M01141

FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE ALEXSANDRA DE SOUZA PEREIRA FAGUNDES

PEDÁGIO: CARACTERÍSTICAS E ASPECTOS CONTROVERTIDOS

VITÓRIA DA CONQUISTA - BA 2012

ALEXSANDRA DE SOUZA PEREIRA FAGUNDES

PEDÁGIO: CARACTERÍSTICAS E ASPECTOS CONTROVERTIDOS

VITÓRIA DA CONQUISTA - BA 2012

ALEXSANDRA DE SOUZA PEREIRA FAGUNDES

PEDÁGIO: CARACTERÍSTICAS E ASPECTOS CONTROVERTIDOS

Trabalho de conclusão de curso apresentado à Faculdade Independente do Nordeste, como requisito para aprovação na disciplina de OM2.

Orientador: Manoel da Silva Pessoa Jr.

BANCA EXAMINADORA

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Agradeço ao meu Deus, autor e consumador de tudo, sem Ele, nada sou e nada poderia ser ou fazer. Obrigada meu Deus por caminhar comigo em todos os momentos. Aos meus queridos pais, meu esposo, minhas filhas, meus amados irmãos e a todo aquele povo que sempre esteve ao meu lado, mesmo os mais distantes.

E, quando vos conduzirem às sinagogas, aos magistrados e potestades, não estejais solícitos de como ou do que haveis de responder, nem do que haveis de dizer. Porque na mesma hora vos ensinará o Espírito Santo o que vos convenha falar.

Lucas 12:11-12

RESUMO

A presente monografia enfatizará o estudo histórico da instituição do pedágio no Brasil e sua atual cobrança no ordenamento jurídico pátrio, analisando a inconstitucionalidade, tendo por base o artigo 5º, inciso XV da Constituição da República Federativa do Brasil, ao restringir o cidadão a livre locomoção em todo o território nacional, quando não lhe oferece via alternativa, com base na doutrina e jurisprudência. Com efeito, se o pedágio for um tributo, conforme entende boa parte da doutrina e jurisprudência pátrias, sua instituição e cobrança deverá obedecer, rigorosamente, as normas, constitucionais e infraconstitucionais, aplicáveis aos tributos em geral, o que implica em limitação a atuação do Estado. Por outro lado, em se considerando o pedágio uma exação não-tributária, ou seja, tarifa ou preço, seu manejo estará livre das amarras constitucionais aplicáveis aos tributos. Assim, o presente trabalho é no sentido de trazer à baila as principais discussões relacionadas ao tema para, ao final, chegar a uma conclusão coerente e satisfativa da proposta determinada.

Palavras chave: Pedágio – Taxa – Tarifa – Via Alternativa – Inconstitucionalidade.

ABSTRACT

This monograph will emphasize the historical study of the institution toll in Brazil and its current billing the national laws, analyzing unconstitutional, based on Article 5, section XV of the Constitution of the Federative Republic of Brazil, to restrict the citizen to free movement throughout the national territory, when it offers no alternative pathway, based on the doctrine and jurisprudence. Indeed, if the toll is a tribute, as believes much of the doctrine and jurisprudence homelands, their imposition and collection should follow strictly the rules, constitutional and infra, apply to taxes in general, which implies limiting the performance of State. Moreover, in considering the toll exaction one non-tax, or tariff or price, its management will be free from the shackles constitutional apply to taxes. Thus, this work brings to the fore the main discussions related to the topic to reach a consistent and satisfactory conclusion about the determined proposal.

Key-words: Toll – Rate – Fare – Alternative Pathway – Unconstitutionality.

SUMÁRIO

1 – INTRODUÇÃO ................................................................................................... 08 2 – NOÇÕES FUNDAMENTAIS DO PEDÁGIO ...................................................... 10 2.1 – CONCEITO DE PEDÁGIO .................................................................... 10 2.2 – ORIGEM DO PEDÁGIO ........................................................................ 12 2.3 – A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O PEDÁGIO ..................................... 13 2.4 – DESTINO DO PEDÁGIO ...................................................................... 15 2.4.1 – BASE DE CÁLCULO DO PEDÁGIO ....................................... 16 2.5 – LEI QUE REGULAMENTA O PEDÁGIO .............................................. 16 3 – NATUREZA TRIBUTÁRIA DO PEDÁGIO ......................................................... 18 3.1 – CONCEITO CLASSIFICAÇÃO DE TRIBUTO ...................................... 20 3.2 – TAXA .................................................................................................... 23 3.3 – TARIFA ................................................................................................. 25 4 – A INCONSTITUCIONALIDADE DO PEDÁGIO QUANDO NÃO HÁ VIA ALTERNATIVA ........................................................................................................ 27 4.1 – LESÃO AO DIREITO À LOCOMOÇÃO DIANTE DA INEXISTÊNCIA DE VIA ALTERNATIVA .................................................................................................. 28 4.1.1 – DIREITO DE IR E VIR ............................................................. 29 4.2 – ANÁLISE DOUTRINÁRIA DAS RODOVIAS PEDAGIADAS QUANDO INEXISTE VIAS ALTERNATIVAS ............................................................................ 33 4.3 – ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DAS RODOVIAS PEDAGIADAS QUANDO INEXISTE VIAS ALTERNATIVA .............................................................. 34 5 – CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................... 38 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................ 39

1 INTRODUÇÃO

Todos têm direito de locomover-se dentro do Território Nacional, direito este assegurado pela Constituição Federal em seu artigo 5°, LXVIII. Para Bulo1, “locomover significa andar, sair, passear, transitar, parar, ir, vir, ficar, estacionar, correr”.

Trata-se de liberdade da pessoa física, segundo a qual “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens” (art. 5º, XV da CF).

Neste trabalho pretende-se explanar acerca de uma forma (ao menos indireta) de arrecadação estatal, qual seja: a cobrança de pedágio nas rodovias brasileiras, principalmente por empresas privadas, concessionárias de serviço público, e sua inconstitucionalidade como se apresenta no cenário atual. Não tendo, contudo, a intenção de esgotar o assunto ou criar uma nova teoria.

A metodologia a ser utilizada basear-se-á em um estudo descritivo-analítico, desenvolvido através de pesquisa do tipo bibliográfica, mediante explicações embasadas em trabalhos publicados sob a forma de livros, revistas, artigos, enfim, publicações especializadas, imprensa escrita e dados oficiais publicados na Internet, que abordem direta ou indiretamente o tema em análise. A utilização e a abordagem dos resultados serão puras, à medida que terá como único fim a ampliação dos conhecimentos. Qualitativa, buscando apreciar a realidade do tema no ordenamento jurídico pátrio. E quanto aos objetivos, será descritiva, posto que, almeja descrever, explicar, classificar, esclarecer o problema apresentado. E exploratória, objetivando aprimorar as ideias através de informações sobre o tema em foco.

O primeiro capítulo ficou para a introdução deste trabalho monográfico; no entanto, no segundo capítulo far-se-á um breve estudo da origem do pedágio, mostrando em que momento ele apareceu, como ele vige na Constituição Federal Brasileira e uma pequena para que serve o pedágio, finalizando com a lei que o regulamenta.

1

BULOS, Vadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 178.

O terceiro capítulo será dedicado ao estudo do pedágio, indagando se esse é taxa ou tarifa, haja vista, que demasiadas correntes surgem para classificar o pedágio como taxa; outras ainda em maiores volumes para encaixá-lo como tarifa (ou preço público); tem quem ainda o entendem como uma espécie tributária autônoma e os que afirmam que o pedágio tanto pode ser taxa como tarifa.

Para Amaro2, ao falar do pagamento do pedágio pelo contribuinte afirma que: O que o contribuinte do pedágio faz não é utilizar um serviço do Estado; utiliza, sim, um bem público, e paga por utilizar esse bem. Se de taxa se quiser chamar essa prestação pecuniária (e teoricamente, nada impede que assim se designe a exação), trata-se de taxa de utilização de bem público, e não de taxa de serviço. (grifos no original)

Logo, para ele, o pedágio não se comporta nem como taxa e nem como tarifa, sendo apenas uma taxa de utilização do bem.

No último capítulo, falar-se-á da inconstitucionalidade do pedágio quando não há via alternativa. A ideia é de tentar demonstrar a inconstitucionalidade do pedágio, que a primeira vista parece ser um trabalho desgastante; ressaltando que este jamais teve ou terá a pretensão de esgotar toda a matéria, afirmando com veemência a certeza daquilo que nele consta e/ou certificando que o posicionamento contrário é o errado.

O que se pretende com este trabalho, é fazer com que, não só os estudantes de direito ou àqueles que lidam no dia a dia nessa área, estejam atentos aos assuntos que cercam o nosso cotidiano, no caso em estudo, o pedágio, que muito se fala e muito mais ainda se tem a falar.

2

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 73.

2 – NOÇÕES FUNDAMENTAIS DO PEDÁGIO

2.1 – CONCEITO DE PEDÁGIO

No sentido jurídico, o conceito da palavra pedágio, possui vários entendimentos; mediante isto, fica explicitado infra, algumas citações de grandes estudiosos no assunto.

Segundo Moraes3, a trajetória passível de cobrança do Pedágio, na idade média, era “[...] a simples passagem pelos caminhos ou áreas predeterminadas, seja a pé (pedágio), a cavalo, através de barco (barcagem) ou de veículo (rodagem), para ser devido o pedágio”.

Já Savaris4 ao conceituar o Pedágio lança: [...] é a importância exigida de um indivíduo que se utiliza, em sua circulação, de determinada via terrestre ou hídrica, natural ou artificial, pública ou privada. Especificamente no ordenamento jurídico brasileiro, pedágio é o valor exigido pela Administração, diretamente ou por meio de concessionário, que se manisfesta mediante tributo ou preço, pela utilização de via conservada pelo poder Público.

Nos dizeres de Berti5, o pedágio pode ser estabelecido como: “concessões relativas à Administração, que transfere a responsabilidade pela manutenção das estradas aos particulares, ante a falta de recursos públicos para custear tais encargos”. Ou seja, constitui-se no fato de o Poder Público transferir à iniciativa privada o encargo de executar obras e serviços para a conservação de rodovias.

Diante deste contexto, de acordo com o que foi abordado supra, os doutrinadores sempre trazem a cobrança para a utilização de passagem em troca de 3

MORAES, Bernardo do Ribeiro de. Compêndio de Direito Tributário. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.

337.

4 SAVARIS, José Antonio. Pedágio Pressupostos Jurídicos. Curitiba: Juruá, 2004, p. 102.

5 BERTI, Flávio de Azambuja. Pedágio: natureza jurídica. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2006.

vias conservadas, o Estado limitava aos seus administrados o direito de ir e vir, impondo a obrigação que era a cobrança do Pedágio.

Ainda hoje isso ocorre, todavia, quando há uma via alternativa de passagem, pode-se classificar a liberdade na escolha de tráfego; pois o passante pode optar utilizar uma via conservada ou uma via sem conservação. Insta mencionar, que o princípio da ilimitabilidade ao tráfego de pessoas e bens não almeja obstar, de modo absoluto, a exigência de impostos sobre a circulação de bens ou pessoas em operações interestaduais ou intermunicipais.

Vale ressaltar também, o conceito de Pedágio dado pelo De Plácido e Silva6, o qual traz um sentido júridico e bastante variado. Ele conceitua Pedágio como: Na terminologia jurídica, pedágio exprime propriamente a tributação Ou taxação devida pela passagem por uma estrada ou rodovia, por uma ponte ou qualquer outro lugar, onde o trânsito não se faça livre e gratuito.

O pedágio pode ser cobrado pelo próprio governo ou por particular, em consequência de concessão, que lhe é atribuída pelo governo, a respeito de estradas ou vias de comunicação particular.

O pedágio é também conhecido pelo nome de tributo de barreira, em face do sistema adotado para sua cobrança: uma barreira posta em meio da estrada, por ela não passa a pessoa ou veículo, sem que pague primeiro a taxa, que lhe é exigida.

Entende-se que é uma obrigação que é imposta pelo ente público na qual ele te ofereça uma via conservada.

Urge mencionar que no entendimento de Mello apud Savaris7, pedágio compreende: [...] a designação atribuída a uma cobrança passível de ser exigida dos usuários de via pública, a fim de acobertar despesas de construções, remunerar os trabalhos aí implicados ou relativos a sua permanente conservação, bom como serviços complementares disponibilizados a quem delas se utilize.

6 7

De Plácido e Silva. Vocabulário Jurídico. 25. ed. Forense: Rio de Janeiro, 2004, p. 1018.

SAVARIS, José Antônio. Pedágio Pressupostos Jurídicos. Curitiba: Juruá, 2004, p. 35.

2.2 – ORIGEM DO PEDÁGIO

A origem do pedágio é encontrada na Antiguidade, havendo notícias do instituto no Egito, na Pérsia e na Roma. Em nosso país encontramos os direitos de barcagem e os direitos de pedágio utilizados nos tempos do Brasil Império. Com o passar do tempo, o pedágio passou a ser mais bem utilizado como instrumento de custeio das estradas e de sua manutenção.

Originário do latim pedaticum, o Pedágio significa o local onde se põe o pé.

Esse tipo de cobrança pela utilização de estradas; surgiu primeiramente em Roma e posteriormente, no século XVIII na Inglaterra, onde era cobrado das pessoas que trafegava em carruagem, nas estradas cuja conservação era realizada pela Coroa8.

Meirelles9, comentando sobre a origem da cobrança do pedágio, expõe: Desaparecendo sua cobrança no século XIX, ressurgiu em nossos dias nos Estados Unidos da América do Norte, precisamente em 1940, quando se inauguraram as primeiras auto-estradas, ou viasexpressas como as denominam os norte-americanos. Tais rodovias ficaram sob a administração das empresas de estradas de barreira ou mesmo de autarquias que passaram a cobrar pedágio para obtenção de recursos para construção e manutenção dessas viasexpressas [...]

Destarte, como se percebe ao longo da historia, a instituição da cobrança pelo deslocamento de pessoas, animais, bem como carruagens pela utilização de vias públicas, foram impostas, compulsoriamente, como meio de recursos para desenvolvimento de estradas e rodovias.

No plano constitucional interno, o pedágio teve sua primeira aparição na Carta de 1946, em especial o art. 27, que bem reproduz o princípio da liberdade de tráfego, o qual será melhor mencionado no próximo tópico.

A Carta Magna de 1967 (art. 20, II) ratificou a anterior previsão do pedágio, como ressalva ao princípio constitucional da ilimitabilidade ao tráfego de pessoas e 8

MEIRELES, Hely Lopes. Pedágio – condições para sua cobrança. Revista dos Tribunais. Consultas e Pareceres.

São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda, n 430, 1971, p. 34.

9 MEIRELES, Hely Lopes. Revista dos Tribunais. p. 34.

bens. À época, entendia-se, de modo consensual na doutrina e jurisprudência, que esta ressalva expressa no princípio tributário revestia a figura do pedágio da indumentária de tributo, na espécie de “taxa”.

Atualmente, à luz da Constituição Federal de 1988, temos a menção ao pedágio, no art. 150, V, como ressalva ao princípio tributário da ilimitabilidade ao tráfego de pessoas e bens, à semelhança da previsão constante dos textos constitucionais de 1946 e 1967.

Veja o que Vasques apud Savaris10 relata sobre a origem do pedágio no Brasil: A primeira via de rodagem no Brasil, a estrada „União e Industria‟ foi concedida por força do decreto do governo imperial de nº 1301 de 074/08/1852.

Ainda em 1848, já havia autorizado a contratação de investidor privado para a construção e exploração econômica de ponte sobre o rio São Francisco. O artigo 4º da lei em questão definia a importância que poderia ser exigida dos usuários, valendo sua transcrição: Art. 4º. Aos empresários fica concedido o privilegio de arrecadar na sobredita ponte espaço de 40 anos as taxas seguintes: &1 – de cada pessoa a pé, vinte réis: &2 – de cada pessoa a cavalo, ou por cada animal carregado, cento e sessenta réis: &3 – de cada animal vacum, cavallar ou nuar, tocados, cento e vinte réis: &4 – de cada um carro, compreendendo os animais que o tirarem até o número de dez, oitocentos réis.

2.3 – A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O PEDÁGIO

A cobrança do pedágio na vigência da legislação brasileira possui o intuito de desenvolvimento para as rodovias. Veja o que a Constituição Federal de 1946 traz em seu artigo 27: Art. 27 - É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer limitações ao tráfego de qualquer natureza por -meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de taxas, inclusive pedágio, destinada exclusivamente à 10

SAVARIS, José Antônio. Pedágio Pressupostos Jurídicos. Curitiba: Juruá, 2004, p. 46/47.

indenização das despesas melhoramento de estradas.

de

construção,

conservação

e

O texto constitucional fez com que à União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituíssem o pedágio de forma indenizatória, para cobrir com as despesas de construção, conservação e melhoramentos das rodovias.

A inclusão do Pedágio na qualidade de taxa, como ocorreu com a Constituição de 1946, segundo Meireles, ocorreu por conta de um erro de técnica do constituinte. Veja parecer do doutrinador: A inclusão do pedágio dente as taxas deveu-se evidentemente a um erro de técnica de 1946, não muito feito a moderna terminologia dos tributos e preços. Mas o deslize foi percebido pelo Deputado Souza Costa que durante a discussão do dispositivo (art. 27), chamou atenção do plenário para que considerasse o pedágio uma taxa [...].(Revistas dos Tribunais, p. 45)

O mesmo erro repetiu-se com a Constituição de 1967, tratando Pedágio como taxa, veja-se: Art. 20 – É vedado à União, ao DF, aos Estados e aos Municípios: I - [...]

II – estbelecer limitações ao tráfego, no território nacional, de pessoas ou mercadorias, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, exceto o pedágio para atender ao custo de vias de transporte;

A Emenda Constituicional nº 1/69, corrigiu o erro até então existente na Constituição de 1967 e na anterior, trazendo nova redação ao artigo 19, inciso II, passando a considerar o Pedágio como preço público, dispensando a autorização para ser cobrado pelos concessionários de serviço público, observe: Art. 19 - É vedado à União, ao DF, aos Estados e aos Municípios: I - [...]

II – estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou mercadorias por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais;

Considerando que a referência ao Pedágio constitui de norma Constitucional capaz de exigir dos administrados sua cobrança pela utilização das vias conservadas pelo Administrador Público, tal exigência esbarra-se no princípio fundamental de locomoção – direito de ir e vir, garantido ao cidadão.

2.4 – DESTINO DO PEDÁGIO

A Lei 7712/88 dispõe sobre a cobrança de pedágio nas Rodovias Federais.

Prevê que "o montante calculado para ser arrecadado com o pedágio não poderá ultrapassar ao necessário para conservar as rodovias federais, tendo em vista o desgaste que os veículos automotores, utilizados no tráfego, nelas provocam, bem como a adequação dessas rodovias às necessidades de segurança do trânsito" (art.

3o.). A aplicação dos recursos deveria obedecer a seguinte proporção: conservação 22%; restauração/melhoramento 50%; Adequação de capacidade 20%; operação do sistema 8%. Veda ainda "a aplicação dos recursos provenientes do pedágio em despesas com pessoal" (art. 6o., par. 2o.).

O Decreto nº 97.532/89 aprovou o regulamento sobre a cobrança do pedágio nas rodovias federais. O artigo 2o. deste Decreto, trata da finalidade do pedágio: " A finalidade do pedágio é arrecadar recursos visando à conservação de rodovias federais, compreendendo as atividades de manutenção, restauração, melhoramento e adequação de capacidade, da via conservada, bem como às necessidades da segurança do transito".

O serviço público não tem que obrigatoriamente ser prestado diretamente pelo Poder Público. Tanto é verdade que ultimamente proliferam as concessões de rodovias para administração de particulares. A Concessão encontra sua raiz no artigo 175 da Constituição, segundo o qual "incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos." A Lei Federal no. 8.987/95, dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição. Em seu artigo 43, extinguiu todas as concessões de serviços públicos outorgadas sem licitação.

2.4.1 – Base de Cálculo do Pedágio

A base de cálculo do pedágio deverá ser o custo do serviço, afeto à conservação, isso se considerar o pedágio como tributo na modalidade “taxa”.

Partindo desse ponto de vista, a entidade impositora deverá adotar parâmetros razoáveis, adstritos ao nível utilizado e de conservação da via, quais sejam, o tipo de veículo, a distância percorrida, entre outros; contudo não poderão levar em conta grandezas que não apresentem pertinência com a aferição do custo da atividade estatal, por exemplo, aquelas ligadas ao valor venal do veículo automotor.

2.5 – LEI QUE REGULAMENTA O PEDÁGIO

Evitando anexos, traz-se no bojo deste trabalho a lei que regulamenta o pedágio. Essa lei revogou a Lei nº 7.712, de 22 de dezembro de 1988. A apresentação dessa lei vem fechar o assunto das noções fundamentais do pedágio.

Presidência da República Casa Civil

Subchefia para Assuntos Jurídicos LEI Nº 8.075, DE 16 DE AGOSTO DE 1990.

Dispõe sobre a extinção do Selo Pedágio e a instituição de mecanismos de financiamento para o setor rodoviário.

O PRESIDENTEDA REPÚBLICA, faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei: Art. 1º É extinta a cobrança de pedágio, pela utilização de rodovias federais, através do selo pedágio, de que trata a Lei nº 7.712, de 22 de dezembro de 1988.

Art. 2º É o Poder Executivo autorizado a baixar as normas complementares que se fizerem necessárias ao cumprimento do disposto no art. 1º desta lei.

Art. 3º O Poder Executivo proporá, em prazo não superior a cento e vinte dias, projeto de lei dispondo sobre mecanismo de financiamento para a construção e manutenção de rodovias.

Art. 4º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, revogada a Lei nº 7.712, de 22 de dezembro de 1988.

Brasília, 16 de agosto de 1990; 169º da Independência e 102º da República.

FERNANDO COLLOR Ozires Silva

3 – NATUREZA TRIBUTÁRIA DO PEDAGIO

Muitas são as divergências doutrinárias quanto à natureza jurídica do pedágio, uns entendem tratar-se de tributo na modalidade taxa, enquanto outros comparam a preço público na qualidade de tarifa.

A primordial distinção entre os dois institutos é o corte epistemológico da compulsoriedade. Ausente nesta e presente naquela, compulsoriedade, aliada a presença de via alternativa que vai dizer se o valor cobrado é taxa ou tarifa.

Enquanto taxa, o pedágio deverá assumir a aplicação das normas jurídicas aplicáveis aos tributos em geral, ou seja, os princípios constitucionais tributários, os quais são: Princípio da legalidade tributária, Princípio da anterioridade tributária, Princípio da isonomia tributária, Princípio da irretroatividade tributária, Princípio da vedação do confisco, Princípio da não limitação ao tráfego de pessoas e bens e a ressalva do pedágio, etc. Contraparte, se o pedágio for visto como uma exação não tributária, não lhe pertencerá às limitações constitucionais ao poder de tributar.

Segundo Sabbag11 “a questão apresenta-se bastante problemática, o que nos move, desde já, a título de uma melhor inserção no estudo do tema a apresentar os principais pontos de divergência que alimentam a controvérsia a cerca da natureza do pedágio”: os quais são eles: I – o pedágio é prestação comumente arrecadada e fiscalizada por entidade privada com fins lucrativos (as concessionárias), que se colocam na condição de “sujeitos ativos” – um paradoxo inconcebível no campo da obrigação tributária, uma vez que a sujeição ativa deve ser exercida por pessoa política de direito público interno. O pedágio é rotineiramente cobrado por empresa privada concessionária da exploração da via. Em alguns estados, todavia, como o Rio Grande do Sul e São Paulo, há trechos de rodovias estaduais, por cujo uso se cobra pedágio, em vias administradas por autarquia estadual ou por sociedade de economia mista, controlada pelo Estado; II – o pedágio é prestação instituída e reajustada por atos diversos da lei, o que afasta da exação a vestimenta tributária, da qual depende a aplicação do princípio da legalidade tributária;

11

SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 259 a 261.

III – o art. 150, V, “parte final”, da CF, dispõe sobre pedágio como ressalva a um princípio tributário, levando o intérprete a associá-lo com a facilidade à fenomenologia tributária, o que avocaria, de modo inexorável, a aplicação dos princípios constitucionais tributários, entre os quais o princípio da legalidade; IV – não havendo a existência de via alternativa - rodovia de tráfego gratuito, localizado paralelamente àquela por cujo uso se cobra o pedágio -, a exação se torna compulsória, sem liberdade de escolha, o que reforçaria a feição tributária, própria da taxa; V – como taxa, na forma “pedágio-taxa”, não se admite o fato gerador calcado na utilização “potencial” do serviço público (específico e divisível), haja vista o pedágio depender da “utilização efetiva” das vias conservadas pelo Poder Público, consoante a previsão constitucional; VI – como taxa, exsurge outro problema: a compatibilidade com o fato gerador previsto para esta exação, ou seja, a prestação de serviço público.

O pedágio não será cobrado por essa prestação de serviço, mas pela “utilização efetiva” do bem (via conservada) ao qual se referem os serviços prestados.

VII – o art. 146, II, CF, dispõe que a lei complementar deverá dispor sobre as normas gerais de Direito Tributário e, especialmente, sobre a definição de tributo e suas espécies. Sendo assim, enquadrando-se o pedágio como uma taxa, há de haver a publicação de uma lei complementar que venha disciplinar as normas gerais da exação.

Os itens supracitados revelam o quão problemático se apresenta o estudo da natureza jurídica do pedágio, que diverge em todo o tempo, dificultando com isso, sua definição conceitual.

O que se tem utilizado como critério para distinguir a taxa da tarifa é a compulsoriedade (ou não) do uso do serviço. Se ao usuário é oferecida a opção entre o usar ou não o serviço, surgiria a tarifa; inexistindo a opção, despontaria a taxa. De acordo com Sabbag12, “os defensores dessa tese amparam-se na antiga Súmula n. do STF, editada na vigência da Constituição de 1946”, segundo a qual: “preços de serviços públicos e taxas se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituíram”.

Alude o art. 150, V, parte final, do texto constitucional de 1988, o pedágio aparece como uma ressalva ao princípio constitucional afeto a tributos – o princípio 12

SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. p. 268.

da liberdade ao tráfego de pessoas e bens. A indigitada ressalva parece oferecer ao pedágio a induvidosa feição tributária. Nesse pensamento, a doutrina, de modo uníssono, vem entendendo que o pedágio pode assumir a forma de tributo.

Luciano Amaro (2008 apud Sabbag13 2012), adotando de modo categórico a feição tributária para o pedágio, assim discorre sobre a mencionada ressalva: Essa disposição deu legitimação constitucional expressa ao pedágio.

Além disso, reconheceu-lhe a natureza tributária (por oposição à ideia de que ele traduziria um preço público), pois essa figura está referida num dispositivo que cuida de tributos, e como exceção a um princípio que limita a criação de tributos.

Vale ressaltar que o posicionamento doutrinário majoritário, na linha de defesa da feição tributária do pedágio, está baseado na adoção de um exclusivo critério topológico-normativo, fiel à previsão do instituto em capítulo próprio de tributos, no texto constitucional, afirma Sabbag. Este posicionamento afasta outros recursos interpretativos sistêmicos que possam trazer a lume uma configuração mais abrangente da natureza jurídica do pedágio.

3.1 – CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO DE TRIBUTO

Tributo é toda prestação em dinheiro, exigida, obrigatoriamente, pelos entes políticos, de quem revele capacidade contributiva, ou que se relacione direta ou indiretamente à atividade estatal específica, com vista à obtenção de recursos para o financiamento do Estado, ou para o financiamento de atividades realizadas pelo próprio Estado, ou por terceiros no interesse público.

Luciano Amaro define tributo como “a prestação pecuniária não sancionatória de ato ilícito, instituída em lei e devida ao Estado ou as entidades não estatais de fins de interesse público”.

13

SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário.

O Código Tributário Nacional também o define “Art. 3°: Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. Dessa forma o art. 3º do CTN conceitua o tributo como um gênero do qual existem três espécies, a saber: impostos, taxas e contribuições de melhoria. Essa classificação encontra-se no artigo 145 da CF, infracitado:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públias.

Em sua clássica obra Hipótese de Incidência Tributária, Geraldo Ataliba 14 analisa um dos termos da definição de tributo, aduzindo o significado de seus elementos: OBRIGAÇÃO: vínculo jurídico transitório, de conteúdo econômico, que atribui ao sujeito ativo o direito de exigir do passivo determinado comportamento e que a este põe na contingência de praticá-lo, em benefício do sujeito ativo; PECUNIÁRIA: circunscreve-se, por este adjetivo, o objeto da obrigação tributária: para que esta se caracterize, no direito constitucional brasileiro, há necessidade de que seu objeto seja: o comportamento do sujeito passivo consistente em levar dinheiro ao sujeito ativo; EX LEGE: a obrigação tributária nasce da vontade da lei, mediante a ocorrência de um fato (fato imponível) nela descrito. Não nasce, como as obrigações voluntárias, da vontade das partes. Esta é irrelevante para determinar o nascimento deste vínculo obrigacional; QUE NÃO SE CONSTITUI EM SANÇÃO DE ATO ILÍCITO: o dever de levar o dinheiro aos cofres (tesouro = fisco) do sujeito ativo decorre do fato imponível.

Este, por definição, é fato jurídico constitucionalmente qualificado e legalmente definido, com conteúdo econômico, por imperativo da isonomia (art. 5º, caput e inciso I da CF), não qualificado como ilícito.

Dos fatos ilícitos nascem multas e outras consequência punitivas, que não configuram tributo, por isso não integrando seu conceito nem submetendo-se a seu regime jurídico; CUJO SUJEITO ATIVO É 14

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6ª ed., 11ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 35.

EM PRINCÍPIO UMA PESSOA PÚBLICA: regra geral ou o sujeito ativo é uma pessoa pública ou “meramente administrativa”; CUJO SUJEITO PASSIVO É UMA PESSOA POSTA NESTA SITUAÇÃO PELA LEI: a lei designa o sujeito passivo. A lei que qualifica o sujeito passivo explícito, o “destinatário constitucional tributário.” Geralmente são pessoas privadas as colocadas na posição de sujeito passivo, sempre de pleno acordo com os desígnios constitucionais. Em se tratando de impostos, as pessoas públicas não podem ser sujeito passivo, devido ao principio constitucional da imunidade tributária (art. 150, VI). Já no que se refere a tributos vinculados, nada impede que, também, pessoas públicas deles seja contribuintes.

De acordo com entendimento doutrinário uníssono, defende-se que subsistem 5 (cinco) tributos no atual sistema tributário constitucional brasileiro, à luz da intitulada teoria pentapartida; que não iremos discutir aqui, haja vista, não é esse o foco deste trabalho.

A classificação dos tributos tem a finalidade de delimitar o exercício de competências impositivas outorgadas à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios.

Geraldo Ataliba15, afirma que ao analisarmos a hipótese de incidência de um tributo, conseguimos verificar se esta consiste ou não numa atividade estatal e, a partir daí, chegaremos a duas categorias distintas: tributos vinculados e não vinculados.

Ainda em consonância com o autor supracitado, os tributos vinculados são aqueles cuja hipótese de incidência consiste numa atividade estatal, e os tributos não vinculados são aqueles cuja hipótese de incidência é um fato ou acontecimento qualquer e não consiste numa atividade estatal.

Nesse passo, resta claro que para encontrar a natureza jurídica de qualquer tributo posto a análise, basta verificar detalhadamente a sua hipótese de incidência.

15

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência tributária. 6ª ed., 11ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 132.

3.2 – TAXA

Observando o estabelecido no art. 77 do CTN, taxa é o “tributo que tem como fato gerador o exercício regular do poder de policia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível prestado ao contribuinte”.

Segundo o art. 79, I, “b”, do CTN, os serviços ensejadores da taxa de serviço consideram-se utilizados “potencialmente” pelo contribuinte quando, sendo de utilização compulsória, são postos à sua disposição mediante atividade e administrativa em efetivo funcionamento. Desde que o serviço seja de “utilização compulsória”, o uso potencial do serviço público ensejará a recolha da taxa.

Esse serviço de “utilização compulsória” será aquele cujo destinatário não possa prescindir, dentro de uma certa coletividade,

o qual dota-se de uma

compulsoriedade decorrencial, por quanto se mostra como produto do imperativo de ordem pública que tende à satisfação das necessidades e prerrogativas dos cidadãos-administrados. De certo, trata-se de uma “utilização forçada”, assevera Sabbag16, que independe da vontade do utente, uma vez nítida a função indelegável do Estado.

A taxa é um tributo imediatamente vinculado à ação estatal, atrelando-se à atividade pública, e não à ação do particular. Por essa razão Carvalho 17 diz: “que os tributos podem ser vinculados a uma atuação do Estado – taxas e contribuições de melhorias – e não vinculados – impostos”.

O ilustre doutrinador Luciano Amaro18 assevera: “o fato gerador da taxa não é um fato do contribuinte, mas um fato do Estado. O Estado exerce determinada atividade e, por isso, cobra a taxa da pessoa a quem aproveita aquela atividade”.

Em consonância com o entendimento do Amaro, o Hugo de Brito Machado 19 também discorre sobre o tema, veja citação:

16

SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. p. 265.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito tributário, 16. ed. p. 35.

18 AMARO, Luciano. Direito tributário Brasileiro, 14. ed. p. 31.

17

Taxas, por último, são tributos que se definem por apresentarem, na hipótese da norma, a descrição de um fato revelador de uma atividade estatal, direta e especificadamente dirigida ao contribuinte, e a análise de sua base de cálculo deverá exibir, forçosamente, a medida da intensidade da participação do Estado.

Por conseguinte, como já fora mencionado, a taxa tem o seu fato gerador vinculado a uma atividade estatal específica em relação ao contribuinte. Avulta-se, pois, que a taxa é vinculada a serviço público ou ao exercício do poder de polícia.no primeiro caso, o serviço público deve ser específico e divisível, ou seja, deve haver uma individualização na forma como é prestado o serviço, e este, deve ser mensurado e cobrado a partir da efetiva prestação a cada contribuinte. Já no segundo caso, ocorre a possibilidade de o Estado praticar atividades, em nome do interesse coletivo, com a missão de garantir a paz, o bem-estar e a ordem coletiva, controlando a liberdade dos indivíduos para proteger os interesses da sociedade.

Finalizando essa breve abordagem da taxa com maestria, Hadara20 define taxa como: Espécie tributária que é, tem sua cobrança inteiramente submetida ao regime de direito público. É uma obrigação ex lege, só podendo ser exigida dos particulares em razão do exercício regular do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição (art. 145, II da CF). Ela pressupõe atuação concreta do Estado diretamente referida ao obrigado. Tarifa ou preço público, ou simplesmente preço, outra coisa não é senão a contraprestação paga pelos serviços solicitados ao Estado, ou pelos bens por ele vendidos e que se constitui em sua receita originária, em contraposição à taxa, que se constitui em sua receita derivada.

19

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 29ª ed., revista, atual. e revisada. São Paulo: Malheiros, p. 431.

20 HARADA, Kiyoshi. Pedágio é taxa e não tarifa. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 38, 1 jan. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/1428>. Acesso em: 10 nov. 2012.

3.3 – TARIFA

Tarifa não é tributo, tarifa é espécie de preço público, independendo de lei, mas de contrato administrativo. Portanto sua obrigação é contratual. É uma contraprestação paga pela utilização de serviços públicos não essenciais realizados indiretamente pelo Estado, cobrança essa facultativa e paga em moeda. No campo das tarifas (ou preços públicos) prevalecem às regras do Direito Privado, por não serem tributos.

Nas palavras do Ilustre Professor Paulo de Barros Carvalho21: O preço público consiste na remuneração decorrente da prestação de serviço de interesse público, ou do fornecimento ou locação de bens públicos, efetivada em regime contratual e não imposta compulsoriamente às pessoas. Em suma, o preço público remunera o serviço público prestado, sob o regime de direito privado, por empresas concessionárias. Visto do ângulo daquele a quem onera, é o valor pecuniário que os usuários devem pagar à empresa concessionária toda vez que se utilizarem do serviço prestado; examinado pela óptica de quem desempenha, é a importância que a empresa concessionária está autorizada a cobrar, dos usuários, em função dos serviços públicos efetivamente realizados.

Corrobora-se, pois, que a tarifa existe porque há um acordo de vontades com a finalidade de criar, modificar ou extinguir um direito, ou seja, para haver tarifa é preciso haver contrato.

Quem faz uma explicação plausível acerca da tarifa, é o Leandro Paulsen 22, em sua obra Direito Tributário Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência: [...] O preço público, por sua vez, não é tributo, constituindo, sim receita originária decorrente da contraprestação por um bem, utilidade ou serviço numa relação de cunho negocial em que está

21

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário Linguagem e Método. 2ª ed. revisada. São Paulo, Noeses, 2008, p. 433.

22 PAULSEN, Leandro. Direito Tributário Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. 10ª ed. revista e atualizada, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 41.

presente a voluntariedade [...]. A obrigação de prestar, pois, em se tratando de preço público, decorre da vontade contratante.

Para o Hugo de Brito Machado23, a vicissitude que envolve as divergências entre taxa e tarifa se situa na área dos serviços, onde vários critérios têm sido apontados pelos estudiosos da Ciência e Finanças e do Direito Financeiro para estabelecer tal distinção. Um desses critérios seria a compulsoriedade, sempre presente em relação à taxa, e ausente em relação ao preço, que seria facultativo.

Em consonância com o Hugo de Brito Machado, nos domínios da Ciência e das Finanças, não é fácil firmar a controvérsia entre taxa e preço público. Isso porque a elucidação do seja atividade específica do Estado enseja divergências insuperáveis, vez que aquilo que em determinado lugar considera-se atividade própria do Estado, em outros lugares pode não ser assim considerado - e até em um mesmo lugar hoje pode ser considerado atividade própria do Estado aquilo que o não era ontem.

Desta forma, enquanto a taxa tem sua cobrança inteiramente submetida ao regime de direito público, precisamente ao regime tributário, a tarifa nada mais é do que a contraprestação paga pelos serviços pedidos ao Estado ou pelos bens por ele vendidos, afirma Harada24.

Encerrando este capítulo, vale ressaltar, que o objetivo desse trabalho não é estudar a distinção entre taxa ou tarifa, ou seja, dizer se pedágio é tarifa ou taxa, e sim, pesquisar bibliograficamente a inconstitucionalidade do pedágio, quando este não oferece uma via alternativa, tema que será abordado a seguir.

23

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 29ª ed. revista, atual. e revisada. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 430.

24 HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 16ª ed. revista e ampliada. São Paulo: Atlas, 2007, p. 69.

4 – INCONSTITUCIONALIDADE DO PEDÁGIO QUANDO NÃO HÁ VIA ALTERNATIVA

Ultrapassada a discussão acerca da natureza jurídica do pedágio, fica fácil entender o motivo da sua inconstitucionalidade. Tal fato ocorre, pois o pedágio tem natureza jurídica de tributo, na maioria das vezes – quando não há via alternativa – e, por logo, taxa. Porém, a titularidade da cobrança desta taxa é exclusiva do Poder Público, como explicita o art. 145, II, CF, c/c art. 77, CTN, não sendo possível o particular aparecer como credor da obrigação tributária.

Na maioria esmagadora dos pedágios, quem cobra como autora da obrigação tributária é a concessionária e não o Poder Público. Se assim o faz, é de forma inconstitucional. Isto por que a Carta Magna deixa claro que a cobrança da taxa é feita pelo Estado e não por um particular.

Caso não fosse suficiente, ainda flagrante inconstitucionalidade por conta do bloqueio/impedimento à liberdade fundamental do livre tráfego de pessoas e bens.

Em sendo as cláusulas pétreas hierarquicamente superiores às demais normas constitucionais, estas não podem, de forma alguma, contrariar aquelas, o que vem ocorrendo.

Como se observou, cobra-se o pedágio tão somente pela utilização efetiva do serviço de conservação de rodovias, uma vez que sob o errôneo regime de direito privado, à luz do texto constitucional. Desta maneira, pode-se exigir o pedágio pelo concreto e real uso da conservada via trafegável, e jamais pela sua disponibilidade, como fazia crer o texto da carta de 1967.

Segundo Sacha Calmon Navarro Coelho25, “o pedágio não pode ser instituído ao fundamento de construir estradas. Este fato não é serviço, é obra”.

A esse propósito, Luciano Amaro26, argumenta:

25 26

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à Constitucional de 1988. 7 ª ed. p. 70.

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 14 ed. p. 49.

Não é a construção de uma estrada, per si, que embasa a exigência do pedágio; pois essa obra pública pode dar lugar à contribuição de melhoria. Já o pedágio é cobrável de quem trafegue pela via pública, e, por isso, frui a utilidade propiciada pela obra do Estado”.

Posto isso, o fato jurídico-tributário que enseja o pedágio haverá de ser a utilização da via pública, e não a sua “construção” em si, ou mesmo a sua “conservação”. Ademais, a mencionada utilização deve ser efetiva, e não simplesmente “potencial”27.

Assevera Sabbag28: Nota-se, dessarte, que o legislador constituinte de 1988, na trilha do que haviam feito os legisladores de 1946 e 1967, decidiu prever a possibilidade de custear a conservação das vias públicas por pedágio, a ser pago pelos usuários dessas “vias públicas conservadas” – expressão que, conquanto pareça óbvia, não o é, uma vez que no Brasil, desgraçadamente, coexistem rodovias em bom estado de conservação e outras em precário estado de trafegabilidade, sendo estas responsáveis, entre outros motivos, por centenas de acidentes que custam a vida de centenas de usuários.

4.1 – LESÃO AO DIREITO À LOCOMOÇÃO DIANTE DA INEXISTÊNCIA DE VIA ALTERNATIVA Em 19 de abril de 2005, REsp n. 417.804-PR, a 1ª Turma do STJ, sob a relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, julgou uma importante questão ligada ao pedágio e a possível lesão ao direito constitucional à locomoção, diante da inexistência de via alternativa. Ação pública, promovida pelo Ministério Público Federal, em face da União e de Órgãos paranaenses – Departamento de Estradas de Rodagem (DNER), Departamento de Estradas de Rodagem (DER) do Estado e Rodovias Integradas do Paraná S.A. (VIAPAR) – visando à sustação da cobrança de pedágio nas rodovias, bem assim a devolução dos valores já recebidos a esse título.

27 28

AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 14ª ed. p. 49.

SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário. p. 263.

Segundo o autor da demanda, diante da inexistência de via alternativa, a cobrança do pedágio ofendia o direito de à livre locomoção, sem trazer critérios isonômicos de descrime para as pessoas de baixa renda.

A esse respeito, o doutrinador Hely Lopes Meireles29, sempre apontou que o pedágio – um preço público, para ele – deve ser condicionado à existência de obra que traga ao usuário uma condição favorável de trafegabilidade e de via alternativa.

Observe as palavras do eminente administrativista.

O pedágio pode, pois, ser exigido pela utilização de rodovias, pontes, viadutos, túneis, elevadores e outros equipamentos viários que apresentem vantagens específicas para o usuário, tais como o desenvolvimento de alta velocidade, encurtamento de distancias, maior segurança, diversificando-os de obras semelhantes que se ofereçam como alternativa para o utente. Na doutrina corrente, dois são os requisitos que legitimam a cobrança desse preço público: a condição especial da obra, mais vantajosa para o usuário, e a existência de outra, de uso comum, sem remuneração. Sem estes requisitos torna-se indevida a cobrança do pedágio.

O que se percebe ao longo do estudo, que a inconstitucionalidade do pedágio, só vai ser percebida quando este é cobrado de forma que feria lei que o estabeleça, como assim; quando o pedágio é constituído quando não há a opção de uma via alternativa.

4.1.1 – DIREITO DE IR E VIR

Não há como modificar as liberdades que são inerentes ao homem: a liberdade de locomoção como o direito a vida. Sem essas garantias, o homem tornase um ser incapaz, é como se estivesse preso no seu próprio meio.

29

MEIRELES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, p.148.

O direito de locomoção é um dos direitos classificados pela Constituição da República Federativa do Brasil de 19988, como fundamentais ao cidadão, colacionado no artigo 5º, inciso XV da CF. Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XV – é livre a locomoção no território nacional [...]

Também encontra-se no Código Tributário Nacional promulgado antes do advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, estabelecida em artigo 9º, inciso III, a limitação ao tráfego de pessoas.

Art. 9º. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...]

III – estabelecer limitação ao tráfego, no território nacional, de pessoas ou mercadorias, por meios de tributos interestaduais ou intermunicipais; [...]

Cretella30 faz um comentário bastante pertinente do dispositivo insculpido no artigo 5º, inciso XV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, quando afirma: A locomoção apresenta quatro aspectos: um neutro, o direito de permanecer; três positivos, o direito de deslocamento, a pé, ou a por meio de veículos dentro do território nacional, o de sair do território nacional e o de entrar no território nacional (ius manendi, eundi, tranendi, ambulandi, ultro citroque). No atual contexto, o homem tem o direito à vida, a dignidade humana, à segurança, à liberdade de manifestação do pensamento, à liberdade de consciência, de crença, ao exercício de culto religioso, à associação, à reunião, ao ir e vir.

30

CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição Brasieleira de 1988, v. 1. São Paulo: Forense, 1992, p.

285.

Finalizando este tópico faz-se pertinente saber, as palavras do Ilustre Vieira31, Ministro do Superior Tribunal de Justiça, ao considerar sobre o direito de locomoção num Recurso Especial relativo a cobrança do pedágio, assim se pronunciou: [...] Ainda que fosse conhecido o recurso pela violação ao § 1º do artigo 9º da Lei nº 8987/95, com a redação dada pela Lei nº 9648/99, melhor sorte não teria o recorrente e isso está ebem demonstrado pelo Ministério Público, em seu parecer (fls. 2011/2022) a qual destaco o seguinte trecho: “Esse dispositivo, apesar de realmente autorizar o estorvo do usuário de: uma obra cedida ao particular, não encontrar guarida constitucional, razão de sua nulidade e consequente ineficácia.

Transcrevo a propósito, as razoes destinadas a demonstrar tal inconstitucionalidade externadas pelo parecer de fls. 1392/1419, subscrito pelo colega LUIZ ALBERTO D‟AZEVEDO AURVALLE, in verbis: “a liberdade de locomoção é uma das mais importantes manifestações da liberdade pessoal, a tal ponto que, muitas vezes, é identificada como esta. Nesta perspectiva, o constituinte de 1988 elencou-as entre os direitos e garantias fundamentais (art. 5, XV). Da mesma forma, o referido direito foi assegurado pelo Pacto de São José de Costa Rica, convenção aprova pelo Congresso Nacional e promulgada pelo Presidente da República através do Decreto 678 de 02/11/92.

O direito de locomoção, por conseguinte, constitui-se em verdadeiro público subjetivo, traduzindo-se na liberdade de ir, vir, ficar, parar e estacionar nas vias públicas. José Afonso da Silva é incisivo, afirmando que se trata de direito exercitável contra a Administração Pública, de modo que esta deve se abster de realizar atos tendentes a embaraça-lo de forma injustificada. Diz o renomado constitucionalista: [...]

O constituinte, contudo, não se limitou a assegurar a liberdade de locomoção entre os direitos fundamentais. A Carta Magna foi além, proibindo expressamente a Administração Pública “de estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributo interestaduais ou intermunicipais, ressalvando a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo poder publico” (art.

150, V). O dispositivo retrocitado tutela não só a liberdade de locomoção, mas o próprio espírito do Estado Federativo. Manoel Gonçalves Ferreira Filho expõe com exatidão a finalidade da norma do art. 150, V, in verbis: „O Estado Federal, enquanto tal importa na unidade de um território e de um povo, o que repercute em unidade econômica. E inerente ao 31

VIEIRA, Garcia. Voto no Recurso Especial nº 417.804-PR, DJU 10/03/2003.

Estado Federal, e conforme seu espírito, que todos os componentes de sua dimensão pessoal, que seu povo, portanto, não encontre embaraços no seu deslocamento pelo território nacional ou no de seus bens. Na verdade, essa livre circulação é indispensável para a sobrevivência do Estado Federal.

Acertadamente, veda a Constituição que se criem tais embaraços, estabelecendo-se limitações ao tráfego de pessoas e bens, ainda que de modo indireto, através de tributos interestaduais ou intermunicipais. De fato, por meio destes, seria possível a Estados e Municípios, tornar oneroso esse tráfego, cerceando-o, consequentemente, sempre que se dirigisse para além de seus limites. Seria possível estabelecer discriminação em detrimento do trafego interestadual e intermunicipal.‟ (sem grifos no original).

Verifica-se, portanto, que o elemento teleológico da norma é permitir a integração do povo brasileiro, vedando quaisquer atos do poder público entre eles a cobrança no território nacional. É neste prisma que deve ser interpretado o permissivo constitucional par aa cobrança de pedágio. Ou seja, a cobrança de pedágio é perfeitamente legítima desde que não impeça, ou não dificulte o tráfego de toda ou parte da população, independente, sua capacidade econômica.

O parecer diz tudo. Não é razoável que se estabeleça pedágio em um único caminho de destino a um determinado lugar do território nacional, pois que tal fato, impedindo o transito do cidadão com um de seus bens (automóvel, caminhão, etc.), viola diretamente ao princípio federativo.

Está implícito na nossa Constituição Federal, pois, que a cobrança do pedágio pressupõe a existência de outro caminho onde o cidadão possa de forma gratuita passar com seus bens.

Conforme fora defendido pela doutrina, supracitado, nenhum constrangimento pode ser determinado ao cidadão, constrangimento este, que venha impedir ou dificultar-lhe o exercício do direito fundamental de ir e vir, no interior do território nacional.

4.2 – ANÁLISE DOUTRINÁRIA DAS RODOVIAS PEDAGIADAS QUANDO INEXISTE VIAS ALTERNATIVAS

Em consonância com o tópico anterior, vimos que é pela locomoção que o homem exerce os seus direitos fundamentais da sua liberdade física, e não poderia ser diferente, que não visão doutrinária, os doutrinadores veem a exigência do pedágio sem a devida via alternativa, algo prejudicial ao direito de locomoção ferindo o princípio de ir e vir do cidadão.

No entender de Meirelles32: No caso particular do pedágio de rodovia, exige-se que a estrada apresente condições especiais de trafego (via expressa de alta velocidade e segurança), seja bloqueada e ofereça possibilidade de alternativa para o usuário (outra estrada que o conduza livremente ao mesmo destino), embora em condições menos vantajosas de tráfego.

Assevera Silva33: [...] a liberdade de locomoção constitui o cerne da liberdade física no sistema jurídico e tem como manifestação característica à liberdade de circulação, isto é, a faculdade de deslocar-se de um ponto a outro de uma via pública ou afetada ao uso público.

São muitos os doutrinadores que discutem este tema, todavia, não é possível citá-los todos. Assim, encerrando este tópico, faz-se necessário ressaltar o mencionado em: Wald apud Zanferdini34: Embora os textos legais referentes ao pedágio nenhuma referência expressa façam às necessidades de alternativas, a possibilidade de 32

MEIRELLES, Hely Lopes. Revista dos Tribunais. RT nº 430, agosto de 1971, p. 37.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10 ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.

232/233.

34 WALD, Arnold apud ZANFERDINI, Flávia de Almeida Montigeli. Caderno Jurídicos de Escola Paulista da Magistratura. ano 4, nº 16. São Paulo, 2003, p. 71/77.

33

utilização gratuita, de outra via, anteriormente existente, é cobrança tradicional de cobrança de pedágio em outras legislações. A respeito esclarece Assis Ribeiro que o público americano aceito o princípio de que no custo do transporte se inclui, também, o custo da estrada, partindo da premissa da opção entre a auto-estrada paga e a estrada tradicional gratuita.

Assim, para que a utilização de uma estrada ou rodovia esteja condicionada a cobrança de pedágio, faz-se necessário, além do oferecimento de vantagens ao usuário, à concessão de via alternativa, pois, caso contrario, tornar-se-ia compulsória sua utilização.

Dessarte, quando há uma via alternativa na rodovia pedagiada, compreendese que o usuário tem livre escolha entre uma ou outra, não privando o seu deslocamento em função da remuneração – cobrança do pedágio.

4.3 – ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DAS RODOVIAS PEDAGIADAS QUANDO INEXISTE VIAS ALTERNATIVAS

Este tópico é dedicado à apresentação das decisões jurisprudências, acerca da cobrança do pedágio das rodovias.

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já se pronunciou que gerou o RE 460153 / RS, ressalvando, novamente, a necessidade de via alternativa para tal: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PEDÁGIO. RODOVIA ESTADUAL. DAER-RS. DECRETO ESTADUAL N°35.112/94. CONSTITUCIONALIDADE. TARIFA OU TAXA. FACULTATIVIDADE. Tratando-se a do pedágio, de remuneração por serviço público não essencial, não há que se falar em taxa, mas, sim, em preço público, como regra. A facultatividade do pagamento advém da circunstância de que devido pelo usuário que, voluntariamente, utiliza a rodovia, nada obstante disponha de vias alternativas para eximir-se daquele.

Cuida-se de remuneração por serviço prestado ao cidadão e não à sociedade, podendo ser exigida por meio de decreto. APELAÇÃO DEESPROVIDA POR MAIORIA.

Dando seguimento ao texto, em relação à necessidade de via alternativa gratuita ao usuário para legitimidade da cobrança de pedágio, aos olhos da jurisprudência, o STJ, o TRF da 4ª Região juntamente com o TJ de Santa Catarina, assim se manifestam: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE PEDÁGIO – LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – INTERESSE DA UNIÃO – RECURSO ESPECIAL – FALTA DE PRÉQUESTIONAMENTO. - Não se conhece recurso especial, se o dispositivo legal supostamente maltratado não foi agitado no acórdão recorrido, assim como na hipótese de o recorrente não indicar, com segurança, os dispositivos legais malsinados. Por igual, acontece, se não for comprovado a divergência pretoriana, nos moldes exigidos pelo artigo 541, parágrafo do CPC. - a cobrança de pedágio somente é lícita se houver estra alternativa gratuita. [...]

(Recurso Especial nº 417.804-PR, 1ª Turma, Relator para o Acórdão: Ministro Humberto Gomes de Barros. DJU 10/03/2003).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE PEDÁGIO. NECESSIDADE DE VIA ALTERNATIVA. JURISPRUDENCIA DA CORTE. 1. Com efeito, na linha da melhor doutrina e da Jurisprudência, é de essência dos contratos de concessão de construção e conservação de obras rodoviárias o oferecimento de possibilidade de acesso à via alternativa para usuário. [...]

2. Interpretação dos artigos 7º, III, da Lei nº 8987/95 e 5º, XV, 175, II e IV, da CF/88.

3. Apelação conhecida e parcialmente provida (TRF 4ª Região.

Apelação em Ação Civil Pública nº 2002.04.01.017045-2/PR, Rel. Des. Carlos Eduardo Thompson Flores. DJU de 26/01/2005).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SUSPENSÃO DA

COBRANÇA DE PEDÁGIO. NECESSIDADE DE VIA ALTERNATIVA. JURISPRUDENCIA DA CORTE. 1. Com efeito, na linha da melhor doutrina e da Jurisprudência, é de essência dos contratos de concessão de construção e conservação de obras rodoviárias o oferecimento de possibilidade de acesso à via alternativa para usuário. [...]

2. Interpretação dos artigos 7º, III, da Lei nº 8987/95 e 5º, XV, 175, II e IV, da CF/88.

Improvimento das apelações dos Réus e das remessas de oficio e provimento da apelação do MPF (TRF 4ª Região. Apelação em Ação Civil Pública nº 2000.04.000488-9/PR, Rel. Des. Carlos Eduardo Thompson Flores Lens. DJU de 09/04/2003).

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CAUTELAR. ALTERNATIVA. SUSTAÇÃO DA COBRANÇA.

PEDÁGIO.

VIA

Presentes os requisitos do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”, e de ser deferida a liminar para sustar a cobrança da exação até que plenamente trafegável a via alternativa. (TRF 4ª Região.

Agravo de Instrumento nº 2002.04.01.054433/9PR, Rel. Des. Valdemar Capeletti. DJU de 02/07/2003).

DIREITO CONSTITUCIONAL. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DE PEDÁGIO. NECESSIDADE DE VIA ALTERNATIVA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Não merece guarida tal ação afirmação, visto que se trata de ação civil pública que objetiva a proteção de interesses difusos (direito de ir e vir, assegurado constitucionalmente) e a defesa de direitos individuais homogêneos (via alternativa). DECISÃO ULTRA EL EXTRA PETITA. Não resta observado esta hipótese, pois o objeto principal da decisão não foi diverso do pretendido na exordial. Da mesma forma, não há como entender que a questão relativa à capacidade econômica dos usuários da rodovia não tenha sido suscitada na ação.

LITISPENDÊNCIA. Esta resta comprovada, pois não há juntada aos autos de cópia da petição inicial, da ação ajuizada em Maringá ou cópia da decisão proferida, que comprove serem idênticos os pedidos. DA ENEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO. Sustentado pela União que não há comprovação de dano ao erário público, não merece guarida tal argumento, pois está sendo lesado o direito dos usuários submetidos à cobrança irregular e, de outro lado, toda a sociedade, que teve o seu direito de locomoção limitado de forma inconstitucional. NO CASO PARTICULAR DO PEDÁGIO. Exige-se que a estrada apresente condições especiais de tráfego (via expressa de alta velocidade e segurança), seja bloqueada e ofereça possibilidade de alternativa para o usuário (outra estrada que conduza livremente ao mesmo destino), embora em condições

menos vantajosas de tráfego. O ATO NORMATIVO IMPUGNADO está eivado de ilegalidade, visto que ofende o direito de todos os utendes da BR-369, independente da sua capacidade econômica.

DIREITO DE RESSARCIMENTO. Os usuários que tiveram os valores cobrados indevidamente têm direito ao ressarcimento. Desta forma, os réus são condenados à devolução dos valores cobrados a título de pedágio, cabendo aos prejudicados procederem à liquidação e execução da sentença, na forma do art. 97 do CDC. (TRF 4ª Região. Apelação Cível nº 2000.04.01.057802-0/PR, Rel. Des. Antônio Lippmann Junior. DJU de 24/01/2001).

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDÁGIO RODOVIAS. Os requisitos à concessão da antecipação da tutela pleiteada são expresso em lei, com que estando a decisão guerreada é de ser mantida, inclusive como forma de prestigiar as relações processuais.

Tratando-se de pedágio, exige-se que a estrada apresente condições especiais de tráfego (via expressa de alta velocidade) e ofereça possibilidade de alternativa para o usuário (outra estrada que conduza livremente ao mesmo destino), embora em condições menos vantajosas de tráfego. Ausência desta via alternativa lesa o direito dos usuários submetidos à cobrança irregular e, de outro lado, o dano de toda a sociedade que teve o seu direito de locomoção limitado. (TRF 4º Região, Agravo de Instrumento nº 2000.04.01.102450-1/RS, Relator Juiz Edgard A Lippmann Junior.

DJU 20/12/2000).

MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE PEDÁGIO. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE DISPOSIÇÃO POR PARTE DO UTENTE, DE ACESSO ALTERNATIVO LIVRE E GRATUITO. AFRONTA A NORMA CONSTITUCIONAL. ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. A cobrança de pedágio é legítima desde que estabeleça condição especial da obra, mais vantajosa para o usuário, e coloque a sua disposição outra alternativa livre e gratuita. Inobservados estes requisitos, não se pode tributar algo apenas pelo seu uso. [...] (TJSC, Apelação em Mandado de Segurança nº 96.007575-5, Relator Des. Carlos Prudêncio. Decisão 11/03/1997).

Desta forma, na linha das decisões apresentadas, é da essência nas cobranças do pedágio nas rodovias, a oferta de possibilidade de acesso à via alternativa para o usuário. Todavia, sem a adoção de tal procedimento, o administrador público estaria ferindo os princípios esculpidos nos artigos 5º, XV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

5 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após o término do presente trabalho e as explanações ao longo dele desenvolvidas, pode-se concluir que o pedágio tanto pode ser taxa como tarifa, a depender do ângulo de visão.

O problema da caracterização do pedágio como uma figura ou outra no sistema tributário, dar-se-á pela forma como se arrecada, se quem está recolhendo os valores for o Estado através de autarquias, p. ex., ele será taxa; se for a concessionária, será tarifa.

O que ficou perceptivo neste estudo, é que o constituinte ao permitir a cobrança do pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público, subjetivamente, deixou implícito a proibição de cobrança de pedágio em um único caminho de deslocamento, entendendo que, para que haja a cobrança, que exista outra via alternativa capaz de conduzir o usuário ao mesmo destino. Dessarte, permitindo a cobrança do pedágio sem a existência de uma via alternativa, esbarraria no principio consagrado pelos direitos fundamentais do cidadão, o princípio da liberdade de locomoção.

As visões de muitos doutrinadores concorrem neste mesmo sentido, apesar de ser ainda um pouco escasso a análise da matéria, haja vista ser este um assunto de grande importância para a sociedade, não se tem muitas obras, que aborda especificamente

este

tema.

Sobretudo

a

jurisprudência

também

traz

a

obrigatoriedade e a necessidade de via alternativa para que possa ser cobrado o Pedágio pela utilização de vias públicas.

Como já mencionado na introdução, o presente trabalho não tem intenção de esgotar todas as possibilidades de discussão deste tema. Até por que seria pretensioso demais. A intenção foi, desde o início, desenvolver a ideia do tema, e ao final, que este possa contribuir com aqueles que futuramente necessitarem.

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