M0170 by Fainor

FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE - FAINOR

ANIE MOTTA SALES

LIMITES À PRODUÇÃO DE PROVAS NO INQUÉRITO POLICIAL

VITÓRIA DA CONQUISTA 2007

ANIE MOTTA SALES

LIMITES À PRODUÇÃO DE PROVAS NO INQUÉRITO POLICIAL

Monografia apresentada a Faculdade Independente do Nordeste, Curso de Direito como pré-requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Léo André Cerveira

VITÓRIA DA CONQUISTA 2007

Dedico a minha filha Anna Carolina fonte do meu amor incondicional e eterno todo o conhecimento, e principalmente a ternura da minha vida.

AGRADECIMENTO

Agradeço a Deus pela oportunidade de estar hoje aqui concluindo um sonho que na verdade está a começar justamente deste ponto. Assim como agradeço ao meu amado companheiro Antônio por fazer deste sonho realidade efetiva em minha vida, o amor, a força, o equilíbrio e o companheirismo necessário para o desenvolvimento deste trabalho.

RESUMO

O presente trabalho visa refletir sobre a produção de provas em inquérito policial (fase inquisitorial). Provas são todos os elementos produzidos, tanto das partes quanto pelo próprio juiz, objetivando estabelecer, dentro do processo (fase judicial), a existência dos fatos. As provas devem, pois, ser juridicamente admissíveis, uma vez que não são admitidas provas obtidas por meios ilícitos de acordo com o inciso LVI do artigo 5º da Constituição Federal, tomando-a como conseqüência do processo legal e princípios decorrentes, que visam garantir não somente a legalidade do procedimento, mas, também, o direito de liberdade do homem, bem maior daquele a quem é atribuída a prática de uma infração penal. Trata, ainda, do estudo da prova ilícita e do encontro fortuito de provas. Palavras- chave: Prova penal, prova lícita, prova ilícita.

ABSTRACT

The present work aims at to reflect on the production of tests in police inquest. Tests are all the produced elements, as much of the parts how much for the proper judge, objectifying to establish, inside of the process, the existence of the facts. The tests must, therefore, to be juridicamente permissible, a time that, interpolated proposition LVI is not admitted tests gotten for illicit ways in accordance with it article 5 of the Federal Constitution, taking it as consequence it legal process and decurrent principles, that they aim at to not only guarantee the legality of the procedure, but, also, the right of freedom of the man, bigger good of that one to who is attributed the practical one of a misdemeanor. It treats, still, of the study of the illicit test and the fortuitous meeting of tests. Key Words: Criminal test, allowed test, illicit test.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ......................................................................................... 8 2 CONCEITO DE PROVA PENAL........................................................... 10 2.1 Meio de prova ........................................................................................................13 2.2 A Importância da prova para o processo ...........................................................15

3 AS PROVAS ADMITIDAS NO PROCESSO PENAL.......................... 17 3.1 Inadmissibilidade das Provas Ilícitas..................................................................21

CONCLUSÃO ............................................................................................... 25 REFERÊNCIAS ............................................................................................ 27

1 INTRODUÇÃO Os direitos e garantias do homem devem ter a proteção clara, precisa e uniforme. Tais garantias referendadas pela história política nacional de crises de poder, levaram a Assembléia Constituinte de 1988 a promulgar a Constituição da República Federativa do Brasil, consagrando, de forma prioritária, os princípios fundamentais (CF, arts. 1º a 4º), princípios setoriais e demais normas

constitucionais, dentre elas os direitos e garantias

fundamentais, consagrados no artigo 5º, consideradas todas normas diretivas da aplicabilidade de todo o sistema jurídico, com profundos reflexos na orientação político-criminal. A Constituição da República de 1988, em seu art. 5º, LVI, estabeleceu regra em termos aparentemente incondicionais quanto à inadmissibilidade, no processo, de provas obtidas por meios ilícitos. Entretanto, parte da doutrina e também da jurisprudência vem procurando abrandar por meio da utilização do princípio da proporcionalidade. De acordo com o princípio da proporcionalidade pro societate, será admitida a utilização da prova obtida em atitude contrária ao direito, pelo Ministério Público, somente em hipóteses de excepcional gravidade, e mesmo assim diante de circunstanciada motivação judicial. É possível a adoção da teoria da inadmissibilidade das provas ilícitas por derivação, mesmo sem texto legal expresso, porém deve ser levado em conta em primeiro lugar o princípio da proporcionalidade e, em segundo lugar, na medida em que forem adequadas ao ordenamento brasileiro, as exceções que se fazem presentes. A prova ilícita é constitucionalmente proibida em qualquer tipo de processo, conforme está inscrito no art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal. No entanto, a proibição constitucional da prova ilícita não é uma proibição absoluta, pois, num caso concreto, tal princípio pode ser afastado, quando em confronto com outro – ao aplicar-se o princípio da proporcionalidade – e a prova ilícita ser acolhida, visando à justa solução para o caso. Este trabalho possui tema de extrema relevância para os estudiosos do Direito (professores, estudantes e profissionais da área), pois o elemento prova pode gerar interpretações diversas no intuito de defender o acusado, como é o caso do uso de provas ilícitas. Assim, uma reflexão sobre a produção das provas pode auxiliar na condução de um processo no sentido de julgar dentro dos trâmites legais a possibilidade de utilização das provas. Este trabalho está organizado da seguinte forma:

a) Primeiramente foram elencados conceitos de prova penal; os meios de prova e a importância da prova para o processo penal; b) Depois, foi discutido sobre as provas admitidas no processo penal e inadmissibilidade das provas ilícitas ; c)

Por fim, foi elaborada a conclusão, onde foi exposto o posicionamento a respeito da inadmissibilidade de provas ilícitas em acordo ao artigo 5º. da Constituição Federal.

2 CONCEITO DE PROVA PENAL A palavra prova vem do étimo latino probatio, que significa verificação, ensaio, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação, confirmação e deriva do verbo probare, que significa provar, ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com alguma coisa, persuadir alguém de alguma coisa, demonstrar. No campo do Direito, é através do processo que se apura a verdade dos fatos. O processo é instrumento útil à prestação jurisdicional e a prova é útil ao processo na medida em que é através daquela que este pode atingir sua finalidade, que é a descoberta da verdade. No entanto, o processo sem prova de nada adianta, visto que não se chegará à verdade e, portanto, à justiça, finalidade última da prestação jurisdicional. A importância da prova se encontra neste ponto, pois, ela vai além do processo; é sobre ela que se sustenta a verdade. A história nos revela a importância da prova. Um exemplo claro é dado pela Bíblia através da personagem hebréia Suzana, na época em que os hebreus estavam cativos na Babilônia, aproximadamente em 605 a. C. . Naquela época, o adultério era considerado crime cuja punição era a morte por apedrejamento. A referida mulher foi acusada de adultério por duas testemunhas. O julgamento foi realizado e a ré condenada à morte pelo tribunal composto de juízes e anciãos. Entretanto, Daniel, um profeta hebreu, proclamou que estavam condenando a israelita sem interrogatório e sem conhecer a verdade. Como não havia provas, e após o interrogatório, ficou constatado o falso testemunho dos dois homens contra a ré, a mesma foi absolvida e libertada. Atualmente, mais do que nunca, há que se tomar certos cuidados na coleta das provas, para não se admitir que ela seja colhida ou produzida a qualquer custo, em detrimento dos direitos e garantias constitucionais fundamentais previstos em nossa Carta Magna. Dentre essas garantias está aquela da inadmissibilidade, no processo, de prova obtida por meio ilícito, prevista no art. 5º, inciso LVI da CF/88. O estudo da prova testemunhal constitui tema de grande interesse para os operadores da ciência penal. Isso porque a prova oferece um valoroso instrumento de investigação e de elucidação de crimes, devendo, portanto, ser tratada com cuidado para que não se incorra em equívocos. Inicialmente, serão elencados alguns conceitos de prova criminal que variam em face da complexidade que o tema admite.

Mittermaier1 (1997, p. 55), considera prova como resultante da soma dos motivos geradores da certeza. Para Malatesta2 (1995): A prova pode ser considerada sob um duplo aspecto: quanto à sua natureza e produção e efeito que produz no espírito daqueles perante quem é produzida. [...] Como as faculdades perceptivas são a fonte subjetiva da certeza, as provas são o modo de apreciação da fonte objetiva, que é a verdade. A prova é, portanto, deste ângulo, o meio objetivo com que a verdade atinge o espírito; e o espírito pode, relativamente a um objeto, chegar por meio das provas tanto à simples credibilidade, como à probabilidade e certeza; existirão, assim, provas de credibilidade, de probabilidade e de certeza. A prova, portanto, em geral, é a relação concreta entre a verdade e o espírito humano nas suas especiais determinações de credibilidade, probabilidade e certeza.

Conceitua Fragoso3 (1978, p. 23) que, constitui prova todo o elemento capaz de proporcionar ao juiz o conhecimento da existência histórica do fato e de sua autoria. De acordo com Santos4 (1995): Prova é todo elemento que pode levar o conhecimento de um fato a alguém. Não pode ser imoral, ilegítima ou ilegal. No sentido objetivo, são os meios destinados a fornecer ao juiz o conhecimento da verdade dos fatos deduzidos em juízo. No sentido subjetivo, é a convicção que as provas produzidas no processo geram no espírito do juiz quanto à existência ou não dos fatos. Esta se forma do conhecimento e ponderação daquela. Prova judiciária é a soma dos fatos produtores da convicção, apurados no processo.

Sentís Melendo5 (1976, p. 94), buscando determinar "o que é a prova", afirma "que prova é verificação", e que esta verificação recairia sobre as alegações e afirmações produzidas em relação aos fatos. A demonstração dos fatos em que assenta a acusação e daquilo que o réu alega em sua defesa é o que constitui a prova. A prova é, assim, elemento instrumental para que as partes influam na convicção do juiz e o meio de que este se serve para averiguar sobre os fatos em que as partes fundamentam suas alegações.

Mittermaier, C. J. A. Tratado da prova em matéria criminal. Trad. Herbert Wuntzel Heinrich. Campinas: Bookseller, 1997. 2 Malatesta, Nicola Framarino dei. A lógica das provas em matéria criminal. Tradução de Waleska Gbiotto Silverberg. São Paulo: Conan, 1995. v.1. 3 Fragoso, Heleno Cláudio. Notas Sobre a Prova no Processo Penal - Revista de Direito Penal, volume 23, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1978. 4 Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1995. 5 Sentís Melendo, Santiago. Natureza da prova – Prova é liberdade. Revista Forense, Rio de Janeiro, Forense, v. 246, fasc. 850 a 852, p. 93-100, abr.-maio/1976.

Tourinho Filho6 (2003, p. 476) questiona: Que se entende por prova? Provar é, antes de mais nada, estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la. Entendem-se, também, por prova, de ordinário, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio Juiz visando a estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos. É o instrumento de verificação do thema probandum.

Segundo Mirabete7 (2004 p. 256) prova é: Essa demonstração que deve gerar no juiz a convicção de que necessita para seu pronunciamento é o que constitui prova. A prova constitui, pois, o instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no processo. Como se sabe, a prova, obviamente, decide o processo criminal, pois diz respeito à verdade real, com a qual o juiz estabelece, na entrega da prestação jurisdicional penal, a certeza sobre o episódio ilícito-criminal que foi imputado ao acusado (condenando-o ou absolvendo-o) (FRAGOSO8, 1978). Nesse sentido, faz-se necessário observar detidamente a estrutura analítica da prova. De acordo com Leal9 (2004, p. 181-182), o instituto jurídico da prova é constituído pela articulação entre as categorias do elemento de prova, meio de prova e do instrumento de prova, que são os aspectos de sua configuração teórica. Não sendo constatadas no momento de produção da prova a incidência dessas categorias, não se pode afirmar a configuração da mesma, ao menos no sentido jurídicoprocessual, pois esta resulta do concurso das referidas categorias e tal deve ocorrer segundo a disciplina inferida das normas processuais. Segundo LEAL10, 2004, p. 178 A categoria do elemento de prova refere-se aos dados da realidade objetiva, existentes na dimensão do espaço, concernente ao ato, fato, coisa ou pessoa, tal como um cadáver ou um elemento qualquer existente na faticidade.

Tourinho Filho, Fernando Costa. Processo Penal. Editora Saraiva, Rio de Janeiro, 2003. Mirabete, Júlio Fabbrini. Processo penal. 16. ed., rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2004. 849 p. 8 Fragoso, Heleno Cláudio. Notas Sobre a Prova no Processo Penal - Revista de Direito Penal, volume 23, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1978. 9 Leal, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo – Primeiros estudos. 5. ed., rev. e ampl. São Paulo: ThomsonIOB, 2004. 10 Idem, 2004 pág. 178 7

Segundo Silva11 (2005) um elemento de prova, por si só, não é prova e nem possui aptidão para contribuir na formação do “cognitio” (conhecimento), pois apenas após a obtenção deste elemento pelo meio de prova lícito e legal e de sua fixação nos autos do processo pelo instrumento de prova, é que se tem prova em sentido jurídico-processual, sendo que somente esta é idônea à formação do cognitio.

2.1 Meio de prova O meio de prova é a categoria que disciplina a obtenção dos elementos de prova, em outras palavras é tudo aquilo que pode servir, direta ou indiretamente, para a comprovação da verdade. No pensamento de Silva12 (1999): os meios de prova são os recursos diretos ou indiretos utilizados para alcançar a verdade dos fatos no processo, ou seja, são os métodos pelos quais as informações sobre os fatos (provas) são introduzidas no processo.

É através desta categoria que se realiza a captação/apreensão dos dados da realidade objetiva para sua introdução no processo. O Processo penal brasileiro destaca os seguintes meios de prova regulados pelo Código de Processo Penal (CPP) brasileiro:

•

O Interrogatório, disciplinado nos art. 185 ao 196, dispositivos que foram recentemente alterados pela Lei n.º 10.792/03;

•

A Acareação, prevista nos arts. 229 e 230;

•

Depoimento do Ofendido, disposto no art. 201, e o das Testemunhas, disposto nos arts. 202 ao 225;

•

A Perícia, constante dos arts. 158 ao 184;

•

O Reconhecimento de Pessoas e Coisas, regulado nos arts. 226, 227 e 228; e

•

A Busca e Apreensão reguladas nos arts. 240 ao 250 do CPP.

Silva, Bruno César Gonçalves da. Da prova no processo penal: lineamentos teóricos. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 735, 10 jul. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6964>. Acesso em: 01 jan. 2007. 12 Silva, César Dario Mariano da. Das provas obtidas por meios ilícitos e seus reflexos no âmbito do direito processual penal. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1999.

Segundo Machado et al (2006, p. 120) as provas devem ser requeridas ou propostas: •

Pela acusação, na denúncia ou queixa, cabendo à autoridade deferi-la ou não;

•

Pela defesa, na defesa prévia, cabendo à autoridade deferi-la ou não. Contudo, pelos princípios constitucionais da verdade real e da ampla defesa, poderão

ser propostas e determinadas de ofício pelo juiz ou pela autoridade policial, se necessário à verdade, a qualquer tempo. Vale ressaltar que há em torno da constituição de provas várias polêmicas, principalmente no que tange ao valor e à admissibilidade de algumas modalidades de prova. Portanto, através do instituto da prova, deve-se buscar "[...] representar e demonstrar os elementos da realidade objetiva pelos meios intelectivos autorizados em lei [...]", fixando-os nos autos do processo e tendo-os como base para todo e qualquer provimento jurisdicional. (LEAL12, 2004, p. 178). O artigo 157 do Código de Processo Penal (CPP) determina que o juiz formará a sua convicção pela livre apreciação da prova. Em decorrência disso, vários são os princípios que regem a prova e sua produção em juízo. Nas legislações processuais contemporâneas foi adotado o sistema do livre convencimento, também designado de livre convicção, ou da verdade real, como é chamado comumente, com algumas exceções, fixadas na lei, em que determinadas provas têm seu caráter pré-estabelecido. LESSONA13 (1957) referia- se a este fato afirmando ser "a regra o sistema de persuasão racional; a exceção, admitida somente quando a lei autoriza de modo expresso, é o sistema da prova positiva ou legal" . No processo penal brasileiro o princípio da livre apreciação da prova encontra-se consagrado no art. 157: "o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova". Através de tal princípio, o juiz firma sua convicção pela livre e isenta análise da prova, não ficando restrito a critérios prioritários e valorativos, não existindo provas previamente tarifadas ou de maior valor que outras, quando da busca da verdade real no caso a ser apreciado. A exposição de motivos do CPP (Código de Processo Penal) esclarece que “O projeto abandonou radicalmente o sistema da “certeza legal". Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo 12

Leal, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo – Primeiros estudos. 5. ed., rev. e ampl. São Paulo: Thomson-IOB, 2004. 13 Lessona, Carlos. Teoria General de la Prueba en Derecho Civil- trad, espanhola de Enrique Saz – Instituto Ed. Reus, Madrid, 1957.

que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. O juiz criminal é, assim, restituído à sua própria consciência. Nunca é demais, porém, advertir que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação da prova. Dessa forma, o juiz criminal não fica limitado a critérios tarifados ou predeterminados quanto à apreciação da prova, mas fica ligado às provas constantes dos autos em que deverá sentenciar, sendo-lhe vedado não fundamentar a decisão, ou fundamentá-la em elementos estranhos às provas produzidas durante a instrução do processo. Como, a rigor, o juiz deve fundamentar todas as suas decisões (Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada a 05 de outubro de 1.988 e Código de Processo Penal, artigo 381, III), a doutrina fala em princípio do livre convencimento motivado. Deste modo, veda-se ao juiz criminal que decida somente segundo sua experiência pessoal, o que se permite é a apreciação da prova produzida de acordo com a sua consciência, mas adstrito, como dito acima, às provas produzidas no processo. Somente no Tribunal do Júri, relativamente aos Jurados é permitido julgar de acordo com a livre consciência, não ficando os mesmos cingidos às provas constantes do processo.

2.2 A Importância da prova para o processo Toda demanda judicial requer um processo, seja ele de procedimento mais amplo ou menos amplo. É no processo que as partes expõem suas alegações. No entanto, para julgar com o maior acerto possível, o Juiz precisa firmar sua decisão em dados concretos que lhe tragam a certeza sobre quem está com a razão. O Juiz precisa, portanto, de provas. Isso quer dizer que, sem elas, o julgamento fica prejudicado, isto é, permanece para o Juiz uma dúvida que o impede de julgar com juízo de certeza, sobretudo no processo penal, onde sempre se busca a verdade real. Até mesmo para o processo civil onde, ao menos, em princípio, predomina a chamada verdade formal, a prova é de grande importância. Como enuncia Petry: "pode-se afirmar a relevância da prova no âmbito de direito processual civil, porque é por meio dela que o Juiz forma seu convencimento acerca da procedência ou não da pretensão deduzida".

Nesse sentido assim se pronuncia Capez14 (2002): O tema referente à prova é o mais importante de toda a ciência processual, já que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual. Sem provas idôneas e válidas, de nada adianta desenvolveremse profundos debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a discussão não terá objeto.

Capez, Fernando. Curso de Processo Penal. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002.

3 AS PROVAS ADMITIDAS NO PROCESSO PENAL Neves15 (2004) afirma que a maneira de avaliar a prova conheceu uma evolução ao longo do tempo, amoldando-se aos costumes e organização política e jurídica de cada povo em cada época de sua evolução histórica. Grosso modo, dois são os sistemas de avaliação: o sistema em que as provas são valoradas pela lei e aquel’outro em que o são pelo juiz ou tribunal. a) Sistemas de Avaliação; b) Sistema da Prova Legal; Neste sistema as provas tinham seu valor fixado por lei, que não deixa ao julgador qualquer margem de liberdade na valoração. As provas a que não fosse atribuído um valor qualquer pela lei não poderiam ser consideradas na decisão (se admitidas) e as que podiam sêlo, "era dito de antemão o que valiam". Ao Juiz ou tribunal não era permitido levar em conta provas que não estivessem nos autos (o que não está nos autos não está no mundo). Para Lessona16 (1957) tal princípio teve origem no procedimento bárbaro, tendo sido reforçado por máximas de direito canônico, que procuravam reduzir ao máximo o arbítrio do julgador pela codificação de regras de experiência de há muito observadas e testadas, em busca da verdade real. O Código de Processo Civil em seu artigo 332 preceitua que todos “os meios moralmente legítimos”, mesmo que não estejam especificados no Código, “são hábeis para provar”. Grinover17 (1976) assegura que a prova será ilegal toda vez que caracterizar violação de normas legais ou de princípios gerais de ordenamento, de natureza processual, a prova será ilegítima (ou ilegalmente produzida); quando pelo contrário, a proibição for de natureza material, a prova será ilícita. Atualmente, principalmente no domínio do Processo Penal, a problemática em torno da admissão, ou não, das provas obtidas com violação de uma norma jurídica vem ganhando importância nesse contexto são enquadradas as chamadas provas ilegítimas (produzidas com violação de norma jurídica de direito processual) e as denominadas provas ilícitas, obtidas

Neves, Getúlio Marcos Pereira. Valoração da prova e livre convicção do juiz . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 401, 12 ago. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5583>. Acesso em: 10 jan. 2007. 16 Lessona, Carlos. Teoria General de la Prueba en Derecho Civil- trad, espanhola de Enrique Saz – Instituto Ed. Reus, Madrid, 1957. 17 Grinover, Ada Pellegrini. Liberdades Públicas e Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1976.

com infringência de norma de direito material (constitucionais ou penais), como a interceptação telefônica sem ordem judicial (CF, art. 5º, XII) ou a confissão obtida mediante tortura (Lei n. 9.455/97, art. 1º, I, a). Machado et al (2006, p. 120) afirma que: As provas ilegítimas são obtidas com violação de normas de direito processual, como aceitação da simples confissão como prova da existência do crime (CPP, art. 158, in fine) ou a juntada como prova da existência do crime do procedimento do Júri (CPP, art. 406, § 2º), ou ainda sem antecedência de 3 dias do Plenário (CPP, art. 475).

Souza18 (2003) entende que muito já se discutiu sobre a admissão de provas ilegítimas, formando-se a respeito duas teses radicais: A primeira, com sustentáculo nos princípios do livre convencimento do Juiz e da busca da “verdade real”, sustenta que deve prevalecer, em qualquer caso, o interesse da Justiça no descobrimento da verdade. Assim, a ilicitude da obtenção não subtrai à prova o valor que possua como elemento útil à formação do convencimento do Juiz; a prova colhida ilicitamente será admissível, sem prejuízo da punição a que se sujeitará o infrator da norma legal. É a teoria que se convencionou denominar male captum, bene retentum, ou seja, mal colhido, porém bem conservado. A segunda tese sustenta que o direito não pode prestigiar comportamento antijurídico, nem consentir que dele tire proveito quem haja desrespeitado o preceito legal, com prejuízo alheio; por conseguinte, o órgão judicial não reconhecerá eficácia à prova ilegalmente obtida. Como foi relatado acima, tanto a prova ilícita, como a ilegítima não são admitidas no processo, devendo o juiz criminal desconsiderá-las quando da sua apreciação da prova, sob pena de ser a decisão considerada nula. Segundo Dias19 (2004, p.197): A legalidade dos meios de prova, bem como as regras gerais de produção da prova [...] são condições de validade processual da prova e, por isso mesmo, critérios da própria verdade material.

Vale ressaltar que a oposição da Constituição Federal às provas ilegítimas e às provas ilícitas constitui expressiva conquista dos direitos instituídos em favor daqueles que sofrem a ação persecutória do Estado. A Constituição da República, por isso mesmo,

Souza, Alexander Araujo de. O promotor de justiça investigador e a teoria das provas ilícitas. Revista forense, v.100, nº 372, p. 3-30, mar./abr. de 2004 . Revista do Ministério Público / Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, nº 17, p. 25-65, jan./jun. de 2003 19 Dias, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Coimbra: Coimbra, 2004, v. I.

sancionou, com a inadmissibilidade de sua válida utilização, as provas circundadas de ilegitimidade ou de ilicitude. A restrição constitucional à obtenção do elemento de prova faz-se necessária em uma ordem democrática, já que: [...] a busca obsessiva da certeza há de se conter, em Direito, nos limites dos meios de obtenção da prova legalmente permitidos. A existência do elemento de prova, ainda que de certeza inegável, não autoriza, por si mesma, a coleta da prova contralegem. (LEAL20, 2004, p. 182.)

Grinover21, (1990, p. 62) fundamentada na norma inscrita no artigo 5º, LVI, da Lei Fundamental promulgada em 1988, postula que a prova obtida por meios ilícitos deve ser repudiada – e repudiada sempre – pelos juízes e Tribunais, "por mais relevantes que sejam os fatos por ela apurados, uma vez que se subsume ela ao conceito de inconstitucionalidade...” A cláusula constitucional do due process of law – que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público – tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas projeções concretizadoras mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com apoio em elementos instrutórios obtidos ou produzidos de forma incompatível com os limites impostos, pelo ordenamento jurídico, ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado. De acordo com Moraes22 (2003) existem casos em que a vítima, ameaçada e coagida, poderia realizar uma gravação clandestina, sem o conhecimento do interlocutor, em legítima defesa de sua liberdade pública (liberdade), e fazer uso dela no processo para comprovar a prática da extorsão; o filho, vítima de maus-tratos e sevícias, poderia utilizar uma gravação clandestina contra o pai, agressor, em legítima defesa de suas liberdades públicas (liberdade, integridade física); a família do seqüestrado poderia utilizar uma possível “carta confidencial”, remetida pelos seqüestradores do ente querido, para comprovar o seqüestro judicialmente e contribuir para a libertação do seqüestrado, vítima da agressão aos seus direitos humanos fundamentais (liberdade, integridade física etc.).

Leal, Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo – Primeiros estudos. 5. ed., rev. e ampl. São Paulo: Thomson-IOB, 2004. 21 Grinover, Ada Pellegrini. Novas tendências do direito processual. São Paulo: Forense Universitária, 1990 22 Moraes, Alexandre de.constitucional. 14.ed. São Paulo: Atlas, 2003.

Não se trata do acolhimento de provas ilícitas em desfavor dos acusados e conseqüentemente, em desrespeito ao art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal. O que ocorre na hipótese é a ausência de ilicitude dessa prova, vez que aqueles que a produziram agiram em legítima defesa de seus direitos humanos fundamentais, que estavam sendo ameaçados ou lesionados em face de condutas anteriormente ilícitas. MORAES23 (2003)

Nesse contexto, agindo assim – em legítima defesa – a ilicitude na colheita da prova é afastada, não incidindo, portanto, o inciso LVI, do art. 5º, da Carta Magna. O Supremo Tribunal Federal também acatou esse entendimento, em seus julgamentos. Para Corrêa nesse caso, é inadmissível a aplicação do princípio da proporcionalidade – de dimensão mais ampla e subjetiva – na medida em que há uma regra de exclusão da ilicitude consubstanciada na legítima defesa da vítima. Nesse caso, não há o risco de criação de precedentes perigosos em prol de arbitrariedades e abusos de poder na obtenção da prova processual penal em detrimento dos direitos e garantias fundamentais dos suspeitos da prática de uma infração penal, uma vez que a legítima defesa tem contornos suficientemente característicos e definidos com precisão pela construção jurídico-penal, os quais devem estar perfeitamente preenchidos e extremes de dúvida para produzirem as conseqüências jurídicas dela decorrentes. Deve-se analisar o direito à prova a partir de uma perspectiva constitucional, considerando-o como um direito fundamental, visto que decorre dos direitos fundamentais ao contraditório e ao acesso à justiça. O direito à prova é um direito que está implícito na Constituição Federal, sendo derivado da garantia do contraditório, contida no art. 5º, inciso LV, da mesma. O direito constitucional à prova, que é uma garantia constitucional do processo, tem três dimensões: o direito de produzir prova em juízo; o direito de participar da produção da prova; e o direito de manifestar-se sobre a prova produzida. Com efeito, sendo o contraditório o direito que a parte tem de ser ouvida e de influenciar ou poder influenciar na decisão do magistrado, ele é, a um só tempo, a garantia da participação e do poder de influência, como o é o direito à prova. Assim, diante de um conflito entre o valor que o direito à prova visa proteger (o interesse específico daquela prova para o processo) e o valor tutelado pela proibição da prova ilícita (como, por exemplo, o direito à intimidade), o juiz deverá aplicar o princípio da proporcionalidade, a fim de ponderar e, enfim, saber qual deles deverá prevalecer e qual 23

Moraes, Alexandre de.constitucional. 14.ed. São Paulo: Atlas, 2003.

deverá ceder, no caso concreto. Poderá, assim, o princípio da vedação da prova ilícita ser afastado, em determinada situação concreta, sendo admitida a prova ilícita. Desse modo, as regras que venham a limitar o exercício do direito à prova devem ser razoáveis, ou seja, as limitações probatórias só serão válidas, se pautadas no princípio da proporcionalidade, o qual harmonizará os diversos direitos, bens ou valores constitucionais. A regra, no Brasil, é a liberdade dos meios de prova – conforme se infere do art. 332 do Código de Processo Civil (CALAMANDREI24, 1999) – sendo as provas ilícitas exceção a essa regra. Não obstante, no processo civil, tem-se admitido a utilização da prova ilícita tanto pelo autor, quanto pelo réu, se, mediante a utilização do princípio da proporcionalidade, constatar-se que o princípio da proibição da prova ilícita deve ceder, em determinado caso concreto, para que outro princípio, de maior peso naquela situação, prevaleça (CÂMARA25, 2003).

3.1 Inadmissibilidade das Provas Ilícitas A terminologia "prova ilícita" foi empregada pela Constituição Federal de 1988, sendo destacada por Lopes26 (2002, p.96). Para esse autor, as provas ilícitas são colocadas como espécies das provas vedadas, as quais compreendem as provas ilícitas propriamente ditas e as provas ilegítimas. A absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqüência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova – de qualquer prova – cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário. A prova ilícita não é prova idônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova inútil. Por esse motivo, não está coberta, por qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo elemento cercado de inconstitucionalidade, apresenta-se despojada de eficácia jurídica.

Calamandrei, Piero. Verdade e Verossimilitude no Processo Civil. Tradução Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbiery. Revista de Processo Civil, v. 3, p. 269-300, 1999. 25 Câmara, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 8 ed. 2ª tiragem, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, v. I, 2003. 26 Lopes, João Batista. A Prova no Direito Processual Civil. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

Marinoni e Arenhart27 (2003, p.318-319), por sua vez, compreendem que a prova é ilícita quando viola uma norma de direito material ou de direito processual. E consideram como prova moralmente ilegítima a que atenta contra regras de direito que foram instituídas para proteger a moral e os bons costumes. Considerando que tanto a prova ilícita, quanto a ilegítima são, em regra, vedadas pelo ordenamento jurídico brasileiro, convém analisar a questão da prova ilícita e sua proibição de sua utilização no processo. Conforme o inciso LVI do art. 5º da Lei Fundamental o sistema brasileiro rejeita, genericamente, a prova ilícita: "são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos". Para Silva28 (2006), o conceito de prova ilícita evoluiu com o passar do tempo. No direito brasileiro, antes da Constituição de 1988, havia duas correntes doutrinárias a respeito da admissibilidade processual das provas ilícitas, predominando a que defendia a admissibilidade, especialmente no direito de família. Os adeptos da teoria da admissibilidade prestigiavam a busca da "verdade real", não importando o meio pelo qual a prova foi obtida, devendo o juiz aproveitar o seu conteúdo. Assim, num eventual conflito entre o direito à intimidade e o direito à prova (por todos os meios, inclusive os ilícitos), o primeiro, que está entre as liberdades públicas, deveria ceder quando em confronto com a ordem pública e as liberdades alheias. A ponderação, portanto, pendia em favor do princípio da investigação da verdade, ainda que baseada em meios ilícitos. A parte minoritária da doutrina que se posicionava pela inadmissibilidade da prova ilícita, antes da Constituição de 1988, baseava-se no art. 332 do Código de Processo Civil, entendendo que essa prova não era legal, nem moralmente legítima. Posteriormente - sobretudo quando se chegou à conclusão de que a essência da verdade nunca poderá ser atingida, por não ser possível reconstruir os fatos pretéritos da mesma forma como se passaram. Conforme Silva29 (1991, p. 16):

Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. 28 Silva, Bruno César Gonçalves da. Da prova no processo penal: lineamentos teóricos. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 735, 10 jul. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6964>. Acesso em: 01 jan. 2007. 29 Silva, César Dario Mariano da. Das provas obtidas por meios ilícitos e seus reflexos no âmbito do direito processual penal. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito, 1991.

a verdade é uma coisa e outra coisa bem diversa é a certeza; tão diversa que casos há em que, existindo esta, inexiste, não obstante aquela. Daí o haver certezas ilegítimas. A verdade, na coisa, é a coisa mesma – verum est id quod est dizia Santo Agostinho; a verdade, no nosso espírito, é uma relação, a relação de identidade, de adequação ou de acordo entre o nosso pensamento e as coisas que são objeto dele: a verdade é acordo do pensamento com o seu objeto.

Como se vê, a verdade é relativa e difere da certeza. Como já foi escrito, no Brasil, com o advento da Constituição Federal de 1988, a vedação à prova ilícita passou a ter previsão expressa, como está escrito, no seu art. 5º, inciso LVI e passou a predominar nos diversos ordenamentos jurídicos o posicionamento doutrinário pela inadmissibilidade da prova ilícita. Contudo, essa posição não deve ser entendida em termos absolutos, tendo em vista que vigora, nos países filiados à proibição das provas ilícitas, inclusive no Brasil, a teoria da proporcionalidade. Vale ressaltar a posição Moreira30 (2003), em consonância com o que foi publicado em RF 282/272, aplicou o princípio da proporcionalidade, sendo que sua fundamentação se enquadra numa posição intermediária sobre a admissibilidade das provas ilícitas no Brasil. No entendimento de Silva31 (2006), prova obtida por meio de interceptação e gravação de conversas telefônicas do cônjuge suspeito de adultério: não é ilegal, quer à luz do Código Penal, quer à luz do Código Brasileiro de Telecomunicações, e pode ser moralmente legítima se as circunstâncias do caso justificam a adoção, pelo outro cônjuge, de medidas especiais de vigilância e fiscalização. Avolio32 (2003, p.75), entende que o direito à preservação da intimidade pode ser sacrificado na medida em que seja incompatível com a realização de objetivos primariamente visados, sendo necessário, desse modo, observar um critério de proporcionalidade com o auxílio do qual se possa estabelecer adequado ‘sistema de limites’ à atuação das normas suscetíveis de pôr em xeque a integridade da esfera íntima de alguém, participante ou não do processo.

Moreira, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual.São Paulo: Saraiva, 2003 in AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. 31 Silva, Luciana Vieira. Prova ilícita no processo civil à luz do princípio da proporcionalidade . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1188, 2 out. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8997>. Acesso em: 12 jan. 2007. 32 Avolio, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

No mesmo sentido, Greco Filho33 (1995, p.178) proclama: O texto constitucional parece, contudo, jamais admitir qualquer prova cuja obtenção tenha sido ilícita. Entendo, porém, que a regra não seja absoluta, porque nenhuma regra constitucional é absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras ou princípios também constitucionais. Assim, continuará a ser necessário o confronto ou peso entre os bens jurídicos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim de se admitir, ou não, a prova obtida por meio ilícito. Veja-se, por exemplo, a hipótese de uma prova decisiva para a absolvição obtida por meio de uma ilicitude de menor monta. Prevalece o princípio da liberdade da pessoa, logo a prova será produzida e apreciada, afastando-se a incidência do inciso LVI do art. 5º da Constituição, que vale como princípio, mas não absoluto, como se disse. Outras situações análogas poderiam ser imaginadas.

Greco Filho, Vicente. Manual de Processo Penal. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

CONCLUSÃO O objetivo primordial buscado pelo processo penal condenatório é a busca da verdade real. Entretanto, há limitações decisivas impostas a essa pesquisa da realidade, devido a exigências ético-jurídicas que determinam o nosso ordenamento positivo. Os direitos e garantias constitucionais não são absolutos, são relativos e devem ser conciliados de forma que maior eficácia resulte dos preceitos constitucionais interpretados. O direito à prova é um direito que está implícito na Constituição Federal, sendo derivado da garantia do contraditório, contida no art. 5º, inciso LV, da mesma. Portanto, direito à prova deve ser considerado como um direito fundamental, uma vez que procede dos direitos fundamentais ao contraditório e ao acesso à justiça. É através da prova que o juiz vai formar sua convicção acerca dos fatos alegados no processo. É da união da prova com o fato que o juiz vai extrair a sua verdade para aplicar o direito ao caso concreto. Entretanto, o direito à prova limita-se à legitimidade dos meios utilizados para obtêla. Independentemente de ser necessário resguardar-se os direitos que podem ser violados pela prova ilícita, faz-se imperativa, também, salvaguardar os direitos que só podem ser revelados por meio de outra prova, obtida de forma ilícita. É nesse contexto que se deve aplicar o princípio da proporcionalidade, que determinará o equilíbrio dos interesses e valores em jogo. A questão da prova ilícita e a possibilidade de sua utilização no processo é tema de grande importância que vem sendo muito discutido, especialmente tendo a Doutrina e a Jurisprudência entendido que a prova ilícita no processo civil deve ser analisada à luz do princípio da proporcionalidade. De fato, tal princípio é também um princípio de interpretação constitucional, que pode solucionar o conflito entre a proibição da prova ilícita e algum outro princípio constitucional. A Constituição Federal proíbe a prova ilícita em qualquer tipo de processo, conforme traz o art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal. A proibição constitucional da prova ilícita, entretanto, não é uma proibição absoluta, pois, num caso concreto, tal princípio pode ser afastado, quando em confronto com outro – ao aplicar-se o princípio da proporcionalidade – e a prova ilícita ser acolhida, visando à justa solução para o caso. Como se pode constatar, a questão da admissão de provas ilícitas no processo é controversa, isso porque a Constituição não admite a utilização de tais provas. No entanto, numa situação concreta, a vítima deve ter seu direito à defesa preservado e, assim, a

interpretação dos fatos dependerá da situação em que se encontre a vítima. Em casos específicos em que a pessoa esteja sofrendo ameaças, extorsão, por exemplo, se a mesma produzir uma gravação telefônica pode ser considerada como prova, mesmo que não tenha sido coletada dentro da devida doutrina legal. É preciso seguir os preceitos constitucionais fundamentais para assegurar a inviolabilidade da pessoa, de forma a protegê-la de sistemas processuais penais arbitrários e desumanos buscando a efetivação para o principal objetivo do direito: a paz da sociedade com a garantia da segurança diante de atividades ilícitas que a desestrutura e desestabiliza.

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