M01164 by Fainor

FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE Programa de Graduaﾃｧﾃ｣o em Direito

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSﾃグ

Vitﾃｳria da conquista - Ba 2012

Luan Francisco Pires Ribeiro Coelho Caires

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO Trabalho monográfico apresentado ao Programa de Graduação em Direito da Faculdade Independente do Nordeste, como requisito parcial para obtenção do título de bacharel em Direito. Orientadora: Prof. Msc. Arielle Chagas

Vitória da conquista - Ba 2012

LUAN FRANCISCO PIRES RIBEIRO COELHO CAIRES RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR OMISSÃO

Aprovado em __/__/__

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

Nome do 1º. Componente: Arielle Chagas FAINOR

Nome do 2º. Componente Instituição

Nome do 3º componente Instituição

RESUMO

O presente trabalho aborda a responsabilidade civil desde a esfera particular até a responsabilidade civil do estado na sua conduta omissiva. Para tanto se fez necessário

abordar

temas

que

contextualizassem

a evolução

histórica

responsabilidade civil assim como sua definição e características. Fez-se também a distinção das espécies de responsabilidade civil assim como os elementos necessários para a sua existência. Feita toda a abordagem de forma pormenorizada sobre o tema iniciou-se o estudo da responsabilidade civil do estado passando pela evolução e contexto histórico. Após esse momento foi aberto a discussão sobre a responsabilidade civil do estado na sua conduta omissiva, pois, atualmente existe grande divergência doutrinária de forma tal que a posição majoritária adota um posicionamento antagônico quando comparado ao posicionamento jurisprudencial. É feita uma abordagem argumentativa sobre as diferentes posições adotadas pela doutrina majoritária e a jurisprudência no que se refere a responsabilidade civil do estado por conduta omissiva, se ela deve ser subjetiva e portanto necessário a presença da prova da culpa para sua caracterização ou se ela é objetiva bastando apontar o dano e o nexo de casualidade entre o fato e o dano ocorrido.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil; Estado; Omissão.

ABSTRACT

This paper addresses the liability from the private sphere to the liability of the state in their conduct by omission. Therefore it was necessary to address issues that contextualizassem the historical evolution of civil liability as well as its definition and characteristics. And he made the distinction of the species of tort and the information necessary for their existence. Made whole approach in detail on the subject began the study of civil liability of the state through the evolution of its historical context. After this time it was open to discussion on the liability of the state in their conduct by omission, because currently there is big doctrinal divergence such that the majority position adopts an adversarial position when compared to the jurisprudential position. An approach argumentative about the different positions taken by the majority doctrine and case law regarding the liability of the state for conduct by omission, whether it should be subjective and therefore required the presence of proving fault for its characterization or if it is objective simply point the damage and the causal link between the fact and the damage occurred.

Keywords: Responsibility; State; Omission.

Sumário

INTRODUÇÃO 1 RESPONSBILIDADE CIVIL 1.1 Responsabilidade Civil: Definição e Características............................................ 1 1.2 Análise Histórica da Responsabilidade Civil........................................................ 2 1.3 Espécies de Responsabilidade Civil 1.3.1 Considerações Iniciais ...................................................................................... 06 1.3.2 Responsabilidade Civil Subjetiva .................................................................... 07 1.3.4 Responsabilidade Civil Objetiva ...................................................................... 08 1.3.5 Responsabilidade Civil Contratual .................................................................. 09 1.3.6 Responsabilidade Civil Extracontratual ou Aquiliana ................................... 10 1.4 Elementos da Responsabilidade Civil 1.4.1 Conduta Humana ............................................................................................. 11 1.4.2 Nexo de Casualidade ........................................................................................ 12 1.4.3 Dano .................................................................................................................. 16 1.4.4 Culpa................................................................................................................. 18 2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO 2.1 Evolução Histórica da Responsabilidade Civil do Estado....................................22 2.2 Teoria da Irresponsabilidade .............................................................................. 22 2.3 Teorias Subjetivistas ........................................................................................... 23 2.3.1 Teoria da Culpa Civilística .............................................................................. 23 2.3.2 Teoria da Culpa Administrativa ...................................................................... 24 2.3.3 Teoria da Culpa Anônima ............................................................................... 25 2.3.4 Teoria da Culpa Presumida ............................................................................. 26

2.3.5 Teoria da Falta Administrativa ....................................................................... 27 2.4 Teorias Objetivistas............................................................................................. 28 2.4.1 Teoria do Risco Administrativo ....................................................................... 29 2.4.2 Teoria do Risco Integral ................................................................................... 31 2.5 Teoria Adotada pelo Ordenamento Jurídico Pátrio .......................................... 32 2.6 Excludentes da Responsabilidade Civil do Estado............................................. 32 3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR CONDUTA OMISSIVA ................................................................................................................................... 34 3.1 Doutrina e Jurisprudência Acerca da Responsabilidade Civil do Estado por Omissão ..................................................................................................................... 35 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................. 38 REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 40

INTRODUÇÃO

Grande é a importância do tema abordado na presente monografia, pois o instituto da responsabilidade civil engloba aspectos do direito que vão desde a restauração de um equilíbrio patrimonial até o moral, de forma que lida diretamente com a redistribuição de riqueza através da justiça. A responsabilidade pode ser entendida como a aplicação de medidas que visam a restaurar um dano causado a outrem em razão de uma ação ou omissão. Sua evolução se deu a partir do direito romano com a substituição da vingança privada para a composição, e, posteriormente, o Estado assume para si o “jus puniendi”. Foi ainda no direito romano que surgiu a “Lex Aquilia”, princípio pelo qual se pune a culpa por danos injustamente provocados. Posteriormente, seguindo um pouco as ideias românicas, o direito francês aperfeiçoou a ideia de culpa ainda que essa fosse leve, introduziu a culpa contratual que não se liga a crime nem delito mas é oriundo de negligência ou imperícia (no descumprimento de uma obrigação). Hoje, devido ao grande desenvolvimento industrial e tecnológico a teoria do risco tem ganhado espaço vindo a completar a teoria da culpa. Sobre as espécies de responsabilidades, quanto ao fato gerador existem a responsabilidade contratual e a extracontratual. Quanto ao fundamento subjetiva ou objetiva. No que tange os elementos da responsabilidade civil, são eles a conduta, nexo de casualidade, dano e a culpa. A conduta é uma ação ou omissão voluntária do agente que venha a causar uma consequência. O nexo causal é o liame que une a conduta do agente (positiva ou negativa) ao dano. O dano é uma lesão a determinado interesse jurídico tutelado, é um prejuízo que pode ser patrimonial ou extrapatrimonial. Por fim, a culpa, é inobservância de um dever de conduta previamente imposto pela ordem jurídica, em atenção à paz social. Age de forma diversa à que deveria agir. Feita a abordagem sobre a responsabilidade civil será trabalhado agora a responsabilidade civil do Estado. Seu desenvolvimento ocorreu de forma gradual de modo em que ela surgiu inicialmente pela teoria da irresponsabilidade se desenvolvendo por um período para teorias subjetivistas até alcançar a do risco integral, atual teoria adotada no ordenamento jurídico pátrio. Por fim será abordada a responsabilidade civil do estado na conduta omissiva A matéria não é pacifica quando se trata de atos omissivos estatais, encontrando-se posicionamentos divergentes na doutrina e na jurisprudência. Em relação a natureza jurídica da responsabilidade civil do estado na conduta omissiva os autores pátrios se dividem em dois

grupos: os que defendem a natureza jurĂdica da responsabilidade objetiva e os que a entendem subjetiva.

RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1 Responsabilidade Civil: Definição e características

Com a observância de seu significado etimológico, a palavra responsabilidade é de origem latina spondeo onde foi definida como a vinculação do devedor, de forma solene, nos contratos verbais do direito romano. No mesmo sentido etimológico da palavra, a responsabilidade exprime, também, a ideia de obrigação, encargo, contraprestação. Dentre suas várias concepções, a noção de responsabilidade como aspecto da realidade social ocupa lugar de destaque. Dispõe, nesse sentido, Gonçalves Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restaurar o equilíbrio moral e patrimonial provocado pelo autor do dano. Exatamente o interesse em reestabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil. (2011, p19).

Também contribui para a definição de responsabilidade, de forma mais concisa, Venosa, dizendo “o termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato ou negocio danoso” (2008, p.1). Pelo o que foi exposto acima, há duas características de importante destaque e que merecem ser mencionadas e explicadas quando se fala em responsabilidade. A primeira tem como referencia o que foi dito por Gonçalves no que tange a responsabilidade civil e a vida em sociedade. O mesmo diz que “sendo múltiplas as atividades humanas, inúmeras são também as espécies de responsabilidade, que abrangem todos os ramos do direito e extravasam os limites da vida jurídica, para se ligar a todos os domínios da vida social” (2011, p20). Não só sua abrangência, mas também sua finalidade estão intimamente ligada à manutenção da vida social. Ora, se a responsabilidade civil tem por fim sanar os desequilíbrios do estado “in natura”, logo, tem por consequência lógica e objetiva manter a ordem regular das coisas, viver em coletividade harmoniosamente. A segunda característica diz respeito à maneira com que a responsabilidade gera consequências jurídicas. Assim, para existir responsabilidade no âmbito jurídico se faz necessário o descumprimento de uma obrigação e que deste descumprimento surja uma situação de desigualdade. É de grande importância distinguir responsabilidade de obrigação. Esta é o vinculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação. Corresponde a uma

relação de natureza pessoal, de crédito e débito, de caráter transitório (extingue-se pelo cumprimento), cujo objeto consiste numa prestação economicamente aferível (Gonçalves, 2011, p.20).

Já a responsabilidade é consequência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional. Assim sendo, na obrigação há um dever jurídico originário, na responsabilidade existe um dever jurídico sucessivo. Filho conclui que “não há responsabilidade, em qualquer modalidade, sem a violação de dever jurídico preexistente, uma vez que a responsabilidade pressupõe o descumprimento de uma obrigação” (2005, p.27).

1.2 Análise histórica da responsabilidade civil

A ideia inicial, com o surgimento das civilizações humanas, era da existência de uma responsabilidade civil fundada na vingança. Essa funcionava de forma coletiva correspondendo à reação de um conjunto de pessoas contra um determinado agressor. Com o tempo, já na civilização romana, surgiu a vingança de caráter privado. Nesta o Estado romano participava de modo a assegurar a vindita imediata, dessa forma a “reparação” do mal era feita com o mal. Predominava nesse período a lei baseada nos fundamentos de Talião, conhecido popularmente pela máxima “olho por olho, dente por dente”. A responsabilidade já era objetiva, pois não se fazia necessária a ocorrência de culpa do agente diante do fato, apenas o dano aparente já era causa de se valer a vingança. Posteriormente a esse período, surge a composição como forma de reparação. Nesse segundo momento o homem já entende que a vingança por si só não repara o dano, pelo contrário, causaria um prejuízo maior para as partes, afinal, não só a vitima seria lesada, mas o ofensor também, após ser punido. Assim, troca-se a vindita pela composição econômica. Nesse sentido preleciona Gonçalves Num estágio mais avançado, quando já existe uma soberana autoridade, o legislador veda à vitima fazer justiça pelas próprias mãos. A composição econômica de voluntária que era, passa a ser obrigatória, e, ao demais disso, tarifada. É quando, então, o ofensor paga um tanto por membro roto, por morte de um homem livre ou de um escravo, surgindo, em consequência, as mais esdrúxulas tarifações, antecedentes históricos das nossas tabuas de indenizações preestabelecidas por acidentes do trabalho. É a época do código de Ur-Nammu, do código de Manu e da Lei das XII Tábuas (2011, p.25).

Nota-se que agora o Estado traz para si a função de punir e por consequência surge à necessidade de separar os danos causados contra a autoridade pública e o particular. Nessa ótica, esclarece Gonçalves A diferenciação entre a “pena” e a “reparação”, entretanto, somente começou a ser esboçada ao tempo dos romanos, com a distinção entre delitos públicos (ofensas mais graves, de caráter perturbador da ordem) e os delitos privados. Nos delitos públicos, a pena econômica imposta ao réu deveria ser recolhida aos cofres públicos, e, nos delitos privados, a pena em dinheiro cabia à vítima. (2011, p.25).

Por consequência dessa nova prerrogativa dada ao estado, o “Jus puniendi”, a responsabilidade civil toma lugar ao lado da responsabilidade penal, pois ainda era fosca a distinção entre a responsabilidade civil e penal. Apenas a partir da idade média que essa distinção entre responsabilidade civil e penal foi feita com exatidão. Também é oriunda do direito romano a Lei Aquília onde surge o elemento culpa como um dos pressupostos da responsabilidade civil. Já não basta o nexo de casualidade entre o agente lesivo e o dano causado, é necessário que haja culpa como fundamento para responsabilização do fato. Ainda sobre a Lei Aquília, Diniz versa que A Lex Aquília de damno veio a cristalizar a ideia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa. Passou-se a atribuir o dano à conduta culposa do agente. A Lex Aquilia de damno estabeleceu as bases da responsabilidade extracontratual, criando uma forma pecuniária de indenização do prejuízo, com base no estabelecimento de seu valor. Esta lei introduziu o damnum iniuria datum, ou melhor, prejuízo causado a bem alheio, empobrecendo o lesado, sem enriquecer o lesante. Todavia, mais tarde, as sanções dessa lei foram aplicadas aos danos causados por omissão ou verificados sem o estrago físico e material da coisa. O Estado passou, então, a intervir nos conflitos privativos, fixando o valor dos prejuízos, obrigando a vítima a aceitar a composição, renunciando à vingança. Essa composição permaneceu no direito romano com o caráter de pena privada e como reparação, visto que não havia nítida distinção entre a responsabilidade civil e a penal (2004,p.11).

É fundamental ressaltar que em relação a culpa há uma incerteza que permeia entre os autores: alguns afirmam que a ideia de que a culpa era estranha a Lei Aquília; enquanto que outros sustentam que esta lei não a negava e portanto a defendia como um dos elementos da responsabilidade civil. De qualquer forma, fica claro a sua grande importância como base para uma nova doutrina que começava a ser aperfeiçoada na França. Com o advento do direito Francês é que se começou a constituir princípios gerais da responsabilidade civil influenciando quase todas as legislações que estabeleceram como seu fundamento a culpa. É necessário enaltecer que foi durante esse período que se originou a existência de uma culpa contratual oriunda de negligência ou de imprudência, assim como a generalização do princípio Aquiliano: “in lege Aquilia ET levíssima culpa”, ou seja, que a

culpa, mesmo que levíssima, obriga a indenizar. Tal fato se comprova nos artigos 1.382 e 1.383 do Código de Napoleão: O artigo 1.382 trata da responsabilidade por ato próprio, com a seguinte redação: Art. 1.382. Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui um dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer. (Qualquer fato oriundo daquele que provoca um dano a outrem obriga aquele que foi a causa do que ocorreu a reparar este dano).

O artigo 1.383 contém o princípio da responsabilidade Aquiliana ou delitual, tendo a culpa como pressuposto, dispondo: Art. 1383. Chacun est responsible du dommage qu’il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence. (Cada um é responsável pelo dano que provocou não somente por sua culpa, mas ainda por sua negligencia ou por sua imprudência).

Esse mesmo entendimento foi adotado no Código Civil Brasileiro de 1916 e no atual Código Civil de 2002, onde a responsabilidade subjetiva também constitui regra. Porém, ao longo do curso da história, as transformações sofridas pela sociedade acabam por ocasionar o surgimento de novas teorias, que têm por escopo uma maior proteção às vítimas. Dessa forma, o Direito, tanto francês como brasileiro, incorporaram sucessivas teorias, como a da culpa “in eligendo” e “in vigilando”, nasceu a presunção de culpa e instituiu-se a responsabilidade objetiva como exceção. Hodiernamente a responsabilidade civil progrediu em relação ao seu fundamento, ou seja, o dever de reparação não só se apoia na culpa (responsabilidade subjetiva), mas, também, no risco. Dessa forma, passará a ser objetiva no que tange a algumas hipóteses em que o apelo ao ponto de vista tradicional se mostra incapaz para a proteção da vítima. Seguindo essa linha preleciona Monteiro A responsabilidade é encarada sob o aspecto objetivo: o operário, vítima de acidente de trabalho, tem sempre o direito a indenização, haja ou não culpa do patrão ou acidentado. O patrão indeniza, não por que tenha a culpa, mas porque é o dono da maquinaria ou dos instrumentos de trabalho que provocaram o infortúnio (2000, p.416).

Diniz completa dizendo que A insuficiência da culpa para cobrir todos os prejuízos, e a crescente tecnização dos tempos modernos, caracterizado pela introdução de máquinas, pela produção de bens em larga escala e pela circulação de pessoas por meio de veículos automotores, aumentando assim os perigos à vida e à saúde humana, levaram a uma reformulação da teoria da responsabilidade civil dentro de um processo de humanização. Este representa uma objetivação da responsabilidade, sob a ideia de que todo risco deve ser garantido, visando a proteção jurídica à pessoa humana, em particular aos trabalhadores e ás vítimas de acidentes, contra a insegurança material, e todo dano deve ter um responsável. A noção de risco prescinde da prova da culpa do lesante, contentando se com a simples causação externa, bastando a prova de que o evento decorreu do exercício da atividade, para que o prejuízo por ela criado seja indenizado (2004, p.12).

A responsabilidade objetiva tem por base também o principio da equidade, principio esse que existe desde o direito romano. Dele se origina o “ubi emolumentum, ibi ônus”; “ubi commoda, ibi incommoda”, ou seja, quem aufere os cômodos (ou lucros), deve suportar os incômodos (ou riscos). A teoria da responsabilidade objetiva apresenta-se de duas formas: teoria do dano objetivo e a teoria do risco. Para a teoria do dano objetivo, desde que exista um dano deve a parte lesada ser ressarcida independentemente da culpa. Essa teoria é pouco consagrada pelos doutrinadores, porém deve ser mencionada. Enquanto que a teoria do risco, na definição de Gonçalves, se resume a ideia do exercício de atividade perigosa como fundamento da responsabilidade civil. O exercício de atividade que possa oferecer algum perigo representa um risco, que o agente assume, de ser obrigado a ressarcir os danos que venham resultar a terceiros dessa atividade (2011, p.28).

Atualmente, o nosso ordenamento jurídico mantém como um dos elementos da responsabilidade civil a culpa, porém, o risco tem constituído, ao lado da culpa, como mais um de seus sustentáculos. O Direito brasileiro se manteve leal à teoria subjetiva tendo por escopo os artigos 186 e 927 do Código Civil. Segue a transcrição dos artigos onde está exposto a teoria subjetiva como regra, mas que também acolhe a teoria do exercício de atividade perigosa e o principio da responsabilidade independente de culpa nos casos específicos em lei. Os artigos 186 e 187 do Código Civil de 2002 explanam a definição de ato ilícito: Art.186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art.187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

O artigo 927 do Código Civil de 2002 sustenta a responsabilidade civil com base na culpa, mas com uma ressalva no seu parágrafo único. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

O que se percebe é que apesar da responsabilidade ser fundada na ideia de culpa, essa é incapaz para garantir a harmonia no continuo desenvolvimento social e nas relações que

marcam o tempo moderno. Assim, o legislador tem criado casos especiais no qual deve ocorrer a obrigação de reparar mesmo sem a necessidade de demonstrar a culpa. Nesse sentido conclui Gonçalves adota, assim, solução mais avançada e mais rigorosa que a do direito italiano, também acolhendo a teoria do exercício de atividade perigosa e o principio da responsabilidade independente de culpa nos casos específicos em lei, a par da responsabilidade subjetiva como regra geral, não prevendo, porem, a possibilidade de o agente, mediante a inversão do ônus da prova, exonerar-se da responsabilidade se provar que adotou todas as medidas aptas a evitar o dano. No regime anterior, as atividades perigosas eram somente aquelas assim definidas em lei especial. As que não o fossem, enquadravam-se na norma geral do Código Civil, que consagrava a responsabilidade civil subjetiva. O referido parágrafo único do artigo 927 do novo diploma, além de não revogar as leis especiais existentes, e de ressalvar as que vieram a ser promulgadas, permite que a jurisprudência considere determinadas atividades já existentes, ou que vierem a existir, como perigosas ou de risco. Essa é, sem dúvida, a principal inovação do Código Civil de 2002, no campo da responsabilidade civil (2011, p.30).

1.3 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

1.3.1 Considerações Iniciais

Tendo em vista as peculiaridades que tangem a responsabilidade civil, essa pode vir caracterizada sob diferentes espécies. Dessa forma, se faz necessário para o direito classificala de forma sistemática para uma maior compreensão. Tendo por base a classificação de Diniz (2004) a responsabilidade civil se divide em três: em relação ao seu fundamento desdobra-se em responsabilidade subjetiva e responsabilidade objetiva, quanto ao fato gerador em responsabilidade contratual e responsabilidade extracontratual e, por fim, relativamente ao agente, desdobrando-se em responsabilidade direta quando o agente responderá por ato próprio ou responsabilidade indireta, quando oriunda de terceiro mas que esta vinculado a esse agente.

1.3.2 Responsabilidade Civil Subjetiva

Por essa teoria entende que a responsabilidade civil se encontra fixada em três alicerces: o dano, nexo causal e a culpa. E, é nesse ultimo o elemento nuclear da responsabilidade civil subjetiva, a culpa. Nesse sentindo para que haja a responsabilização e o dever de reparar é necessário a prova de culpa do agente lesivo. Sobre o assunto versa Gonçalves

Em face da teoria clássica, a culpa era fundamento da responsabilidade. Esta teoria, também chamada de teoria da culpa, ou subjetiva, pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil. Em não havendo culpa, não há responsabilidade. Diz-se, pois, ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa (2011, p.48).

No comportamento doloso entende-se a intenção de causar dano a alguém, enquanto que, a culpa, no seu sentido estrito, compreende a inobservância de uma norma de conduta, seja por negligencia (falta de cuidado por comportamento omissivo), imprudência (falta de cuidado por conduta omissiva) ou imperícia (falta de habiliadade no exercício de atividade técnica), que, em todos os casos, levam ao resultado não almejado, qual seja, a violação de um dever jurídico, causando dano a outrem. Nesse mesmo sentindo é mister destacar que ao longo dos anos o conceito de culpa evoluiu, de modo a surgir a chamada “concepção normativa de culpa”. Por esse conceito passou-se a entender a culpa como um “erro de comportamento”, de modo que age com culpa aquele que se comportar fora dos padrões de conduta esperado. Assim, para se verificar se houve culpa ou não, deve-se comparar a comportamento concreto do agente causador do dano com o comportamento que teria adotado o “homem padrão”. Dessa forma adota-se o modelo do comportamento esperado, conhecido no direito romano pela expressão “bonus pater famílias” (o homem médio, prudente). Por fim, completa o entendimento sobre a responsabilidade civil subjetiva o renomado autor Gagliano A responsabilidade civil subjetiva é a decorrente de dano causado em função de ato doloso ou culposo. Esta culpa, por ter natureza civil, se caracterizará quando o agente causador do dano atuar com negligência ou imprudência, conforme cediço doutrinariamente, através da interpretação da primeira parte do art. 159 do Código Civil de 1916 (Art. 159 Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano), regra geral mantida, com aperfeiçoamentos, pelo art. 186 do código civil de 2002 (Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito) (2009, p.13).

1.3.4 Responsabilidade Civil Objetiva

Segundo a responsabilidade civil objetiva, o dolo ou a culpa do agente causador do dano é de nenhuma importância jurídica, pois, para essa espécie de responsabilidade civil basta a existência apenas do nexo de casualidade entre o prejuízo sofrido pela vitima e a conduta do agente para que surja o dever de indenizar. Nesse sentido é perceptível que a responsabilidade civil já começa a entender que a culpa é insuficiente parar regular todos os

casos de responsabilidade. O legislador, ao mencionar a responsabilidade civil objetiva procurou encará-la como uma questão de reparação de dano, baseada de forma direta na atividade exercida pelo agente causador do dano. No que diz respeito à reparação do dano baseada no risco da atividade, completa Gonçalves Uma das teorias que procuram justificar a responsabilidade objetiva é a teoria do risco. Para essa teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria um risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repara-lo, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a ideia de risco, ora encarada como risco-proveito, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em consequência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubi emolumentum, ibi ônus); ora mais genericamente como risco criado, a que se subordina todo aquele, sem indagação de culpa, expuser alguém a suporta-lo” (GONÇALVES, 2011, p.49).

Em relação ao seu surgimento leciona Silva Historicamente, a partir da segunda metade do século XIX foi que a questão da responsabilidade civil objetiva tomou corpo e apareceu como um sistema autônomo no campo da responsabilidade civil. Apareceram, então, importantes trabalhos na Itália, na Bélgica e em outros países. Mas foi na França que a tese da responsabilidade objetiva encontrou seu mais propício campo doutrinário de expansão e de consolidação (1962, P.93).

Nos casos de responsabilidade civil objetiva existem, ainda, casos onde a responsabilidade é direta com presunção de culpa. São casos previstos no Código Civil onde se presume a culpa do dono do animal que venha a causar dano a outrem, por exemplo. Nesses casos, inverte-se o ônus da prova, assim, a parte autora deve provar somente o nexo e o dano sofrido deixando para o autor do dano apenas a possibilidade de provar que o dano era inevitável utilizando-se das excludentes de responsabilidades. Essas serão mencionadas posteriormente quando abordamos os elementos da responsabilidade civil e mais especificamente o nexo de casualidade. Em relação ao ordenamento jurídico pátrio subsiste a responsabilidade subjetiva como regra, porém, sem prejuízo de adoção da responsabilidade objetiva para determinados casos previstos em lei como em relação aos pais, tutores, curadores, empregadores, donos de hotéis e de escolas que respondem, independente de culpa, pelos atos danosos causados pelos seus filhos, pupilos, curatelados, prepostos, empregados, hóspedes, moradores e educandos respectivamente. Por fim completa o Código Civil no seu artigo 927, parágrafo único que: “haverá obrigação de reparar o dano, independente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”.

1.3.5 Responsabilidade Civil Contratual

Surge a responsabilidade civil contratual quando da inexecução de um negocio jurídico bilateral ou unilateral gerando assim um ilícito contratual de forma que esse pode ser oriundo de falta de adimplemento ou mora no cumprimento da obrigação pactuada. Na responsabilidade contratual existe um acordo prévio entre as partes (se bilateral) que não é cumprido, há um vínculo jurídico obrigacional que, quando quebrado, gera uma responsabilidade. Na responsabilidade contratual o credor só precisa provar a inexecução do contrato, de forma que a parte que o descumpriu só não será condenada a ressarcir o dano causado se provar a ocorrência de alguma das excludentes existentes no ordenamento jurídico. São elas a culpa exclusiva da vitima, caso fortuito ou força maior. Apesar de o nome ser autoexplicativo posteriormente será feito um esclarecimento sobre as excludentes quando for abordado os elementos da responsabilidade civil, e, mais especificamente, o nexo causal. Sobre a responsabilidade civil contratual Diniz (2004) explica de forma bastante esclarecedora o seu conceito, assim como algumas de suas características, dentre elas, a capacidade das partes para a celebração do contrato e a vontade entre as partes como força matriz para gerar uma obrigação, que, se descumprida, gera outra obrigação no sentindo de reparar o adimplemento da obrigação originária existente. Assim dispõe tal autor A responsabilidade contratual se oriunda de inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral. Resulta, portanto, de ilícito contratual, ou seja, da falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação. É uma infração a um dever especial estabelecido pela vontade dos contratantes, por isso decorre de relação obrigacional preexistente e pressupõe capacidade pra contratar. Baseia-se no dever de resultado, o que acarretará na presunção de culpa pela inexecução previsível e evitável da obrigação nascida da convenção prejudicial à outra parte. Só excepcionalmente se permite que um dos contratantes assuma, em cláusula expressa, o encargo da força maior ou caso fortuito. Na responsabilidade contratual será possível estipular cláusulas para reduzir ou excluir a indenização, desde que não contrarie a ordem publica e os bons costumes. Se o contrato é fonte de obrigações, sua inexecução também será. Quando ocorre o inadimplemento do contrato, não é a obrigação contratual que movimenta a responsabilidade, uma vez que surge uma nova obrigação que substitui à preexistente no todo ou em parte: a obrigação de reparar o prejuízo consequente à inexecução da obrigação assumida. A responsabilidade contratual é resultado da violação de uma obrigação anterior, logo, para que exista, é imprescindível a preexistência de uma obrigação (2004, p.127).

Outra importante característica da responsabilidade contratual tem relação com a culpa. Esta varia de acordo com o caso, conforme os diferentes casos em que ela se configura há uma “gradação da culpa”, diferente da responsabilidade extracontratual, que, como será visto adiante é mais rigorosa por se tratar de uma infração ao dever legal, ocasionando um delito, que, por defluir de lei tem seu efeito “erga omnes”, alcançando assim até a falta

ligeiríssima. A responsabilidade civil contratual está disciplinada nos artigos 389 e seguintes e 395 e seguintes do Código Civil de 2002.

1.3.6 Responsabilidade Civil Extracontratual ou Aquiliana

A responsabilidade aquiliana é oriunda de um ilícito extracontratual, ou seja, decorre de forma direta ta violação de um preceito legal por força de uma atuação ilícita do agente causador do dano. No que se refere à capacidade do agente causador do dano, ela é muito mais ampla quando comparado à responsabilidade extracontratual. Dessa forma, passam pelo crivo da responsabilidade não só os civilmente capazes mas também os incapazes. Nessa linha de entendimento esclarece Gonçalves Na hipótese de obrigação derivada de um delito, o ato do incapaz pode dar origem à reparação pro aqueles que legalmente são encarregados de sua guarda. E a tendência do nosso direito é para a ampliação da responsabilidade delituosa dos incapazes, como se pode verificar pelo art. 928 do novo código civil, que responsabiliza os incapazes em geral (privados de discernimento para atos da vida civil, menores, etc.) pelos prejuízos que causarem toda vez que as pessoas por eles responsáveis não tiverem a obrigação legal de fazê-lo, ou não dispuserem de meios suficientes (2011, p.47).

Outra importante característica da responsabilidade extracontratual é ônus da prova. Na responsabilidade aquiliana a responsabilidade pode ser fundada na culpa eu pode prescindir da culpa, fundada no risco e o onus probandi, quando caberá a vítima, de forma que é ela a responsável pela demonstração da culpa do agente. No que tange a sua fonte ela é oriunda da inobservância da lei, ou melhor, a ocorrência de uma atuação ilícita. Repare que sua margem de atuação é maior que a contratual, que é oriunda de uma vontade originária que obriga as partes. Na responsabilidade extracontratual seu efeito é “erga omnes” (para todos), e, por isso, no que diz respeito à gradação da culpa ela é mais rigorosa, prevalecendo o princípio “in lege Aquilia et levíssima culpa venit”, ou seja, na lei Áquila até a culpa levíssima é valorizada.

1.4 Elementos da Responsabilidade Civil

A doutrina é muito ampla em relação ao assunto e existem algumas divergências sobre o mesmo, dificultando assim uma classificação precisa sobre o assunto. Porém é de concordância de todos que o artigo 186 do código civil é a base fundamental da responsabilidade civil. Temos que:

Art.186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Do dispositivo mencionado podem-se extrair quatro elementos: a conduta humana, o nexo de casualidade, o dano e culpa.

1.4.1 Conduta Humana

A conduta humana é a ação ou omissão voluntária do agente. Sobre o ato do agente, esse pode derivar de ato próprio ou ato de terceiro, inclusive pelos danos causados por coisas e animais que lhe pertençam. A noção de conduta é baseada na voluntariedade, que significa a liberdade de escolha do agente imputável, com discernimento necessário para ter noção sobre seu comportamento frente à sociedade. Diniz (2004) define esse pressuposto da responsabilidade civil como A ação, elemento da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou ilícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado (2004, p.44).

Em se tratando de atos de terceiros, coisas ou animais que possam causar dano, Gonçalves completa A responsabilidade de terceiro ocorre nos casos de danos causados pelos filhos, tutelados, e curatelados, ficando responsáveis pela reparação os pais, tutores e curadores. Os educadores, hoteleiros e estalajadeiros, pelos seus educandos e hóspedes. Os farmacêuticos, por seus prepostos. As pessoas jurídicas de direito privado, por seus empregados, e as de direito publico, por seus agentes. E, ainda, aqueles que participam do produto de crime. A responsabilidade por danos causados por animais e coisas que estejam sob a guarda do agente é, em regra, objetiva: independe de prova de culpa. Isto se deve ao aumento do número de acidentes e de vítimas, que não devem ficar irressarcidas, decorrente do grande desenvolvimento de máquinas (2011, p.53).

Quanto a comissividade e omissividade da ação do agente, alguns doutrinadores conceituam tais condutas como positivas e negativas, respectivamente. A primeira traz uma ideia de um comportamento que opera com energia, que denota ação, é um comportamento ativo. Enquanto que, na negativa, é a não observância de um dever de agir ou do exercício de certo ato que deveria ser praticado. Nessa ótica completa Gagliano A primeira delas traduz-se pela prática de um comportamento ativo, positivo, a exemplo do dano causado pelo sujeito que, embriagado, arremessa o seu veículo contra o muro do vizinho. A segunda forma de conduta, por sua vez, é de intelecção mais sutil. Trata-se da atuação omissiva ou negativa, geradora de dano. Se, no plano físico, a omissão pode ser interpretada como um “nada” ou um “não fazer”, uma “simples abstenção”, no plano jurídico, este tipo de comportamento pode gerar dano atribuível ao omitente, que será responsabilizado pelo mesmo. Observe, aliás, que o art.186 impõe a obrigação de indenizar a todo aquele que “por ação ou omissão

voluntária” causar prejuízo a outrem. É o caso da enfermeira que, violando as suas regras de profissão e o próprio contrato de prestação que celebrou, deixar de ministrar os medicamentos ao seu patrão, por dolo ou desídia (2009, p.29).

1.4.2 Nexo de Casualidade

O nexo de casualidade pode ser definido como a relação de casualidade entre o dano e a ação que o provocou. È o vinculo oriundo de uma ação que da resultado a um prejuízo. E é um dos elementos necessários para que haja a responsabilização civil. Sobre o tema versa Gonçalves Um dos pressupostos da responsabilidade civil é a existência de um nexo causal entre o fato e o dano produzido. Sem essa relação de casualidade não se admite a obrigação de indenizar. O art. 186 do Código Civil a exige expressamente, ao atribuir a obrigação de reparar o dano àquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem (2011, p.348).

No mesmo sentido completa Diniz O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se “nexo causal”, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que esta é considerada como causa. Todavia, não será necessário que o dano resulte apenas imediatamente do fato que produziu. Bastará que se verifique que o dano não ocorreria se o fato não tivesse acontecido. Este poderá não ser a causa imediata, mas, se for condição pra a produção do dano, o agente responderá pela consequência (2004, p.108).

Sobre o tema existe uma grande dificuldade ao se falar das concausas sucessivas. Concausa é a causa que concorre com outra para a produção do seu efeito. Dessa forma se abre a discussão para saber qual é o momento na cadeia de causas e efeitos sucessivos que se deve ser escolhido como responsável pelos danos que vierem a ocorrer. A respeito dessa questão, três são as teorias formuladas para dar solução. São elas : a da equiv1alência das condições, a da casualidade adequada e a teoria da casualidade direta ou imediata. A teoria da equivalência das condições define que tudo aquilo que concorre para o evento será considerado causa. Daí seu nome, pois todos os fatores que ensejarem em causa se equivalerão, sendo necessário para isso que tenha vinculo com o resultado. Sobre essa teoria preleciona com maestria Pereira Em sua essência, sustenta que, havendo culpa, todas as ‘condições’ de um dano são ‘equivalentes’, isto é, todos os elementos que, ‘de uma certa maneira concorreram para a sua realização, consideram-se como ‘causas’, sem a necessidade de determinar, no encadeamento dos fatos que antecederam o evento danoso, qual deles pode ser apontado como sendo o que de modo imediato provocou a efetivação do prejuíz (2000, p.78).

Entretanto essa teoria alberga um grave inconveniente, pois, por aceitar todas as causas como equivalentes na relação com o resultado, ela abre um leque para uma infinita e continua concausas para com o dano, e, assim, infinitos serão os números de agentes com o dever de reparação. Exemplifica com perfeição Gagliano quando diz: Nessa linha, se o agente saca a arma e dispara o projétil, matando o seu desafeto, seria considerado causa, não apenas o disparo, mas também a compra da arma, a sua fabricação, a aquisição do ferro e da pólvora pela industria e etc., o que envolveria, absurdamente, um número ilimitado de agentes na situação de ilicitude (2009, p.87).

A teoria da casualidade adequada é mais refinada em relação a anterior na medida em que ela considera um juízo de apreciação probabilística em relação ao resultado. Ou seja, não é toda e qualquer condição que haja contribuído para o resultado que será levado em conta, mas sim, aqueles atos práticados pelo agente sejam de molde a provocar o dano sofrido pela vítima, segundo o andar normal das coisas e a experiência comum da vida. Sobre o tema, ensina Gonçalves A segunda teoria, a da casualidade adequada, somente considera como causadora do dano a condição por si só apta a produzi-lo. Ocorrendo certo dano, temos de concluir que o fato que o originou era capaz de lhe dar causa. Se tal relação de causa e efeito existe sempre em asos dessa natureza, diz-se que a causa era adequada a produzir o efeito. Se existiu no caso em apreciação somente por força de uma circunstancia acidental, diz-se que a causa não era adequada (2011, p.350).

A terceira e última teoria, a da casualidade direta e imediata, utiliza um pouco das duas ultimas concluindo que causa seria apenas o antecedente factual, que ligado por um vínculo de necessidade danoso, determinasse o dano como uma consequência direta e imediata do ato praticado. Nessa teoria a relação entre a conduta e o dano deve ter efeito imediato e direto para que exista a responsabilização. De forma que é indenizável todo dano que de origem a uma causa, mas para isso, a causa deve ser necessária no sentido de que não haja outra que fundamente o mesmo dano. Percebe-se que a lei tem a intenção de que o dano seja o efeito direto e imediato da inexecução. O Código Civil adotou essa ultima teoria conforme expresso no art. 403, onde diz: Art43. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

Gonçalves conclui de forma clara que: Ao legislador, portanto, quando adotou a teoria do dano direto e imediato, repugnoulhe sujeitar o autor do dano a todas as nefastas consequências do seu ato, quando já não ligadas a ele diretamente. Este foi, indubitavelmente, o seu ponto de vista. E o legislador, a nosso ver, está certo, porque não é justo decidir-se pela responsabilidade ilimitada do autor do primeiro dano (2011, p.353).

Sobre o tema é mister abordar as causas excludentes do nexo de casualidade, ou seja, há negação do liame com a causa tendo em vista situações peculiares previstas em lei. São elas: culpa exclusiva da vítima, culpa de terceiro e força maior ou caso fortuito. A culpa exclusiva da vitima é o caso em que se exclui qualquer responsabilidade do causador do dano. Dessa forma, a ação exercida de forma culposa da vítima tem o intuito de interromper o nexo de casualidade, desobrigando-se o agente da responsabilidade civil. Pois, o agente que causou o dano é apenas um instrumento do acidente, não se podendo falar em nexo de casualidade entre a sua ação e a lesão. Gagliano exemplifica Imagine a hipótese do sujeito que, guiando seu veículo segundo as regras de transito, depara-se com alguém que, visando suicidar-se, arremessa-se sob as suas rodas. Nesse caso, o evento fatídico, obviamente, não poderá ser atribuído ao motorista (agente), mas sim, e tão somente, ao suicida (vitima) (2009, p.114).

Salienta-se, por fim, que para a configuração dessa excludente é necessário que a atuação da vítima seja exclusiva para a quebra do nexo causal, afinal, se houver concorrência de culpa, mesmo que mínima, a indenização deverá, via de regra, ser atenuada e proporcional a atuação de cada sujeito. Sobre fato de terceiro leciona com maestria Diniz que por culpa de terceiro, isto é, de qualquer pessoa alem da vítima ou do agente, de modo que, se alguém for demandado para indenizar um prejuízo que lhe foi imputado pelo autor, poderá pedir a exclusão de sua responsabilidade se a ação que provocou o dano foi devida e exclusivamente a terceiro. É o que ocorrerá, p. ex., se o abalroamento (RT, 646:89, 437:127), que causou dano ao autor, foi causado por um veículo dirigido por terceiro; se pedestre é atropelado por motorista de taxi em razão de caminhão desgovernado, que lança automóvel sobre o transeunte. Assim sendo, se a ação de terceiro causou dano, esse terceiro será o único responsável pela composição do prejuízo. Para que ocorra a força exoneratória do fato de terceiro, será imprescindível: 1) um nexo de casualidade, isto é, que o dano se ligue ao fato de terceiro por uma relação de causa e efeito (RJTJSP 21:50); logo, não poderá haver liame causal entre o aparente responsável e o prejuízo causado à vítima; 2) que o fato de terceiro não haja sido provocado pelo ofensor, pois a responsabilidade do ofensor será mantida se ele concorrer com terceiro, salvo se o ofensor provar que houve culpa exclusiva de terceiro (RJTJSP, 40:50; RT, 429:260, 523:101, 437:240; Súmula 187 do STF); 3) que o fato de terceiro seja ilícito; 4) que o acontecimento seja normalmente imprevisível e inevitável, embora não seja necessária a prova de sua absoluta irresponsabilidade e imprevisibilidade (2011, p.112).

No que diz respeito ao caso fortuito ou força maior dois são os requisitos necessários para sua caracterização. São eles o objetivo, que se configura na inevitabilidade do evento, e o subjetivo, que é a ausência de culpa na produção do acontecimento. Sobre essas duas figuras, caso fortuito e força maior, Diniz faz a seguinte distinção: na força maior conhece-se o motivo ou casa que dá origem ao acontecimento, pois se trata de um fato da natureza, como, p. ex., um raio que provoca um incêndio, inundação que danifica produtos ou intercepta as vias de comunicação, impedindo a entrega da mercadoria prometida, ou um terremoto que ocasiona grandes prejuízos etc. Já no caso fortuito, o acidente que acarreta o dano advém de causa

desconhecida, como cabo elétrico aéreo que se rompe e cai sobre fios telefônicos, causando incêndio, explosão de cadeira de usina, e provocando morte (2002, p.347).

Nesse sentido podemos concluir que a característica fundamental da força maior é sua inevitabilidade, enquanto que, no caso fortuito seria a imprevisibilidade, segundo os parâmetros do homem médio. Vale lembrar que alguns doutrinadores veem uma desnecessidade em diferenciar o caso fortuito e a força maior pois, na visão deles, essa diferenciação seria meramente acadêmica uma vez que se trataria de “sinônimos perfeitos”. Sobre o tema dispõe o Código Civil de 2002: Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou de força maior, se expressamente não houver por eles responsabilizados. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não eram possível evitar ou impedir.

1.4.3 Dano

Seja qual for a espécie de responsabilidade (contratual, extracontratual, objetiva ou subjetiva) o dano sempre será requisito obrigatório para a configuração da responsabilidade civil. È elemento indispensável. Não há que se falar em indenização ou ressarcimento quando não houver o dano. O dano será sempre uma lesão a um interesse jurídico tutelado, em sentindo amplo ele abriga não só o patrimônio mas também os direitos e interesses personalíssimos, especialmente o dano moral. Quanto ao dano patrimonial, este afeta somente o patrimônio da vítima, enquanto que, o dano moral é dano oriundo de ofensa à vítima como ser humano, de direitos inatos à condição de homem, não lhe atingindo o patrimônio. Para que o dano seja reparável é necessário que ele obedeça alguns requisitos básicos como a violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica, a certeza do dano e a subsistência do dano. Assim acentua Gagliano Todavia, para que o dano seja efetivamente reparável (indenizável – hipótese mais frequente e, por isso, usada normalmente como gênero – ou compensável), é necessária a conjugação dos seguintes requisitos mínimos: a) a violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica – obviamente, todo dano pressupõe a agressão a um bem tutelado, de natureza material ou não, pertencente a um sujeito de direito (...) b) certeza do dano – somente o dano certo, efetivo, é indenizável. Ninguém poderá ser obrigado a compensar a vítima por um dano abstrato ou hipotético. Mesmo em se tratando de bens ou direitos personalíssimos, o fato de não se poder apresentar um critério preciso para a sua mensuração econômica não significa que o dano não seja certo. Tal ocorre, por exemplo, quando caluniamos alguém, maculando a sua honra. A imputação falsa do fato criminoso (calúnia) gera um dano certo à honra da vítima, ainda que não se possa definir, em termos precisos, quanto vale este sentimento de dignidade (...) b) subsistência do dano – quer dizer, se o dano já foi reparado, perdese o interesse da responsabilidade civil. O dano deve subsistir no momento de sua

exigibilidade em juízo, o que significa dizer que não há como se falar em indenização se o dano já foi reparado espontaneamente pelo lesante. Obviamente, se a reparação tiver sido feita às expensas do lesionado, a exigibilidade continua (2009, p.40)

Retornando para a questão do dano patrimonial esse pode vir a ser analisado sob dois aspectos: são eles o dano emergente (o que o lesado efetivamente perdeu) e os lucros cessantes (corresponde ao que a vitima deixou de auferir em razão do evento danoso). Nesse sentido assevera o Código Civil de 2002 no seu artigo 402: Art. 402 Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alem do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Diniz define o dano emergente e o lucro cessante respectivamente como que consiste num déficit real e efetivo no patrimônio do lesado, isto é, numa concreta diminuição em sua fortuna, seja porque, se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo, sendo, pois, imprescindível que a vítima tenha, efetivamente, experimentado um real prejuízo, visto que não são passiveis de indenização danos eventuais ou potenciais, a não ser que sejam consequência necessária, certa, inevitável e previsível da ação. Tais prejuízos se traduzem num empobrecimento do patrimônio atual do lesado pela destruição, deterioração, privação do uso e gozo e etc., de seus bens existentes no momento do evento danoso e pelos gastos que, em razão da lesão, teve de realizar (...). Lucro cessante, alusivo à privação de um ganho pelo lesado, ou seja, ao lucro que ele deixou de auferir em razão do prejuízo que lhe foi causado. Para se computar o lucro cessante, a mera possibilidade é insuficiente, embora não se exija uma certeza absoluta, de forma que o critério mais acertado seria condiciona-lo a uma probabilidade objetiva, resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos, conjugado às circunstancias peculiares do caso concreto (RT,434:163, 494:133). Trata-se não só de um eventual benefício perdido, como também a perda da chance, de oportunidade ou de expectativa, que requer o emprego do tirocínio equitativo do órgão judicante, distinguindo a possibilidade da probabilidade e fazendo uma avaliação das perspectivas favoráveis ou não á situação do lesado, para atingir a proporção da reparação e deliberar seu quantum (quantidade determinada) (DINIZ,2004, p.72).

Outra espécie de dano, por suas características diferencias, merece a justa abordagem. Trata-se do dano reflexo ou em ricochete. Conceitua e exemplifica Gagliano Conceitualmente, consiste no prejuízo que atinge reflexamente pessoa próxima, ligada a vítima direta da atuação ilícita. É o caso, por exemplo, do pai de família que vem a perecer por descuido de um segurança de banco inábil, em uma troca de tiros. Note-se que, a despeito de o dano haver sido sofrido diretamente pelo sujeito que pereceu, os seus filhos, alimentandos, sofreram os seus reflexos, por conta da ausência do sustento paterno. Desde que este dano reflexo seja certo, de existência comprovada, nada impede a sua reparação civil (2009, p.46).

Seguindo a mesma linha de raciocínio ensina Gonçalves: O dano pode ser, ainda, direto ou indireto (reflexo). Este é também denominado “dano em ricochete” e se configura quando uma pessoa sofre o reflexo de um dano causado a outrem. É o que acontece, por exemplo, quando o ex-marido, que deve à ex-mulher ou filhos pensão alimentícia, vem a ficar incapacitado para presta-la, em consequência de um dano que sofreu. Nesse caso, o prejudicado tem ação contra o causador do dano, embora não seja ele diretamente atingido, porque existe a certeza do prejuízo (GONÇALVES, 2011, p.358).

Sobre o dano moral é justo tecer alguns comentários, todavia, seu estudo pormenorizado não faz parte do objetivo do presente trabalho. Nas lições de Gonçalves O dano moral não é propriamente a dor, a angustia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois, esses estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a consequência do dano. A dor que experimentam os pais pela morte violenta do filho, o padecimento ou complexo de quem suporta um dano estético, a humilhação de quem foi publicamente injuriado são estados de espírito contingentes e variáveis em cada caso, pois cada pessoa sente ao seu modo (2011, p.377).

Sobre esse ultimo aspecto mencionado, a subjetividade da questão, indaga a autora Diniz Como chegar a uma reparação justa do dano moral? Como apurar o quantum indenizatório, se o padrão moral varia de pessoa para pessoa e se tanto o próprio nível social, econômico, cultural e intelectual como o meio em que vivem os interessados repercutem no seu comportamento ? Se a reparação do dano moral não tem correspondência pecuniária, ante a impossibilidade material da equivalência de valores, como poderá ser absoluta e precisa ? Um dos grandes desafios da ciência jurídica é o da determinação dos critérios dequantificação do dano moral, que sirvam de parâmetros para o orgao judicante na fixação do quantum debeatur. Ante a dificuldade de estimação pecuniária do dano moral, a disparidade de julgados, para alguns autores, o mais sensato seria que houvesse uma disciplina legal prescrevendo, para impedir excessos, uma indenização tarifada em salários mínimos, atendendo as peculiaridades de cada caso, ou a fixação de teto mínimo e de teto máximo para determinação da quantia indenizatória (2004,p.100).

1.4.4 Culpa

O ordenamento pátrio foi fiel em manter a culpa como um dos elementos necessários da responsabilidade civil, de forma que adota a responsabilidade civil subjetiva como regra. Todavia, o risco tem constituído, ao lado da culpa, como mais um sustentáculo da responsabilidade civil, assim, em determinados casos específicos em lei a demonstração da culpa não se faz necessário. Sobre o assunto ensina Gonçalves Para que haja a obrigação de indenizar, não basta que o autor do fato danoso tenha procedido ilicitamente, violando um direito (subjetivo) de outrem ou infringindo uma norma jurídica tuteladora de interesses particulares. A obrigação de indenizar não existe, em regra, só porque o agente causador do dano procedeu objetivamente mal. É essencial que ele tenha agido com culpa: por ação ou omissão voluntária, por negligência ou imprudência, como expressamente se exige no art. 186 do Código Civil (2011, p.314).

Nesse sentido seguem os artigos 186 e 927 do código civil de 2002 com a finalidade de ilustrar o que foi dito: Art.186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

A culpa em sentido amplo deriva do descumprimento de um dever de conduta imposto pelo ordenamento jurídico tendo em vista a manutenção do “status quo” social, de forma que essa inobservância se voluntária tem-se a culpa em “lato sensu” (dolo), se decorrer de negligência, imprudência ou imperícia tem-se a culpa em “stricto sensu”. Nessa mesma linha de raciocínio doutrina Gonçalves O critério para aferição da diligência exigível do agente, portanto, para caracterização da culpa, é o da comparação do seu comportamento como o do homo medius, do homem ideal, que diligentemente prevê o mal e precavidamente evita o perigo. A culpa stricto sensu é também denominada culpa aquiliana (2011, p.315).

Completa o pensamento o autor Filho Tanto no dolo como na culpa há conduta voluntária do agente, só que no primeiro caso a conduta já nasce ilícita, porquanto a vontade se dirige à concretização de um resultado antijurídico - dolo abrange a conduta e o efeito lesivo dele resultante -, enquanto no segundo a conduta nasce lícita, tornando-se ilícita na medida em que se desvia dos padrões socialmente adequados. O juízo de desvalor no dolo incide sobre a conduta, ilícita desde sua origem; na culpa, incide apenas sobre o resultado. Em suma, no dolo o agente quer ação e resultado, ao passo que na culpa ele só quer a ação, vindo a atingir o resultado por desvio acidental de conduta decorrente da falta de cuidado (2008, p.36).

A doutrina tradicional tem o costume de classificar os elementos da culpa em três. São eles a voluntariedade do comportamento do agente, previsibilidade, violação de um dever de cuidado. No que diz respeito a voluntariedade do comportamento do agente, esse pode ser doloso ou culposo, como explica Gagliano A atuação do sujeito causador do dano deve ser voluntária, para que se possa reconhecer a culpabilidade. Note-se que, se houver, também, vontade direcionada a consecução do resultado proposto, a situação reveste-se de maior gravidade, caracterizando o dolo. Neste, portanto, não apenas o agir, mas o próprio escopo do agente é voltado à realização de um prejuízo. Na culpa em sentido estrito, por sua vez, sob qualquer das suas três formas de manifestações (negligência, imprudência ou imperícia), o dano resulta da violação de um dever de cuidado, sem que o agente tenha a vontade posicionada no sentido de realização do dano (2009, p.126).

Sobre as três formas de manifestações da culpa em sentido estrito explica Diniz A imperícia é a falta de habilidade ou inaptidão pra a pratica de certo ato; a negligência é a inobservância de normas que nos ordenam agir com atenção, capacidade, solicitude e discernimento; e a imprudência é a precipitação ou ato de proceder sem cautela. Não a responsabilidade sem culpa, exceto disposição legal expressa, caso em que se terá responsabilidade objetiva (2009, p.46).

O segundo elemento da culpa, a previsibilidade, dispõe que para a caracterização da culpa o evento danoso deve ser previsível, que o prejuízo causado seja esperado. Mesmo que involuntário, o resultado deve ser sempre previsto pelo o agente, caso contrário, não se pode

falar em culpa mas sim em caso fortuito (excludente do nexo de casualidade e por consequência da responsabilidade civil). Por último vem o dever de cuidado, significa dizer que toda ação que gera a responsabilidade civil provoca uma quebra da harmonia social, onde um dos fatores para tal hipótese se encontra na inobservância do dever geral de cautela ou dever de cuidado, colocado de forma genérica no artigo 186 do código civil, representa a culpa stricto sensu ou aquiliana. Em relação as espécies de culpa ela pode ser contratual ou extra contratual a depender da natureza do dever infringido. No primeiro caso é violado norma prevista em um acordo firmado entre as partes, já existe uma relação obrigacional. Enquanto que na segunda a conduta do agente transgride a própria lei, tem efeito “erga omnes”. Sobre o assunto esclarece Gonçalves: A culpa será contratual ou extracontratual conforme a natureza do dever violado. Se tal dever fundar em uma relação jurídica obrigacional preexistente, ter-se-á a culpa contratual, respondendo o devedor por perdas e danos, nos termos do art.389 do Código Civil. O credor deverá comprovar a mora do inadimplente, mas não precisará demonstrar a sua culpa, porque em principio todo inadimplemento se presume culposo. Inverte-se o ônus da prova: ao devedor competirá provar a ocorrência de caso fortuito, força maior, ou de outra causa excludente de responsabilidade, para elidir a referida presunção. Se o dever violado for o genérico, imposto no art.186 do código civil (neminem laedere), a culpa será extracontratual. Neste cas, a sua prova, a ser produzida pela vitima, tornar-se-á imperiosa, ressalvadas as hipóteses de responsabilidade independentemente de culpa, como previstas, verbi gratia, nos arts.927, parágrafo único, 933 e 938 d referido diploma. Sobre o referido tema ainda completa Pablo Stolze Gagliano no que tange a maneira em que se apresentam “Temos,ainda, outras modalidades amplamente difundidas pela doutrina, classificadas quanto ao modo em que apresntam: a)culpa in vigilando – é a que decorre da falta de vigilância, de fiscalização, em face da conduta de terceiro por quem nos responsabilizamos. Exemplo clássico é a culpa atribuída ao pai por não vigiar o filho que causa dano. No código civil de 2002, entretanto, a responsabilidade dos pais por atos dos filhos menores, sob sua autoridade e companhia, foi consagrada como responsabilidade objetiva, ou seja, nos termos do art. 932, I; b)culpa in eligendo – é aquela que decorre da má escolha. Tradicionalmente aponta-se como exemplo a culpa atribuída ao patrão por ato danoso do empregado ou do comitente. Tal exemplo também perdeu a importância prática, remanescendo somente a título didático, considerando que o novo código firmou o princípio da responsabilidade objetiva nessa hipótese, consoante se depreende da analise do art.932,II; c)culpa in custodiendo - assemelha-se coma culpa in vigilando, embora a expressao seja empregada para caracterizar a culpa na aguarda de coisas ou animais, sob custódia. A mesma critica anterior pode ser feita. Nos termos dó código civil de 2002, fato da coisa ou do animal desafia a responsabilidade civil objetiva, razão por que essa categoria, da mesma forma, perdeu importância prática, subsistindo mais a título ilustrativo; e) culpa in omittendo, culpa in negligendo ou culpa in non faciendo – quando o agente realiza uma abstenção culposa, negligenciando um dever de cuidado (2009, p.132).

2 A Responsabilidade Civil do Estado

2.1 Evolução Histórica da Responsabilidade Civil do Estado

A evolução da responsabilidade civil do estado aconteceu de forma gradual de modo em que ela surgiu inicialmente pela teoria da irresponsabilidade se desenvolvendo por um período para teorias subjetivistas até alcançar a do risco integral, atual teoria adotada no ordenamento jurídico pátrio. Nesse sentido destaca Bahia O importante é fixar que, na evolução das teorias acerca da responsabilidade civil co Estado, estas não se sucederam por substituição uma às outras. A aceitação de uma teoria não representa o abandono ou esquecimento da outra. Ao contrário, o mundo jurídico verificou a coexistência progressiva dessas teorias. Ou seja, as teorias subjetivistas, já vigoraram, sozinhas, relativamente à responsabilidade civil do Estado. Passaram a dividir espaço, a seguir, com as teorias objetivistas, que surgiram como reclame dos tempos( ou do estagio de civilização, como já destacamos) (1995, p.13).

2.2 Teoria da irresponsabilidade

Tal teoria assumiu maior destaque no período dos regimes absolutistas onde se predominava o total descaso do estado perante terceiro. A ideia que se permeava era de que o rei nunca comete erros, assim, ele e seus agentes não podem lesar seus súditos. Operava a máxima “le roi NE peut mal faire”. Sobre essa teoria comenta Gagliano Com o surgimento da concepção moderna de Estado, imperava a ideia da total ‘irresponsabilidade’ do poder público. Vale dizer, o Estado absolutista não admitia a possibilidade da reparação por eventuais danos causados pela administração, não se aceitando a constituição de direitos subjetivos contra o Estado soberano e absoluto. Tal infalibilidade esstatal prepunha que o Estado era, por si só, a expressão da lei e do Direito, sendo inadmissível a ideia de cebebê-lo como biolador da ordem que teria por dever preservar”(2009, p.186).

Argumenta, ainda, Bahia sobre a teoria da irresponsabilidade que imaginava-se, ainda, que se o Estado produzisse danos, isto não passaria do ‘ônus de viver em coletividade’, não sendo justo satisfazer a alguns indivíduos em detrimento dos demais. Como é evidente, o principio da igualdade de todos ante os cargos públicos tinha interpretação de maneira bastante diversa da que viria a prevalecer, depois” (1995, p.15).

2.3 Teorias subjetivistas

Com o fim das monarquias absolutistas passando pela revolução industrial até o surgimento da figura do Estado influenciado pela figura do liberalismo, o conceito de

responsabilidade civil do estado foi amadurecendo e evoluindo no que diz respeito a culpa do estado. Argumenta de forma brilhante Bahia Não se havia razão válida em se evitar a responsabilidade civil do Estado. A democracia aproximava o indivíduo do Poder Público, antes fundado na vontade divina ou na mecânica celeste. A instituição estatal deixou de ser vista como infalível, síntese superior da razão humana. O estado foi descoberto em função do homem, para atende-lo em suas necessidades, inclusive quando se cuidasse de um dano sofrido injustamente, a partir de uma conduta da qual o Leviatã pudesse ser considerado autor (1995, p.17).

Posteriormente, ao longo dos anos, surgiram a cinco teorias, são elas a: Teoria da culpa civilista, a da culpa administrativa, a da culpa anônima, a da culpa presumida e a da falta administrativa.

2.3.1 Teoria da culpa Civilísta . O poder exercido pelo liberalismo nessa época foi tão grande que repercutiu na equiparação do Estado com o individuo. Dessa forma, como Estado age através de seus agentes, apenas existia obrigação de indenizar quando estes, os agentes, tivessem se comportado com culpa em stricto sensu ou dolo, e, sobre o ônus da prova esse era cabido á vitima. Era ela (vítima) a responsável por provar a culpa do Estado. Sobre a teoria civilista conclui Gagliano Tal teoria acabava por abarcar inúmeras situações de irresponsabilidade, pela evidente dificuldade do particular em comprovar a existência do elemento anímico pelo Estado, sendo esse talvez o maior motivo para o afastamento paulatino dessa tese. Afinal, na frase atribuída a Voltaire “um droit porte trop loin devient une injustice” (Um direito deixado muito longe se torna uma injustiça) (2009, p.188).

Nesse momento histórico a figura do estado no que tange a responsabilização se encontrava distante da figura dos seus agentes (funcionários), de modo que ela respondia de modo indireto pelos atos do seus funcionários, havia uma distinção entre o Estado e seus funcionários, e, consequentemente, as culpas seriam também diferentes. Sobre o tema, expõe Bahia Entendia-se que a culpa da administração derivava da circunstancia de seus agentes (funcionários) ostentarem a qualidade de prepostos. Figurava o Estado, assim, como patrão ou comitente da construção civilística, que respondia de modo indireto pelos atos de seus funcionários. Sua culpa era in vigilandi ou in eligendi. Ou seja, exigiase do Estado, para a configuração de sua responsabilidade civil, a má escolha do representante ou preposto ou a falta de vigilância sobre os mesmos (1995, p.22).

Como se percebe, e dito anteriormente, a demonstração da culpa era um ônus da vítima, e, não era raro que o Estado escapasse frequentemente da obrigação de reparar, afinal,

é de difícil circunstancia para o cidadão provar a culpa nessas suas duas modalidades (in vigilandi ou in eligendi). Alguns doutrinadores entendem que os atos de império e de gestão se configurariam como mais uma teoria subjetivista que sucede a teoria civilista. Sobre ela pode-se afirmar que o Estado agiria de duas formas, ora usando seu “jus imperii”, ora usando seu “jus gestionis”. Em relação ao tema a grande maioria entende que os atos de império e de gestão estão inseridos na teoria civilista, assim preleciona Bahia sobre o tema Alguns entendem como categoria própria a teoria dos atos de império e de gestão. Temos que se confunde, todavia, como a teoria civilística, já que, quando da verificação da responsabilidade, a culpa era apurada de acordo com o modelo da apresentação. Para a teoria dos atos de império e de gestão, o Estado ora agiria usando de seu jus imperii, impondo-se unilateralmente aos particulares, perseguindo as finalidades superiores que deveria almejar, ou agiria usando de seu “jus gestionis”, em nível de igualdade com os particulares, sem nenhuma nota de excepcionalidade. No primeiro caso, inexistiria dever de reparar, solução diversa de quando o estado atuasse de acordo com a segunda hipótese. A origem desta teoria é apontada na Revolução francesa, com os particulares acionando o Estado para obter ressarcimento dos danos causados pela multidão enfurecida (1995, p.23).

2.3.2 Teoria da Culpa Administrativa

A teoria da culpa administrativa funciona como um verdadeiro condão de uma importante mudança gradual da responsabilidade civil com culpa para a responsabilidade civil objetiva. Nela, o agente público era considerado como parte da administração publica de forma tal que se ocorresse um dano, o faz em nome do próprio estado, uma vez que é dela apenas uma ferramenta da maquina estatal. A manifestação do agente é personificação do estado. Nessa teoria o direito privado não se confunde com o administrativo de forma que a culpa é pautada na culpa “in commitendo” e a culpa “in omittendo”, quer dizer, a culpa seria baseada na ação e omissão dos seus agentes. Com entendimento idêntico ao que foi exposto leciona Bahia Com efeito, a relação do funcionário público para com o estado é bem diversa daquela existente entre o patrão e o empregado. Pela teoria organicista, dentre outras, o ato do funcionário passou a ser entendido, sempre, como ato da administração. O ato do preposto estatal é entendido como capaz de acarretar responsabilidade civil do Estado, que passou a ser vista como direta. Para tanto, bastaria ao particular demonstrar o dano, o ato ilícito (por parte do funcionário) e o nexo de casualidade entre ambos (1995, p.24).

E em relação a culpa, continua o referido autor Não mais a culpa “in eligendo” ou “in vigilandi”, por parte do Estado. Mas a culpa “in commitendo” (ação) ou “in omittendo” (omissão) por parte de seu agente. O funcionário, em seu conduzir-se face ao administrado, fazia-o na qualidade de representante do Estado. Se produzia dano, produzia-o em nome do Estado, dele sendo apenas um instrumento (1995, p.24).

Foi em 1873 com o famoso caso Blanco que tal teoria foi reconhecida com maior rigor. Sobre tal caso conta De Pietro: Foi em 1873, em Bordeaux, na França, grande caso emblemático do novo paradigma. Trata-se do arrêt Blanco, ou caso Blanco, no qual Agnès Blanco foi atropelada por uma vagonete da Companhia Nacional de Manufatura de Tabaco, de exploração do Estado francês. O genitor da garota acionou a Justiça, com um pedido de indenização pela responsabilidade civil do Estado. Alegou prejuízos causados a terceiros, em face das atividades de seus agentes, uma vez que a menina de 5 anos perdeu a perna. O Conselho de Estado Francês decidiu pela responsabilização do Estado pela reparação dos danos causados (2002, p.526).

2.3.3 Teoria da Culpa Anônima

A teoria da culpa administrativa foi de grande importância ao considerarmos que foi nela a transição para a responsabilidade por parte do estado de forma direta. Porém, ainda permeava uma insatisfação no que se refere a impossibilidade de identificar o agente causador do dano de forma individual. Ocorria que, em algumas situações, o prejuízo da atividade estatal era nítido, porém, nem sempre era fácil achar quem foi o agente que praticou a conduta. Assim, a mudança feita pela teoria da culpa anônima era de que não se fazia necessário demonstrar quem foi o funcionário que produziu o dano, bastava provar apenas que a lesão foi decorrente da atividade publica. Sobre o tema versa Gagliano Assim, poucas não foram as situações em que, dados o gigantismo estatal e a impessoalidade na prestação de serviços ficava a vítima sem condições de identificar o funcionário causador do malefício. Para situações como tais, propugna-se pela teoria da culpa anônima, exigindo-se para a responsabilização do Estado tão somente a prova de que a lesão foi decorrente da atividade pública, sem necessidade de saber, de forma, específica, qual foi o funcionário que a produziu (2009, p.189).

Completa Bahia, a respeito do surgimento da culpa anônima na responsabilidade civil do estado, que: Com o gigantismo do aparelhamento estatal e a pequenez do particular, frequentemente só se conseguia provar, objetivamente, o dano e a situação do serviço, consistente em seu mau funcionamento, não funcionamento ou funcionamento tardio, causados por um agente. Imaginou-se, então, para a responsabilização (a fim de que a incerteza quanto ao efetivo agente causador do dano não significasse frustração do dever de reparar), que bastaria a certeza de que o dano adveio do serviço público, por conduta de algum funcionário. Não importaria qual funcionário o tivesse produzido. Estamos diante,então, da teoria da culpa anônima, também denominada teoria do acidente administrativo (1995, p.26).

2.3.4 Teoria da Culpa Presumida

Pela teoria da culpa presumida, existe uma presunção de culpa do Estado e é incumbido a ele o ônus da prova, ou seja, provado o dano e o nexo de casualidade o estado

será responsável pelo dano ocorrido. Apesar da culpa ser presumida ela continua a ser um elemento da responsabilidade civil. Sobre a teoria da culpa presumida, muito se confunde quando comparada a teoria objetiva, todavia, como foi dito, o elemento culpa ainda existe, porém, com algumas peculiaridades. Sobre o tema, Bahia esclarece com maestria essa aparente confusão, dizendo: Esse sistema foi denominado até como da responsabilidade sem culpa, ou objetiva. Os que assim denominaram pensavam poder prescindir da averiguação da existência ou não de culpa. Se a conduta omissiva ou comissiva de um agente estatal produzisse dano a terceiro, este seria indenizado. Ao estado só caberia arguir alguma excludente legítima para furtar-se à responsabilidade. Ocorre, contudo, que se dizer imprescindir completamente da aferição da culpa é, em verdade, um equívoco, pois a administração, se provar que não agiu com culpa (como no caso de condutas omissivas, ou comissivas que não envolvam a noção de risco), irá furtar-se à responsabilização, em princípio. Trata-se de um mero sistema de inversão do ônus probatório. Na medida em que se reconhece como elidentes da responsabilidade a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, o caso fortuito e força maior, e as mais variadas excludentes, apenas sobra o fato de existir culpa do Estado. E a responsabilização, queira-se ou não, envolverá a ideia de culpa da administração. Afinal, estaremos diante de um ilícito administrativo. Só quando se estiver diante de condutas lícitas da administração é que se poderia falar, nalguns casos, em prescindibilidade da culpa, pois o caso fortuito, por exemplo, não inibiria a responsabilização do estado (1995, p.27).

Ainda, sobre o que tange essa aparente confusão que gira em torno da imprescindibilidade da culpa completa com excelência o jurista Marmitt: Importa colocar tais postulados no seus devidos termos, arredando o radicalismo e buscando o verdadeiro alcance da norma constitucional. Esta traduz mero risco administrativo, estabelecendo simples inversão do ônus probatório. É uma exceção à regra de inexistência de ressarcimento sem prévia comprovação de culpa. Proposta a ação reparatória contra a entidade pública, a ela competirá provar que seu funcionário não agiu culposamente, mas sim a vítima. Inverte-se, assim, a posição: não o autor, mas o réu, deve comprovar. Se a administração deixar de produzir essa prova, responderá pelas perdas e danos, cumprindo ao lesado apenas positivar o prejuízo e sua relação causal com o fato (1992, p.258).

2.3.5 Teoria da Falta Administrativa

Essa é a ultima das teorias subjetivistas, nela há uma inovação quando comparada as ultimas existentes. Assim, de forma igual essa teoria exige o nexo causal, o dano e a culpa. Mas sobre a culpa ela adiciona mais três casos de forma que é irrelevante a investigação a respeito da falta do funcionário. A culpa administrativa pode suceder de três possíveis casos, são eles inexistência do serviço, mau funcionamento do serviço e retardamento do serviço. Não se faz necessário que a omissão seja completa, basta que ela esteja elencada em um dos casos citados anteriormente. Nessa teoria o ônus da prova cabe ao particular para se fazer jus ao direito de indenização. Sobre o assunto disserta Gagliano “A teoria epigrafada toma como espeque a visão de que a falta do serviço estatal caracteriza a culpa da administração, não

havendo necessidade de investigar elemento subjetivo do agente estatal, mas sim, somente, a falta do serviço em si” (2009, p.190). Grande é a discussão sobre quais são os limites à consideração da falta da administração. Para alguns autores, como Duez (1952), por exemplo, nem todo defeito na execução do serviço público levaria a responsabilidade civil do Estado. Sendo necessário, para que haja tal responsabilização, o defeito, cuja verificação varia segundo o serviço, a situação e o lugar. Bahia destaca dois elementos indispensáveis para a responsabilização por parte do Estado: Dois elementos imprescindíveis à configuração da responsabilidade civil do Estado: o dever de agir (que, se violado, importaria em culpa da administração) e a possibilidade de intervir para evitar o dano (já que a conduta só é ilícita quando o Estado deixa de fazer ‘aqui que podia impedir e estava obrigado a fazê-lo) (1995, p.34).

No que diz respeito a evitabilidade entende-se que, se o dano era inevitável estar-se-á diante de um caso fortuito ( uma das excludentes de responsabilidade civil do estado). Mas como definir quais os critérios adotados para se ter uma situação de inevitabilidade do serviço público? Sobre o questionamento ensina com maestria Rodrigues: “O critério a ser adotado para medir a inevitabilidade do evento não é puramente abstrato, ou seja, tendo em vista um homem médio, mas sim considerando-se também os elementos exteriores ao obrigado e ao seu raio de atividades econômicas, não desprezando a possível conduta dos outros indivíduos, em condições objetivas análogas” (1989, p.311). Nesse mesmo entendimento sintetiza Bahia Não se reclama a imprevisibilidade do evento. Muitas vezes, um evento pode ser previsível, como caso de uma inundação, por exemplo, mas ser irresistível, na medida em que a administração, usando de todos os meios materiais disponíveis, nada pode fazer para evitar que o dano ocorra. Esta impossibilidade de contenção do dano pode ser originar do fato de sua tecnologia ser inferior para enfrentar, por exemplo, certas intempéries, ou ainda do fato de não dispor de recursos financeiros para dispensar com medidas hábeis a prevenir o dano. (BAHIA, 1995, p.36).

Continua: Pode ser que, ainda, os recursos existam. Contudo, diante de sua escassez, devam ser empregados em outras atividades prioritárias. Nesse último caso, podemos dizer que a impossibilidade confunde-se com a ausência de dever de agir, pois não se vai exigir, por exemplo, que o Estado crie escolas para deficientes físicos quando não há escolas sequer para crianças normais, que possam incluir no seu quadro de alunos referidos deficientes. Não há o dever porque não se vai imaginar que um estado de orçamento deficitário, como o nosso, francamente violador da lei clássica do equilíbrio orçamentário, priorize construir escolas especiais ao invés de construir novas escolas ou recuperar as existentes (o que significaria, inclusive, economia de custos) (BAHIA, 1995, p.37).

No que diz respeito a omissão do dever de realizar obras públicas a doutrina é clara quando afirma que existindo o dever de agir e a possibilidade é perfeitamente cabível a responsabilidade civil do Estado. Nesse entendimento explana com clareza Bahia

Também com atenção à necessidade de existência do dever de agir aliado à possibilidade de intervenção, que funcionam como limites à responsabilização, é que devemos encarar, no tocante às obras públicas, o problema dos danos derivados do mau funcionamento ou não funcionamento do serviço, sem qualquer interferência direta de um funcionário para sua acusação (1995, p.44).

Sobre essa questão da omissão do estado se verá mais a frente o quão complicado tem sido responsabilizar o estado perante sua incapacidade de prover os riscos sociais, de forma tal, que os jurista nem sempre consideram o elemento “possibilidade”, como objeto necessário e indispensável no que tange a existência da falta administrativa.

2.4 Teorias Objetivistas

As teorias objetivistas dispensam o elemento subjetivo culpa, ela independe da existência de falta do serviço publico e muito menos da culpa do agente público. Para a responsabilização civil do estado basta que haja o dano e que esse tenha causado por agente do serviço publico. Nesse sentido exige-se apenas a realidade do prejuízo injusto, ou seja, o dano e o nexo de casualidade que ligue esse dano á um agente da administração. Sobre as teorias objetivistas Bahia explica Para se dizer realmente objetiva, a conduta ou deve ser lícita, praticada pelo Estado, e responsabiliza-lo, ou praticada por terceiros, lícita ou não, mas atraindo responsabilidade civil para o Poder Público, sem que houvesse, para o mesmo, qualquer possibilidade de evitá-la (se pudesse, e não fizesse, estaria agindo com culpa) (1995, p.59).

Ainda completa o referido autor: Chegamos então, às únicas categorias de responsabildiade objetiva que podem, realmente, desfrutar deste nome: teoria do risco administrativo (para as atividades lícitas desenvolvidas pelo Estado) e a teoria do risco social ou da responsabilidade objetiva sem risco (para as atividades lícitas desenvolvidas não por conduta do Estado ou ilícitas também ocorridas sem qualquer interferência ou possibilidade de controle pelo Estado). Tratamos também da teoria do risco integral, que, por cometer uma excessiva generalização, confundindo risco e falta, e indevidamente desconsiderando excludentes válidas, não teve aceitação na doutrina e jurisprudência (1995, p.60).

2.4.1 Teoria do Risco Administrativo

Por essa teoria percebe-se uma mudança no sentido de que há uma ação ou efeito de tornar público e coletivizar os prejuízos, de forma que surge a obrigação de indenizar o dano em razão da simples ocorrência do ato danoso, sem investigar em nenhum momento a culpa, seja em strictu senso ou lato senso e, também, a dispensabilidade de perquirir a falta do serviço. Sobre o tema preleciona Venosa

surge a obrigação de indenizar o dano, como decorrência tão só do ato lesivo e injusto causado à vitima pela administração. Não se exige a falta do serviço, nem a culpa dos agentes. Na culpa administrativa exige-se a falta do serviço, enquanto no risco administrativo é suficiente o mero fato do serviço. A demonstração da culpa da vitima exclui a responsabilidade civil da administração. A culpa concorrente, do agente e do particular autoriza uma indenização mitigada ou proporcional ao grau de culpa (2001, p.176)

Em se tratando do pressuposto culpa, e a forma como a atividade estatal começou a ser vista (atividade de risco), Bahia ensina de forma esclarecedora que A tecla culpa, em certo momento da evolução da sociedade, passou a soar como gasta e inconsciente para abarcar o completo acervo dos casos de responsabilização, casos estes em que a reparação era entendida como necessária e justa. Só se pode imaginar culpa, como sabemos, diante de atividades ilícitas da administração. E o Estado, muitas vezes, agindo licitamente, produz danos aos particulares sem qualquer razão aparente para que estes devessem individualmente suportá-los, em proveito de toda a coletividade. Essa desinomia havia de ser corrigida, e com o abandono do elemento culpa, pois nada da atividade estatal deixava entrevê-la. Entendia-se, por outro lado, que o dano ao particular correspondia a um efeito (ainda que indesejado, causado sem qualquer concorrência de culpa e, por conseguinte, não juridicamente proibido) da atividade administrativa. Era uma consequência inevitável desta atividade, um risco necessário ao atendimento dos interesses da coletividade (1995, p.60)

Sobre a atividade de risco e o caso fortuito (interno ou externo), só neste último que a administração é isenta de responsabilidade civil, e essa diferenciação nem sempre é percebida. Bahia comenta sobre o caso fortuito e faz suas distinções e o relaciona com a teoria do risco: O caso fortuito interno ocorreria a partir da atividade da própria administração. Seria um fato imprevisível, mas atrairia responsabilidade civil ao estado. Isto porque deve-se entender que a atividade estatal criou o risco. Se a administração se coloca no mundo físico, guiando um carro, construindo um edifício, fez surgir, pelo só fato da sua atividade um risco para os demais. Reparará, portanto, por este risco que criou. Pouco importa que a barra da direção do veiculo publico desabado pela ação das chuvas. Como se vê, não exige a presença da culpa. A teoria é objetiva (risco administrativo). Por outro lado, haveria casos fortuitos (denominados casos fortuitos externos) que não adviriam da atividade da administração, mas de terceiros ou da natureza. Neste caso, a administração não deveria reparar ao lesado (só a teoria do risco social fará com que o caso fortuito externo não sirva como excludente). Num exemplo: ninguém poderá reclamar a responsabilidade civil do Estado se um raio caiu sobre residência e danificou o telhado (1995, p.71).

Dissertando sobre caso fortuito externo e interno percebe se, quanto ao seu efeito, grande diferença. Assim aduz Rodrigues “Se a responsabilidade se funda no risco, só a força maior serve de excludente. Se, entretanto, a responsabilidade se funda na culpa, então a mera prova do caso fortuito exonera o devedor da responsabilidade” (1989 ,P.312). Por fim, Meirelles faz um pequeno apanhado sobre a teoria do risco administrativo passando primeiramente sobre seu conceito e a distinguindo da teoria da culpa administrativa no que diz respeito a culpa e fala sobre sua objetividade e a possibilidade de excludente de responsabilidade civil do estado quando esse prova a culpa total ou parcial da vitima em relação ao evento danoso. Assim dispõe o referido autor

A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o dano do só ato lesivo e injusto causado à vitima pela administração pública. Não se exige qualquer falta do serviço, nem culpa do seus agentes. Basta a lesão, sem o concurso do lesado. Na teoria da culpa administrativa exige-se a falta do serviço; na teoria do risco administrativo exige-se, apenas, o fato do serviço. Naquela, a culpa é presumida da falta administrativa; nesta é inferida do fato lesivo da administração. Tal teoria como o nome está a indicarbaseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. Para compensar essa desigualdade individual, criada pela própria Administração, todos os outros componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano, através do erário, representado pela Fazenda Pública. O risco e a solidariedade social são, pois, os suportes dessa doutrina, que, por sua objetividade e partilha dos encargos, conduz à mais perfeita justiça distributiva, razão pela qual tem merecido o acolhimento dos Estados modernos, inclusive o Brasil, que a consagrou pela primeira vez no art. 194 da CF de 1946. Advirta-se, contudo, que a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a indenização. Isto porque o risco administrativo não se confunde com o risco integral. O risco administrativo não significa que a Administração deva indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular; significa, apenas e tão-somente, que a vítima fica dispensada da prova da culpa da Administração, mas esta poderá demonstrar a culpa total ou parcial do lesado no evento danoso, caso em que a Fazenda Pública se eximirá integral ou parcialmente. (2001, p.611-612).

2.4.2 Teoria do risco integral

Essa teoria representa um exagero da responsabilidade civil do estado, nela existe o mais alto nível de responsabilização do estado. De acordo com essa teoria basta a existência do evento que cause dano e do nexo de casualidade para que surja o dever de indenizar, mesmo que o dano ocorra por culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior. Tal teoria por acarretar em uma exacerbação da responsabilidade do estado pode fomentar o abuso do direito, desvios entre outros comportamentos que a principio seriam prejudiciais para com a Administração. É uma teoria muito criticada por grande parte da doutrina por entender que ela não soa razoável no que tange a justiça e a razoabilidade entre outras prerrogativas do direito moderno. Sobre a teoria do risco integral, preleciona Bahia que Os adeptos do risco integral consideram existir responsabilidade do Estado, em qualquer caso, se presentes o dano ao particular e a causação por agente ligado ao mesmo. Não seriam consideradas, assim, quaisquer excludentes de responsabilidade, tais como o caso fortuito, a força maior, a culpa exclusiva da vitima ou concorrente da vítima, a culpa exclusiva de terceiro, a legítima defesa, o estado de necessidade e a clausula de não indenizar, por exemplo. Como dissemos supra, o fato da constituição federal não disciplinar a questão das excludentes de responsabilidade civil do Estado gerou uma vasta discussão sobre a adoção ou não, no direito brasileiro, da teoria do risco integral. È certo, todavia, que nosso sistema jurídico

não admitiu, na seara da responsabilidade civil do Estado, a teoria do risco integral (1995, p.85).

2.5 Teoria Adotada no Ordenamento Jurídico Pátrio

A Constituição federal adotou a teoria da responsabilidade objetiva do poder publico, mas sob a modalidade do risco administrativo. Nesse sentido, pode haver uma mitigação da responsabilidade do Estado provando a culpa parcial e concorrente da vítima, e, até mesmo excluí-la quando provada a culpa exclusiva da vítima. Como se vê a teoria do risco integral que obriga sempre indenizar sem qualquer excludente foi deixada de lado. Nesse sentindo completa Gonçalves observa-se, até hoje, uma certa confusão na doutrina a respeito das teorias já mencionadas, a do risco integral e a do risco administrativo. Essa confusão, no entanto, é mais de ordem semântica, pois todos partilham do entendimento de que as regras constitucionais impuseram a responsabilidade objetiva do Estado pela reparação do dano, não significando, contudo, que tal responsabilidade subsista em qualquer circunstância, mas podendo ser excluída em caso de culpa da vítima ou de força maior (2011, p. 150).

Consoante com a teoria do risco reza o artigo 37, §6º, da Constituição: § 6.º As pessoas jurídicas de direito publico e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra responsável nos casos de dolo ou culpa

Sobre o que dispõe o artigo, Alexandrino leciona: Esse dispositivo regula a responsabilidade objetiva da administração, na modalidade risco administrativo, pelos danos causados por atuação de seus agentes. Não alcança, conforme se verá adiante, os danos ocasionados por omissão da Administração Pública, cuja indenização, se cabível, é regulada pela teoria da culpa administrativa (2011, p.755).

2.6 Excludentes da Responsabilidade Civil do Estado

Como foi mencionado anteriormente, é adotada a teoria do risco na responsabilidade civil da administração pública. Desse modo admite a existência de excludentes vinculada a ideia de casualidade. Para que o estado não seja obrigado a indenizar o dano causado ao particular, deve o mesmo provar que não foi o mesmo que deu causa a dano. As espécies de excludentes que estado pode alegar são: a culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e força maior. Sobre a culpa exclusiva da vítima, essa, também é considerada uma excludente da responsabilidade civil do estado na medida em que, há uma quebra do

nexo causal, tendo em vista que o poder público, não pode ser responsabilizado por um fato a que, de qualquer modo, não deu causa. Em relação ao caso fortuito Mukai ensina: um fenômeno da natureza, um acontecimento imprevisível, inevitável ou estranho ao comportamento humano, por exemplo, um raio, uma tempestade, um terremoto. Neste caso o Estado torna-se impotente diante da imprevisibilidade e da falta de conhecimento das causas determinantes de tais fenômenos, o que, por conseguinte, justifica a exclusão de sua obrigação de indenizar danos por eles causados (199, P. 499).

È importante diferenciar que se o evento danoso foi provocado não em razão do funcionamento do serviço publico mas sim por fato imprevisível então não se pode falar em responsabilidade civil do estado pois não existe o nexo de casualidade. Porém, se durante a prestação do serviço o estado deixar de concretizar o ato ou a obra de caráter indispensável e sobrevir o evento natural que cause dano a particular o Estado estará obrigado a indenizar o prejuízo causado, pois, neste caso ouve um desleixo por parte do estado e a previsibilidade era possível. No que diz respeito ao caso fortuito, alguns doutrinadores como Diniz e Mello entendem que não é causa de excludente de responsabilidade civil do estado. Nesse sentido preleciona Diniz Celso Antonio Bandeira de Mello esclarece-nos, com apurado raciocínio, que no de dano causado por comportamento comissivo de ‘funcionário’, isto é, concessionário, delegado de função pública, gestor de negócios públicos, requisitado ou qualquer pessoa que exerça função pública, ainda que eventual, episódica ou transitoriamente, ou por fato da coisa administrativa ou que se encontre sob custódia do Estado (p. ex.: semáforo defeituoso, que causa colisão de veículos, sem que o serviço tenha funcionado mal, pois aquele serviço se deu, p. ex.: por caso fortuito), a responsabilidade do Estado é objetiva (1990, p.312).

3 Responsabilidade Civil do Estado por Conduta Omissiva

A matéria não é pacifica quando se trata de atos omissivos estatais, encontrando-se posicionamentos divergentes na doutrina e na jurisprudência. Em relação a natureza jurídica da responsabilidade civil do estado na conduta omissiva os autores pátrios se dividem em dois grupos: os que defendem a natureza jurídica da responsabilidade objetiva e os que a entendem subjetiva. Um dos pontos notáveis dessa discussão se encontram na terminologia do verbo “causarem” expresso no art.37, 6º, da Constituição Federal de 1988, se inclui, também, as condutas omissivas ou só trata dos atos comissivos do Estado. Neste ultimo caso, a responsabilidade objetiva só atingiria esses atos comissivos. A corrente que defende a subjetividade da responsabilidade dos atos omissivos do Estado é defendida por autores como Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Celso Antonio Bandeira de Mello, José do Santos Carvalho Filho, dentre otros. Para esses, a omissão não é causa do resultado danoso, mas sim condição, pelo que para existir a responsabilização do Estado por seu comportamento omissivo é indispensável a análise da culpa. Essa corrente subjetivista defende que a constituição de 1988 não traz qualquer regra expressa em relação a responsabilidade civil por eventuais danos ocorridos por omissão da Administração pública. Todavia, a jurisprudência tem construído com amplo amparo na doutrina administrativista, o entendimento que é possível sim existir a responsabilidade extracontratual do estado em virtude dos danos criados pela omissão do Estado. Nessa hipótese entende a jurisprudência que estado responde com base na teoria da culpa administrativa, e, portanto, da modalidade de responsabilidade civil subjetiva. Nesse caso cabe à vitima que sofreu dano o ônus da prova do dano sofrido pela omissão do serviço que deveria ser prestado pelo Estado. A culpa administrativa não precisa ser individualizada, assim não precisa provar a culpa em stricto senso de um determinado agente público. Nesse tipo de omissão genérica a modalidade da responsabilidade é subjetiva enquanto que na omissão especifica ela é objetiva. Nesse sentido conclui Alexandrino Em suma, para ensejar a responsabilização, a pessoa que sofreu o dano deve provar que houve falta no serviço que o estado deveria ter prestado (nas modalidades omissivas existentes do serviço, deficiência do serviço ou atraso na prestação do serviço). Isso por que, nessas hipóteses de danos decorrentes de atos de terceiros ou de fenômenos da natureza, para se configurar a obrigação estatal de indenizar, há necessidade de comprovação de que concorreu resultado danoso determinado omissão culposa da administração pública. É necessário, também, que a pessoa que sofreu o dano demonstre existir nexo causal entre a falta ou deficiência na prestação do serviço e o dano por ela sofrido. O ônus da prova de todos esses elementos é da

pessoa que sofreu o dano. Essa tem sido a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, perfilhando a doutrina, entre outros, do ilustre administrativista Celso Antonio Bandeira de Mello (2011, p.761).

No que se refere aos sujeitos passivos da ação (Estado e funcionário) ditos no parágrafo anterior o Supremo Tribunal Federal já fez sua distinção, dizendo: Segundo a teoria do risco administrativo, a ação de indenização da vítima, em virtude da responsabilidade civil do Estado, há de ser dirigida unicamente contra a pessoa de direito público envolvida. Provada a culpa do servidor do ato lesivo ao particular, cabe, apenas a ação regressiva do Estado. Como resume Hely Lopes Meirellles, ‘o legislador constituinte bem separou as responsabilidades: o Estado indeniza a vítima; o funcionário indeniza o Estado’. Entretanto, demonstrada desde logo a responsabilidade subjetiva, isto é, a culpa do servidor, tem o Supremo Tribunal Federal admitido que a ação de indenização se exerça diretamente contra o causador do dano (RTJ,118/1097, Relator Min. Carlos Madeira ).

3.1 Doutrina e Jurisprudência Acerca da Responsabilidade Civil do Estado por Omissão

Para Mello deve ser aplicada a teoria da responsabilidade subjetiva em caso de conduta omissiva do Estado. Nesse sentido preleciona o ilustríssimo autor que a palavra “causarem” presente no artigo 37, §6º, da constituição federal refere-se somente aos atos comissivos na medida que os omissivos somente condicionam o evento danoso desse modo não são causas e sim condição. Nesse entendimento argumenta o referente autor No caso de dano pro comportamento comissivo, a responsabilidade do Estado é objetiva. Responsabilidade objetiva é aquela para cuja irrupção basta o nexo causal entre a atuação e o dano por ela produzido. Não se cogita de ilicitude ou licitude, dolo ou culpa. No caso de dano por comportamento omissivo, a responsabilidade do Estado é subjetiva. Responsabilidade subjetiva é aquela cuja irrupção depende de procedimento contrário ao Direito, doloso ou culposo. O Estado responde por omissão quando, devendo agir, não fez, incorrendo no ilícito de deixar de obstar àquilo que podia impedir e estava obrigado a fazê-lo (MELLO, RT,552/11-20).

Tal entendimento foi sustentado durante muitos anos por doutrinadores como Oswaldo Aaranha Bandeira de Mello e Maria Helena Diniz. Porém, Mukai argumenta que as obrigações, em direito, comportam causas, podendo elas ser a lei, o contrato ou o ato ilícito. Assim, causa nas obrigações jurídicas (e a responsabilidade civil é uma obrigação), é todo fenômeno de transcendência jurídica capaz de produzir um poder jurídico pelo qual alguém tem o direito de exigir de outrem uma prestação( de dar, de fazer ou não fazer) (1999, p.530).

Nesse sentido da responsabilidade subjetiva tem entendido algumas decisões dos tribunais, por exemplo: EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO: DETENTO MORTO POR OUTRO PRESO.

RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIÇO. C.F., art. 37, § 6º. I. - Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por esse ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, esta numa de suas três vertentes -- a negligência, a imperícia ou a imprudência --, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. II. - A falta do serviço -- faute du service dos franceses -- não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro. III. - Detento assassinado por outro preso: responsabilidade civil do Estado: ocorrência da falta do serviço, com a culpa genérica do serviço público, dado que o Estado deve zelar pela integridade física do preso. IV. - R.E. conhecido e não provido.

Mello destaca preciosa lição, ao dizer: Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser autor do dano. E se não foi o autor, só pode ser responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só se faz sentido responsabiliza-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo. Deveras, caso o poder público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as consequências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E sendo responsabilidade por ilícito é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente modalidades de responsabilidade subjetiva (2006, p.976- 977).

Como dito pelo ilustríssimo autor, para haver a responsabilização do estado por atos omissivos não basta a simples configuração do dano sofrido com a ausência do serviço. È indispensável que o estado tenha agido com culpa, ou seja, com negligência, imperícia ou imprudência ou até mesmo com o dolo. Nesse ultimo deve ter uma imposição na forma da lei para a atuação da administração publica naquela situação. Deve existir a obrigação jurídica de impedir o dano, e, não tendo assim agido ou agido de forma deficitária, promoverá uma conduta ilícita, respondendo por sua culpa em lato sensu. A essa teoria, Sérgio Cavalieri Filho, discorrendo sobre a necessidade de se fazer uma distinção entre a omissão genérica e a omissão específica. Explica que na omissão genérica responderá subjetivamente o Estado. De outra sorte, nos casos de omissão específica, quando a inércia administrativa é causa direta e imediata do não-impedimento do evento, deverá incidir a responsabilidade objetiva, pelo que, neste caso, haverá o dever individualizado de agir do Estado. Cavalieri traz como exemplo a situação de um veículo sem condições normais de trânsito que causa um acidente por defeito de freio ou falta de luz traseira. Sustenta que a Administração não pode ser responsabilizada pelo fato desse veículo ainda estar circulando, o que seria uma omissão genérica. Nada impede que, caso o mesmo veículo tivesse sido

liberado numa vistoria, haveria a omissão específica e consequente responsabilização objetiva do Estado. Do outro lado da doutrina, afirma que a responsabilidade do Estado será sempre objetiva, ainda no que diz respeito aos atos omissivos, sob o escopo da isonomia e da busca de igualdade de todos frente aos ônus do Estado. Aqui, encontramos Hely Lopes Meirelles, Celso Ribeiro Bastos, Yussef Said Cahali, entre outros. Para esses autores, a Constituição Federal não fez qualquer ressalva ao artigo 37, § 6º, quando da utilização do verbo “causarem”, pelo que indissociável, também, das condutas omissivas. Aduzem, ademais, que entender o contrário vai de encontro à evolução da responsabilidade civil do Estado tendente à objetivação, configurando um verdadeiro e inaceitável retrocesso histórico. Na mesma linha, seguem opondo os demais argumentos da Teoria Subjetiva da Responsabilidade por atos omissivos, afirmando que a conduta omissiva é, também, do ponto de vista jurídico, causa do dano e não apenas sua condução. Evidenciam-se, ademais, que a conduta omissiva é sempre contrária à lei, e em face de sua gravidade necessária a responsabilização objetiva do Estado, porquanto imperiosa à manutenção da ordem pública e da paz social. O Ministro Carlos Britto sustenta a responsabilidade objetiva por atos omissivos. Nesse sentido: O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. (RE 327.904, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 15-8-06, DJ de 8-9-06)

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Tendo em vista o que foi dito é possível concluir que permanece o conflito doutrinário e pretoriano em relação a responsabilidade civil do Estado por atos omissivos. Nada impede, sem embargo dos ilustres doutrinadores que entendem de maneira diversa, é nítida a tendência à objetivação na atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Para concluir, valemo-nos das palavras de Sílvio de Salvo Venosa argumentando que em um primeiro momento parece

que a responsabilidade objetiva do Estado abriga, também, suas omissões. Se faz, porém, a necessidade de serem ponderados os argumentos em contrário, sob o risco de se estender em demasia a responsabilidade do Estado e inviabilizar, na prática, a Administração. Destarte, caberá à jurisprudência e aos estudos de direito administrativo estabelecer os limites e pressupostos desse aparente alargamento. Fator importante e que deve ser levado em conta é a teoria da falta do serviço. Essa encontra espaço justamente na discussão da responsabilidade do Estado por comportamentos omissivos, apesar de, como demonstrado anteriormente, tal teoria seja oriunda de um período histórico em que a responsabilidade do Estado era totalmente encarada sob o aspecto subjetivo. Há de se registrar, também, que de acordo com as ideias já versadas neste trabalho, no que tange a responsabilidade por omissão deve prevalecer, a despeito da nobre redação do art. 37, § 6º da CF, a verificação de culpa da administração, uma vez que aqui necessário se faz provar, diante das circunstâncias do caso concreto, o dever de agir ao qual estava vinculado o Estado. Desse modo, não haveria possibilidade de se permitir aqui a incidência da teoria objetiva de responsabilidade da administração, uma vez que a prova do dever de agir, que se faz necessária, é, consequentemente, verdadeira prova de culpa do Estado. É, de fato, a demonstração de que o Estado deveria agir, mas que não o fazendo, sua omissão fora condição para a existência do dano. É importante, portanto, aqui deixar claro que a expressão falta do serviço poderia gerar confusões a ponto de ser interpretada como maneira de responsabilização objetiva do Estado. Tal desordem, como ressalta Celso Antônio Bandeira de Mello, advém da defeituosa tradução da palavra francesa faute. Na França, o seu real significado é o de culpa. Comprovada que a expressão falta do serviço é produto de uma errônea tradução, trazendo a idéia de algo objetivo. Seguindo essa linha de raciocínio, como nos casos de responsabilidade por omissão se exige uma análise objetiva do ato administrativo, tal análise também não deve ser confundida com a teoria objetiva da responsabilidade. Quando se fala em análise objetiva do ato administrativo, em verdade, estáse referindo à verificação do ato administrativo diante dos padrões normais de conduta na prestação do serviço público. De forma a exemplificar, guardando as diferenças básicas das disciplinas do direito, tal concepção seria o que no Direito Penal se chama de dever objetivo de cuidado, que encontra respaldo também no estudo da culpa.

Assim,

como

a análise

objetiva do ato administrativo impõe um caminho que se passa pelo estudo da culpa (negligência, imperícia e imprudência), esta não deve ser confundida com a teoria objetiva de responsabilidade, que se prende somente à apreciação do fato administrativo, do seu resultado e do respectivo nexo de causalidade, sem penetrar no aspecto subjetivo, a culpa. Por fim,

outro fator importante, diz respeito ao nexo de causalidade na omissão. Nos casos de omissão, esta não deve funcionar como causa de qualquer resultado, uma vez que se a omissão é o não agir, obviamente nada poderia surgir naturalisticamente de um comportamento inerte. Em outras palavras, nada poderia surgir do nada. Nesse entendimento, há de se considerar que a omissão não funciona como causa de qualquer resultado, mas como verdadeira condição de existência de um determinado evento danoso. Como resultado do que foi abordado, conclui-se que a teoria da falta do serviço permanece aplicável em sede de responsabilidade por omissão, valendo, portanto, nesse aspecto, a apreciação de culpa na atividade administrativa lesiva. Assim, apesar da possibilidade de muitos confundirem a teoria da falta do serviço com a responsabilidade objetiva da administração, ela tem lugar que se circunscreve á verificação da culpa. Em verdade, a expressão francesa faute du service, não encontra correta tradução para o português, pois que tradução de faute é indicativa de culpa. Ainda, por fim, há de se sustentar que na omissão do Estado, esta não funciona, propriamente, como causa de qualquer resultado, pois nada pode surgir da ausência de comportamento.Assim,no que tange a análise do comportamento omissivo, correto seria falar em nexo condicional do que em nexo causal, visto que a omissão não é causa, mas verdadeira condição do evento lesivo.

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C136r

Caires, Luan Francisco Pires Ribeiro Coelho Responsabilidade civil do Estado por omissão . / Luan Francisco Pires Ribeiro Coelho Caires._ _ Vitória da Conquista, 2012. 46 f. Monografia (Graduação em Direito) Orientador(a): Profª. Ariele Chagas Cruz Mattiello 1. Responsabilidade 2. Estado 3. Omissão I. Direito.

CDD 346.81022