Boletín Electrónico CDA en Linea - Agosto 2010 by Boletines CDA

Editorial Durante varias semanas se ha venido discutiendo si exportar nuestro gas o renegociar los contratos que el Estado Peruano asumió respecto de Camisea; yendo un poco más allá se ha puesto sobre el tapete el tema de la energía en el Perú y su aprovechamiento estratégico y sostenible. Es pues a partir de esta coyuntura que se han formado extremos que merecen el análisis necesario para aproximarnos a salidas y medidas eficientes que respondan a los intereses del Perú (Seguridad Jurídica y Renegociación o Exportación y Mercado Interno). Pero este escenario ha contribuido en que pensemos nuevamente lo necesario que resulta informar e incluir, en los procesos de aprovechamiento de recursos, a quienes se ven directamente afectados por la explotación de éstos. Consideramos importante preocuparnos hoy, en el boom de las inversiones y la explotación de recursos, por el derecho de consulta de las poblaciones involucradas; pensar en ello y darle el peso que dicho tema merece es asumir el desarrollo económico del Perú de un modo mucho más democrático e integral. El Perú requiere de inversiones y desarrollo pero ello no supone ponernos de espaldas a aquellos ciudadanos que tan sólo gozan de dicha denominación sin hacer efectiva una real ciudadanía; entender dicha importancia es dejar atrás una realidad de ciudadanos reales y otros imaginarios; dejar atrás teorías de complot, que tantas veces nuestro gobierno ha asumido ante protestas, abriéndonos como todo Estado Democrático al diálogo sincero. . Boletín Editado por la Comisión de Investigación y Publicaciones del

En esta Edición, artículos y entrevistas sobre: Derecho del Ambiente

Infraestructuras

Hidrocarburos

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Hidrocarburos

Sociología del Derechos

Derecho Electoral

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Comentarios, sugerencias y propuesta de artículos dirigirlos a cda_investigaciones@pucp.edu.pe

La realidad del relave minero, el daño y la Gestión Ambiental peruana Lorenzo de la Puente Brunke Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master en la University of Houston, Law School. Socio de De la Puente Abogados.

Motiva este artículo el reciente colapso del depósito de relaves de Compañía Minera Caudalosa S.A., el cual parece haber generado severos daños ambientales a la cuenca de los ríos Escalera y Opamayo en el departamento de Huancavelica. La Administración Local de Agua de Huancavelica ya resolvió sancionar con 10,000 UIT a esta compañía por las infracciones cometidas a la Ley de Recursos Hídricos, y habrá que esperar para ver qué otras responsabilidades en sede civil y penal pudieran atribuírsele. Éste no es el primer daño ambiental que genera la minería en el Perú, y es muy probable que no sea el último, considerando el extendido ejercicio ilegal de esta actividad en el territorio peruano, incluyendo a nuestra preciada Amazonía. 1.

La regulación minera y los depósitos de relaves

La minería no pasa desapercibida en la historia del Perú, cuyas fabulosas riquezas naturales hicieron que 1 la exclamación ¡Vale un Perú! ingresara al imaginario europeo en el siglo XVI, como expresión de abundancia aurífera y de opulencia. El Perú es un país minero; pero no se crea que el vínculo con la minería comienza con el establecimiento del virreinato y la extracción masiva de metales finos. Mucho antes de la llegada de los conquistadores castellanos, los antiguos peruanos ya habían desarrollado una de las más importantes tradiciones metalúrgicas del mundo. La arqueología revela que desde épocas muy tempranas, las culturas aborígenes conocieron y beneficiaron una gran variedad de sustancias minerales, que emplearon en la fabricación de armas, herramientas y de primorosas piezas de 2 orfebrería, para cuya confección desarrollaron técnicas particulares . Por ello, la existencia de residuos mineros en el territorio peruano no es una realidad ajena a muchas zonas de nuestros Andes. A estos se suman, por supuesto, los depósitos de residuos o relaveras que la minería del Siglo XX nos ha dejado en otros lugares de nuestro territorio alto andino. Entre ellos, existen relaveras abandonadas por sus antiguos titulares en zonas que hoy deben ser rehabilitadas, según lo dispone el programa de identificación y cierre de pasivos ambientales mineros, creado por la Ley Nº 28271, Ley que Regula los Pasivos Ambientales de la Actividad Minera, y sus normas modificatorias y reglamentarias. Otras relaveras están contenidas en Programas de Adecuación y Manejo Ambiental – PAMA- ya ejecutados y cumplidos por sus titulares. Hoy, la gestión ambiental y el cierre de los depósitos de relaves está regulado por diversas normas sectoriales; sobresaliendo, entre ellas, la Ley Nº 28090, Ley que Regula el Cierre de Minas, con sus normas modificatorias y complementarias, que exigen al titular minero establecer una garantía financiera para la ejecución del cierre final de las relaveras, así como de los demás componentes de una operación minera. Hoy en día, todo depósito de relaves nuevo debe contar con un Estudio de Impacto Ambiental –EIAaprobado por la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energía y Minas. Como regla general, todos los componentes de una operación minera deben estar comprendidos en un 1

Expresión que diera pie al poeta José Santos Chocano para componer una de sus más conocidas poesías líricas; ¡Vale un Perú – y el oro corrió como una onda.../ Vale un Perú! – y las naves lleváronse el metal.../¡Pero quedó esa frase magnífica y redonda, / ¡como una resonante medalla colonial! . (La Tierra del Sol – Coloniaje). “Los indios saben muy bien dorar las piezas e cosas que ellos labran de bronce e oro muy baxo y tienen es esto tanto primor y excelencia y dan tan subido lustre a lo que doran, que paresce e que es tan buen oro, como si fuese de veinte e tres quilates o más.” (Fernández de Oviedo 1526).

instrumento ambiental. De la misma manera, todo titular de concesión minera y/o beneficio debe obtener la aprobación o modificación de un EIA, según el caso, cuando requiera ampliar sus operaciones en más del 50% de la capacidad de producción aprobada en el último instrumento de gestión ambiental, 3 salvo algunas excepciones . Sin embargo, no es el único supuesto que requiere la aprobación o modificación de un EIA. Ello porque la exigibilidad del EIA está vinculada al grado de impacto ambiental negativo que un proyecto o actividad ocasiona al ambiente. Según la Ley Nº 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental, los proyectos pueden ser categorizados en tres clases y los EIA son requeridos para aquellos cuyas características, envergadura y/o localización pueden producir impactos ambientales significativos, cuantitativa o cualitativamente. Además del factor de riesgo ambiental, debe considerarse que las modificaciones en algunos aspectos del EIA requieren también que este instrumento ambiental sea modificado. Y, a finales del año pasado el Ministerio de Energía y Minas creo el Plan de Remediación Ambiental. Éste nuevo instrumento de gestión ambiental minero, incorporado por el Decreto Supremo N° 0782009-EM, tiene como finalidad remediar los impactos ambientales negativos originados por actividades mineras llevadas a cabo sin Certificación Ambiental; es decir, sin contar con un EIA aprobado. De tal manera que aquellas actividades que se realicen sin contar con Certificación Ambiental, deberán elaborar un Plan de Remediación Ambiental, cuya presentación y ejecución se deben llevar a cabo previa paralización de las operaciones mineras, sin perjuicio de las medidas correctivas, cautelares, mandatos y sanciones impuestas o que correspondan imponerle al titular minero. Más aún, el Plan de Remediación Ambiental que se presente debe contar con una garantía financiera a favor del Ministerio de Energía y Minas por el valor de ejecución de las medidas de remediación ambiental. El relave es el residuo resultante del proceso de concentración de minerales; un lodo que contiene material sedimentado en pequeñas fracciones de rocas inertes e inocuas en grandes volúmenes. Éste es depositado en áreas adyacentes a la unidad minera, debidamente acondicionadas, conocidas como 4 canchas de relave. La Guía Ambiental para el Manejo de Relaves Mineros clasifica los métodos de disposición de relaves en los siguientes: el depósito superficial, que es el caso de los depósitos de relave; el relleno subterráneo que consiste en rellenar los espacios dejados por las labores de minería subterránea; y también la disposición subacuática de relaves por medio de la cual se descargan los relaves a un cuerpo de agua, a una profundidad y ubicación adecuada para su estabilidad en el tiempo. Si bien el relave es considerado un residuo, no está comprendido bajo el régimen legal de la Ley Nº 27314, Ley General de Residuos Sólidos; sino que obedece a la regulación ambiental del sector Energía y Minas. 2.

La adecuada ubicación de los depósitos de relaves

El 8 de septiembre de 1990 fue aprobada la primera norma marco de carácter ambiental en el Perú, se trata del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, derogado el 2005 por la vigente Ley General del Ambiente - Ley Nº 28611. El artículo 63, que junto con otros estuvo en el grupo de artículos sustituidos o derogados al año siguiente de haber sido aprobado el Código, dispuso durante poco más de 12 meses que los depósitos de relaves o relaveras no debían ubicarse “a menos de 500 metros de los cuerpos de agua cuyas riberas sean estables”. Es entendible la derogación de este artículo, pues en la escarpada geografía andina peruana esta disposición hacía inviables varios proyectos mineros. Tal artículo fue sustituido por las normas contenidas en el actual Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por el Decreto

Artículos 7.3 y 20 del Reglamento para la Protección Ambiental en actividades minero-metalúrgicas, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 016-93-EM, modificados por el Decreto Supremo Nº 078-2009-EM. Aprobada mediante Resolución Directoral N° 035-95-EM-DGAA, (26.09.1995).

Supremo Nº 014-92-EM, referidas al Título de Concesión de Beneficio y otras normas de carácter reglamentario. De acuerdo a nuestra legislación, la ubicación de una cancha de relaves debe seleccionarse en base a las siguientes prioridades: no ocupar cauces de flujo de agua permanente, como arroyos, riachuelos o ríos; no debe ubicarse en cuencas sujetas a aluviones, huaycos o torrenteras; debe localizarse, preferentemente, sobre terrenos de mínima permeabilidad y alta estabilidad; debe evitarse ocupar áreas situadas aguas arriba de poblaciones o campamentos; y se debe evitar situarlas en las orillas de 5 cuerpos lacustres o marinos . Todos estos aspectos, pues, son evaluados ambientalmente durante el procedimiento administrativo de aprobación de los EIA. Mapa Conflictos Ambientales y Pasivos Ambientales Mineros (Mayo 2009) Fuente: Ministerio del Ambiente (www.sinia.minam.gob.pe)

Autorización para operar un depósito de relaves

El depósito de relaves es considerado parte accesoria 6 de la concesión de beneficio ; al igual que el botadero de desmonte, en el cual se dispone otro tipo de residuo de la actividad minera, es considerado parte accesoria de la concesión minera de la cual provienen. En el caso de las relaveras, la legislación vigente ha previsto que su diseño sea aprobado conjuntamente con el expediente para el otorgamiento de una concesión de beneficio; mientras que el recrecimiento de estas relaveras o la instalación de nuevos depósitos durante la fase operativa, requieren la modificación de la concesión de beneficio respectiva para obtener la autorización de construcción y funcionamiento correspondiente. La actividad de beneficio requiere de la previa obtención del titulo habilitante denominado concesión de 7 beneficio; el cual es otorgado por la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas. A diferencia de las concesiones mineras, propiamente dichas, la concesión de beneficio es otorgada sólo si el solicitante acredita que está autorizado a utilizar el terreno en el que construirá la planta; que cuenta 5

Artículo 36 del Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad Minero Metalúrgica, Decreto Supremo Nº 01693-EM (01.05.1993). Artículo 19 del Reglamento de diversos títulos del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, Decreto Supremo 03-94-EM. Aunque el título de concesión minera es otorgado por el Ingemmet; por su distinta naturaleza, las concesiones de beneficio son otorgadas por la Dirección General de Minería, a través de un procedimiento específico establecido por el T.U.O. de la Ley General de Minería, Decreto Supremo Nº 014-92-EM (04.06.1992), el Reglamento de Procedimientos Mineros, Decreto Supremo Nº 018-92-EM (08.09.1992), el TUPA del Ministerio de Energía y Minas, Decreto Supremo Nº 061-2006-EM (29.10.2006) y la Resolución Directoral Nº 342-2004-MEM-DGM (07.06.2004), que aprobó los formatos de solicitud de concesión de beneficio y/o ampliaciones y de la solicitud de autorización de beneficio de minerales para la minería artesanal y/o ampliaciones.

con el derecho de uso de agua necesario para la operación, así como con la autorización sanitaria del sistema de tratamiento y vertimiento de aguas residuales industriales, además de contar con el Estudio de Impacto Ambiental correspondiente, debidamente aprobado por la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros. En algunos casos, dependiendo del tipo de proceso minero autorizado, el título de concesión de beneficio incluye también a las canchas de relaves. Es decir, las empresas mineras no deben construir ni operar canchas de relaves si no han sido previamente autorizadas por un título de concesión de beneficio, el cual determina los detalles de esta infraestructura para la disposición final de residuos mineros, como son el área y la cota máxima, entre otros. 4.

La supervisión de los depósitos de relaves por la Administración

De acuerdo con información del propio Osinergmin, este organismo público inspeccionó el año pasado 74 presas de relave en el territorio peruano, de las cuales 37 se encontraron en condición buena y 37 en condición de observación. Según declaraciones del propio Presidente del Consejo Directivo de Osinergmin, estas cifras fueron superiores a las registradas en el 2008, cuando se alcanzó un total de 52 8 presas inspeccionadas, de las cuales 27 estaban en buenas condiciones y 25 en observación . Osinergmin continua llevando a cabo este programa de supervisión de las relaveras, el cual debe seguir en marcha aún cuando la competencia fiscalizadora ambiental haya sido transferida al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA, ya que las relaveras también están reguladas por las normas de seguridad minera. De todos modos, los aspectos ambientales de las relaveras serán fiscalizados por el OEFA; lo cual traerá como consecuencia que si una relavera colapsa en el futuro, el titular minero estará sujeto a la actuación de Osinergmin, en cuanto a los aspectos de seguridad minera, y a la actuación del OEFA en cuanto al daño ambiental que se pudiera generar. Nuestra legislación, aunque todavía en su etapa inicial, se caracteriza por ser abundante, dispersa, controladora, punitiva y carente de incentivos. Por lo tanto, creo que debe evolucionar hacia una legislación ambiental sistematizada y promotora de la prevención ambiental. Sucede que con el control de lo exigido en los programas de adecuación y manejo ambiental, así como en los compromisos que se establecen en los EIA y con la imposición de sanciones, no se puede conseguir una adecuada protección del ambiente. Las empresas necesitan de un marco legal coherente que, junto a las altas multas -que son necesarias, provea de incentivos administrativos y tributarios para el cumplimiento de las normas ambientales, así como para la mejora continua en las operaciones industriales, al igual que para la adquisición de tecnologías limpias y la adopción de las mejores prácticas ambientales. 5.

Condiciones necesarias para el futuro

El flamante OEFA, organismo público técnico especializado adscrito al Ministerio del Ambiente, y que ya está fiscalizando a las empresas mineras, está a cargo de dirigir y supervisar la aplicación del Régimen Común de Fiscalización y Control Ambiental previsto en la Ley General del Ambiente; así como de dirigir y supervisar el régimen de incentivos previsto en la misma ley. Igualmente, debe ejercer directamente y por delegación las funciones de evaluación, supervisión, fiscalización y sanción por el incumplimiento de las normas ambientales que le corresponden; y realizar el seguimiento y supervisión de la implementación de las medidas establecidas en la evaluación ambiental estratégica; además de supervisar que las entidades con competencias en fiscalización ambiental cumplan con las funciones de fiscalización establecidas por 9 la legislación vigente . Con OEFA fiscalizando a los mineros, podríamos decir que pasamos a una nueva etapa en la legislación ambiental peruana. Por supuesto que será una etapa que en sus inicios 8 9

Agencia Andina. Lima, 25 de enero de 2010. Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Legisativo N° 1013, Ley de creación, organización y funciones del Ministerio del Ambiente (14.05.08); y Decreto Supremo N° 022-2009-MINAM, Reglamento de Organización y Funciones del OEFA (15.12.09).

continuará con lo ya avanzado por Osinergmin; sin embargo, luego, debe ir hacia más allá del carácter controlador y punitivo actual. Casos como el de la relavera de la Compañía Minera Caudalosa S.A. no se deben repetir. Pero eso no depende del monto de las multas, sino de una gestión estatal que promueva la producción limpia y que a través de incentivos genere mecanismos que distingan el trigo de la paja. Actualmente, el Estado trata a todas las empresas por igual, desde el punto de vista formal, poniendo a todas en el mismo saco; no da posibilidad de que las mejores prácticas individuales puedan ser reconocidas con incentivos administrativos y tributarios. Lo que queremos decir, es que la prevención del daño que puedan generar las relaveras no depende únicamente de elevar el monto de las multas; sino de manejar información adecuada, de exigir monitoreos llevados a cabo con protocolos adecuados, de tener evaluadores y supervisores bien capacitados al interior del Estado, de los recursos que tenga el OEFA para llevar a cabo una buena actividad científica, etc. En esta línea, vale la pena mencionar que Tribunal Constitucional ha señalado que el Principio de prevención garantiza que se tomen las medidas necesarias a fin de evitar que los daños al ambiente se generen o que, en caso se lleguen a producir, la afectación sea mínima. Es decir, como lo señala nuestro máximo intérprete de la Constitución, frente a un posible daño ambiental se deben adoptar las medidas destinadas a prevenir afectaciones al 10 ambiente . Pues, como decíamos arriba, esto no se consigue con la gestión punitiva que el Estado ha estado llevando a cabo con las empresas mineras. Si fuere eso así, ojala lo hubieran hecho también con la minería ilegal que está acabando con gran parte de nuestra Amazonía. Pero, además del Principio de prevención, no se debe dejar de lado al Principio contaminador-pagador, al que algunos también llaman de manera poco acertada “el que contamina paga”. Éste principio, propio del Derecho Ambiental, establece que los Estados deben tomar todas las acciones necesarias para que 11 los costos de la contaminación sean asumidos por las personas responsables de haberla causado . Para entenderlo, hay que distinguir su finalidad inmediata y su finalidad mediata. La finalidad inmediata de este principio es obligar al agente contaminante a cubrir los gastos, pagos o erogaciones que su 12 conducta pueda causar ; mientras que su finalidad mediata es buscar que los potenciales contaminadores asuman el costo de la prevención del daño en los precios de sus productos o servicios, o a través de seguros obligatorios, entre otros mecanismos. Este principio está recogido por la legislación peruana en la Ley General del Ambiente, la cual con acierto lo denomina principio de 13 internalización de costos . De eso se trata, en buena cuenta; de que las estructuras de costos de los bienes y servicios incorporen los potenciales daños ambientales y, lo que es más importante, los riesgos que los mismos pudieran generar. Instrumentos internacionales como la Declaración de Río y la Agenda 14 21, ambos de 1992, contienen este principio en sus textos . Por lo tanto, debemos entender que el Principio contaminador-pagador no sólo obliga a pagar a quien contamina, sino también a aquel potencial contaminador respecto del costo de prevención. De limitarse al primer supuesto, es decir que sólo el que contamina es quien está obligado a reparar el daño, se obturaría al Derecho ambiental peruano. Pues, lamentablemente, a eso lleva una gestión ambiental exclusivamente controladora y punitiva como la nuestra. Siendo eso así, no debiera sorprender, pues, al gobierno la generación de más daños ambientales que en otras circunstancias podrían evitarse. El Estado tiene la palabra y el deber frente a nosotros, los ciudadanos peruanos.

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Fundamentos 6 y 10 de la sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente Nº 01206-2005-AA/TC. SANDS, Philippe. Principles of International Environmental Law, Second Edition. Reino Unido, Cambridge University Press, 2003, p. 279. PATIÑO POSSE, Miguel, Derecho Ambiental Colombiano. Colombia, Legis Editores S.A., 1999, p. 66. Ver el artículo VIII del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611. Otras normas que contienen este principio son: el literal (n) del artículo 5 de la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, Ley Nº 28245; el artículo 6, numeral 5 del Reglamento de la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental, Decreto Supremo Nº 008-2005PCM; y el artículo 2 del Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental para Ruido, Decreto Supremo N º 085-2003-PCM, entre otras. Ver el Principio 16 de la Declaración de Río y el Capítulo 30.3 de la Agenda 21.

Ley de Obras por Impuestos como alternativa para la ejecución de Proyectos de Inversión Pública Jorge Bravo Cucci Abogado de Rosselló Abogados. Doctorado en Derecho Empresarial de la Universidad de Sevilla.

Introducción

Dado el actual contexto de crisis económica internacional, a partir de enero del presente año el Gobierno ha puesto en marcha un Plan de Estímulo Económico enfocado hacia tres objetivos: a)

Impulso a la actividad económica con el fin de converger a la tasa de crecimiento económico de largo plazo;

Creación de empleo a través de inversión pública sobre todo en infraestructura; y,

Protección social, para proteger a los más pobres, que en situaciones de crisis son las poblaciones más vulnerables.

Teniendo en cuenta el segundo objetivo, es de gran importancia revisar el marco legal de la inversión pública y, en particular, analizar el novedoso mecanismo de la Ley Nº 29230 - Ley que Impulsa la Inversión Pública Regional y Local con Participación del Sector Privado, conocida como la Ley de Obras por Impuestos, mecanismo impulsado por el Estado para que los Gobiernos Regionales y Locales, en alianza con el sector privado, puedan ejecutar Proyectos de Inversión Pública de manera rápida y eficaz. 2.

El Marco Legal de los Proyectos de Inversión Pública

Los Proyectos de Inversión Pública se desarrollan siguiendo un Ciclo de actividades con tres fases claramente diferenciadas: La Pre-Inversión, La Inversión y la Post-Inversión. La fase de Pre-Inversión comprende la elaboración del Perfil, del Estudio de Pre-Factibilidad y del Estudio de Factibilidad. La fase de Inversión comprende la elaboración del Expediente Técnico y la Ejecución misma del proyecto. Finalmente, la fase de Post-Inversión comprende la Operación y Mantenimiento y la Evaluación Ex-Post. En el siguiente cuadro se puede apreciar un resumen de las fases de un Proyecto de Inversión Pública y el Marco Legal aplicable. Bajo el Sistema Tradicional, lo más relevante durante la fase de Pre-Inversión es el Marco Legal del SNIP. Durante la fase de Inversión y Post-Inversión destaca el Marco Legal de las Contrataciones del Estado. Fuera del Sistema Tradicional, existe un mecanismo alternativo para la ejecución de Proyectos de Inversión Pública, que es la Asociación Público Privada. El Marco Legal de las APP’s no deja de lado la aplicación del Marco Legal del SNIP sino más bien que se asienta sobre sus bases y comprende luego tanto la fase de Inversión como de Post-Inversión. Una nueva alternativa, distinta a las anteriores, es la ejecución de Obras por Impuestos. Sin embargo, el Marco Legal de las Obras por Impuestos contempla la aplicación de este mecanismo sólo para la fase de Inversión y no para la Post-Inversión. Durante esta última fase se aplicará nuevamente el Sistema Tradicional de las Contrataciones del Estado.

PROYECTOS DE INVERSIÓN PÚBLICA PRE-INVERSIÓN

INVERSIÓN

Perfil

Expediente Técnico

Pre-Factibilidad

Ejecución de Obra

POST-INVERSIÓN Operación y Mantenimiento Evaluación Ex-Post

Factibilidad

Sistema Tradicional Marco Legal de la Inversión Pública

Mecanismos Alternativos

Marco Legal del SNIP

Marco Legal de las Contrataciones del Estado

Marco Legal de las APP’s

Marco Legal de Obras por Impuestos

El Sistema Tradicional

3.1

Pre-Inversión

Durante la fase de Pre-Inversión la norma más relevante es la Ley Nº 27293 - Ley que crea el Sistema Nacional de Inversión Pública - SNIP, publicada el 28 de junio de 2000. Esta ley fue reglamentada mediante el Decreto Supremo Nº 102-2007-EF, publicado el 19 de julio de 2007. Cabe destacar también la Directiva General del SNIP, aprobada mediante la Resolución Directoral Nº 002-2009EF/68.01, publicada el 5 de febrero de 2009. El Marco Legal del SNIP tiene como finalidad optimizar el uso de los recursos públicos destinados a la inversión, es decir, evitar que se desperdicien o dilapiden. Para ello, establece principios, procesos, metodologías y normas técnicas para la aprobación de los proyectos de inversión. En otras palabras, lo que se pretende es que antes de que se utilicen los recursos del Estado en una Obra, se analice bien, técnicamente, si ésta inversión es necesaria, razonable y conveniente. La elaboración del Perfil es obligatoria, sin embargo, la elaboración del Estudio de Pre-Factibilidad y/o de Factibilidad pueden no ser requeridas, dependiendo de las características del Proyecto de Inversión Pública. 3.2

Inversión

Durante la fase de Inversión la norma más relevante es el Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de Contrataciones del Estado, publicada el 4 de junio de 2008. Esta ley fue reglamentada mediante el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, publicado el 1 de enero de 2009. El Marco Legal de las Contrataciones del Estado contiene las disposiciones y lineamientos que deben observar las Entidades del Sector Público en los procesos de contrataciones de bienes, servicios u obras y regula las obligaciones y derechos que se derivan de los mismos. Los procesos de selección son: Licitación Pública, Concurso Público, Adjudicación Directa y Adjudicación de Menor Cuantía. Cabe destacar que el proceso de contratación se debe llevar a cabo tanto para que un tercero elabore el Expediente Técnico, como para que luego un tercero realice la ejecución de la Obra o prestación del Servicio. 3.3

Post-Inversión

Durante esta fase la norma más relevante será nuevamente el Decreto Legislativo Nº 1017 - Ley de

Contrataciones del Estado, en la medida que bajo el Marco Legal de las Contrataciones del Estado se lleva a cabo la contratación de las actividades mantenimiento de las Obras Públicas y, de ser el caso, también de la operación. Sin perjuicio de ello, el Ministerio de Economía y Finanzas está avanzando en la consolidación de un sistema que realice la evaluación Ex-Post de los Proyectos de Inversión Pública. 4.

Mecanismos Alternativos

4.1

Alternativa I: Las Asociaciones Público Privadas

Una alternativa para la realización de los Proyectos de Inversión Pública la constituyen las Asociaciones Público Privadas. La norma más relevante en este ámbito es el Decreto Legislativo Nº 1012 - Ley Marco de Asociaciones Público Privadas para la Generación de Empleo Productivo y Dicta Normas para la Agilización de los Procesos de Promoción de la Inversión Privada, publicada el 13 de mayo de 2008. Esta ley fue reglamentada mediante Decreto Supremo Nº 146-2008-EF, publicado el 9 de diciembre de 2008. La principal diferencia entre una Asociación Público Privada y una Obra Pública radica en el carácter asociativo de la primera. En una APP el Estado y el Privado son, en cierto sentido, “socios” que trabajan juntos para el logro de un objetivo común (la provisión de un servicio público de calidad). En el caso de un Obra Pública, por el contrario, el Estado y el Privado trabajan por separado, el Estado paga y exige un resultado inmediato, el Privado ejecuta y exige un pago inmediato. Una APP es un compromiso de largo plazo, donde se considera no sólo la construcción de la Obra sino también su operación y mantenimiento en el tiempo. Una Obra Pública es un contrato de corto plazo, generalmente, en donde lo único que importa es la construcción de la Obra. Culminada la construcción el Privado se “retira” y el Estado queda a cargo de la operación y el mantenimiento. Cuando se decide realizar una obra de infraestructura a través de una APP, no se dejan de aplicar las normas del SNIP en cuanto a la elaboración de los Estudios de Pre-Inversión, por el contrario, se debe contar con la viabilidad respectiva. 4.2

Alternativa II: Las Obras por Impuestos

Una nueva alternativa para la realización de Proyectos de Inversión Pública la constituye el mecanismo de ejecución de Obras por Impuestos. Este mecanismo nace en virtud de la Ley N° 29230, publicada el 20 de mayo de 2008. Esta ley fue reglamentada por el Decreto Supremo N° 147-2008-EF, publicado el 09 de diciembre de 2008. Bajo este modelo, una empresa privada financia la ejecución de un proyecto, el cual previamente ya cuenta con la viabilidad correspondiente bajo el Marco Legal del SNIP. Una vez ejecutada la Obra, la empresa privada que financió el proyecto recuperará su inversión a través de un crédito contra el pago del impuesto a la renta. Este mecanismo se agota en la fase de Inversión, pues la Operación y el Mantenimiento correrán a cargo del Gobierno Regional o Local respectivo. 5.

Proyectos de Inversión Pública bajo el mecanismo de Obras por Impuestos

Mediante la Ley de Obras por Impuestos, el Gobierno ha implementado un nuevo mecanismo para promover la ejecución de Proyectos de Inversión Pública de impacto regional y local con apoyo del sector privado. 5.1

En qué consiste el mecanismo de Obras por Impuestos

Bajo este mecanismo, para la ejecución de un Proyecto de Inversión Pública se deben seguir los siguientes pasos: a)

El Gobierno Regional o Local que esté interesado, remitirá a PROINVERSION una lista con los Proyectos de Inversión Pública a ejecutar bajo este mecanismo. La lista será publicada en el Portal

Web de PROINVERSION. b)

La empresa privada interesada en financiar (y eventualmente ejecutar) uno de los Proyectos de Inversión Pública contenidos en la lista deberá presentar una Carta Simple al Gobierno Regional o Local respectivo.

Se convoca a un Concurso para seleccionar a la empresa privada que financiará un Proyecto de Inversión Pública específico.

Las empresas privadas interesadas presentarán su expresión de interés. Si sólo hubiera una empresa interesada, a ésta se le otorgará la Buena Pro, previa verificación de que cumple con los requisitos establecidos en las Bases.

Se suscribe un Convenio de Inversión Pública Regional y Local con la empresa ganadora. Para 15 ello la Contraloría General de la República debe emitir un Informe Previo .

El Gobierno Regional y/o Local contrata a una empresa para que supervise la futura obra. Este es un requisito previo para la ejecución de la obra.

La empresa privada que financia el proyecto podrá contratar a una empresa privada constructora, de ser el caso, la cual llevará a cabo la ejecución del proyecto.

Culminada la ejecución de la obra y con la conformidad de la empresa supervisora y del Gobierno Regional o Local, éste último solicitará al Ministerio de Economía y Finanzas la emisión de los CIPRL (Certificado de Inversión Pública Regional y Local – Tesoro Público).

El Ministerio de Economía y Finanzas procederá a la emisión de los CIPRL. La empresa privada que financió el proyecto utilizará los CIPRL para el pago del impuesto a la renta.

Los CIPRL no pueden ser utilizados para pagar el 100% del impuesto a la renta, sino como máximo el 50% cada año. El saldo no utilizado, si lo hubiere, se aplicará contra el pago del impuesto a la renta de los siguientes años, actualizándose a una tasa del 2%.

En el siguiente gráfico se resume cuales son los actores involucrados en la realización de los Proyectos de Inversión Pública bajo el mecanismo que hemos denominado Obras por Impuestos:

Gobierno Regional Empresa que financia

SUNAT

Proyecto de Inversión Pública

Gobierno Local

Contralo ría

Empresa que ejecuta

Proinver sión MEF DNTP

Con la reciente modificación a la Ley 29230 introducida por el Decreto de Urgencia Nº 081-2009, se acortan los plazos para la emisión del Informe Previo de la Contraloría General de la República a 10 días hábiles.

5.2

Empresas que podrían estar interesadas en utilizar el mecanismo de Obras por Impuestos

En primer lugar se debe destacar que este mecanismo no pretende reemplazar el Sistema Tradicional de Contrataciones del Estado sino que, el mecanismo de las Obras por Impuestos debe entenderse como un mecanismo alternativo adicional que permitirá la ejecución de algunos Proyectos de Inversión Pública de impacto regional y local con apoyo del sector privado. Efectivamente, debe tomarse en cuenta que a priori a cualquier empresa privada, le resulta más conveniente llevar a cabo una Obra Pública bajo el Sistema Tradicional que bajo este mecanismo alternativo. La razón: en el denominado Sistema Tradicional la empresa que ejecuta recibe un adelanto de dinero y pagos parciales durante la realización de la obra. Por el contrario, bajo el mecanismo de Obras por Impuestos, la empresa que financia no recibe dinero en efectivo del Estado al principio de la obra, ni durante su ejecución, ni siquiera inmediatamente después de culminada la misma. Lo que se recibe a cambio es uno o varios certificados (CIPRL) que darán derecho, en un tiempo futuro, a recuperar la inversión vía crédito contra el pago del impuesto a la renta. Más aún, si el monto de la inversión supera el 50% del impuesto a la renta de la empresa, ésta deberá resignarse a recuperar la inversión en 2, 3 ó hasta 10 años. Dada esta limitación cabe preguntarse ¿por qué una empresa privada estaría interesada en financiar un Proyecto de Inversión Pública bajo el mecanismo de Obras por Impuestos? Pues bien, debe tomarse en consideración que la única motivación de algunas empresas no es ejecutar una obra para recuperar la inversión sino que además, en determinados casos, les interesa generar y mantener una buena relación con la población o les interesa mantener una buena imagen ante la sociedad. Este podría ser el caso de las empresas del sector minero, petrolero o energético, por citar algunos. Estas empresas están interesadas en generar y mantener en el tiempo una buena relación con la comunidad de la zona en donde realizan sus actividades. Durante la última década hemos sido testigos de una gran cantidad de casos concretos en los cuales la mala relación con la población circundante ha generado importantes perjuicios para las empresas privadas. Una de las formas que tienen las empresas privadas de estos sectores para generar y mantener una buena relación con la población es mediante la realización de obras públicas de impacto regional y/o local. Por ello, cuando una empresa de este tipo decide financiar la construcción de un hospital, puente, carretera, etc. toma en consideración no sólo la recuperación de su inversión sino también el beneficio que esto le genera en la medida que contribuya a alcanzar o consolidar un ambiente de paz social. Sin perjuicio de lo anterior, cabe mencionar que cualquier tipo de empresa puede realizar un Proyecto de Inversión Pública bajo este mecanismo, sin importar el sector de la actividad empresarial dentro del cual que se desenvuelve. 5.3

Gobiernos Regionales o Locales que pueden acceder al mecanismo de Obras por Impuestos

No todos los Gobiernos Regionales o Locales pueden acceder al mecanismo de Obras por Impuestos sino tan sólo aquellos que perciben recursos provenientes del Canon, Sobrecanon, Regalías, Renta de Aduanas y Participaciones. Esta limitación prevista en la Ley tiene cierta relación con lo manifestado en el punto anterior, pues es en las Regiones o Localidades en donde se realizan actividades del sector minero, petrolero o energético, entre otros, en donde se perciben Canon, Sobrecanon y/o Regalías. El problema es que no se puede predecir con exactitud cuál será el Canon, Sobrecanon o Regalías de los próximos años, pues estos varían en función de la cantidad de minerales, petróleo o gas extraídos, del precio internacional de los mismos y de las utilidades de la empresa. En la Segunda Disposición Complementaria y Final de la Ley 29230 se establece que el monto tope de la

emisión de los CIPRL está limitada a la suma de los flujos transferidos por concepto de Canon, Sobrecanon, Regalías, Renta de Aduanas y Participaciones, de los 2 años anteriores a la suscripción del 16 17 primer Convenio más lo que se tiene previsto por los mismos conceptos en el Presupuesto del año en que se suscribe el Convenio. Es decir, si el Gobierno Regional de Tacna ha recibido transferencias, por concepto de Canon, Sobrecanon, Regalías, Renta de Aduanas y Participaciones, por un total de S/. 500 millones en el 2007, de S/. 600 millones en el 2008 y tiene previsto en el Presupuesto Institucional de Apertura del 2009 recibir S/. 550 millones por los mismos conceptos, entonces el máximo monto que se puede comprometer en la emisión de los CIPRL será de S/. 1,650 millones para todos los proyectos a realizar bajo este mecanismo. Ahora bien, esta es una limitación para el monto total de emisión de los CIPRL, pero no se establece un monto máximo de emisión para cada proyecto en particular. En el extremo, se podría comprometer el máximo de emisión de los CIPRL en un solo proyecto. Esta decisión dependerá del Gobierno Regional o Local correspondiente. Sobre este punto, el Artículo 15.2 del Reglamento, concordado con el Artículo 14.3, señala que es el Gobierno Regional o Local el responsable de verificar que no se sobrepase el límite establecido en la Ley, aunque, demás está decirlo, sobre ellos estará la mirada atenta y vigilante del Ministerio de Economía y Finanzas. 6.

Conclusiones

6.1

Debe entenderse el mecanismo de Obras por Impuestos como una alternativa adicional y complementaria al Sistema Tradicional para la realización de Proyectos de Inversión Pública y no como un mecanismo que podría sustituirlo.

6.2

A priori, la realización de los Proyectos de Inversión Pública bajo el Sistema Tradicional resulta más conveniente, desde un punto de vista financiero, para las empresas privadas, comparado con el mecanismo de Obras por Impuestos. Sin embargo, se debe tomar en cuenta que para determinadas empresas este tipo de obras les trae un beneficio adicional que es contribuir a un ambiente de paz social.

6.3

Si bien el Marco Legal de las Obras por Impuestos no establece una limitación expresa, se desprende que las empresas privadas que podrían estar interesadas en realizar este tipo de obras son las pertenecientes a los sectores minero, petrolero y energético, y en general, aquellas empresas que necesiten mantener una buena relación con la población de la zona donde realizan sus actividades.

Convenio de Inversión Pública Regional y Local. Presupuesto Institucional de Apertura.

Camisea: Complicaciones para repensar un Futuro de Desarrollo en la Energía del Perú Entrevista a

Pedro Gamio Aita Profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex Vice Ministro de Energía del Ministerio de Energía y Minas. Gerente Regional para América Latina de Global Village Energy Partnership - GVEP Internacional.

Realizada por

Jorge Díaz Montalvo Héctor Vargas Antonio Miembros de la Comisión de Investigación y Publicaciones del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

La presente entrevista pone en la mesa un tema que resulta sumamente importante para el desarrollo del Perú; y es que a propósito de Camisea y sus actuales complicaciones resulta necesario repensar la estrategia que los gobiernos, en el Perú, han adoptado respecto de la energía.

El gobierno ha admitido recientemente que existe una diferencia entre los precios del gas para el consumo interno y los de exportación. ¿Cuáles son las razones que sustentan esa asimetría tarifaria?

Bueno así fue pactado en el gobierno anterior ese es un aspecto que se debe renegociar nosotros en el año 2006 hicimos una renegociación, la única que se ha hecho a nombre del estado, porque se han hecho varias renegociaciones a pedido de los inversionistas privados y esta se hizo el 2006 y tuvo como objetivo lograr que la demanda nacional pudiera responder ante la gran oportunidad que significa contar con gas natural en la economía peruana. Para eso se hizo una evaluación un estudio de mercado y se comprobó que el taxista o el industrial no apostaban al gas natural porque habían recibido la información a través de los medios que el precio en un año variaba 144% se incrementaba 144% y que esto podría repetirse en los subsiguientes años entonces nos dimos cuenta que la formula de ajuste tal y como había sido pactada en el contrato no ayudaba al desarrollo del gas natural en el país Cambiamos vía una renegociación la formula de ajuste conseguimos que durante once años halla topes de 5 % los primeros seis años y 7% los siguientes cinco años y también se introdujo dos indicadores mucho mas estables el índice de aumento de maquinaria y equipos en la industria de hidrocarburos y el otro indicador es el índice de aumento de los precios de la energía de uso comercial en el principal mercado de consumo del mundo que es los Estados Unidos. Ambos tienen características, en los últimos 30 años mucho más conservadoras que hacer depender el precio del gas solo de lo que ocurra con el precio internacional del petróleo. Lo cierto es que conseguimos darle predictibilidad al precio del gas en el mercado interno, esa predictibilidad permitió que en los 3 últimos años haya existido un incremento increíble de la demanda de 300 hasta más de 300% por año en la industria de transportes, con lo que evidentemente el gas natural ahora si es protagonista de la economía nacional. 2.

Como segunda pregunta, ¿cree que el haber optado por la exportación...?

Perdón, pero también cabe indicar que en esa renegociación que usted la puede encontrar que estaba colgada en la página web del Ministerio de energía en el último párrafo se dice que los precios de la

exportación en ningún caso podrán ser menores que los precios de transporte y de hogares de instalaciones a gas y de hogares en el mercado interno esto es importante decirlo porque ya desde ese entonces se tomaron previsiones sobre este extremo. 3.

¿Cree que el haber optado por la exportación del recurso era lo más adecuado a pesar de no contar con información completa respecto de la existencia de nuevas reservas y con una demanda interna de ascenso acelerado año tras año?

Miren hay un error en la renegociación que se hizo en el gobierno anterior a finales del 2005 comienzos del 2006 se congela la proyección de demanda estimada del año, de un año por 20 años usted no puede hacer eso va contra las reglas de la economía hay un principio de la economía que la demanda tiene un crecimiento exponencial creo que por esa razón este contrato puede ser renegociado porque si usted antepone esta “congelación” de una proyección a la reglas de juego vigente en todo momento que establece por ley la prioridad en el suministro de gas para el mercado interno definitivamente la norma legal es la que debe regir. 4.

¿Cómo será posible que el Estado solucione el problema de la demanda del mercado interno respecto del gas? ¿Qué acciones deberían tomarse ante Repsol?

De ninguna manera patear el tablero o ir a acciones unilaterales en las dos oportunidades en la historia del Perú donde se ha hecho eso en contratos de petróleo tarde o temprano el Perú ha “pagado la factura” porque somos un mundo sujeto a reglas. Pero si es legitimo renegociar los contratos porque en todo contrato existe un aspecto fundamental a cuidar que es el equilibrio en las prestaciones de las partes involucradas, el hecho es que haya una clausula en el contrato que este causando un perjuicio o esté afectando de una manera sustancial el equilibrio entre las partes definitivamente puede ser corregido pero mediante una renegociación. 5.

¿Considera la renegociación como el camino...?

El camino es la renegociación también debo comentar que no es una renegociación fácil porque hay que considerar que este es un gobierno que ya está terminando su periodo de gestión pero también es cierto de que los inversionistas del consorcio también les debe interesar que esta renegociación termine pronto porque el dejar esto abierto puede definitivamente no ser el mejor clima para el desarrollo de un proyecto de largo aliento. Por eso es que creo tengo confianza que la renegociación va a llegar a buen puerto pero hay que poner la mejor voluntad y llamar a no solamente a los sectores de gobierno sino también a los expertos que existen en los distintos ámbitos del país colegio de ingenieros o algunas universidades para que se entienda que lo que está en juego es una política de Estado del país es una política energética de Estado. 6.

Entonces, ¿la renegociación del contrato se vislumbra como la salida para garantizar el equilibrio entre la seguridad jurídica y los intereses nacionales?

Exacto. 7.

¿Es posible hablar hoy de una escasez de gas? ¿Cree que será posible mantener una provisión constante y estratégica del recurso en los próximos años?

Al día de hoy lo que tenemos es un racionamiento en el suministro de gas fundamentalmente para industriales para el sector industrial esto debe ser corregido en el plazo más breve posible solo interconectando los sistemas de ductos del proyecto de exportación con el sistema de trasporte que atiende al mercado interno que se puede hacer en un plazo menor a un año se podría entregar el gas que demanda el mercado interno sin inconvenientes pero para ello es fundamental que esta renegociación prospere. 8.

¿Qué procedimiento se utilizo para la demanda interna de 20 años?

Las formas de evaluar la demanda se basan en las reglas de la estadística y en estudios de mercado pero definitivamente como ya lo he dicho antes no se puede “congelar” una proyección porque la demanda puede variar y varia constantemente lo que hay que hacer es que el mercado sea el que prime es decir si

la demanda crece la prioridad significa que debe usted atender al mercado nacional y lo que quede de excedente puede ir al compromiso de exportación pero no al revés. 9.

¿Cuál cree que puede ser el recurso sustitutorio en caso de escasez del gas?

Yo pienso que la falta de suficiente gas natural no obedece a un problema de reservas hoy obedece a limitaciones en la infraestructura de transporte que ya se están corrigiendo lo que hay que hacer es acelerar el proceso para que no falte gas en el mercado nacional y evidentemente como hay una prioridad por ley primero esta mercado nacional y en segundo lugar cualquier contrato de exportación. 10.

¿Es necesaria una reevaluación del proyecto de exportación?

Es necesaria una renegociación 11.

¿Podríamos hablar de una soberanía energética?

Existe el concepto de seguridad energética que es que el país garantice el suministro de los insumos energéticos en este caso el gas natural que tiene dentro de su territorio nacional y eso le da independencia menor dependencia a la importación del petróleo y a costos competitivos o incluso mucho menores que en el mercado internacional porque gracias al hecho de que Shell le dejo este yacimiento sin retorno a la inversión exploratoria hace que sea un gran oportunidad para el país contar con un combustible limpio más barato con precio regulado y predecible que le permita acelerar la diversificación de la matriz energética. Es economía es sostenibilidad y es seguridad energética. 12.

De mantenerse las tendencias actuales, ¿cuál es proyección energética en el Perú?

La matriz es una metodología para lograr entender cómo se distribuyen los recursos para atender la economía, la energía es como el oxígeno para el ser humano lo es para la economía; no debemos olvidar que el Perú tiene un gran potencial de agua, vientos y otras energías renovables tenemos que de la mano con la promoción y uso eficiente del gas natural tenemos que hacer que se use mas el agua y el viento para la generación de energía eléctrica ya hemos alcanzado el 35 % de participación del gas en la generación eléctrica. Ahora lo conveniente para el país es que el gas se use mas para transporte, para industria y para los hogares; y en generación eléctrica debemos promover el uso del agua por medio de hidroeléctricas y los vientos por medio de parques eólicos y otras energías renovables alternativas. 13.

Por último, ¿el acuerdo energético Perú - Brasil será favorable?

Todo depende, depende de que se siga un riguroso proceso de evaluación ambiental orientado hacia medir cuales son los grandes efectos de invernadero que puede producir el uso de grandes envases de agua mayores a 30 a 40 km2 que el Perú nunca antes desarrollo. En segundo lugar que efectivamente las licitaciones de largo plazo en el mercado interno aprovechen estas hidroeléctricas y no se dé la paradoja de que el Perú utiliza gas para generación eléctrica y exporta hidroelectricidad debería ser esencialmente la hidroelectricidad la principal fuente de generación eléctrica del país y seguir siéndolo en el porcentaje mayoritario que tiene hoy. Y en tercer lugar usar los vientos y otras renovables, el gas como ya he dicho antes debe estar orientado al transporte, industria y hogares,; en la medida en que la mayor parte de generación eléctrica atienda al mercado interno al mercado nacional y se ciña en una rigurosa evaluación ambiental alguno de estos proyectos pueden ser importantes para atender la demanda nacional dentro de 10 o 20 años porque no debemos olvidar la ecuación fundamental ¿Qué es mejor para el país aprovechar el agua o importar y consumir petróleo?

EL GLP Y SUS OPORTUNIDADES EN EL MERCADO INTERNO Entrevista a

César Augusto Bedón Rocha Economista de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Decano del Colegio de Economistas de Lima. Ex Gerente de Ventas de Petróleos del Perú - PETROPERÚ. Especialista en GLP.

Realizada por

Eduardo Silva Lucho Miembro de la Comisión de Investigación y Publicaciones

En la siguiente entrevista se hace un análisis no solo del difícil momento que atravesó el abastecimiento interno de GLP, sino como viene este interactuando en las diferentes actividades económicas dentro del país, siendo el consumo doméstico uno de sus más grandes atractivos.

Recientemente pudimos observar que se generó un impasse en el abastecimiento interno, lo que incrementó el precio del GLP a nivel local. Si bien la normativa actual obliga a las empresas productoras de GLP a mantener inventarios por 15 días, ¿Podría aplicarse esta medida como alternativa a las empresas que se dedican a su distribución? ¿Qué balance podemos hacer respecto del desabastecimiento que se produjo en menos de 5 días cuando debería existir una reserva de abastecimiento para 15 días?

El incremento del precio a nivel del eslabón final de la cadena comercial obedece estrictamente a factores de oferta y demanda característicos de un combustible sujeto a un mercado de precios libres. No creo que la medida de 15 días de inventario deba ir más allá de cómo está actualmente establecido. Agregar más inventarios en cada nivel sólo encarecería el costo del producto y finalmente sería pagado por el consumidor. El punto donde más ha impactado la crisis ha sido el de la venta en los gasocentros, los mismos que en su gran mayoría no cuentan con reservas propias pues se abastecen de distribuidores mayoristas a granel que no las tienen. Hay que revisar en este punto con mayor cuidado. Tengamos cuidado cuando hablamos de reserva de 15 días lo estamos haciendo sobre promedios y estos inventarios podrían ser un día de cero y otro de 30; no se han señalado stocks mínimos sino sólo promedios que es más difícil de controlar. Mi balance personal atribuye una mayor responsabilidad del mismo a las autoridades que negaron la posibilidad de desabastecimiento sin asumir una posición técnica y ordenaron perseguir a los “especuladores” cuando la solución era la que finalmente se dio, es decir permitir la descarga en el

terminal de VOPAK Callao evitando que el Buque siga esperando en el terminal Multiboyas. 2.

¿Qué medidas debería tomar el Estado para prevenir un futuro desabastecimiento? ¿Por qué no probar otras vías de abastecimiento como un ducto o poliducto que se encargue de traer el Gas hacia Lima de otros lugares de extracción, a fin de evitar un desabastecimiento como el pasado? ¿Considera que se debe a un problema de infraestructura de transporte?

Creo que debería reforzar su convencimiento que el mercado es eficiente y que su labor como Estado se debe dar en precisamente prever las fallas, como en este caso mediante una puesta de atención integral y no sólo actuando como bombero. El transporte por Buque Tanque está demostrado que es el más eficiente y contamos con infraestructura marítima para recibir y almacenar toda la demanda de Lima. Quizá promover la inversión para construir facilidades en otro puerto en el litoral sur. Finalmente es una actividad privada y será la evaluación económica de opciones la que prime. No podemos asegurar al 100% que no habrá bravezas de mar, huelgas de transportistas, interrupciones de ductos, terremotos u otras externalidades. Hacerlo sería muy costoso. Una buena medida sería que el ama de casa retome la costumbre de tener más de 1 balón de GLP extendiendo así sus existencias hasta más de tres meses. 3.

Si bien el Gas es un producto que se viene convirtiendo en una gran alternativa para la economía peruana, ¿por qué aún hasta la fecha no se ha logrado masificar su uso? ¿Considera que es por una inactividad del Estado o por falta de acción del Consorcio Camisea?

El GLP es (y creo que seguirá siendo), el combustible preferido por el consumidor peruano para cocción de alimentos. Para el año 2010 se estima que 4.1 millones de hogares peruanos consumirán GLP. A diferencia del Gas Natural (Metano), el consumidor sólo paga por lo que consume (si no consume no paga), no tiene que hacer grandes inversiones para conectarse al suministrador puesto que el balón de GLP le es dado en comodato por la empresa envasadora. No ve afectada la estética de su hogar para permitir el pase de tuberías al descubierto.

Cadena Integral del Gas Licuado de Petróleo GLP

precio

del GLP es uno de los más económicos y puede adquirirse en balones de 3, 5, 10 o 45 Kgs. Agreguémosle a esto que la oferta es amplísima, diversificada y no monopólica, que el consumidor tiene el derecho de cambiar de proveedor si no está satisfecho con el servicio y que cada vez se eleva más la calidad del mismo. Hoy día tenemos enormes posibilidades de masificar el GLP, principalmente para los hogares menos favorecidos que no verán pasar un gasoducto por sus hogares, por ejemplo para sustituir la leña que consumen 2 millones de hogares. 4.

Cuando el Estado firma el contrato de explotación del gas de Camisea, entre otras cosas brindó un clima de estabilidad a nivel de tarifas, impuestos, y marcos jurídicos a fin de que sea más atractivo para el inversionista. Sin embargo, ¿cuánto puede afectar a nivel nacional e internacional, el hecho que recientemente el Estado haya dado un Decreto Supremo para que Perupetro pueda renegociar con el Consorcio Camisea el aumento del pago de Regalías?

El Estado fijó parámetros y garantías para el Gas Natural, pero no para los líquidos que se separan del mismo, entre ellos el GLP. No creo en un mayor efecto negativo para el país por el hecho de “renegociar” regalías habida cuenta que deberíamos evaluar la operación Camisea como un todo y a que hay muchísimas otras muestras favorables para el país de respeto a la inversión extranjera. 5.

¿Qué aspecto considera usted es más relevante para que se modifique el contrato: el monto que se paga por la regalía o que se incremente el precio del gas por millón de BTU? Desde un punto de vista económico, ¿Cuál nos es más rentable?

Dentro de un marco de evaluación económica, por cualquiera de las dos vías (regalías y precios), se podrían obtener resultados económicos similares. Lo importante es que se reconozca el derecho soberano del Perú para recibir el pago. Los negociadores de ambas partes se supone que están preparados para trabajar todos los escenarios. 6.

De las medidas dadas por el ejecutivo, podría entenderse que el Estado estaría forzando una negociación con el Consorcio Camisea, sin embargo; debemos tomar en cuenta que ya en otras oportunidades este Contrato ha sido modificado en más de una oportunidad siendo a solicitud del Estado en una sola oportunidad. En virtud de estos antecedentes, ¿el Estado está en capacidad de exigir una renegociación? En el caso de darse una negativa del Consorcio Camisea para aceptar una renegociación, ¿podría hacer algo el Estado?

Las empresas que intervienen en la explotación del recurso son capaces de entender el entorno social en que desenvuelven sus actividades y los reclamos de la población. Lamentablemente no ha habido capacidad de transmisión de las características del contrato de parte del estado y las expectativas populares son manipuladas con información burdamente irreal. Lamentablemente es algo que no se puede resolver en el entorno actual. La inversión extranjera exige un comportamiento estable y predecible del Gobierno, lo cual es escaso. No creo en la negativa del Consorcio. Mucho se ha hablado respecto de si se debe o no exportar el gas. 7.

En todo caso, ¿Qué puede hacer el Estado con el contrato suscrito con el Consorcio Camisea si nos encontramos ante un evidente desabastecimiento del gas en el mercado interno? ¿Debe de primar el interés público o respetarse el contrato?

Sucede como en el caso de los combustibles líquidos en que pagamos en el mercado interno precios de importación. Así como están las políticas lo que debe exigirse es que la exportación de combustibles no se haga a precios inferiores a los que se cobran en el mercado interno. El interés público está completamente desinformado y es más que nada una grita política 8.

¿Cree que las recientes protestas sociales sean determinantes para que el Consorcio Camisea se vea comprometida en renegociar?

Es un factor importante a tomar en cuenta. Sin embargo hay una total carencia de validez técnica en lo que se exige descuidando más bien otros factores que si podrían servir al desarrollo nacional.

El Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas Iván Lanegra Quispe Abogado y egresado de la Maestría en Ciencia Política por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de la Especialidad de Ciencia Política y Gobierno, así como del Diploma de Especialización en Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales en la indicada universidad. Adjunto para el Medio Ambiente, Servicios Públicos y Pueblos Indígenas de la Defensoría del Pueblo.

El presente ensayo tiene por objetivo explicar el contenido del derecho a la consulta de los pueblos indígenas, el cual forma parte del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT. Luego nos referiremos, brevemente, a la aplicación de este derecho en el Perú. 1.

El derecho a la consulta en el Convenio 169 de la OIT

El Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales (1989) - Convenio N° 169 de la OIT (en adelante el Convenio 169), constituye un hito en el desarrollo de la legislación internacional sobre los pueblos indígenas. Éste deja atrás el paradigma de la “asimilación” o “integración” de dichos pueblos a la sociedad nacional dominante, propios de su antecesor, el Convenio N° 107 de la OIT (1957), el cual consideraba que dicha estrategia era la mejor forma de lograr que dichos grupos participaran en el proceso de desarrollo de los países que habitaban. El Convenio 169 adopta un enfoque distinto. Este se expone en su preámbulo con suma claridad. En él se reconocen las aspiraciones de los pueblos indígenas de asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida, así como de su desarrollo económico y del mantenimiento y fortalecimiento de sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados 18 en que viven. Es en dicho marco que el derecho a la consulta de los pueblos indígenas y el establecimiento de mecanismos apropiados y eficaces para su ejercicio, constituye la piedra angular del Convenio 169. Su desarrollo efectivo representa uno de los principales desafíos en el camino hacia la aplicación plena de 19 dicho Convenio en una serie de países. El nuestro es uno de ellos. ¿En qué consiste este derecho? Conforme al artículo 6° del Convenio 169 “(…) los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Del mismo modo, indica que “las consultas (…) deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” Adicionalmente, el citado Convenio desarrolla en sus artículos 15°, 16° y 17° algunos supuestos particulares de aplicación del derecho. En primer lugar, considera el caso que la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo pertenezca a Estado, o éste tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras. En esta situación, “(…) los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa 20 de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.” 18 19

Anaya, S. James. Los pueblos indígenas en el derecho internacional. Madrid, Editorial Trotta, 2005. p. 96-98. Organización Internacional del Trabajo. Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobre el Convenio Núm. 169 de la OIT. Lima, OIT, 2009. p.58. El mismo artículo 15° introduce algunos criterios respecto al contenido de la decisión del Estado -sea que exista acuerdo o no-. Así, se establece que “los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que

Por su parte, el artículo 16° regula el caso en el cual la medida estatal implica la necesidad de trasladar a los pueblos indígenas de las tierras que ocupan y reubicarlos. Cuando esto ocurra, el traslado sólo deberá efectuarse con el consentimiento de los pueblos indígenas, “(…) dado libremente y con pleno conocimiento de causa”. Si esto no pudiera obtenerse, sólo debe hacerse el traslado “(…) al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente 21 representados.” Finalmente el artículo 17° indica que deberá consultarse a los pueblos indígenas cuando se considere “(…) su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad”. El adecuado entendimiento del derecho a la consulta implica analizar al menos los siguientes aspectos: 22

El sujeto del derecho, es decir, los pueblos indígenas. Conforme el artículo 1° del Convenio 169, éstos descienden de las poblaciones que en la época de la conquista o de la colonización habitaban el territorio que ahora pertenece a un determinado país, cualquiera sea su situación jurídica y, en tanto conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. Esto es lo que se denomina el “criterio objetivo”. A esto se agrega la conciencia que dicho pueblo debe tener de su identidad indígena. A esto se le denomina el 23 “criterio subjetivo” . A fin de hacer operativa la consulta, ésta se debe realizar a través de las “instituciones representativas” de los pueblos indígenas. Aunque la forma representativa de éstos es en sí misma diversa, razón por la cual la representatividad no debe ser un concepto rígido, los órganos de control de la OIT han establecido que lo importante es que las instituciones 24 representativas sean el resultado de un proceso propio, interno a los pueblos.

El objeto de la consulta. Debe ser sometida a consulta cualquier medida legislativa o administrativa susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas, antes de su adopción. No se trata solamente de la afectación de las tierras de los pueblos indígenas. El ámbito se extiende a medidas vinculadas con derechos como la salud, la educación, las políticas ambientales, los servicios públicos, etc. Finalmente, la palabra “afectación” no puede entenderse

reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”. El artículo 16° agrega que los pueblos indígenas tienen el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicación. Si esto no fuera factible, “tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización, con las garantías apropiadas. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento”. Dada la fuerte relación que existe entre el concepto de “pueblo” y el derecho a la libre determinación, en el artículo 1° del Convenio 169 se señala que la utilización de dicho término “(…) no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional”. De esta manera se solucionó de manera pragmática el temor a que el reconocimiento de derechos de los pueblos indígenas conduzca a demandas separatistas. Bengoa, José. La emergencia indígena en América Latina. Santiago de Chile, FCE, 2007. p. 272-273. Lo mismo ha ocurrido respecto de la Declaraciones de las ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas adoptada por la Asamblea General de la ONU en setiembre de 2007. Al respecto James ANAYA resalta que “(…) si algo está claro es que, al apoyar el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación a través de la Declaración, los estados no estaban apoyando un derecho de los pueblos indígenas a formar estados independientes. Y los propios pueblos indígenas han negado de manera casi uniforme que aspirasen a estados independientes cuando pedían la libre determinación.” Más adelante, precisa que entendida la libre determinación como derecho humano, su idea esencial es “(…) que los seres humanos, individualmente o como grupos, tienen por igual el derecho de ejercer el control sobre sus propios destinos y de vivir en los órdenes institucionales de gobierno que se diseñen de acuerdo con ese derecho.” Anaya, S. James. El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación tras la adopción de la declaración. En Charters, Claire y Stavenhagen, Rodolfo (ed.). El Desafío de la Declaración. Historia y Futuro de la Declaración de la ONU sobre Pueblos Indígenas. Copenhague, IWGIA, 2009. p. 195, 197. Reconocer e identificar a los pueblos indígenas bajo ambos criterios implica visibilizarlos tanto en las estadísticas nacionales como en los sistemas de información. Esto es crucial respecto de la capacidad de los Estados para responder a las necesidades y prioridades específicas de los pueblos indígenas y para monitorear el impacto de las intervenciones. Organización Internacional del Trabajo. Op. cit. p. 10. Morris, Meghan, et al. La consulta previa a pueblos indígenas: los estándares del derecho internacional. Bogotá, Ediciones Uniandes, 2009. p. 39.

como “daño”, sino como capacidad de modificar o cambiar la situación con relación a los aspectos indicados. c)

La entidad obligada a realizar la consulta. La obligación recae en el Estado a través de sus distintos organismos. En particular, corresponde llevar adelante el proceso de consulta a la entidad que adoptará la medida legislativa o administrativa. Esto, desde luego, no sólo incluye a los gobiernos nacionales, sino también a los subnacionales.

El procedimiento, es decir, la forma y los criterios que deben adoptarse para realizar una consulta. La consulta es un proceso de diálogo entre el Estado y los pueblos indígenas con la finalidad de alcanzar un acuerdo o consentimiento. No se trata de un simple proceso de información, ni tampoco constituye un procedimiento electoral. El convenio se refiere expresamente a realizar dicho proceso en el marco del principio de buena fe. Es decir, las partes deben realizar esfuerzos sinceros por alcanzar consensos. Del mismo modo, y esto está vinculado con el siguiente punto, se presume que las partes respetarán los acuerdos que se adopten.

Los resultados de la consulta y sus consecuencias para las partes en el proceso. Al finalizar el proceso pueden producirse varios resultados. Uno, es que se logre un consenso completo, con lo cual se alcanza el consentimiento o un acuerdo pleno. En este caso, la entidad estatal adoptará la medida en el marco del acuerdo alcanzado. Una segunda posibilidad es que se logre un acuerdo parcial. En este caso, el Estado debe respetar igualmente los acuerdos parciales, y adoptar la medida en el marco de las obligaciones establecidas por las legislaciones nacionales. El último supuesto es que no se logre ningún acuerdo. En este supuesto, el Estado igualmente puede adoptar la medida, en el marco de las obligaciones establecidas por las legislaciones nacionales.

El derecho a la consulta en el Perú

El Perú ratificó en el año 1993 el Convenio 169 mediante la Resolución Legislativa Nº 26253, realizando el depósito en la Secretaría del Convenio en febrero del año siguiente. Conforme a las reglas del indicado tratado, éste entró en vigencia para nuestro país en febrero del año 1995. En consecuencia, desde esa fecha es exigible en el país el derecho a la consulta, habiendo transcurrido desde ese momento más de 15 años. No obstante el tiempo transcurrido, ha sido poco lo desarrollado tanto en materia normativa. Aunque algunas normas reglamentarias sectoriales hacían referencia a la consulta a los pueblos indígenas, la forma cómo se ha regulado se encuentra alejada del estándar establecido por el Convenio 169. En lo que concierne a la jurisprudencia, recientemente el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el derecho a la consulta. Así, la sentencia correspondiente al caso Tuanama I (STC 0022-2009PI/TC) ha ratificado la exigibilidad de la consulta, es decir, su carácter obligatorio para el Estado. Del mismo modo, conforme al indicado Tribunal, el contenido del acuerdo o consentimiento al que arriben las partes debe ser obligatorio para ellos. Sin embargo, la sentencia que comentamos, precisa que lo anterior no implicará que el pueblo indígena pueda evitar la aplicación de las normas sometidas a consulta por el hecho de no estar de acuerdo con sus contenidos. El Tribunal Constitucional ha señalado expresamente que el derecho a la consulta no implica un derecho de veto, es decir, no les otorga la capacidad impedir que las medidas legislativas o administrativas se lleven a cabo. “Lo que pretende la norma es institucionalizar el dialogo 25 intercultural.” Desde luego, las medidas que adopte finalmente el Estado, incluso ante la falta de acuerdo, parcial o total, deben realizarse dentro de los márgenes del bien común, concepto que forma parte en la Constitución Política como destino fundamental de la actividad del Estado, encontrándose sometido, naturalmente, al principio de protección de la dignidad de la persona. La sentencia también ha establecido una serie de características y principios que configuran el proceso de consulta. Éstos son: 25

Fundamento 24 de la STC Nº 0022-2009-PI/TC.

La buena fe;

La flexibilidad;

El objetivo de alcanzar un acuerdo (o consentimiento);

La transparencia; y,

La implementación previa del proceso de consulta .

De igual forma, la sentencia delimita el contenido del derecho de consulta, el cual estaría conformado por tres elementos: i)

El acceso a la consulta, el cual debe realizarse antes de la adopción de la medida;

ii)

El respeto de las características esenciales del proceso de consulta. Si un proceso dado no cumpliera con dichas características no podría calificarse como “de consulta”; y,

iii)

La garantía del cumplimiento de los acuerdos arribados en la consulta, el cual, como hemos visto, es un derivado del principio de “buena fe”. Como ya hemos indicado, el contenido del derecho a la consulta no puede entenderse como un derecho de veto frente a la medida legislativa o 27 administrativa .

La revisión del estándar establecido por el Convenio 169 y el desarrollo que realiza el Tribunal Constitucional nos muestran los distintos aspectos que conforma la aplicación de este derecho. La complejidad que pueden presentar estos componentes. Es natural que un convenio, que debe aplicarse a múltiples países con distintas realidades, contenga obligaciones expresadas de forma general, definiendo principalmente sus aspectos esenciales. Por ello, es muy importante el papel que los Estados jueguen en el desarrollo de criterios y mecanismos nacionales que faciliten la aplicación del derecho a la consulta. Es por dicha razón que desde hace algunos años se ha venido proponiendo, tanto a nivel nacional como por instancias de la propia Organización Internacional del Trabajo (OIT), el desarrollo de leyes que cumplan con dicho objetivo. El Congreso de la República elaboró algunas propuestas legislativas al 28 respecto, aunque de una manera no plenamente concordante con lo señalado por el Convenio 169 . En este contexto, la presentación del Proyecto de Ley Nº 3370/2008-DP “Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas” el 6 de julio de 2009, constituye un hecho de la máxima significación. En primer lugar, porque ordenó el debate que se llevaba dentro y fuera del Congreso de la República 29 sobre el tema . En segundo lugar, porque mostró la importancia de contar con un marco ordenado y claro que brinde certidumbre sobre el proceso de consulta y sus resultados a todos los actores involucrados directa e indirectamente en él, en particular a los pueblos indígenas. En tercer lugar, por el profundo significado de paz que cobraba una norma como la señalaba en el contexto posterior a los lamentables sucesos ocurridos el 5 de junio de 2009. La aprobación de una Ley que facilite la aplicación del derecho a la consulta en el Perú, conforme a lo establecido en el Convenio 169, constituirá un enorme paso en el camino hacia la aplicación efectiva de 26 27 28

Fundamentos 26 al 36 de la STC Nº 0022-2009-PI/TC. Fundamentos 37 al 40 de la STC Nº 0022-2009-PI/TC. Un análisis sobre las principales iniciativas presentadas hasta abril de 2009 se puede encontrar en el Informe de Adjuntía Nº 011-2009-DP/AMASPPI.PPI, “Opinión de la Defensoría del Pueblo sobre Dictamen recaído en los proyectos de Ley Nº 413/2006-CR, 427/2006-CR Y 2016/2007-CR; que, en un texto sustitutorio propone una Ley que regula el derecho de consulta previa a los pueblos indígenas pendiente de evaluación por el Pleno del Congreso de la República”. El proyecto fue utilizado como base de la Mesa de Trabajo Nº 3 del Grupo Nacional de Coordinación entre el Estado y los Pueblos Indígenas, dedicado al análisis del derecho a la consulta. Del mismo modo, la norma sirvió de insumo clave para el trabajo de las Comisiones de Constitución y Reglamento, así como a la de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología del Congreso de la República, que tuvieron a su cargo la elaboración de los dictámenes sobre la materia, la cual derivó finalmente en la aprobación de la autógrafa de la “Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios reconocido en el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo”. Además, la propuesta de la Defensoría del Pueblo guió el debate en la opinión pública y en los principales medios de comunicación del país.

dicho derecho. Pero no será suficiente. Se requerirá fortalecer las capacidades del Estado para desarrollar un diálogo intercultural, y en particular las de la entidad rectora de las políticas públicas orientadas a los pueblos indígenas. Las organizaciones de estos últimos también requerirán desarrollar las capacidades para llevar adelante estos procesos de consulta. En síntesis, el derecho a la consulta constituye una herramienta crucial para la construcción de un Estado inclusivo, que sostenga sus decisiones colectivas en el diálogo intercultural y el respeto de su diversidad cultural. Su aplicación contribuirá a atender la agenda histórica pendiente con nuestra población indígena. De ahí su enorme relevancia para el país y la urgencia de contar con una Ley que facilite su aplicación.

Familias Lingüísticas y Grupos Étnicos de la Selva Peruana

A PROPÓSITO DE LAS ELECCIONES DE OCTUBRE Milagros Campos Ramos Abogada y Magister en Ciencia Política por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Consejo Consultivo de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional.

El próximo 3 de octubre los peruanos acudiremos a las urnas para elegir a 12,494 autoridades. En efecto, las elecciones regionales y municipales suponen son las más numerosas en términos de autoridades a ser elegidas: 25 presidentes, 25 vicepresidentes regionales, 252 consejeros regionales, 195 alcaldes provinciales y 1,639 distritales, así como un total de 10,358 regidores. Ello supone sin duda una mayor complejidad en la organización de proceso a cargo de la Oficina Nacional de Procesos Electorales - ONPE pero también una participación mas intensa de ciudadanos y ciudadanas que suelen ver esta, con toda razón como una elección mas cercana a sus problemas cotidianos. 1.

Elecciones, ciudadanía y democracia

Hablar de ciudadanía supone la forma democrática del gobierno. Sólo cuando se respetan las libertades, la elección popular de los gobernantes y ejercicio de la tolerancia puede hablarse de ciudadanos; las dictaduras solo reconocen súbditos. Han pasado muchos años desde que Thomas H. Marshall, llamó la atención sobre tres elementos de la ciudadanía: civil, político y social. El elemento civil compuesto por los derechos que garantizan la libertad individual, libertad personal, de opinión, de pensamiento, de religión, el derecho a la propiedad. El político, el derecho de participar, de elegir y ser elegido. El elemento social definido desde un rango que va desde el derecho al bienestar y la seguridad económica hasta el derecho al compartir con el resto de la comunidad la herencia social y a vivir la vida como un ser civilizado de acuerdo con los estándares prevalecientes de la sociedad - welfare state. Si bien la ciudadanía ha sido relacionada con el ejercicio de derechos políticos, desde nuestro punto de vista ser ciudadano supone la conciencia de tener derechos y obligaciones, la posibilidad de ejercer derechos supone que hay que conocerlos. Complementariamente, el ciudadano debe tener una plena conciencia de sus deberes, solo así puede colaborar en la construcción el bien común, exigencia de a vida social. Si se afirma la igualdad de los seres humanos, la consecuencia lógica es el sufragio universal, característica esencial de las democracias modernas. El Perú como otros países ha reconocido el derecho de sufragio de manera progresiva. Del voto censitario, que consideraba un grado de riqueza 30 personal como un índice de capacidad individual para hacer un juicio libre e informado , se incorporó a las mujeres en 1956, a los analfabetos y mayores de 18 años en 1979 y finalmente de manera restringida, a los miembros de las fuerzas armadas y policiales en el año 2005. La participación masiva en un proceso electoral que se sabe democrático, justo y no digitado cumple una función cívica, de fortalecimiento de la cultura política y de los valores democráticos. Las elecciones son comprendidas como un acto de formación de la voluntad política y no solo una forma de copiar o medir las opiniones 31 presentes en la población . Respecto al sufragio activo existe un debate latente en el Perú entre quiénes consideran que debe mantenerse la obligatoriedad el voto y quienes creen que este debe ser facultativo. Los detractores del voto facultativo consideran que sólo favorece a los partidos políticos organizados. No faltan propuestas audaces que mantienen la obligatoriedad pero eliminan la sanción, convirtiendo la obligación en una de carácter ético de concurrir a la formación de la voluntad popular. Tal es el caso de algunos países de Centro América. La legislación vigente en el Perú mantiene multas diferenciadas de acuerdo a la clasificación de los distritos por niveles de pobreza. 30 31

Colomer, J.; Instituciones Políticas: ¿Quienes pueden Votar?; Barcelona; Ariel, 2001; pp. 54 Nohlen, D.; Sistemas Electorales Parlamentarios y Presidenciales; En: Tratado e Derecho Electoral Comparado de América Latina; Fondo de Cultura Económica; México, 1998;pp. 174

Si bien las elecciones no son suficientes para garantizar la democracia, éstas han fortalecido el rechazo de plano a la idea de tener gobernantes que no hayan sido elegidos democráticamente. Una mirada a las democracias con instituciones sólidas nos permite afirmar que los partidos políticos son actores centrales en los procesos electorales e instituciones fundamentales de la democracia. Aunque somos conscientes que las leyes no cambian la realidad, deben dar los incentivos para generar una institucionalidad democrática más sólida. 2.

Los Partidos Políticos 32

En 1921, Lord Bryce escribió que nadie ha demostrado cómo podía funcionar un gobierno representativo sin partidos y nadie lo ha demostrado después. Dahl explica que probablemente ninguna institución política conforma tanto el paisaje político de un país como su sistema electoral y sus partidos 33 políticos . Sin partidos políticos no es concebible la democracia. Cuántos partidos hay, su antigüedad y 34 duración dicen mucho sobre la historia política de cada país. Bartolini explica que el origen y desarrollo de los partidos se remonta a la ampliación del sufragio que pone las condiciones para la disponibilidad de un amplio mercado electoral. Lo relaciona con el desarrollo de instituciones democráticas representativas y en particular a los parlamentos. Todo partido político nace y se desarrolla en relación a una situación histórica de interacción entre una serie de inputs socio culturales que determinan diversas oportunidades para la articulación de las demandas y outputs institucionales del proceso de democratización política. Muchos autores rehúyen a formular una definición de partidos políticos dando cuenta de la complejidad de los conceptos que dan lugar a su formación. Aquí usaremos la definición abreviada de 35 Sartori : un partido es cualquier grupo político que se presenta a elecciones y que puede colocar a sus candidatos en cargos públicos. En el Perú se ha presentado una situación peculiar pues la Constitución se refiere a organizaciones políticas, partidos políticos y movimientos. Sólo explicita la necesidad de regular por ley el funcionamiento democrático, la transparencia en cuanto al origen de sus recursos económicos y el acceso gratuito a los medios de comunicación social de propiedad del Estado para los partidos políticos. Hay quienes critican la terminología del artículo citado porque genera confusión y equipara lo que no es equiparable. Como en otras partes de latinamérica y del mundo, pero más que en ellos, la percepción ciudadana respecto de los partidos políticos es muy negativa. Las encuestas reflejan altos niveles de desconfianza. 3.

Funciones de los partidos políticos

Estrechamente vinculados al derecho de asociación y de participación política, los partidos políticos en 36 democracias institucionalizadas cumplen una serie de funciones. Oñate precisa que la función principal es servir de instrumentos de mediación entre el Estado y la sociedad. Clasifica las funciones en sociales e institucionales. Las primeras son fundamentalmente formar, articular y canalizar la opinión pública, estructurando identidades políticas y movilizar la opinión pública haciendo posible la participación política, integran y legitiman el sistema político. Mientras que las institucionales son el reclutamiento de la élite dirigente, pues los partidos políticos seleccionan a los candidatos que presentarán en las elecciones, controlan la composición y organización del Parlamento y forman, dirigen y controlan la acción del gobierno. Es cierto que en la realidad las funciones que cumplen son distintas o mejor dicho, el peso relativo que tienen depende de la realidad de cada país, su historia y costumbres. Así por ejemplo en Estados Unidos los partidos cumplen toles más electorales que en España o Alemania. En 37 esa misma línea, Leiras señala que los partidos políticos son el vehículo institucional más apto para sostener la estabilidad y legitimidad de los regímenes democráticos. Los partidos, explica, están llamados a operar una reducción en los intereses y preferencias y en las fuentes de conflicto. Los 32 33 34 35 36 37

Citado por Sartori; op. Cit. pp58 Dahl, Robert. La Democracia, una guía para los ciudadanos. TAURUS; Argentina; pp. 151 Bartolini, S.; Partidos y Sistemas de Partidos; En: Manual de Ciencia Política. Madrid; Alianza Editorial, 1988; pp. 236 Sartori, Giovanni; Partidos y sistemas de partidos .Alianza Editorial Madrid, 1980; pp. 90 Oñate, P. En: Manual de Ciencia Política; Editor Rafael Del Águila; Editorial Trotta; Madrid 1997; pp. 261 y ss. Leiras, M.;Op. cit. Pp7 y ss

partidos son canales de expresión y de canalización. En la mayor parte de países democráticos incluyendo al nuestro, las listas para acceder a los cargos públicos electivos como Presidente y congresistas son listas de partidos. El partido político debe responsabilizarse de sus candidatos. En este marco la volatilidad electoral afecta la democracia, partidos que aparecen para un proceso electoral como estrellas fugaces y cinco años mas tarde desaparecen no pueden responsabilizarse y dar cuenta e su gestión, los electores no tienen oportunidad de premiarlos o castigarlos con el voto. En el caso de elecciones regionales y municipales concurren los partidos con movimientos regionales y locales. 4.

Sistema de Partidos 38

Siguiendo a Bartolini defino el sistema de partidos como el resultado de las interacciones entre las unidades partidistas que lo componen; de las que resultan de la competición político electoral. No es la suma de los partidos, es algo más complejo. Está influido y determinado por la naturaleza de los partidos que lo integran, al mismo tiempo el modelo de interacción típica del sistema influye en la 39 naturaleza de sus unidades particulares. Para Mainwaring y Scully el sistema de partidos es un conjunto de interacciones esquematizadas en la competencia entre partidos. Los autores precisan que un sistema supone continuidad en sus partes componentes. Con alta volatilidad y partidos relativamente débiles no es posible institucionalizar el sistema de partidos. La institucionalización de un sistema de partidos es importante para el proceso de consolidación democrática, pues estos facilitan la gobernabilidad ya que permiten la representación y el conflicto en maneras que no sobrepasen el sistema político, es decir que encauzan el conflicto hacia los canales electorales y legislativos. Facilitan la gobernabilidad además porque sus vínculos entre el ejecutivo, los legisladores y los líderes de los partidos son más fuertes. En oposición al sistema de partidos institucionalizado, el sistema de partido incoactivo, se caracteriza por la volatilidad electoral, la carencia de estabilidad en la competencia electoral, partidos indisciplinados y predominio de personalidades individuales. Los sistemas de partidos reflejan el grado de diversidad y pluralismo, ordenan los temas de debate político y proponen las soluciones a los conflictos, articulando demandas y contribuyen de forma 40 decisiva a la labor de gobierno. La importancia de un sistema de partidos institucionalizado en relación 41 al sistema de gobierno es descrita por Mainwaring y Shugart quienes sostienen que el presidencialismo es afectado por el grado de disciplina de los partidos políticos. Coincidimos pues en afirmar que no hay democracia presidencial efectiva sin partidos políticos disciplinados que respalden la gestión del Ejecutivo en el Parlamento. La deliberación como antecedente necesario y la racionalidad de la disciplina partidaria son elementos esenciales para la gobernabilidad, de otra forma las políticas no pueden implementarse. Definir en el Perú las características del sistema de partidos, no es tarea fácil. Lo cierto es que de las quince agrupaciones que participaron en el proceso electoral de 1980, sólo subsisten, tres; de las nueve del proceso electoral de 1985, tres y de las de 1990 cuatro. Actualmente, hay dieciocho partidos inscritos. Si asumimos la clasificación de Sartori, tendríamos que decir que el Perú tiene un sistema de partidos de pluralismo extremo, más bien atomizado y con cierto grado de polarización. 5.

La Ley de Partidos Políticos Nº 28094

Las elecciones generales del 2006 fueron las primeras que se realizaron con la Ley Nº 28094 - Ley de Partidos Políticos, la primera que los regula en la historia republicana del país. Fue promulgada el 31 de octubre y publicado el día siguiente en el diario oficial El Peruano. La coyuntura política fue favorable para la dación de la ley. La experiencia en el debate dentro y fuera del Congreso, en Lima y en provincias constituye un importante precedente de deliberación entre actores políticos, periodistas y académicos. Los objetivos centrales de la ley de partidos políticos estuvieron dirigidos a la formalización, establecer reglas de democracia interna y reglas de financiamiento que contribuyan a la transparencia económica.

El marco normativo inicial no estableció requisitos similares en términos de democracia interna y obligaciones en torno al financiamiento a los movimientos regionales y locales que 38 39

40 41

Bartolini, S.; Partidos y Sistemas de Partidos; En: Manual de Ciencia Política. Madrid; Alianza Editorial, 1988, pp. 218 Mainwaring, Scott y Scully, T; La construcción de instituciones democráticas. Sistema de Partidos en América Latina; CIEPLAN, Chile, 1996 Mella, M.; Los sistemas de Partidos; pp 197 Op. Cit. pp. 256

participaban. Una reciente modificación, Ley Nº 29490 publicada el 25 de diciembre de 2009, precisó que los movimientos de alcance regional o departamental están obligados como los partidos políticos a seleccionar a sus candidatos mediante procesos de democracia interna. Sin embargo, la participación de la ONPE es opcional. La misma norma los incluyó en la regulación del financiamiento y obligación de llevar libros de contabilidad que los registren y dar cuenta de los mismos. 6.

¿Que buscan estas normas?

En relación a los partidos políticos, a partir de las reglas que procuraban su formalización y la regulación de su constitución así como de los aspectos señalados en el párrafo precedente se pensó que estos disminuirían sustancialmente. En julio de 2006 existían treinta y siete partidos políticos, actualmente son veintisiete. Muchos de ellos no participan en las elecciones de octubre, aún cuando la finalidad de los partidos políticos según los artículos 1º y 2º de la ley es participar de procesos electorales. La estrategia electoral pensada en función del proceso de abril de 2009, ha recomendado abstenerse de una medición previa. Ello debiera llevar a evaluar la conveniencia de modificar el calendario electoral. Tampoco se ha reducido el número de movimientos las organizaciones políticas de alcance regional o departamental, provincial o distrital. En efecto, según la información publicada por el diario El Comercio el día 9 de julio, se han presentado 14,270 pedidos de inscripción de listas de candidatos; 723 nuevas solicitudes en comparación con las elecciones municipales y regionales del 2006, que llegaron a 13,547. El mayor porcentaje de incremento respecto de las elecciones de 2006 se da en las listas provinciales. A nivel regional la mayor cantidad de listas se presentan en Ancash y Junín con veintisiete cada una, le siguen Tacna y Puno con veinte y diecinueve respectivamente. A nivel provincial Ancash con 212, le sigue Puno con 161 listas, Cusco con 135 Lima con 131 y Junín con 124. En el ámbito distrital, la mayor cantidad de listas se presentaron en los departamentos de Lima, con 1,393 listas, Ancash con 1,229 y Junín con 1,122. en la Tabla 1 pueden compararse el número de provincias y de listas para un análisis más cualitativo. En esa línea resulta interesante mirar el número de listas en función del presupuesto de los gobiernos regionales y las municipalidades a partir de los recursos provenientes del canon y regalías. Tabla 1: Número De Listas Por Región Región

Población electoral

Número de provincias

LISTAS REGIONALES

LISTAS PROVINCIALES

Amazonas

223 818

Ancash

720 637

212

Apurimac

237 041

Arequipa

874 848

16º

Ayacucho

360 421

Cajamarca

870 512

116

Callao

639 203

Cusco

759 211

135

Huancavelica

243 347

Huánuco

434 246

105

Ica

510 919

Junín

775 382

124

La Libertad

1 093 417

102

Lambayeque

769 214

Lima

6 486 808

Loreto

524 889

Madre de Dios

67 638

Moquegua

119 856

Pasco

162 769

Piura

1 082 387

Puno

773 575

161

San Martín

447 347

Tacna

210 892

Tumbes

134 334

Ucayali

259 421

Fuente: JNE

Elaboración propia

A diferencia de lo que ocurre en el mercado, donde a mayor competencia el consumidor puede resultar favorecido con productos de mejor calidad y precio, un país con demasiados partidos políticos o movimientos generan un sistema político altamente fragmentado que puede agravarse si la competencia es centrífuga, con altos grados e polarización. La suma de estas características puede generar problemas de gobernabilidad. El Tribunal Constitucional ha advertido que los partidos políticos tienen por función, entre otras, evitar que la legítima pero atomizada existencia de intereses, al interior de la sociedad, se proyecte en igual grado de fragmentación al interior del Congreso de la República, pues, si ello ocurre, resultará minada la capacidad deliberativa y, con ella, la posibilidad de adoptar oportuna y consensuadamente decisiones para afrontar los distintos problemas políticos, sociales y económicos del país. (Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano, Exp. 00030-2005-AI).

Otro de los objetivos de la ley fue lograr partidos políticos institucionalizados con organización, ideario y militantes. La informalidad no ha mejorado sustancialmente; coexiste con la formalidad. Hace unos meses, en los albores de la campaña, vimos candidatos sin partidos y partidos sin candidatos. A esta escena siguió la de las colas para renunciar a los partidos y ser candidatos de otros. Ello cumpliendo con el artículo 18º de Ley de Partidos Políticos que establece la prohibición de inscribirse como candidatos en otros partidos políticos, movimientos u organizaciones políticas locales, los afiliados a un partido político inscrito, a menos que hubiesen renunciado con cinco meses de anticipación a la fecha del cierre de las inscripciones del proceso electoral que corresponda o cuenten con autorización expresa del partido político al que pertenecen, la cual debe adjuntarse a la solicitud de inscripción, y que éste no presente candidato en la respectiva circunscripción.

En el diseño de las reglas electorales -que se convierten luego en normas legales- está presente la idea de contribuir a solucionar algunos problemas del sistema democrático. En el caso peruano la inexistencia de un sistema de partidos institucionalizado, la coexistencia de partidos históricos y nuevos con esfuerzos de organización y estructuración nacional frente a otros que se comportan como franquicias electorales, coexistencia de la formalidad con la informalidad, volatilidad electoral, excesivo fraccionamiento. ¿Por qué razón las normas del sistema electoral (aquél que establece las reglas por las que se transforman los votos en cargos públicos de elección popular) no logran sus objetivos? Ensayo una respuesta a partir de la aplicación flexible de las normas, tolerancia al incumplimiento y ausencia de sanciones. Tal es el caso de la obligación de entregar una vez al año el padrón de afiliados en soporte magnético. Dicho padrón debe estar actualizado en el momento de la entrega a la Oficina de Registro de Organizaciones Políticas para su publicación en la página electrónica. Lo razonable es que ese padrón se utilice en las elecciones internas. Sin embargo, seis agrupaciones políticas, cuatro de las cuáles participarán en las próximas elecciones de octubre no cumplieron con presentar el padrón, pero realizaron elecciones internas. Otro problema se presenta en la imprecisión de los

llamados comités partidarios. La Ley de Partidos Políticos establece la obligación de constituir comités del partido en por lo menos el tercio de las provincias del país ubicadas en al menos las dos terceras partes de los departamentos. Cada acta debe estar suscrita por no menos de cincuenta afiliados, debidamente identificados. El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC verifica la autenticidad de la firma y el Documento Nacional de Identidad (DNI) de los cincuenta afiliados que suscribieron cada acta. Este requisito no supone la existencia se locales partidarios. Sin embargo, es claro que como cualquier requisito, la vigencia de los comités debe mantenerse mientras el partido esté inscrito. Las autoridades han señalado la carencia de recursos y del insuficiente marco legal para fiscalizar la vigencia de este requisito. Sin perjuicio de lo relativo de tales argumentos, la transparencia puede ser la mejor forma de contribuir a que esta obligación no sea una formalidad. Otro tema que debiera corregirse es el de la participación de la Oficina Nacional de Procesos Electorales ONPE en las elecciones de candidatos. Las reglas de democracia interna debieran contar con la participación obligatoria de esta organización y, de ser posible, establecer mecanismos para que se realicen a nivel nacional en una sola fecha. La ausencia de fiscalización y la propia cultura política explican la existencia de partidos “combi” y vientres de alquiler. Finalmente, un aspecto interesante de las próximas elecciones es la aplicación de la segunda vuelta o “ballotage”. En efecto, la modificación a la Ley 29470 que modifica diversos artículos de la ley núm. 27683, ley de elecciones regionales, estableció en el artículo 5º que para ser elegido Presidente Regional se requiere que la fórmula respectiva obtenga no menos del treinta por ciento (30%) de los votos válidos. “Si ninguna fórmula supera el porcentaje antes señalado, se procede a una segunda elección dentro de los treinta días calendario siguientes a la proclamación de los cómputos oficiales, en todas las circunscripciones que así lo requieran, en la cual participan las fórmulas que alcanzaron las dos más altas votaciones. En esta segunda elección, se proclama electa la fórmula de presidente y vicepresidente que obtenga la mayoría simple de votos válidos”. Las razones que fundamentan está decisión es procurar una mayor legitimidad de ganador. Sin embargo como todas las reglas del sistema electoral, es necesario evaluar su impacto. Muchos estudios muestran que el “ballotage” tiende a estimular mayor cantidad de listas pues las posibles alianzas se realizan después de la primera vuelta. Así el voto en la primera vuelta suele estar fragmentado y los electores hacen poco uso del voto estratégico. No hay que perder de vista que las normas del sistema electoral y las que regulan instituciones tienen incentivos para modelar el sistema político. Pero, si no se cumplen, los problemas que buscan solucionar, permanecen y el diseño institucional es solo una caricatura.

Diseño y Diagramación:

Juan Antonio Llanos Vergara

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