M01316 by Fainor

FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE

CURSO DE DIREITO

O PODER DO CÁRCERE NA CRIMINALIZAÇÃO SECUNDÁRIA

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2013

TIAGO SILVA ROCHA

O PODER DO CÁRCERE NA CRIMINALIZAÇÃO SECUNDÁRIA

Monografia apresentada à Faculdade Independente do Nordeste, Curso de Direito, como requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Msc. Luciano de Oliveira Souza Tourinho

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2013

R574p

Rocha, Tiago Silva O poder do carcere na criminalização secundária. /Tiago Silva Rocha ._ _ Vitória da Conquista, 2013. 50f.

Monografia (Graduação em Independente do Nordeste- FAINOR

Direito)

Faculdade

Orientador(a): Prof. Luciano de Oliveira Souza Tourinho

Criminalização – secundária 2. Seletividade 3.Sanção penal I. Título.

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor

TIAGO SILVA ROCHA O PODER DO CÁRCERE NA CRIMINALIZAÇÃO SECUNDÁRIA

Aprovada em ____ / ____ / ____

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

___________________________________________________________ Prof. Msc. Luciano de Oliveira Souza Tourinho

___________________________________________________________ NOME DO COMPONENTE

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo de realizar uma abordagem jurídica e sociológica sobre a relação entre o cárcere e a criminalização secundária. Para tanto fora realizado uma análise do processo de criminalização, no qual estão contidas as fases primária (criminalização primária) e secundária (criminalização secundária), bem como suas implicações para a seletividade do sistema punitivo estatal. Além disso, pesquisou-se sobre a pena privativa de liberdade, no que concerne a sua origem, finalidades, histórico de sua aplicação no Brasil e alternativas sanções penais. Buscou-se retratar, ainda, a execução da pena privativa de liberdade e nosso país, nos termos da Lei nº 7210/1984, promovendo, também, um recorte sobre a constitucionalidade do degradante Regime Disciplinar Diferenciado. Tudo isso culmina com interligação do cárcere ao processo de criminalização como instrumento de marginalização e seleção da população atingida pelas normas penais sob o prisma do estigma do cárcere nos termos da Teoria do Etiquetamento (Labelling Aprouch) e do elevado índice de reincidência. Palavras-chave: Criminalização Secundária, Cárcere, Seletividade, Sanção Penal.

ABSTRACT

The present work aims to carry out a legal and sociological approach on the relationship between the prison and criminalization. For both out a review of the process of criminalization, in which are contained the primary phases (criminalization) and secondary (secondary criminalization), as well as its implications for the selectivity of the punitive system. In addition, researched on the imprisonment, in its origins, purposes, its application in Brazil history and alternative penal sanctions. He has been trying to portray the execution of imprisonment and our country in accordance with Law No. 7210/1984, promoting, too, a clipping about the constitutionality of the degrading disciplinary measures. All this culminates with the interconnection of the jail to the process of criminalization as a tool of marginalization and selection of the population concerned by criminal standards under the prism of the stigma of incarceration in accordance with the Theory of Labelling Aprouch and the high rate of recidivism. Key-words for this page: Secondary Criminalization, Jail, Selectivity, Criminal Sanction.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO ...................................................................................................... 07 2. CRIMINALIZAÇÃO ............................................................................................... 09 2.1. Fases Do Processo De Criminalização ........................................................... 09 2.1.1. Fase Primária............................................................................................ 09 2.1.2. Fase Secundária....................................................................................... 11 2.2. Seletividade Do Sistema Penal ....................................................................... 14 3. EXECUÇÃO PENAL ............................................................................................ 17 3.1. A Pena Privativa De Liberdade ....................................................................... 17 3.2. A Execução Da Pena Privativa De Liberdade No Brasil.................................. 22 3.2.1. A (In) Constitucionalidade DO REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO (RDD) ................................................................................................................. 29 4. O CÁRCERE E A CRIMINALIZAÇÃO SECUNDÁRIA..........................................36 4.1. Teoria Do Etiquetamento ................................................................................ 36 4.2. Reincidência.................................................................................................... 38 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................. 43 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ..................................................................... 45

1. INTRODUÇÃO

A sociedade brasileira, ao longo do tempo, encontra-se devastada em razão do crônico problema da violência. Desde o seu descobrimento, o nosso País é retratado pela submissão de pessoas sobre outras, o que implicou no enriquecimento de uma minoria burguesa e a marginalização de grande parte da população. Os problemas sociais de não equalização de oportunidades de obtenção formas de garantia de uma sobrevivência digna, ainda hoje, são uma das principais causas dos crescentes índices de criminalidade. Em contrapartida às atividades delituosas, o Estado usa de seu poder para iniciar um processo de criminalização que parte desde a criação de tipos penais, adentra pela aplicação do mesmo e se encerra com o encarceramento de pessoas em um sistema prisional evidentemente não ressocializador. Observa-se, ainda, que os agentes estatais, quando na fase secundária de criminalização, não aplicam de forma isonômica a norma penal, já que grande parte de pessoas em suas atividades cotidianas praticam condutas que de algum modo culminam em lesões a bens jurídicos penalmente tutelados sem ao menos suportar investigação pela polícia judiciária. Além disso, tem-se que com o passar dos anos a população carcerária brasileira ainda é composta, sobretudo, de minorias sociais, entre os quais se destacam os economicamente desfavorecidos, negros, homossexuais, profissionais do sexo, entre outros. A este fato a doutrina denomina de seletividade do sistema penal. Discute-se aqui a relevância social que apresenta o cárcere e de que forma a criminalização secundária atua de modo a garantir a manutenção do status quo do sistema prisional. Busca-se, também analisar as razões do crescente índice de reincidência de condutas criminosas perpetradas por estas pessoas atingidas pela atuação estatal frente à teoria do etiquetamento (labelling aprouch), cujo objetivo é examinar a estigmatização sofrida por aquelas pessoas egressas do sistema prisional. Esta pesquisa tem por escopo a análise de como o processo de criminalização, especialmente em sua faceta material, contribui para a manutenção

de um sistema prisional desigual, eminentemente seletivo, de caráter retributivo e não ressocializador. Quanto ao material utilizado, este trabalho se desenvolveu tendo por base documentação indireta, consubstanciada em material bibliográfico e documental, principalmente livros doutrinários, artigos científicos, revistas, periódicos, dispositivos normativos e jurisprudências relacionados ao tema proposto. No que concerne ao procedimento, esta pesquisa utilizou o método dedutivo.

2. CRIMINALIZAÇÃO

2.1 Fases Do Processo De Criminalização

O Estado, em contrapartida à lesão aos bens jurídicos especialmente escolhidos pelo grupo social dominante, utiliza de seus instrumentos para inicial o processo de criminalização. Do ponto de vista acadêmico, é possível perceber duas fases desse processo: a fase primária ou criminalização primária e a fase secundária ou criminalização secundária. De acordo com Nilo Batista (2003, p.43):

Todas as sociedades contemporâneas que institucionalizam ou formalizam o poder (estado) selecionam um reduzido número de pessoas que submetem à sua coação com o fim de impor-lhes uma pena. Esta seleção penalizante chama-se criminalização e não se leva a cabo por acaso, mas como resultado da gestão de um conjunto de agências que formam o chamado sistema penal. (...) O processo seletivo de criminalização se desenvolve em duas etapas denominadas, respectivamente, primária e secundária. Criminalização primária é o ato e o efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punição de certas pessoas. (...) Criminalização secundária é a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas.

Passamos a analisar especificamente cada uma dessas fases do processo de criminalização nos tópicos seguintes.

2.1.1 Fase Primária

A fase primária da criminalização, também conhecida como criminalização primária, revela-se com a criação de um tipo penal incriminador, ou seja, a materialização da opção política por criminalizar determinada conduta humana. Nesse sentido, a criminalização primária pode ser conceituada como “[...] o ato e o afeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punição de certas pessoas [...]” (ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA; SLOKAR, 2006, p. 43).

A criação das normas penais pelos legisladores de um Estado demonstra quais bens jurídicos são eleitos por aquela sociedade como de maior relevância, cuja lesão a estes implicará em sanção penal. Diante disso, verifica-se que a seleção das condutas criminais demonstra a preocupação de um grupo socialmente dominante em não ser atingido pela punição do Estado e direcionar o processo de criminalização aos grupos sociais marginalizados, quando se analisa leis penais com ênfase à preservação da propriedade privada em detrimento de outros seguramente mais relevantes, como a vida e a liberdade. No mesmo sentido pontua Vera Regina Pereira de Andrade (2003, p. 279): Quanto aos “conteúdos” do Direito Penal abstrato, esta lógica se revela no direcionamento predominante da criminalização primária para atingir as formas de desvio típicas das classes e grupos socialmente mais débeis e marginalizados. Enquanto é dada a máxima ênfase à criminalização das condutas contrárias às relações de produção (crimes contra o patrimônio individual) e políticas (crime contra o Estado) dominantes e a elas dirigida mais intensamente à ameaça penal; a criminalização de condutas contrárias a bens e valores gerais como a vida, a saúde, a liberdade pessoal e outros tantos não guarda a mesma ênfase e intensidade da ameaça penal dirigida à criminalidade patrimonial e política.

O conceito de crime encontra-se normatizado no ordenamento jurídico pátrio no artigo 1º do Decreto-lei nº. 3.914, de 09 de dezembro de 1941, nos seguintes termos: Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas alternativa ou cumulativamente.

Este conceito de crime, conforme se observa, não apresenta qualquer rigor técnico-científico, uma vez que se limita a diferenciar a infração penal da contravenção penal. Por toda doutrina, importante trazer a baila o conceito de tipo penal dos respeitados doutrinadores Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli (2010, p.383): O TIPO PENAL é um instrumento legal, logicamente necessário e de natureza predominantemente descritiva, que tem por função a individualização de condutas humanas penalmente relevantes (por estarem penalmente proibidas).

Dessa forma, Rogério Greco pontua que o tipo penal surge “quando a lei em sentido estrito descreve conduta (comissiva ou omissiva) com o fim de proteger determinado bem cuja tutela mostrou-se insuficiente pelos demais ramos do direito [...]” (2009, p. 157). Além da escolha das condutas criminais, Alessandro Baratta aduz que já na criminalização primária ocorre flagrante disparidade entre as condutas que tem como público-alvo as pessoas desfavorecidas, os quais possuem os mais diversos complementos prejudiciais (causas de aumento, agravantes, qualificadoras etc), enquanto aquelas condutas dirigidas aos mais abastados, pelo contrário, se caracterizam por possuir múltiplos meandros garantidores da impunidade (causas de diminuição, atenuantes etc). De acordo com o ilustre Mestre da Criminologia (2002. p. 176): [...] a seleção criminalizadora ocorre já mediante a diversa formulação técnica dos tipos penais e a espécie de conexão que eles determinam com o mecanismo das agravantes e das atenuantes (é difícil, como se sabe, que se realize um furto não “agravado”). As malhas dos tipos são, em geral, mais sutis do que no caso dos delitos próprios das classes sociais mais baixas do que no caso dos delitos de “colarinho branco”. Estes delitos, também do ponto de vista da previsão abstrata, têm uma maior possibilidade de permanecerem imunes.

Em suma, esta primeira fase do processo de criminalização é traduzida na individualização de condutas humanas proibidas de forma abstrata promovida pelos legisladores diante da escolha dos bens a serem tutelados pelo Direito Penal.

2.1.2 Fase Secundária

Ultrapassada a primeira fase do processo de criminalização a qual implica na criação dos tipos penais pelos legisladores, esta fase secundária, ou a criminalização secundária, ocorre com a aplicação das normas penais pelos agentes do Estado contra aqueles que praticaram as condutas descritas como penalmente proibidas.

Assim, recorremos mais uma vez aos ensinamentos de Zaffaroni (2003, p. 44): Apesar da criminalização primária implicar um primeiro passo seletivo, este permanece sempre em certo nível de abstração porque, na verdade, as agencias políticas que elaboram as normas nunca sabem a quem caberá de fato, individualmente, a seleção que habilitam. Esta se efetua concretamente com a criminalização secundária.

A criminalização secundária é conceituada por Orlando Zaccone (2004, p. 184) como “a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas que se desenvolve desde a investigação policial até a imposição e a execução de uma pena e que, necessariamente, se estabelece através de um processo seletivo”. Desse modo, a norma penal deveria incidir sobre qualquer pessoa que provocasse lesão ao bem tutelado. Todavia, na realidade não é isso que ocorre. Conforme Marina Grosner (2008, p.51): Com inegável violação ao princípio da igualdade, a criminalização secundária, em regra, seleciona primeiramente a prática de fatos de detecção mais fácil, ‘a obra tosca da criminalidade’ [...] e as pessoas que causem menos problemas, em termos de acesso ao poder político e econômico. Esses selecionados serão considerados os únicos delitos e os únicos delinqüentes, alimentando um estereótipo no senso comum, com componentes de classe social, etnia, idade, gênero e até aparência estética, que acaba por se tornar o principal critério seletivo da criminalização secundária.

É possível observar, assim, que os agentes aplicadores da norma penal continuam a realizar, agora de forma efetiva, uma espécie de escolha dentre aqueles que levaram a efeito condutas penalmente tipificadas para a aplicação de sanções. Conforme explica Baratta (2002, p.176): Os processos de criminalização secundária acentuam o caráter seletivo do sistema penal abstrato. Têm sido estudados os preconceitos e os estereótipos que guiam a ação tanto dos órgãos investigadores como dos órgãos judicantes, e que os levam, portanto, assim ocorre no caso do professor dos erros nas tarefas escolares, a procurar a verdadeira criminalidade principalmente naqueles estratos sociais dos quais é normal esperá-la.

Como reflexo do direcionamento do processo de criminalização, pode-se citar os dados apurados em levantamento realizado no mês de Junho de 2011 pelo

Departamento Penitenciário Nacional1, os quais revelaram o impressionante número: 48% (quarenta e oito por cento) dos homens que estão presos em nosso país foram encarcerados em decorrência de delitos patrimoniais. Além disso, o crimes de roubo qualificado (18%) e roubo simples (10%) estão, respectivamente, elencados em segundo e terceiro lugar como os crimes que mais prenderam homens, atrás apenas do tráfico de entorpecentes (21%). Para melhor visualizar os dados:

Disponível em: http://www.conjur.com.br/2012-mar-08/coluna-lfg-drogas-sao-responsaveis21-prisoes-homens

O professor Luiz Flávio Gomes (2002) faz a seguinte reflexão sobre os dados apresentados: Se vivemos num país capitalista e se o poder punitivo estatal é usado para a preservação das classes dominantes, parece natural que o bom funcionamento do sistema penal só pode ser aferido em termos de crimes patrimoniais (quase metade da população carcerária), cometidos por gente das classes inferiores. Avaliando-se o sistema penal brasileiro sob o prisma capitalista nefasto, não há como não admitir o seu excelente funcionamento. No dia em que os criminosos do colarinho branco aparecerem na lista dos presos e diminuir a condenação dos marginalizados pelos delitos patrimoniais, o sistema penal deixará de ser funcional.

Desse modo, pode-se depreender que as variáveis sociais estão intimamente ligadas à população carcerária brasileira. Enquanto os condenados por 1

Disponível em: www.mj.gov.br.

crimes patrimoniais se revelam como os grandes vilões da sociedade capitalista, aqueles que praticam os crimes conhecidos como de “colarinho branco” utilizam os mais diversos artifícios para continuar suas atividades. Do mesmo modo, salienta Baratta (2002, p.165): As maiores chances de ser selecionado para fazer parte da “população criminosa” parecem, de fato, concentradas nos níveis mais baixos da escala social subproletariado e grupos marginais). A posição precária no mercado de trabalho (desocupados, subocupação, falta de qualificação profissional) e defeitos de socialização familiar e escolar, que são características dos indivíduos pertencentes aos níveis mais baixos, e que na criminologia positivista e em boa parte da criminologia liberal contemporânea são indicados como as causas da criminalidade, revelam ser, antes, conotações sobre a base das quais o status de criminoso é atribuído.

Assim, o sistema penal não possui atuação isonômica, ao contrário, utiliza de seus artifícios para selecionar as pessoas mais pobres para comporem a população carcerária e assegurar que os grupos mais abastados se mantenham distantes da vigilância estatal. 2.2. Seletividade Do Sistema Penal

Os juristas Zaffaroni e Pierangeli (2010, p. 65-66) definem sistema penal da seguinte maneira: [...] controle social punitivo institucionalizado, que na prática abarca a partir de quando se detecta ou supõe detectar-se uma suspeita de delito até que se impõe e executa uma pena, pressupondo uma atividade normativa que cria a lei que institucionaliza o procedimento, a atuação dos funcionários e define os casos e condições para esta atuação [...] englobando a atividade do legislador, do público, da polícia, dos juízes, promotores e funcionários e da execução penal.

O sistema penal de um país reflete os valores erigidos por um grupo dominante como necessários para manter a organização da vida em sociedade, além da manutenção dos instrumentos de subjugação dos grupos marginalizados. De acordo com Mercia Miranda Vasconcellos (2007): O sistema penal, constituído pelo judiciário, polícia e sistema prisional, todos submetidos à predição legal, é um instrumento de controle reflexo de uma política criminal fundada em valores vigentes em determinada sociedade, que tem por finalidade a garantia da ordem social. Reflete a ideologia política,

sociológica, econômica, cultural de uma comunidade. Ciente de que o sistema de idéias vigorante é o imposto por uma determinada classe social privilegiada num dado momento histórico para atender aos seus anseios, pode-se afirmar que o sistema penal reflete os valores escolhidos como vigentes.

Na mesma linha de raciocínio, complementa Zaffaroni e Pierangeli (2010, p.70): Surgiu a suspeita de que os sistemas penais selecionam um grupo de pessoas dos setores mais humildes e marginalizados, os criminaliza e os mostra ao resto dos setores marginalizados como limites de seu "espaço social". Ao mesmo tempo, também parece que os setores que na estrutura de poder têm a decisão geral de determinar o sentido da criminalização têm também o poder de subtrair-se à mesma (de fazer a si mesmos menos vulneráveis ou invulneráveis ao próprio sistema de criminalização que criam). Isto vemos muito claramente em uma sociedade de castas, onde a casta superior se declara invulnerável ao sistema penal porque nela se concentravam as reencarnações dos espíritos mais evoluídos - justificação ideológica -, mas o fenômeno não só se daria em tais limites toscamente evidentes, e sim em menor medida e com outros discursos de justificação em todos os sistemas penais, posto que toda sociedade gera marginalização.

Importante destacar o papel do falso discurso jurídico de isonomia na aplicação

das

normas

penais

como

mola

propulsora

seletividade

encarceramento das minorias sociais. Nesse sentido, mais uma vez, fazemos uso dos ensinamentos de Mercia Vasconcellos (2010): A hegemonia do poder econômico, entretanto, possui uma base que a sustenta e a difunde: o discurso. O discurso é fundamental tanto na elaboração dos textos normativos ordenadores das relações sociais, bem como na aplicação desses perante a sociedade. O processo legislativo, a exegese jurídica e a aplicação da lei no caso concreto são veiculados por intermédio da linguagem. Portanto, o discurso é utilizado como meio de atuação em uma sociedade como instrumento para espraiar idéias, pensamentos, aplicando-se a todos os segmentos da sociedade.Através do discurso influenciador as nações hegemônicas mantêm o status quo e difundem os seus poderes, bem como o prestígio mundial consolidado. O oprimido aceita e reproduz o discurso do opressor, a tal ponto que chega a pensar com os argumentos daquele. Não há pensamento crítico, inovador que saia do "lugar-comum", da imitação, da reprodução, que atue como um "contra-discurso" original e renovador.

O professor francês Michael Focault também aborda a relação entre o discurso e a seletividade do sistema penal (2008, p.229): [...] processos que encontramos atrás de toda uma série de afirmações bem estranhas à teoria penal do século XVIII: que o crime não é uma virtualidade que o interesse ou as paixões introduziram no coração de todos os homens, mas que é coisa quase exclusiva de uma certa classe social: que os

criminosos que antigamente eram encontrados em todas as classes sociais, saem agora “quase todos da última fileira da ordem social [...] nessas condições seria hipocrisia ou ingenuidade acreditar que a lei é feita para todo mundo em nome de todo mundo; que é mais prudente reconhecer que ela é feita para alguns e se aplica a outros; que em princípio ela obriga a todos os cidadãos, mas se dirige principalmente às classes mais numerosas e menos esclarecidas; que, ao contrário do que acontece com as leis políticas ou civis, sua aplicação não se refere a todos da mesma forma; que nos tribunais não é a sociedade inteira que julga um de seus membros, mas uma categoria social encarregada da ordem sanciona outra fadada à desordem.

Assim, o sistema penal se apresenta seletivo no momento da escolha das condutas penalmente relevantes, como também quando determina quem deve sofrer as punições estatais.

3. EXECUÇÃO PENAL

3.1. A Pena Privativa De Liberdade

A origem das penas privativas de liberdade remonta o século XVI, tendo sua aplicação se generalizado no século XIX (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2010, p.675). Até o final do século XVIII a prisão tinha por finalidade preservar guardar fisicamente o réu até o seu julgamento em condições precárias e sub-humanas (BITENCOURT, 2012). No século XIX a prisão se apresentou como instrumento de controle social e meio de reabilitação de pessoas que transgredissem a ordem com a prática de delitos. Entretanto, com o decorrer do tempo percebeu-se que a prisão não conseguiria atingir os resultados esperados. Explica Cezar Roberto Bitencourt (2012): Quando a prisão se converteu na principal resposta penológica, especialmente a partir do século XIX, acreditou-se que poderia ser um meio adequado para conseguir a reforma do delinquente. Durante muitos anos imperou um ambiente otimista, predominando a firme convicção de que a prisão poderia ser um meio idôneo para realizar todas as finalidades da pena e que, dentro de certas condições, seria possível reabilitar o delinquente. Esse otimismo inicial desapareceu e atualmente predomina uma certa atitude pessimista: que já não se tem muitas esperanças sobre os resultados que se possa conseguir com a prisão tradicional. A crítica tem sido tão persistente que se pode afirmar, sem exagero, que a prisão está em crise. Essa crise abrange também o objetivo ressocializador da pena privativa de liberdade, visto que grande parte das críticas e questionamentos que se faz à prisão refere-se à impossibilidade — absoluta ou relativa — de obter algum efeito positivo sobre o apenado.

Do ponto de vista sociológico, Zaffaroni e Pierangeli entendem que a pena privativa de liberdade, na prática inverteu todo o substrato teórico que a sustenta e, para além das finalidades retributiva, preventiva e ressocializadora, tornou-se ferramenta de marginalização, segregação e limitador de direitos fundamentais. Conforme a lição dos mestres (2010, p.676): No plano sociológico, hoje, é inquestionável que as penas privativas de liberdade constituam um fator criminógeno num número considerável de casos. Deste modo, a realidade de sua aplicação nega os fins teóricos a que ela se propõe, e que são os que extraímos dogmaticamente de nossa legislação vigente. Por outro lado, o certo é que a pena privativa de liberdade é resultado de uma espécie de “justiça seletiva”, porque por ela

serão atingidos os indivíduos pertencentes aos setores sociais menos favorecidos e os de quociente intelectual mais baixo, isto é, os menos aptos para a competição que a sociedade impõe. A maior parte dos submetidos a essas penas é integrada por pessoas que provêm destes setores, em todos os países que têm coragem – ou, em que reina a liberdade para dizê-lo – de confessar sua realidade carcerária. Por mais que se pretenda que a pena privativa de liberdade deva preparar o sujeito para a vida livre, o certo é que propicia a formação de uma sociedade antinatural, na qual o sujeito carece das motivações da sociedade livre, surgindo outras, rudes e primitivas, que costumam persistir, após a recuperação da liberdade, e, que ao entrar em conflito com a sociedade livre, têm a oportunidade de manifestar-se (Von Henting).

Ratifica esse entendimento Raul Cervini (1995, p.46): A prisão, como sanção penal de imposição generalizada não é um a instituição antiga e que as razões para manter uma pessoa reclusa foram, a princípio, o desejo de que mediante a privação da liberdade retribuísse à sociedade o mal causado por sua conduta inadequada; mais tarde, obrigá-la a frear seus impulsos anti-sociais e mais recentemente o propósito teórico de reabilitação e correção que a sociedade lhes atribui. O fenômeno da prisionização ou aculturação do detento, a potencialidade criminalizante do meio carcerário que condiciona futuras carreiras criminais (fenômeno de contágio), os efeitos da estigmatização, a transferência da pena e outras características próprias de toda instituição total inibem qualquer possibilidade de tratamento eficaz e as próprias cifras de reincidência são por siso eloqüentes. Ademias, a carência de meios, instalações e pessoal capacitado agravam esse terrível panorama.

No que se refere ao Brasil, Zaffaroni e Pierangeli (2010, p.677-678) apresentam o seguinte histórico: A tendência mais freqüente nas legislações antigas retributivas era a de estabelecer penas privativas de liberdade de diferenciados graus, ou de gravidade variável, com diferenças aflitivas na execução. Dessarte, o Código do Império previa pena de galés (art. 44), pena de prisão com trabalho (art. 46) e pena de prisão simples (art. 47). O Código de 1890 complicou ainda mais o sistema, adotando quatro penas privativas de liberdade: prisão celular, reclusão, prisão com trabalho obrigatório e prisão disciplinar (art. 43). O Código de 1940 estabeleceu duas penas privativas de liberdade – reclusão (art. 30) e detenção (art. 31) –, proibindo a sua execução conjunta, o que nunca foi respeitado. O texto vigente mantém essa distinção, ainda que praticamente tenham sido suprimidas as diferenças entre a reclusão e a detenção, pois o art. 33 fixa, unicamente, que a reclusão dever ser cumprida em regime fechado, semi-aberto e aberto, enquanto a detenção só pode ser cumprida em regime semi-aberto ou aberto, “salvo necessidade de transferência a regime fechado”. Quanto à execução, não existem diferenças entre as duas espécies de pena.

O Código Penal brasileiro estabelece duas penas privativas de liberdade, a reclusão e a detenção. Sobre a diferença entre elas, Bitencourt (2012) explica:

Em realidade, no conjunto, permanecem profundas diferenças entre reclusão e detenção. A começar pelo fato de que somente os chamados crimes mais graves são puníveis com pena de reclusão, reservando-se a detenção para os delitos de menor gravidade. Como consequência natural do anteriormente afirmado, a pena de reclusão pode iniciar o seu cumprimento em regime fechado, o mais rigoroso de nosso sistema penal, algo que jamais poderá ocorrer com a pena de detenção. Somente o cumprimento insatisfatório da pena de detenção poderá levá-la ao regime fechado, através da regressão.

O Prof. Alberto Silva Franco (1997, p. 506) não concorda com essa classificação da pena privativa de liberdade e crítica o legislador pela sua manutenção quando da reforma da Parte Geral do Código Penal em 1984: [...] o legislador de 84 manteve a classificação ‘reclusão-detenção’, acolhida da PG/40 e, sob este ângulo, não se posicionou de acordo com as legislações penais mais modernas, que não mais aceitam, porque as áreas de significado dos conceitos de reclusão e de detenção estão praticamente superpostas e não evidenciam nenhum critério ontológico de distinção. Aliás, para evidenciar a precariedade da classificação, que não se firma nem na natureza ou gravidade dos bens jurídicos, que com tais penas se pretende preservar, nem ainda na quantidade punitiva maior de uma e menor de outra, basta que se observe o critério diferenciador de que se valeu o legislador.

Nos termos do artigo 59 do Código Penal Brasileiro as penas devem ser necessárias e suficientes para a reprovação e prevenção do crime. Diante disso, duas correntes teóricas buscam justificar as finalidades das penas: as teorias absolutas e as teorias relativas. Conforme explica Luigi Ferrajoli (2002, p. 204): [...] são teorias absolutas todas aquelas doutrinas que concebem a pena como um fim em si própria, ou seja, como ‘castigo’, ‘reação’, ‘reparação’, ou, ainda, ‘retribuição’ do crime, justificada por seu intrínseco valor axiológico, vale dizer, não um meio, e tampouco um custo, mas, sim, um dever ser metajurídico que possui em si seu próprio fundamento. São, ao contrário, ‘relativas’ todas as doutrinas utilitaristas, que consideram e justificam a pena enquanto meio para a realização do fim utilitário da prevenção de futuros delitos.

Claus Roxin elucida as teorias absolutas (1997, p. 81-82):

A teoria da retribuição não encontra o sentido da pena na perspectiva de algum fim socialmente útil, senão em que mediante a imposição de um mal merecidamente se retribui, equilibra e espia a culpabilidade do autor pelo fato cometido. Se fala aqui de uma teoria “absoluta” porque para ela o fim da pena é independentemente, “desvinculado” de seu efeito social. A concepção da pena co mo retribuição compensatória realmente já é conhecida desde a antiguidade e permanece viva na consciência dos profanos com uma certa naturalidade: a pena deve ser justa e isso pressupõe que se corresponda em sua duração e intensidade com a gravidade do delito, que o compense.

Sobre as teorias da pena, válidos são os ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt (2012): A formulação mais antiga das teorias relativas costuma ser atribuída a Sêneca, que, se utilizando de Protágoras de Platão, afirmou: "nenhuma pessoa responsável castiga pelo pecado cometido, mas sim para que não volte a pecar”. Para as duas teorias a pena é considerada um mal necessário. No entanto, para as teorias preventivas, essa necessidade da pena não se baseia na idéia de realizar justiça, mas na função, já referida, de inibir, tanto quanto possível, a prática de novos fatos delitivos.

O Brasil adotou a Teoria Mista, uma vez que o Código Penal estabelece as finalidades preventiva e retributiva da pena. De acordo com Marcus Vinicius Tomaz Dianin (2007): A teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro em seu artigo 59, é chamada de Teoria Mista ou Unificadora da Pena. Justifica-se esta teoria pela necessidade de conjugar os verbos reprovar e prevenir o crime. Assim sendo, houve a unificação das teorias absoluta e relativa, pois essas se pautam, respectivamente, pelos critérios da retribuição e da prevenção do mal cometido (punitur quia peccatum est et ne peccetur).

Observa-se consenso entre os doutrinadores que a pena privativa de liberdade deve ser utilizada como o último instrumento de controle social, uma vez que o seu caráter aviltante, estigmatizador e seletivo tem sido causador mais de mazela que benefícios para a sociedade. Para Celso Delmanto, et al (2010, p. 225226): Infelizmente, o ser humano, capaz de tantas maravilhas tecnológicas e artísticas, não conseguiu, até agora, encontrar um substituo para a medida, que remonta à época medieval, de se colocar alguém atrás de grades, com trancas e ferrolhos; pior, só a pena de morte. Com afirmou MARC ANCEL, penalista francês do século XX, “um dos principais problemas da política criminal de hoje é, salvo as exceções inevitáveis, o de se desembaraçar da prisão”. Diante dessa impotência, as cadeias entre nós, são cada vez mais numerosas e precárias, em que pese a honrosa adoção, pelo legislador brasileiro, das penas substitutivas previstas nos arts. 43 a 48 do CP, que

devem ser estimuladas [...]. O cárcere, em regime fechado, deve ser tido, sempre, como medida extrema, excepcional mesmo, já que traz incomensuráveis e indeléveis mazelas, como medida bruta e grotesca que é, humilhando, aviltando e alienando o ser humano.

Diante da falência da pena de prisão torna-se necessário encontrar novas alternativas de sanções penais, já que as que se encontram vigentes não atendem os anseios e objetivos pretendidos quando foram criadas. Para Bitencourt (2012): É indispensável que se encontrem novas penas compatíveis com os novos tempos, mas tão aptas a exercer suas funções quanto as antigas, que, se na época não foram injustas, hoje, indiscutivelmente, o são. Nada mais permite que se aceite um arsenal punitivo de museu do século XVIII. Propõe-se, assim, aperfeiçoar a pena privativa de liberdade, quando necessário, e substituí-la, quando possível e recomendável. Todas as reformas de nossos dias deixam patente o descrédito na grande esperança depositada na pena de prisão, como forma quase exclusiva de controle social formalizado. Pouco mais de dois séculos foi suficiente para se constatar sua mais absoluta falência em termos de medidas retributivas e preventivas.

Comunga do mesmo entendimento Mário Luís Lírio Cipriani (2005): É notório ouvir-se falar que a política criminal do direito penal clássico tida como ultrapassada, e as discussões que hoje são travadas no âmbito da criminalidade moderna, que hostiliza a pena privativa de liberdade para crimes não violentos, busca sua substituição por penas reparatórias, restritivas de direito, etc., tudo como parte de uma nova política social descarcerizadora. A idéia desse direito penal moderno busca introduzir as penas alternativas diretamente nos tipos penais, transformando-as em penas principais (FERRAJOLI, 1986, p.37). Nessa senda, entende Luiz Flávio Gomes (2000, p. 12) que neste novo século “o grande desafio consiste em saber definir bem quais as penas alternativas são efetivamente exequiveis, para depois dar um passo decisivo, qual seja a reformulação do sistema de penas do código penal, reservando a prisão como ultima ratio.

Desse modo, vislumbra-se que a pena privativa de liberdade jamais atendeu a sua finalidade social que seria de reeducar aquelas pessoas que contrariaram a ordem social e, após certo período, promover a reinserção deles no convívio social. Não existe qualquer interesse daqueles que estão nos mais altos estratos sociais que isso ocorra e possa vir a abalar o histórico de segregação e exploração vigente.

3.2. Execução Da Pena Privativa De Liberdade No Brasil

A Lei Lei 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução Penal estabelece deveres e direitos do condenado. O artigo 39 estabelece os seguintes deveres: Art. 39. Constituem deveres do condenado: I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença; II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina; V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; VI - submissão à sanção disciplinar imposta; VII - indenização à vitima ou aos seus sucessores; VIII - indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho; IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; X - conservação dos objetos de uso pessoal.

Por outro lado, além do respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios (artigo 40), são garantidos os seguintes direitos: Art. 41 - Constituem direitos do preso: I - alimentação suficiente e vestuário; II - atribuição de trabalho e sua remuneração; III - Previdência Social; IV - constituição de pecúlio; V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI - chamamento nominal; XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena; XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente. Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.

A execução da pena privativa de liberdade encontra-se prevista no Título V da Lei de Execução Penal. Com o trânsito em julgado da sentença condenatória que impôs uma pena privativa de liberdade, o Juiz da fase de conhecimento encerra a sua atividade de individualização da pena e deverá, para orientação da fase de execução, expedir uma carta de guia ou guia de recolhimento, que é um documento resumo de tudo o que se passou no processo penal e, junto com a cópia das principais peças do processo, é encaminhada ao Juízo das Execuções. O condenado a uma pena privativa de liberdade estará sujeito a um regime de pena, entendendo-se como tal o conjunto de regras às quais o condenado terá que se submeter. Os regimes de pena são três: fechado, semi-aberto e aberto. Sobre os regimes de cumprimentos de pena, explana o Renato Marcão (2012): Com efeito, conforme dispõe o art. 33 do Código Penal, o condenado a pena superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado (§ 2º, a); o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto (§ 2º, b); e o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto (§ 2º, c). Considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média, regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, e regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado. Encerrada a instrução e ultrapassada a fase das alegações no processo de conhecimento, na sentença condenatória em que se impuser pena privativa de liberdade o juiz estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento, observando o disposto nos arts. 33 e 59 do Código Penal.

Em relação aos estabelecimentos de em que devem ser cumpridas as penas, ensinam Zaffaroni e Pierangeli (2010, p. 683): O Código Penal fala dos estabelecimentos onde devem ser cumpridas as penas: estabelecimentos de segurança máxima ou média; colônias agrícola, industriais ou similares; casas de albergado e similares. Os estabelecimentos de segurança máxima ou média são destinados ao regime fechado, sendo denominado de “penitenciária” pela Lei de Execução Penal (art. 87), lá alojando-se os condenados em cela individual, com seis metros quadrados de área mínima (art. 88). O regime semi-aberto é cumprido em colônias, local onde os apenados são alojados coletivamente (arts. 91 e 92 da Lei de Execução Penal). O regime aberto é cumprido em casas de albergado, em imóvel que deve situar-se em centro urbano, e caracteriza-se pela ausência de obstáculos contra a fuga (arts. 93 e 94 da Lei de Execução Penal)

O cumprimento da pena estará sujeito à forma progressiva ou regressiva. A progressão é a passagem do regime mais rigoroso para o menos rigoroso e a regressão se dá exatamente na situação oposta. Para alcançar a progressão (benefício), o condenado terá, em regra, que cumprir um sexto da pena (requisito objetivo) e ter bom comportamento carcerário (requisito subjetivo), que será atestado pelo diretor do estabelecimento prisional. Todavia, nos crimes que afetam bens da administração pública, além do cumprimento de um sexto da pena e mérito pessoal, deverá o condenado reparar o dano causado. A regra de progressão também é diferente quando o crime em voga é hediondo ou equiparado a hediondo. Para esses crimes o regime era o integralmente fechado, não admitindo progressão. Porém, com a Lei 11.464/2007, os condenados por crimes hediondos ou equiparados a hediondos poderão progredir com o cumprimento de pelo menos dois quintos da pena, se for primário, e três quintos da pena, se for reincidente, possuindo, em todos os casos, bom comportamento carcerário. O Supremo Tribunal Federal editou súmula sobre o assunto: Súmula 717 do Supremo Tribunal Federal. Não impede a progressão de regime de execução de pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

Estará sujeito à regressão o condenado que praticar fato definido como crime doloso, caso em que o condenado deverá ser ouvido antes da medida, ou falta grave; sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, tome incabível o regime. Os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, a ser concedida pelo diretor do estabelecimento prisional, mediante escolta, quando do falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão ou da necessidade de tratamento médico. Contudo, a saída temporária não é escoltada, é determinada pelo Juiz da Execução, ouvido o Ministério Público e a administração penitenciária, e é só para os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto para visita à família, para frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do segundo

grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução ou a participação em atividades que concorram para o retomo ao convívio social. A Lei 12.258/2010 incluiu parágrafo único no artigo 122 da LEP, para permitir o monitoramento eletrônico do condenado durante a saída temporária, nos seguintes termos: "A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução". Para ter direito ao benefício da saída temporária, deverá o condenado ter comportamento adequado, cumprir no mínimo de um sexto da pena, se o condenado for primário, e um quarto, se reincidente, e existir compatibilidade do benefício com os objetivos da pena. Serão impostas ao beneficiário da saída temporária vária condições, entre outras que o juiz entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado, nos termos do parágrafo primeiro do artigo 124: Art. 124. [...] § 1o Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes condições, entre outras que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado: I - fornecimento do endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício; II - recolhimento à residência visitada, no período noturno; III - proibição de frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres.

Além disso, "quando se tratar de frequência a curso profissionalizante, de instrução de ensino médio ou superior, o tempo de saída será o necessário para o cumprimento das atividades discentes", "nos demais casos, as autorizações de saída somente poderão ser concedidas com prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo entre uma e outra" (§§ 2° e 3° do art. 124). A remição é outro benefício para o condenado à pena privativa de liberdade, o qual consiste no desconto do tempo de pena em razão do trabalho ou estudo. A contagem é feita da seguinte maneira: Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. o § 1 A contagem de tempo referida no caput será feita à razão de: I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou

superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; II - 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho.

De acordo com Mirabete (2004, p. 312-313), a remição pode ser definida da seguinte forma: [...] a remição, nos termos da lei brasileira, como um direito do condenado em reduzir pelo trabalho prisional o tempo de duração da pena privativa de liberdade cumprida em regime fechado ou semi-aberto. Trata-se de um meio de abreviar ou extinguir parte da pena. Oferece-se ao preso um estímulo para corrigir-se, abreviando o tempo de cumprimento da sanção para que possa passar ao regime de liberdade condicional ou liberdade definitiva. Segundo Maria das Graças Morais Dias, trata-se de um instituto completo, 'pois reeduca o delinqüente, prepara-o para sua reincorporação à sociedade, proporciona-lhe meios para reabilitar-se diante de si mesmo e da sociedade, disciplina sua vontade, favorece a sua família e sobretudo abrevia a condenação, condicionando esta ao próprio esforço do penado '.

Deve se destacar, ainda, que o tempo de remição em função das horas de estudo será acrescido de um terço no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação, de acordo com previsão do parágrafo quinto do artigo 126. O livramento condicional poderá ser concedido pelo Juiz da execução, ouvido o Ministério Público, quando presentes os pressupostos de admissibilidade do benefício. Os pressupostos objetivos são que a pena privativa de liberdade seja igualou superior a dois anos; que o agente tenha cumprido mais de um terço da pena se for primário, mais da metade da pena se for reincidente em crime doloso e mais de dois terços da pena se cometeu crime hediondo ou equiparado a hediondo, sendo vedado o livramento para o reincidente específico em crime hediondo ou equiparado a hediondo e, por fim, a reparação do dano, salvo a impossibilidade de fazê-lo. Como pressupostos subjetivos estão a comprovação de comportamento satisfatório no decorrer do cumprimento da pena de prisão, boa laborterapia e aptidão para desenvolver trabalho honesto para a sua subsistência após a saída do cárcere. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento que "a falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional" (Súmula 441 do STJ).

Deferido o pedido, o Juiz especificará as condições a que fica subordinado o livramento, que serão impostas obrigatoriamente ou facultativamente. Conforme o artigo 132 da LEP: Art. 132. Deferido o pedido, o Juiz especificará as condições a que fica subordinado o livramento. § 1º Serão sempre impostas ao liberado condicional as obrigações seguintes: a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho; b) comunicar periodicamente ao Juiz sua ocupação; c) não mudar do território da comarca do Juízo da execução, sem prévia autorização deste. § 2° Poderão ainda ser impostas ao liberado condicional, entre outras obrigações, as seguintes: a) não mudar de residência sem comunicação ao Juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção; b) recolher-se à habitação em hora fixada; c) não freqüentar determinados lugares. d) (VETADO)

A revogação do benefício livramento condicional pode ser obrigatória ou facultativa. A revogação será obrigatória quando o liberado vier a ser condenado, do

sentença

benefício

por

irrecorrível, crime

por

crime

cometido

anteriormente

durante (antes

vigência

do benefício). A revogação será facultativa se o condenado deixar de cumprir as obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade. Sobre a realidade carcerária brasileira, Zaffaroni e Pierangeli apontam a notável discrepância entre a previsão legal e a sua aplicação. Além disso, apontam que a solução para o problema não se encontra apenas no aumento dos investimentos públicos no sistema prisional, mas, sobretudo, no fomento de políticas públicas que permita a diminuição do número de pessoas presas. Discorrrem os eminentes juristas (2010, p. 686): Na realidade, não nos incumbe aqui ocuparmo-nos da realidade penitenciária brasileira, mas é sempre conveniente recordar a afirmação de FRAGOSO, que qualificou a legislação de execução penal como uma "carta de intenção", em razão da falta de infra-estrutura, especialmente edifícia. Não nos assalta qualquer dúvida, de que a instrumentalização adequada para o funcionamento da instituição carcerária, tal como previsto pela Lei de Execução Penal, implica um gasto enorme, e que a solução mais adequada, no Brasil e no restante da América Latina, é a de viabilizar recursos para reduzir o número de prisioneiros, com o que se irá possibilitar o emprego dos recursos restantes para a melhoria de todo o sistema penitenciário. De

uma maneira geral, a Lei de Execução Penal acentua, em demasia, a ordem e a disciplina, fazendo de maneira tão objetiva que, praticamente, não deixa qualquer espaço para uma interpretação acerca do que se pode considerar como falta de disciplina, pelo menos numa perspectiva acerca do que é conveniente para a execução penal. Há deveres estabelecidos para o preso que são completamente incompatíveis com qualquer tipo de convivência numa instituição total com tais características, como o de lhe impor uma "conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina" (art. 39, IV, da Lei de Execução Penal), cujo cumprimento é, praticamente, impossível de se exigir. Pretende, assim, a Lei de Execução Penal, transformar cada preso num vigilante de seu companheiro, o que não só é absurdo, mas também pouco recomendável para a sua futura vida livre de delator.

Salienta,

também,

Sérgio

Adorno

(1991,

71)

sobre

desproporcionalidade entre a população carcerária e a infra-estrutura das prisões: A superpopulação carcerária encontra-se na origem imediata de não poucos outros problemas, sobretudo a promiscuidade que promove toda sorte de contaminação patológica e criminógena exacerbando a violência como forma institucionalizada e moralmente legítima de solução de conflitos intersubjetivos. Esse quadro agrava-se devido ao expressivo contingente de população encarcerada nos distritos e delegacias policiais nos quais se encontram indiferenciados presos primários e reincidentes, detidos para averiguações ou em flagrante e cidadãos já sentenciados pela justiça criminal.

A ausência de estabelecimentos com infra-estrutura e pessoal qualificado durante a execução da pena privativa de liberdade inviabiliza a realização de qualquer projeto que efetivamente atue de forma humana e assegure os direitos fundamentais. Vislumbra-se que as prisões, ao longo do tempo, serviram de cativeiro humano para afastar da sociedade aqueles que não mais atendiam os interesses dos detentores do poder.

3.2.1. A (In)Constitucionalidade Do Regime Disciplinar Diferenciado (Rdd)

O Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro por meio da Lei nº 10.792 de 2003, que alterou a Lei nº 7.210 de 1984 (Lei de Execuções Penais).

O RDD surgiu como tentativa de limitar a atuação de presos de alta periculosidade que coordenavam atividades criminosas de dentro dos complexos penitenciários de nosso país. Dessa forma, o artigo 53, inciso V, da Lei de Execuções Penais, prevê o Regime Disciplinar Diferenciado como uma espécie de sanção disciplinar ao preso. A sua regulamentação encontra-se prevista no artigo 52, da referida lei, com a seguinte redação: Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. o § 1 O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. o § 2 Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Importante salientar que, nos termos do artigo 54 e seus parágrafos, enquanto as demais sanções disciplinares (advertência verbal, repreensão, suspensão ou restrição de direitos e isolamento) são aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento prisional, a autorização para inclusão do preso em RDD depende

prévio

fundamentado

despacho

judicial

requerimento

circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa, precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa. Como se pode verificar, a lei dispensou tratamento bastante rigoroso aos presos, condenados ou provisórios, que dolosamente praticam crimes dentro das unidades prisionais e, consequentemente, subvertam a ordem e a disciplina interna. Nesse sentido, expõe Guilherme de Souza Nucci (2008, p. 1005), com a clareza que lhe é peculiar:

Observa-se a severidade inconteste do mencionado regime, infelizmente criado para atender às necessidades prementes de combate ao crime organizado e aos líderes de facções que, de dentro dos presídios brasileiros, continuam a atuar na condução dos negócios criminosos fora do cárcere, além de incitarem seus comparsas soltos à prática de atos delituosos graves de todos os tipos. Por isso, é preciso que o magistrado encarregado da execução penal tenha sensibilidade que o cargo lhe exige para avaliar a real e efetiva necessidade de inclusão do preso, especialmente do provisório, cuja inocência pode ser constatada posteriormente, no RDD.

Ultrapassadas essas noções iniciais da sanção disciplinar em foco, a doutrina e jurisprudência pátrias se debruçam em discutir a constitucionalidade do referido instituto legal. A possibilidade de manutenção do Regime Disciplinar Diferenciado no ordenamento jurídico nacional, em face dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição da República de 1988, é, ainda, alvo das mais ferrenhas discussões jurídicas em todo o país. Confrontam-se aqui as características dessa sanção disciplinar com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e a garantia, também constitucional, de vedação de penas cruéis. Mais uma vez recorremos aos ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci (2008, p. 1006/1007), pelo brilhantismo dos argumentos: Diante das características do mencionado regime, em especial, do isolamento imposto ao preso durante 22 horas por dia, situação que pode perdurar por até 360 dias, há argumentos no sentido de ser essa prática uma pena cruel. Pensamos, entretanto, que não se combate o crime organizado, dentro ou fora dos presídios, com o mesmo tratamento destinado ao delinqüente comum. Se todos os dispositivos do Código Penal e da Lei de Execução Penal fossem fielmente cumpridos, há muitos anos pelo Poder Executivo, encarregado de construir, sustentar e administrar os estabelecimentos penais, certamente o crime não estaria, hoje, organizado, de modo que não haveria necessidade de regimes como o estabelecido pelo art. 52 da Lei de Execução Penal. A realidade distanciou-se da lei, dando margem à estruturação do crime em todos os níveis. Mas, pior, organizou-se a marginalidade dentro do cárcere, o que é situação inconcebível, mormente se pensarmos que o preso deve estar, no regime fechado à noite, isolado em sua cela, bem como, durante o dia, trabalhando ou desenvolvendo atividades de lazer ou aprendizado. Diante da realidade, oposta ao ideal criou-se o RDD. Tanto quanto a pena privativa de liberdade, é o denominado mal necessário, mas não se trata de uma pena cruel. Proclamar a inconstitucionalidade desse regime, fechando os olhos aos imundos cárceres aos quais estão lançados muitos presos no Brasil é. Com a devida vênia, uma imensa contradição. [...] Se o preso deveria estar inserido em um regime fechado ajustado à lei, o que não é a regra, mas exceção, a sociedade também tem direito à segurança pública. Por isso, o RDD tornou-se uma alternativa viável para conter o avanço da criminalidade

incontrolada, constituindo meio adequado para o momento vivido pela sociedade brasileira.

Do mesmo modo, vislumbra-se o entendimento de Baltazar Junior (2006, p. 115): Com a devida vênia, não há crueldade no regime disciplinar diferenciado, entendida esta como sofrimento desarrazoado e imotivado. Sem dúvida que há privação de alguns direitos assegurados aos presos em geral. No entanto, é certo que a privação é inerente à própria ideia de pena ou sanção, sendo ainda admissível em medidas com caráter cautelar. Não há falar tampouco em violação da integridade física ou moral do preso, havendo mera diferença de grau de apenamento ou na forma de seu cumprimento, sem qualquer atentado físico ou mental sobre o preso.

Por outro lado, em que pese o Supremo Tribunal Federal ainda não ter se posicionado a respeito da constitucionalidade do RDD, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico em favor da constitucionalidade deste Regime. Senão vejamos: HABEAS CORPUS . DIREITO PENAL. ARTIGO 52 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO. INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. TEMPO DE DURAÇÃO. LEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. É constitucional o artigo 52 da Lei nº 7.210/84, com a redação determinada pela Lei nº 10.792/2003. 2. O regime diferenciado, afora a hipótese da falta grave que ocasiona subversão da ordem ou da disciplina internas, também se aplica aos presos provisórios e condenados, nacionais ou estrangeiros, "que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade ". 3. A limitação de 360 dias, cuidada no inciso I do artigo 52 da Lei nº 7.210/84, é, enquanto prazo do regime diferenciado, específica da falta grave, não se aplicando à resposta executória prevista no parágrafo primeiro do mesmo diploma legal, pois que há de perdurar pelo tempo da situação que a autoriza, não podendo, contudo, ultrapassar o limite de 1/6 da pena aplicada. 4. Em obséquio das exigências garantistas do direito penal, o reexame da necessidade do regime diferenciado deve ser periódico, a ser realizado em prazo não superior a 360 dias. 5. Ordem denegada. (STJ – HC 40300/RJ, Quinta Turma – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 22.08.2005) HABEAS CORPUS . REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO. ART. 52 DA LEP. CONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ESPECIAL. REEXAME DE PROVAS. IMPROPRIEDADE DO WRIT. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA NAO RECONHECIDA. 1. Considerando-se que os princípios fundamentais consagrados na Carta Magna não são ilimitados (princípio da relatividade ou convivência

das liberdades públicas), vislumbra-se que o legislador, ao instituir o Regime Disciplinar Diferenciado, atendeu ao princípio da proporcionalidade. 2. Legitima a atuação estatal, tendo em vista que a Lei n.º 10.792/2003, que alterou a redação do art. 52 da LEP, busca dar efetividade à crescente necessidade de segurança nos estabelecimentos penais, bem como resguardar a ordem pública, que vem sendo ameaçada por criminosos que, mesmo encarcerados, continuam comandando ou integrando facções criminosas que atuam no interior do sistema prisional liderando rebeliões que não raro culminam com fugas e mortes de reféns, agentes penitenciários e/ou outros detentos e, também, no meio social. 3. Aferir a nulidade do procedimento especial, em razão dos vícios apontados, demandaria o revolvimento do conjunto fáticoprobatório apurado, o que, como cediço, é inviável na estreita via do habeas corpus . Precedentes. 4. A sentença monocrática encontra-se devidamente fundamentada, visto que o magistrado, ainda que sucintamente, apreciou todas as teses da defesa, bem como motivou adequadamente, pelo exame percuciente das provas produzidas no procedimento disciplinar, a inclusão do paciente no Regime Disciplinar Diferenciado, atendendo, assim, ao comando do art. 54 da Lei de Execução Penal. 5. Ordem denegada. (STJ – HC 40300/RJ, Quinta Turma – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 22.08.2005)

Em suma, estes são os argumentos utilizados pela doutrina e jurisprudência para defender a constitucionalidade e manutenção do Regime Disciplinar Diferenciado no ordenamento jurídico pátrio. O posicionamento que defende a inconstitucionalidade do instituto afirma que o RDD configura uma nova pena, sem olvidar que a inconstitucionalidade é evidente, pois ofende princípios como a dignidade humana, a individualização da pena e a presunção de inocência. A finalidade do instituto que é o isolamento dos chamados criminosos de alta periculosidade, no entanto, não se pode negar que sua existência é reflexo de um sistema penitenciário falho, não ressocializador, sendo utilizado de abrigo para o crime, tendo em vista que condenados comandam rebeliões e organizações criminosas atuantes do interior do sistema prisional. Posto dessa forma, a inserção de uma nova sanção não soaria absurdo, no entanto, o artigo 52 da Lei de Execuções Penais traz: Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características

I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. § 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. § 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Da leitura atenta ao texto da lei, depreende-se que a aplicação varia de acordo com a interpretação do aplicador, sendo o teor da norma extremamente subjetivo, faltando-lhes itens objetivos que justifiquem a aplicabilidade. Não se nega que cada caso concreto pode explicitar a intenção incutida na lei, no entanto, não se pode afastar o quão perigoso é a ausência de taxatividade da lei, ainda mais num país, que independente de doutrina pratica o Direito Penal do Inimigo. O parágrafo segundo do artigo 52 da LEP sujeita ao RDD aqueles sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação em organizações criminosas, ou seja, não cabe nem sequer a comprovação do ato, não sendo sequer hipóteses as quais relatam algo que o agente efetivamente praticou. Mais uma vez, há grande grau de subjetividade na interpretação da norma. A utilização destas hipóteses para aplicação do RDD podem, novamente, refletir injustiças, tendo em vista que o sistema pesa sobre o condenado, ainda mesmo quando o Estado se eximiu de suas obrigações sociais. Assim, mais fácil reter o condenado ou até mesmo provisório em regime extremamente pesado, em latente violação da presunção de inocência, a correr o risco que ele retorne a sociedade sem a devida reprimenda. A aplicação se baseia tão somente em suspeitas e suposições, de modo a afastar o Direito Penal do fato e aproximando-se do Direito Penal de autor. Assim, o agente recebe uma sanção pelo que supostamente é e não pelo que fez. Por mais que reafirme se tratar de um regime de disciplina carcerária especial, a própria criação do instituto acaba por ferir a própria finalidade do sistema carcerário, a ressocialização, pois acaba isolando e até mesmo restringindo o

convívio já escasso com a família. Neste sentido, remete-se ao art. 5º, inciso XLIX da Magna Carta atual o qual expõe: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”. O inciso XLVI do mesmo artigo, alínea “e”, dispõe: “Não haverá penas: e) cruéis”. O breve retrato da realidade do Regime Disciplinar Diferenciado revela a violação de preceito constitucional, tendo em vista que o instituto torna a pena excessiva. Nesse ponto de vista, o isolamento, por si, não pode ser considerado inconstitucional. Em

relação

período

estipulado

lei,

frente

discutível

constitucionalidade, teria sido mais razoável o prazo ter guardado compatibilidade com aquele já estabelecido na Lei, qual seja, o de trinta dias. E exatamente os período previsto de 360 dias que deveria ser considerado cruel, desumano e degradante, que vai contra os princípios da dignidade e da humanidade da pena estabelecidos na Constituição. O combate a sanção penal é argumento para que seja afastada a constitucionalidade, tendo em vista que o principio da proporcionalidade proíbe o excesso. Doutrinadores pontuam que a verificação da culpa é realizada mediante o devido processo legal, ou seja, não deve haver o jus puniendi, antes da comprovação dos fatos e da autoria, salvo se a culpa do acusado estiver comprovada pela acusação acima de qualquer dúvida razoável. O tratamento como inocente até o trânsito em julgado da sentença condenatória deve ser uma realidade, preservando a liberdade durante o processo, havendo plena exceção quando de situações excepcionais justificadas. A inconstitucionalidade do instituto se verifica quando ele transpassa os limites constitucionais, ferindo direitos inerentes ao homem, independente de origem. A sua dignidade, sua liberdade e a presunção de não-culpabilidade, que deveriam ser garantias sobrepujadas apenas quando incontestável a hipótese de aplicabilidade, são pisoteadas pelas suspeitas, suposições e risco para ordem na leitura daquele que aplica norma, influenciado pelo Direto Penal do Inimigo e pela ânsia social de punição. Há total desconsideração de tais direitos, inclusive, pela própria origem daqueles sobre os quais ela recais, podendo ser desdobradas páginas e páginas sobre as questões sociais no país, a intervenção estatal e, por óbvio, o sistema penitenciário. Fábio Félix Ferreira e Salvador Cutiño Raya (2004) afirmam que:

está em curso no Brasil uma Política Criminal e Penitenciária autoritária, conservadora, utilitarista, midiática e simbólica", assim, acredita-se "que uma centena de presos em RDD vai suspender ou minimizar as causas e motivações que geram a violência e a criminalidade", isto nada mais é do que reflexo do "afastamento por completo do Estado Democrático, Social e de Direito prometido pelo legislador constituinte de 1988, bem assim da legislação internacional de tutela e promoção dos direitos fundamentais que o Brasil recepcionou.

Por fim, ressalta-se que o RDD é instituto de gravidade extrema e provoca, de forma inequívoca, constrangimento ao condenado e ao seu direito de liberdade. Sendo assim, não pode ser tratado como uma sanção, porque devido aos prejuízos que pode causar à integridade física e psíquica no condenado, não poderia se pautar em suspeitas e suposições, mas sim, em rol taxativo que ensejasse a aplicação da medida. Como se vê, o Regime Disciplinar Diferenciado é mais uma faceta segregadora e aviltante da criminalização secundária, na qual o Estado despreza os direitos fundamentais dos encarcerados em prol de um falso discurso de controle social em relação àqueles denominados de delinquentes de elevado grau de periculosidade.

4. O CÁRCERE E A CRIMINALIZAÇÃO SECUNDÁRIA

4.1 Teoria Do Etiquetamento

A Teoria do Etiquetamento, também conhecida como Labellig Approuch é concebida na ideia de que a passagem de uma pessoa pelo sistema prisional provoca a criação de um estigma social, uma espécie de “etiqueta”, que a impede de retomar as atividades em sociedade após o cumprimento de sanção penal. Dessa forma, Hassemer (2005, p. 1001-102) apresenta o seguinte conceito: O labelling approach significa enfoque do etiquetamento, e tem como tese central a idéia de que a criminalidade é resultado de um processo de imputação, a criminalidade é uma etiqueta, a qual é aplicada pela polícia, pelo ministério público e pelo tribunal penal, pelas instâncias formais de controle social. O labeling approach remete especialmente a dois resultados da reflexão sobre a realização concreta do Direito: o papel do juiz como criador do Direito e o caráter invisível do ‘lado interior do ato.

O Labelling Aprouch surge como corrente criminológica na década de 1960, nos Estados Unidos, quando o estudo do crime deixa de ter como foco o criminoso para ter o controle social como cerne das pesquisas. De acordo com Molina (apud AGUIAR, p. 3): Segundo esta perspectiva interacionista, não se pode compreender o crime prescindindo da própria reação social, do processo social de definição ou seleção de certas pessoas e condutas etiquetadas como criminosas. Crime e reação social são conceitos interdependentes, recíprocos, inseparáveis. A infração não é uma qualidade intrínseca da conduta, senão uma qualidade atribuída à mesma através de complexos processos de interação social, processos altamente seletivos e discriminatórios. O labelling approach, consequentemente, supera o paradigma etiológico tradicional, problematizando a própria definição da criminalidade. Esta - se diz - não é como um pedaço de ferro, um objeto físico, senão o resultado de um processo social de interação (definição e seleção): existe somente nos pressuposto normativos e valorativos, sempre circunstanciais, dos membros de uma sociedade. Não lhe interessam as causas da desviação (primária), senão os processos de criminalização e mantém que é o controle social o que cria a criminalidade. Por ele, o interesse da investigação se desloca do infrator e seu meio para aqueles que o definem como infrator, analisando-se fundamentalmente os mecanismos e funcionamento do controle social ou a gênesis da norma e não os déficits e carências do indivíduo. Este não é senão a vítima dos processos de definição e seleção, de acordo com os postulados do denominado paradigma do controle.

Os estudiosos apontam duas correntes para a Teoria do Etiquetamento: uma radical e outra moderada. Conforme explica Conde e Hassemer (2008, p.111112): Segundo uma versão radical dessa teoria, a criminalidade é simplesmente a etiqueta que se aplica pelos policiais, pelos promotores de justiça e pelos tribunais penais, ou seja, pelas instâncias formais de controle social. Outros representantes desta teoria, menos radicais, reconhecem que os mecanismos do etiquetamento não se encontram somente no âmbito do controle social formal, mas também no informal [...] A direção moderada do intervencionismo simbólico admite que a justiça penal se integra na mecânica do controle social geral da conduta desviada. Isso não constitui exculpação do fato da definição seletiva da criminalidade, mas comporta o reconhecimento de que o sistema penal não leva a cabo o processo de estigmatização à margem ou inclusive contrário aos processos gerais de controle social. Pelo contrário, a direção radical faz uma crítica muito mais devastadora da própria Administração da Justiça, sustentando que é o Direito Penal que faz o delinqüente, sem nenhum respeito pelo princípio da igualdade, pois recai mais fortemente sobre as camadas sociais mais baixas que sobre as demais.

O estigma social provocado pelo encarceramento se torna um elemento a mais para contribuir com seletividade do Sistema Penal. A marca carregada por um detento impossibilita a sua sobrevivência digna em sociedade. Tal fato contribui de sobremaneira para a reincidência da conduta delituosa e manutenção da população historicamente marginalizada nas prisões. O Mestre italiano Francesco Carnelutti (1995, p. 79) é preciso sobre o estigma da prisão: O preso, ao sair da prisão, acredita não ser mais um preso; mas as pessoas não. Para as pessoas ele é sempre detento; quando muito se diz exdetento; nesta fórmula está a crueldade e o engano. A crueldade está no pensar que, se foi, deve continuar a ser. A sociedade fixa cada um de nós ao passado.

Nos termos da lição de Vera Andrade (2003, p. 49-50): A revelação da lógica da seletividade como lógica estrutural de operacionalização do sistema penal, a qual representa a fundamentação científica de uma evidência empírica visibilizada pela clientela da prisão: a da” regularidade” a que obedece a criminalização e o etiquetamento dos estratos sociais mais pobres da sociedade. Evidência, por sua vez, há muito vocalizada pelo senso comum no popular adágio de que “ a prisão é para três pés: o preto, o pobre e a prostituta.

Em outra obra, a doutrinadora acima continua seus ensinamentos (1997, p. 201-202): Segundo a definição sociológica, a criminalidade, como em geral o desvio, é um status social que caracteriza ao indivíduo somente quando lhe é adjudicada com êxito uma etiqueta de desviante ou criminoso pelas instâncias que detêm o poder de definição. As possibilidades de resultar etiquetamento, com as graves conseqüências que isto implica, se encontram desigualmente distribuídas. Isto implica que o princípio da igualdade, ou seja, a base mesma da ideologia do Direito Penal, seja posta em séria dúvida, eis que a minoria criminal a que se refere a definição sociológica aparece, na perspectiva do labelling approach, como o resultado de um processo altamente seletivo e desigual dentro da população total; enquanto o comportamento efetivo dos indivíduos não é, por si mesmo, condição suficiente deste processo.

Assim, a Teoria do Etiquetamento busca demonstrar que a criminalidade se caracteriza por ser uma construção social resultante de um processo de criminalização seletivo e discriminatório criado para manter a configuração de uma sociedade desigual. Diante disso, é nítido que as pessoas que se encontram em segmentos sociais marginalizados estão propensos a serem selecionados para integrarem o sistema prisional. Ato seguinte, recebem o rótulo de “criminoso” e tendem a praticar novos delitos, o que demonstra o círculo vicioso de manutenção da seletividade do sistema prisional.

4.2 Reincidência

De acordo com o artigo 63 do Código Penal: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior” O Conselho Nacional de Justiça, em pesquisa realizada no ano de 20112, verificou que a reincidência criminal no Brasil é de 70% (setenta por cento), ou seja, sete, em cada dez pessoas, que foram condenados por algum crime votam a delinqüir. Os dados demonstram que esta taxa de reincidência é uma das maiores de todo o mundo. Apenas para se ter referência em relação a outros países, tem-se 2

Disponível em: www.cnj.jus.br.

que a taxa de reincidência de prisioneiros libertados nos Estados Unidos é de 60% (sessenta por cento). Na Inglaterra, é de 50% (cinquenta por cento), a média europeia é de 55% (cinquenta e cinco por cento), enquanto na Noruega a taxa de reincidência é de 20% (vinte por cento) (MELO, 2012). Para Celso Delmanto et al (2010, p. 294-295), a reincidência revela a ineficácia do sistema penal: O alto índice de reincidência envolvendo os egressos do vergonhoso sistema penal brasileiro, os quais não recebem qualquer apoio do Estado, note-se, é fenômeno alarmante, demandando que as autoridades do Poder Executivo e do Poder Judiciário efetivamente cumpram os preceitos constantes da Lei de Execução Penal, a fim que se busque uma efetiva reintegração e a inserção social da pessoa que foi segregada de seu convívio por determinado período, com altíssimo custo, não só para o condenado mas também para a sociedade. A reincidência é, metaforicamente, o dedo posto em uma ferida, demonstrando a ineficácia do atual modelo de repressão penal que, até mesmo em termos éticos, não se sustenta, sendo o grande dilema que deveria ser abertamente enfrentado pela sociedade e, sobretudo, pelas autoridades judiciárias. Afinal, não podemos lidar com a sanção penal como uma espécie de “neutralização” da pessoa condenada por determinado período de tempo, como vem ocorrendo em nosso país há década, descuidando-se, por completo, do egresso, isto é, daquele que sai da cadeia e, de modo completamente desamparado, é jogado de volta em uma sociedade com toda a sorte de preconceito, inclusive de familiares. Uma sociedade que não é mais sua, onde não é mais reconhecido e não tem mais espaço.

A precarização do sistema prisional, sem dúvida, está intimamente ligada à reincidência. A superlotação e ausência de infra-estrutura do cárcere são alguns dos problemas enfrentados pelos detentos, o que compromete a realização de qualquer atividade de cunho ressocializador. Nesse sentido, precisas são as palavras de Cézar Roberto Bittencourt (2012) sobre a triste realidade das prisões: As mazelas da prisão não são privilégios apenas dos países do terceiro mundo. De modo geral, as deficiências prisionais compendiadas na literatura especializada apresentam muitas características semelhantes: maus-tratos (insultos, grosserias etc.) ou de fato (castigos sádicos, crueldades injustificadas e vários métodos sutis de fazer o recluso sofrer sem incorrer em evidente violação do ordenamento etc.); superpopulação carcerária, o que também leva a uma drástica redução do aproveitamento de outras atividades que o centro penal deve proporcionar (a população excessiva reduz a privacidade do recluso, facilita grande quantidade de abusos sexuais e de condutas inconvenientes); falta de higiene (grande quantidade de insetos e parasitas, sujeiras e imundícies nas celas, corredores, cozinhas etc.); condições deficientes de trabalho, que podem significar uma inaceitável exploração dos reclusos ou o ócio completo;

deficiência nos serviços médicos, que pode chegar, inclusive, a sua absoluta inexistência; assistência psiquiátrica deficiente ou abusiva (em casos de delinqüentes políticos ou dissidentes pode-se chegar a utilizar a psiquiatria como bom pretexto “científico” para impor determinada ordem ou para convertê-lo em um “castigo civilizado”); regime alimentar deficiente; elevado índice de consumo de drogas, muitas vezes originado pela venalidade e corrupção de alguns funcionários penitenciários, que permitem e até realizam o tráfico ilegal de drogas; reiterados abusos sexuais, nos quais normalmente levam a pior os jovens reclusos recém-ingressos, sem ignorar, evidentemente, os graves problemas de homossexualismo e onanismo; ambiente propício à violência, em que impera a utilização de meios brutais, onde sempre se impõe o mais forte.

Dessa forma, verifica-se que com esta situação do sistema carcerário a pena privativa de liberdade perde em muito o seu caráter ressocializador, o qual deveria ser o seu principal objetivo, e passa a ter natureza de efetiva retributividade. Nunca é demais lembrar que as prisões servem de abrigo para grupos sociais marginalizados, de modo que não parece interessante para elite capitalista a alteração desta situação, pelo contrário, essas mazelas são transformadas em instrumento da manutenção da dominação e desigualdade. O Prof. Aramis Nassif (2001, p.20) faz interessante análise entre ausência de um projeto de cunho ressocializador do detento e a reincidência criminal. Vejamos: Refletir sobre a reincidência é remeter para a discussão, sempre presente, a respeito da função da pena e, se assim fizermos, devemos relacioná-la com o indivíduo, ou seja, àquele a quem a aplicação da sanção atinge. A pena tem como objetivo a recuperação do agente. Trata-se, em tese, de aplicar medidas orientadas para a ressocialização do delinqüente e, por óbvio, significa mais que evitar simplesmente a reincidência. O cumprimento da sanção, para realizar seu conteúdo teleológico, deveria, por exemplo, resultar em preparação profissional, ensinar a fazer uso do ócio de uma forma construtiva, educar, melhorar as relações pessoais e despertar a consciência sociaxiológica. Raramente ocorre. Tratar dessa frustração seria repristinar o antigo debate relativo à nocividade, violência e indadequação do sistema prisional brasileiro, para o momento inútil, mas que serve ao alerta de que, ignorar a reincidência, e considerar apenas a recuperação do apenado com o resultado positivo eventualmente ocorrente, deve ser visto com cautela. No meu entendimento anterior, acreditava na aplicabilidade fisiológica da pena, ou seja, que a pena tem função, e que esta realização deve ser buscada. Assim poderia concluir que, se não aprendeu com o castigo, da recidiva resultará exasperação da pena. Da meditação que propus, cheguei à desconfortável constatação: aplica-se para a mesma doença o remédio que não curou. Pior, o remédio será sempre o mesmo, até que o paciente morra de seu próprio consumo.

Além disso, Raúl Cervini (2002, p. 48) acrescenta:

Na prisão, o interno geralmente não aprende a viver em sociedade, pelo contrário, continua, e ainda aperfeiçoa, sua carreira criminosa por meio do contato e das relações com os outros delinqüentes. Certamente a prisão muda o delinqüente, quase sempre para pior. Ali não lhe ensinam sobre valores positivos mas negativos para uma vida livre na sociedade. Como assinala de forma aguda o norte-americano Nimmer, o interno entra numa instituição como “graduado” e sai com um “doutorado”.

O jurista Bitencourt (2012) é categórico ao afirmar que o sistema prisional na situação em que se encontra tem atuado no sentido de fomentar a criminalidade ao invés de reinserir em sociedade aqueles que lá adentram. Vejamos: A prisão, em vez de conter a delinquência, tem-lhe servido de estímulo, convertendo-se em um instrumento que oportuniza toda espécie de desumanidades. Não traz nenhum benefício ao apenado; ao contrário, possibilita toda a sorte de vícios e degradações. A literatura especializada é rica em exemplos dos efeitos criminógenos da prisão. Enfim, a maioria dos fatores que domina a vida carcerária imprime a esta um caráter criminógeno, de sorte que, em qualquer prisão clássica, as condições materiais e humanas podem exercer efeitos nefastos na personalidade dos reclusos. Mas, apesar dessas condições altamente criminógenas das prisões clássicas, tem-se procurado, ao longo do tempo, atribuir ao condenado, exclusivamente, a culpa pela eventual reincidência, ignorandose que é impossível alguém ingressar no sistema penitenciário e não sair de lá pior do que entrou.

Para Celso Delmanto, et al, (2010, p. 241) a aplicação de penas substitutivas das privativas de liberdade seria a melhor forma de evitar a reincidência. Segundo os doutrinadores: A prisão é uma medida extrema que deve ser aplicada somente para criminosos violentos, que representam efetivo perigo à sociedade. Para os crimes menos graves, deve ser evitada por levar à total degradação do sujeito em relação à sua comunidade. Isto porque, com o isolamento prisional do condenado, ele é retirado do convívio social (como clara medida de neutralização), mas também privado do “tempo social”, deixando, enquanto preso, de participar da evolução e da história daquela comunidade. Se e quando retorna, é um estranho, por vezes não mais reconhecido pelos outros; há uma espécie de “morte social”. [...] Por isso, a adoção, pelo legislador brasileiro, das penas substitutivas previstas no art. 43 e seguintes do CP é honrosa, devendo ser sempre estimuladas, por não isolarem o condenado da sociedade; ao contrário, demonstram que ele pode, sim, com ela interagir de modo sustentável, respeitando às regras e sendo socialmente útil, e não como uma pessoa rejeitada que, na prisão, torna-se um estranho. É a melhor forma de evitar a reincidência.

O elevado índice de reincidência criminal em nosso país confirma que o sistema de criminalização secundária não atende às finalidades para as quais foi criada: repreensão, prevenção e ressocialização. Nesse sentido, torna-se relevante

encontrar novas alternativas de controle social, de maneira a preservar a dignidade da pessoa humana.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao final deste trabalho, observou-se que a que o cárcere está diretamente ligado ao processo de criminalização. Desde a escolha dos bens jurídicos penalmente relevantes até a aplicação das normas pelos agentes estatais é possível perceber a seletividade do público ao qual se destina o jus puniendi. De acordo com estudiosos, os tipos penais patrimoniais são os que se apresentam com maior relevo na legislação penal, o que reflete a preocupação do grupo dominante, detentor dos meios de produção em nossa sociedade capitalista, em assegurar a lucros e propriedade em detrimento de bens jurídicos mais relevantes como a vida e a liberdade. Nesse sentido, segundo dados apresentados, os delitos patrimoniais são maiores responsáveis pela prisão de homens no Brasil. Por outro lado, os crimes conhecidos como de “colarinho branco” não apresenta qualquer destaque nas estatísticas. Diante disso, denota-se que o processo de criminalização tem sido utilizado como instrumento para segregar e marginalizar grupos sociais menos favorecidos, vítimas do histórico de exclusão ao longo de séculos. Nesse contexto podemos analisar que a pena privativa de liberdade tem sido utilizada ao longo como sanção de caráter eminentemente retributivo, ou seja, apenas com o objetivo de retirar do convívio social aquelas pessoas que contrariaram a ordem vigente. Nos termos da Teoria do Etiquetamento (Labelling Aprouch), o detento, após a execução da pena, passa a conviver com o rótulo de criminoso, o que o impede de exercer as atividades comuns em sociedade que possibilitam uma sobrevivência digna. Desse modo, se torna claro que o sistema punitivo funciona como mantenedor do status quo da desigualdade social. De acordo com essa realidade é que o Conselho Nacional de Justiça afirma que sete em cada dez pessoas que foram condenados por algum delito se torna reincidente. O caráter aviltante das prisões, aliado a constante mitigação de direitos fundamentais, tem colocado elas como vetor de violência e criminalidade, quando deveria fomentar a reinserção de pessoas na sociedade.

A situação precária de pessoal qualificado e infra-estrutura dos estabelecimentos prisionais, além do problema da superlotação, impedem qualquer espécie de política de ressocialização. Aliás, esse cenário traduz a real natureza da política criminal: manter as pessoas mais pobres encarceradas, enquanto a elite capitalista não é atingida pela punição do Estado. É nítido o círculo vicioso de nosso processo de criminalização o qual podemos demonstrado da seguinte forma: a violência e os delitos patrimoniais provocam o encarceramento dos grupos sociais menos desfavorecidos. Ao chegarem ao cárcere essas pessoas são segregadas, violentadas, perdem a sua dignidade; não existem práticas de ressocialização. Quando retornam à sociedade os ex-detentos mantém o rótulo de criminoso, o que os impedem de viver com dignidade. Consequência disso são os elevados índices de reincidência em razão da prática de novos delitos. Para alterar esse panorama faz-se necessário, sobretudo, uma honesta análise de nossa realidade social, além da implantação de políticas públicas voltadas ao fomento de oportunidades de educação e trabalho às pessoas menos favorecidas. Além disso, restou comprovado que os instrumentos de controle sociais vigentes não mais atendem os objetivos para os quais foram criados. É mister repensar os bens jurídicos mais relevantes para o convívio coletivo, bem como a implantação de sanções penais substitutivas das privativas de liberdade, com aplicação isonômica, que atuem na prevenção da criminalidade e, ainda mais efetivamente, na reeducação de pessoas.

6. REFERÊNCIAS

AGUIAR, Leonardo Augusto de Almeida. Da teoria do “labeling approach”. Disponível em: http://blog.newtonpaiva.br/direito/wpcontent/uploads/2012/08/PDF-D5-09.pdf. Acesso em: 30 abr. 2013. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

______. Sistema Penal Maximo x Cidadania Mínima. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. A Constitucionalidade do regime disciplinar diferenciado na execução penal. Revista Jurídica, São Paulo, v. 54, n. 344, 2006.

BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012 (versão digital).

CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. São Paulo: Canan, 1995.

CERVINI, Raúl. Os processos de descriminalização. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. CONDE, Francisco Muñoz, HASSEMER, Winfried. Introdução à Criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

DELMANTO, Celso et al. Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

DIANIN, Marcus Vinicius Tomaz. O sistema penal brasileiro: uma abordagem do real, do legal, e da mudança da realidade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, X, n. 42, jun 2007. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1910. Acesso em: 05 mai. 2013.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. FERREIRA, Fábio Félix; RAYA, Salvador Cutiño. Da inconstitucionalidade do isolamento em cela e do regime disciplinar diferenciado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, SãoPaulo, RT, n. 49, jul./ago. 2004

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. 35.ed. Petrópolis, RJ: Vozes, 2008.

GOMES, Luiz Flávio. Drogas são responsáveis por 21% das prisões de homens. In: Revista Consultório Jurídico, 08.03.2012. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2012-mar-08/coluna-lfg-drogas-sao-responsaveis-21prisoes-homens. Acesso em: 10 mai. 2013

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. 11. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009.

GROSNER, Marina Quezado. A seletividade do sistema penal na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – o trancamento da criminalização secundária por decisões em habeas corpus. São Paulo, IBCCRIM, 2008, p. 51.

MELLO, João Ozorio de. Noruega consegue reabilitar 80% de seus criminosos. In: Revista Consultório Jurídico, 27.06.2012. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2012-jun-27/noruega-reabilitar-80-criminosos-prisoes. Acesso em: 10 mai. 2013 MOLINA, Antonio García-Pablos de & GOMES, Luiz Flávio. Criminologia. 4. ed. São Paulo: Editora revista dos tribunias, 2002. MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2012 (versão digital). MIRABETE, Julio Fabrini. Execução Penal. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2004.

NASSIF, Aramis. Reincidência: necessidade de um novo paradigma. In: Revista Ibero-Americana de Ciências Penais n. 4, p. 19-31, Porto Alegre, 2001, p. 20.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. ROXIN, Claus. Derecho Penal – Parte General. Madrid: Civitas, 1997. t.I.

ZAFARRONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro - I. 3 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006. ______; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 6 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. v. I. VASCONCELLOS, Mercia Miranda. Sistema penal seletivo. Reflexo de uma sociedade excludente. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1596, 14 nov. 2007 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10652>. Acesso em: 26 maio 2013.