M01198 by Fainor

FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE – FAINOR

SAMARA ALMEIDA ALVES

O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA, COMO GARANTIA DO DIREITO A CRIANÇA E DO ADOLESCENTE A CONVIVÊNCIA FAMILIAR

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2012

SAMARA ALMEIDA ALVES

O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA, COMO GARANTIA DO DIREITO A CRIANÇA E DO ADOLESCENTE A CONVIVÊNCIA FAMILIAR

Monografia apresentada a Faculdade Independente do Nordeste, Curso de Direito como pré-requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito.

CARLOS ALBERTO MACIEL PÚBLIO

VITORIA DA CONQUISTA – BA 2012

SAMARA ALMEIDA ALVES

O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA, COMO GARANTIA DO DIREITO A CRIANÇA E DO ADOLESCENTE A CONVIVENCIA FAMILIAR

Aprovada em ____/____/____

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

________________________________________________________ CARLOS ALBERTO MACIEL PÚBLIO

_________________________________________________________ Nome do componente Instituição __________________________________________________________ Nome do componente Instituição

Obrigada meu Deus por estar sempre presente em minha vida, por

todas

conquistas

obstĂĄculos vencidos ao longo do curso. Em especial obrigada aos meus pais, razĂŁo do meu viver, por

proporcionar

tamanha

conquista em minha vida. 4

AGRADECIMENTOS

Primeiramente a Deus, fonte iluminadora do meu caminho, por ter mim ajudado nessa caminhada, ajudando a superar os obstáculos e mim tornando mais forte diante das dificuldades, obrigada senhor, pois sem te nada disso estaria se concretizando. Aos meus pais por acreditarem em mim e fazer desse sonho realidade, sem vocês eu nada seria. Ao meu esposo Joabson, pelo incentivo, apoio, e presença constante em minha vida Ao meu irmão, fonte incentivadora da minha vida. A minha família, fonte de amor, compreensão, amizade e carinho. Agradeço a todos os tios, primos e amigos que contribuíram para a realização desse trabalho, em especial a Maycon (in memorian) e Mateus (in memorian), irmãos queridos, tenho certeza que de alguma forma vocês influenciaram e muito a minha vida.

Como podemos amar a Deus, a quem não vemos, se não somos capazes de amar ao nosso irmãos, a quem não vemos.

Autor: Padre Marcelo Rossi Livro: Ágape

RESUMO

A família é o instituto mais importante de uma sociedade, pois desde os tempos primitivos ela vem mostrando sua potencialidade nas diversas relações sociais. Constituída pela união matrimonial, entre homem e mulher, vem de uma maneira demonstrando sua importância na criação e desenvolvimento da prole, que necessita do aconchego familiar para se sentir protegido e amado. O divorcio constitui-se como o fim do vinculo matrimonial e consequentemente com a desestruturação da família, causando assim grandes mudanças para os cônjuges que passam a pensar individualmente e não mais em conjunto, afetando assim principalmente a prole que necessita da presença da família para se constituir como pessoa. Deve- se pensar primeiramente nos filhos que tem por direito o convívio familiar, assim entra o instituto da guarda compartilhada, para amenizar tais mudanças e proporcionar da melhor maneira possível o aconchego familiar para crianças e adolescentes.

Palavras chaves: Guarda Compartilhada. Convívio familiar. Criança e Adolescente.

ABSTRACT

The family is the most important institution in a society, because since primitive times she has shown its potential in various social relationships. Formed by the union of marriage between man and woman, is a way of demonstrating their importance in the creation and development of the offspring, Hearth You need to feel protected and loved. Divorce is as the end of the marriage bond and consequently with the disintegration of the family, thus causing big changes for spouses who are thinking individually and not jointly, thus affecting mainly the offspring that require the presence of the family tobe as a person. One should think primarily in children whose right to family life, so goes the institute's custody, to mitigate these changes and provide the best possible manner the Hearth for children and adolescents.

Keywords: Shared custody. Family life. Children and Adolescents.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ..................................................................................................

DA FAMÍLIA......................................................................................................

2.1

BREVE HISTÓRICO CA CONSTITUIÇÃO DA FAMILIA PELO CASAMENTO.

2.1.1

CONCEITO, FUNDAMENTO, E NATUREZA JURIDICA...................................

2.1.2

CARACTERÍSTICAS E FINALIDADE DO CASAMENTO..................................

2.2

DA INDISSOLUBILIDADE DO CASAMENTO ATÉ O DIVÓRCIO.....................

2.3

CONCEITO DE DIVÓRCIO ..............................................................................

2.3.1

DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL, LEI 11.441/2007................................................

2.3.2

O NOVO DIVÓRCIO, EC 66/10........................................................................

DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE AO CONVÍVIO FAMILIAR .......................................................................................................

3.1

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

3.2

IMPORTANCIA DA FAMÍLIA.............................................................................

3.3

DO DIREITO AO CONVÍVIO FAMILIAR............................................................

DA GUARDA COMPARTILHADA....................................................................

4.1

BREVE HISTÓRICO E CONCEITO..................................................................

4.2

APLICABILIDADE NOS CASOS DE LITÍGIO...................................................

4.3

INSTITUTO

GUARDA

COMPARTILHADA

COMO

GARANTIDOR DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE AO CONVIVÍO FAMILIAR...............................................................................

CONCLUSÕES................................................................................................

REFERÊNCIAS..................................................................................................

1. INTRODUÇÃO

A família é à base da formação de toda sociedade, por meio dela que se compreendem os grandes avanços, transformações e modificações sociais. Desde os tempos primitivos a família sofreu grandes avanços, partindo de uma família constituída pelo casamento entre homem e mulher, onde se destacava o poder do pai sobre a família, tomando todas as decisões a respeito da mulher e dos filhos, tidos como seu patrimônio. Família essa com grandes influências religiosas que pregava a união matrimonial como sendo indissolúvel. Ao decorrer dos tempos a mulher passa a ter sua presença na sociedade de forma mais efetiva, podendo assim também influenciar a sua família de alguma maneira, principalmente no que diz respeito à prole. Sobre o casamento no Brasil, com a Proclamação da República, dividese o Estado da Igreja e assim em 1890 é promulgado o decreto n° 181, que instituía no direito brasileiro o casamento civil, não mais atribuindo valor ao casamento religioso no que diz respeito à validade, mais tarde institui-se o casamento religioso com efeito civil, tornando mesmo obrigado o casamento civil e o religioso ficando meramente como interesse da consciência individual dos nubentes. Assim o casamento se torna o meio mais efetivo de constituição da família, sendo um vinculo espiritual e material entre os cônjuges, que se unem para gerar filhos e criá-los dando a eles segurança, educação, saúde e todas as condições necessárias para a sua convivência na sociedade. Sem a grande influencia da Igreja nos ditames do casamento, a idéia de eternidade do matrimonio decai, tornando-se dissolúvel perante a lei, que institui o desquite, como primeira forma de findar o matrimonio, permitindo a dissolução da sociedade conjugal, mas mantendo-se o vinculo. Era uma forma um tanto crua em relação ao vinculo, pois o ainda permitia, tornando a indissolubilidade constante na vida do casal. Mais tarde o conceito evolui podendo haver separação, com as condições de já estarem os nubentes previamente separados por mais de três anos, ou com a morte de um dos

cônjuges. Assim Poe fim a sociedade conjugal e também ao vinculo antes intocável, podendo as partes casarem novamente. Logo mais na constituição de 1988, que deu grande transformação ao direito de família, reduz o lapso da dissolução do casamento de três anos para um ano de separação de fato, para conversão em divórcio. O divorcio é tido em sua forma consensual, onde as partes em comum acordo decidem dar fim ao vinculo matrimonial, um meio tido como amigável, institui também a sua forma litigiosa onde um das partes entra com o pedido de divórcio, por algum motivo para o fim do vinculo. O primeiro é um meio mais rápido e eficaz, pois através da Lei 11.441, é possível que o procedimento seja feito pelo cartório, através de escritura publica, pois ha consentimento das partes, já o segundo é um meio mais demorado, pois as partes se encontram em desacordo, prejudicando ate mesmo suas relações em face do litígio em que se encontram. Assim há inicio a dissolução não só do matrimonio, mas também da família. O que se tem entendido é que obrigar um casal a se manter em uma relação apenas pelos filhos não constitui uma medida tida como eficaz, pois só pioraria as brigas e desavenças no âmbito familiar e prejudicaria a criação da prole. Por isso a instituição do novo divórcio no ordenamento jurídico, modificado pela EC 66/2010, onde há o fim da separação para que depois se instituísse o divórcio, podendo assim os nubentes se divorciarem no mesmo dia em que casaram. O divórcio produz efeitos com relação aos filhos, na sua educação, formação e principalmente no que diz respeito à guarda dos mesmos, pois acaba com um ambiente familiar estruturado para um novo ambiente em que os pais se encontram separados e com ideias distintas. Assim o referido trabalho coloca o instituto da guarda compartilhada como garantidor do convívio familiar, pois nele os pais participam da vida do filho com maior frequência e com responsabilidades bilaterais e iguais, mantendo os laços afetivos. A ideia é por fim ao vínculo matrimonial, mas manter o vínculo familiar. Assim com as leis e com o estatuto da criança e do adolescente, varias

prerrogativas a respeito dos menores foram colocadas em pauta e a convivência familiar tida como direito explicito e real. A criança e ao adolescente deve se dar preferências, sendo pelo Estado, pelos pais, e pela sociedade, como forma de proteção integral. Assim a guarda compartilhada é a melhor maneira de preservar o ambiente familiar, pois é garantidor de um dos princípios do ECA que é o direito a convivência familiar, para uma melhor formação desse menor no que diz respeito a educação, saúde, lazer e a convivência na sociedade.

2. DA FAMÍLIA

2.1. BREVE HISTORICO DA CONSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA PELO CASAMENTO

Para compreendermos o casamento é necessário sabermos da importância da entidade familiar, constituído pela figura do marido e da mulher, que por meio de afinidade se agregam a essa entidade pelo casamento, ampliando-se com o surgimento da prole. Assim a família é a célula básica de toda e qualquer sociedade desde os tempos primitivos. O modelo de família brasileiro encontra amparo no modelo de família romana, que influencio o modo de viver de muitas culturas, e que por sua vez se estruturou no modelo de família grego. Para Azevedo (2002, p.31) os gregos possuíam uma família com característica patriarcal e monogâmica, mas o concubinato era socialmente aceito, e o casamento era celebrado de forma religiosa com oferendas e sacrifícios aos deuses, quando era selada a união dos noivos, promovidos por seus pais. Na antiga Roma tinha - se um modelo de família voltado ao poder do pai, ou seja, patriarcal. Normas um tanto severas sistematizadas no poder e na posição unitária do chefe da família. Nas palavras de Machado (2000, p.2), Este era uma pessoa sui júris, ou seja, chefiava todo o resto da família que vivia sobre seu comando, os demais membros eram alini júris. Cada família tinha suas regras, sendo ela independente, onde nenhum poder externo poderia interferir, gerando assim grupos familiares. Nessa época essas famílias estavam muito ligadas à religião sendo ela domestica, cultuada dentro de casa e não nos templos. Assim acreditavam que cada lar possuía seus deuses. A mulher ao casar mudava logo de religião, pois como filha seguia a religião do pai quando casada passava a seguir a religião do marido.

Como dispõe Rodrigo da Cunha Pereira ”A família ligava-se estritamente a organização política da cidade, que seria uma espécie de conglomerado de famílias agrupadas em fratrias e tribus. A influencia ou autoridade da mulher era quase nula, ou diminuída de toda forma: não se justificava a mulher fora de casa. Ela estava destinada à inércia e à ignorância. Tinha vontade, mas era impotente, portanto, privada de capacidade jurídica. Conseqüentemente, na organização familiar, a chefia era indiscutivelmente do marido. Este era também o chefe da religião domesticae, como tal, gozava de um poder absoluto, podendo inclusive vender o filho ou mesmo matá-lo”( PEREIRA, 2003, P.24).

Uma época regida por princípios um tanto tidos como elitistas e que demonstravam que o poder do pater era absoluto em relação a sua família, sendo mulher e filhos regidos pela suas vontades e tratados como patrimônio. Para Bittar (2006, p.57) no casamento e na família se fundam os ideais sentimentos e objetivos que interessam a toda a coletividade, partindo-se da conjugação publica e solene de vontades dos nubentes. Destarte, a formação do núcleo familiar une as pessoas envolvidas e seus parentes, mesmo após a morte, visto que permanece a vinculação espiritual, remanesce o amor, persiste a comunhão de nome e opera-se a secessão patrimonial, como se perpetuassem os ascendentes por meio de seus descendentes e como suas projeções, na eternidade da vida. Pelo relato de Arnoldo Wald: A família era, simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional. Inicialmente, havia um patrimônio só que pertencia à família, embora administrado pelo pater. Numa fase mais evoluída do direito romano, surgiam patrimônios individuais, como os pecúlios, administrados por pessoas que estavam sob a autoridade do pater (WALD, 2004, p.57).

O casamento tido como base dessa família era marcado por uma cerimônia de caráter religioso dependendo da vontade das partes, intenção do marido de tratar uma mulher como esposa de ter uma vida em comum, ou seja, affectio maritalis, e a mulher com a vontade de ser esposa, o animus uxoris, assim não exigia nenhuma formalidade jurídica especial para consumação e não possuía a intervenção do Estado, não existindo lei alguma que os regulasse, mas que atendesse as características da cerimônia sagrada. O 14

casamento não era indissolúvel, mais se revestia na ideia de perpetuidade na condição de ser ele duradouro. Inicialmente não era necessária nenhuma espécie de cerimônia legal ou religiosa para a validação do casamento na Roma Antiga, bastava a coabitação para que fossem considerados casados. Era carente de qualquer valor jurídico, embora tivesse grande importância social, como ressalta o professor Álvaro Villaça Azevedo (2002, p.40). Na organização social romana existiam duas categorias de casamento, o cum manu e o sine manu. No primeiro caso a mulher se desligava totalmente da família paterna, assim o homem adquiria o poder marital sobre a mulher e seus bens. Essa também abandonava a religião domestica que seguia para cultuar a religião do marido que era única em cada família como visto. Assim a mulher não tinha direito nenhum sobre se e seus bens. Esse tipo de casamento poderia ser realizado de três formas: a confarreatio, a coemptio e o usus. A confarreatio era a forma mais antiga de casamento reservado ao patriarcado, possuía formas religiosas onde era obrigatória a presença de testemunhas e sacerdotes. Para Monteiro (2004, p.15) a definição de confarreatio era: o casamento da classe Patrícia, correspondendo ao casamento religioso. Dentre outros traços caracterizava-se pela oferta aos deuses de um pão de trigo, costume que, estilizado, sobreviveu ate os nossos dias, como o tradicional bolo de noiva. Já o coemptio era o contrario da confarreatio, realizado geralmente entre os plebeus, constituindo em um simbolismo da venda da mulher ao marido, baseado em um modo arcaico de aquisição da propriedade. Nas palavras de José Cretella Junior: “A própria mulher é que se vende, que se emancipa ao marido na presença de cinco cidadãos púberes e de um porta balança, na qual era colocada uma moeda de prata ou de bronze”(CRETELLA JÚNIOR, 1999, p. 120).

A modalidade do usus caracteriza-se por ser um modo não solene de aquisição de manus. Concretizava-se quando a mulher tivesse coabitado de maneira interrupta por um ano com um homem. Porém, se durante esse período a mulher passasse três noites fora do domicilio conjugal, continuava solteira e sob o domínio do pai. A modalidade sine manu há uma maior liberdade da mulher, pois a mesma não ficava subordinada ao poder do marido, nem ao pater família do mesmo, ela possuía os seus bens independendo do patrimônio do seu marido. Mesmo assim, a mulher não conseguiu posição de igualdade perante o homem, pois permanecia sob o poder do pater família de origem. Ainda no Império Romano, considerado as modificações sociais e costumeiras da época, surgiu o casamento livre, ou justae nuptiae, o que fez com que o casamento romano deixasse de observar as regras da manus, passando a prestigiar as regras do jus civile. Tornou-se, então, necessário averiguar, de forma solene, a capacidade matrimonial e o consentimento dos contraentes, alem da inexistência de impedimento matrimonial (CAVALCANTE, 2004, p. 30). Saímos do casamento baseado no poder do patriarca e entramos no casamento denominado livre, aquele em que se baseia na vontade livre das partes, necessitando apenas da capacidade dos contraentes, do consentimento dos mesmos e ausência de impedimentos. Como vimos em um passado não distante à noção de família era baseada nos costumes na cultura e no sistema jurídico de cada região. No Brasil colonial sabemos que as normas gerais não surgiram dos seus costumes e sim de um ordenamento imposto pelo seu colonizador Portugal. Conhecia-se apenas o casamento católico que era a religião oficial do Estado, mas com o crescente aumento da população pela imigração aumenta a diversidade de culturas e por sua vez de religiões, assim surgindo muitos acatólicos sendo editada a alei 1.144 de 11 de setembro de 1861, sendo regulamentada pelo Decreto 3069 de 17 de abril de 1863, vigorando assim no Brasil o casamento dos não católicos de acordo as regras das religiões escolhidas. Portanto a

cerimônia do casamento obedecia às disposições do Concílio de Trento e também da Constituição do Arcebispo da Bahia. Começaram a praticar três modalidades de núpcias: a primeira o casamento católico celebrado segundo as normas de Concílio de Trento, e das Constituições do Arcebispo da Bahia. O segundo era o casamento misto, fruto da união de católicos e acatólicos, realizado sob os ensinamentos do Direito Canônico e o terceiro o casamento que unia membros de seitas divergentes, e obediência as prescrições religiosas respectivas. Nesse sentido, durante séculos a igreja dominou os direitos sobre a instituição do casamento, como destaca Cahali (2002, p. 40), nos primeiros séculos, a igreja foi titular quase absoluta dos direitos sobre a instituição matrimonial; os princípios do Direito Canônico representavam a fonte do direito positivo. Mas, com a Proclamação da República em 1889, aconteceu à separação entre a Igreja e o Estado e o casamento deixou de ter caráter apenas religioso e tornando assim um estado laico. Por razão da separação do Estado e da Igreja, a República modifica as questões relacionadas ao casamento e em 1890 foi promulgado o Decreto n° 181, o qual institui no direito brasileiro o casamento civil, não mais atribuindo valor ao casamento religioso. Logo em seguida a Constituição da Republica dos Estados Unidos da Brasil, promulgada em 24 de fevereiro de 1891 institui a obrigatoriedade do casamento civil em seu artigo 74, § 4° que dispõe: Art. 72. A constituição assegura a brasileiros e estrangeiros residentes no pais a inviolabilidade dos direitos concernentes a liberdade a segurança individual e a prosperidade nos termos seguintes: § 4°. A República só reconhece o casamento civil, cuja celebração será gratuita. (BRASIL, 2012, p.175)

A partir desse feito o casamento na esfera religiosa fica meramente como interesse da consciência individual, podendo se celebrar o casamento nos

dois

âmbitos

paralelamente,

como

cultivada

pelos

hábitos

contemporâneos. No Brasil considerava-se família legitima aquela que havia sido constituída a partir do casamento civil entre homem e mulher e dessa união 17

nascia-se os filhos legítimos, amplamente protegidos pelo Estado, conforme o Código Civil de 1916 que consolida e regulamenta o casamento Civil sem fazer menção ao religioso. “Foi à legislação portuguesa que governou o Brasil ate a instalação do poder pátrio, em 1822, e continuou produzindo efeitos até sua total revogação, o que ocorreu por força do Código Civil em 1916”. [10] Já na Carta Magna de 1934, é atribuído efeitos civis ao casamento religioso, reconhecendo em seu artigo 146 que estabeleceu: Art. 146. O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento perante ministro de qualquer confissão religiosa, cujo rito não contrarie a ordem publica ou dos bons costumes, produzirá, todavia, os mesmos efeitos que o casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitação dos nubentes, na verificação dos impedimentos e no processo da oposição, sejam observadas as disposições da lei civil e seja ele inscrito no Registro Civil. O registro será gratuito e obrigatório. [...] ( BRASIL, 1986)

Surgindo também posteriormente leis que tipificavam sobre os efeitos civis do casamento religioso, como a Lei n° 1.110 de 23 de maio de 1950, abordado as duas espécies de habilitação para o casamento, e a Lei 6.015 de 31 de dezembro de 1973 que tratou dentre outras matérias sobre o registro do casamento civil nos artigos 71 e 75 que dispõe: Art. 71. Os nubentes habilitados para o casamento poderão pedir ao oficial que lhes forneça a respectiva certidão, para se casarem perante autoridade ou ministro religioso, nela mencionando o prazo legal de validade da habilitação. Art. 75. O registro produzira efeitos jurídicos a contar da celebração do casamento.

Texto este que perdurou pelas constituições seguintes de 1937, 1946, 1967. O texto hoje vigente é sob a égide da Constituição Federal de 1988 onde o casamento religioso continua surtindo efeitos civis, sob o prisma do artigo 226 § 2° que diz: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do estado. § 2°. O casamento religioso tem efeitos civis nos termos da lei

O Código Civil atual dispõe sobre a matéria no seu artigo 1.515: Art. 1.515. o casamento religioso, que atender as exigência da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.

Assim com o decorrer dos tempos o casamento sofreu varias modificações sai da esfera do poder da igreja e passa para uma visão do efeito civil do Estado. Possibilitando-se então o casamento religioso com efeito civil nos termos da lei conforme explicitado sendo muito comum nos tempos atuais a cominação dos dois casamentos, mesmo com toda facilidade oferecida pela lei. Simplifica Venosa: De qualquer modo, a noção romana, ainda que mitigada, chega ate a Idade Moderna. O patriarcalismo vem ate nos pelo Direito português e encontra exemplos nos senhores de engenho e barões do café que deixaram marcas indelegáveis em nossa histórias. Na noção contemporânea, o conceito transfere-se totalmente para o principio totalmente para os princípios de mutua compreensão, a proteção dos menores e os deveres inerentes, irrenunciáveis e inafastáveis da paternidade e da maternidade. O pátrio poder, poder de família ou pátrio dever, nesse sentido, tem em vista primordialmente a proteção dos filhos menores. A convivência de todos os membros do grupo familiar deve ser lastreada não em supremacia, mas em dialogo, compreensão e entendimento. (VENOSA, 2005, p.367)

2.1.2 CONECEITO, CASAMENTO.

FUNDAMENTO

NATUREZA

JURIDICA

Conceituar o instituto do casamento é uma tarefa difícil, pois inúmeras são as definições doutrinarias espalhando concepção filosófica e jurídica não havendo um conceito pacifica entre eles. O casamento é na verdade um acordo de vontade entre um homem e uma mulher, ou seja, entre pessoas de sexo diferentes, em uma comunhão material e espiritual, para fim de procriação, mutua assistência e sustento, disposta a constituir família. 19

Para Diniz (2004, p. 39) o casamento é o vinculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mutuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsiquica e a constituição de uma família. Para muitos é também conceituado o casamento como forma de contrato bilateral com características peculiares, assim nas palavras de Bittar: [...] espécie de contrato dotado de características peculiares, porque resulta fundamentalmente, de acordo livre de vontades de pessoas desimpedidas. Executa-se pessoal e continuadamente, mantendo-se o liame sob a affectio maritalis, sendo, no entanto, rompível, a ausência ou a quebra desse fator, por vontade das partes, observadas, no mais, as prescrições legais aplicáveis. Instituição é, em verdade, a família que dele se origina (2006, p. 63).

E também no conceito de Nader: É um negocio jurídico bilateral que oficializa, solenemente, a união exclusiva e por tempo indeterminado de duas pessoas de sexo distinto, para uma plena comunhão e interesse e de vida (NADER, 2006, p. 45).

O casamento estabelece uma comunhão plena de vida com base nos direitos e igualdades dos cônjuges, direitos e igualdades estas feridas na época das civilizações romanas. É o centro do direito de família trazendo assim efeitos sociais, patrimoniais e pessoais. Desse enlace, nasce à prole a qual prescinde de atenção, educação e cuidado, que aspecto fundamental do casamento mais inerente a paternidade, pois mesmo com a dissolução do casamento os pais matem o dever estabelecido, tema este que será alvo do nosso estudo. Conceituando então de uma forma geral nas palavras de Gomes: O instituto do matrimonio distingue-se por traços comuns entre os povos de civilizações cristãs. Casamento, segando a legislação desses povos, é o vinculo jurídico entre o homem e a mulher, para a constituição de família legítima. A definição não exprime, entretanto, a noção exata de matrimônio. Para obtê-la é necessário considerá-lo em si mesmo e nas suas diversas relações, isto é, no complexo dos seus caracteres, e determinar a essência do matrimônio. Para que não se coloque no campo de direito natural ou da revelação religiosa, não é fácil defini-lo, advertindo Jemolo que, a sua margem, é sumamente árduo dar uma noção universal de casamento que vá alem do único pressuposto verdadeiramente constante: a diversidade sexo das pessoas que contraem o vinculo. Diante da dificuldade, o conceito de casamento é geralmente dado com referencia a elementos espirituais

ou morais que uma noção jurídica verdadeiramente comporta. (GOMES, 2000, p. 33).

Quanto a analise da natureza jurídica do casamento esse é uma assunto um tanto controvertido na doutrina brasileira. São três as correntes utilizadas para defini-la, a contratual, a institucional e a mista. A negocial ou contratual, baseada no consentimento, vontade das partes, sendo um contrato em virtude de ser uma união rodeada de interesses patrimoniais ou econômicos e gerando obrigações para ambos, cujas regras e quadros se acham preestabelecidos pelo legislador. Na concepção de Gonçalves: Tal concepção representava uma reação a idéia de caráter religioso que vislumbrava no casamento uma sacramento. Segundo os seus adeptos, aplicavam-se aos casamentos as regras comuns a todos os contratos. Assim, o consentimento dos contraentes constituía o elemento essencial de sua celebração e, sendo contrato, certamente poderia dissolver-se por um destrato. A sua dissolução ficaria, destarte, apenas da dependência do mútuo consentimento. (GONÇALVES, 2004, p. 24-26).

A segunda institucional, sendo assim chamado por constitui-se de um conjunto de regras imposta pelo Estado, onde as partes tem a faculdade de aderir. Nele se encontra affectio maritalis, ou seja, não possui apenas fins patrimoniais. Assim segundo Diniz (2004, p. 43) “o casamento é tido como uma grande instituição social, refletindo uma situação jurídica que surge da vontade dos contraentes, mas cujas normas, efeitos e formas encontram-se preenchidos pela lei”. Devido a essa polemica nasce a teoria eclética ou mista é a defendida pela corrente majoritária, sendo o casamento dotado de ambas as características sendo um ato complexo, dotados de interesses econômicos e interesses morais e pessoais. Assim segundo Maria Helena Diniz: Se trata de um “contrato especial”, dotado de conseqüências peculiares, mais profundas e extensas do que as convenções de efeitos puramente econômicos, ou “ Contrato de Direito de Família”, em razão das relações especificas por ele criadas. (DINIZ, 2008, p. 58).

2.1.2. CARACTERÍSTICAS E FINALIDADE DO CASAMENTO

O casamento é revestido de algumas características que serão analisadas nesse tópico. Tais características são: a solenidade, liberdade de escolha dos nubentes, legislação matrimonial de ordem publica e a dissolubilidade Constitui-se como solene por seus requisitos formais e distintos de outros contratos. Conforme dispõe Diniz: Uma vez que a norma jurídica reveste-o de formalidade que garantem a manifestação do consentimento dos nubentes, a sua publicidade e validade. Não basta a simples união do homem e da mulher, com a intenção de permanecerem juntos e gerar filhos; é imprescindível que o casamento tenha sido celebrado, conforme a lei que o ampara e rege. (DINIZ, 2004, p. 34).

Sobre a liberdade de escolha dos nubentes a doutrina diz que o casamento é um ato pessoal entre a escolha do seu parceiro não tendo a interferência da família, sendo essa aceita apenas por orientação ou conselho. O fato de ser de norma publica, por que esta acima de qualquer convenção entre os nubentes. A dissolubilidade é uma característica que não estar presente em todos os ordenamentos jurídicos, pois é admitir a quebra da união, ou seja, o divorcio. No Brasil em 1977 a Emenda Constitucional n°9 aboliu o principio da indissolubilidade do matrimonio regulando assim o divorcio. O casamento pode ser civil ou religioso, a depender da vontade dos nubentes, não podendo só ser religioso como já vimos. O casamento religioso é o das civilizações antigas, onde por ser na época a única forma, sendo ele católico pois era a religião predominante e logo mais misto. O casamento civil foi instituído pelo decreto 181 de 1890 sendo ele obrigatório na esfera civil e opcional na esfera religiosa. Depois de um tempo o casamento foi instituído como religioso mais com efeito civil, assim é muito comum a pratica das duas modalidades concomitantemente.

As finalidades variam conforme a visão sociológica, filosófica, jurídica ou religiosa do autor. Geralmente sendo fundada na formação familiar, comunhão de vida, criação e educação dos filhos, sendo interesses em comum dos nubentes. É um instituto protegido pelo direito de família, pois é a base familiar que constitui a pessoa psiquicamente e fisicamente. Conforme o jurista Inácio de Carvalho Neto: As finalidades do casamento em regra apontadas pela doutrina tradicional são: disciplina das relações sexuais entre os cônjuges, proteção a prole e mutua assistência. (NETO, 2007, P. 39).

2.2. DA INDISSOLUBILIDADE DO CASAMENTO ATÉ O DIVORCIO.

Vimos na história à criação do instituto do casamento e o quanto a igreja detinha poderes sobre ele, a característica da indissolubilidade da união, em uma visão de eternidade de uma sociedade tida como conservadora, impossibilitando assim aquele que contraísse núpcias desfazer a união. Dizia Levenhagem (1978, p. 43) que nem mesmo a chamada morte presumida, embora judicialmente declarada, tinha força para romper o vinculo do casamento. Porém, com o passar dos anos a ideia de eternidade foi decaindo, a igreja passando a ter uma influencia menor, só diante daqueles que optarem pelo casamento religioso, não sendo mais obrigatório e sim facultativo, pois na verdade o que se valia era o casamento na sua forma civil, ou religioso com efeito civil. A primeira forma de dissolução do casamento foi o desquite, na sua forma litigiosa ou consensual, regulamentada nos artigos 315 a 328 do Código Civil de 1916. Porem percebia-se que o casamento ainda era considerado indissolúvel, pois se permitia apenas a dissolução da sociedade conjugal, mantendo-se o vinculo. Nas palavras de Diniz: 23

O casamento é sem dúvida, um instituto mais amplo que a sociedade conjugal, por regular a vida dos consortes, suas relações e obrigações recíprocas, tanto as morais quanto as materiais, e seus deveres para com a família e a prole. (DINIZ, 2004, p. 162).

Somente no ano de 1977, com a Emenda Constitucional n° 09 de 28 de Junho do mesmo ano proferiu uma nova redação ao artigo 167, §1° da Constituição Federal, dando fim a indissolubilidade do casamento, que só poderia ser dissolvido nos casos expressos em lei, só que com a condição de já haver previa separação judicial por mais de três anos. Conforme Coelho: Ate 1977, o Brasil era o único país do mundo a adotar, na Constituição, a regra da indissolubilidade do vínculo matrimonial. O prestígio desfrutado por esse princípio devia-se, em grande parte, a forte penetração do Catolicismo na sociedade brasileira. Naquele ano, no meio a intenso debate, aprovou-se a emenda constitucional introduzindo o divorcio. (COELHO, 2006, p. 96).

Emenda esta que sofreu duras críticas da igreja conservadora que pregava justamente o contrário. Assim em 26 de dezembro do mesmo ano foi promulgada a Lei 6.515, conhecida como Lei do Divorcio, regulamentando a EC n° 9/1977, que Dispõe no seu artigo 2° sobre os tipos de dissolução de casamento que são: pela morte de um dos cônjuges; pela nulidade ou anulação do casamento; pela separação judicial; pelo divórcio. A referida lei foi alem, pois não só acabava a sociedade conjugal, mais também o vinculo antes intocável, colocando fim a todos os direitos e deveres recíprocos entre os cônjuges, autorizando assim novo casamento. Assim as pessoas que se encontravam desquitadas por mais de três anos, poderiam requerer a sua conversão em divórcio e se as partes estivessem separadas de fato, sendo com inicio anterior a 28 de junho de 1977, há cinco anos, poderiam requerer o divórcio direto. A Lei previa a possibilidade de divórcio só que apenas uma única vez, no seu artigo 38, sendo mais tarde revogado pela Lei 7.841/89, permitindo assim o divórcio sem qualquer limitação de quantidade, ou seja, quantas vezes fossem necessárias.

Damos um salto para a Constituição Federal de 1988, que muito contribuiu para o Direito de família e novamente da nova face para a dissolução do casamento, trazendo em seu artigo 226, § 6°, a redução do lapso temporal da conversão da separação em divórcio de três para um ano, e, alem disso, estabelece a possibilidade do divórcio direto, se comprovada à separação de fato por mais de dois anos: Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 6° o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após previa separação judicial por mais de um ano casos expressos em Le, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

Sobre essa novidade constituinte, o autor Cahali (2002, p. 79-80) dispõe que: com estas inovações liberalizantes a que se propôs o novo legislador, e cujas repercussões revelam-se mais profundas do que a primeira vista poderiam parecer, o instituto da separação judicial (desquite) perdeu muito de seu significado, esvaindo-se mesmo na sua utilidade pratica, diante do pressuposto natural da intuitiva opção pelo divórcio direto por aqueles que já se encontram separados de fato há mais de dois anos. O Código civil de 2002 não trouxe mudanças significativas para a questão da dissolução do casamento, mas mencionam em seu artigo 1.571 as chamadas “causas terminativas”, tendo como consequência a dissolução da sociedade conjugal, dando fim ao os deveres recíprocos e o regime de bens do casamento, porem mantendo o vinculo conjugal entre as partes, não permitindo novo matrimônio; e as chamadas “causas dissolutivas”, que ocorre a extinção da sociedade e do vinculo conjugal, permitindo novo matrimonio, são elas através da morte do cônjuge ou pelo divórcio. Havia dois tipos de separação judicial: a consensual e a litigiosa. A primeira é a amigável, quando as partes decidem, de comum acordo, dar fim a sociedade conjugal, e que os mesmos estivessem casados por mais de um ano. Já a segunda ocorre quando apenas um dos cônjuges entra com o pedido, assim não há plena disponibilidade da outra parte. Nas palavras de Diniz: 25

Permite o artigo 1572 do Código Civil a separação judicial a pedido de um dos cônjuges, mediante processo contencioso, qualquer que seja o tempo de casamento, estando presentes hipóteses legais, que tornam insuportáveis a vida em comum. (DINIZ, 2004, p. 268).

São duas também as modalidades de divórcio: divorcio direto e divorcio indireto. O primeiro independe da previa separação judicial, bastando para sua decretação que seja comprovado a separação de fato por mais de dois anos sendo eles continuo. O segundo também chamado de divorcio por convenção, só é realizado após previa separação judicial, poderá ser requerido por qualquer dos cônjuges. Ambas admitem a forma consensual. Mais tarde a Lei 11.441 de 04 de Janeiro de 2007, vem dar uma ajuda a morosidade que seria pela via judicial da dissolução do matrimonio e simplificar os processos, expressando a possibilidade de realização da separação e do divorcio, pelo cartório através de escritura pública, via administrativa, sem homologação judicial, mas com a presença de advogado e de forma consensual

onde

ambas

partes

concorde

estejam

presentes.

Acrescentando ao Código de Processo Civil o artigo 1.124-A que tipifica: Art. 1124-A. A separação consensual e o divorcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas a descrição e a partilha dos bens comuns e a pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto a retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou a manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1°. A escritura não depende de homologação judicial e constitui titulo hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

Tanto a separação quanto o divórcio produz efeitos com relações aos filhos, na sua educação, formação, e principalmente no que diz respeito a guarda dos mesmos, pois acaba com um ambiente familiar estruturado para um novo ambiente em que os pais se encontram separados e com ideias distintas. Será esta disciplinada livremente entre os consortes no caso consensual ou na litigiosa que será conferida aquele que melhor condições tiver para exercê-la. Ou ainda no caso da guarda compartilha, que poderá ser

aplicada pelos pais onde ambos participam da vida do filho com maior frequência, tema este que será alvo de nosso estudo mais a frete. Na contemporaneidade temos a promulgação da emenda constitucional n° 66 de 13 de julho de 2010, que novamente modifica a forma de dissolução do casamento, dando nova redação ao artigo 226, § 6° da Constituição Federal, que deixa de ter restrições para a concessão do divórcio, podendo agora ser concedida sem previa separação judicial por mais de um ano ou a exigência da separação de fato a mais de dois anos para decretar-se o divorcio. A nova redação do artigo 226, § 6°: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divorcio.”

Assim entende-se ter uma menos atividade do estado na vida do cidadão. Coloca-se fim a separação judicial e agora as pessoas casão e podem se divorciar no outro dia sendo o único modo o divórcio na sua esfera consensual ou litigiosa.

2.3. CONCEITO DE DIVÓRCIO

O Instituto do divórcio surgiu no direito brasileiro com a Lei 6.515 permitida pela regulamentação da emenda 09 que regulava a dissolução do casamento e seu vinculo. Por isso palavra divórcio advêm do latim divortiu, que quer dizer separação, ou seja dissolução do vinculo, podendo assim os nubentes casar-se novamente. De acordo artigo 2° parágrafo único da referida Lei: Art. 2°. A sociedade conjugal termina (...) Parágrafo único. O casamento valido somente se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divorcio.

O divórcio é nada mais que a dissolução de um casamento valido, extinguindo o vinculo matrimonial entre os cônjuges, conferindo aos mesmos a 27

possibilidade de contrair novas núpcias, desde que seja proferida por sentença judicial. Dessa forma entende Pereira: O divorcio somente poderá ser concedido quando o casamento não possa mais cumprir a missão que lhe incube como célula da ordem social e estatal. (PEREIRA, 2004)

Com a extinção do instituto da separação judicial pela Emenda constitucional 66/10 no Brasil o divórcio ficou sendo o único jeito de dissolver o casamento a não ser pela morte de um dos cônjuges. Continuar com a separação judicial e impor um prazo suficiente para se dar entrada no divórcio era um tema muito discutido antes da alteração pela Emenda 66/10, assim nas palavras de Berenice Dias: Separação e divorcio servem a um só propósito: romper o casamento. Não se justifica, assim, a opção do legislador por manter regras próprias para a separação judicial (instituindo um sistema fechado, rígido e com causas especificas, discutindo culpa, saúde mental e falência do amor) e admitir o divórcio submetido a um único requisito objetivo: o tempo. É absolutamente indevida a intromissão do Estado na vontade das partes, impondo prazos ou identificações de “culpas” para desfazer o casamento. Evidente o desrespeito ao direito a liberdade, razão pela qual não há como deixar de reconhecer como inconstitucional a regra que impõe limitações a separação e ao divórcio (CF 226 §6°), por afrontar o principio maior que consagra a dignidade da pessoa humana como bem supremo. E absurdo forçar a manutenção do estado de casado, quando o casamento não mais existe. Ninguém esta obrigado a viver com quem não esteja feliz, devendo preponderar o respeito a dignidade da pessoa humana. (DIAS, p. 283-284).

Com a dissolução do casamento pelo divorcio Poe fim também aos efeitos civis do matrimonio religioso, podendo como já dito antes contrair novas núpcias, assim muitos dizem do divorcio como uma espécie de destrato do contrato de casamento. A sentença que declara o divórcio é de natureza ex nunc, ou seja, não retroage. No entendimento de Cahali: O divorcio so dissolve o casamento valido (Lei do Divorcio, art. 2°, parágrafo único), e a sentença que o decreta tem eficácia ex nunc, so para o futuro; a causa jurídica so pode ser superveniente a celebração, restando incólumes os efeitos produzidos na vigência da sociedade conjugal. (CAHALI, 2002, p, 992).

Assim a lei que dispõe sobre divorcio preceitua o restabelecimento da união conjugal e não da sociedade conjugal. O fato é que a sociedade não se restabelecera, começara ela do zero, inclusive sobre outro regime de bens se assim quiserem os cônjuges. Por isso que a sentença é ex nunc, pois caso os divorciandos queiram se restabelecerem terão que contrair novas núpcias. Conforme artigo 33 da Lei 6.515/1977: Art. 33 se os cônjuges divorciados quiserem restabelecer a união conjugal só poderão fazê-lo mediante novo casamento.

Difícil é preceituar o divórcio, pois não envolve só matérias de cunho jurídico, mas também religioso, social, político e econômico. Nas palavras de Beviláqua: É assunto em que as opiniões se mostram irredutíveis, porque dependem da concepção que cada um tem do mundo e, em partículas, da sociedade. Discutir o divórcio não e discutir uma questão exclusivamente jurídica. A matéria é, antes, do domínio da sociologia, pois transcende os limites do direito, e interessa a moral, aos costumes e a educação.

2.3.1 DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL Lei 11.441/2007

Há muito tempo, previa-se uma alteração no procedimento do divórcio e da separação, para que pudesse desafogar o judiciário, meio de economia e celeridade judicial, tornando esse meio de dissolução do casamento mais rápido. No Código Civil de 2001 ainda não estava previsto tal alteração, mas já tramitava pelo Congresso Nacional, um projeto de Lei n° 4979 de agosto de 2001, com autoria do Deputado Silvio Torres, propondo a realização do divórcio e da separação judiciais, por meio de escritura pública.

Atendendo as necessidades de celeridade no procedimento e tornando o meio mais fácil para a sociedade, foi sancionada a Lei 11.441/2007, pelo presidente da república Luis Inácio Lula da Silva no dia 04 de janeiro de 2007, que introduz no ordenamento jurídico brasileiro a possibilidade de o divorcio ou 29

a separação consensual serem realizados pela via administrativa, mediante escritura pública, sem que haja homologação judicial. Ela introduz no Código de Processo Civil o artigo 1.124-A, sendo um grande avanço para o Direito de Família. Ficando assim a redação do referido artigo: Art. 1.124-A. a separação consensual e o divórcio, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas a descrição e a partilha dos bens comuns e a pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto a retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou a manutenção do nome adotado quando se deu o casamento § 1° A escritura não dependendo da homologação judicial e constitui titulo hábil para o registro civil e registro de imóveis. § 2° O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogado de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 3° A escritura e demais atos notariais serão gratuitos aqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.

A lei vem desburocratizar o procedimento do divórcio, deixando os cônjuges livres para decidirem em comum acordo a dissolução do seu vínculo matrimonial, desde que estejam amparados pela Lei.

Sendo assim alguns requisitos devem ser observados para que possa ser aplicada a referida Lei ao caso concreto. Primeiramente tanto o divórcio quanto a separação devem ser consensuais, ou seja, as partes têm que estar de comum acordo, caso contrário nada valido. Precisa-se da presença obrigatória de advogado, para resguardar os interesses dos requerentes e legitimar formalmente o ato, deve ter ausência de filhos menores ou incapazes, sendo este ponto crucial para realização, pois precisa da intervenção do Ministério Público. A presença das partes é também obrigatória, mais não precisando ser necessariamente na sua pessoa, podendo as mesmas se fazerem representar por mandatários constituídos, através de instituto público com poderes especiais. Há também o que se falar da gratuidade da assistência jurídica, prevendo a lei que os pobres que assim se declararem, perante o tabelião, não pagaram as vantagens que a este seriam devidos. Assim a gratuidade abra as 30

portas do judiciário, aos casais que desejam o divorcio, mas não poderiam arcar com as custas. Antes da emenda 66/10 outro requisito eram os prazos para poder dar entrada no divórcio direto ou na separação, mesmo que os mesmo não estivesse expressos na lei, o mesmo era sugerido para evitar impugnações posteriores. Sendo eles de um ano para da celebração do casamento para a separação e dois anos de separação de fato para o divórcio.

Nas palavras de Diniz: [...] realizado por escritura publica, desde que haja: a) comprovação de um ano de separação judicial, mediante apresentação da certidão de sua averbação no assunto do casamento, ou da separação de fato por mais de dois ano, por meio de documentos, testemunhas, devidamente qualificadas u de declaração de terceiro interveniente apresentada ao tabelião, confirma reconhecida.(DINIZ, 2006, P. 70).

Importante salientar que conforme Venosa [31]: se já proposta a ação judicial, os cônjuges poderão a qualquer momento optar pela escritura, podendo suspender o processo por trinta dias ou desistir da via judicial. (VENOSA, 2009, p. 170). Isso era alvo de questionamento entre grandes doutrinadores, pois se falava que quando os cônjuges possuíam todos os requisitos para darem entrada no divórcio extrajudicial, eles teriam que dar entrada por meio desse e não poderiam entrar com o divorcio pela via judicial, pelo fato da lei ter sido criada principalmente para desafogar o judiciário assim não deixando a opção ser decidida pelas partes.

Destaca-se o posicionamento de Santos para tal questionamento: Um dos primeiros questionamentos suscitados pela nova lei refere-se a obrigatoriedade do procedimento extrajudicial. Considerando que uma das finalidades da lei é aliviar o poder judiciário da enorme carga de trabalho que impede o seu adequado funcionamento, houve que afirmasse, a primeira hora, que uma vez presentes os requisitos previstos na lei dos Divórcios Extrajudiciais, era vedado as partes se

socorrerem do poder Judiciário para pedir a separação ou o divórcio.(SANTOS, 2007, P.77).

Assim o procedimento extrajudicial, é sugerido por opção das partes, podendo os mesmos a qualquer momento decidirem utilizar o outro procedimento, deixando assim o que estavam utilizando, só não podem de maneira nenhuma seguir os dois métodos simultaneamente.

Seguindo o raciocínio de Santos: O argumento é valido, mas tem contra si o já mencionado principio da legalidade (CF, art. 5°, II), segundo o qual ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. No caso, o texto da lei que diz que a separação consensual e o divorcio consensual poderão ser realizados por escritura publica e não que deverão ser realizados desse modo, mesmo que as partes não tenham filhos menores ou por outro modo incapaz. Portanto, trata-se de uma faculdade concedida as partes e não de uma imposição legal.(SANTOS, 2007, P.76).

Destaca-se para a efetividade desse modo de dissolução do matrimonio, sendo um meio mais rápido e econômico judicialmente falando, é um avanço no Direito de Família, delegando as partes a fazerem o divorcio de forma menos sofrida e menos burocrática.

2.3.2 O NOVO DIVÓRCIO pela EC 66/10

O divórcio forma de dissolução do vinculo matrimonial, é um momento um tanto constrangedor na vida de uma família, fase delicada que trás em seu bojo uma serie de mudanças radicais na vida de todos os envolvidos. Alem das mudanças emocionais causadas pelo divórcio, o casal ainda tinha que lidar com as questões burocráticas, para que se pudesse ser concedido o referido pedido, fazendo com que a família sofresse mais ainda. Eram obrigados a cumprir prazos de separação de fato, para depois pedirem o divórcio.

Por todos esses problemas e transtornos, que a Emenda Constitucional n° 66, sancionada no dia 13 de julho de 2010, vem modificar o instituto do divorcio no ordenamento jurídico brasileiro. Graças a ela os nubentes podem se divorciar, tanto consensualmente como litigiosamente de forma direto, sem a obrigação de cumprirem prazos de separação judicial, podendo divorciar ate no mesmo dia de casamento. Vem à referida emenda dar nova redação ao artigo 226 § 6° da Constituição Federal, passando a ter a seguinte redação: Art. 226. A família, base da sociedade tem especial proteção do Estado. § 6°. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divorcio.

Agora o instituto do divórcio tornou-se simples e fácil, não mais obrigando o casal a ter que ficar juntos mesmo não mais querendo a união matrimonial, para cumprir prazos. Nas palavras de Dias Após a Emenda Constitucional 66/10, o divorcio pode ser requerido a qualquer tempo. No mesmo dia ou no dia seguinte ao casamento. Acabou o desarrazoado prazo de espera, pois nada justifica impor que as pessoas fiquem dentro de uma relação quando já rompido o vinculo afetivo. (DIAS, 2010, p.77)

A Emenda, dar fim também ao instituto da separação consensual extrajudicial, que havia sido conferida pela Lei 11.441/ 2007, assim entende Gagliano: “[...] a partir da promulgação da Emenda, desapareceria de nosso sistema o instituto da separação judicial e toda a legislação, que o regulava, por conseqüência, sem eficácia, por conta de uma inequívoca não recepção ou inconstitucionalidade superveniente”, e chega a afirmar que ”se, por equivoco ou desconhecimento, após o advento da nova Emenda, um tabelião lavrar escritura de separação, esta não terá validade jurídica, por conta da supressão do instituto em nosso ordenamento, configurando nítida hipótese de nulidade absoluta do acordo por impossibilidade jurídica do objeto [...]” (GAGLIANO, 2010, p. 9,12)

A uma importante visão desse novo procedimento, que é detectar o fim do vinculo matrimonial, e não mais forçar uma relação que não possui o vinculo afetivo para se sustentar. Um grande avanço no direito de família, regendo-se 33

pelo principio da intervenção mínima, desprendendo-se do passado e passando a ter uma visão mais livre e facilitadora de não mais sustentar uma relação findada. Segundo Chaves e Rosenvald: Infere-se pois, com tranqüilidade que, tendo em mira o realce na proteção avançada da pessoa humana, o ato de casar e o de não permanecer casado constituem, por certo, o verso e o reverso da mesma moeda: a liberdade de auto-determinação afetiva” (Chaves e Rosenvald, 2009, p.277).

Configura-se assim o divórcio como única forma de dissolução do casamento, a não ser pela morte de um dos cônjuges. Unifica os dois institutos da separação judicial e do divórcio, tornando esse procedimento mais brando com menos desgaste emocional para a família como um todo, alcançando a sua finalidade de forma mais célere e justa. O divorcio constitui-se como o fim do vinculo matrimonial e consequentemente com a desestruturação da família, causando assim grandes mudanças para os cônjuges que passam a pensar individualmente e não mais em conjunto, afetando assim principalmente a prole que necessita da presença da família para se constituir como pessoa. Deve- se pensar primeiramente nos filhos que tem por direito o convívio familiar, assim entra o instituto da guarda compartilhada, que estudaremos mais adiante, para amenizar tais mudanças e proporcionar da melhor maneira possível o aconchego familiar para crianças e adolescentes.

3. DO DIREITO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE A CONVIVÊNCIA FAMILIAR

3.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA do direito da criança e do adolescente A primeira legislação oficial, a se tratar da criança e do adolescente no Brasil, foi o código Mello Matos, chamado de Código dos menores, era ele o Decreto 17.943-A de 12 de outubro de 1927, foi assim denominado para homenagear o seu autor, o jurista Jose Cândido de Albuquerque Mello Mattos, que seria mais adiante o primeiro juiz de Menores do Brasil. O Código de Menores era caracterizado pela pratica assistencialista e intervencionista do Estado, ou seja, poder este arbitrário do juiz, denominando o menor como objeto de proteção. Defendiam a chamada „situação irregular‟, assim a simples carência era tida como situação em que o Estado deveria intervir, pois o menor estaria em “situação irregular”. Conforme o artigo 7° e seu parágrafo único do Código de Menores, o Estado exercia função fiscalizadora do que se diria respeito ao Menor. Art. 7° a autoridade judiciária competirá exercer diretamente, ou por intermédio de servidor efetivo ou de voluntario credenciado, fiscalização sobre o cumprimento das decisões judiciais ou determinações administrativas que houver tomado com relação a assistência. Proteção e vigilância a menores. Parágrafo Único. A fiscalização poderá ser desempenhada por comissários voluntários, nomeados pela autoridade judiciária, a titulo gratuito, dentre pessoas idôneas merecedoras de sua confiança.

Assim ficava decretado que o juiz deveria decidir o destino dos menores expostos e abandonados, sendo seu poder amplo. Conforme dispositivo da lei dos menores: Art. 8°. A autoridade judiciária, alem das medidas especiais previstas nesta Lei, poderá, através de portaria ou provimento, determinar outras de ordem geral, que ao seu prudente arbítrio, se demonstrarem necessária a assistência, proteção e vigilância ao menor, respondendo por abuso desvio de poder.

Eles não se preocupavam com as causa geradoras das situações de abandono, cuidavam apenas de proteger e amparar o menor, assim o simples fato que motivava o Estado era apenas o abandono, mas não o motivo do mesmo e não se importavam com as conseqüências que poderiam advir. O juiz achando ter a verdade absoluta encaminhava os menores tidos com “irregulares” para “instancias de tratamento”, com o intuito de reeducá-los, estes na sua maioria filhos de famílias desajustadas, ou seja, carentes de recursos materiais. Mais tarde a Constituição Federal de 1937, foi influenciada pelo Código de menores e trás no seu artigo 127 o referido tema: Art. 127. A infância e a juventude devem ser objeto de cuidados e garantias especiais por parte do Estado, que tomará todas as medidas destinadas a assegurar-lhes condições físicas e morais de vida sã e de harmonioso desenvolvimento das suas faculdades. Abandono moral, intelectual ou físico da infância e da juventude importará falta grave dos responsáveis por sua guarda e educação, e cria ao Estado o dever de prove-las do conforto e dos cuidados indispensáveis a preservação física e moral. Aos pais miseráveis assiste o direito de invocar o auxilio e proteção do Estado para a subsistência e educação da sua prole.

Sua eficácia é de grande consideração, pois trata de obrigações voltadas ao Estado de criar medidas e programas direcionados a infância e juventude, para os que forem omissos a Lei determina sanções e cria um direito subjetivo aos pais tidos como miseráveis, o que o Estado deve materialmente assisti-los. É a importância da vigilância da criança e adolescente sendo criada e imposta a sociedade brasileira. A Constituição Federal promulgada em outubro de 1988 foi um marco no Direito da criança e do Adolescente, pois é nela que estar presente o artigo 227, que prever em seu caput: Art. 227 é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar a criança, ao adolescente e ai jovem, com absoluta prioridade, o direito a vida, a saúde, a alimentação, a educação, ao lazer, a profissionalização, a cultura, a dignidade, ao respeito, a liberdade e a convivência familiar e comunitária, alem de colocá-los a salvo de toda forma de negligencia, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

É adotada assim a proteção integral a criança e ao adolescente, agora normatizada pela constituição de 1988, que passam a condição de sujeitos de direitos e não mais objetos do Estado, e passa a estabelecer tanta a família, como a sociedade e o Estado o dever de garantir-lhes seus direitos fundamentais, pois são pessoas frágeis em estagio de desenvolvimento. Assim entende que, “Proteção integral exprime finalidades básicas relacionadas às garantias do desenvolvimento saudável e da integridade, materializadas em normas subordinantes que propiciam a apropriação e manutenção dos bens da vida necessários para atingir destes objetivos”. (PAULA, 2002, p.31). A mudança se completa, pela criação do Estatuto da Criança e do Adolescente, que foi aprovado no Brasil em 1990 pela Lei n° 8.069, visando enquadrar os mesmo como sujeitos de direitos e não mais objetos passivos de tutela. Nasce fundamentado na Constituição Federal de 1988, no artigo 227 e 228, garantindo a proteção integral como absoluta prioridade. Como diz o caput do artigo 1° da referida Lei: Art. 1° esta lei dispõe sobre a proteção integral a criança e ao adolescente.

Para Veronese:

A gama de direitos elencados basicamente no art. 227 da Constituição Federal, os quais constituem direitos fundamentais, de extrema relevância, não só pelo seu conteúdo como pela sua titularidade, devem, obrigatoriamente, ser garantidos pelo Estatuto, e uma forma de tornar concreta essa garantia deu-se, justamente por meio do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual tem a nobre e difícil tarefa de materializar o preceito constitucional. (VERONESE, 1996, P.94).

O Estatuto da Criança e do Adolescente também frisa em seu conteúdo sobre a proteção integral em seu artigo 3° com a seguinte redação: Art. 3°. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes a pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata essa Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes

facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

O direito da criança e o adolescente teve grande evolução histórica, sendo agora amparado por normas e obrigações de Proteção Integral, visando a dignidade humana e direitos fundamentais, não só do Estado mais também da família em conjunto com o mesmo.

3.2 A IMPORTANCIA DA FAMÍLIA

A família como um todo exerce uma importante base para a formação de qualquer individuo. É o berço de influencias e exemplos, onde uma criança nasce e cresce aprendendo a lidar com a vida, enfrentando desafios e assumindo responsabilidades. A criança pela sua imaturidade intelectual e física necessita de um porto seguro, de quem lhes guie, concedendo proteção e cuidados especiais. Assim a família nas pessoas de pai e mãe ou de quem venha a ter a guarda, deve assegurar a sobrevivência dos menores, como a saúde, educação, ou seja, todos os direitos fundamentais elencados no artigo 227 da Constituição Federal. A família é reconhecida pela Constituição Federal, no seu artigo 226 caput, estabelecendo a como base da sociedade e conferindo proteção especial por parte do Estado. Conforme o artigo: Art. 226. A família, base da sociedade tem especial proteção do Estado.

O § 4° do artigo 226, preceitua a cerca da conceituação da entidade familiar, que também esta expresso no artigo 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente, entendendo ser a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, como tipificado: [...] 38

§ 4°. Entende-se também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.

Os pais como titulares da constituição da família, devem ser a quem os filhos devam respeito e a quem eles possa se espelharem para serem pessoas dignas. Por isso a educação deve vir de casa, os pais devem ter tempo para os seus filhos, não apenas fazer as vontades mais educar de maneira eficaz. Tarefa essa que esta prevista no artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente em seu caput: Art. 22. Aos pais incube o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhe ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

São deveres que não deveriam nem esta tipificados em lei como obrigações, pois a educação dos pais para com os filhos tem que ser de forma natural, com amor e afeto, não vista como obrigação sujeito a sanção caso não o faça. Nas palavras de Fachin: A verdade sociológica da filiação se constrói, revelado-se não apenas na descendência, mas no comportamento de quem expende cuidados, carinho no tratamento, quer em publico, quer na intimidade do lar, com afeto verdadeiramente paternal, constituindo vínculo que extrapola o laço biológico[...] (FACHIN, 2003, P.20)

Assim pode-se afirmar, no âmbito psicológico, que a base para toda a vida de uma criança e suas relações futuras, pode ser advindas das suas primeiras relações afetivas convividas no seio da família, que podem a vir se repetir, por isso a tamanha importância da família na formação da criança e do adolescente, ou seja, o direito a convivência familiar.

3.3. DO DIREITO AO CONVÍVIO FAMILIAR.

Como vimos à família é o meio mais adequado para a formação de um individuo para a sociedade e para a vida de maneira digna e afetiva e que é de direto da criança e do adolescente ser criados e educados no ambiente familiar. No Estatuto da Criança e do adolescente esta previsto em seu artigo 19, que os mesmo gozam de direitos de ser criados e educados no seio da sua família, assegurando a convivência familiar, preceitua o referido artigo: Art.19. toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurando a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

Assim o direito a convivência familiar é garantido por lei, sendo garantido pelo Estado, mas também pela sociedade que deve preservar o ambiente familiar. Admiti-se a perda do vinculo familiar, em situações de risco, que devem ser observados de perto pelos agentes do Sistema de Garantias dos Direitos de Criança e Adolescentes, devendo prevenir o fortalecimento da família e sempre com o intuito de restabelecer o vinculo sempre que possível. Conforme Guerreiro e Oliveira: É fundamental defender p principio de que o lugar da criança é na família, mas é necessário pensar que essa é uma via de mão dupla – direito dos filhos, mas também dos pais – e, assim, sendo, deve ser assegurado a criança o direito de convivência familiar, preferencialmente na família na qual nasceu, e aos pais o direito de poder criar e educar os filhos que tiveram do casamento ou de vivencias amorosas que não chegaram a ser constituir como parcerias conjugais.(GUERREIRO & OLIVEIRA, 2005, P.118

Cabe ao Estado como garantidor, proteção a criança e ao adolescente, no caso de o vinculo familiar não puder ser restabelecido, através de projetos, programas e estratégias que possibilite a formação de novos vínculos familiares comunitários.

Em agosto de 2009, foi publicada a Lei 12.010, que alterou varias artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente, destacando e evidenciando, sobretudo, o direito a convivência familiar, acrescentando ao artigo 19 três parágrafos que dispõem sobre prazos máximos para as medidas de acolhimento e suas reavaliações, e sobre a reintegração ou manutenção da criança em sua família de origem. Algumas decisões judiciais sobre o tema: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO SUSPENDENDO O PODER FAMILIAR SOBRE FILHO MENOR. ALOCAÇÃO EM ABRIGO. GANITORA COM HISTORICO DE NEGLIGENCIA NOS CUIDADOS DA PROLE. ESTUDO SOCIAL REALIZADO. CONCLUSÃO PELA INESISTENCIA DE RISCO AO MENOR. ESTUDO QUE MERECE CREDIBILIDADE. PROFISSIONAIS CAPACITADOS. PRIORIDADE PELA MANUTENÇÃO DO MENOR COM A SUA FAMILIA. LAÇO MATERNO RESGUARDADO. BEM MAIOR A SER TUTELADO. DECISÃO CASSADA. RECURSO PROVIDO. Se o estudo social e psicológico apontam na direção de ser mais adequado a permanência do menor sob a guarda da mãe biológica, esta deve ser a opção a ser seguida, a fim de priorizar o interesse da criança e assegurar o direito a convivência familiar. (TJSC- Agravo de Instrumento AI 334531 SC 2010.033453-1, Terceira Câmara de Direito Cível, Relator: Fernando Carioni, Julgado, 22/10/2010.) EMENDA: APELAÇÃO CIVIL – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – VERIFICAÇÃO DA SITUAÇÃO DE RISCO DE MENOR – AFATAMENTO DA CRIANÇA OU DO ADOLESCENTE DO CONVÍVIO FAMILIAR – IMPOSSIBILIDADE NA FORMA DO ART. 153 DA LEI 8.069/90 – PRIORIDADE NA POLITICA DE PROTEÇÃO A CRIANÇA E AO ADOLENCENTE. I- A retirada da criança e do adolescente no seio familiar, entregando-o a uma entidade de acolhimento institucional, é providencia exclusiva da autoridade judiciária, a partir da instauração de procedimento judicial contencioso, nos moldes do previsto e expresso no art. 101, 2°, da lei n° 8.069/90, e não a partir de um pedido de providencia de natureza administrativa e de jurisdição voluntaria formulado pelo ministério publico estadual. II- Note-se que a lei n° 12.010/2009, que dispõe sobre a adoção e alterou alguns dispositivos do ECA,aboliu uma das praticas consagradas pelo revogado “Código de menores”, qual seja, a instauração dos “procedimentos verificatórios”, também denominados de procedimentos para aplicação de medida de proteção, pedidos de providencias ou similares, quando o forem para promover o afastamento de crianças e adolescentes do convívio familiar. III- Antes de se cogitar em afastar a criança e o adolescente do convívio familiar, como no caso em apreço, deve-se esgotar todos os meios para a sua manutenção junto ao aconchego familiar. IV- Deve o órgão ministerial se servir do apoio do conselho tutelar e dos responsáveis pela execução da policia municipal voltada a criança e ao adolescente, para que a judicialização do pedido vise a plena garantia do direito a convivência familiar. V- Recurso conhecido e improvido.

(TJSE- Apelação Civil: AC 2010213385 SE, 2° Câmara Cível, Relator: Des. Osório de Araujo Ramos Filho, Julgado, 28/02/2011).

Com essas decisões judiciais, fica bem claro que o melhor para a criança é o seio da família biológica, o aconchego do seu lar, não apenas tira-lo só porque essa familiar pode ter algumas irregularidades por ser desassistida assim o que tem que ser feito é tentar ajudar essa família como um todo para que possa se reestruturar e ter, uma vida familiar digna.

4. DA GUARDA COMPARTILHADA

4.1. BREVE HISTÓRICO E CONCEITO

As primeiras noções de guarda conjunta originam-se no sistema Common Law na Inglaterra, depois foi ganhando força nos ordenamentos de outros países como França, EUA e Canadá, tendo ele o intuito de compartilhamento da guarda dos filhos, distribuindo a responsabilidade entres os pais. Isso serviu de espelho para o nosso ordenamento pátrio. Como já vimos antigamente à guarda dos filhos era exercida exclusivamente pelo pai, com o passar do tempo inverte-se a situação e a mãe passa a ter preferência pela guarda dos filhos. No que diz respeito a divórcio, na sua maioria a guarda é preferencialmente da mãe que para entendimento do magistrado tem maior decisão quanto aos filhos. A partir dos anos 80, a atribuição de custodia exclusiva foi se tornando cada vez mais esvaziada, sendo quase inexistente na sociedade inglesa, conforme expõe Oliveira Leite (2003, p.265). Pois concentrava a autoridade parental da criança na mão de um só guardião. Isso acontecia, pois o modelo de guarda aplicado nos casos de separação e divórcio era a guarda unilateral, no qual um dos pais possuía o direito de guarda dos filhos, enquanto o outro possuía apenas o direito de visitas. Esse modelo afeta e muito a relação familiar do filho com o pai ou a mão não detentora da guarda, pois abalava o vinculo familiar entre eles, prejudicando tantos os filhos no desenvolvimento e os pais que gostariam de estar presentes na vida deles. O modelo de guarda compartilhada não tinha previsão legal, mais era muito adotado pelos pais que divorciavam amigavelmente e não queriam que os filhos sofressem traumas pelo fato, assim entravam em acordo distribuindo 43

entre eles o dever de zelo de educação, um método inovador mais que não possuía validade para o ordenamento jurídico pátrio. O Código Civil de 2002 não trás em suas alterações ou mudanças o instituto da guarda compartilhada, mesmo com tantas discussões a cerca do tema, e ate mesmo decisões judiciais já admitindo-as em casos específicos. Assim em 13 de julho de 2008, foi publicada a Lei n° 11.698/2008, que vem regulamentar o instituto da guarda compartilhada. Assim não fica mais a cargo do juiz de regulamentar sobre o tema, aplicando-o por princípios gerais e sim uma disposição legal válida. Segundo o art. 1583, § 1° do Código Civil brasileiro, a guarda compartilhada é “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos”. Consagrando a garantia de ambos os pais na presença constante na vida dos filhos. Uma espécie de alivio para pais divorciados, pois o divorcio implica mudanças e inseguranças principalmente para as crianças, pois perdem a referencia familiar já acostumados dia a dia. Assim com a adoção da guarda compartilhada dissolve-se a sociedade conjugal, mas não a parental, ou seja, relação de pais com filho, tendo assim eles responsabilidades bilaterais e iguais com os filhos. Assim pais e filhos, mesmo que com o vinculo matrimonial findado, conseguem manter o vinculo familiar ativo e concedendo a criança e o adolescente os direitos fundamentais a vida defendida por ambos os pais de maneira igualitária.

4.2. APLICABILIDADE NOS CASOS DE LITÍGIO

Nem sempre a dissolução do vínculo matrimonial é de forma consensual, ou seja, nem sempre as partes estão de acordo com o divórcio, o 44

fim da relação. Adotam então a guarda unilateral, pois fica evidente que os pais não possuem capacidade de tomarem decisões conjuntas, gerando assim uma disputa entre eles, se perde totalmente o clima familiar, afetando a sua vida da criança como um todo. Mas tem se entendido que os pais têm que deixar as desavenças de lado ate porque a criança e o adolescente não têm culpa do vinculo matrimonial não ter dado certo. Já é uma grande mudança pra eles não terem mais a família como ela era, tornar isso mais doloroso só pioraria a criação desses menores. O que queremos explanar nesse capitulo é a grande importância do instituto guarda compartilhada, quando não se tem mais o vinculo matrimonio, pois da à criança e ao adolescente uma segurança de que a família não se acabou apenas sofreu mudanças. Tal instituto é baseado nos princípios da convivência familiar e do melhor interesse da criança, que são tipificados no Estatuto da Criança e do Adolescente, assim muitos juristas já tem entendido que é viável a guarda compartilhada nos casos de divorcio litigioso. Porem a doutrina é dota de divergências a respeito do tema. A corrente majoritária diz que para que possa aplicar a guarda compartilhada seria ideal a existência de consenso entre os genitores, assim não seria de bom grado aplicá-la sem a existência de acordo entre as partes. Conceitua sobre o tema Nick (1997, p. 137) dizendo que, “as vantagens da guarda compartilhada se centram na impossibilidade de tais arranjos quando há conflito continuado entre os pais; na exploração da mulher se a guarda compartilhada é usada como um meio para negociar menores valores de pensão alimentícia; e na inviabilidade da guarda conjunta para famílias de classes econômicas mais baixas”. Entende-se que a maioria pende para o lado de que pais em litígio não têm condições e terem a guarda compartilhada dos filhos, pois assim estariam piorando a criação e não dando melhor condição de vida. Segue jurisprudência que nega a guarda compartilhada: EMENTA: AGARAVO DE INSTRUMENTO. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTAVEL LITIGIOSA. PEDIDO DE GUARADA COMPRATILHADA. DECABIMENTO. AUSENCIA DE CONDIÇÕES PARA DECRETAÇÃO. a guarda compartilhada esta prevista nos arts. 1583 e 1584 do Código

Civil, com a redação dada pela Lei 11.698/08, não podendo ser impositiva na ausência de condições cabalmente demonstradas nos autos sobre sua convivência em prol dos interesses do menor. Exige harmonia entre o casal, mesmo na separação, condições favoráveis de atenção e apoio na formação da criança e, sobremaneira, real disposição dos pais em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessária a formação do filho, com vista a sua adaptação a separação dos pais, com o mínimo de prejuízo aos filhos. Ausente tal demonstração nos autos, inviável sua decretação pelo Juizo. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento n° 70025244955, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Andre Luiz Planella Villarinho, Julgado em 24/09/2008).

Há também a corrente minoritária, que entende que é totalmente valido para a criança e o adolescente a guarda compartilhada, sendo ate mais coerente nos casos de litígio, pois é nessa hora que a crise é maior e que a criação dos filhos pode fazer com que os pais voltem a se unir. Assim às vezes mesmo contra a vontade dos pais a guarda compartilhada é imposta coercitivamente pelos magistrados, priorizando o melhor interesse da criança e o direito que cada uma delas tem do convívio familiar, cabendo a ele incentivar os pais sobre as vantagens do compartilhamento na vida da criança. Assim nas palavras de Gustavo Tepedino: “O estudo da guarda compartilhada faz-se relevante e deve ser intensificado, a medida que contribui para a recuperação de uma apreciação ética das relações de filiação, de modo absolutamente necessário e complementar ao exercício da autoridade parental”. (TEPEDINO, 2004, p. 321)

Fica claro que a claro que a guarda compartilhada para a criança e o adolescente é o melhor cominho a seguir pelos pais após a dissolução do vinculo matrimonial, pois é preciso que a criança sinta o ambiente familiar em sua criação, não apenas desavenças e brigas, nesse sentido a figura da guarda compartilhada entra como uma garantia de que os pais não se afastaram de nenhuma necessidade que ela venha a ter de maneira igualitária.

4.3. O INSTITUTO DA GUARDA COMPARTILHADA COMO GARANTIDOR DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE A CONVIVENCIA FAMILIAR

Como vimos à criança e o adolescente, são pessoas jurídicas que estão aparadas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, e sobre princípios que devem ser seguidos por quem possui sua guarda, uma espécie de proteção maior. Princípios estes que levam em consideração o que seja melhor para eles e que venha incidir na proteção integral do menor. O ambiente familiar deve ser sempre preservado para melhor condição de criação, mas nos casos em que os pais divorciam litigiosamente este ambiente é quebrado pelas desavenças e brigas, desencadeando o pedido de guarda unilateral de uma das partes, não pensando na criança, pensando apenas em se vingar um do outro. Assim fica a guarda com um dos genitores enquanto ao outro é conferido o direito a visitas. Acaba que afastando o menor desse pai ou mãe que foi conferido o direito a visitas, não podendo ele influenciar e nem opinar na criação do mesmo. Sobre a visita e a convivência familiar se expressa o professor Paulo Lôbo: O direito a visita, interpretado em conformidade com a Constituição (art. 227), é direito recíproco de pais e dos filhos a convivência, de assegurar a companhia de uns com os outros, independente da separação. Por isso, é mais correto dizer direito a convivência, ou a companhia, ou ao contato (permanente) do que direito a visita (episódica). O direito de visita não se restringe a visitar o filho na residência do guardião ou no local que este designe. Abrange o de ter o filho em sua companhia e o de fiscalizar sua manutenção e educação, como prevê o art. 1589 do Código Civil. O direito de ter o filho em sua companhia é expressão do direito a convivência familiar, que não pode ser restringido em regulamentação de visita. Uma coisa é a visita, entendido como direito a companhia, é relação de reciprocidade, não podendo ser imposto quando o filho não o deseja, ou o repele [...] (LÔBO, 2008, p. 174).

Fica claro que regulamentação de visita, não é a mesma coisa que guarda, pois o que tem a guarda sente-se no comando e o que possuía a visita 47

fica meio que de lado e visto pela criança como uma visita e não como um orientador a quem ela deve respeito. Por isso é tão importante o instituto da guarda compartilhada, pois assim ambos dividem as experiências dos filhos e opinam na criação, educação, lazer e saúde, fazendo transparecer um vinculo familiar mesmo com o termino do vinculo matrimonial, não prejudicando a criança em sua formação. Para Dias: Guarda conjunta ou compartilhada significa mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva a pluralização de responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus dois genitores colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual [...] (DIAS, 2006, p. 361-362).

A convivência familiar é a coisa mais importante para o crescimento normal e feliz do menor, não deveria nem ser tipificado, pois teria que estar presente antes de tudo na consciência dos genitores de uma continuidade sadia do grupo familiar natural. O objetivo maior é que se há respeito independendo da rotina dos filhos, a convivência familiar há de ser preservada, e consequentemente serão varias as relações de afeto entre os membros da família.

5 CONCLUSÃO

Conclui-se do referido trabalho que a família é o meio mais importante nas relações da sociedade. Todas as transformações tidas no direito da família fizeram deste instituto um grande garantidor das relações sociais e principalmente da criação dos filhos que necessitam primordialmente do ambiente familiar proporcionado pelos pais. Como vimos o vinculo matrimonial hoje em dia pode ser dissolvido de maneira fácil e eficaz, porem o vinculo familiar entre pais e filhos, jamais devera ser abalado. Com o divórcio principalmente litigioso, as relações dos pais ficam fragilizadas, pois não há consentimento de ambos para um divorcio amigável, assim acaba por influenciar também nas relações com os filhos, requerendo muitas vezes a guarda unilateral dos mesmos. Porém, muitos juízes já têm entendido que a guarda compartilhada é o meio mais eficaz para que o vínculo de pais com os filhos não sejam totalmente abalados pelo divórcio, e já tem até mesmo instituído a guarda compartilhada, de maneira arbitrária, mesmo sem a vontade dos pais. O direito da criança e do adolescente tem como base a proteção integral e vários princípios que norteiam o convívio familiar como o melhor para o bom desenvolvimento e criação dos mesmos. Assim, a guarda compartilhada entra como garantia de que o convívio familiar jamais será abalado pelos interesses dos pais em se divorciarem, pois devem dar privilégios aos filhos que necessitam do ambiente familiar para que não fuja a figura do pai e da mãe como acostumado pelo casamento e que ambos possam dividir experiências e opiniões sobre a criação, educação, lazer e saúde dos filhos, fazendo transparecer uma convivência familiar mesmo com o termino do vinculo matrimonial, não prejudicando assim acriança e o adolescente em sua formação.

REFERÊNCIAS

AZEVEDO. Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002. BARBOSA, Camilo de Lelis Colani. Direito de Família. São Paulo: Suprema Cultura. 2002 BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Família de Fato. São Paulo: Atlas, 2002. BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Família. 2 ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2006. BRASIL. Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos e da outras providencias. BRASIL. Constituição do Brasil: 1824, 1891, 1934, 1937, 1946 e 1967 e suas alterações. Brasilia: Senado Federal, Subsecretaria de Edições Tecnicas, 1986. BRASIL. Código civil. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Agravo de Instrumento AI 334531 SC 2010.033453-1, 3° Câmara de Direito Cível, Relator: Fernando Carione, Julgado em 22/10/2010. Disponível em:<http://www.jusbrasil.com.br/ju risprudencia/18797128/agravo-de-instrumento-ai-334531-sc-2010033453-1tjsc. Acesso: 16 de Nov. 2012. BRASIL. Tribunal de Justiça do Sergipe. Apelação Cível, AC 2010213385 SE, 2° Câmara Cível, Relator: Des Osório de Araujo Ramos Filho, Julgado em 28/02/2011. Disponível em:http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudência/18721238 /apelacao-civel-ac 2010213385-se-tjse. Acesso: 15 de Nov. 2012. CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 1376 p. CAVALCANTI, Ana Elizabeth Lapa Wanderley. Casamento e União Estável. Requisitos e efeitos pessoais. De acordo com o novo código civil. Barueri- SP: Manole, 2004. CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito civil. São Paulo: Saraiva, Vol. V, 2006. COULANGES, Numa Denis Fustel de. A cidade antiga. Traduzido por Fernando de Aguiar. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998. CRETELLA JÚNIOR. José. Curso de Direito Romano. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. 50

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3° Ed. Ver, atual. E ampl. São Paulo: Revista dos tribunais, 2006. P. 301-302. DIAS, Maria Berenice. Divorcio já! Comentários a emenda constitucional 66 de 13 de julho de 2010. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2004. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro,vol. V, 2002. Separação e divórcio: teoria e prática./ Inacio de Carvalho Neto./ 8 ed., Curitiba: Juruá, 2007. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2008. FACHIN, Luiz Edson; PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo. Direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e o novo Codigo Civil: uma analise critica. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo Divorcio. São Paulo Saraiva, 2010. GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2000. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 2.ed. ver. E atual. São Paulo: Saraiva. 2006. V.6. GUEREIROS, Dalva, Azevedo; OLIVEIRA, Rita de Cássia Silva. Direito a convivência familiar. In: revista serviço social e sociedade. São Paulo: Cortez Editora. Ano XXVI, 2005. LEVENHAGEM, Antonio José de Sousa. Do casamento ao Divorcio. Editora Atlas, 2 ed., 1978. MACHADO, José Jefferson Cunha. Curso de Direito de Família. Sergipe: UNIT, 2000. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito de Família: São Paulo, Saraiva, 2004. NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: direito de família. 1. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. NICK, Sérgio Eduardo. Guarda Compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de pais separados ou divorciados. In: BARRETO, Vicente (coord.). A nova família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Direito da Criança e do Adolescente e tutela jurisdicional diferenciada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família: uma abordagem psicanalítica. 2. ed. Ver. Atual. Ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do Direito Civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 5, 2004. RIO GRANDE DO SUL. Agravo de Instrumento Nº 70025244955, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 24/09/2008. Disponível em:<http://br.vlex.com/vid/43712 056>. Acesso em: 15 de Nov. 2012. SANTOS, Romualdo Baptista dos. Considerações sobre a Lei de Divórcios e Separações Extrajudiciais. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v.9, n.41, 2007, p. 41-65. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2005. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 9 .Ed. São Paulo: Atlas, v. 6, 2009. VERONESE, Josiane Rose Petry. Interesse difuso e direito da criança e do adolescente. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. WALD, Arnoldo. O novo direito de família. ed.rev.atual.e ampl. Pelo autor, de acordo com a jurisprudência e com o novo Código Civil. (Lei n. 10.406,de 10-12002), com a colaboração da Prof. Priscila M. P. Corrêa da Fonseca. – São Paulo: Saraiva, 2004. _______ Estatuto da criança e do adolescente. Brasília, DF: Senado Federal, 1990