CAAD Conference - A Arbitragem em Direito Público em Portugal e Angola numa perspetiva comparada

caad centro de arbitragem adminIstrativa

conference A Arbitragem em Direito Público em Portugal e Angola numa perspetiva comparada faculdade de direito :: 25 setembro’14

DR. nuno villa-lobos

"Somos todos stakeholders na arbitragem de Direito Público”

03 prof. dr.

Carlos Feijó

Adiantou que a arbitragem em direito público em Angola “é admissível”

06 mestre armindo ribeiro mendes

A nível nacional, Armindo Ribeiro Mendes indica a arbitragem tributária como “um caso de sucesso de arbitragem de direito público”

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Arbitragem eM Portugal e Angola

A arbitragem em Direito Público “É gratuito e não procede dizer-se que os árbitros tendem a favorecer os interesses privados em detrimento do interesse público”

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A arbitragem em direito público em Portugal e Angola numa perspetiva comparada foi o tema de uma conferência internacional que teve lugar no dia 25 de setembro, na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (FDUL). O evento foi organizado pelo Instituto de Ciências Jurídico-Políticas em colaboração com o Instituto de Cooperação Jurídica (ICJ) da FDUL e o Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD).

A conferência foi iniciada pelo vice-presidente do Instituto de Cooperação Jurídica, Eduardo Vera-Cruz. O moderador da primeira sessão foi o professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa Jorge Duarte Pinheiro. Na apresentação do professor Carlos Feijó,

mencionou que “a Universidade Agostinho Neto tem uma ligação com a FDUL”.

Por seu turno, o professor catedrático da Faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto Carlos Feijó afirmou que “a vida económica privada em Angola vem dando os seus primeiros passos nos últimos 15 anos”. Salientou, porém, que “o espaço de intervenção do Estado ainda é determinante: Os contratos com o Estado representam 60 a 70% da contratação”. Admitiu, pois, que “os dados sobre o ambiente de negócios em Angola ainda não são muito animadores”, tendo começado “a ganhar força a necessidade de Angola ser um país amigo da arbitragem também como forma de atrair investimento privado”.

Carlos Feijó adiantou que a arbitragem em Direito Público em Angola “é admissível”, mas que “o que importa discutir é se é ou não aplicável a lei estrangeira em arbitragem de direito público”.

Concluiu que, neste país africano, “o que as partes na relação com os Estado podem fazer é determinar em termos processuais as regras de acordo com as quais o tribunal arbitral vai decidir. Já não seria de admitir que em matéria de direito público fosse escolhida a lei substantiva estrangeira para se aplicar ao fundo da causa”.

Notou que as suas “teses” relativamente à aplicabilidade da lei substantiva estrangeira “quase que são antecipadas pela legislação: A principal atividade económica em Angola (petrolífera e mineira) e o

Prof. DR. Jorge duarte pinheiro

prof. DR. Fausto de quadros

Prof. DR. carlos feijó

DR. José Lopes semedo

regime de investimento privado mandam sempre aplicar a lei substantiva angolana”.

Por sua vez, para o reitor da Universidade Gregório Semedo, José Lopes Semedo, “o sucesso da arbitragem em Angola depende do nosso esforço permanente e coerente no sentido da sua credibilização através da sua moralização. No caso da arbitragem, o processo não deve converter-se numa arena oficial onde se digladiam as partes até aos limites das suas forças ou por meio da qual se cometem arbitrariedades, conclaves ilícitos, favorecimentos pessoais, desvios, irregularidades e imoralidades”, argumentou.

Defendeu, pois a “necessidade da moralização das relações humanas no âmbito da justiça arbitral”, assim como a “criação

e a consolidação de uma nova noção e cultura da moralidade no seio da arbitragem, para que esta seja transformada num sistema consolidado de justiça privada legal, sério, eficiente e eficaz”. Sugeriu a existência de um “código de ética e disciplina” na arbitragem e a criação de uma “pauta de conduta” para as partes e seus mandatários, contendo “princípios baseados na moral e na boa-fé”, de modo a evitar que “o processo arbitral seja um mecanismo onde tudo vale”.

A sessão foi concluída pelo coordenador científico da conferência, Fausto de Quadros.

O presidente da comissão de revisão do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF) e do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) revelou algumas das alterações

Carlos Feijó adiantou que a arbitragem em direito público em Angola “é admissível”

apresentadas no anteprojeto de revisão do CPTA que entregou em setembro ao Governo. “Alargamos o âmbito da arbitrabilidade em direito administrativo: passam claramente os atos administrativos e a validade dos mesmos, quer em geral, quer quando sejam relativos a formação e execução dos contratos, a ser objeto de arbitragem”, explicou. Além disso, “o contencioso das expropriações passa em definitivo e na sua íntegra para os tribunais administrativos” e “passa a ser obrigatória a publicação das sentenças arbitrais transitadas em julgado”.

Disse ainda que é gratuito e não está provado afirmar que os árbitros tendem a favorecer os interesses privados em detrimento do interesse público, qualificando essa afirmação como ideológica, política e emocional. conference 3

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Arbitragem em matéria de energia

e a proteção do investimento estrangeiro Na segunda sessão, moderada pelo professor da FDUL Domingos Soares Farinho, o professor catedrático da FDUL, Lima Pinheiro, abordou o tema da arbitragem transnacional de investimento. “A arbitragem assume grande importância para alcançar o equilíbrio entre os interesses públicos do Estado de acolhimento do investimento e a proteção do investidor estrangeiro”, disse. Na sua opinião, “a sujeição do investidor estrangeiro aos tribunais do Estado de acolhimento encerra muitos riscos: de que os processos sejam lentos e onerosos; de que nem sempre os tribunais sejam imparciais; e que os tribunais do Estado de investimento apliquem atos normativos ou respeitem atos administrativos que alteram a relação contratual e que não vão ao encontro das expectativas do investidor estrangeiro”. A arbitragem é, assim, “uma alternativa conveniente” – também pela facilidade do reconhecimento no estrangeiro das decisões arbitrais. Quanto à escolha do direito aplicável em Portugal e Angola, considerou que “as soluções não atendem à especificidade dos contratos de investimento e ao equilíbrio” que refere. “Elas não permitem designadamente que se aplique direito internacional público ou uma combinação do direito do Estado de acolhimento com o direito internacional público”.

Sugeriu a possibilidade de “aplicar analogicamente a arbitragens que não funcionam sob a égide do Centro Internacional para a Resolução de Diferendos Relativos a Investimentos (CIRDI) em Portugal” – para Angola não, porque não é parte da Convenção. Lima Pinheiro salientou que “para países que são simultaneamente países de acolhimento e de origem de investimentos internacionais, é muito importante promover a arbitragem, seja a arbitragem quase internacional pública, designadamente CIRDI ou enquadrada pela Carta de Energia, quer a arbitragem transnacional. E é importante também que os árbitros possam decidir segundo critérios que exprimem um equilíbrio dos interesses em jogo”. Para o efeito, “é muito importante que todos os países sejam partes na Convenção CIRDI e na Convenção de Nova Iorque sobre reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras”. Acredita que isso conference 4

“fomentará a atração do investimento estrangeiro e contribuirá para a proteção das empresas nacionais que investem no estrangeiro”.Já o advogado Agostinho Pereira de Miranda abordou o caso da sentença de um tribunal de arbitragem, em Haia, a 28 de julho, que condenou a Federação Russa a pagar “50 mil milhões de dólares” aos acionistas da antiga petrolífera Yukos.“Trata-se de uma sentença arbitral ad hoc, que aplicou, em primeira linha, as disposições do Tratado da Carta da Energia”, disse. É o “primeiro tratado multilateral que cobre toda a área da energia”, englobando “o investimento direto e indireto. Do ponto de vista estritamente jurídico, a Federação Russa foi condenada, mas nem sequer se pode dizer que alguma vez foi parte do Tratado da Carta da Energia”, salientou. “Esta ironia de a Rússia ser condenada por violação de um tratado ao qual tecnicamente nunca esteve sujeita senão provisoriamente é muitíssimo interessante e merece estudo. Outra ironia é que a decisão foi proferida a 18 de julho, um dia depois do abate do avião da Malaysa Airlines”, notou. Na sua opinião, é um caso “extraordinariamente relevante” do qual “vamos ouvir falar nas próximas décadas”. Esta sentença debruça-se sobre “matérias extremamente vastas”, afirmou. “São, pelo menos, nove assuntos que a doutrina e a jurisprudência internacional em arbitragem internacional têm tratado muito extensivamente. E as decisões deste tribunal vão marcar o futuro da arbitragem de investimento, até porque vêm na linha do que já vinha sendo decidido e é quase jurisprudência – se podemos usar a expressão na área de arbitragem de investimento”. Por seu turno, o advogado Alexandre Pessoa Vaz focou-se em Angola. “A energia em Angola neste momento é praticamente exclusivamente petróleo e gás”, adiantou. “O governo angolano emitiu em 1978 uma lei dos petróleos, que estabelece a arbitragem como regra de resolução de conflitos entre os investidores estrangeiros e a concessionária nacional. Essa lei diz que a arbitragem tem que ter lugar em Angola, não diz claramente que se rege pela lei angolana, diz que deve usar a língua portuguesa”, explicou.

A interpretação que faz é que “de acordo com o Código do Processo

prof. DR. domingos soares farinho

prof. DR. lima pinheiro

DR. agostinho pereira de miranda

DR. Alexandre pessoa vaz Civil, a instalação num tribunal com uma comarca implica, se não for determinado a equidade, que seja a lei angolana que se aplique”. Justificou a escolha da arbitragem “porque se queria proteger o investimento no setor. A arbitragem é a melhor proteção do investimento nestes casos porque existia uma certa desconfiança nos tribunais angolanos e pouca eficiência. Pretendeu-se, desta forma, dar tranquilidade aos investidores”, notou. “Este princípio da arbitragem passou depois para a nova lei do investimento no setor petrolífero, mas já com a especificidade de dizer que é a lei angolana que se aplica.

Até hoje, desde o primeiro contrato de Angola independente, não existiu nenhum processo de arbitragem contra a concessionária nacional, no âmbito dos contratos”, acrescentou.

“Arbitragem em Luanda, lei angolana e língua portuguesa — são estes os princípios fundamentais que determinam as regras da arbitragem no setor dos petróleos”, concluiu.

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o início da terceira sessão, o juiz conselheiro Onofre dos Santos afirmou que “as duas vias de controlo das decisões arbitrais, seja pela via da impugnação, seja pela via dos recursos de inconstitucionalidade, não contribuem para a consolidação da arbitragem como meio alternativo de resolução de conflitos com celeridade” – “a sua principal característica”, argumentou.

“Embora reconhecendo as demoras dali decorrentes, poderá dizer-se que esta dupla via de controlo da decisão arbitral também pode jogar em sentido contrário, podendo constituir uma boa razão para a mais ampla aceitação da própria arbitragem”, adiantou. “A sua admissão pode ser, na verdade, um fator de desinibição a favor das convenções de arbitragem e dos compromissos arbitrais, atenuando as relutâncias que sempre interferem quando se opta pela realização da justiça fora dos tribunais”.

Por sua vez, Carlos Blanco de Morais, professor catedrático da FDUL, afirmou que “diversamente da arbitragem voluntária, que se generalizou no presente como uma forma de exercício privado da função jurisdicional, a arbitragem necessária foi sempre envolta numa certa nuvem de desconfiança, em primeiro lugar por parte da comunidade jurídica, em segundo lugar no plano da constitucionalidade. O Estado muitas vezes recorre à arbitragem necessária quando pretende dirimir certo tipo de conflitos que têm a ver, em matéria laboral, com a greve e com a fixação de serviços mínimos — isso ocorre tanto em Portugal

A FISCALIZAÇÃO dA Constitucionalidade, o Direito da União Europeia e os tribunais arbitrais

como noutros ordenamentos, até em ordenamentos anglo-saxónicos — bem como quando pretende remover certo tipo de litígios dos tribunais estaduais para os descongestionar de certo tipo de processos que os entropecem”, disse. “Em Portugal, tem sido o caso do recurso crescente a instâncias arbitrais necessárias para a solução de litígios ligados a direitos autorais e direitos conexos ao direito de autor relativos à transmissão de conteúdos de radiodifusão por satélite e retransmissão por cabo também de certo tipo de conteúdos, o direito à propriedade industrial de medicamentos e, mais recentemente, direito em matéria desportiva”, enunciou.

Na opinião de Carlos Blanco de Morais, “a arbitragem necessária, por ser obrigatória, por ter um conjunto de constrições à vontade das partes, deve oferecer, no seu estatuto, pelo menos garantias equivalentes àquelas que os tribunais comuns oferecem”.

“E, portanto, estabelece este critério: quanto menos garantias processuais estiverem salvaguardadas numa lei criadora destas instituições, maior a intensidade e a exigência do controlo de constitucionalidade que o Tribunal Constitucional fará relativamente às leis de criação”, referiu.“A inconstitucionalidade do Tribunal Arbitral do Desporto serviu como prevenção de uma coisa: que isto não sirva de precedente para tentativas de privatização da justiça, remetida para jurisdições necessárias que as partes não escolheram, que envolvam uma menor taxa de independência por parte dos julgadores, e custos maiores de natureza processual,

“A arbitragem tributária é um instituto singular, sem paralelo nos ordenamentos da mesma família jurídica” impedindo, no fundo, os cidadãos de acederem aos tribunais comuns”.

Portanto: “Esta tentativa de descarga dos tribunais feita pela arbitragem necessária, feita sem cautelas e sem garantias de recurso, é algo que o Tribunal Constitucional pôs oportunamente termo”.

Entretanto, o professor da FDUL, Lourenço Vilhena de Freitas, fez uma análise da jurisprudência em termos das questões prejudiciais do Direito da União Europeia (UE) e arbitragem. “Geralmente, o elemento da arbitragem obrigatória é quase decisivo”, asseverou. “Os outros elementos são relevantes, mas têm que ser ponderados conjuntamente.

O critério é o da similitude ou da aproximação ao que seria um tribunal estadual. Se há muitas características que o afastam, se há pouca ligação com o Estado, não é qualificado e não é aceite. Se há muitos elementos de proximidade com um tribunal estadual, então será aceite”, explicou. Referiu-se também quanto à questão de

um tribunal não poder ser qualificado como órgão jurisdicional nacional, mas em sede de ação de anulação ser suscitada a questão da conformidade do acórdão com a UE. “O Tribunal de Justiça no caso Eco Suiss veio dizer que era admissível a questão prejudicial em sede de anulação do acórdão arbitral e mais: que a questão da aplicação do Direito da UE era imperativa quanto à apreciação da violação por parte do acórdão arbitral dessas normas”, comentou.

“Estando excluídos do conceito de órgão jurisdicional nacional, os tribunais arbitrais vão decidir matéria para o qual releva o Direito da União Europeia”, notou. O Tribunal de Justiça também já pronunciou. “Veio dizer que os tribunais arbitrais, mesmo não estando de acordo com os seus critérios sujeitos ao reenvio, são obrigados a aplicar a jurisprudência comunitária já existente em matéria de interpretação das diretivas do Direito Europeu sob pena de o Estado incorrer em responsabilidade e de se poderem levantar obstáculos em sede da sentença arbitral com esse fundamento”, concluiu.

A terminar esta sessão, a jurista do CAAD Tânia Carvalhais Pereira declara que “a arbitragem tributária é um instituto singular, sem paralelo nos ordenamentos da mesma família jurídica. O que foi expressamente reconhecido nas conclusões do advogado geral do processo Ascendi”, adiantou. “A sua singularidade resulta de forma muito evidente do facto de a arbitragem tributária participar de caraterísticas próprias do regime geral da arbitragem institucionalizada em direito público e, ao mesmo tempo, estar tão próxima do regime da impugnação judicial nos tribunais tributários”. A jurista recomendou, assim, “especial cautela na transposição, sem mais, da estrutura argumentativa do Tribunal de Justiça no processo Ascendi, que viabilizou a admissibilidade da apresentação do reenvio por um tribunal arbitral tributário, para outras instâncias arbitrais, sejam de direito público e ainda mais de direito privado”.

prof. DR. Jaime valle

Juiz-Conselheiro onofre dos santos

prof. DR. Carlos blanco de morais

prof. DR. lourenço vilhena de freitas

DR.ª Tânia carvalhais pereira conference 5

Procedimento

arbitral e deontologia

prof. DR. dário moura vicente

DR. José Miguel júdice

prof. DR.ª Paula costa silva

mestre armindo ribeiro mendes

DR. nuno villa-lobos conference 6

No início da quarta sessão, o ex-bastonário da Ordem dos Advogados e presidente do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, José Miguel Júdice, afirmou que “a deontologia nos procedimentos arbitrais começa pela deontologia dos centros de arbitragem. As boas práticas internacionais exigem o controlo e a aplicação de três regras fundamentais: independência, imparcialidade e neutralidade”, referiu. Considerou que “a questão da independência é nuclear nesta matéria”, fazendo algumas sugestões nesta matéria.

“As partes devem escolher árbitros independentes”, que – disse – “não são o que os árbitros pensam ser”.

“Não é possível que os árbitros fiquem ofendidos quando alguém lhes pede para fazerem uma declaração de independência.

Como ainda ficam em Portugal”, notou. “Ser independente ou não não ataca o ser ético. Ser imparcial ou não sim, toca o ser ético”.

Por seu turno, a intervenção da professora da FDUL, Paula Costa Silva, centrou-se no procedimento arbitral em Portugal.

“Para mim, é inequívoco que um trabalho arbitral exerce a função jurisdicional”, notou. “Ainda que exclua eventualmente o critério orgânico como índice de qualificação, diria que tanto o critério funcional como o critério material, o tribunal arbitral exerce a função jurisdicional. A estrutura está necessariamente submetida aos princípios fundamentais que regem qualquer estrutura de exercício da função jurisdicional”, acrescentou. “Esses princípios são aqueles que defluem do princípio do processo equitativo:

da igualdade; e do contraditório (que inclui a garantia da citação)”.

Elucidou: “O procedimento arbitral está submetido ao princípio da igualdade substancial, com o limite da imparcialidade do decisor. É inequívoco, no plano mundial, que o processo equitativo pressupõe um contraditório entre as partes”, disse, declarando que “o sistema jurídico português evoluiu de uma forma muito inovadora, consagrando um princípio de contraditório que também atinge a posição do próprio decisor – no nosso caso concreto, a posição do árbitro”. “Quer isto dizer que não pode, do meu ponto de vista, em procedimento arbitral, o árbitro proferir uma decisão que puder ser qualificada pelas partes como surpresa”, esclareceu. Adiantou também que “a lei portuguesa vem ainda dizer que às partes tem que ser dada a oportunidade razoável de fazerem valer os seus direitos antes de ser proferida a sentença”.

Por sua vez, o antigo juiz-conselheiro do Tribunal Constitucional, Armindo Ribeiro Mendes, constatou que “quer em Portugal quer em Angola, é admitida arbitragem de direito público, com

A nível nacional, Armindo Ribeiro Mendes indica a arbitragem tributária como “um caso de sucesso de arbitragem de direito público”

mais ou menos amplitude”. A nível nacional, indica a arbitragem tributária como “um caso de sucesso de arbitragem de direito público. Os contribuintes preferem ir para a arbitragem do que esperar anos da ineficácia dos tribunais estaduais. A arbitragem floresce quando os tribunais estaduais são ineficazes. O que não quer dizer que a arbitragem não viva para lá dessa situação, mas sobretudo no direito público isso acontece”, declarou. “É muito curioso ver que nas decisões que lhe são desfavoráveis a administração tributária se comporta como qualquer particular”, alertou. Em termos de ações e recursos em matéria arbitral, Armindo Ribeiro Mendes comentou que para a arbitragem doméstica ou interna, “Angola tem o princípio que nós tínhamos até 15 de março de 2012: o princípio regra de que as decisões dos tribunais arbitrais são recorríveis, salvo se as partes tiverem renunciado”. No que toca à “arbitragem internacional, tem a mesma solução que a lei portuguesa, que é o princípio regra da irrecorribilidade das decisões arbitrais, salvo se

estiver previsto na convenção de arbitragem a existência de recursos e uma regulamentação própria de recursos. Em Portugal abandonámos a solução da recorribilidade regra, no sentido de que se as partes não o disserem, é definitiva a decisão arbitral e isto tanto no direito administrativo, como no privado, como no tributário – onde praticamente não há recurso”, explicou.

“Hoje, em Portugal temos menos possibilidade de haver recurso, mas temos recursos específicos regulados na nossa lei, de decisões interlocutórias”, adiantou.

O último orador foi o presidente do CAAD, Nuno Villa-Lobos, que revelou que a experiência do Centro “em matéria de arbitragem administrativa e fiscal” já “inclui mais de 1500 processos, no valor de 250 milhões de euros”.

“Só em 2014 já entraram cerca de 700 processos de arbitragem fiscal”, disse, realçando que daí não decorreu “um aumento da morosidade: em média as decisões são proferidas ao fim de quatro meses e meio”. Destacou que o êxito da arbitragem administrativa

e tributária: “responde a uma necessidade sentida no seio da administração da justiça” de responder ao “problema da morosidade”.

Na sua opinião, “a excelência das decisões que têm vindo a ser proferidas depende de três fatores essenciais: a qualidade dos árbitros e das funções de gestão processual do CAAD, a excelência ao nível deontológico e as garantias de imparcialidade e a publicidade das decisões.

Estou em crer que a aposta que foi feita no CAAD em matéria de deontologia e de transparência tem sido um vetor fundamental do sucesso da arbitragem administrativa e tributária”, afirmou.

Indicou a existência de um código deontológico e a sua aplicação efetiva como garantias para tal.

“Somos todos stakeholders na arbitragem de direito público”, notou.“O caminho a percorrer é longo. Em todo o caso, espero que esse interesse possa ser o primeiro passo para a afirmação dos países de língua portuguesa como verdadeiro polo de inovação no domínio da arbitragem em direito público”, concluiu.

“Somos todos stakeholders na arbitragem de Direito Público”

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