeurent applicables) prévoyant que « l’intéressé doit, à compter de la fin de l’empêchement, déposer une requête motivée dans un délai égal au délai échu et accomplir auprès de l’autorité compétente l’acte juridique omis ».

29 Pour une présentation complète, voir Jaeger/Walder/Kull/Klottmann, SchKG, 4. Aufl. 1997, Art. 33 N 18. 30 On ne voit pas, par exemple, l’office des poursuites restituer le délai de dix jours pour déposer plainte auprès de l’autorité de surveillance prévu par l’art. 17 LP. 31

Art. 10 de l’ordonnance COVID-19 justice et droit procédural.

SPÉCIAL PANDÉMIE

HÖHERE GEWALT (FORCE MAJEURE) IN ZEITEN VON COVID-19 (STAND 28. APRIL 2020) Trotz der nun erfolgten ersten Lockerungen ist die Coronakrise noch lange nicht ausgestanden. Sollte nicht bald ein Impfstoff gefunden werden, wird das Coronavirus das Wirtschaftsleben noch lange beeinträchtigen und uns weiterhin tagtäglich vor neue Herausforderungen stellen. Dabei werden wir immer wieder mit der Frage konfrontiert, ob das Coronavirus als höhere Gewalt (Force Majeure) eingestuft werden kann und was dies für laufende Vertragsbeziehungen bedeutet.

VALENTIN SCHUMACHER ANWALT, LL.M

Das Schweizer Recht regelt die höhere Gewalt nicht ausdrücklich, jedoch wird in verschiedenen Bestimmungen des Obligationenrechts (z.B. Art. 299b OR, 487 OR, 1051 OR, 1131 OR) sowie anderen Gesetzen (z.B. Art. 59a USG, 11 PauRG, 59 SVG, 5 AZG) und Regelwerken privater Natur (z.B. Art. 187 SIA-Norm 118) explizit darauf verwiesen. Danebst bestehen auch vertragliche Force Majeure Klauseln. Gemäss Bundesgericht wird unter höherer Gewalt ein unvorhersehbares, aussergewöhnliches Ereignis verstanden, das nicht mit dem Betrieb des Haftpflichtigen zusammenhängt und mit unabwendbarer Gewalt von aussen hereinbricht (BGE 102 Ib 257; 111 II 429). Klassische Beispiele hierfür sind Kriege und Naturkatastrophen. Dies gilt jedoch nicht absolut, sondern jeweils nur unter der Voraussetzung, dass sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht voraussehbar waren. Ob auch eine Pandemie wie das Coronravirus als höhere Gewalt eingestuft werden kann, wurde bislang noch nicht abschliessend geklärt. Sicher ist jedoch, dass diese Frage nicht abstrakt, sondern jeweils nur für den jeweiligen konkreten Einzelfall beantwortet werden kann. In der Tat kommt es letztlich darauf an, wie sich das Coronavirus - gekoppelt mit behördlichen Anordnungen - auf die laufenden Vertragsbeziehungen auswirkt. Dabei gilt es wie folgt zu differenzieren: a. Für den Fall, dass die Parteien die höhere Gewalt vertraglich geregelt haben Der Grundsatz der Vertragsfreiheit erlaubt es den Vertragsparteien, die Fälle höherer Gewalt eigenständig zu regeln. Dies gilt sowohl für die Umschreibung der Ereignisse, die als höhere Gewalt eingestuft werden, als auch für die vertraglichen Konsequenzen. Entsprechend ist in denjenigen Fällen, wo vertragliche Force Majeure Klauseln bestehen, der jeweilige konkrete Wortlaut derselben massgebend. b. Für den Fall, dass die Parteien die höhere Gewalt nicht vertraglich geregelt haben Falls die Corona Pandemie zu einer nachträglichen dauerhaften Unmöglichkeit der Leistung führt: Soweit eine Leistung durch Umstände, die der Schuldner nicht zu verantworten hat, dauerhaft unmöglich geworden ist, gilt die Forderung nach Art. 119 OR als erloschen und der Schuldner muss seine Leistung nicht mehr erbringen. Bei zweiseitigen Verträgen wirkt die Befreiung wechselseitig, d.h. die Pflicht aus Leistung und Gegenleistung gehen für beide Parteien unter, ohne dass Schadenersatzansprüche aus Nichterfüllung geltend gemacht werden könnten. Hat eine der beiden Parteien ihre Leistung bereits erbracht, so haftet der freigewordene Schuldner für die bereits empfangene Gegenleistung aus ungerechtfertigter Bereicherung bzw. ist das Vertragsverhältnis rückabzuwickeln. Befand sich der Schuldner im Zeitpunkt des Eintritts der höheren Gewalt jedoch bereits im Verzug, so kann er sich nicht auf die höhere Gewalt berufen (Art. 103 OR).

SPÉCIAL PANDÉMIE

Auch nicht auf höhere Gewalt berufen kann sich derjenige, dessen finanzielle Lage sich aufgrund der Corona Pandemie derart verschlechtert hat, dass er seine Zahlungen nicht mehr erbringen kann. In der Tat muss das Force Majeure Ereignis die konkret streitige Leistung verunmöglichen, was bei reinen Geldleistungen nie der Fall ist. Gesetzliche Sonderregeln bestehen beim Kaufvertrag, wo Nutzen und Gefahr i.d.R. mit dem Abschluss des Vertrages auf den Käufer übergehen (Art. 185 OR) und der Verkäufer somit bei dauernder Unmöglichkeit nach Vertragsabschluss - nicht jedoch bei bloss vorübergehender Unmöglichkeit (!) - für die Unerbringlichkeit seiner Leistung nicht mehr haftet und auf der Bezahlung des Kaufpreises bestehen kann. Falls die Corona Pandemie bloss zu einer nachträglichen vorübergehenden Unmöglichkeit der Leistung führt: Oftmals wird es sich so verhalten, dass der Schuldner aufgrund der Corona Pandemie seine Leistung nur während einer gewissen Zeit nicht erbringen kann. Diesfalls gilt es wie folgt zu unterscheiden: · Fixgeschäfte: Dies sind Rechtsgeschäfte, bei denen die geschuldete Leistung genau zu einem bestimmten oder bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zu erfolgen hat (Art. 108 Ziff. 3 OR). Bei diesen Geschäften ist die Einhaltung des Erfüllungstermins für den Gläubiger derart wesentlich, dass eine verspätete Erbringung der Leistung für ihn nutzlos wäre (z.B. Bestellung eines Geburtstagsstrausses, Lieferung von Osterhasen). Diese Fälle sind gleich zu handhaben wie diejenigen der nachträglichen dauerhaften Unmöglichkeit. · Bei den übrigen Geschäften (d.h. bei den Mahngeschäften, also denjenigen, wo der Schuldner durch Mahnung in Verzug gesetzt wird, sowie den Verfalltagsgeschäften, d.h. bei denjenigen, wo der Schuldner ohne Mahnung in Verzug gerät), kommen Art. 107 ff OR zur Anwendung. Die vorübergehende Unmöglichkeit der Leistung entbindet den Schuldner mithin nicht von seiner Leistungspflicht. Der Gläubiger hat nach Art. 107 OR (Nachfristansetzung) bzw. Art. 108 OR (ohne Nachfristansetzung) vorzugehen. Gemäss Art. 107 OR hat der Gläubiger dem Schuldner eine angemessene Nachfrist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen. Dabei gilt es der aktuellen Lage Rechnung zu tragen, d.h. die Frist ist so anzusetzen, dass sie es dem Schuldner erlaubt, trotz der geltenden coronabedingten Beschränkungen seine Leistung noch zu erbringen. Erfüllt der Schuldner auch innert dieser coronabedingt angemessenen Nachfrist nicht, so stehen dem Gläubiger folgende drei Varianten zur Verfügung: 1. Festhalten an der Vertragserfüllung und Forderung des Verzugsschadensersatzes (Art. 107 Abs. 2 OR); 2. Verzicht auf Vertragserfüllung und Forderung von Schadenersatz wegen Nichterfüllung (Art. 107 Abs 2 OR); 3. Verzicht auf Vertragserfüllung und Vertragsrücktritt (Art. 107 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 109 OR). Falls die Gewährung einer coronabedingt angemessenen (und damit genügend langen) Nachfrist die Leistung für den Gläubiger nutzlos machen würde oder die Leistung infolge des coronabedingten Verzuges für den Gläubiger bereits nutzlos geworden ist (z.B. Saisonartikel), käme eigentlich Art. 108 Ziff. 2 OR zur Anwendung. Dieser erlaubt dem Gläubiger ohne Nachfristansetzung eine der drei hiervor erwähnten Varianten auszuwählen. Nach unserer Auffassung verhält es sich nun aber so, dass in diesen Fällen dem Gläubiger nicht

SPÉCIAL PANDÉMIE

· die drei hiervor erwähnten Varianten zur Verfügung stehen. Vielmehr sind diese aufgrund des Umstands, dass es sich um einen coronabedingten und damit unverschuldeten Verzug handelt, gleich zu handhaben wie diejenigen der nachträglichen dauerhaften Unmöglichkeit. Falls die Corona Pandemie nicht zu einer nachträglichen endgültigen oder vorübergehenden Unmöglichkeit der Leistung führt, diese jedoch für den Vertragspartner nutzlos wird: Denkbar ist auch, dass der Schuldner die Leistung trotz der Corona Pandemie erbringen kann, diese jedoch für seinen Vertragspartner nutzlos geworden ist (z.B. der Gemüselieferant kann dem Restaurantbesitzer die Ware weiterhin liefern, jedoch ist diese für ihn aufgrund der behördlich angeordneten Geschäftssschliessung wirtschaftlich nutzlos geworden). Diesfalls stellt sich die Frage, ob sich der Vertragspartner auf die clausula rebus sic stantibus berufen kann. Die clausula rebus sic stantibus erlaubt gemäss bundesgerichtlicher Praxis in seltenen Fällen eine richterliche Vertragsauflösung oder -anpassung, wenn das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung infolge ausserordentlicher und unvorhersehbarer Änderung der Umstände so gestört ist, dass das Beharren des Gläubigers auf seinem Vertragsanspruch geradezu eine wucherische Ausbeutung des Missverhältnisses und damit einen offenbaren Rechtsmissbrauch darstellt (BGE 122 III 97). Die clausula rebus sic stantibus kommt meist bei langfristigen Verträgen zur Anwendung, jedoch ist nicht ausgeschlossen, dass sie auch bei anderen Verträgen angerufen werden kann. Auch hier braucht es in jedem Fall eine Beurteilung der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalles, wobei es die Interessenlage beider Parteien zu berücksichtigen gilt.

Fazit: Ob die Corona Pandemie, allenfalls in Kombination mit behördlichen Anordnungen, als ein Ereignis der höheren Gewalt aufgefasst werden kann und welche konkreten Auswirkungen dies auf die jeweiligen Vertragsbeziehungen hat, kann nicht generell beantwortet werden, sondern bedarf immer einer Einzelfallbeurteilung. Aufgrund der aktuell schwierigen Lage vieler Unternehmen gilt es dabei nicht nur die rechtliche Problematik, sondern auch die wirtschaftlichen Auswirkungen des gewählten Vorgehens zu berücksichtigen.

SPÉCIAL PANDÉMIE

L’ETUDE SWISS LAWYERS SNC FRIBOURG 21, BOULEVARD DE PÉROLLES CP 295, CH-1701 FRIBOURG T + 41 (0)58 123 08 00 LAUSANNE 17, RUE DU PORT FRANC CP 960, CH-1001 LAUSANNE T +41 (0)58 123 08 20 WWW.LETUDE.COM LETUDE@LETUDE.CH