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Editorial

Boletín Editado por la Comisión de Investigación y Publicaciones del

Círculo de Derecho Administrativo - CDA © Derechos Reservados 2011, Lima - Perú

En esta Edición, artículos y entrevistas sobre: Derecho Procesal Página 4

Sociología del Derecho

Derecho Ambiental

Derecho Energético

Página 13

Página 21

Página 9

Derecho Energético Página 30

Derecho Administrativo

Ranking Mejores Universidades

Página 39

Página 47

2 Comentarios, sugerencias y propuesta de artículos dirigirlos a: cda_investigaciones@pucp.edu.pe


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En Defensa de la PUCP Posición en torno a la controversia PUCP vs. Arzobispado de Lima Entrevista a

Martín Mejorada Chauca Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestría en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del Estudio Jorge Avendaño & Forsyth Abogados, con especialización en Litigios, Arbitrajes, Solución de Controversias, así como en Derecho Civil y Derecho Inmobiliario. Profesor y Asesor Legal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Realizada por

Stephanie Barboza Sánchez Miembro de la Comisión de Investigación y Publicaciones del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

1.

¿Cuáles fueron las expectativas que hubieron para acudir al Tribunal Constitucional? ¿Que los llevo a interponer el recurso de amparo?

La decisión de ir al amparo, así como la decisión de ir a los otros procesos que están en marcha y que se iniciaron simultáneamente, es parte de una estrategia legal que no siempre se ajusta a los esquemas teóricos que uno estudia para cada proceso, justamente son estrategias, que intentan abordar diferentes aspectos de una misma controversia con el objetivo de ir logrando el resultado final. Entonces, ciertamente el amparo es un reclamo que ha sido cuestionado, y probablemente sea discutible su pertinencia teórica, pero desde el punto de vista práctico, el ámbito de actuación del amparo en el Perú es muy flexible, como se sabe hemos visto que en materia de amparos se han resuelto temas contractuales, asuntos vinculados a concesiones, asuntos tributarios, asuntos sanitarios, es decir, el ámbito de aplicación del amparo en el Perú y seguramente eso en un defecto pero es así, es muy flexible, entonces la Universidad y el equipo legal considero que la posibilidad de llegar al Tribunal Constitucional, cuando en ese tiempo estaba en una composición distinta, resultaba interesante porque era una composición con profesores universitarios, juristas, que daba la esperanza de un tratamiento idóneo del asunto. Pero eso no ocurrió, el amparo demoro más de lo deseado y cuando llego al Tribunal Constitucional la composición era otra, con una gente algo dudosa.

Campus PUCP San Miguel

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2.

¿Por qué de todas maneras hubo vulneración de derechos?

Por supuesto, seguramente se dirá pues, para hablar de lo que se objeto al amparo, que esa no era la vía, que un asunto testamentario no se debe ver, pero es que la Universidad nunca llevo el tema testamentario al amparo, lo que dijo fue que no aceptaba que el Arzobispo y el designado de la Junta le requiriese a la Universidad, como lo venía haciendo, cuentas sobre las inversiones inmobiliarias. Eso es lo que la Universidad consideraba un acoso inaceptable para su autonomía y para su condición de propietario. Y eso es todo, entonces, el amparo lo que resuelve es un “no creo que se te estén violando derechos constitucionales, pero eso no significa que no te estén violando derechos legales”, y es lo que finalmente se va a ventilar en última instancia en el Poder Judicial. 3.

¿Qué era lo que estaba exigiendo el Arzobispado al comienzo?

Mandaba cartas, no él directamente, sino a través de su designado el señor Muñoz Cho, mandaba cartas al Rectorado diciéndole que ha sabido que la Universidad ha realizado tal y cual venta de inmuebles, y que quiere las cuentas de cómo lo ha vendido, es decir, acosaba a la Universidad atribuyéndose un rol fiscalizador que no le corresponde. 4.

Hablaban también en cuanto a la interpretación del Testamento. A nosotros nos interesa saber: ¿cuál es su punto de vista en cuanto a este tema?

Bueno, son varios testamentos, pero los que están en debate son los de los años 1933 y 1938. Se dice que está en debate porque en el año 1938 se instaura una Junta Administradora, al que Rivagüero llama “perpetua”; y por otro lado, en el testamento del año 1933 se le da a la Universidad la calidad de “propietaria absoluta” una vez transcurridos los 20 años del usufructo que él dijo que así seria. Entonces, la cuestión es si esa Junta Administradora “perpetua” significa: (i) que, en efecto, perpetuamente va a administrar; o, (ii) es perpetua para otros fines. Nosotros creemos que, interpretando de manera conjunta los testamentos, el resultado es que la Junta funcionó como administradora de los bienes durante el periodo del usufructo de 20 años, y después de eso, en tanto la Universidad adquirió la propiedad absoluta dejó de ser administradora de los bienes, pero siguió siendo perpetua porque tenía por virtud los encargos que el propio Rivagüero dio de cumplir otras funciones perpetuas: atender las misas, cantadas del historiador, enlazar naciones y atender las necesidades de una serie de Congregaciones, atender festividades y la custodia del mausoleo, en fin todas las cuestiones religiosas que podríamos o podría alguien considerar que son de menor relevancia para que de ellas se ocupe una Junta, pero que siendo religiosas lo que es paradójico es que quien diga que no tiene relevancia sea el propio Arzobispo, ya que si hay alguien en el Perú al que lo religioso le debería ser lo más importante es a él, pero sin embargo, dice que como es posible que una Junta tenga que serla para hacerse cargo de estas cosas, de esas “tonterías”. 5.

Lo extraño era que al comienzo, por lo que nosotros sabemos y por lo que la mayoría de los universitarios que estudiamos acá tenemos en cuenta, es que antes se tenía una relación totalmente “normal”, por llamarlo de alguna manera, con el Arzobispado. ¿Cuál fue la causa de la controversia? ¿Qué fue lo que empezó a despertar en ambas partes…?

Bueno, hay varias historias y tesis al respeto. -

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Como primera tesis, se dice que el Arzobispo no le perdona a la Universidad el hecho de que hay participado activamente en la formulación del Informe de la Comisión de la Verdad, no como Universidad, pero miembros más emblemáticos participaron, y que en ese Informe no se deja muy bien parado al Arzobispo, quien en su condición de Obispo de Ayacucho tuvo un rol algo cuestionable y eso no le habría gustado para nada. La segunda tesis seria que el Arzobispo es un hombre de ideología conservadora, frente a las posiciones mas sociables y de avanzada en términos de izquierda, es anticomunista, y el haber sido -según él- la Universidad usurpada por los militares, durante el proceso revolucionario de los 80’s, lo lleva a él a creer

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que la Universidad debía ser recuperada de esa suerte de sustracción que le otorgo autonomía para ser más bien una autoridad gobernada por la Iglesia. En esa famosa entrevista con el periodista Patricio Rickett, él advierte que hay que recuperar la Universidad para la Iglesia. -

6.

Bueno, luego de eso hay otro evento mas reciente, que fue la venta del inmueble del Colegio Juan XXIII, que se le vendió nada menos que a la Congregación de Franciscanos y que el Arzobispo entendió que en esa venta se produjo una subvaluación, lo cual es una afirmación equivocada porque lo que ocurrió fue que el inmueble tenía un valor como terreno, que era lo que pertenecía a la Universidad, pero la construcción pertenecía al Colegio, porque lo había hecho, es decir, era una superficie de hecho. Entonces, no había tal subvaluación, sino que ahí él mostró su primera gran reacción frente al tema y se pregunto: ¿por qué esta venta se ha hecho sin consultarme? Y, es ahí entonces que comienza a investigar el sobre el tema de Rivagüero y encuentra un espacio para iniciar el conflicto. Actualmente, ¿en qué situación se encuentra el caso?

Bueno, el proceso judicial está empezando, ya que como consecuencia de la decisión de la Sala Civil de la Corte del pasado viernes 23 de setiembre, se ha definido ya que lo que había dicho el Tribunal Constitucional no tiene ninguna implicancia practica para la Universidad y que, por tanto, así la discusión sobre cómo se interpretan los testamentos y las propiedades demás se tendrá que ver en este proceso que está en el 16º Juzgado Civil y que apenas está empezando, es decir, tenemos para 3 ó 4 años. 7.

¿Traería algún beneficio que la Iglesia intervenga en cuestiones competentes a la Universidad?

Bueno, para empezar, si interviene o no, no debe ser por razón del Testamento, porque el Testamento no le da esta intervención. Si interviene por otras razones, por ser Católica o por ser Pontificia, tampoco creo que corresponda porque según mi estudio del tema ésta condición de Pontificia y Católica no supone que seamos una Universidad Eclesiástica, ni que pertenezcamos a la Iglesia. Pero, en general, si una Universidad debe tener mayor presencia eclesiástica católica, no sé qué decir, ya que la Iglesia Católica es por naturaleza un ente jerarquizado y como dicen los voceros del Arzobispo: “es inadmisible que una persona que es católica se revele frente a la autoridad del Papa”, porque en una entidad jerarquizada como una estructura militar, no hay lugar a discusión, ya que si el Papa dice esto, así debe ser. Entonces, no parece muy claro que una Universidad, que por su naturaleza es plural, abierta, libre, pensadora, pues ingrese en una estructura de este tipo, pues parece incompatible por naturaleza. 8.

Bueno, lo decía por el caso de la Universidad de Piura, que también es dirigida por el Opus Dei.

Claro, y se sabe cómo es que ahí se vive. 9.

Respecto a los alumnos, ¿habría alguna consecuencia sobre la autonomía de la Universidad?

Obviamente. Es decir, las Universidades en el Perú no son entidades libres, es decir, me refiero a que la figura de la Universidad está diseñada legalmente para ser autónoma, no puede haber una Universidad que no sea autónoma, ya que no es su elección no serlo, es un mandato constitucional porque la Constitución entiende que en su autonomía está su riqueza. Por tanto, no hay forma que una Universidad deje de ser autónoma, puedes maquillarla como una Universidad de Piura, que seguramente se presenta como autónoma, porque sus autoridades son elegidas por esta Asamblea, pero todos los de la Asamblea están alineados en una dirección, y si todos están de acuerdo, entonces bien por ellos. Íconos PUCP: Complejo Felipe Mac Gregor (S.J.), Tontódromo y Auditorio de la Facultad de Derecho

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10.

¿Habría alguna sugerencia para solucionar el problema, para que ambas partes se beneficien?

La negociación, la transacción, la conciliación, siempre es un camino a todo pleito. Pero, a veces en mas difícil que en otros casos, como en este caso, ya que las posiciones están muy enfrentadas, muy radicalizadas. Pero, producto de los reveses que el Arzobispo está recibiendo los últimos días, puede que se produzca un acercamiento, que yo veo encuentra algunos espacio, porque la Iglesia tiene cinco miembros de la Asamblea Universitaria, en realidad cinco de setenta y tantos no es nada, bueno de repente no pueden tener siete o diez; la mayor presencia no es gobierno, pero es mayor presencia. El rol de todo ente colegiado es convencer, no imponer. Los otros setenta que no son miembros del Clero en la Asamblea, no son parte de un mismo grupo: todos son elegidos por las facultades y no piensan igual, y si piensan igual será porque se han convencido mutuamente, no porque uno de ellos sea el director de los demás. Sin embargo, la Iglesia seguramente pretendería que sus cinco miembros reciban una orden del Obispo y actúan igual, pero así no funcionan las cosas en una Universidad, es que no somos un ente jerarquizado, somos un ente democrático. 11.

Y no buscamos serlo…

Exacto, y creo que tampoco podríamos serlo, sería contrario a la naturaleza de la figura universitaria. 12.

Para culminar, ¿cómo cree que entraría a tallar el Derecho Administrativo en esta controversia desatada con el Arzobispado?

Justamente me preguntaron hace poco: ¿y en todo esto qué rol juega el Estado? Hay un rol del Estado que es el siguiente: el Estado celebró en el año 1979, apenas por terminar el gobierno militar un llamado Concordato con el Vaticano, por el que el Estado le da una serie de privilegios a la Iglesia (por ejemplo, sueldos para los clérigos, ocupándose también de los clérigos militares). Bueno, en este acuerdo, naturalmente la Iglesia se obliga a que su participación en el Perú sea acorde con la ley peruana, es decir, la Iglesia no es una isla y si esta aquí debe cumplir lo que se establece en la ley. El hecho de que la Iglesia presiona a la Universidad para que no se autónoma y que su estructura se ajuste más bien a una corporación jerarquizada como pretende, significaría que la Iglesia está incumpliendo el acuerdo haciendo que un ente peruano viole la ley, es decir, incumpla su autonomía, está violando la ley peruana. Esto, en términos de Derecho Público y Derecho Internacional, significa que una de las partes esta incumpliendo su compromiso frente al Estado peruano. Por ello, la implicancia de todo este lio en materia de las relaciones interestatales, es que el Estado puede reaccionar y decir que como no se está respetando la ley peruana y que como se pretende que esto funcione en cuanto lo indica el Derecho Canónico, cuando aquí no rige tal derecho, se estaría incumpliendo el acuerdo y podría denunciarte. Además, digamos que, hoy en día, las relaciones entre el Estado y la Iglesia no son óptimas, ya que el Presidente Humala no es precisamente un hombre muy religioso. Asamblea Universitaria de la PUCP: Transcendente sesión del Viernes 23 de Setiembre de 2011

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Indígenas en aislamiento voluntario

Ley del Derecho a la Consulta Previa a los pueblos indígenas u originarios: Reflexiones Iniciales Iván Lanegra Quispe Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y egresado de la Maestría en Ciencia Política de dicha universidad. Profesor de la Especialidad de Ciencia Política y Gobierno, así como del Diploma de Especialización en Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Adjunto para el Medio Ambiente, Servicios Públicos y Pueblos Indígenas de la Defensoría del Pueblo. [Las opiniones expresadas en el presente texto no comprometen a las citadas instituciones]

El 7 de setiembre pasado se publicó la Ley No. 29785, denominada Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios, reconocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Esta norma ha sido aprobada por el pleno del Congreso de la República con un 1 enorme consenso de sus miembros y ha contado con el respaldo de diversas instituciones, dentro y 2 fuera del Perú. La dación de la norma fue el resultado de un proceso que inició el 6 de julio de 2009, cuando, habiendo transcurrido un mes de los lamentables hechos ocurridos en Bagua y otras localidades aledañas, el 5 de junio del mismo año, la entonces Defensora del Pueblo, Beatriz Merino, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales presentó el Proyecto de Ley No. 3370/2008-DP - Ley Marco del Derecho a la Consulta

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El Congreso de la República aprobó la Ley por 113 votos a favor, 0 en contra y 0 abstenciones el martes 23 de agosto de 2011. El número legal de congresistas es de 130. Sin embargo, todos aquellos que asistieron a dicha sesión del pleno, en total 114, apoyaron la dación de la norma, salvo el Presidente del Congreso, quien, en tanto dirigía el pleno, no podía votar. Emitieron comunicaciones favorables a la norma tanto de las organizaciones indígenas, como de la Defensoría del Pueblo, el Tribunal Constitucional, así como de entidades internacionales, como la propia Organización Internacional del Trabajo – OIT, el Relator Especial de las Naciones Unidas para los Derechos de los Pueblos Indígenas y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

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de los Pueblos Indígenas . Como la propia Defensora del Pueblo recordó durante su presentación ante la Comisión del Congreso de la República que investigó los sucesos de Bagua, estos últimos revelaron diversas fallas en las estrategias para preservar la paz, siendo una de ellas “…el no haber utilizado la 4 consulta a los pueblos indígenas como instrumento para el diálogo y la construcción de consensos” . Posteriormente, la propuesta de la Defensoría del Pueblo sirvió de base para el trabajo de la Mesa de Trabajo No. 3: Consulta Previa a los Pueblos Indígenas Amazónicos del Grupo Nacional de Coordinación para el Desarrollo de los Pueblos Amazónicos, creado como espacio para discutir la agenda entre el Estado y los pueblos indígenas luego del conflicto que derivó en el triste episodio de 5 Bagua. El informe que presentó dicha Mesa de Trabajo sirvió de base para la discusión de la Ley en el seno del Congreso de la República. El Congreso de la República aprobó el 19 de mayo de 2010 una propuesta legal que contó con el apoyo de las principales organizaciones indígenas de alcance nacional. No obstante, el Poder Ejecutivo planteó varias observaciones a la autógrafa remitida por el parlamento, las cuales nunca fueron discutidas por el pleno del legislativo. Finalmente, ya en la legislatura que inició a fines de julio de este año, se presentan nuevos proyectos, los cuales finalmente derivaron en un texto que reproduce casi en su totalidad, salvo por tres modificaciones formales, el texto originalmente aprobado en mayo de 2010. ¿Qué tipo de norma se ha aprobado, qué nuevas obligaciones plantea, qué desafíos presenta su aplicación efectiva? Intentaremos brindar algunas respuestas iniciales a estas interrogantes.

I.

El Derecho a la Consulta

Iniciemos explicando el contenido del Derecho a la Consulta. Conforme al artículo 6 del Convenio 169 “…los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados [indígenas], mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Del mismo modo indica que “las consultas (…) deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”. El adecuado entendimiento del derecho a la consulta implica analizar al menos los siguientes aspectos: 6

a)

El sujeto del derecho, es decir, los pueblos indígenas. Conforme el artículo 1 del Convenio 169 estos descienden de las poblaciones que en la época de la conquista o de la colonización habitaban el territorio que ahora pertenece a un determinado país, cualquiera sea su situación jurídica, y en tanto conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y

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El proyecto fue presentado ante el entonces Presidente del Congreso, Javier Velásquez Quesquén, mediante el Oficio No.0179-2009/DP. En la comunicación, se resaltaba la importancia que tenía dicho proyecto para el país “… en tanto contribuirá a generar las bases para un diálogo intercultural, a partir del cual se establecerán las políticas públicas que reclaman los pueblos indígenas, promoviendo relaciones, en un marco de buena fe, Estado Democrático de Derecho y de irrestricto respeto de los derechos humanos de todos”. Defensoría del Pueblo. Actuaciones Defensoriales en el marco del conflicto de Bagua. Informe de la Defensora del Pueblo a la Comisión del Congreso de la República que investiga los sucesos de Bagua, aledaños y otros. Lima, Defensoría del Pueblo, 2010. p. 53 El Grupo fue creado mediante el Decreto Supremo No. 117-2009-PCM, posteriormente modificado por el Decreto Supremo No. 211-2009-PCM. Dada la fuerte relación que existe entre el concepto de “pueblo” y el derecho a la libre determinación, en el artículo 1 del Convenio 169 se señala que la utilización de dicho término “…no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional”. De esta manera se solucionó de manera pragmática el temor a que el reconocimiento de derechos de los pueblos indígenas conduzca a demandas separatistas. Bengoa, José. La emergencia indígena en América Latina. Santiago de Chile, FCE, 2007. p. 272-273. Lo mismo ha ocurrido respecto de la Declaraciones de las ONU sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas adoptada por la Asamblea General de la ONU en setiembre de 2007. Al respecto James Anaya resalta que “…si algo está claro es que, al apoyar el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación a través de la Declaración, los estados no estaban apoyando un derecho de los pueblos indígenas a formar estados independientes. Y los propios pueblos indígenas han negado de manera casi uniforme que aspirasen a estados independientes cuando pedían la libre determinación”. Más adelante, precisa que entendida la libre determinación como derecho humano, su idea esencial es “…que los seres humanos, individualmente o como grupos, tienen por igual el derecho de ejercer el control sobre sus propios destinos y de vivir en los órdenes institucionales de gobierno que se diseñen de acuerdo con ese derecho.” Anaya, S. James. El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación tras la adopción de la declaración. En Charters, Claire y Stavenhagen, Rodolfo (ed.). El Desafío de la Declaración. Historia y Futuro de la Declaración de la ONU sobre Pueblos Indígenas. Copenhague, IWGIA, 2009. p. 195, 197.

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políticas, o parte de ellas. Esto es lo que se denomina el “criterio objetivo”. A esto se agrega la conciencia que dicho pueblo debe tener de su identidad indígena. A esto se le denomina el 7 “criterio subjetivo” . A fin de hacer operativa la consulta, ésta se debe realizar a través de las “instituciones representativas” de los pueblos indígenas. Aunque la forma representativa de estos es en sí misma diversa, razón por la cual la representatividad no debe ser un concepto rígido, los órganos de control de la OIT han establecido que lo importante es que aquellas sean el resultado 8 de un proceso propio, interno a los pueblos, que respete su autonomía . b)

El objeto de la consulta, es decir, debe ser sometida a la misma cualquier medida legislativa (leyes del congreso, resoluciones legislativas, decretos legislativos, ordenanzas regionales y municipales) o administrativa (normas reglamentarias, actos administrativos, etc.) del Estado susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas, antes de su adopción. No se trata solamente de la afectación de las tierras de los pueblos indígenas. El ámbito se extiende a medidas vinculadas con derechos como la salud, la educación, las políticas ambientales, los servicios públicos, etc. Finalmente, la palabra “afectación directa” no debe entenderse como “daño”, sino como capacidad de modificar o cambiar la situación de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, sin importar el signo positivo o negativo que el Estado considere merece dicha variación. Por lo tanto, también deben consultarse medidas cuyos promotores califiquen de “positivas” o consideren como “mejoras” respecto de la situación pre-existente. El fundamento se encuentra en que la consulta busca que los pueblos indígenas decidan sobre su futuro, siendo ellos los que deben evaluar, en primer lugar, el carácter positivo o negativo de la medida, dentro del marco de sus valores y creencias. No obstante, esta valoración podría modificarse como parte del proceso de diálogo con el Estado.

c)

La entidad obligada a realizar la consulta. La obligación recae en el Estado a través de sus distintos organismos. En particular, corresponde llevar adelante el proceso de consulta a la entidad que tendría a su cargo la adopción de la medida legislativa o administrativa. Esto, desde luego, no sólo incluye a los gobiernos nacionales, sino también a los subnacionales (Gobierno Regional y Municipal), así como al parlamento.

d)

El procedimiento, es decir, la forma y los criterios que deben adoptarse para realizar una consulta. La consulta es un proceso de diálogo intercultural entre el Estado y los pueblos indígenas con la finalidad de alcanzar un acuerdo o consentimiento. No se trata de un simple proceso de información, ni tampoco constituye un procedimiento electoral. El convenio se refiere expresamente a realizar dicho proceso en el marco del principio de buena fe. Es decir, las partes deben realizar esfuerzos sinceros por alcanzar consensos. Del mismo modo, y esto está vinculado con el siguiente punto, se presupone que las partes respetarán los acuerdos que se adopten.

e)

Los resultados de la consulta y sus consecuencias para las partes en el proceso. Al finalizar el proceso pueden producirse varios resultados. Uno, es que se logre un consenso completo, con lo cual se alcanza el consentimiento o un acuerdo pleno. En este caso, la entidad estatal adoptará la medida en el marco del acuerdo alcanzado. Una segunda posibilidad es que se logre un acuerdo parcial. En este caso, el Estado debe respetar igualmente respetarlo y, de ser el caso, adoptar la medida en el marco de las obligaciones establecidas por las legislaciones nacionales, incluyendo los tratados de los cuales son parte los Estados. El último supuesto es que no se logre ningún acuerdo. En este supuesto, el Estado igualmente puede adoptar la medida, en el marco de las obligaciones establecidas por las legislaciones nacionales. Un aspecto crucial lo constituye el respeto de los derechos individuales y colectivos, obligación central de los estados. Es decir, el Estado no puede disponer de derechos de los cuales no es titular, y respecto de los cuales requiere el asentimiento de los titulares respectivos (en este caso, los pueblos indígenas) ni afectar derechos que por su propia naturaleza son irrenunciables, por lo que la medida que tuviera dicho resultado no sería admisible aún si contara con el asentimiento de los afectados.

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Reconocer e identificar a los pueblos indígenas bajo ambos criterios implica visibilizarlos tanto en las estadísticas nacionales como en los sistemas de información. Esto es crucial respecto de la capacidad de los Estados para responder a las necesidades y prioridades específicas de los pueblos indígenas y para monitorear el impacto de las intervenciones. Organización Internacional del Trabajo. Op. cit. p. 10 Morris, Meghan, et al. La consulta previa a pueblos indígenas: los estándares del derecho internacional. Bogotá, Ediciones Uniandes, 2009. p. 39.

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Diálogo como necesidad para el entendimiento y convivencia en Paz Social

II.

La necesidad de una Ley sobre el Derecho a la Consulta

El Derecho a la Consulta es plenamente exigible en el Perú desde febrero de 1995, fecha en la cual entró en vigor para el país el Convenio 169 de la OIT. Entonces ¿por qué era necesaria una Ley? Una primera razón es que el Convenio 169 de la OIT presenta una redacción general sobre lo que implica el citado derecho. Esto es absolutamente comprensible considerando el hecho de que es un tratado internacional destinado a regular diversas realidades nacionales. Aspectos críticos como las etapas del proceso de consulta, las responsabilidades estatales específicas, o la definición de mecanismos o políticas que deben ayudar a su efectiva aplicación, no se encuentran desarrollados en el Convenio 169. Muchos países han atendido, en parte, esta situación mediante el desarrollo de sentencias emitidas por los tribunales ordinarios de justicia, o por los responsables de la interpretación de la Constitución. La vía de desarrollo legal era otra ruta disponible, la cual ofrecía la ventaja de poder ser mejor comprendida (y aplicada) por la administración pública en el Perú. Estas dos razones, combinadas, nos hablan de la importancia de generar mecanismos institucionalizados (formalizados) dentro del Estado, a fin de reducir la incertidumbre de los distintos actores sobre las características que cada proceso de diálogo debe contener. No obstante, existía una razón adicional: su importancia como gesto político, equivalente a una mano tendida que se ofrece con el fin de desterrar la confianza entre el Estado Peruano y sus pueblos indígenas, en el contexto de los recientes conflictos sociales acontecidos en el Perú.

III.

El procedimiento de consulta conforme la nueva Ley

La Ley estable un conjunto de etapa mínimas para llevar adelante un proceso de consulta válido. La normativa de desarrollo de la ley, o los acuerdos durante algún proceso particular, podrían agregar nuevas etapas. Las etapas mínimas son: a)

Identificación de las medidas legislativas o administrativas que deben ser objeto de consulta.

b)

Identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados.

c)

Publicidad de la medida legislativa o administrativa.

d)

Información sobre la medida legislativa o administrativa.

e)

Evaluación interna en las organizaciones de los pueblos indígenas u originarios sobre las medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente.

f)

Proceso de diálogo entre representantes del Estado y representantes de los pueblos indígenas u originarios. 12


g)

Decisión.

Las etapas de identificación, de las medidas estatales y de los pueblos indígenas, son mutuamente dependientes, por lo que deberían realizarse conjuntamente. Como señala el artículo 10º de la Ley, la identificación de los pueblos indígenas se hace sobre la base del contenido de la medida propuesta, el grado de relación directa con el pueblo indígena y el ámbito territorial de su alcance. El responsable de identificar la medida a consultar así como la existencia de pueblos indígenas potencialmente afectados directamente, es la entidad estatal que emitiría dicha medida. Estas deben garantizar los recursos económicos que demande el proceso de consulta con el propósito de asegurar la participación efectiva de los pueblos indígenas. Si la entidad estatal no realizara la consulta, cuando debía hacerlo, o si no tomar en cuenta a pueblos indígenas que deberían ser considerados, las instituciones u organizaciones representativas de los pueblos indígenas u originarios pueden solicitar se corrija la omisión a la entidad estatal promotora de la medida. Si esta fuera parte del Poder Ejecutivo y ella desestimara el pedido, su decisión puede ser impugnada ante el Viceministerio de Interculturalidad del Ministerio de Cultura. Agotada la vía administrativa ante este órgano (o en un Gobierno Regional o Municipalidad), cabe acudir ante los órganos jurisdiccionales competentes, pudiendo interponer una demanda de amparo o acciones orientadas a cuestionar la validez de la normativa ya emitida, de ser el caso. Continuando con el proceso, es claro que la etapa de publicidad es en buena medida el inicio de la etapa de información. Las entidades estatales promotoras de las medidas deben poner el contenido de las mismas en conocimiento de los pueblos indígenas que serán consultadas –a través de sus instituciones representativas- mediante métodos y procedimientos culturalmente adecuados, tomando en cuenta la geografía y el ambiente en el que habitan. Además, deben brindarles información sobre los motivos, implicancias, impactos y consecuencias de la adopción de la medida estatal sometida a consulta. Estas últimas consideraciones, incluyendo el uso de las lenguas nativas, son aspectos transversales a todo el proceso y no sólo pertenecen a esta etapa. Por su parte, el plazo para la evaluación interna debe ser razonable considerando la necesidad de que los pueblos indígenas puedan realizar un análisis sobre los alcances e incidencias de las medidas a adoptar y la relación directa entre su contenido y la afectación de sus derechos colectivos. La etapa de diálogo es particularmente relevante. Debemos recordar que este momento se acerca a la figura de una mesa de diálogo, de contenido deliberativo y orientado a busca de consensos. No responde, en cambio, ni al modelo de “audiencia pública”, “talleres” ni a los procesos “electorales”. El proceso de diálogo intercultural se realiza sobre los fundamentos de las medidas estatales y sus efectos sobre el ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Las sugerencias y recomendaciones que estos últimos formularan deben ser puestas en conocimiento de los funcionarios y autoridades públicas responsables de llevar a cabo el proceso de consulta, como base para el intercambio que debe tener como objetivo el logro de acuerdos sobre el contenido de la medida a adoptar. Las opiniones expresadas en el proceso de diálogo deben quedar contenidas en un acta de consulta, a través de la cual se debe dejar constancia de todos los actos y ocurrencias de dicho proceso. La decisión final sobre la aprobación de la medida consultada corresponde a la entidad estatal. La decisión debe estar debidamente motivada e implica una evaluación de los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones planteados por los pueblos indígenas durante el proceso de diálogo, así como el análisis de las consecuencias que la adopción de una determinada medida tendría respecto a sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente en los tratados ratificados por el Estado peruano. Si se llegaran a acuerdos (totales o parciales), estos serán obligatorios para ambas partes, siendo exigibles en sede administrativa y judicial. En caso que no se alcance un acuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos 13


colectivos de los pueblos indígenas u originarios y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo. Es decir, el Estado sólo puede adoptar medidas que correspondan a su ámbito de competencia, y no puede disponer de derechos que corresponden a terceros o que son indisponibles. Todo el proceso arriba señalado puede realizarse de forma paralela a los procesos de participación ya existentes, en las distintas entidades estatales, evitando extender innecesariamente los procesos de toma de decisión. Por otra parte, se han encargado un conjunto de funciones específicas al Viceministerio de Interculturalidad del Ministerio de Cultura. Estas responsabilidades son: a)

Concertar, articular y coordinar la política estatal de implementación del derecho a la consulta.

b)

Brindar asistencia técnica y capacitación previa a las entidades estatales y los pueblos indígenas u originarios, así como atender las dudas que surjan en cada proceso en particular.

c)

Mantener un registro de las instituciones y organizaciones representativas de los pueblos indígenas u originarios e identificar a las que deben ser consultadas respecto a una medida administrativa o legislativa.

d)

Emitir opinión, de oficio o a pedido de cualquiera de las entidades facultadas para solicitar la consulta, sobre la calificación de las medidas legislativas o administrativas proyectadas por las entidades responsables, sobre el ámbito de la consulta y la determinación de los pueblos indígenas u originarios, a ser consultados.

e)

Asesorar a la entidad responsable de ejecutar la consulta y a los pueblos indígenas u originarios que son consultados en la definición del ámbito y características de la misma.

f)

Elaborar, consolidar y actualizar la base de datos relativos a los pueblos indígenas u originarios y sus organizaciones representativas.

g)

Registrar los resultados de las consultas realizadas.

h)

Mantener y actualizar el registro de facilitadores e intérpretes idóneos de las lenguas indígenas u originarias.

Respecto a los efectos de la nueva Ley sobre la legislación y medidas administrativas ya adoptadas debemos señalar que ella no ha derogado o modificado las normas sobre el derecho a la participación ciudadana, que constituye, lógicamente, un instrumento diferente. Tampoco modifica o deroga a las medidas legislativas ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia. Sin embargo, esto no implica que no pueda iniciarse acciones legales en contra de aquellas medidas que debieron ser consultadas y no lo fueron, en vista que, como ya indicamos, el derecho a la consulta está vigente desde 1995. Pero esto exige realizar un análisis caso por caso a partir de pedidos concretos que realizaran los pueblos indígenas, en tanto se pudieran considerar afectados directamente por dichas medidas, ya sean legislativas o administrativas.

IV.

Algunos desafíos de la implementación

La ley entrará en vigencia el 8 de diciembre de 2011. Entre tanto, todas las entidades estatales deben buscar asegurar el presupuesto y la organización requerida para aplicar la ley. En esta ruta, serán muchos los desafíos a considerar, peor en particular consideramos relevante destacar tres de ellos: a)

El fortalecimiento de la rectoría del proceso: Esto demanda que el Viceministerio de Interculturalidad deben cumplir un papel de coordinación y orientación del proceso, desarrollando estrategias de planificación y comunicación efectivas. Sin embargo, aquella es una instancia del Estado aún débil, que requiere ser fortalecida con suma urgencia.

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b)

El desarrollo de medidas de reglamentación: La Ley no hace referencia a reglamentar aspecto alguno de la ley, sin embargo es probable que sean necesarios varios desarrollos reglamentarios. Por un lado, se requerirán normas reglamentarias para precisar tareas y procesos dentro del Ministerio de Cultura. También es conveniente cambiar el reglamento del Congreso de la República con el fin de incluir un procedimiento específico para la consulta de leyes y resoluciones legislativas. Por otra parte, resulta necesaria regular la dación de legislación delegada (decretos legislativos) y de urgencia (decretos de urgencia). En el segundo supuesto, estamos frente a un tipo de norma que, por sus características, exige una rápida decisión, razón por la cual no podría incorporar contenido alguno que haga necesaria su consulta. En el caso de los Decretos Legislativos, el problema surge con los plazos que otorga el legislativo, que suelen ser cortos. Por lo tanto, esto debería implicar que el Congreso sea muy específico con el encargo, para que también pueda identificarse si el Decreto Legislativo afectaría o no a los pueblos indígenas. Esto conllevaría, al mismo tiempo, la necesidad de otorgar plazos más extensos a fin de posibilitar al Ejecutivo el desarrollo del proceso de consulta. En lo que concierne a posibles reglamentos sectoriales, es en particular urgente el que correspondería al Ministerio de Energía y Minas. También tendrá relevancia el sector Agricultura, en tanto administra recursos naturales (agua, bosques naturales, suelos), de gran relevancia para los pueblos indígenas. Finalmente, también podrán generarse normas de desarrollo en el nivel regional y local.

c)

Generación de Capacidades para el Diálogo Intercultural: Quizá la tarea más difícil, pues no será fácil preparar al Estado para cumplir con el derecho a la consulta, siendo necesario contar con profesionales especializados en las tareas no sólo de promoción y desarrollo del diálogo, sino también capacitados en un enfoque intercultural.

En suma, nos encontramos frente a una nueva norma que siendo sólo un primer paso, abre nuevas posibilidades el camino hacia el desarrollo de un diálogo constructivo y proactivo entre el Estado y los pueblos indígenas. Al mismo tiempo, presenta importantes desafíos que deberán ser encarados con orden, seriedad y mucho sentido práctico, a fin de otorgar certidumbre a todos los actores.

Imagen de las protestas realizadas en Puno Junio de 2011

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Grave daño ambiental en Madre de Dios ocasionado por mineros informales

Fiscalización Ambiental El Rol de la OEFA en el marco del SINEFA Entrevista a

Martha Inés Aldana Durán Abogada por la Universidad de Lima. Maestría en Derecho Ambiental Internacional y Comparado por el Washington College of Law de la American University, en calidad de becaria Fulbright. Ha sido asesora en temas de legislación y políticas ambientales de la Comisión de Ecología del Congreso de la República, de la Alta Dirección del Ministerio de Agricultura y de la Dirección General de Salud Ambiental, así como supervisora legal de la Gerencia de Fiscalización de Gas Natural del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería. Actual Directora de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental.

Realizada por

José Antonio Vera Torrejón Bachiller por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex Miembro de la Comisión de Investigación y Publicaciones del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

1.

¿Qué rol cumple el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA como ente rector del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental - SINEFA?

El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA es, en efecto, el ente rector del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental - SINEFA. El SINEFA es un sistema funcional, en el marco de lo establecido en la Ley No. 29158 - Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, que comprende un conjunto de principios, normas, procedimientos, técnicas e instrumentos mediante los cuales se organiza la fiscalización ambiental que es desarrollada por sus entidades confortantes, en el ámbito de 17


sus respectivas competencias. De acuerdo a su ley de creación (Ley No. 29325), el SINEFA está compuesto por el OEFA, así como por el Ministerio del Ambiente y por las Entidades de Fiscalización Ambiental - EFA que ejercen sus competencias en el ámbito sectorial, regional o local. Para calificar como una EFA se requiere que las entidades ejerzan por lo menos una de las funciones comprendidas en la fiscalización ambiental. Esto es: -

La evaluación o vigilancia ambiental;

-

La supervisión; y,

-

El ejercicio de la potestad sancionadora a través de la fiscalización, sanción y aplicación de incentivos.

Por su parte, el SINEFA también forma parte del Sistema Nacional de Gestión Ambiental - SNGA y se relaciona con los demás sistemas del Sector Ambiental que conforman el SNGA a través de relaciones de coordinación y estrecha colaboración. Cabe indicar que el SINEFA busca articular a las entidades que lo conforman a efectos de asegurar que la fiscalización ambiental se constituya en una herramienta efectiva para el cumplimiento de la política ambiental en los diversos niveles de gobierno. 2.

¿Cuál considera que es la mejor forma de disuadir los incumplimientos a la normativa ambiental?

En realidad las obligaciones ambientales fiscalizables pueden tener su origen tanto en la normativa ambiental como también en los instrumentos de gestión ambiental (o estudios ambientales aprobados por las autoridades competentes). Así mismo, las autoridades con competencias en materia de fiscalización ambiental pueden tener la facultad de emitir disposiciones o mandatos de carácter particular que también serían objeto de fiscalización. Entonces lo que debemos lograr es disuadir a la adopción de prácticas que privilegien el cumplimiento de las obligaciones ambientales fiscalizables. Una forma de hacerlo, es la que normalmente se espera de una actuación fiscalizadora, es decir, la sanción, pero existe una alternativa que podría ser el reconocimiento público a dar a quienes cumplan con tales obligaciones pero que a su vez realicen prácticas ambientalmente favorables y que puedan ser replicables. Para tales efectos, el OEFA tiene programado establecer un Registro de Buenas Prácticas donde el interesado deberá estar inscrito a efectos de poder acceder a los incentivos para el cumplimiento ambiental que a su vez estará emitiendo prontamente el OEFA. Así pues, el OEFA no ha sido diseñada únicamente como una entidad únicamente sancionadora sino también como una entidad con capacidad para promover el cumplimiento de la legislación ambiental a través de incentivos con lo cual se espera lograr el indicado objetivo de disuadir el incumplimiento promoviendo más bien el cumplimiento y la responsabilidad ambiental. 3.

En principio, la Fiscalización Ambiental es vista por las empresas como un sobrecosto a sus operaciones. Teniendo en cuenta la incertidumbre en las inversiones en proyectos mineros, energéticos y del sector industria en general, ¿qué medidas se están tomando en la Dirección de Fiscalización para que sus disposiciones y sanciones no empeoren el panorama negativo de las inversiones tan necesarias para el país?

Si los titulares de las actividades cumplen con sus obligaciones no deberían temer por el costo monetario que la fiscalización pudiera significar. Nuestro objetivo no es gravar o desgravar económicamente a las empresas sino vigilar que éstas sean ambientalmente responsables y que su accionar no signifique más bien un costo al ambiente y a la sociedad en tanto que por no cumplir con tales obligaciones alguien más deberá asumir esa detracción económica.

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El objetivo nuestro es lograr el cumplimiento de la legislación ambiental y no uno de carácter económico. Las empresas modernas ya son muy concientes de que hacer negocio, no sólo incluye hacer dinero en detrimento de la sostenibilidad del ambiente y los recursos naturales que son base de la propia sostenibilidad de sus negocios. 4.

¿Qué opina sobre la posibilidad de que el OEFA también se encargue de la gestión de conflictos sociales, en tanto los más emblemáticos están relacionados a conflictos socio ambientales vinculados a industrias extractivas (minería e hidrocarburos)?

El OEFA ya viene interviniendo en la prevención de conflictos socio-ambientales. Se cuenta con un equipo de sociólogos y especialistas en estas materias que evalúan las zonas donde se gestan estos problemas y relacionan dicha realidad con el ejercicio de nuestras funciones de fiscalización ambiental, procurando coadyuvar con su accionar en la distensión de las crisis que conllevan a situaciones de desórdenes con riesgos de vida, infraestructura y agravamiento de la coyuntura ambiental así como retraso en el desarrollo y costos no favorables para la salud económica nacional buscando que se respeten los derechos de las personas a través de una efectiva fiscalización ambiental. 5.

En caso que el Tribunal de Fiscalización Ambiental declare algún precedente de observancia obligatoria, ¿Considera que los gobiernos locales, regionales y/o nacionales deberían acatar estos precedentes?

Los precedentes que emita el Tribunal de Fiscalización Ambiental - TFA serán de aplicación a las materias que han sido transferidas al OEFA por los sectores. Los gobiernos regionales y locales podrán tomar tales decisiones como referentes a tomar en consideración pero el ámbito del TFA no comprende a estos niveles de gobierno que cuentan con sus propias instancias administrativas donde se recursos los recursos impugnativos a las resoluciones que éstos dicten. En todo caso, el OEFA se encuentra facultado para proponer las normas que sean requeridas para que uniformizar el ejercicio de la fiscalización ambiental en los diferentes niveles de gobierno. 6.

Por último, ¿cuál es su perspectiva a mediano y largo plazo en la fiscalización ambiental del OEFA? ¿Qué temas considera prioritarios?

El OEFA se encuentra todavía en proceso de consolidación. Hemos asumido hace un año la fiscalización de la gran y mediana minería y hace unos 5 meses la fiscalización en hidrocarburos líquidos, gas natural y electricidad. Tenemos un gran reto por delante y muchas limitaciones sobre todo presupuestales, y por ello, de personal y materiales. Pero, en contrario y a favor, tenemos la gran ventaja de ser una entidad exclusivamente dedicada a la fiscalización ambiental y no a otros temas que pueden confundir el horizonte trazado o distraer el logro de nuestros objetivos. Creo que un tema importante en el cual OEFA debe enfocarse está referido al desarrollo de sistemas de información que faciliten el ejercicio de nuestras funciones, de hecho ya contamos con avances al respecto. Es importante lograr que las normas ambientales que establecen las obligaciones que fiscalizamos sean dinámica y permanentemente mejoradas a fin de contar con herramientas sólidas que permitan una fiscalización más eficaz que logre, en efecto, la solución de los problemas ambientales y la justicia ambiental que la población espera y que corresponde, en los casos de afectación a los derechos ambientales en el marco del debido proceso. Importancia de la Responsabilidad Ambiental por parte de las empresas públicas y privadas.

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Regulación Ambiental de Proyectos para la

Generación de Biocombustibles Erick Leddy García Cerrón Bachiller por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente Legal de la Procuraduría Pública Especializada en Delitos Ambientales del Ministerio del Ambiente.

La necesaria diversificación de nuestra matriz energética (que se encuentra sostenida básicamente por combustibles fósiles) ha llevado al Estado Peruano a promover mediante formulas legales e incentivos económicos, el desarrollo de fuentes de energía renovables como la hidráulica, geotérmica, eólica, solar y biocombustibles. En esa medida, no cabe duda que la promoción de las inversiones en biocombustibles han devenido en prioritarias para el Gobierno; lo que se expresa no solamente en la dación de leyes que promuevan un mercado para su consumo masivo, sino además en la promulgación de normas técnicas relativas a su nivel de calidad o la obligatoriedad de su comercialización progresiva a lo largo del territorio nacional. Sin embargo, estos importantes avances normativos no se han replicado en el ámbito de la gestión ambiental, lo cual ha impedido a la fecha aplicar de manera adecuada las disposiciones de las Leyes No. 27446 y 29325; ello además de otros vacíos legales relativos al aprovechamiento de ciertos recursos naturales que se verían impactados con el desarrollo de estos proyectos. En esa medida, el presente texto expondrá de manera general el rol de las entidades públicas involucradas en la regulación ambiental de los proyectos para la generación de biocombustibles, haciendo énfasis en los vacíos detectados, así como en el procedimiento administrativo sancionador del subsector Industria y la aparente solución que significaría a este problema la transferencia de funciones al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA.

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Finalmente, se comentará sobre la ausencia de algunos parámetros ambientales que se encuentran pendientes de aprobación, los mismos que resultan indispensables para una adecuada supervisión y fiscalización de esta actividad.

I.

Las competencias ambientales en la regulación de las actividades de biocombustibles

Las primeras normas que regularon de manera directa las actividades de los biocombustibles fueron la Ley de Promoción del Mercado de Biocombustibles - Ley No. 28054 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo No. 013-2005-EM; sin embargo, estas no contenían disposiciones que regularan alguna materia de carácter ambiental; por el contrario, establecían básicamente políticas generales para el desarrollo de los biocombustibles sobre la base de la libre competencia y el libre acceso a esta actividad económica, la promoción de proyectos de inversión, y las expansión de su comercialización a partir del uso masivo que se generaría como resultado de la difusión de las ventajas económicas, sociales y ambientales de su uso. Sería recién con la aprobación del Reglamento para la Comercialización de Biocombustibles mediante el Decreto Supremo No. 021-2007-EM, que se establecían los requisitos para la comercialización y distribución de los biocombustibles, lo referente a las normas técnicas de calidad y la primera mención en cuanto a competencias de carácter ambiental para esta industria. Así, dicha norma estableció en su artículo 6º que el desarrollo de los biocombustibles tendrá un carácter multisectorial; detallándose las responsabilidades de cada uno de los organismos competentes, la cual fue establecida de la siguiente manera: a)

Ministerio de Energía y Minas: A través de la Dirección General de Hidrocarburos, es competente para otorgar las autorizaciones a los agentes de la cadena de comercialización de combustibles líquidos facultados para las mezclas de Alcohol Carburante y Biodiesel B100 con Gasolinas y Diesel No. 2, respectivamente, así como la comercialización, transporte y consumo de dichas mezclas.

b)

Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería: Encargado de la supervisión y fiscalización del cumplimiento de las normas relativas a la comercialización y a la calidad de los Biocombustibles (Alcohol Carburante y Biodiesel B100) y de sus mezclas con gasolinas y Diesel Nº 2; así como de la emisión del Informe Técnico Favorables (ITF) correspondiente a la modificaciones y/o ampliaciones de las instalaciones que sean necesarias efectuar para la comercialización de estos productos.

c)

Ministerio de la Producción: Otorga autorización para la instalación y funcionamiento de las plantas productoras de Biocombustibles (Alcohol Carburante y Biodiesel B100).

d)

Ministerio de Agricultura: Promociona el desarrollo de las áreas disponibles con aptitud agrícola para la producción de biocombustibles.

En ese sentido, en cuanto a la gestión ambiental de estos proyectos, corresponde centrarse en el rol que cumplen los dos últimos sectores mencionados: Producción y Agricultura. Ello en tanto que son estas dos instituciones, las que viene regulando y discutiendo los aspectos ambientales de los proyectos sobre biocombustibles.

II.

La cuestión ambiental en los procedimientos administrativos para la aprobación de los proyectos de generación de biocombustibles 22


2.1

La competencia del sector industria

Conforme señala el artículo 3° de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental Ley No. 27446 (modificado por Decreto Legislativo No. 1078): “No podrá iniciarse la ejecución de 9 proyecto ni actividades (…) referido en el artículo 2° y ninguna autoridad nacional, sectorial, regional o local podrá aprobarlas, autorizarlas, permitirlas, concederlas o habilitarlas si no cuentan previamente con la certificación ambiental contenida en la Resolución expedida por la respectiva autoridad competente”. Partiendo de esta consideración, queda claro que para el inicio de las actividades de generación de biocombustibles será necesario que dicho proyecto obtenga la respectiva certificación ambiental otorgada por la autoridad ambiental competente. En ese sentido, regresando a lo señalado en el Decreto Supremo No. 021-2007-EM, observamos que se ha consignado la competencia del Ministerio de la Producción (en adelante PRODUCE) para otorgar “autorizaciones para la instalación y funcionamiento de las plantas productoras de biocombustibles” (Alcohol Carburante y Biodiesel B100). La pregunta que se desprende inmediatamente de lo señalado por la norma es: ¿La competencia otorgada al sector Producción implica la facultad para otorga la correspondiente certificación ambiental a los proyectos de generación de biocombustibles? Es decir, la autorización otorgada por el sector Producción implica que se ha cumplido con todos los requisitos que exige el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental. Por lo tanto, la responsabilidad otorgada por ley, nos lleva a plantearnos cuales son los alcances en materia ambiental de la regulación aprobada y cuáles son sus alcances y límites. En el sector Industria, el marco legal de los estudios ambientales no ha sido desarrollado de manera 10 específica para ninguna de las actividades que se encuentran bajo su competencia ; por el contrario, se elaboran conforme a una “Guía” aprobada por Resolución Ministerial No. 108-99-ITINCI-DM, así como el Reglamento de Protección Ambiental para el Desarrollo de Actividades de la Industria Manufacturera - Decreto Supremo No. 019-97-ITINCI. Por lo tanto, sigue pendiente la actualización de dichas normas a fin que sus disposiciones se encuentren adecuadas, entre otros aspecto, a los criterios establecidos en el artículo 5º de la Ley del SEIA y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo No. 019-2009-MINAM, lo cual permitirá armonizar la categorización de los proyectos de acuerdo a su riesgo ambiental. Asimismo, las competencias ambientales en el subsector Industria han sido asignadas a la Dirección de 11 Asuntos Ambientales de Industria - DAAI, unidad orgánica de la Dirección General de Industria , responsabilidad desarrollada mediante Resolución Ministerial No. 008-2009-PRODUCE que aprobó el Texto Único de Procedimientos Administrativos. Ahora bien, de la revisión del TUPA, no se observa que en el mismo se consigne procedimiento administrativo alguno relativo a la autorización para la instalación y funcionamiento de las plantas productoras de Biocombustibles; no obstante ello, en cuanto a las competencias de la DAAI, estás abarcan la aprobación de todos los instrumentos de gestión ambiental (DAP, PAMA, DIA, EIA) e incluso Estudios Ambientales no contemplados en normas del sector. Sea como fuere, en la práctica se entiende 12 que sí ,la autorización del sector Producción se obtiene previa aprobación del instrumento de gestión ambiental, sin considerar algún requisito adicional y ello implica obtener la respectiva certificación ambiental; no obstante ello, considero que la aprobación de este derecho no puede ser comparada con 9

10

11

12

Señala el artículo 2°: “Quedan comprendidos en el ámbito de aplicación de la presente Ley, (…) los proyectos de inversión pública, privada o de capital mixto, que impliquen actividades, construcciones, obras y otras actividades comerciales y de servicios que puedan causar impacto ambientales significativos”. Y sin lugar a duda la multiplicidad de actividades bajo la competencia de este sector es esta una de sus principales debilidades y retos, la cual no ha sido debidamente enfrentada por el Estado Peruano. Si bien durante los últimos años se han aprobado una serie de normas ambientales, uno de los sectores más rezagados ha sido la actividad Industrial; por lo que, constituye un reto para la nueva administración poner en marcha un plan coherente y eficaz para ir subsanando inconsistencias y llenando vacíos legales. Conforme al inciso h) del artículo 67° del Decreto Supremo No. 010-2006-PRODUCE se detalla la labor de: “Conducir el proceso de evaluación de los estudios ambientales de las actividades del subsector industria, en el marco del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental y la Ley General del Ambiente, otorgando, conforme corresponda, la certificación ambiental, previa aprobación de los instrumentos de gestión de la evaluación”. Es importante señalar que a diciembre de 2010, la Dirección de Asuntos Ambientales de Industria ha aprobado Estudios de Impacto Ambiental (EIAs) de ocho (08) proyectos.

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la certificación ambiental del proyecto en su conjunto; en tanto que deberían estimarse una serie de consideraciones adicionales, las cuales deberían estar reguladas en norma expresa. En ese sentido, considero que tal como se encuentra nuestro marco legal, se presentan una serie de vacíos normativos toda vez que la aprobación de un instrumento de gestión ambiental para obtener una autorización de instalación no podría ser considerada como la evaluación completa de los componentes ambientales del mismo, toda vez que existen otros elementos de carácter técnico que forman parte del 13 proyecto que deberían ser evaluados antes de la puesta en marcha definitiva . 2.2

El rol del Ministerio de Agricultura

El anexo II del Reglamento de la Ley del SEIA señala que el Ministerio de Agricultura es la autoridad competente para otorgar la certificación ambiental de los “Proyectos de cultivo orientados a la producción de Biocombustibles”, los cuales deberán ser sometidos a una evaluación de acuerdo a los criterios específicos establecidos en coordinación con el MINAM. La relevancia de lo señalado en el párrafo anterior se encuentra en la definición de “Biocombustible” establecido en el Reglamento para la Comercialización de Biocombustibles - Decreto Supremo No. 0212007-EM, donde se los detalla como: “Aquel producto químico que se obtiene a partir de materias primas de origen agropecuario, agroindustrial o de otra forma de biomasa y que cumplen con las normas de calidad establecidas por las autoridades competentes para su uso como combustible. Estos pueden ser sólidos (biomasa), gaseosos (biogás, gas de gasificar u otros tipos de gas manufacturados a partir de residuos de carbón, etc.) o líquidos” (art. 4º). En dicha norma se señala además que deberá entenderse como Biocombustibles al “Alcohol 14 15 Carburante” y al “Biodiesel” ; de lo que podemos concluir que los biocombustibles se originan a través de procesos químicos que se obtienen a partir de los siguientes elementos: -

Etanol: Procesamiento de materia biológica, especialmente de caña de azúcar y maíz.

-

Biodiesel: Procesos a partir del aceite de palma, higuerilla, soya, piñón, soya, colza, girasol y otros vegetales oleaginosos, así como grasas animales y aceites comestibles

En esa medida, encontramos que la disposición bajo comentario genera sobre este sector dos responsabilidades sumamente importantes: Primero, disponer las áreas con aptitud agrícola para actividades industriales y segundo, el cambio de uso de territorio forestal a fin que el mismo pueda ser usado para actividad agrícola industrial. Por lo tanto, es evidente que nos encontramos ante proyectos de inversión que pueden entrar (en determinadas circunstancias) en competencia por zonas con un alto potencial agrícola para consumo humano, así como cambio de uso (deforestación) de bosques o formaciones boscosas con aptitud forestal a fin de echar a andar estos proyectos. En esa medida, estos puntos resultan relevante sen tanto pueden ser fuente de conflictos sociales; más aún cuando, las principales áreas forestales se encuentran ubicadas en áreas naturales protegidas y territorios de comunidades nativas (hecho que se evidencia 13

14

15

Por ejemplo. conforme detallan Rex Canon y Guillermo Ferreyros, CEO y General Manager de Maple Energy, empresa que ha emprendido un proyecto de producción de etanol a partir de las plantaciones de caña de azúcar en los desiertos de Piura, el proyecto involucrada varios negocios diferentes: la infraestructura de irrigación, la plantación de caña de azúcar, la planta de etanol, la planta de generación eléctrica y la construcción de una estación de almacenaje y embarque de etanol. Declaraciones brindadas en el artículo “Revolución en el desierto”. en “G” de Gestión No. 5, 2011, p. 35. Es el Etanol Anhidro Desnaturalizado, obtenido de la mezcla de Etanol Anhidro con la sustancia desnaturalizante en una proporción volumétrica no inferior a 2% (dos por ciento) ni superior a 3% (tres por ciento) en el caso de ser gasolina motor sin contenido de plomo. Combustible compuesto de ésteres mono-alquílicos de ácidos grasos de cadenas largas derivados de recursos renovables tales como aceites vegetales o grasas animales, para ser usados en motores de ciclo Diesel.

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sumamente conflictivo en las negociaciones de la nueva Ley de Flora y Fauna Silvestre); por otra parte, no debemos dejar de lado un posible contexto de aumento considerable de los precios de los alimentos, todo ello deberá ser evaluado por el sector agricultura antes de otorgar cualquier autorización y la puesta en marcha de estos proyectos.

Ahora bien, es importante detallar que en el proceso de transferencia de funciones de las competencias ambientales del INRENA a los Gobiernos Regionales no había quedado claro donde de quién era la responsabilidad para la autorización de desbosque a titulares de operaciones y actividades distintas a la forestal. No obstante ello, con la promulgación de las modificaciones al TUPA del Ministerio de Agricultura mediante Resolución Ministerial No. 0212-2011-AG, ha quedado claro que esta responsabilidad se encuentra en manos de la Dirección General Forestal y Fauna Silvestre. Sin embargo, esta autorización no será suficiente para otorgar la certificación ambiental correspondiente a los proyectos de cultivos orientados a la producción de biocombustibles, será además indispensable la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental por parte de la Dirección General de Asuntos Ambientales del MINAG, sobre la base de las disposiciones del establecidas en el Reglamento de Capacidad de uso Mayor de los Suelos establecidos mediante Decreto Supremo No. 017-2009-AG. Asimismo, es importante señalar que aún no ha sido establecido mediante un procedimiento escrito, como se manejan las certificaciones ambientales en el caso de las autorizaciones de plantas generadoras de biocombustibles que contengan en su proyecto el cambio de uso de tierras con aptitud mayor forestal.

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III.

Vacíos en la supervisión, fiscalización e imposición de sanciones en las actividades del sector Industria y la “posible solución” con la transferencia de las competencias al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA

Respecto a la normativa en materia de sanciones debe señalarse que la Ley No. 27444 - Ley de Procedimiento Administrativo General, ha establecido como principios básicos del procedimiento administrativo sancionador los principios de legalidad y tipicidad, principios que exigen que las infracciones administrativas estén claramente predeterminadas por ley; prohibiéndose que las infracciones sean señaladas de manera general y que la aplicación de las mismas sea a través de la analogía o por interpretación extensiva. En el caso del Subsector Industria, el Régimen de Sanciones e Incentivos del Reglamento de Protección Ambiental para el Desarrollo de Actividades de la Industria Manufacturera, aprobado por Derecho Supremo No. 025-2001-ITINCI (en este aspecto es importante recordar que las normas del subsector se aplican de manera general, toda vez que no se ha regulado de manera específica todas las actividades bajo su competencia). Dicha norma regula las infracciones, sanciones e incentivos aplicables a todas las personas naturales o jurídicas que se dediquen a la actividad de la industria manufacturera. Sin embargo, en la aplicación de dicho reglamento se ha verificado que el mismo no cumple con algunas de las reservas legales establecidas en las normas de carácter general; toda vez que, las sanciones señaladas no están formuladas de conformidad con el Principio de Tipicidad establecido en el artículo 230° de la Ley No. 27444, en tanto que no se detallan las sanciones de manera específica para cada infracción; por lo que, se mantiene una debilidad sustancial en la determinación de infracciones y la aplicación de las sanciones. Como consecuencia de ello, persiste una debilidad en el marco regulatorio del Procedimiento Administrativo Sancionador del Subsector Industria; por lo que no es posible legalmente que el órgano correspondiente del Viceministerio de MYPE e Industria aplique las sanciones administrativas correspondientes. Más aún, es importante precisar que aún se encuentra en formulación el nuevo “Reglamento de Fiscalización e Incentivos Ambientales para el Subsector Industria”. Cabe señalar que, con el referido Reglamento, se pretende superar las deficiencias del marco normativo en materia de fiscalización y sanciones, estableciéndose para ello un sistema de fiscalización gradual de quienes realizan actividades en el sector, a partir de los antecedentes de estas empresas. Las plantas de Girasol son una de las materias prima de los Biocombustibles

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Asimismo, se modifica la tipificación de las infracciones actualmente vigentes, clasificando las mismas en leves, graves y muy graves; en correspondencia con esta modificación, se fija una nueva escala de sanciones aplicables de acuerdo a la gravedad de la falta cometida por el agente. Además, se aspira a que en concordancia con el principio de razonabilidad que rige todo procedimiento administrativo sancionador, se establezcan los criterios que pueda utilizar la autoridad, a fin de graduar las sanciones que corresponda imponer en cada caso. Ahora bien, no obstante la deficiencia del marco legal sancionador detallado, se ha visto como posibilidad que el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA, en merito a lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley No. 29325 - Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, en su calidad de ente rector del Sistema de Evaluación y Fiscalización Ambiental, asuma las competencias de seguimiento, vigilancia, supervisión, fiscalización, control y sanción en materia ambiental de este subsector. Lográndose aprobar mediante Decreto Supremo No. 009-2011-MINAM, el inicio del proceso de transferencia de funciones en materia ambiental de los sectores Industria y Pesquería a la OEFA. Dicha norma ha dispuesto que en un plazo máximo de dos (02) meses, contados a partir de la vigencia del Decreto Supremo para que el Ministerio de la Producción transfiera al OEFA, las competencias en cuanto al sector industria; no obstante ello, se deja abierta la posibilidad que dicho plazo pueda ser ampliado por Resolución de Consejo Directivo del OEFA, y esperemos que sea así; ello en tanto que si algo queda claro de lo señalado hasta este punto es que las capacidades institucionales para cumplir a cabalidad con las responsabilidades ambientales que acarrea el subsector Industria se encuentran en franco desarrollo y transferirlas mermaría su ya frágil capacidad. Más aún, la falta de voluntad política para reforzar la gestión ambiental del subsector Industria, se comprueba además con la verificación de los vacíos normativos en cuanto a la falta de aprobación de los Límites Máximos Permisibles (LMP) para emisiones y efluentes del sector que se desprende del Reporte de Avance publicado por el Ministerio del Ambiente, actualizado a junio de 2011. Muchos de estos parámetros se encuentran en propuesta final, simplemente para su aprobación por Decreto Supremo. En ese sentido, en el contexto legal actual, cualquier intento de mejorar la regulación ambiental simplemente queda en off-side.

IV.

Comentarios finales

Si todo lo señalado lo llevamos a la situación particular de la regulación ambiental de los proyectos para la generación de biocombustibles, nos encontramos con una actividad que en la práctica se encuentra parcialmente regulada, a la cual si se presentarán incumplimientos a los compromisos ambientales o afectación a los componentes del mismo, dada las debilidades en los procesos de supervisión, fiscalización; estos, probablemente no sería debidamente sancionados. ¿Transferir dichas funciones a la OEFA es la solución? Particularmente creo que no, y no es porque considere que dicha institución no se encuentre en la capacidad de hacerlo; sucede que, desde mi punto de vista, persisten aún una serie de temas que no han sido y deben ser resueltos por la autoridad que aún mantiene dichas competencias. Por lo tanto, antes de pensar en transferencias es necesario aprovechar la experiencia ganada por los funcionarios del sector, quienes conocen sus fortalezas y debilidades y están más preparados para -con la guía e impulso necesario- asumir el reto de mejorar la gestión ambiental de las actividades de su sector. No cabe duda, que el sector industrial constituye una de las mayores promesas para el desarrollo del país, pero así como tiene un gran potencial, también genera una serie de impactos ambientales que hasta la fecha no han sido debidamente enfrentados por el Estado; por lo tanto, debe entenderse que el desarrollo no puede sostenerse sobre la base de la vulneración de los derecho de otros, en esa medida corresponde asumir el reto con responsabilidad, las cartas están puestas sobre la mesa.

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Plaza Roja y Kremlin, Moscú

El oso no ha muerto Dependencia energética de Europa frente al Gas y Petróleo de Rusia Renzo Javier Salazar Vallejo Egresado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Experiencia en temas regulatorios en el sector Energía, Derecho Administrativo y Arbitraje. Ha llevado cursos de Tecnologías de las Energías Renovables (Hidráulica y Eólica) en el Instituto Español de la Energía y de Regulación Tarifaria en la Universidad del Pacífico. Ex-Director de la Comisión de Capacitación del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.

I.

Introducción

Años posteriores a la caída del muro de Berlín, el 8 de diciembre de 1991, Rusia, Ucrania y Bielorrusia suscribieron el Tratado de Belovesh declarando la disolución de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviética (URSS) y el surgimiento de la Comunidad de Estados Independientes (CEI); posteriormente, el 21 de diciembre de 1991, firmaban junto al resto de repúblicas soviéticas (excepto Georgia), el Protocolo de Alma Ata con el fin de reafirmar lo pactado en el primer tratado. Resulta curioso observar, que superada la guerra fría y la amenaza de invasión soviética de Europa en materia ideológica, en la actualidad sus necesidades energéticas dependan en gran medida de la heredera de la Unión Soviética, 16 Rusia. En las siguientes líneas, mostraremos que si bien el oso cambió de pelaje, nunca dejó de abrazar Europa, la cual siente como sus fuertes brazos y garras pueden hacerle bastante daño.

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El oso es el animal con el que se conoce a Rusia en el mundo.

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En décadas pasadas, la Unión Soviética en su categoría de superpotencia en el orden mundial no prestó importancia al proyecto de integración europeo, ignorando la propia constitución de las Comunidades Europeas. En efecto, los soviéticos nunca vieron con buenos ojos los proyectos de integración, por lo que siempre trataron distanciar entre sí a los estados en base a sus intereses nacionales. Sin embargo, con el derrumbe de la URSS la relación Europa-Rusia cambió drásticamente, debido a la debilidad en la que se encontró Rusia por su gran deuda exterior, inestabilidad política y económica; a ello, debe sumarse la huida de los ex países satélites de la URSS, que alentados por los europeos occidentales, hicieron lo posible para desvincularse de Rusia, lo que generó un clima hostil entre Rusia y los estados europeos. Es por ello, que durante los años noventa, el otrora imperio tuvo que aceptar muchas veces 17 las condiciones de sus nuevos vecinos europeos, que eran en gran medida desfavorables para ella. En la actualidad, el escenario es otro: Rusia ya no tiene deuda externa (fue cancelada anticipadamente) sino que ahora cuenta con la tercera mayor reserva monetaria exterior del mundo; asimismo, gracias al enorme incremento de los precios del gas y petróleo sus grandes recursos y reservas energéticas le permiten tener un papel privilegiado en las negociaciones con el resto de estado, convirtiéndose en un importante "socio” estratégico. Es por este proceso, que la relación energética de la Unión Europea frente a Rusia, la convierte en 18 dependiente de ésta, obviamente hablando en términos de energía. En efecto, el continuo crecimiento social y económico de Europa, requiere de una vasta fuente de suministro de energía que le permita no se frenada; pero lamentablemente, no cuenta con autonomía productiva en este sector. Bajo ese panorama, Rusia ejerce un cierto control sobre el devenir de los estados del viejo continente, lo cual se agrava al mostrar señales de no querer reconocer como institución internacional a la Unión Europea, 19 sabiendo quizás que su influencia está asegurada por varios años debido a sus vastas reservasen gas 20 (cuadro 1) y petróleo (cuadro 2), según datos de BP Statistical Rewiev 2011. Cuadro 1 Reservas de Gas de la Federación Rusa

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DE LA CÁMARA, Manuel. En: “Las relaciones entre la Unión Europea y Rusia”. Unidad de Investigación sobre Seguridad y Cooperación Internacional - UNISCI, Discussion Papers No. 16 - Enero / January 2008 (ISSN 1696 - 2206). Pp. 88–89. Al respecto, SÁNCHEZ señala lo siguiente: “Una gran dependencia energética supone el aprovisionamiento de un agente que, en caso de tener problemas técnicos o políticos, puede recortar o cerrar el suministro creando problemas de envergadura a la UE. En este sentido, la UE presentaría una vulnerabilidad respecto a Rusia. Sin embargo, transformar la dependencia en vulnerabilidad requiere adicionalmente unas condiciones de unidireccionalidad en las relaciones comerciales, así como un grado de insustituibilidad en los bienes considerados (en este caso en los hidrocarburos) que, además, asume un horizonte temporal de corto plazo, con todos los límites en la capacidad de maniobra que este tipo de período implica.” SÁNCHEZ ANDRÉS, Antonio. En: “La dependencia energética europea de Rusia”. Revista Información Comercial Española - ICE, No. 842, mayo – junio de 2008. Pp. 97. AYBAR señala: “Las reservas mundiales de gas natural, (…) más de la mitad están localizadas en los siguientes países: Rusia, Irán, Arabia Saudita, Qatar e Indonesia”. AYBAR, María Julia. En: “La industria del LNG en el mundo y el proyecto de exportación en el Perú”. Revista de Derecho Administrativo - CDA, No. 8 (ISS 2074-0956) Noviembre 2009. Pp. 234. Fuente de los cuadros 1 y 2: BP Statistical Rewiev 2011. Cuya página web fue visitada el día lunes 19.09.2011: http://www.bp.com/liveassets/bp_internet/globalbp/globalbp_uk_english/reports_and_publications/statistical_energy_r eview_2011/STAGING/local_assets/pdf/natural_gas_section_2011.pdf http://www.bp.com/liveassets/bp_internet/globalbp/globalbp_uk_english/reports_and_publications/statistical_energy_r eview_2011/STAGING/local_assets/pdf/statistical_review_of_world_energy_full_report_2011.pdf

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Cuadro 2 Reservas de Petróleo de la Federación Rusa

II.

El abrazo del oso: el control ruso del suministro de gas y petróleo a Europa

De una revisión rápida del cuadro 3 presentado a continuación, puede observarse que la situación energética de Europa en lo referido a la provisión de gas entre los años 2004 y 2006, se encontró muy comprometida con el suministro de hidrocarburos de procedencia rusa. Cuadro 3 Importación de gas de la Unión Europea desde la Federación Rusa

Fuente: SÁNCHEZ ANDRÉS, Antonio. En: “La dependencia energética europea de Rusia”. Revista Información Comercial Española - ICE No. 842, mayo - junio de 2008. Pp. 99.

Al respecto, se observa que de la importación de gas realizada por la Unión Europea entre los años 2004-2006, surgen los siguientes datos reveladores: 32


a)

En total, las importaciones europeas de gas de procedencia rusa fueron de un 34,3%.

b)

Tanto Bulgaria, Eslovaquia, Finlandia, Letonia y Lituania importaron de Rusia el 100% de sus necesidades gasíferas.

c)

En los casos de Austria, Eslovenia, Grecia, Hungría, Polonia, República Checa y Rumania, la importación de gas ruso supera el 50%.

d)

Los Países Bajos, Francia, Italia y Alemania se encuentran medianamente comprometidos en la importación del gas ruso, con menos del 40 % de importación.

e)

Sin embargo, tres de los principales y representativos miembros de la Unión Europea concentraron aproximadamente el 54,7 % de las importaciones rusas de gas. En efecto, Alemania dependió de un 28,8%, Francia de un 8,4% e Italia de un 17,5%.

f)

Solo Bélgica, Chipre, Dinamarca, España, Estonia, Irlanda, Luxemburgo, Malta, Portugal, Reino Unido y Suecia no presentan dependencia relevante de suministro de gas proveniente de Rusia.

Bajo estos hechos, algunos de los países dependientes están presionando en el seno de la Unión Europea a fin de que los temas en materia energética sean abordados como bloque y no individualmente, mediante acuerdos bilaterales. Sin embargo, es en este punto donde la habilidad de los rusos para dividir sale a flote; así, estos países en vez de enfrentar como Unión Europea el problema de dependencia energética, decidieron reducir sus propios riesgos individualmente, mediante la celebración de acuerdos bilaterales de suministro de gas a largo plazo con una de las principales empresas rusas (la más importante, Gazprom), lo que debilita fuertemente la posición negociadora de 21 Europa frente a Rusia . Al respecto, entre los acuerdos bilaterales tenemos la construcción del Gasoducto de Europa del 22 Norte (Nord-Stream) el cual tendrá una extensión de 1,200 kilómetros que partirá de la ciudad de Vyoborg(noroeste de Rusia) hasta la ciudad de Greifswald (noreste de Alemania), con una capacidad anual proyectada de 27.5 miles de millones de metros cúbicos de gas, no obstante, en el diseño del proyecto se consideró un segundo gasoducto con la finalidad de duplicar la capacidad de transporte, con lo que el costo del proyecto ascendería a 4 mil millones de euros. Este proyecto es de gran importancia para Alemania, quien tendrá acceso por primera vez y directamente a los centros de extracción rusos de gas, mejorando su situación geopolítica en toda Europa la constituirse como el 23 centro de distribución de gas ruso de Europa Occidental . Por otra parte, el Gasoducto de Europa del Sur (South-Stream), surge de un acuerdo entre Gazprom y ENI de Italia para la construcción de un sistema de gasoductos con una capacidad de 30.000 millones de metros cúbicos de gas al año y con un costo de unos 10.000 millones de euros aproximadamente; el cual pasará por la costa rusa, el fondo del mar Negro y Bulgaria, para posteriormente llegar a Italia, evitándose de esta manera a los clásicos países de tránsito del gas ruso, como Ucrania o Turquía. Asimismo, el pacto Rusia-Italia ha buscado nuevos socios, como Bulgaria, que puede participar del 24 proyecto si se compromete a asumir la construcción del gasoducto que pase por su territorio . Cabe señalar, que Gazprom tiene como estrategia la adquisición de infraestructuras de gas en europea que le permita acceder directamente a los consumidores (finales) europeos. Así pues, el acceso directo de Gazprom a las redes de distribución de gas europeas lleva consigo la consecuencia de aumentar el

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En Francia, el 2006 Gaz de France celebró un acuerdo con Gazprom asegurando el suministro de gas se hasta 2030, así como la posibilidad de vender 1.500 millones de m3 de gas a los consumidores franceses finales. Para Alemania, los acuerdos comprendieron la construcción del Gasoducto del Norte Europeo, el cual garantiza el abastecimiento de gas y le permite a Rusia tener un ducto que lo conecte directamente con el resto de Europa. Para Italia, ésta celebró contratos de suministro de gas a largo plazo y le permitirá a Gazprom acceder a las redes de distribución de Italia. Gasoducto de Europa del Norte (NEGP), visitada el 20.09.2011: http://www.nord-stream.com/en.html?no_cache=1 Tomado de “North Stream: The New Gas Supply Route for Europe – Backgroung Information”, visitado el 20.09.2011: http://www.nordstream.com/fileadmin/Dokumente/1__PDF/3__Background_Infos/General_Background/Nord_Stream_ White_Paper_General_Background_eng.pdf Tomado de http://www.gazprom.com/production/projects/pipelines/south-stream/, visitado el 18.09.2011.

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ingreso que antes hacían suyos las distribuidoras europeas, que en muchos casos duplica el precio de 25 venta de gas . Gráfico 1 Proyecto de Gasoducto de Europa del Norte

Fuente:http://www.gazprom.com/f/posts/34/784591/nord-stream_1_eng.jpg Gráfico 2 Proyecto de Gasoducto de Europa del Sur

Fuente: http://www.gazprom.com/production/projects/pipelines/south-stream/

Es por ello, que si bien la Unión Europea tiene cierta esperanza en el proyecto Nabucco, que abastecería también al sur de Europa del gas azerbaiyano proveniente desde Bakú evitando el territorio ruso, cuenta de por sí con varios inconvenientes y de varias postergaciones, que al momento de redactarse el 25

No obstante, SÁNCHEZ afirma que la dependencia europea se reduciría por la posibilidad del intervencionismo de las autoridades europeas: “Las crecientes inversiones de Gazprom, así como el acceso directo a los consumidores europeos, transforman a Rusia en más dependiente de las diversas autoridades europeas. Por tanto, la dependencia europea gasista aparece compensada por la creciente dependencia de Gazprom respecto del mercado europeo.” SÁNCHEZ ANDRÉS, Antonio. En: “La dependencia energética europea de Rusia”. Revista Información Comercial Española - ICE No. 842, mayo junio de 2008. Pp. 97.

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presente artículo, se fijó el inicio de su construcción posiblemente para el 2013, salvo nueva 26 postergación . Con relación al suministro de petróleo (cuadro 4), Rusia abasteció del 29,5 % de las importaciones de la Unión Europea durante el período 2004-2006; sin embargo, se debe precisar que el 2006, el porcentaje subió a un 30,4 %. En ese sentido, se entiende que Rusia también posee un cierto control en este rubro, lo que le permite tener un rol protagónico en los países ubicados en Europa Central. Cuadro 4 Importación de petróleo de la Unión Europea desde la Federación Rusa

Fuente: SÁNCHEZ ANDRÉS, Antonio. En: “La dependencia energética europea de Rusia”. Revista Información Comercial Española - ICE No. 842, mayo - junio de 2008. Pp. 99. http://epp.eurostat.ec.europa.eu/

Al respecto, se observa que de la importación de petróleo realizada por la Unión Europea entre los años 2004-2006, surgen los siguientes datos reveladores: a)

En total, como se mencionó las importaciones europeas de petróleo de procedencia rusa fueron de un 29,5 %.

b)

Los estados de Bulgaria, Eslovaquia, Finlandia, Hungría, Lituania, Polonia, República Checa y Rumania, dependen mucho de Rusia, pues más del 50% de sus importaciones de petróleo provienen de este país.

c)

Los países de Alemania, Bélgica, Italia, Países Bajos y Polonia, concentran el 54,7% de las importaciones de petróleo realizadas por la UE y de procedencia rusa.

d)

Alemania, Austria, Bélgica, Chipre, España, Francia, Grecia, Italia, Países Bajos, Reino Unido y Suecia importan de Rusia, cada uno, entre un 15% y 33% de sus necesidades totales de petróleo.

e)

Países como Dinamarca, Eslovenia, Estonia, Irlanda, Letonia, Luxemburgo, Malta y Portugal no dependen del petróleo ruso.

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Para mayor información del Proyecto Nabucco, visite http://www.nabucco-pipeline.com/portal/page/portal/en

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Si bien los datos son reveladores, se debe tener en cuenta que la dependencia del petróleo no es tan grave en la medida que existe más flexibilidad en su abastecimiento vía proveedores alternativos a 27 comparación del gas ; es por ello que si bien resulta ser un tema álgido, la importación de petróleo constituye un inconveniente serio para los países de Europa Central y Occidental, pero no un problema a gran escala.

III.

El zarpazo del oso: exclusión de Polonia, Ucrania y Bielorrusia de las rutas de suministro

Resulta claro que lo proyectos de infraestructura antes mencionados surgen de preocupación por las exportaciones a Europa que realiza Rusia por tuberías que atraviesan otros países, como es el caso de Ucrania y Bielorrusia. Es por ello que, bajo este nuevo escenario, las voces de protesta de Ucrania, Bielorrusia y Polonia arguyendo motivos medioambientales u otros dirigidos contra los megaproyectos rusos, en el fondo esconden una estrategia desesperada ante la pérdida de importancia de participación en el trasporte de gas ruso a Europa Occidental; así pues, con los nuevos gasoductos, estos países dejan de percibir los dividendos asociados al tránsito del gas en su suelo y los servicios adicionales que brindaban a Rusia en el transporte. En ese sentido, en tales países se quedaron sin poder de negociación ante Rusia y Europa Occidental, convirtiéndose en espectadores de la exportación de gas (gráfico 3) y en 28 las víctimas más perjudicadas del “zarpazo del oso” . Gráfico 3 Proyectos de suministro de la Federación Rusa en Europa y el cuestionado proyecto Nabucco

Fuente: http://news.bbc.co.uk/2/hi/8607214.stm

En efecto, en el caso de Ucrania, el tránsito de gas y petróleo rusos incluía tres pagos por parte de Rusia: el peaje, los precios subvencionados a los hidrocarburos inferiores a los del mercado y las “pérdidas” de parte de los hidrocarburos. Sin embargo, para el año 2005 Rusia exigió el incremento en el precio del gas casi a precios internacionales, arguyendo una aplicación de criterios de rentabilidad económica de 27

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En efecto, el gas termina siendo en verdadero problema en las perspectivas europeas de seguridad energética, así SIERRA señala: “Finalmente, la tercera gran área de actuación es la seguridad de los aprovisionamientos. Esta es la menos desarrollada a nivel europeo, pues es la que exige mayor cohesión política. Ciertamente el mercado interior europeo no se desarrollará en profundidad si no hay una seguridad común. Una política exterior energética común –lo que se ha dado en llamar “hablar con una sola voz”– de cara a los grandes suministradores tiene mucho sentido. Las experiencias recientes de disputas con Rusia y Ucrania o con Argelia, son ejemplos vivos que avalan esta necesidad.”SIERRA LÓPEZ, José. En: Cuadernos de Energía de España N° 30 – “Algunos grandes retos actuales de la Energía”. Instituto Español de la Energía. Enero 2011, Pp. 27. En el presente texto, entendemos que Rusia (el oso) “abraza” a Europa Central y Occidental por la dependencia de estas en el suministro de gas y petróleo; y dio un “zarpazo” contra Ucrania y Bielorrusia, con los dos proyectos de Gazprom, Nord-Stream y South-Stream.

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Gazprom, exigencia que encontró una respuesta negativa por parte de Ucrania. En ese marco, al finalizar el contrato vigente a inicios del año 2006, Rusia cortó el suministro a Ucrania, pero continuó bombeando gas por los ductos ucranianos con destino ala Unión Europea, sin pensar que Ucrania se apropiaría de éste generando escasez en la zona. Cabe señalar, que Rusia y Ucrania tuvieron otra altercado internacional en el año 2009. Con referencia a Bielorrusia, este país tenía beneficios similares a Ucrania, pero a principios de 2007hubo problemas en la determinación de los precios de venta de gas a éste país, que a criterio de Rusia era extremadamente subvencionado. Ante ello, existía la posibilidad, al igual que Ucrania, que ante un corte en el suministro Bielorrusia se quedará con el gas que iba en dirección a Europa, en especial Polonia, ya que por este ducto pasa el 50% de su consumo. Posteriormente, si bien se llegó a un acuerdo en este punto, el tema del petróleo fue distinto, producto del desacuerdo en la fijación de los aranceles al tránsito de petróleo (y derivados) por suelo bielorruso, lo que terminó con la paralización de las ventas a Bielorrusia, lo que llevó a este país a apropiarse del petróleo con destino a Europa. En la actualidad, mediante ambiciosos proyectos, Rusia desea convertirse en un abastecedor confiable para Europa, reduciendo la vulnerabilidad energética en el tránsito del gas y petróleo creada en algunas 29 ocasiones por conflictos con Ucrania (2006 y 2009) y Bielorrusia (2007) .

IV.

Comentarios Finales

De lo descrito, la dependencia de la Unión Europea frente a Rusia producto de la importación de gas y petróleo es clara; sin embargo, algunos autores consideran que la relación está marcada por la interdependencia Unión Europea-Rusia. Así, señalan que la posibilidad de falta de abastecimiento de petróleo es mínima por la flexibilidad en su abastecimiento (como se expresó líneas arriba); asimismo, que en materia de gas, afirman que la debilidad de Rusia se encuentra en la dependencia referida a que el transporte de gas se realiza únicamente a través de gasoductos, que vincula y predetermina a los países que forzosamente serán sus 30 clientes . No obstante, bajo es óptica no se tendría en cuenta la apertura de nuevos mercados para los hidrocarburos rusos y la inestabilidad en la importación de hidrocarburos del medio oriente, que terminaría por debilitar la posición negociadora de la UE al tener que competir con otras demandas que 31 podrían significar mayores ganancias para Rusia, como lo sería China.

Logo de Gasprom

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En efecto, como señala BENAVIDES (ex-Director General de Energía de la Comisión Europea):“En el sector del gas la crisis de enero de 2009 entre Rusia y Ucrania llevó en último término a pactar exitosa y rápidamente un “Mecanismo de alerta precoz” entre la UE y Rusia que, afortunadamente, no ha sido necesario activar. Las exportaciones de crudo rusas a través del Báltico mejoraron y se incrementaron con la habilitación de las instalaciones del puerto de Primorsk y la seguridad del transporte marítimo en especial a través del uso de buques de doble casco como lo fue también la optimización de los oleoductos existentes.” BENAVIDES SALAS, Pablo. En: Cuadernos de Energía de España No. 30 – “Diez años de diálogo energético entre la Unión Europea y Rusia”. Instituto Español de la Energía. Enero 2011, Pp. 27. El mismo autor señala: “La Unión Europea y Rusia son socios (partners) interdependientes en materia de energía, comienza afirmando la Declaración Conjunta y lo avala el hecho de que Rusia es el mayor abastecedor de petróleo, gas, uranio y carbón de la UE y de que, en cuanto a infraestructuras -un aspecto particularmente sensible a lo largo de los últimos años en cuanto a seguridad de abastecimiento-, Europa es el destino natural de las exportaciones de energía rusas. Las sucesivas ampliaciones de la UE no han hecho sino contribuir aún más a esa interdependencia (…)”BENAVIDES SALAS, Pablo. En: Cuadernos de Energía de España No. 30 - “Diez años de diálogo energético entre la Unión Europea y Rusia”. Instituto Español de la Energía. Enero 2011. Así, SÁNCHEZ respecto a la estrategia de Rusia dice: “En este sentido son reseñables los esfuerzos rusos por aumentar su producción de gas líquido, la construcción de un sistema integral de gasoductos o la aparición de nuevos clientes rusos en extremo oriente y, en especial, China.” SÁNCHEZ ANDRÉS, Antonio. En: “La dependencia energética europea de Rusia”. Revista Información Comercial Española - ICE No. 842, mayo-junio de 2008. Pp. 108-109.

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¿Qué garantizan las Contrataciones de las Obras Públicas? Edwars Cotrina Chávez Ingeniero Civil por la Universidad Ricardo Palma. Posgrado en Gerencia de Proyectos de Ingeniería por la Universidad Nacional Federico Villarreal, y en Gestión Estratégica de las Contrataciones y Adquisiciones Públicas por la Universidad de Lima. Ha sido Ingeniero de Control de Obras, Supervisor de Obras, Director de Supervisión y Coordinador de Proyectos en el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y en el Ministerio de Vivienda y Construcción. Gerente de Obras y Evaluación de Adicionales de la Contraloría General de la República.

Si no coadyuvan a la atención de las necesidades de la población y más bien, para algunos, las Contrataciones de Obras Públicas constituyen una fuente importante de corrupción, en tanto la inexistencia de intercomunicación de la información que manejan los sistemas administrativos y las entidades públicas, que no posibilita una adecuada transmisión de la información integral, respecto a costos razonables; altos niveles de calidad; oportunidad en la atención de las necesidades; y seguridad en los procesos constructivos de las obras públicas.

Veamos estimados lectores el grado de acierto o desacierto de las apreciaciones que se muestran en este artículo, de acuerdo a los siguientes rubros:

I.

Historia de las Contrataciones Públicas

En general la contratación en el Perú, sea pública o privada, señala diferentes facetas, fases o períodos; particularmente en los últimos cincuenta años, en las contrataciones públicas, se advirtió diferentes 39


formas de contrataciones al tratarse de adquisición de bienes, ejecución de obras o contratación de servicios. Es claro que estos procesos, con su propia problemática, se realizaron considerando, en forma específica e independiente, la normativa correspondiente a cada objeto de la contratación, cuyos criterios fundamentales se han mantenido u han sido incluidos en la normativa vigente de Contrataciones del Estado, la misma que ha unificado en una sola filosofía a tres maneras formas de concebir, entender y realizar las diferentes contrataciones públicas. Al respecto, quienes estuvimos cerca o participamos directa o indirectamente de las contrataciones realizadas utilizando recursos públicos, hemos reconocido que la normativa específica definía las tres posibilidades de contrataciones públicas, como es el caso de las adquisiciones de bienes y contratación de servicios en general, cuyos procesos de contratación se regulaban por el Reglamento Único de Adquisiciones - RUA; asimismo, en la contratación de obras los procesos se regularon por el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas - RULCOP; y. finalmente, los procesos de las contrataciones de servicios de consultoría se regularon por el Reglamento de la Actividad de la Consultoría - REGAC. Es el caso que en el año 1998, con la aprobación del Decreto Supremo No. 039-98PCM, se dio vida a la Ley No. 26850 - Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, norma que concentró a las tres normas reglamentarias antes señaladas. Seguramente se tomaron previsiones, al parecer algunas, pues esta concentración de normas reglamentarias ha venido generando constantes modificaciones a la normativa de adquisiciones y contrataciones, habiéndose formulado textos únicos ordinarios y actualizaciones entre los cuales destacan los casos de los Decretos Supremos No. 012 y 013-2001-PCM y los Decretos Supremos No. 083-2004-PCM y 084-2004-PCM, estando en actual vigencia el Decreto Legislativo No. 1017 y su norma reglamentaria aprobada por Decreto Supremo No. 184-2008-EF.

II.

Contratación de Obras Públicas

La ejecución de proyectos de obras públicas que realizan las entidades públicas está siendo criticada por la sociedad, sin razón?; ahora, lo que si genera preocupación es la crítica y reclamo de nuestros propios conductores del País que insisten en decir que el Estado no muestra ni demuestra capacidad de gestión en la ejecución de proyectos de inversión pública, olvidándose que el retardo en el adecuado reconocimiento económico de los funcionarios público, viene generando la reducción (alejamiento obligado) de la capacidad operativa experimentada de muchas de nuestras entidades públicas. Para no distraernos en temas políticos, continuamos y precisamos que las entidades del estado realizan las contrataciones para la ejecución de proyectos de obras, no solamente sobre la base de las normas comprendidas o reguladas por la normativa de Contrataciones del Estado, sino que cuentan con herramientas o normas que les posibilita la aplicación de otras formas de contrataciones, considerando las disposiciones establecidas en las normas de carácter presupuestario (Ley No. 28411 - Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, antes Ley No. 27209 - Ley de Gestión Presupuestaria) y la misma normativa de Contrataciones del Estado, como es el caso de: Adquisiciones y contrataciones en la ejecución presupuestaria directa de obras públicas; Administración de recursos para conducir procesos de selección o hasta la ejecución contractual de obras públicas a cargo de Organismos Internacionales; Ejecución de proyectos con Préstamos Internacionales (crédito externo); Asociaciones Público Privadas a modo de Concesiones de Proyectos de Obras de Infraestructura de carreteras, energía, saneamiento, etc.); Contratación de servicios de mantenimiento de carreteras; y finalmente, Contratación de Obras por Pago de Impuestos. Cabe señalar, a manera de complemento, que paralelamente al Sistema de Contrataciones, existen otros Sistemas Administrativos que también sirven de marco en la ejecución de proyectos de obras públicas, siendo el caso del Sistema Nacional de Presupuesto - SNP, Sistema Nacional de Tesorería SNT, Sistema de Inversión Pública - SNIP, Sistema de Control Gubernamental - SCG y otros; en este escenario se advierte diversa y abundante pero aislada información, de cada uno de los sistemas administrativos indicados, que no favorece al seguimiento y control de los proyectos en todo su alcance; esta situación se hace más grave cuando se desconocen los mecanismos de una real evaluación de los proyectos de inversión pública a nivel Ex-Post, pues se desconocen los resultados de la retroalimentación o de la utilización de las lecciones aprendidas. Al no existir sistemas informáticos para interconectar todas las fuentes de información de todos los sistemas administrativos, incluida la de las entidades públicas y privadas, no es factible una adecuada explotación de la información integral para garantizar la adecuada gestión pública en la ejecución de proyectos de obras de calidad; asimismo, nos 40


serviría para sustentar las bondades de los diferentes sistemas administrativos en la ejecución de proyectos de inversión en obras públicas. Otro aspecto que corresponde mencionar y que guarda relación con la expectativa de la población, respecto a la atención de sus necesidades en cuanto a obras, es la falta de unidad e integración de sistemas administrativos en la concepción y concretización de un proyecto de obras públicas, específicamente la práctica del manejo de las inversiones públicas nos señala que el Sistema de Inversión Pública y el de Contrataciones del Estado no conversan como debieran -aparentemente no son amigos- situación que genera un total desconcierto en la ciudadanía, ante la desilusión, de haber entendido, según los anuncios publicitarios, de la ejecución de proyectos de tales o cuales características y sin embargo al recibir estas obras vienen con desviaciones en cuanto a costos, plazos, calidad y cambios respecto a la atención de las necesidades de los usuarios. Debe advertirse que en el esquema del ciclo de proyectos - SNIP, en la fase de Pre-Inversión o Inversión pueden u ocurren las contrataciones públicas, a nivel de consultoría de obras y de ejecución de obras con su respectiva supervisión; sin embargo, el divorcio entre estos dos sistemas es claro, tanto así que en la últimas directivas generales del SNIP (2009 - 2011), se contempla que las entidades públicas pueden tomar acciones determinantes cuando los montos de inversión (determinados en los estudios de PreInversión) sufren modificaciones (se dice ajustes) importantes en las contrataciones materia de la etapa de inversión (a nivel de formulación de estudios definitivos de ingeniería, expediente técnico o de ejecución de obra).

III.

Problemática de las contrataciones en obras públicas

El ejercicio de las contrataciones, en obras públicas, señala una serie de situaciones o problemas, pues no mejora la opinión de la sociedad que identifica a esta posibilidad de inversión como fuente de corrupción; asimismo, tampoco favorece que ante los resultados del control gubernamental, en los procesos de auditoría de obras públicas por contrata, expresados en los informes de auditoría, aún no se consolide la integración de los entes partícipes de la cadena que permita un frontal ataque a la corrupción. Por su parte, el Sistema Nacional de Control - SNC, cuya razón de ser es el control gubernamental, desarrolla su accionar respecto a la evaluación de los procesos de contrataciones para la ejecución de obras públicas, mediante la aplicación de mecanismos de control preventivo como son las veedurías a los procesos de selección y ejecución contractual de obras públicas, para señalar a los titulares de las entidades públicas las alertas o riesgos en las contrataciones; en cuanto al control previo con la evaluación de presupuestos adicionales de obra, cuya causal que los genera y que se presenta con mayor incidencia es la relacionada con las deficiencias de los expedientes técnicos; asimismo, respecto de las prestaciones adicionales de servicios de supervisión, determinando la razonabilidad de los sustentos técnicos, legales y presupuestarios de las diferentes prestaciones adicionales; y finalmente mediante el control posterior con las auditorías o exámenes especiales a obras públicas, presentando las irregulares que determinan responsabilidades administrativas - Proceso Sancionador, y asimismo la presunción de responsabilidades civiles o penales, cuyos resultados son tomados en cuenta tanto por el Poder Judicial como por el Ministerio Público.

IV.

Temas problema en las Contrataciones de Obras Públicas

A.

Actualización del Expedientes Técnico de Obra:

En cuanto a la actualización del expediente técnico, la normativa de Contrataciones del Estado precisa exigencias respecto a la antigüedad y su cómputo del Valor Referencial - Art. 16° del RLCE - no mayor de seis meses, para el caso de ejecución y consultoría de obras; sin embargo, no se señalan disposiciones específicas respecto al alcance de la actualización de los expedientes técnicos para cumplir con esta exigencia. Es pertinente tener en cuenta, en el caso específico de obras, que el expediente técnico no es reflejo de únicamente el presupuesto de obra sino que fundamentalmente contiene aspectos técnicos como los diseños, planos, especificaciones técnicas, que dependen de las condiciones o escenarios relacionados con las zonas de ubicación de las obras, considerando además la real fecha de aprobación del expediente técnico, lo que debiera ser materia de una actualización de los aspectos técnicos comprendidos en cada expediente técnico.

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Es importante también puntualizar el conocimiento que las entidades públicas deben aplicar respecto a contar con un Expediente Técnico de Obra adecuado para proceder a su aprobación técnica y administrativa, al tratarse de un documento básico en los procesos de selección para la contratación de la ejecución de obras públicas -salvo el caso de la modalidad de ejecución contractual Concurso Ofertaantes mencionado; es decir, se previo a la formulación del expediente técnico y siguiendo un orden estrictamente técnico y lógico, se apliquen los siguientes pasos: a)

Formulación de Estudios de Pre-Inversión (Perfil, Estudios de Pre-Factibilidad y/o Estudios de Factibilidad);

b)

Elaboración de Estudios Definitivos de Ingeniería o Ingeniería de Detalle (incluyen principalmente a los estudios básicos de ingeniería, evaluaciones de carácter superficial, estructural y ambiental, cálculos justificativos y diseños y, especificaciones técnicas); y,

c)

Determinación del tipo de ejecución presupuestaria (Indirecta) - Ley No. 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto y, d) Formulación del Expediente Técnico de acuerdo a lo definido en el Anexo Único Anexo de Definiciones, numeral 24.

En el presente rubro no se puede dejar de mencionar el tema relacionado con la aplicación de la modalidad de ejecución contractual Concurso Oferta (artículo 41º, numeral 2 del RELCE), debemos comprender que ante lo expresado en los párrafos anteriores, las entidades públicas deben tener mayor cuidado cuando deciden la utilización de esta posibilidad de las contrataciones; la pregunta es la siguiente: así lo entendemos todos?, posiblemente muchos pero definitivamente no todos y es que los argumentos que aducen optimización del tiempo, reducción de costos y unificación de la responsabilidad en la contratación integral de la ejecución de la obra (incluyendo expediente técnico), no necesariamente se cumplen ni resultan tan eficaces. Una de las formas de demostrar fácilmente este comentario es que generalmente, los expedientes técnicos elaborados en esta modalidad de ejecución contractual, señalan no solamente presupuestos de obra que superan, a veces exageradamente, los montos de inversión, sino que aplican soluciones técnicas que difieren lo determinado en los Estudios de Pre-Inversión, tanto así que en la Directiva General del SNIP, Directiva N° 001-2011-EF/68.01, artículo 27.- Modificaciones de un PIP durante la fase de inversión, se indica que, no se revisará la viabilidad del proyecto, siempre que no se trate de modificaciones sustanciales, como el cambio de alternativa de solución por otras no prevista en el estudio de Pre-Inversión mediante el que se otorgó la viabilidad; cambio de ámbito de influencia del PIP; cambio de objetivo del PIP. Sobre este aspecto, cabe señalar que las modificaciones no sustanciales que conlleven al incremento del monto de inversión con el que fue declarado viable el PIP, no hacen necesaria la verificación de la viabilidad otorgada; lo que sin embargo, si es necesaria la verificación de la viabilidad del PIP, que consiste en realizar una nueva evaluación del PIP como requisito previo a la ejecución de dichas modificaciones, bajo determinadas condiciones. En este escenario, se requieren precisiones para explicar y orientar a las entidades públicas sobre cómo opera la ejecución contractual de la obra que ha sido contratada bajo la modalidad de Concurso Oferta: ¿se suspende el contrato?, ¿se paralizar la obra?, ¿se podrán otorgar ampliaciones de plazo y bajo que causal?, ¿quién responde por los efectos que se ocasionen?. Creo que la respuesta debe darse ahora dado que muchas entidades públicas están optando por esta posibilidad. B.

Exoneraciones a los procesos de selección:

Para comentar este tema debemos tener presente que en nuestro marco legal y/o jurídico se tiene mucho en cuenta que toda regla tiene su excepción, de allí que casi toda norma, ley u otro instrumento 42


legal o jurídico, trae consigo sus excepciones; es decir, como que siempre habrá quienes deban cumplir la norma y quienes no, eso esta bien?. En fin, lo importante que la normativa de contrataciones del Estado no se queda atrás y trae las suyas; pero cual es el problema?, el problema es que muchas entidades vienen haciendo uso indiscriminado de las exoneraciones a los procesos de selección, que se entiende es una posibilidad excepcional. Mediante la emisión de decretos supremos y el incumplimiento cabal de las causales que permiten estas exoneraciones y están señaladas en la normativa de contrataciones (artículos desde el 127 al 136º del RELCE). C.

Determinación de plazos y su cómputo:

La normativa vigente de las Contrataciones del Estado establece precisiones respecto al cómputo de plazos durante el Procesos de Selección, en días hábiles - Art. 23° del RLCA y, durante la vigencia contractual, en días calendario, excepto en los casos en que el Reglamento indique lo contrario - Art. 151° del RELCE la ejecución contractual; sin embargo, en los artículos respectivos se advierte mención a “días”, “días hábiles” y “días calendario”, de manera indistinta. Esta circunstancia es utilizada por los usuarios de diferentes maneras, particularmente con respecto a la redacción del artículo 151°, cuyos párrafos primero y segundo redundan al determinar que el plazo de vigencia del contrato se computa u en días calendario y que asimismo el plazo de ejecución contractual también es en día calendario, como si se tratara de la negación del primero y más bien genera acudir a la aplicación de los artículos 183° y 184° del Código Civil, lo que lleva a conclusiones aplicadas anteriormente, como que “Cuando los plazos se señalan en días, menores a 30, debe entenderse que se habla de días hábiles, caso contrario se considera en días calendario”. Mejoremos la redacción de nuestras normas. D.

Clases de Adelantos en Obras:

La normativa establece dos tipos de adelantos, el Adelanto Directo y el Adelanto para Materiales e Insumos; para estas dos posibilidades se plantean requisitos y controles para su requerimiento y pago; sin embargo, en el primer caso el artículo 187° del RELCE señala que “En el caso que las bases se haya establecido el otorgamiento de este adelanto, el contratista dentro de los ocho (8) días contados a partir del día siguiente de la suscripción del contrato, podrá solicitar formalmente la entrega del adelanto, adjuntando…”, pero no se precisa como el contratista pierde este derecho cuando no hace el requerimiento del adelanto directo de manera oportuna. Hay entidades públicas que indican que si bien ya no se tomará la fecha del adelanto solicitado, para la determinación del cómputo de inicio del plazo de ejecución contractual, al contratista le sigue correspondiendo que se le otorgue el Adelanto Directo, otorgando facilidades no previstas. Le corresponde al Estado justificar los incumplimientos del contratista? Respondamos ahora. En cuanto al Adelanto para Materiales e Insumos, el artículo 188° del RELCE indica que “Las solicitudes de otorgamiento de adelantos para materiales o insumos deberán ser realizadas con la anticipación debida, y siempre que se haya dado inicio al plazo de ejecución contractual, en concordancia con el calendario de adquisición de materiales e insumos presentado por el contratista”; sin embargo, se otorga este adelanto, en muchos casos: paralelamente al adelanto directo, en otros en una sola oportunidad a pesar del calendario de adquisición de materiales, y también otorgando un solo monto y por un solo material, igualmente a pesar del calendario de adquisición de materiales, generando más facilidades adicionales al contratista, superando las previstas en la normativa de contrataciones. El Estado debe ayudar al contratista para financiar las obras a su cargo? Respondamos ahora. E.

Prestaciones Adicionales, reducciones y ampliaciones:

Es interesante que la LCE presente estos tres conceptos agrupados, pues señalan en términos generales las modificaciones al expediente técnico, a pesar que cuando se tratan en forma aislada en el RELCE no necesariamente se advierte este entendimiento integral; al respecto, las 43


Prestaciones Adicionales de Obra - PAO, que ha decir de los artículos 207° y 208° del RELCE, se dividen en dos grupos: los PAO que superan el 15% del Monto del Contrato Original - MCO, y los que únicamente alcanzan hasta el 15% del MCO. Al respecto, existen entidades públicas que a esta división la vienen utilizada para hacer distinciones entre estos dos grupos de PAO, donde para el grupo de los PAO que supera en 15% del MCO si aplican las Directivas de Contraloría General de la República relacionadas con el Control Previo de las Prestaciones Adicionales de Obra y, más bien, para el otro grupo de PAO no, como si los conceptos, la estructura de conformación del PAO, los sustentos técnico-legales-presupuestarios, y las nuevas soluciones técnicas, obras complementarias o mayores metrados, en una misma obra, fueran de características conceptuales diferentes; es decir, se inventan dos tipos de PAO para tramitar aquellos PAO menores al 15% del MCO, sin orden, plazos, sustentos, causales y sin aplicar adecuadamente los porcentajes de incidencia, cuando la única diferencia entre ambos está dada por la necesidad de tramitar uno de ellos a la Contraloría General, ante la aplicación de la condición previa a la ejecución del PAO. Asimismo, en el cálculo del porcentaje de incidencia cuya fórmula debe considerar, además de la sumatoria de los PAO aprobados (en él numerador) y el MCO (en el denominador), a la sumatoria de los presupuestos deductivos vinculados (en él numerador con signo negativo), derivados de las sustituciones de obra relacionadas con las prestaciones adicionales de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad del contrato original, se viene advirtiendo una aplicación inadecuada ya que en dicha fórmula se generaliza la participación de los presupuestos deductivos, sin tener en cuenta la particularidad de este equilibrio de costos (salidas e ingresos para una misma finalidad) y más bien se pretende generan compensaciones, situación inaceptable en la ejecución de obras públicas. Para complementar los comentarios sobre este ítem, además de referirnos a los artículos 207° y 208° del RELCE, corresponde tener en cuenta la contratación de servicios de supervisión, en cuanto al artículo 191° del RELCE; ambos con origen en el artículo 42° de la LCE, que alcanza a las contrataciones para la adquisición de bienes, para la contratación de las obras y también para la contratación de servicios, sin distinción. Como comprenderán esta conjunción de aspectos deben tratarse de una manera integral para establecer finalmente los topes de las Prestaciones Adicionales de Obra - PAO para aprobación y autorización por parte de la entidad, para autorización de la Contraloría General; asimismo, para las aplicación en las Prestaciones Adicionales de Servicios de Supervisión - PASS en cuanto a la aprobación y autorización por la entidad y a la autorización por la Contraloría General. -

Prestaciones Adicionales de Obra - PAO: -

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Monto máximo de PAO para aprobación y autorización de ejecución por parte de la entidad, 15% del M.C.O., considerando los presupuestos deductivos vinculados a adicionales de obra. Monto máximo de PAO para aprobación por parte de la entidad, 50% del M.C.O., considerando los presupuestos deductivos vinculados a adicionales de obra. Monto mínimo del PAO para la autorización, previa a la ejecución y al pago de CGR es > al 15% del M.C.O., considerando los presupuestos deductivos vinculados a adicionales de obra. Monto máximo del PAO para la autorización, previa a la ejecución y al pago de CGR es 50% del M.C.O., considerando los presupuestos deductivos vinculados a adicionales de obra.

Prestaciones Adicionales de Servicios de Supervisión - PASS: -

Monto máximo de PASS para aprobación y autorización de ejecución por parte de la entidad, 15% del M.C.O.

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Construcción del Nuevo Hospital del Niño, en San Borja

Monto máximo de PAO para aprobación por parte de la entidad, según corresponda a la causal que lo genera (por adicionales de obra – máximo el 10% del monto del Valor referencial o del total de la obra, por casos distintos a adicionales de obra y otros casos).

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Monto mínimo del PAO para la autorización, previa a la ejecución y al pago de CGR es > al 15% del M.C.O.

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Monto máximo del PAO para la autorización, previa a la ejecución y al pago de CGR, según corresponda a la causal que lo genera (por adicionales de obra, por casos distintos a adicionales de obra y otros casos).

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Nota:

En el caso de contratos de supervisión de obra algunas entidades se vienen complicando el panorama del tratamiento de las PASS, en tanto advierten lo siguiente: -

Para PASS generados por adicionales de obra, según el artículo 174° del RELCE, el monto máximo de aprobación del PASS, por la entidad, es del 25%.

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El costo de la supervisión no excederá del diez por ciento (10%) del valor referencial de la obra o del monto vigente del contrato de obra, el que resulte mayor, con excepción de los casos señalados en los párrafos siguientes; esto es, según el primer párrafo del artículo 191° del RELCE.

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Para las prestaciones generadas por casos distintos a adicionales de obra, según el artículo 191° del RELCE, el monto máximo de aprobación, por la entidad, es del 15%; cuando los PASS superen el 15% del M.C.S., se requiere aprobación previa al pago de la Contraloría General.

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En los casos que se generen prestaciones adicionales en la ejecución de la obra, según el último párrafo del artículo 191° del RELCE, se aplicará para la supervisión lo dispuesto en los artículos 174° y 175° del RELCE, según corresponda.

Premisas que en algunos casos lo están asumiendo de tal manera que señalan que el tope de todas prestaciones adicionales en un contrato de supervisión es del 40% (25% + 15%) e inclusive asumen que la participación de la Contraloría General no ocurriría sino cuando los PASS superen el 25%. Al respecto, debe entenderse que para la determinación del porcentaje de incidencia del PASS se considera a todas las prestaciones adicionales de supervisión, al margen que únicamente se tramite a la Contraloría General los casos distintos de adicionales de obra; es decir, es válido señalar que para las otras prestaciones adicionales de servicios de supervisión, a título específico, se le aplique el tope del 25% del M.C.S., pues no se señala para esta posibilidad la participación de la Contralorías General. 45


F.

Intervención económica:

Esta posibilidad que se considera en la normativa de las Contrataciones del Estado, artículo 206° del RELCE, si bien es cierto es un mecanismo antiguo, no está desarrollada de tal manera que se advierta la responsabilidad de las entidades que participan de la intervención económica de una obra cuando ésta no se concrete en cuanto a plazos, calidad, costo y seguridad, al no precisar los argumentos de la intervención económica, los compromisos y responsabilidades de ambos (Entidad – Contratista), sin dejar de lado a la supervisión, en los aspectos técnico-económico para el adecuado cumplimiento de los objetivos de la intervención de la obra, en virtud de las exigencias del contrato vigente. Otra limitación que se advierte es no formulación de mecanismos para asegurar el flujo de los recursos, al no haber regulado, entre otros, el requerimiento, conformidad y aprobación de los pagos en su oportunidad (plazos y sanciones o penalidades), según sea la razón de la intervención económica; asimismo, lo relacionado a las por los adelantos realizados y pendientes de amortización, en tanto su aplicación tendría incidencia en los montos de las valorizaciones de avance de obra, lo que constituye parte de los fondos de la intervención. También se debería contemplar las consideraciones para la liquidación de contratos, estructura del monto de liquidación y las condiciones que se deberían mantener hasta la liquidación del contrato, pues en esta etapa se cerraría el manejo económico de la obra. G.

Ampliaciones de Plazo:

A título personal, considero que este procedimiento técnico-administrativo es el que la normativa de contrataciones ha planteado con todas las posibilidades para su adecuada aplicación, en la ejecución contractual, tanto por la entidad como por los contratistas (artículos del 200° al 204° del RELCE). Se precisa el procedimiento a seguir, partiendo por la anotación del cuaderno de obra sobre las circunstancias que ameriten la ampliación de plazo; asimismo, que debe mediar una solicitud de ampliación de plazo, del contratista al inspector o supervisor, sustentada y cuantificada; prosiguiendo con la emisión del informe de la inspección o supervisión expresando opinión; y finalmente trasladando lo actuado a la entidad para la emisión de la resolución sobre dicha ampliación. Cabe señalar, que la normativa indica que este procedimiento opera únicamente cuando la solicitud señalada anteriormente se formule dentro del plazo vigente de ejecución de obra; asimismo, siempre y cuando la demora afecte la ruta crítica del programa de ejecución de obra vigente y el plazo adicional resulte necesario para la culminación de la obra. Siendo así, me pregunto por se generan mecanismos por medio de los cuales los contratistas renuncian, si es que realmente corresponde la ampliación de plazo, a los mayores gastos generales a pesar de la aprobación de las ampliaciones de plazo?; será que estas ampliaciones de plazo no correspondía y se quiere evitar la aplicación de penalidades ante el retraso en la entrega de las obras?

V.

Resumen

No queda claro que las contrataciones de obras públicas sea necesariamente fuente corrupción, pero debemos desterrar esta posibilidad, teniendo en cuenta lo siguiente: -

La información de los diferentes sistemas administrativos y de las entidades públicas debería ser materia de interconexión para transmitir adecuadamente conocimiento de las contrataciones de obras públicas.

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Las normas de Contrataciones del Estado deben pasar por un proceso de sinceramiento para mejorar, no solo su aplicación, sino la transparencia para que la sociedad entienda que sus obras señalan calidad, costo razonable, oportunidad y seguridad en los procesos de construcción.

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No debe dejar de mencionarse que los aspectos tratados exigen de nosotros los profesionales nuestra mejor participación, en el nivel que nos toque afrontar, dentro o fuera de la administración pública, ya sea como proyectista (generadores de proyectos o estudios definitivos de ingeniería), ejecutores o supervisores de obras públicas, y como gestores (gerentes) en cada una de las entidades públicas que programan la ejecución de las obras públicas. 46


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