M0731 by Fainor

FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE – FAINOR

JULIANA BENJAMIM COELHO

GUARDA COMPARTILHADA SOB O PRISMA DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA

VITÓRIA DA CONQUISTA 2009

JULIANA BENJAMIM COELHO

GUARDA COMPARTILHADA SOB O PRISMA DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA Monografia

apresentada

Faculdade

Independente do Nordeste, Curso de Direito como pré-requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito.

ORIENTADOR: PROFº. RONALDO SOARES

C672g

Coelho, Juliana Benjamim A guarda compartilhada sob o prisma do princípio do melhor interesse da criança. / Juliana Benjamim Coelho._ _ Vitória da Conquista: FAINOR, 2009. 52 f. Monografia (Graduação em Direito) – Faculdade Independente do Nordeste. Orientador(a): Prof. Ronaldo Soares. 1. Direito de família. 2. Guarda. 3. Guarda compartilhada. 4. Melhor interesse. I. T.

CDD: 346.8101

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor.

Este trabalho é dedicado à minha mãe, não só por ter me trazido à vida, mas por ter dedicado a mim sua própria vida.

AGRADECIMENTOS

Agradeço, inicialmente, a Deus pela vida e pela inspiração para aqui expressar os conhecimentos adquiridos com esta pesquisa. Preciso agradecer à minha mãe, mulher batalhadora, que lutou para que eu pudesse aprender e crescer como pessoa, estudante e profissional. E, ainda, por entender os meus momentos de desespero no momento da confecção desse estudo. Agradeço ao meu noivo, que soube escutar meus desabafos quando me batia o medo de não conseguir. À minha amiga Lujan Guimarães, que sofreu junto comigo todas as angústias deste momento. Meu muito obrigada ao meu orientador, Prof. Ronaldo Soares, que compartilhou comigo seus conhecimentos e por caminharmos juntos na busca da construção desse aprendizado. A todos os demais professores, agradeço-lhes também, pois a construção desse trabalho só foi possível por todos os conhecimentos jurídicos adquiridos ao longo desses cinco anos...

“Pai! Pode ser que daqui a algum tempo Haja tempo prá gente ser mais Muito mais que dois grandes amigos Pai e filho talvez... [...] Pai! Me perdoa essa insegurança Que eu não sou mais Aquela criança Que um dia morrendo de medo Nos

teus

braços

você

fez

segredo Nos teus passos você foi mais eu... Pai! Eu cresci e não houve outro jeito Quero só recostar no teu peito Prá pedir prá você ir lá em casa E brincar de vovô com meu filho No tapete da sala de estar” [...] Pai – Fabio Jr.

RESUMO

A Guarda Compartilhada é a mais recente inovação do Direito de Família. Neste estudo iremos tratar da guarda compartilhada com foco no princípio do melhor interesse da criança. Temos por objetivo principal analisar a efetividade do citado princípio em face do novel instituto de guarda. Com essa grande e recente transformação no direito de família deve-se ter a cautela de observar sua repercussão social e jurídica, abordando assim, todos os seus possíveis reflexos. Esta nova modalidade tende a evitar a destruição da família após o rompimento da sociedade conjugal, pois visa à manutenção do convívio entre pais e filhos, bem como a ativa participação daqueles na vida destes. Inegável é que a ruptura do convívio com quaisquer dos genitores traz grandes prejuízos aos filhos, a manutenção desse convívio atende aos estabelecido no ECA em relação ao direito à convivência familiar. O Princípio do Melhor Interesse da Criança é tacitamente consagrado pela nossa Carta Magna e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, e não é de responsabilidade apenas da família, mas também do Estado e de toda sociedade. Esse princípio trata de mostrar que em toda situação que envolva menores deve-se observar o que melhor se coaduna com seu bem-estar. E, por ser, o convívio familiar imprescindível para o completo desenvolvimento da criança, observa-se que a guarda compartilhada é o modelo que melhor atende ao princípio do melhor interesse da criança. Para alcança o objetivo desse estudo utilizou-se o método indutivo. A pesquisa se deu por estudos bibliográficos, coletando dados de doutrinas, legislações e jurisprudências.

Palavras – chave: Direito de Família. Guarda. Guarda Compatilhada. Melhor Interesse.

ABSTRACT

Shared Guard is the most recent innovation of the Family law. In this study we will go to deal with the guard shared with focus in the beginning of optimum interest of the child. We have for main objective to analyze the effectiveness of the cited principle in face of the novel institute of guard. With this great recent e transformation in the family law must be had the caution to observe its social and legal repercussion, thus approaching, all its possible consequences. This new modality tends to prevent the destruction of the family after the disruption of the conjugal society, therefore it aims at to the maintenance of the conviviality between parents and children, as well as the active participation of those in the life of these. Undeniable it is that the rupture of the conviviality with any of the genitors brings great damages to the children, the maintenance of this conviviality takes care of to the established one in the ECA in relation to the right to the familiar conviviality. The beginning of optimum Interest of the Child tacitly it is consecrated by our Great Letter and the Statute of the Child and the Adolescent, and it is not of responsibility only of the family, but also of the State and all society. This principle treats to show that in all situation that involves minors it must be observed what better it is adjusted to its well-being. And, for being, essential the familiar conviviality for the complete development of the child, is observed that the shared guard is the model that better takes care of the beginning of optimum interest of the child. For it reaches the objective of this study used the inductive method. The research if gave for bibliographical studies, collecting given of doctrines, legislation and jurisprudences.

Words - key: Family Right. Guard. Shared Guard. Better Interest.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 9 2 INSTITUTOS JURÍDICOS BASILARES DA GUARDA COMPARTILHADA......... 11 2.1 DO PÁTRIO PODER AO PODER FAMILIAR...................................................... 11 2.2 SEPARAÇÃO/DIVÓRCIO E GUARDA DOS FILHOS ......................................... 14 2.3 DA GUARDA ....................................................................................................... 15 2.3.1 CONCEITO E GENERALIDADES .................................................................... 15 2.3.2 MODALIDADES ............................................................................................... 18 3 DA GUARDA COMPARTILHADA ......................................................................... 20 3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA .................................................................................... 20 3.2 CONCEITO E GENERALIDADES ....................................................................... 22 3.3 DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO COMPARADO ......................... 25 3.4 APLICABILIDADE NOS CASOS DE LITÍGIO ..................................................... 26 3.5 CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI N. 11.698/2008 ............................................ 28 3.5.1 CRÍTICAS À LEI N. 11.698/2008 ..................................................................... 30 4 DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA ................................... 33 4.1 CONCEITO E GENERALIDADES ....................................................................... 33 4.2 DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA NO ECA .................. 35 4.3 DA JUSTIFICATIVA DA LEI N. 11.698/2008....................................................... 38 5 DA EFETIVIDADE AO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA ATRAVÉS DA GUARDA COMPATILHADA ............................................................ 40 5.1 ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE ............................. 41 5.2 NÃO ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE .................... 43 6 CONCLUSÕES ...................................................................................................... 47 REFERÊNCIAS......................................................................................................... 51

1 INTRODUÇÃO

O Direito de Família é, sem dúvida, o maior reflexo dos anseios sociais, isto, pois, a família é a primeira forma de organização social. A edição da Lei n° 11.698/2008 que institui a mais nova modalidade de guarda, a guarda compartilhada, veio para satisfazer a uma dessas necessidades sociais. Ou seja, o pai já não se contenta mais com a função de fiscal e provedor na vida dos filhos. Na intenção de dar aos pais o direito de exercer igualmente o poder familiar o legislador brasileiro legitimou um instituto que há algum tempo já era aceito pelos tribunais e pelos doutrinadores admitindo um novo modelo de guarda, em que ambos os pais poderiam ser mais participativos na vida dos filhos. A tão almejada lei foi editada, mas após sua chega ao ordenamento jurídico pátrio vale refletir se esta é a forma mais viável para atender ao princípio do melhor interesse da criança. Este princípio extraído do Estatuto da Criança e do Adolescente e do art. 227 da Constituição Federal trata das pessoas em desenvolvimento como sujeito de direitos que devem ter seus interesses resguardado pela família, Estado e sociedade, por se tratarem de pessoas em desenvolvimento. Devemos analisar aqui as consequências da aplicação da novel modalidade de guarda, os reflexos desta na vida familiar principalmente para os filhos, tudo baseando-se na aplicabilidade do melhor interesse da criança. São de suma importância os pontos aqui abordados, tendo em vista que a implantação do instituto da guarda compartilhada é uma novidade trazida pela Lei n° 11.698 de 2008, formalizando assim a situação de muitos que já conviviam nesse regime, seja pode determinação judicial, através de jurisprudências, ou pela situação fática.

Inicialmente será retratada toda evolução jurídica quanto à guarda dos filhos menores, até alcançarmos essa grande evolução que é a guarda compartilhada, passando pelos institutos que dão base à novel modalidade, ou seja, o poder familiar, o divórcio e as diversas modalidades de guarda. Ao tratarmos do instituto da guarda compartilhada, no segundo capítulo do presente trabalho, traremos o momento histórico que desencadeou o clamor por essa inovação jurídica, um comparativo entre a nossa legislação sobre o assunto e a legislação dos países que já aplicam o compartilhamento da guarda, a presença do novo instituto em caso de litígios, e algumas considerações acerca da Lei n° 11.698/2008. No capítulo seguinte traremos elucidações sobre o princípio do melhor interesse da criança, o relacionado à justificativa do projeto de lei n° 6.350/2008, bem como à própria lei que alterou os arts. 1583 e 1584 do Código Civil. Por fim será feita a análise da efetividade do princípio do melhor interesse da criança através do novo instituto.

2 INSTITUTOS JURÍDICOS BASILARES DA GUARDA COMPARTILHADA

2.1 DO PÁTRIO PODER AO PODER FAMILIAR O pátrio poder era o direito incontestável do pai sobre a pessoa e os bens dos filhos. No Direito Romano, que séculos depois serviria como base para o nosso ordenamento jurídico, o pátrio poder era exercido soberanamente pelo pai. Este tinha o dever de zelo para com os filhos, bem como todos os direitos sobre estes, inclusive de vida e morte, podendo puni-los, vendê-los ou matá-los. Como elucida o mestre Silvio Rodrigues1: No direito romano o pátrio poder é representado por um conjunto de prerrogativas conferidas ao pater, na qualidade de chefe da organização familial, e sobre a pessoa de seus filhos. Trata-se de um direito absoluto, praticamente ilimitado, cujo escopo é efetivamente reforçar a autoridade paterna, a fim de consolidar a família romana, célula-base da sociedade, que nela encontra o seu principal alicerce.

Com o passar dos anos esse rigor foi se abrandando, os filhos passam a poder ter seu próprio patrimônio e adquirir sua emancipação. O Direito pátrio herda a noção de patriarcalismo, que perdurou por longa data em nosso ordenamento jurídico. No Código Civil de 1916, a família era regida pelo princípio da unidade de direção, ou seja, o marido detinha o poder familiar, passando à mulher apenas na sua ausência.

RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, Direito de Família. 4º edição, vol. 6. Saraiva: Rio de Janeiro, 2007.p. 353.

Era também da mulher o pátrio poder dos filhos ilegítimos, uma vez que legalmente esse poder destinado apenas ao pai só era observado em relação aos filhos legítimos. Com a implantação do Estatuto da Mulher Casada, a mulher passa a ter direitos e obrigações iguais quanto à educação dos filhos. Além disso, é retirada sua condição de incapacidade. A mulher viúva que contraísse novas núpcias passa a ter o direito de guarda e zelo sobre os filhos do matrimonio anterior, bem como quanto aos bens destes. Essas foram sim inovações acertadas pelo legislador, tendo em vista que, deixando a mulher casada de ser tida como incapaz nada mais plausível que a ela seja dado o poder de decisão na vida familiar. Pior era a condição da viúva que se casasse novamente, sendo assim punida com a retirada dos seus filhos, causando prejuízo tanto a ela quanto para estes, tendo o processo educacional e afetivo interrompidos.2 Com toda essa evolução o pátrio poder vai tomando um novo conceito. Poder Familiar foi a nomenclatura dada ao poder de reger a família e educar os filhos após a admissão do pátrio poder tanto ao homem quanto à mulher. É o poder-dever dos pais de gerir a vida dos filhos baseado no interesse destes. Diante

tantas

inovações

legislativas

anseio

social

foi-se

reconhecendo a participação ativa da mulher com relação à vida dos filhos. Essa percepção da capacidade da mulher na criação dos filhos iniciou-se a partir do Estatuto da Mulher Casada, em que esta deixa de ser tida como incapaz. Mas a maior inovação para que a mulher pudesse exercer o poder de decisão na vida familiar se deu com a chegada da Constituição Federal de 1988, dando a

COMEL, Denise Damo. Do Poder Familiar. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2003. p. 35

homens e mulheres direitos e obrigações iguais, inclusive nas sociedades conjugais.3 O reconhecimento da mulher na participação das decisões na sociedade conjugal alterou de vez o conceito de pátrio poder, surgindo assim o poder familiar. Como conceitua a ilustre professora Maria Helena Diniz 4, in verbis: O poder familiar consiste num conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção dos filhos.

Esta alteração trazida pela Carta Magna foi reforçada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, quando em seu art. 21 prevê que pai e mãe exercerão de forma igualitária o pátrio poder, cabendo a qualquer deles recorrer ao judiciário em caso de discordância.5 O ECA ainda traz em seu texto o termo “pátrio poder”, entretanto o que se observa é que a real intenção é de dar o conceito de poder familiar. O Código Civil de 2002 deu ênfase a essa nova conceituação quando em seus arts. 1.630 e 1.631, disse que os filhos menores ficariam submetidos ao poder família, e que este compete aos pais.6 O poder familiar é indivisível, indisponível e imprescritível. Não é adquirido através do casamento, mas pela relação de direitos e deveres existente entre pais e filhos, portanto essa autoridade familiar também é observada nas uniões estáveis, 3

Art. 5º da CF/88 – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; Art. 226 da CF/88 – A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 5º – Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 4 Código Civil Anotado, ed. Saraiva, edição 11ª, 2005, pág. 1.333. 5 Art. 21, do ECA - O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. 6 Art. 1.630, CC/2002 – Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. Art. 1.631, CC/2002 – Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

bem como nas famílias monoparentais e nos casos de separação judicial ou divórcio.

2.2 SEPARAÇÃO/DIVÓRCIO E GUARDA DOS FILHOS

Com a admissão da Lei de Divórcio surgiram também alterações quanto à guarda dos filhos menores. Em 1977 passou a vigorar no Brasil a Lei n° 6.515, que trata do divórcio em nosso país. Essa veio dar legalidade a uma situação que já tomava respaldo na vida social. As pessoas não mais se resignavam com o fim da dissolução conjugal, e assim, tentavam refazer suas vidas em novas relações. Essas relações eram marginalizadas, os cidadãos eram estigmatizados como desquitados, pois até então o desquite era a única forma de por fim às relações matrimoniais, mas não extinguia por completo seus vínculos, o que impedia os desquitados de se casarem novamente. Como forma de dar uma satisfação à sociedade essas pessoas que pretendiam ter novamente uma vida a dois acabavam por se casarem no exterior ou nas embaixadas. Esse casamento no estrangeiro, como era chamado, não tinha qualquer validade no nosso ordenamento jurídico, e, portanto, não solucionava os problemas que por ventura poderiam ocorrer com o fim dessa nova relação, entre eles a situação dos filhos menores. Como forma de acompanhar o desenvolvimento social, que é uma das finalidades do Direito, em 28 de junho de 1977 a Emenda Constitucional n° 9/77 legitimou o divórcio no Brasil. E em 26 de dezembro do mesmo ano foi publicada a Lei n° 6.515/77, que passou a disciplinar o divórcio e as novas núpcias.

Nos moldes da supracitada lei a conversão da separação, que poderia ser apenas de fato, em divórcio se daria após comprovados três anos daquela. Enquanto o divórcio direto seria possível após cinco anos do rompimento do convívio conjugal. A nossa atual constituição, ao tratar do divórcio reduziu esses prazos para dois e um anos respectivamente. Até então só era admitido em nosso país o desquite, atual separação judicial. Nesse instituto a guarda dos filhos era daquele que não deu causa à separação. Sendo os dois culpados, os filhos deveriam ficar com a mãe, entretanto, os filhos homens permaneceriam sob sua guarda somente até os seis anos de idade, após passariam à guarda do pai. Com o instituto do divórcio passou-se a visar o que melhor seria para os filhos, ou seja, deteria sua guarda aquele que pudesse oferecer melhores condições de vida, tanto economicamente como psicologicamente.

2.3 DA GUARDA

2.3.1 CONCEITO E GENERALIDADES

Não se pode deixar de analisar o instituto da guarda como um todo para que se chegue ao estudo da guarda compartilhada de maneira específica. A guarda é nas palavras de Fabrício Matiello “um instituto jurídico pelo qual os pais recebem do Estado e da coletividade a missão superior de cuidar dos filhos, protegendo-os de riscos de qualquer natureza e estabelecendo limites de atuação”.7 Esse instituto não diz respeito tão somente à manutenção material dos filhos, mas é também todo o zelo que os pais ou responsáveis devem ter para com aqueles 7

MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Código Civil Comentado. São Paulo: LTr, 2003. p. 1064.

quanto a sua segurança e o desenvolvimento emocional. Como define Flávio Guimarães Lauria8: A guarda consiste num complexo de direitos e deveres que uma pessoa ou um casal exerce em relação a uma criança ou adolescente, consistindo na mais ampla assistência à sua formação moral, educação, diversão e cuidados para com a saúde. Bem como toda e qualquer diligência que se apresente necessária ao pleno desenvolvimento de suas potencialidades.

A guarda e o instituto do pátrio poder são distintos, tendo em vista que a guarda é o poder-dever de zelo para com os filhos por quem a detém, pode ser exercida não somente pelos genitores, mas também por um guardião. Já o pátrio poder pode existir na ausência da guarda, como é o caso de pais separados em que apenas um tem a guarda, mas ambos têm o pátrio poder. Em suma, a guarda é o “Direito-dever dos pais de ter seu filho em sua companhia, por serem detentores do pátrio poder.” 9 Portanto, é esta a reunião de direitos e deveres conferidos aos genitores, de forma igual, no intuito de preservar o pleno desenvolvimento dos filhos menores e das relações familiares. É no art. 227, “caput” da Constituição Federal de 1988 que a proteção aos interesses da criança e do adolescente encontra respaldo. Assim deve ser em relação à guarda destes, pois a guarda não deve atender tão somente ao interesse dos pais, mas prioritariamente às necessidades dos filhos. Evidente é que o interesse do menor deve prevalecer, podendo o direito de guarda ser dado a outrem que não os genitores, desde que possa melhor assisti-lo, e ainda esse direito pode ser revisto a qualquer tempo para melhor atender aos filhos. No Código Covil de 1916, o que vigorava para a determinação da guarda em caso de litígio eram os seguintes requisitos: culpa do cônjuge e o sexo e a idade dos filhos. A guarda deveria ser dada àquele que não deu causa à separação. Sendo ambos culpados os filhos ficariam com a mãe, sendo menino permaneceria sob a 8

LAURIA, Flávio Guimarães. A regulamentação de visitas e o princípio do melhor interesse da criança. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2002. p. 62 9 DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. Volume 2. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 692

guarda desta somente ate os seis anos de idade, após passaria aos cuidados do pai. Havendo consenso os pais poderiam decidir quanto à guarda. Após elaboração do Código Civil de 2002, o critério de determinação da guarda passou a ser com base no Princípio do melhor Interesse da Criança. Princípio este que poderia ser bem observado no art. 1584, que dizia que não havendo consenso entre os cônjuges a guarda seria destinada a quem melhor pudesse exercê-la,10 podendo ser atribuída à pessoa distinta dos pais.

Esta

redação foi modificada pela Lei 11.698, que trouxe ao nosso ordenamento jurídico o instituto da guarda compartilhada, assunto que será tratado em capítulo próprio. O novo matrimônio dos pais não implica na perda da guarda dos filhos como se observava na legislação anterior.12 O direito à guarda a um dos cônjuges implica no direito de visita ao outro. Assim prevê o art. 1589 do atual Código Civil, quando determina que o pai ou a mãe que não tenha os filhos sob sua guarda poderá tê-los em sua companhia nos termos acordados entre os cônjuges ou determinados pelo juiz, tem ainda o poder-dever de fiscalizador da educação e bem estar dos filhos. 13 O Citado Código trata ainda dos maiores incapazes, destinando a eles todas as disposições trazidas pelo instituto da guarda.14

Art. 1.584, Código Civil de 2002 – Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. (Redação anterior ao advento da Lei 11.698/2008) 11 Art. 1.584, Código Civil de 2002, parágrafo único – Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica. (Redação anterior ao advento da Lei 11.698/2008) 12 Art. 1.588, Código Civil de 2002 – O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente. 13 Art. 1.589, Código Civil de 2002 – O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. 14 Art. 1.590, Código Civil de 2002 – As disposições relativas às guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.

2.3.2 MODALIDADES

Podemos analisar variados tipos de guarda trazidos pela doutrina, quais sejam: comum ou originária, única, alternada, nidação e compartilhada. A guarda comum consiste naquela que ocorre na constância da união entre os pais, ou seja, é a guarda naturalmente exercida quando a convívio conjugal entre o pai e a mãe da criança. Já a guarda única ou exclusiva , ou ainda, unilateral, refere-se àquela em que apenas um dos genitores detém, exclusivamente, a guarda dos filhos, restando ao outro o dever de fiscalização e o direito de visita; essa modalidade ocorre em geral quando da separação ou divórcio dos pais. A guarda alternada é a modalidade em que a criança teria dois lares, e passaria tempos com o pai e tempos com a mãe. Esse tipo de guarda não é considerado a melhor solução para manter o convívio com ambos os genitores, uma vez que a mudança constante de lar torna-se prejudicial à criança. Outra modalidade de guarda é a nidação que seria o inverso da modalidade acima, aqui não seriam os filhos que revezariam de casa, mas sim os pais. Isto é, os filhos teriam uma residência fixa e em períodos pré-fixados ora o pai se mudaria para essa casa, ora a mãe. Essa modalidade também não foi bem aceita por causar os mesmos transtornos da modalidade anteriormente citada. Os prejuízos trazidos pelas duas últimas modalidades de guarda citadas são explicados por Lucas Hayne Dantas Barreto15, quando afirma que Bastante criticada em nosso meio, uma vez que contradiz o princípio da continuidade do lar, que deve compor o bem estar da criança. 15

19 Objeta-se, também, que se queda prejudicial à consolidação dos hábitos, valores, padrões e formação da sua personalidade, face à instabilidade emocional e psíquica criada pela constante mudança de referenciais.

Por fim, apresentamos a guarda compartilhada, modelo mais inovador e que melhor atende aos interesses da criança, tendo em vista, que visa à conservação da convivência desta com ambos os pais. Esta modalidade será tratada com maior ênfase no capítulo que segue, por ser o tema central desse estudo.

3 DA GUARDA COMPARTILHADA

3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA Para melhor compreendermos o assunto que aqui trataremos é necessário um esboço histórico a fim de percebermos como e porquê chegamos a esse novo instituto jurídico. A guarda compartilhada é um instituto importado da Inglaterra, no sistema common Law. Esse modelo foi ganhando força em diversos outros países como França, Canadá e EUA, o que contribuiu para que alcançasse nosso ordenamento jurídico. Apesar de a Guarda Compartilhada ser um instituto novo, as discussões em torno desse tema já ronda nossos tribunais há algum tempo. Inicialmente

guarda,

bem

como

poder

familiar

era

exercida

predominantemente pelo pai, com o passar dos anos e a ascensão social da mulher, esta passou a ter mais influência na vida familiar. Desde então a situação inverteu, passando a mulher a ter maior poder de decisão quanto aos filhos, principalmente nos casos de separação e divórcio em que geralmente a guarda era dada às mães. Isso acontecia, pois a modalidade de guarda aplicada nas separações e divórcios era a guarda unilateral, na qual apenas um dos cônjuges tinha o direito de ter os filhos em sua companhia, reservando ao outro apenas o direito de visita. Tal modalidade de guarda acabava por refletir num distanciamento entre os filhos e o pai ou a mãe que não detivesse sua guarda, trazendo grandes prejuízos para o desenvolvimento psicológico e emocional das crianças. Entretanto, o sistema de guarda unilateral não acarretava prejuízos apenas aos filhos, mas também aos pais que gostariam de participar ativamente da vida daqueles.

Por não poderem exercer através da guarda unilateral em sua totalidade o poder familiar, que consiste no poder-dever de reger a família e educar os filhos, muitos pais, em comum acordo, já vinham adotando um método inovador de zelo e manutenção dos filhos. Por muitas vezes, esses pais, procuravam remédio jurídico para solidificar esses acordos, dando-lhes validade, todavia esbarravam na inexistência de norma que pudesse amparar tal formalização. O Código Civil de 2002 não contemplou o instituto da guarda compartilhada, apesar das discussões doutrinarias já ocorridas em torno desse novo modelo e das decisões judiciais admitindo-a. Como podemos observar nos julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, abaixo: EMENTA: GUARDA COMPARTILHADA. CABIMETO. Tendo em vista que o pai trabalha no mesmo prédio que a infante, possuindo um contato diário com a filha, imperioso se mostra que as visitas se realizem de forma livre, uma vez que a própria genitora transige com a possibilidade de ampliação das visitas. Agravo provido, por maioria, vencido o Relator. (SEGREDO DE JUSTIÇA). (Agravo de Instrumento Nº 70018264713, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Vencido: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Redator do Acórdão: Maria Berenice Dias, Julgado em 11/04/2007).16 EMENTA: GUARDA DE CRIANÇA. ALTERALÇÃO. RECENTE ACORDO FIRMADO ENTRE OS GENITORES. Tendo os litigantes recentemente estabelecido a guarda compartilhada em acordo devidamente homologado em juízo, descabe nova alteração de guarda para a genitora, de forma açodada, sem prévia realização de estudo social e de avaliação psicológica. Negado provimento ao agravo. (SEGREDO DE JUSTIÇA) – DECISÃO MONOCRÁTICA (Agravo de Instrumento Nº 70018888537, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Maria Berenice Dias, Julgado em 12/03/2007).17

RIO GRANDE DO SUL. Agravo de Instrumento Nº 70018264713, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator Vencido: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Redator do Acórdão: Maria Berenice dias, Julgado em 11/04/2007. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 23 abr. 2009. 17 RIO GRANDE DO SUL. (segredo de justiça) – decisão monocrática - Agravo de Instrumento Nº 70018888537, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relatora: Maria Berenice Dias, Julgado em 12/03/2007. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/resultado.php> Acesso em: 23 abr. 2009.

No mesmo sentido o Enunciado n. 335 da IV Jornada de Direito Civil, em 2006, estatuiu que “a guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação da equipe multidisciplinar”.18 Silvio Venoza já levantava o assunto em sua obra antes mesmo da aprovação da lei que legitimou essa nova modalidade de guarda. Dizia que “por vezes, o melhor interesse dos menores leva os tribunais a propor a guarda compartilhada ou conjunta”.19 E, ainda, em sua obra sobre o novo direito de família, Arnoldo Wald já falava sobre a falha do CC/02 por não ter trazido em seu corpo o instituto da guarda compartilhada como novo modelo de guarda.20 Isso, pois, há algum tempo esse modelo já é uma realidade de fato em nossa sociedade, que apenas necessitava de consolidação jurídica.

3.2 CONCEITO E GENERALIDADES O instituto da guarda compartilhada vem para apaziguar reivindicações sociais e doutrinárias no sentido de melhor atender aos interesses da criança e dar aos pais o direito de maior convívio com os filhos. O Código Civil atual define a guarda compartilhada, em seu art. 1.583, § 1º, segunda parte dizendo que se compreende por guarda compartilhada “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos”. Assim podemos entender que o compartilhamento da guarda não consiste num revezamento dos filhos entre a casa dos pais como acreditam alguns, mas sim a garantia da presença constante desses na vida dos filhos.

ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A Guarda Compartilhada e a Lei n° 11.698/2008. Revista IOB de Direito de Família. Ano IX, n° 51, Dez-Jan 2009. p. 102. 19 VENOZA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 6. Ed. – São Paulo: Atlas, 2006, pp. 204. 20 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 15ª Ed. ver. atual. e ampl. pelo autor . São Paulo: Saraiva, 2004.p.155

Segundo conceitua Patrícia Pimentel 21, guarda compartilhada é a [...] possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. Nela, os pais têm efetiva e equivalente autoridade legal, não só para tomar decisões importantes quanto ao bem-estar de seus filhos, como também de conviver com esses filhos em igualdade de condições.

Como completa Maria Berenice Dias, “compartilhar a guarda de um filho é muito mais garantir que ele terá pais igualmente engajados no atendimento aos deveres inerentes ao poder familiar.” 22 Desta forma, a guarda compartilhada, também chamada por alguns doutrinadores de guarda conjunta, consiste naquela em que ambos os genitores têm o poder-dever de zelo, manutenção e convivência. Nessa modalidade tanto o pai, quanto a mãe, preservam o direito de decidir sobre a vida dos filhos em igualdade, assim como era quando da existência da vida conjugal. A guarda compartilhada é, ainda, a melhor forma de exercício do poder familiar por ambos os pais, como ensina Maria Berenice Dias23: Guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização de responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual [...].

Com isso, é preservado o interesse da criança no sentido de manutenção do convívio com seus genitores, com as menores perdas possíveis após o fim do matrimônio e, também, o direito dos pais de exercer o poder parental. Não se pode admitir que com a separação do casal ocorra também a separação entre pais e filhos. O fim de do vínculo matrimonial não implica no fim do 21

RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O Poder Familiar e a Guarda Compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do Direito de Família. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p. 63-4. 22 DIAS, Maria Berenice. Revista Jurídica Consulex – ano XII – N° 275 – 30 de junho/2008. p. 26 23 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 301-302

vínculo parental. O próprio Código Civil de 2002 traz em seu art. 1.63224 a afirmativa de que o fim das relações matrimoniais não cessa os direitos e obrigações para com os filhos, ou seja, a ruptura conjugal não pode modificar as relações entre pais e filhos. A perda do vínculo entre pais e filhos, não raras vezes, pode ser percebida quando o modelo de guarda adotado é o unilateral. Antes mesmo da adoção da guarda compartilhada no nosso ordenamento jurídico, Silvio Venoza já afirmava que ainda que não existisse previsão legal para aplicação de tal modalidade nada impedia que o juiz a aplicasse caso existisse acordo entre os pais.25 Um ponto de critica em relação à guarda compartilhada é que essa traria problemas às crianças, tendo em vista que estas perderiam todo um referencial familiar, quanto a regras, rotina etc., dando-lhes a impressão de falta de hierarquia. Nesse modelo de guarda os filhos devem ter uma casa fixa, com um dos genitores, assim como na guarda unilateral, A novidade é que o outro responsável passa da função de mero fiscal e provedor econômico para a função que realmente lhe cabe, de pai ou mãe, podendo participar ativamente das decisões sobre a vida dos filhos. Não há, portanto, que se falar em confusão de regras, pois quando há consenso entre os pais com relação à educação dos filhos, ou ainda, decisão judicial esse sentido, a hierarquia e as regras são estabelecidas conjuntamente. Os psicólogos, em análise a essa questão concordam no sentido de que a guarda compartilhada, entre outros efeitos, traz como principal benefício a diminuição dos efeitos da separação, tendo em vista que nesse regime o que se tenta é manter o convívio dos filhos com os pais de forma mais semelhante à de quando persistia a união conjugal.

Art. 1.632 do Código Civil de 2002 – A separação judicial, o divórcio e a dissolução da unia estável não altera as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. 25 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. pp. 205

25 É o que congrega o psicanalista Evandro Luiz Silva26 afirmando que Por diminuir o tempo de ausência tanto de um quanto do outro progenitor, esse tipo de guarda garante a presença de ambos os pais na sua vida, impedindo assim a sensação de abandono e o desapego na qual se originam os sintomas. Em suma, a guarda compartilhada é um modelo que preserva o interesse de toda a família, dos filhos com relação ao convívio com os pais, e deste quanto ao exercício integral do poder familiar.

3.3

GUARDA

COMPARTILHADA

DIREITO

COMPARADO

A guarda compartilhada chega ao nosso ordenamento jurídico de forma retardatária, tendo em vista que esse instituto já é, há muito tempo, amplamente aplicado em outros países da Europa e da América do Norte. O primeiro país a aplicar o compartilhamento da guarda foi a Inglaterra, quando em 1960 decidiu a favor desta (joint custody). Os tribunais ingleses passaram a dar efetividade ao melhor interesse da criança, excluindo o direito de visita presente na guarda unilateral A partir de então outros países começaram a perceber as benesses dessa modalidade de guarda e a introduziu nas suas legislações. Seguindo a Inglaterra, a França e o Canadá também passaram a adotar o instituto, que através da jurisprudência tentou amenizar o sofrimento das famílias desfeitas pelo fim do matrimonio. Entretanto, o direito Francês admite, tão somente, o compartilhamento da guarda jurídica, em que um dos genitores detém a guarda física, prevalecendo aqui o direito de visita do outro.

SILVA, Evandro Luiz. Dois Lares é melhor do que um. Disponível http://www.paisparasempre.eu/estudos/evandro_silva.html. Acesso em: 16 abr. 2009.

em:

Nos Estados Unidos a guarda compartilhada ganhou força, sendo amplamente difundida e aplicada em quase 100% dos casos de decisões relativas ao tema. Um pouco mais tarde, em 1995, Portugal passa a adotar, timidamente, o tão aplaudido instituto. A mudança neste país se deu de forma mais lenta, pois, ate então, não se admitia outra modalidade de guarda que não a guarda única. Em 1999 foi estatuída lei para regular essa modalidade de guarda, ficando assim condicionada ao consenso entre os pais. A guarda compartilhada já vinha sendo aplicada em outros países com grande êxito, mas apenas 48 anos depois da primeira decisão em favor do instituto ora estudado pelo direito estrangeiro, é que a legislação pátria recepcionou a tão aclamada inovação.

3.4 APLICABILIDADE NOS CASOS DE LITÍGIO

Muitas vezes a guarda unilateral é aplicada em casos de separações litigiosas, quando fica evidente a incapacidade dos pais de tomarem decisões conjuntamente quanto aos seus filhos. Nestes casos o detentor da guarda tem o sentimento de posse para com as crianças, surgindo assim as disputas e os jogos de interesse entre os pais, usando a criança como moeda de troca. Diante desse inegável fato, surgi um importante questionamento. A guarda compartilhada só tem efetividade quando há consenso entre os genitores? Em caso de separação litigiosa, é válida a aplicação desse modelo de guarda? É verdade que para a aplicação desse tipo de guarda o ideal é a existência de um consenso entre os genitores, mas na ausência deste o que se deve levar em consideração é o bem estar da criança envolvida, devendo fazer uma análise do caso em concreto.

Nesse ponto a doutrina diverge quanto à aplicação da guarda compartilhada. O entendimento majoritário é de que, ainda que não haja nenhuma restrição legal, não seria recomendável sua aplicação quando não existe possibilidade de acordo entre os pais. É, por exemplo, o que alude Sérgio Eduardo Nick27, quando diz: As desvantagens da guarda compartilhada se centram na impossibilidade de tais arranjos quando há conflito continuado entre os pais; na exploração da mulher se a guarda compartilhada é usada como um meio para negociar menores valores de pensão alimentícia; e na inviabilidade da guarda conjunta para famílias de classes econômicas mais baixas.

É o que se extrai da ementa a seguir28: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL LITIGIOSA. PEDIDO DE GUARDA COMPARTILHADA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES PARA DECRETAÇÃO. A guarda compartilha está prevista nos arts. 1583 e 1584 do Código Civil, com a redação dada pela Lei 11.698/08, não podendo ser impositiva na ausência de condições cabalmente demonstradas nos autos sobre sua conveniência em prol dos interesses do menor. Exige harmonia entre o casal, mesmo na separação, condições favoráveis de atenção e apoio na formação da criança e, sobremaneira, real disposição dos pais em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessária à formação do filho, com vista a sua adaptação à separação dos pais, com o mínimo de prejuízos ao filho. Ausente tal demonstração nos autos, inviável sua decretação pelo Juízo. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70025244955, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 24/09/2008)

Entretanto, em entendimento contrário há os que crêem ser extremamente válido, sendo até mais importante a aplicação da guarda compartilhada nos casos de litígios. Compactuando com este raciocínio podemos citar Lucas Hayne Dantas Barreto29, que elucida:

NICK, Sérgio Eduardo. Guarda Compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de pais separados ou divorciados. In: BARRETO, Vicente (coord.). A nova família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 137 28 RIO GRANDE DO SUL. Agravo de Instrumento Nº 70025244955, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 24/09/2008. Disponível em: <http://br.vlex.com/vid/43712056>. Acesso em: 18 abr. 2009.

28 A guarda compartilhada deveria ser uma regra ao invés de exceção, pois um casal que resolve digladiar fará mal a seu filho, independente do tipo de guarda adotado. Alguns psicólogos são da opinião de que o mal que uma criança terá diante do litígio de seus pais será idêntico na guarda única ou na compartilhada.

Completa o mesmo autor30 que: Mesmo em sendo litigiosa a separação ou o divórcio, poderá não haver divergências acerca da guarda dos menores, o que já autoriza a conceder a guarda compartilhada. Ao revés, a proximidade, e o comum interesse em resguardar o bem estar e saúde emocional de sua prole, poderá unir os pais, ou, ao menos, não aumentar as diferenças e desavenças porventura ainda existentes. Ou seja, em casos de desavenças crônicas entre os pais, os benefícios decorrentes do compartilhamento não superariam os prejuízos aos infantes, quer de ordem psicológica, quer de ordem moral.

Quando há acordo entre os pais, ainda que a guarda tenha sido judicialmente instituída

como

unilateral,

acabará

por

transformar

tacitamente

num

compartilhamento, já que havendo consenso, nenhum tentará por empecilhos à participação do outro na educação dos filhos. Já em caso de litígio entre os pais é evidente a disputa entre eles, muitas vezes prevalecendo apenas o interesse daquele que é o detentor da guarda. Negar a guarda compartilhada, nestes casos, pode significar a ruptura do vínculo entre pais e filhos, uma vez que aquele que detém a guarda unilateralmente tende a dificultar o relacionamento com o genitor que tem apenas o direito à vista.

3.5 CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI N. 11.698/2008 A Lei n. 11.698/2008, que foi publicada do dia 13 de junho de 2008, foi editada no sentido de regulamentar o instituto da guarda compartilhada, que já era uma realidade através de decisões dos nossos tribunais. 29

BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Considerações sobre a guarda compartilhada. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 108, 19 out. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4352>. Acesso em: 16 abr. 2009. 30 BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Considerações sobre a guarda compartilhada. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 108, 19 out. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4352>. Acesso em: 16 abr. 2009.

Inegável é que tal lei trouxe um alívio jurídico, uma vez que agora não mais fica a cargo do bom senso do juiz, utilizando-se dos princípios gerais do direito, para analisar se válida ou não a aplicação dessa nova modalidade, pois já há previsão legal para tanto. A citada lei preserva a possibilidade da guarda unilateral e acrescenta a inovadora modalidade de guarda compartilhada. O § 2° do artigo 1.583 diz que a guarda unilateral será deferida àquele genitor que melhor atenda às necessidades da criança ou adolescente quanto a afeto, saúde, segurança e educação. A redação anterior do artigo 1.584, que era a compatível com a previsão acima, falava apenas em “quem revelar melhor condições para exercê-la”, não estabelecendo quais requisitos demonstrariam essas melhores condições. Portanto, o parágrafo acrescido ao artigo 1.583 foi extremamente valido no sentido de definir quem melhor poderia exercer a guarda no caso de guarda unilateral. No que trata da guarda compartilhada a nova lei fala em exercício do poder familiar de forma igualitária pelos genitores. Em ambas as modalidades o que prevalece é o acordo entre os pais. Todavia, se não for possível esse acordo, o juiz deverá decidir analisando o que melhor se aplica ao bem-estar do infante. Isso significa dizer que a guarda compartilhada pode tembem ser aplicada em caso de litígio, é o que elucida o artigo 1.584 do Código Civil, em seu inciso II e § 2º, in verbis: Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser: [...] II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades especiais do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio com o pai e com a mãe. [...] § 2º Quando não houve acordo entre a mão e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. (grifo nosso)

O § 4º do art. 1.584 impõe uma espécie de punição àquele que descumprir as regras estabelecidas no deferimento da guarda, podendo haver ate mesmo redução do tempo de convivência do genitor que descumprir o acordo com o filho. A sanção aqui pode acabar sendo muito mais para o filho que para o pai ou a mãe, tendo em vista que a ausência de qualquer um deles pode acarretar danos à formação da criança ou adolescente. Por fim, é previsto no § 5 º do supracitado artigo, que a guarda poderá ser deferido a terceiros, em caso de inviabilidade da permanência dos filhos sob a guarda dos pais. Essa pessoa será determinada com base em relações de parentesco e laços de afinidade e afetividade. A analisada lei não fala em compartilhamento da guarda quando aplicada a previsão acima. Esta é a criticas que traremos no tópico que segue.

3.5.1 CRÍTICAS À LEI N. 11.698/2008

Com o advento da Lei n° 11.698/2008, mudança importante foi feita em nossa legislação civil, regulamentando aquilo que os tribunais já vinham adotando, um modelo de guarda em que ambos os pais podem e devem continuar exercendo o poder familiar em relação a seus filhos de forma plena, mesmo depois da dissolução conjugal. Entretanto a lei apresentou falhas ao conceituar a guarda compartilhada como aquela em que o pai e a mãe detinham a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres. Tal conceituação deixou a entender que a guarda só poderá ser compartilhada entre o pai e a mãe, o que não podemos considerar verdadeiro, uma vez que o parágrafo 5° do art. 1.584 expressa a possibilidade de o juiz deferir a guarda a outrem que não os pais.

Nestes casos, a guarda poderá ser dada a parentes ou afins e cabe ai o compartilhamento da guarda entre os interessados em manter o convívio com a criança. Por exemplo, se a guarda for dada aos avôs, um paterno e outro materno, não se pode negar aqui o deferimento da guarda compartilhada. Nesse sentido, posiciona-se Frederico Liserre Barruffini31, ao afirmar que Assim, o legislador fez "vista grossa" ao sem-número de especificidades envolvidas no tema da guarda de filhos, esquecendose de que estes estão inseridos não apenas no formato tradicional de família (pai-mãe-filhos), mas também nas suas demais variantes.

Inclusive há decisões pelos tribunais nesse sentido, como é o caso da decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, em que foi conferida ao pai e à avó materna a guarda compartilhada da criança, vejamos:

EMENTA: AÇÃO DE REGULARIZAÇÃO DE GUARDA DE MENOR IMPÚBERE PROPOSTA PELA AVÓ MATERNA À MÃE DA CRIANÇA - OPOSIÇÃO TRAZIDA PELO PAI – JULGAMENTO DE PROCEDÊNCIA, ESTABELECENDO A GUARDA COMPARTILHADA ENTRE A AUTORA E O OPOENTE – APELO DA RÉ IMPROVIDO. No mérito, inegável o acerto da respeitável sentença, ao conceder a guarda compartilhada à mãe da ora apelante, vale dizer, a avó materna, que desde o princípio da vida do menino veio cuidando dele, e ao pai do menor, que a prova também demonstrou ser atento aos deveres da paternidade Quanto à mãe, ora apelante, em contrapartida, a prova lhe foi amplamente desfavorável. Em suma, a solução do pleito foi plenamente compatível com o interesse maior a ser tutelado, o da criança, e a respeitável sentença deve prevalecer por seus bem lançados fundamentos. (Apelação Cível n° 5123364600, 1ª Câmara “A” de Direito Privado, Tribunal de Justiça de São Paulo, Relator: Marcos César, julgado em 04/09/2007).32

BARRUFFINI, Frederico Liserre. A Lei nº 11.698/2008 e a guarda compartilhada. Primeiras considerações sobre acertos e desacertos. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1841, 16 jul. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11501>. Acesso em: 16 abr. 2009. 32

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível n° 5123364600. Relator: Marcos César, julgado em 04 de setembro 2007. Disponível em: <http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/resultadoSimples.do>. Acesso em: 16 abr. 2009.

Outro exemplo é o caso dos pais sócio-afetivos33, como madrasta e padrasto, que após o fim do relacionamento com o pai ou a mãe da criança perderiam o direito ao convívio com esta, mesmo tendo sido criado com ela grande laço de afetividade. Não se pode concordar com tal situação, uma vez que, a separação da criança dessa figura que por vezes são consideradas pela criança como pai e mãe, pode ser tão prejudicial quanto à ausência dos pais biológicos. Outro ponto de pertinente análise é quanto à conceituação da guarda compartilhada dada pelo legislador. A guarda compartilhada pode ser apenas jurídica34 ou jurídica/material35. O legislador ao conceituá-la, definiu como jurídica/material, entretanto, na sua justificativa a coloca, tão somente, como jurídica, podendo vir a ser material. O que pode vir a trazer conflitos posteriores, uma vez que a guarda compartilhada material envolve não apenas os deveres de zelo e o direito às decisões, como ocorre na guarda jurídica, mas também o direito ao constante convívio, que na realidade é, para a criança, a parte mais interessante desse instituto.

Como conceitua Cristiano Chaves em sua obra Direito das Famílias “Sócio-afetiva é aquela filiação que se constrói a partir de um respeito recíproco, de um tratamento em mão-dupla como pai e filho”. (pp. 517) 34 A guarda jurídica refere-se aquela na qual os pais têm o poder-dever de zelo, fiscalização, educação e todos os demais aspectos com relação à manutenção do filho. 35 A guarda material/jurídica é aquela em que além de todos os deveres da guarda jurídica, os pais têm também o direito a ter seus filhos em sua companhia. Na guarda compartilhada os filhos ficam sob a guarda material de apenas um dos pais, mas sobre a guarda jurídica de ambos.

4 DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA

4.1 CONCEITO E GENERALIDADES

O Princípio do Melhor Interesse da Criança nasce com o advento da Constituição Federal de 1988 e ganha força após edição do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), isso, pois a Carta Magna brasileira passou a olhar a família com maior cuidado e apreço. Este vem da necessidade trazida pela CF/88 de preservar a dignidade da pessoa humana. Este princípio está diretamente relacionado com o princípio da proteção integral, trazido pelos arts. 227 da Constituição Federal e 1º do ECA, in verbis: Art. 227 da Constituição Federal de 1988 – É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Art. 1º do Estatuto da Criança e do Adolescente – Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.

Entende-se por princípio do melhor interesse da criança aquele que visa preservar o bem-estar do infante, por ser este uma pessoa em desenvolvimento e sujeito de direitos especiais, ou seja, além dos direitos destinados a todos os cidadãos, são também, detentores de outros somente àquele destinados. Segundo entendimento do doutrinador Rodrigo Cunha36, para melhor dizer o que seria esse melhor interesse, faz-se necessário o estudo do caso concreto. Explica, ainda, o mesmo autor que37:

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. 1ª Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 91 37 __________. Princípios fundamentais e norteadores para a organização jurídica da família. Curitiba: 2004. Disponível em:

34 O que se pode predeterminar em relação a este princípio é sua estreita relação com os direitos e garantias fundamentais da criança e do adolescente. Estes, além de detentores dos direitos fundamentais “gerais” – isto é, os mesmos a que os adultos fazem jus –, têm direitos fundamentais especiais, os quais lhes são especialmente dirigidos. Garantir tais direitos significa atender ao interesse dos menores.

Este princípio presente de forma tácita no ECA e na Constituição Federal de 1988, trouxe novos conceitos quanto às crianças e aos adolescentes, uma vez que estes passaram a ser sujeitos de direitos e não mais objetos de direitos como os tratavam o Código de Menores. Assim esses sujeitos dignos de proteção deixam de ser chamados de “menores”, passando a ser tratados como “crianças e adolescentes”, conforme previsão do ECA, em seu artigo 2º, que define como criança a pessoa com até doze anos de idade incompletos e como adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Entretanto essa mudança não foi apenas quanto à nomenclatura do sujeito, mas uma mudança de paradigmas, uma nova visão quanto a essas pessoas em formação, devendo ter o Estado e a sociedade maior atenção e cuidados, de forma prioritária. Esse princípio é, ainda, recepcionado pela Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ao qual o Brasil é signatário. O artigo 3º da citada convenção faz referência expressa ao melhor interesse da criança no intuito de preservar o bem estar destas, in verbis: 1- Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem-estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o melhor interesse da criança. 2- Os Estados Partes comprometem-se a assegurar à criança a proteção e o cuidado que sejam necessários ao seu bem-estar, levando em consideração os direitos e deveres de seus pais, tutores ou outras pessoas responsáveis por ela perante a lei e, com essa finalidade, tomarão todas as medidas legislativas e administrativas adequadas. 3- Os Estados Partes certificar-se-ão de que as instituições, os serviços e os estabelecimentos encarregados do cuidado ou da <http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/1884/2272/1/Tese_Dr.%20Rodrigo%20da%20Cunha.pdf >. Acesso em: 21 abr. 2009. p. 92

35 proteção das crianças cumpram os padrões estabelecidos pelas autoridades competentes, especialmente no que diz respeito à segurança e à saúde das crianças, ao número e à competência de seu pessoal e à existência de supervisão adequada. (grifo nosso)

Compreende-se, portanto, que o princípio aqui analisado traz a ideia de respeito aos interesses da pessoa em desenvolvimento, em que todas as decisões tomadas relativas a elas devem visar o seu bem-estar, seja na seara política, jurídica, legislativa, educacional, familiar, em suma, todos os aspectos que possa trazer alterações na vida dos infantes. A preservação desse interesse já vinha sendo alvo de apreciação nas decisões relativas à guarda há muito tempo, como se percebe das ementas a seguir: EMENTA: MENOR - GUARDA - AUSÊNCIA DE ACORDO ENTRE OS PAIS – PREVALÊNCIA. Na solução do conflito entre os pais, quanto à guarda dos filhos menores, o Juiz deve dar primazia ao interesse dos menores. Não havendo possibilidade de acordo entre os pais, o interesse do menor deve ser auferido, pelo Juiz, sobretudo, através da análise dos sentimentos expressados pelas crianças e pela pesquisa social, desenvolvida por psicólogos e assistentes sociais, que, com as demais provas trazidas aos autos, permitem avaliar a qualidade das suas relações afetivas, o seu desenvolvimento físico e moral, bem como a sua inserção no grupo social (Apelação Cível n. 77.373-7, Sexta Camâra Cível, Tribunal de Justiça do Paraná, Relator: Desembargador Accácio Cambi, julgado em 23/06/1999).38

É com base no entendimento de preservação do melhor interesse do menor que os artigos do Código Civil que trata da guarda dos filhos (arts. 1.583 a 1.590) fala sempre que devera ser observado o que for melhor para os filhos. Inclusive se o interesse da criança for melhor atendido passada a sua guarda a outrem que não os pais.

4.2 DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA NO ECA

PARANÁ. Apelação Cível n. 77.373-7, Sexta Camâra Cível, Tribunal de Justiça do Paraná, Relator: Des. Accácio Cambi, julgado em 23/06/1999. Disponível em:< http://portal.tjpr.jus.br/web/djud/jurisprudencia>. Acesso em: 23 abr. 2009.

Para que se possa dar efetividade ao princípio do melhor interesse da criança é imprescindível a fiel aplicação dos preceitos legais trazidos pelo ECA, uma vez que aquele não é tratado de forma explícita pelo estatuto. Todavia é intrinsecamente ligado aos princípios da proteção integral e da prioridade absoluta apresentados no citado diploma legal, ou seja, buscando proteger as crianças e os adolescentes integralmente e priorizando todos os assuntos a eles relacionados, alcançar-se-á o melhor interesse destes. A doutrina da proteção integral, segundo entendimento de Rodrigo da Cunha39, justifica-se: [...] principalmente, na razão de se acharem em peculiar condição de pessoa humana em desenvolvimento, isto é, encontram-se em situação especial de maior fragilidade e vulnerabilidade, que autoriza atribuir-lhes um regime especial de proteção, para que consigam se estruturar enquanto pessoa humana e se autogovernar.

O Estatuto da Criança e do Adolescente apresenta uma série de preceitos que poderemos analisar com base no princípio ora estudado. Os arts. 1º ao 5º trazem um esboço geral do dever de todos de proteger integralmente as crianças e adolescente. Não podemos negar que o cumprimento dessas determinações poderá garantir de forma plena os interesses dessas pessoas em desenvolvimento. Isto, pois, dando a essas pessoas todas as condições de desenvolvimento em geral pode-se assegurar que se estará sendo aplicado o princípio do melhor interesse. O artigo 18 do supracitado estatuto fala que “É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor”, ou seja, velar pelo interesse da criança e do adolescente não é uma obrigação apenas do Estado ou da família, mas de toda sociedade. Esse preceito advém do artigo 227 da nossa Carta Magna, que prever ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar, com absoluta prioridade, à 39

Ob. cit. p. 94

criança e ao adolescente todos os direitos fundamentais e outros especiais a sua condição de pessoa em desenvolvimento. Inegável é que maior forma de aplicação do princípio alvo desta análise é a aplicação dos dispositivos do capítulo III, título II, livro I da Lei 8.069/90, que trata do direito à convivência familiar e comunitária. Não se pode esquecer aqui de observar o caso concreto, entretanto a convivência familiar e comunitária é a forma de dar maior amparo e melhor prover as condições para que as crianças e adolescentes se desenvolvam de forma plena. É o que expõe o artigo. 19 do eca ao afirmar que: Art. 19 – Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

Daí podemos retirar a ideia de que o seio familiar, a vida em sociedade, entre amigos, colegas, parentes etc., é imprescindível à formação infanto-juvenil. A inobservância deste, que mais que um preceito legal, é uma necessidade à formação das crianças e adolescente é o total desligamento das ações para com estes do princípio do melhor interesse da criança. O atendimento a este princípio reflete na atenção a outro também presente no artigo supra, o princípio do direito à convivência familiar. Por fim, podemos apontar o art. 28, que trata das famílias substitutas, situação em que o princípio supracitado deve ser observado e aplicado com maior preocupação, uma vez que a escolha dessas famílias deveram sempre atender aos interesses daquela que está sendo colocado num novo seio familiar. Portanto, na maioria das situações de risco ao desenvolvimento infanto-juvenil a aplicação de medidas com a inobservância deste princípio pode acarretar muito mais prejuízos do que benefícios a vida dos infantes.

4.3 DA JUSTIFICATIVA DA LEI N. 11.698/2008

A edição da Lei n. 11.698/2008 teve como justificativa a busca do atendimento ao princípio do melhor interesse da criança. Não poderia ser diferente, tendo em vista que afastar tal princípio é no mínimo imprudente quando se trata de decisões relativas aos infantes. As decisões proferidas pelos juízes que ousavam deferir a guarda compartilhada sempre se basearam no atendimento ao aludido princípio, assim também o foi no momento da edição da lei que veio para exaurir as discussões sobre a aplicação ou não dessa modalidade de guarda. A lei que teve como base o projeto n. 6.350/0240 do Deputado Tilden Santiago, veio resguarda o interesse da criança e do adolescente que vinha sendo tratado conforme o interesse dos pais, gerando grandes prejuízos a formação daqueles. Em suas justificativas o Deputado Tilden Santiago41 já apresentava a preocupação com o referido princípio, é o que se extrai de sua afirmativa no sentido de que: A justificativa para a adoção desse sistema está na própria realidade social e judiciária, que reforça a necessidade de garantir o melhor interesse da criança e a igualdade entre homens e mulheres na responsabilização dos filhos.

Clara são as necessidades dos filhos de estarem no constante convívio com os pais, demais familiares e amigos. Portanto afastá-los de um dos seus genitores é extremamente traumático. São esses problemas psicológicos que a nova lei tenda a evitar.

O projeto sofreu algumas alterações antes da publicação da lei 11.698/2008. SANTIAGO, Tilden. PROJETO DE LEI Nº 6350, DE 2002 Guarda Compartilhada dos Filhos. Pai Legal.net. Disponivel em: http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=4932208. Acesso em: 19 abr. 2009. 41

O § 4º da Lei 11.698/2008 foi vetado pelo Presidente da Republica com orientação do Ministério da Justiça. A justificativa do veto também se resguarda no princípio do melhor interesse da criança. Diz o Presidente Lula, na mensagem de veto42, que: O dispositivo encontra-se maculado por uma imprecisão técnica, já que atesta que a guarda poderá ser fixada por consenso, o que é incompatível com a sistemática processual vigente. Os termos da guarda poderão ser formulados em comum acordo pelas partes, entretanto quem irá fixá-los, após a oitiva do Ministério Público, será o juiz, o qual deverá sempre guiar-se pelo Princípio do Melhor Interesse da Criança.

Ou seja, o consenso entre as partes excluiria o Ministério Público da análise do teor do acordo entre os pais, o que desrespeitaria o referido princípio. Ainda, compete apenas ao juiz, após a apreciação do Ministério Público, fixar o que melhor atende ao interesse dos filhos. Todos os aspectos relativos às crianças e aos adolescentes preceder de todo cuidado para que se possam oferecer as melhores condições de desenvolvimento físico, emocional e intelectual. Assim é também no âmbito legislativo, que antes da aprovação de leis deve ser respeitado o princípio do melhor interesse da criança, visando atender a todos esses requisitos.

BRASIL. Lei 11.698/2008. Mensagem n° 368/2008. Razões do Veto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil/Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-368-08.htm>. Acesso em: 21 abr. 2009.

EFETIVIDADE

INTERESSE

PRINCÍPIO

MELHOR

ATRAVÉS

GUARDA

CRIANÇA

COMPATILHADA

Nos processos envolvendo crianças e adolescentes, inclusive no processo de guarda, é imprescindível a observância ao princípio do melhor interesse da criança. Este deve se aplicado em todo e qualquer processo referente à guarda, a fim de evitar quaisquer transtornos na vida dos filhos envolvidos. Afirma o deputado Tilden Santiago43, no momento da justificativa do seu projeto de implantação da guarda compartilhada que O interesse do menor é o determinante para a atribuição da guarda, fazendo nascer reflexões inéditas que favoreça a relação familiar. A guarda sempre se revelou um ponto delicadíssimo no Direito de Família, pois dela depende diretamente o futuro da criança. Se até recentemente a questão não gerava maiores problemas, com as alterações na estrutura familiar, procuram-se novas fórmulas de guarda capazes de assegurar aos pais uma repartição eqüitativa da autoridade parental. (grifo nosso)

Há momentos em que a guarda unilateral pode ser a melhor alternativa para a preservação dos interesses dos filhos, como, por exemplo, quando um dos pais não tem condições de oferecer todos os cuidados necessários por serem dependentes químicos ou sofrerem de transtornos mentais. Entretanto acredita-se que na maioria dos casos a guarda compartilhada seja a melhor solução para buscar a adequação dos interesses dos filhos. É o que se extrai da decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais44:

SANTIAGO, Tilden. PROJETO DE LEI Nº 6350, DE 2002 Guarda Compartilhada dos Filhos. Pai Legal.net. Disponivel em: http://www.pailegal.net/chicus.asp?rvTextoId=4932208. Acessado em: 19 abr. 2009. 44 MINAS GERAIS. Apelação Cível n. 1.0024.03.887697-5/001, 4ª T., Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Relator: Des. Hyparco Immesi, julgado em 09/12/2004. Disponível em:< http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=0024&ano=3&txt_proce sso=887697&complemento=001&sequencial=&pg=0&resultPagina=10&palavrasConsulta= >. Acesso em: 26 abr. 2009

EMENTA: SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL - GUARDA COMPARTILHADA – INTERESSE DOS MENORES – AJUSTE ENTRE O CASAL – POSSIBILIDADE – Não é a conveniência dos pais que deve orientar a decisão da guarda, e sim o interesse do menor. A denominada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto à disposição de cada genitor por certo tempo, devendo ser uma forma harmônica ajustada pelos pais, que permita a ele (filho) desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem perder seus referenciais de moradia. Não traz ela (guarda compartilhada) maior prejuízo para os filhos do que a própria separação dos pais. É imprescindível que exista entre eles (pais) uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, na qual não existam disputas nem conflitos. (TJMG - AC 1.0024.03.887697-5/001(1) - 4ª T. - Rel. Des. Hyparco Immesi DJMG 24.02.2005) Todavia, existem discussões doutrinaria relativas a esse assunto como veremos.

5.1

ATENDIMENTO

PRINCÍPIO

MELHOR

INTERESSE

A guarda compartilhada é uma modalidade de guarda que traz aos filhos um maior amparo familiar, conseqüentemente uma melhor condição de desenvolvimento físico e psíquico. Questiona Rodrigo da Cunha45, nesse sentido: Este novo arranjo familiar atenderia aos Princípios do Melhor Interesse do Menor? A guarda compartilhada é um modelo novo, cuja proposta é a tomada conjunta de decisões mais importantes em relação à vida do filho, mesmo após o término da sociedade conjugal [...]. O que se garante é a continuidade da convivência familiar, que é um direito fundamental da criança e, por seu turno, um dever fundamental dos pais. A convivência, neste ínterim, não assume apenas a faceta do conviver e da coexistência, mas vai muito mais além, ou seja, participar, interferir, limitar, educar. Estes deveres não se rompem com o fim da conjugalidade, por força do art. 1.632 do Código Civil de 2002, por ser atributo inerente ao poder familiar, que apenas se extingue com a maioridade ou a emancipação do filho. 45

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 134-135

42 Zelar pelo melhor interesse do menor, portanto, é garantir que ele conviva o máximo possível com ambos os genitores – desde que a convivência entre eles seja saudável, ou seja, que não exista nada que os desabone [...]

São apresentadas por profissionais das diversas áreas ligadas ao assunto inúmeras motivações para que se deva aplicar o instituto da guarda compartilhada no momento da definição da guarda dos filhos. As principais vantagens da nova modalidade de guarda é a continuação da convivência familiar, evitando os grandes prejuízos normalmente observados nos filhos de pais separados, no qual foi aplicada a guarda unilateral. Outro pró do compartilhamento da guarda é a menor possibilidade de ocorrência de alienação parental, que implica no jogo de interesses entre os genitores, tendo como instrumento os filhos, que acabam servindo de objeto de vingança e chantagem. Tendo em vista que, o descumprimento do que foi estabelecido no momento do deferimento da guarda pode gerar prejuízos ao genitor que não observar as regras, por exemplo, a diminuição do tempo de convívio com o filho. No fragmento abaixo Ana Carolina Brochado Teixeira46 demonstra essas vantagens: O que se constata é a presença marcante, no conceito ora esboçado, da possibilidade do exercício conjunto da autoridade parental, como aspecto definidor da guarda compartilhada, pois que possibilita que os genitores compartilhem as decisões mais relevantes da vida dos filhos [...]. A sagrada relação parental é desatrelada da definição dos rumos da conjugalidade dos pais, garantindo aos filhos a vinculação do laço afetivo com ambos os genitores, mesmo após o esfacelamento da vida em comum. Em verdade, o real mérito da guarda compartilhada tem sido popularizar a discussão da coparticipação parental na vida dos filhos [...]

Essa posição é abraçada pela maioria dos doutrinadores, não apenas aqueles pesquisadores do direito de família, mas em todas as demais áreas que lidam com as transformações e os reflexos das relações familiares.

TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família, Guarda e Autoridade Parental. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 110

O psicanalista Evandro Luíz47 explica que para a criança o tempo de ausência real de um dos pais, nos casos de guarda unilateral, pode ser entendido por ela como um tempo muito maior, quinze dias sem o convívio de um dos genitores pode significar um mês para os filhos. E completa: É nesta ótica que a guarda conjunta ganha seu espaço, pois ela diminuiria o tempo de ausência dos pais, e lhes permitiria um contato direto, tanto quanto necessário, garantindo à criança a presença constante de ambos os pais em suas vidas, e por conseqüência, uma boa estruturação psíquica.

Com essa reflexão sobre o instituto da guarda compartilhada podemos dizer que esta é uma modalidade que visa a maior efetivação do princípio do melhor interesse da criança instituído pelo ECA.

5.2 NÃO ATENDIMENTO AO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE

Acreditam alguns autores que o princípio do melhor interesse da criança não é plenamente atendido quando da aplicação da guarda compartilhada, entre seus argumentos está o de que essa modalidade acabaria por promover confusão na vida dos filhos. Esses autores indicam que o compartilhamento da guarda geraria a falta de hierarquia e a quebra de rotina na vida da criança ou adolescente submetidos a essa modalidade de guarda. Dizem, ainda, que não seriam estabelecidos limites, por não haverem regras comuns à casa do pai e à da mãe. Aqueles que compactuam desse raciocínio são categóricos em dizer que as constantes mudanças de ambiente, entre a casa do pai e a casa da mãe, é sem 47

SILVA, Evandro Luíz. A separação do casal e as consequências dos tipos de guarda na vida dos filhos. Disponível em: http://www.paisparasempre.eu/estudos/evandro_silva2.html. Acesso em: 25 abr. 2009

dúvida um transtorno para os filhos. Estes perdem toda referência social, por conviverem dias num lugar, dias em outro. Como ficaria a aplicação da guarda compartilhada no caso de pais que moram longe, em outra cidade, ou até outro país? Ora o filho ficaria com o pai, ora com a mãe? O constante revezamento entre um lugar e outro preserva o interesse da criança ou adolescente? Para aqueles que comungam da ideia de que esse instituto não está em conformidade

com

interesse

menor,

esses

são

mais

alguns

dos

questionamentos que se faz. Não é válido para os filhos que não se possam construir vínculos com pessoas ou lugares, tendo em vista que logo terão que mudar para outro lugar onde esteja um dos seus genitores. Neste caso, o compartilhamento da guarda relegaria o interesse da criança, não atendendo ao disposto nos artigos 19 do ECA e 227 da CF/88 no que tange à convivência comunitária, e visaria, tão somente, o interesse dos pais de ter os filhos consigo por determinados períodos. Em concordância entendimento do Tribunal de Justiça do Rio grande do Sul: EMENTA: ALTERAÇÃO DE GUARDA, DE VISITAÇÃO E DE ALIMENTOS. GUARDA COMPARTILHADA. LITÍGIO ENTRE OS PAIS. DESCABIMENTO. 1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica a disposição de cada genitor por um semestre, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores, que permita ao filho desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que o filho perca seus referenciais de moradia. Para que a guarda compartilhada seja possível e proveitosa para o filho, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos. 3. Quando o litígio é uma constante, a guarda compartilhada é descabida. Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70005760673, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 12/03/2003) (grifo nosso) 48

RIO GRANDE DO SUL. Apelação Cível Nº 70005760673, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 12/03/2003. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 26 abr. 2009

Outro ponto de discordância da aplicabilidade dessa nova modalidade de guarda é nos casos em que não há consenso entre os pais quanto aos filhos. Seria aqui inviável compartilhar a guarda, pois a cada necessidade de tomada de decisão surgiriam mais problemas do que soluções, haja vista que o ponto de vista de cada um dos pais quanto à educação dos filhos diverge. Nestas, situações, portanto, considera-se que há incompatibilidade do instituto da guarda compartilhada e do princípio do melhor interesse da criança. É o que elucida Waldyr Grisard Filho49 ao afirmar que: Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos mesmos. Para essas famílias, destroçadas, deve-se optar pela guarda única e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas.

Nesse mesmo sentido afirma a juíza Rozana Fernandes Camapum50 que “a guarda compartilhada só é possível quando há harmonia entre os casais”. É também o que se extrai da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL CUMULADA COM PEDIDO DE GUARDA. GUARDA DE MENOR. GUARDA COMPARTILHADA. VISITAÇÃO. Detectado nos autos, em sede de cognição sumaria, a conveniência da manutenção da guarda do menino (de apenas 2 anos de idade) com a mãe, inviável a pretendida alteração liminar da guarda em favor do genitor/agravante. Descabida a pretensão alternativa da guarda compartilhada devido a desarmonia e litígio que envolvem os genitores. O direito de visitação deve ser aquele determinado na decisão recorrida, ao menos até que maiores subsídios sejam carreados aos autos. RECURSO DESPROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70009534959,

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3. ed. São Paulo: RT, 2005. p. 194 50 CAMAPUM, ROZANA FERNANDES. NÃO HÁ GUARDA COMPARTILHADA DOS FILHOS EM DIVÓRCIO LITIGIOSO. CONSULTOR JURÍDICO. DISPONÍVEL EM: HTTP://WWW.CONJUR.COM.BR/2008-NOV10/NAO_GUARDA_COMPARTILHADA_DIVORCIO_LITIGIOSO. ACESSO EM: 25 ABR. 2009.

46 Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José 51 Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 21/10/2004) (grifo nosso)

A inaplicabilidade do instituto, neste caso, se resume na argumentação de que a guarda compartilhada visa à solução dos conflitos familiares, por trazer maior possibilidade de preservação das relações familiares, e não o surgimento de novos e maiores litígios nas relações parentais

RIO GRANDE DO SUL. Agravo de Instrumento Nº 70009534959, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 21/10/2004. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 26 abr. 2009

6 CONCLUSÕES

O estudo do Direito de Família é no mínimo apaixonante, por ser daí que se extraem os anseios da base de toda a sociedade. Por ser a família a forma mais primitiva de sociedade, é dela que provem as primeiras transformações e necessidades sociais. Conhecer os anseios das famílias é conhecer as necessidades da sociedade. A nossa Constituição passou a atribuir maior valor ao núcleo familiar e trouxe em seu corpo dispositivos de proteção a essa micro-sociedade visando à preservação do seio familiar. Com a chegada do instituto do divórcio ao nosso ordenamento jurídico muitas transformações ocorreram na família, na vida social da mulher, nas relações com os filhos, enfim, aconteceram mudanças que refletiram inclusive no conceito de família. Após a dissolução da vida conjugal era praxe dos tribunais brasileiros deferirem a guarda em favor da mãe, especialmente em se tratando de crianças de tenra idade, por esta ter maior necessidade dos cuidados daquela. Ao longo do tempo os pais passaram a exigir mais espaço na vida dos filhos e com isso, lutar pela sua guarda. Com todas essas mudanças começou a surgir de forma tímida, decisões em que pais e mães permanecem exercendo o poder familiar igualmente. Neste momento surge o esboço da guarda compartilhada. A guarda compartilhada vem para amenizar o sofrimento trazido pelo fim das relações conjugais. Esta novel modalidade tem o intuito de permitir que pais e filhos continuem mantendo o convívio continuo ainda que não haja mais a sociedade conjugal.

Não há que se falar em revezamento entre os lares do pai e da mãe. O que ocorre nessa modalidade é que o filho terá um lar fixo, com qualquer dos pais, podendo o outro genitor participar de forma ativa das decisões concernentes à vida dos filhos, podendo, também, tê-lo consigo sempre que possível. Neste caso não há aqueles dias e horários de visita predeterminados como ocorre na guarda unilateral. É certo que a aplicabilidade desse instituto está diretamente relacionada ao princípio do melhor interesse da criança. Isto, pois, todas as ações relativas à guarda são extremamente complexas. As ações de guarda não são de cunho tão somente jurídico, assim não se podem proferir decisões sem que se estudo caso a caso. O interesse da criança deve ser soberanamente resguardado. É obrigação da família, do Estado e de toda a sociedade resguarda os direitos das crianças e dos adolescentes para que estes possam se desenvolver de forma plena, ou seja, físico, emocional, intelectual e psicologicamente. É com base em dados de estudos psicológicos que se pretende, através da guarda compartilhada, oferecer melhores condições de desenvolvimento aos filhos de pais separados. O que se tenta, na realidade, é diminuir os efeitos dessa separação, fazendo com que os filhos não sintam de forma tão brusca a saída de um dos seus genitores de casa. A guarda compartilhada passa a ser tratada pelo legislador como regra, ainda que em caso de litígio. Entretanto, não podemos esquecer que seja qual for a modalidade de guarda aplicada, o que se deve busca é o bem estar da criança ou adolescente e não o que melhor atenda ao interesse dos pais. Falamos aqui sobre o princípio do melhor interesse da criança que visa o respeito aos interesses desta, em que todas as decisões tomadas relativas a elas devem visar o seu bem-estar. Encontra-se tacitamente apresentando pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Esse foi o princípio basilar da justificativa do projeto de lei n° 6.350/2002 (que deu origem à Lei n° 11.698/2008) e foi ainda mencionado no momento do veto a um

dos parágrafos da lei que estatuiu o instituto da guarda compartilhada. E deve também servir de base a todas as decisões proferidas em relação aos infantes, pois estes são sujeitos de direitos especiais, por se tratar de pessoas em desenvolvimento. Acreditamos que o compartilhamento da guarda seja a forma mais benéfica, tanto aos filhos quanto aos pais, de deferimento da guarda, por tentar preservar o seio familiar, obedecendo não apenas o princípio do melhor interesse, mas também ao princípio do direito à convivência familiar. Todavia, relevante ressaltar que a afirmação de que determinado tipo de guarda atende de forma plena o princípio do melhor interesse da criança só poderá ser feita em analisa ao caso concreto, tendo em vista enumeras situações. Não se pode dizer que uma criança que viva em um cenário de constantes e mútuas agressões entre os pais está em condições favoráveis ao seu desenvolvimento. Portanto, não se pode dizer que a guarda compartilhada nesses moldes seja a mais adequada. Ou ainda, quando um dos genitores não tem condições psicológicas de gerir a vida de uma criança, é evidente que a melhor alternativa é a da guarda exclusiva. Não podemos esquecer que as decisões quanto à guarda não são de caráter absoluto, podem ser revista a qualquer tempo. Portanto se ao tempo da disputa não foi possível aplicar a guarda compartilhada, após o amadurecimento dos pais poderá ser feito pedido de alteração do tipo de guarda. A legislação é clara ao dizer que a guarda será atribuída àquele que demonstrar melhores condições de exercê-la, assim sendo se apenas um dos pais tem condições de gerir a vida do filho apenas a esse deve ser destinada a sua guarda. Em suma, o instituto implementado no nosso ordenamento jurídico em junho de 2008, pela Lei n° 11.698 não veio para instituir a única e exclusiva aplicação da guarda compartilhada, mas trouxe mais uma alternativa ao julgador e aos pais para, conforme o caso, decidir o que melhor atende ao interesse da criança envolvida

numa disputa a qual não deu causa, e que essa decisão, por certo, trará consequências à sua vida.

REFERÊNCIAS

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