J rou responsabilidad directores 16060 1 set 2013

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UNO Número Sede Importancia Tipo 77/2011 Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº MEDIA DEFINITIVA Fecha 22/06/2011

Ficha 2-25225/2008

Procedimiento PROCESO CIVIL ORDINARIO

Materias DERECHO CIVIL Firmantes Nombre Dra. Nilza SALVO LOPEZ DE ALDA Dra. Alicia CASTRO RIVERA Dr. Eduardo Jose VAZQUEZ CRUZ

Cargo Ministro Trib.Apela.

Ministro Trib.Apela.

Ministro Trib.Apela.

Redactores Nombre Dr. Eduardo Jose VAZQUEZ CRUZ

Cargo Ministro Trib.Apela.

Abstract Descriptores Abstract

Camino DERECHO CIVIL->CONTRATO DE COMPRAVENTA->INCUMPLIMIENTO DERECHO CIVIL->CONTRATO DE COMPRAVENTA->OBLIGACIONES DE LAS PARTES->SANEAMIENTO DERECHO PROCESAL->PARTES->LEGITIMACION DERECHO COMERCIAL->SOCIEDAD ANONIMA->ADMINISTRACION Y REPRESENTACION DE LA SOCIEDAD ANONIMA->RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR

Accion quanti minoris

Descriptore s Resumen excepción de falta de legitimación pasiva

Texto de la Sentencia TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO.Nº77 MINISTRO REDACTOR:DR.EDUARDO VAZQUEZ.Montevideo, 22 de junio de 2011 VISTOS: Estos autos caratulados:”INTER RENT SRL C/ DEBRILUZ S.A. (POLUR MOTORS) Y OTROS -DAÑOS Y PERJUICIOS” IUE 2-25225/2008, venidos a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación de la actora contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 78 del 11 de noviembre de 2010, del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 7º Turno.RESULTANDO: 1.- La referida sentencia hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva de Gastón Russo Sagrera.Desestimó la demanda.- Sin especial condenación (fs.221/230).2.- La representante de la actora formuló apelación en base a los siguientes consideraciones: A.- En cuanto a la incorrecta apreciación de la prueba diligenciada ya que no se lo hizo en su totalidad.- El fallo se basó en un único medio sin explicar porqué se descartaron los restantes, contraviniendose lo dispuesto en el artículo 140 del Código General del Proceso.B.- Se llegó a la conclusión de la no incidencia del vicio en el uso de la cosa vendida tomando en cuenta exclusivamente una declaración testimonial.-

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C.- Se ignoró que el perito designado por la Sede se pronunció sobre la diferencia de valor reclamada al tiempo de realizar su inspección sobre el vehículo.- Se debió tomar en consideración dicho medio de prueba.D.- La restante prueba testimonial diligenciada y no ponderada confirma la incidencia del vicio en el uso de la camioneta.Si ésta al ser entregada hubiera sido realmente cero kilómetro, SUCTA no la habría observado tres veces.El Ministerio de Transporte y Obras Públicas tampoco habría negado la autorización para el viaje proyectado.E.- La sentencia reconoce que se entregó un vehículo usado pero no impone la rebaja del precio.F.- Se desestimó en forma infundada y equivocadamente la legitimación pasiva del codemandado (fs.232/236 y vta.).3.- La demandada contestó el traslado del recurso de apelación abogando por la confirmatoria de la recurrente (fs. 243/247).4.- Por decreto Nº 87 del 8,02,2011 se concedió el recurso de apelación ante el Tribunal (fs.248), lo que se efectivizó a fs.250.- Recibidos los autos pasaron a estudio (fs.251/253), concluido, se acordó el dictado de decisión anticipada de conformidad a lo previsto en el artículo 200.1 numeral 1 del Código General del Proceso.CONSIDERANDO: 1.- La actora promovió demanda “actio quanti minoris” así como daños y perjuicios en base a que explota comercialmente una empresa de alquiler de vehículos con y sin chofer.Con esa finalidad el 8 de junio de 2007 adquirieron en la demandada, mediante la modalidad de leasing ante el Banco de la República Oriental del Uruguay, una camioneta SSANGYONG 0 km, por la suma de U$S 41.989 (dólares americanos cuarenta y un mil novecientos ochenta y nueve) que equivalían al precio convenido.El 8 de enero de 2008 se retiró el vehículo de la oficinas de la demandada.Entre el 8 y el 10 de enero de 2008 se constataron irregularidades en el vehículo.- La Intendencia de Montevideo no ubicó el número de chasis y motor, e igualmente la empadronaron.- El Banco de Seguros del Estado no encontró los números de chasis y motor grabados, ni en chapa metálica identificatoria, se ubican en un “calco” de papel en el montante izquierdo del pasarueda.

El Servicio Técnico Vehicular entregó el certificado de aptitud técnica para circular, en forma provisoria por los desperfectos que presentaba la unidad.- Luego de dos inspecciones, el 20 de marzo de 2008, lo entregaron en forma definitiva.El informe del Ingeniero mecánico Carlos Malcuori detectó retoques de pintura, cables empalmados, desgaste de piezas por uso prolongado.- Se demostró que la demandada entregó un cero kilómetro, que en los hechos era un vehículo usado.- Los daños advertidos al momento de la posesión del automotor no impidieron que este circulara.Reclamó daño emergente, lucro cesante y daño moral (fs.32/40 y vta.).2.- La demandada al contestar opuso la excepción de falta de legitimación pasiva de Gastón Russo en base a que éste nunca actuó en la negociación en forma personal, siempre lo hizo en representación de Polur Motors que es el nombre de fantasía de la empresa Debriluz S.A.-Contestó la demanda negando que vendiera un vehículo usado, era una unidad nueva, con detalles en las pinturas generados en el puerto de origen, suciedad adherida por la circulación entre terminales y el puerto durante la carga.- La unidad fue vendida en perfecto estado de funcionamiento, por lo que no corresponde la indemnización que se reclama (fs.61/71 y vta.).3.-La actora contestó la excepción de falta de legitimación pasiva de acuerdo a lo que emana de fs.75/78.4.- El objeto del proceso y de la prueba se estableció a fs.87 en la procedencia de la acción “quanti mioris”, daños y perjuicios y determinación del monto en su caso, previamente la excepción de falta de legitimación pasiva.5.- Al recurrir la actora se agravió por la desestimatoria de la excepción de falta de legitimación pasiva (fs.236 punto 8).Como ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, incluso del propio Tribunal, la legitimación causal es la consideración especial que tiene la ley dentro de cada proceso a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio y en virtud de la cual, se exige que para la pretensión del fondo pueda ser examinada, que sean dichas personal las que figuren como parte dentro del tal proceso.La legitimación se resuelve pues, en una situación determinada por la particular posición del sujeto frente al objeto.- Es ajena a la condición de parte y deriva de la situación jurídica o relación sustancial.- Se determina por la relación sustancial pese a ser un concepto procesal.No consiste, como ha capacidad, en una condición o cualidad intrínseca del sujeto, sino en una cualidad extrínseca en la relación del sujeto con el objeto del litigio (que es el de la pretensión).-

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Es la posición que permite a un sujeto obtener una providencia eficaz sobre el asunto litigioso.- Se trata de un concepto procesal, pero referido a la pretensión, esto es, el derecho sustancial reclamado (Conf. Enrique Véscovi “Derecho Procesal Civil “ t.II, págs.162/163; del mismo autos “Los Sujetos del Proceso. Las Partes” en Cuaderno del IUDP t.I, pág.298; Chiovenda “Instituciones” T.I, pág.78, Varela Méndez en Curso del Código General del Proceso” t.I, págs 60/61; Barrios de Angelis “Introducción al Proceso”, pág.97; Enrique Véscovi y colaboradores obra conjunta “Código General del Proceso Comentado, Anotado y Concordado” T.I, pág.228/232).Así también se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia (sentencia Nº 914 del 21,10,1996) y el Tribunal (sentencias Nº 72/2001, Nº 38/2002, Nº 234/2003 en RUDP Nº1/2005 c.123, pág.54, Nº 227/2008 en RUDP Nº1-2/2009 c. 165, pág.87, entre otras).6.- De acuerdo a lo que emana de autos, de fs.46 y 239 resulta que Santiago Juan Gastón Russo Sagrera es el Presidente del Directorio de DEBRILUZ S.A..- La demandada se formuló contra la última de las nombradas y contra Gastón Russo (fs.32, fs.40 petitorio 2).- Si bien en dicha oportunidad no se aclaró el fundamento de su accionamiento contra la persona física indicada, al contestar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada (fs.61 y vta.), se indicó que se lo hacía en base a los artículos 83 y 391 de la Ley Nº 16.060 que postulan la base de la comunicación de la responsabilidad que se invoca (fs. 77 punto 7).7.- Corresponde señalar que el artículo 83 de la Ley Nº 16.060 refiere a la responsabilidad de los administradores y representantes que falten a sus obligaciones serán solidariamente responsables frente a la sociedad y los socios por los daños y perjuicios que resulten de su acción u omisión.Por su parte, el artículo 391 de la Ley Nº 16.060 indica que:”El administrador o los directores responderán solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por los daños y perjuicios resultantes, de la violación de la ley, el estatuto o el reglamento, por el mal desempeño de su cargo según el criterio del artículo 83 y por aquellos producidos por abuso de facultades dolo o culpa grave...”

En el caso, el reclamo se ubica por la accionante en base a que la mencionada persona física gestó el vínculo que se tuvo con su codemandada (fs.77).8.- Como ha señalado la doctrina la aplicación del artículo 391 de la Ley Nº 16.060, en lo que respecta a la responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas frente a terceros supone como presupuesto que se trata de actos o hechos que exhorbiten la órbita interna de la sociedad anónima – presupuesto objetivo – que sean cometidos por un director -presupuesto subjetivo durante la vigencia de su cargopresupuesto temporal -que no suponga el incumplimiento de una obligación legal o contractual impuesta o asumida personalmente por el director como sujeto de derecho y que supongan la perpetración de un hecho ilícito (delito o cuasi delito) resulto en sesión o cometido por uno o más directores en ocasión de la función que no resulte – en ambos casos- notoriamente extraño al objeto social -presupuesto funcional(Conf.Alejandro Lafluf “La Responsabilidad Civil de los Directores y Sociedades Anónimas frente a terceros” en LJU t.134, pág. 30).- Más adelante el referido autor agrega:”ya sea que accione el tercero que accione la sociedad contra los directores de la sociedad anónima; ya sea que el tercero ejerza la acción individual o que ejerza la acción social en los casos de inercia previstos legalmente; ya sea que el tercero accione contra los directores en base al 391 de la LSC, ya sea que accionando en base al 391 exista o no solidaridad de los directores; ya sea que se accione contra los directores en base al 1319 del C.C., ya sea que accionándose en base al 1319 exista solidaridad (delito) o (cuasidelito), en cualquiera de todos estos casos, tanto la sociedad como el tercero, deberán acreditar en qué consiste la ilicitud, en qué se funda el reproche de esa ilicitud- la culpa-, cuál ha sido el daño ocasionado y cómo se conecta causalmente éste daño con aquel hecho ilícito, so pena de que la responsabilidad civil no nazca por ausencia de alguno de los presupuestos legales para configurarla” (Conf. autor y obra citada, pág.46).9.- Si bien se invocó la violación de la ley, el estatuto o el reglamento (fs.77), no se mencionó hecho alguno que justifique la responsabilidad de la persona física, en su calidad de Director de la sociedad anónima y se le culmina imputando tanto la creación del contrato de compraventa y la ejecución defectuosa para establecer la conexión de la legitimación pasiva (fs.78).- Por lo que no se configuran los requisitos legalmente exigidos para la atribución de responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas frente a terceros, de conformidad con el artículo 391 de la Ley Nº 16.060.En consecuencia, no resultan de recibo los agravios de la apelante en cuanto a la falta de legitimación pasiva de Santiago Juan Gastón Russo, confirmándose la recurrida en dicho aspecto.10.- La demandada se funda en la existencia de un vicio oculto, lo que implica que la cosa tiene un defecto que no la hace apta para el uso al que está destinada.- Se ha señalado por la doctrina que, para caracterizar el vicio, no basta con afirmar que se trata de un defecto, de una anomalía, de una imperfección.Hay que agregar que es una alteración que incide sobre el uso y que nuestro Código puntualiza estableciendo que los vicios deben hacer impropia la cosa para al uso a que se la destina o disminuir este uso (artículo 1718 del Código Civil).- Lo cual cobra gran importancia cuando se tiene en vista un uso

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especial; la cosa puede adolecer de algún vicio, pero si no incide sobre el uso especial al que atendieron los contratantes, la garantía no se aplica.De consiguiente, cuando la cosa vendida es una cosa defectuosa, y cuando el defecto incide sobre el uso, nos encontramos en el dominio de la garantía.- La falta de calidad en cambio, nada tiene que ver con este elemento.- La calidad de la cosa se vincula a la determinación del objeto (Conf. Jorge Gamarra “Tratado de Derecho Civil Uruguayo” t.III, vol.II, pág.116).Mas adelante el referido autor señala que puede darse aquí, que la cosa entregada no corresponda a lo que se compró o que, habiéndose entregado la misma cosa que se estipuló, ésta se encuentre privada de una cualidad.- En ambos casos es la obligación de entregar la que está en consideración.La determinación del objeto refiere a la correspondencia o ajuste entre lo que el vendedor se obligó a entregar y lo que efectivamente entrega.- La falta de calidad corresponde al ámbito de la obligación de entregar.- El vendedor se obliga a entregar la cosa objeto del contrato; de donde el cumplimiento de la obligación exige la identidad entre la cosa que se compró y la que se entrega.El vendedor debe entregar la misma cosa que se compró y no una cosa diversa.La garantía por vicios supone, en cambio, y precisamente, que se haya entregado la cosa, la cosa es la misma aunque presenta un vicio, una anormalidad que incide sobre el uso a que se la destina (Conf. autor y obra citada, págs.117/118).11.- Se ha indicado que si el vendedor incumple su obligación de entregar, ya sea porque no entrega, o porque entrega una cosa diversa de la contratada, o porque a la cosa que entrega le faltan sus cualidades, funciona el régimen de la llamada condición resolutoria tácita (artículo 1431 del Código Civil).- El comprador puede pedir el cumplimiento (ejecución) o la resolución con los daños y perjuicios (artículos 1688 del Código Civil) (Conf. Jorge Gamarra “Tratado de Derecho Civil Uruguayo” t.III, vol.II, pág. 119; Jorge Peirano “Curso de Contratos” T.I, CED pág. 262; Rezzónico “Estudio de los contratos de Compraventa” pág.138).12.- La prestación “quanti minoris” intentada por la actora (fs.32,36), tiene como fundamento legal (artículos 1718/1720 del Código Civil), la existencia de defectos o vicios ocultos en la cosa vendida (artículo 1718 del Código Civil), la que no resulta de recibo en hipótesis como la formulada por la reclamante en que el hecho fundante se basa en la falta de coincidencia entre el objeto del contrato y lo entregado al comprador.La opción entre la rescisión de la venta (con pago de los gastos causados) y la rebaja de una cantidad proporcional del precio a juicio de perito, queda limitada a la entrega viciosa (artículo 1720 del Código Civil inciso 1º) que refiere “En los casos de los dos artículos anteriores...”.- El reclamo fundante de la actora se vincula a un objeto distinto o de cualidad diferente al tenido en consideración al celebrar el negocio, situación que no ubica en el ámbito de la acción “quanti mionoris” (LJU T.102 c.11.614).13.- Para que funcione la acción de garantía “estimatoria” es preciso que la cosa vendida adolezca de un vicio oculto, esto es, de algún defecto, anomalía, imperfección o alteración, que debe ser desconocida por el comprador e incidir sobre el uso, con total independencia de la idea de culpa del vendedor (artículo 1718 del Código Civil) (Conf. Jorge Gamarra “Tratado de Derecho Civil Uruguayo” t,III, vol.II, pág.113; Oscar Arias Barbe “La Acción Estimatoria” (“quanti mionoris”) en LJU t.76, pág.73).En el caso, el vehículo automotor es apto para el servicio de transporte para lo cual se la adquirió.- Así lo indicó la propia actora en la demanda:”Los daños advertidos al momento de la posesión del vehículo no impidieron que este circule” (fs.35 vta.).El informe de fs.5 revela que al 15 de enero de 2008 el odómetro indicaba 300 kilómetros .- Con fecha 30,03,2009 se realizó la pericia judicial siendo recibido con 47.300 kilómetros (fs.117 punto 2) – lo que muestra a las claras que cumplía su función. – Todo lo cual lleva a desestimar los agravios de la apelante confirmándose la sentencia recurrida.14.- La correcta conducta procesal de las partes lleva a la no imposición de especiales condenas procesales (artículos 56, 261 del Código General del Proceso y 688 del Código Civil).Por los fundamentos expuestos, disposiciones legales citadas, consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales artículos, 195,197,198 y 344 del Código General del Proceso, el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia recurrida.- Sin especial condena en costas y costos.- Honorarios fictos de acuerdo con el literal B del artículo 71 de la Ley Nº 17.738.- Notifíquese y oportunamente devuélvase.DRA. NILZA SALVO – MINISTRO – DRA.ALICIA CASTRO – MINISTRO – DR. EDUARDO VAZQUEZ – MINISTRO – ESC. J.A da MISA - SECRETARIO

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DOS Número Sede Importancia Tipo 20/2012 Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº MEDIA DEFINITIVA Fecha 05/03/2012

Ficha 2-16077/2008

Procedimiento PROCESO CIVIL ORDINARIO

Materias DERECHO CIVIL Firmantes Nombre Dra. Nilza SALVO LOPEZ DE ALDA Dr. Eduardo Jose VAZQUEZ CRUZ Dra. Alicia CASTRO RIVERA

Cargo Ministro Trib.Apela.

Ministro Trib.Apela.

Ministro Trib.Apela.

Redactores Nombre Dra. Nilza SALVO LOPEZ DE ALDA

Cargo Ministro Trib.Apela.

Abstract Descriptores Abstract

Camino DERECHO COMERCIAL->SOCIEDAD ANONIMA->ADMINISTRACION Y REPRESENTACION DE LA SOCIEDAD ANONIMA->RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DERECHO CIVIL->DAÑOS Y PERJUICIOS->DAÑO PATRIMONIAL->DAÑO EMERGENTE->AVALUACION ECONOMICA DERECHO CIVIL->DAÑOS Y PERJUICIOS->DAÑO PATRIMONIAL->DAÑO EMERGENTE->MEDIOS DE PRUEBA

Resumen Confirma interlocutoria. Confirma parcialmente la definitva. que amparó parcialmente la demanda que condenó en forma solidaria a las demandadas (S.A. y Corporación ) a pagar a la actora la suma que incrementa, con más intereses desde la fecha de presentación de la demanda, sin especial condenación en el grado. Condena por lucro cesante que habia sido desestimado.

Texto de la Sentencia SENTENCIA DEFINITIVA Nº20 Min. Red. Dra. Nilza Salvo Montevideo,5 de marzo de 2012 V I S T O S: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: "BELTA S.A. C/ CANALMAR S.A. Y OTROS - DAÑOS Y PERJUICIOS" – IUE 2-16077/2008 venidos a conocimiento de este Tribunal por virtud del recurso de apelación de la codemandada Corporación Nacional para el Desarrollo y de la adhesión de la parte actora contra la sentencia Nº 59/2011 (fs. 2076-2079) y por virtud del recurso de apelación de la citada codemandada contra la interlocutoria Nº 330/2011 (fs. 2061), decisiones dictadas por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16º Turno.R E S U L T A N D O: 1) Por la definitiva recurrida - a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se amparó parcialmente la demanda y, en su mérito, se condenó en forma solidaria a las demandadas (Canalmar S.A. y Corporación Nacional para el Desarrollo) a pagar a la actora la suma de U$S 1.500.000, con más intereses desde la fecha de presentación de la demanda, sin especial condenación en el grado.Por la interlocutoria impugnada se admitió la agregación de la impresión de estados contables de la CND correspondientes a los ejercicios 2005, 2007 y 2008 extraídos de la página de internet de aquélla.2) Contra ella se alzó la Corporación Nacional para el Desarrollo (en adelante, CND), interponiendo recurso de apelación y articulando los agravios que surgen de fs. 2083-2099.-

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Dichos agravios, sintéticamente expuestos, cuestionan: a) la naturaleza contractual de la responsabilidad atribuída en su calidad de directora y la existencia de acción directa y autónoma de los acreedores sociales a su respecto, postulando la naturaleza extracontractual de dicha responsabilidad y, además, la ausencia de solidaridad; b) la imputación de responsabilidad al amparo de lo dispuesto por los arts. 391 y 83 de la Ley Nº 16.060 porque la actora no había probado los hechos concretos de los que se derivaría dicha responsabilidad y no había especificado en su demanda si ésta se fundaba en una violación de la ley, del estatuto o del reglamento o en el mal desempeño del cargo o en un abuso de facultades; c) el descarte del argumento de la mora del acreedor puesto que éste había desconocido su deber de cooperar en el cumplimiento de la obligación y porque no era cierto que nada hubiera intentado ya que había enviado telegramas colacionados el 27/2/2004 y el 5/3/2004 manifestando la intención de Canalmar de entregar el inmueble y, ante la negativa de Belta, se había labrado acta notarial el 19/3/2004 en la que se había constatado que se habían retirado y remitido a un depósito (que se individualizaba) todos los bienes muebles que se encontraban en la finca y, además, se había intentado entregar las llaves al entonces representante de Belta según surgía de otra acta notarial de fecha 15/6/2004, de todo lo que surgía que se había constituído en mora al acreedor; d) el rechazo de concurrencia a la producción del daño en tanto la actora se había negado a recibir la planta, pese a que había cesado toda actividad y pese a que el plazo del arriendo ya había vencido, cuando ningún perjuicio en sus derechos le podía provocar la recepción; e) la no aplicación de la teoría de los actos propios también con fundamento en la negativa a recibir el bien; f) el rechazo de la excepción de prescripción prevista por el art. 1222 numerales 2 y 4 del CC que se aplicaba al precio del arrendamiento; g) la incorrecta valoración de la prueba pericial porque se debió haber desestimado el dictamen por ausencia de debida fundamentación de sus conclusiones; h) la ausencia de fundamentación del monto de la condena que implicaba incumplimiento de lo establecido en el art. 197 del CGP.En otro orden de ideas y en relación a la interlocutora, sostuvo que no se debió haber omitido la prueba por haber operado preclusión ya que la documental se debía agregar con la demanda o con la contestación o con la reconvención o con su contestación o si refería a hechos nuevos, a lo que cabía agregar que se había incumplido con los arts. 165 y 72.1 del CGP, que no se le había dado la oportunidad de examinar la documentación y de controvertirla y que su omisión en agregarla podía haber sido suplida mediante otra intimación o mediante diligencia para mejor proveer, sin perjuicio de estar referida a la CND y no a la gestión de Canalmar.3) Al evacuar el traslado conferido, la parte actora adhirió a la apelación (fs. 2105-2129).Básicamente, se agravió por lo siguiente: a) el monto del daño emergente se debió haber fijado en la suma estimada en la pericia (U$S 1.990.500) porque en la recurrida no se mencionaban las razones del abatimiento a U$S 1.500.000 y porque había otros elementos probatorios (monto del seguro y estimación en el plan de negocios de la demandada) de los que resultaba la procedencia del mayor valor; b) se debió haber amparado la pretensión de reparación de lucro cesante porque su parte se había resistido legítimamente a recibirse de la planta sin observaciones (como lo pretendía la contraria); c) se debió incluir en la condena el monto de los alquileres adeudados porque se trataba de menoscabo patrimonial sufrido cuando la CND había absorbido el total de actividades y voluntad de Canalmar y porque la CND no podía llamarse tercera respecto al fallo recaído en el expediente Nº 123-16/2005 ya que había suscrito el contrato de arrendamiento ratificando lo actuado por Canalmar.Ad eventum, se agravió por la no recepción de varios otros fundamentos movilizados en su escrito inicial en relación a la responsabilidad de la CND.4) Evacuado el traslado de la adhesión (fs. 2133-2136), por providencia Nº 2911/2011 (fs. 2137) se franquearon la apelación y la adhesión para ante este Tribunal donde, recibidos los autos el 29/9/2011 (fs.

2139) y tras el estudio de precepto (fs. 2141-2142), resolvió emitir decisión anticipada al amparo de lo previsto por el art. 200.1 Nº 1 del CGP.C O N S I D E R A N D O: I) El Tribunal, con el voto coincidente de sus miembros (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó confirmar la interlocutoria Nº 330/2011 y revocar parcialmente la definitiva Nº 59/2011 en cuanto al monto del daño emergente y en cuanto rechazó las pretensiones de condena al pago de los alquileres adeudados y de condena a reparar lucro cesante generado a partir de la recepción del bien, todo ello por los fundamentos que se pasan a exponer.II) Corresponde analizar en primer lugar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia Nº 330/2011.Es de verse que por dicha decisión la a quo admitió la agregación de la impresión de estados contables de

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la CND extraídos de su página de internet.Si bien es cierto que, salvo para acreditar un hecho nuevo, la prueba debe ofrecerse en los actos de proposición inicial, también lo es que la cuestionada le había sido requerida a la CND (véase audiencia preliminar a fs. 716) según lo solicitado por la actora en literal q) de fs. 626, sin que la intimada procediese a su agregación, por lo que la actora vino a suplir su omisión.Por otro lado, carece de asidero el argumento de la imposibilidad de control puesto que los estados contables estaban publicados en la página web de la Corporación, lo que descarta que no los conociera y lo que torna un exceso de rigorismo formal exigir su presentación en testimonio por exhibición.Tampoco lo tiene el que hace caudal de las facultades de la a quo para disponer la agregación como diligencia para mejor proveer porque olvida que el Juez tiene el poder-deber de ordenar la producción de prueba necesaria para el esclarecimiento de la verdad (arts. 24 Nº 4 y 25.2 CGP).Por lo demás, la conducencia o pertinencia de la prueba en relación a la actuación de la apelante en Canalmar no implica su inadmisibilidad que solo sería procedente si la inconducencia o la impertinencia fueran manifiestas (art. 24 Nº 6 CGP).-En suma, por lo que se viene de exponer, la Sala habrá de confirmar –como lo anunció- la providencia apelada.III) Es pertinente ahora examinar los agravios de la apelante que involucran la naturaleza de su responsabilidad como directora de Canalmar S.A., la admisibilidad de la acción individual de responsabilidad y la configuración de solidaridad con la sociedad frente a la actora.Al respecto, en sentencia Nº 134 de 11/11/2009 de esta Sala se reseñaron varias de las posiciones existentes en torno a los dos primeros puntos, a saber: “XVIII.- ….Con relación a la responsabilidad de directores y administradores de sociedades, nuestro régimen jurídico no quiso consagrar, de ninguna manera, una desviación del sistema general de responsabilidad del derecho común (Conf. Alejandro Miller “Sociedades Anónimas” pág.105; del mismo autor “Prescindencia de Personalidad Societaria y Responsabilidad de los Directores de la Sociedad cuestionada” en A.D.Comercial Nº12, pág.421).“Se ha señalado que en nuestro régimen jurídico no se ha previsto términos especiales para la extinción de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad y frente a terceros, en consecuencia resultan aplicables las normas de derecho común que establecen un término de veinte años para la extinción de las obligaciones personales(artículos 1216 del Código Civil y 1018 del Código de Comercio) y de cuatro años para aquellas nacidas de delito o cuasidelito (artículo 1332 del Código Civil).“Pérez Fontana (“Manual de Sociedades Comerciales” Tomo I, pág.158) expresa que así como la ley no disciplina la acción de responsabilidad, tampoco establece un plazo para su ejercicio, por lo que debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 1332 del Código Civil.“Enfocando el tema en relación a los diversos sujetos pasibles de ser perjudicados por la gestión de los directores o administradores, se distingue entre la responsabilidad contractual, que se configura frente a los accionistas y a la sociedad, de la extracontractual que se genera frente a los acreedores y demás terceros (Conf. Nuri Rodríguez en “Responsabilidad de Administradores de Sociedades Comerciales” obra conjunta pág.475)”.“El artículo 1018 del Código de Comercio no refiere a la responsabilidad extracontractual (Conf. OrdoquiOlivera “Derecho Extracontractual” Vol. II, “Compendio de Responsabilidad Extracontractual” pág.44).“XIX.-La responsabilidad de los Directores de sociedades anónimas ha sido analizada por la doctrina con distintas posiciones.

“En autos el daño ha sido provocado a terceros, ya que el reclamo se efectúa por quienes realizaron un depósito bancario.

“Acosta Piteta (“Responsabilidad de los Directores de la Sociedad y el Dependiente” pág.13) en la obra colectiva “Responsabilidad de Administradoras y Socios de Sociedades Comerciales” en ponencia presentada en las Jornadas de Responsabilidad de Administradores y Socios de Sociedades Comerciales (Punta del Este 11/13 de mayo de 2006) entiende que la responsabilidad es extracontractual. Gerardo Caffera y Elías Mantero (“El Régimen Legal y los Límites de la Responsabilidad Civil de los Directores de Sociedades Anónimas frente a los acreedores sociales” págs.124, 134 y 151 obra colectiva citada) consideran que la responsabilidad es extracontractual pues no existe un vínculo obligacional preexistente.“El régimen legal de responsabilidad del director frente a terceros debe ubicarse en la esfera del artículo 1319 del Código Civil bajo la figura tradicionalmente conocida como tutela aquiliana del crédito.- Nuri Rodríguez Olivera (“Responsabilidad de los Administradores de Sociedades Anónimas” pág.475, trabajo publicado en la obra colectiva mencionada), señala que la responsabilidad frente a los terceros será siempre extracontractual, porque se funda exclusivamente en la norma legal, en el artículo 391. No existe una obligación preexistente que vincule al administrador con el tercero.“Alejandro Lafluf (”La Responsabilidad Civil de los Directores de las Sociedades Anónimas frente a terceros” en L.J.U Tomo 134, julio/agosto 2006, pág.39) concluye que la responsabilidad civil de los directores que regula el artículo 391 de la Ley de Sociedades Comerciales frente a terceros es extracontractual, como es

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extracontractual la responsabilidad civil en el caso de tener que recurrirse al derecho de fondo -por inaplicación del artículo 391- y en caso de tratarse obviamente de hechos ilícitos -artículo 1319 del Código Civil-.“XX.- También se ha sostenido que la responsabilidad de los directores de una sociedad anónima frente a terceros, no es extracontractual, sino contractual, ya que se fundamenta en la existencia de obligaciones concretas, preexistentes, vinculantes y cuya fuente es no el contrato, sino la propia ley de sociedades comerciales, atinentes a la forma de actuación y en definitiva la gestión de los directores y administradores.

“Tales obligaciones pueden estar concretamente determinadas, pero también implícitamente comprendidas y los supuestos de incumplimiento de tales obligaciones, son alcanzados por el régimen de responsabilidad contractual (Conf. Beatriz Venturini-Teresita Rodríguez Mascardi en “Un tema de actualidad: La Responsabilidad de los Administradores de Empresas Insolventes” en A.D.C.U Tomo XXIX, pág.576 y en “Nuevamente sobre la naturaleza de la Responsabilidad de los Directores de las Sociedades Anónimas frente a terceros” en L.J.U Tomo 135, mayo-junio 2007, págs.101/102). En igual sentido, se pronuncian Teresita Rodríguez Mascardi y Alicia Ferrer Montenegro (“Responsabilidad de los Directores de una Sociedad Anónima. Acción Social” Uti Singuli” en Anuario Derecho Comercial Nº11, pág.418).Alejandro Miller (“Sociedades Anónimas Directorio-Síndico” pág.105 y 273) también se ubica en la misma tesitura esto es, la naturaleza contractual de la responsabilidad.”

Por su parte, Ricardo Olivera parte de la base de que hay 2 acciones diferentes que pueden ser promovidas por los acreedores contra los directores de la sociedad: la acción social de responsabilidad que tiene la finalidad de reconstruir el patrimonio social y la acción individual de responsabilidad que es en beneficio exclusivamente propio con el objeto de recomponer el patrimonio personal del acreedor que hubiera sido directamente perjudicado por la actuación antijurídica de los administradores sociales, precisando que esta última no se puede fundar en los supuestos establecidos por el art. 391 de la LSC, sino en los principios generales que rigen la responsabilidad contractual o extracontractual, y que no le es aplicable el régimen de solidaridad de los directores (“Responsabilidad de los directores de las entidades de intermediación financiera” en ADC, T. 11, p. 33-35).En similar línea se ubica Marcelo Amorín (“Responsabilidad civil de los directores de sociedades anónimas.

El factor de atribución” en ADC, T. 12, p. 251-266) ya que sostiene que la responsabilidad puede ser contractual o extracontractual en el caso de la acción individual de responsabilidad promovida por un acreedor social (p. 256), pero discrepa con Caffera-Mantero que –al igual que Olivera- entienden que esta acción no está regulada por el art. 391 LSC y también con Gabriel Fernández que sostiene lo contrario pero que reclama culpa grave o dolo como factor de atribución (p. 252-253), puesto que para él la responsabilidad es objetiva cuando el daño deriva de la violación de la ley, el estatuto o el reglamento.La Suprema Corte de Justicia, en interlocutoria Nº 978 de 30/6/2009 se inclinó, en mayoría, por la naturaleza contractual de la responsabilidad. Textualmente dijo: “La Corte entiende que le asiste razón a los recurrentes y a la sentenciante de primera instancia, en punto a calificar el fundamento de la pretensión de autos, en el ámbito de la responsabilidad contractual.

“La naturaleza de la responsabilidad de los directores y administradores respecto de los daños producidos a terceros es de índole contractual, al verificarse la violación de una obligación preexistente de índole legal.

A la luz del art. 391 de la Ley No. 16.060 de Sociedades Comerciales emerge una obligación de desempeño de los directores o administradores, que no puede confundirse con un deber genérico de no dañar, sino que se concreta en obligaciones específicas y preexistentes que se corresponden con el régimen de la responsabilidad.contractual.

“Es del caso señalar que actualmente la mayoría de la doctrina reconoce que el ámbito de la responsabilidad contractual ha avanzado sobre el de la extracontractual, abandonando la opinión de Amézaga, plegándose a la que iniciara Polacco en Italia, al reconocer que la responsabilidad contractual es aquélla que "proviene del incumplimiento de cualquier obligación, aunque no tenga por fuente el contrato" (Gamarra, Responsabilidad Contractual, T. 1 pág. 9). Ya desde el año 1954, en que se publica Responsabilidad Extracontractual de Peirano Facio, se comenzó a sostener que el incumplimiento de una obligación o deber de origen legal genera responsabilidad contractual (Peirano, ob. cit., pág. 85).

“En tal sentido, debe tenerse presente que en materia societaria mercantil -y especialmente, tratándose de administradores y directores de sociedades anónimas- se ve el fundamento de la responsabilidad en una obligación legal, por lo que la conclusión lógica es que su incumplimiento genera o deriva en una responsabilidad contractual (cf. Pérez Fontana, Sociedades Anónimas F.C.U. 1991, Vol. I p. 200, Responsabilidad Impuesta por la Ley ex - lege). omissis “En suma, la Corporación entiende que la responsabilidad de los demandados con base en el art. 391 de la Ley de Sociedades Comerciales, que les impone el deber de actuar con lealtad y diligencia de un "buen hombre de negocios" en tanto se trata de un deber de origen legal, genera responsabilidad de índole contractual.”

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Sin desconocer la opinabilidad de los temas en cuestión, este Tribunal se inclina por la naturaleza contractual de la responsabilidad en el ámbito del art. 83 de la Ley Nº 16.060 que consagra, como obligaciones, el obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, y también por la admisibilidad de la acción individual con base en el art. 391 de la citada ley que establece en su inciso primero, en forma general, la responsabilidad de los directores frente a terceros.En efecto, si bien la referencia del art. 83 al criterio de “la diligencia del buen hombre de negocios” hace recordar el criterio de “la diligencia del buen padre de familia” cuya inobservancia hace incurrir en culpa y se asocia con la responsabilidad extracontractual, cabe recordar que en el ámbito de las obligaciones de medios, en las que el deudor no se compromete a la obtención de un resultado, el cumplimiento consiste precisamente en la actuación de la prestación sin culpa, de lo que se deriva que la actuación diligente puede ser calificada como obligación.Por otra parte, el art. 391 al consagrar la responsabilidad frente a terceros sin limitación de especie alguna, puede interpretarse como habilitante de la acción individual que tiene como fin la recomposición del patrimonio de dichos terceros.Luego, en cuanto a la solidaridad es de verse que en el presente no se plantea el tema de la solidaridad de los directores entre sí, sino la de éstos con la sociedad.Al respecto, Mercedes Jiménez de Aréchaga señaló que: "El art. 391 inc. 1 sienta el principio general en la materia: el administrador o los directores responderán solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios resultantes directa o indirectamente de la violación de la Ley, el estatuto o el reglamento o por el mal desempeño de su cargo según el criterio del art. 83 y por aquéllos producidos por abuso de facultades, dolo o culpa grave ("Temas de Derecho Societario" Diez años de la Ley de Sociedades Comerciales, Análisis y Perspectivas. FCU 2000, p. 90) Es cierto que tanto el art. 83 como el art. 391 establecen la responsabilidad solidaria de los directores pero, a criterio de la Sala, solo la consagra “frente” o “hacia” la sociedad, los socios y los terceros y no entre los directores y la sociedad frente a terceros.Sabido es que la solidaridad debe surgir inequívocamente de la convención o del testamento o estar establecida por la ley (art. 1391 CC) y ninguna de las normas antes citadas prevé que la sociedad y los directores respondan solidariamente frente a terceros.Sin embargo, ello no implica que la CND no sea responsable por el mismo daño que Canalmar S.A. estuviere obligada a reparar.Canalmar S.A. resulta responsable por el incumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de arrendamiento celebrado con Belta S.A., mientras que la responsabilidad de la CND surge del incumplimiento de las obligaciones legales que gravan a los directores de las sociedades anónimas.De lo expuesto fluye que cada uno de ellos responde en función de una causa (entendida como fuente jurídica) diferente (cf. Sentencia Nº 22 de 27/3/2008).Luego, se debe tener presente que la CND era la única administradora de Canalmar S.A. (véase fs. 638).Entonces, corresponde que ambos respondan indistintamente por la totalidad del daño y como ello lleva –en este caso- a la misma consecuencia que la condena solidaria recaída, se la habrá de confirmar.IV) También se agravia la apelante por la falta de prueba de los hechos concretos de los que se derivaría su responsabilidad.No le asiste razón.En efecto, tal como lo reconoce al contestar y surge de la declaración del Cr. Bergmann (director de Canalmar por la CND), luego de vencido el plazo del contrato, solo mantuvo una guardia permanente en la planta durante algunos meses, pero no hasta la restitución del inmueble acaecida el 1º/12/2004 (fs. 700 y fs.

1580), lo que implica desconocimiento de la obligación de conservación .No es de recibo la justificación esgrimida que hace caudal de ilegítima resistencia de la actora a recibirse del bien.Esto es así porque Belta S.A. no violó su obligación de cooperar con el cumplimiento de la obligación de Canalmar S.A. ya que ésta pretendía entregar la planta en las condiciones en las que se encontraba, que no eran las que tenía al comienzo del arriendo, sin perjuicio de que también estaba incursa en mora en el pago de los arriendos (adeudaba desde octubre de 2003 y ofreció entregar en febrero de 2004).Por un lado, surge del agregado IUE 123-757/2003 que a la fecha de la inspección judicial (27/4/2004) había faltante de bienes, mal estado de conservación de los existentes (muchos de ellos estaban a la intemperie) y estado de abandono de la planta (fs. 45-47). Y por otro, también surge de dicho agregado que el 19/2/2004 se había intimado el pago de alquileres adeudados desde octubre de 2003 (fs. 25 y 27), mientras que los telegramas colacionados que ponían el bien a disposición de Belta S.A. son de fechas 27/2/2004 y 5/3/2004 (fs. 639 y vto del presente).De ahí que la única causa del deterioro del inmueble y de la desaparición o mal estado de los bienes muebles arrendados solo pueda radicar en la conducta omisa de Canalmar S.A. y de la CND.V) Tampoco son de recibo los agravios que involucran el rechazo de la configuración de mora del acreedor,

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de la concurrencia a la producción del daño y de la aplicación de la teoría del acto propio.Como enseña Berdaguer, la mora del acreedor supone incumplimiento de la obligación de cooperar con el deudor para hacer posible el cumplimiento y requiere que la falta de cooperación no esté justificada, citando como ejemplo la falta de concordancia entre el contenido de la obligación y la prestación ofrecida por el deudor (Fundamentos del Derecho Civil, La Obligación, T. II, p. 526 y 529; cf. también Gamarra, Jorge, TDCU, T. XVII, p. 263).En el mismo sentido apunta lo dispuesto por el art. 1827 del CC, esto es, que el inmueble debe ser devuelto en el mismo estado en que fue entregado, salvo el deterioro ocasionado por el uso y goce legítimos.De lo que se expuso en el considerando anterior surge la existencia de discordancia entre lo debido y lo ofrecido y descarta la configuración de mora.Sobre este tema, cabe precisar –siguiendo nuevamente a Berdaguer- que es cierto que la mora del acreedor constituye una etapa preliminar dentro del mecanismo de protección del interés del deudor y que su función no es la de extinguir el vínculo, lo que requiere transitar los procedimientos de liberación coactiva (op. cit., p. 521), pero ello carece de incidencia en la decisión a recaer.En efecto, no hubo mora del acreedor porque –como se dijo- los telegramas colacionados no fueron idóneos a tales efectos, lo que no implica que no se pueda señalar –como lo hizo la a quo- que si la deudora entendía que la resistencia de la arrendadora era ilegítima y quería extinguir su obligación, debió haber promovido los procesos correspondientes para obtener su liberación (arts. 1488 y 1484 CC).En cuanto a los agravios por el rechazo de la contribución causal a la producción del daño y de la aplicación de la teoría del acto propio, le son trasladables los argumentos antes expuestos.Además, es de verse que de existir el deber de mitigar el daño que postula Benítez Caorsi en la obra citada por la apelante (La obligación de minimizar el daño, La Ley on line, cita D31/2008), se debe ponderar con el derecho que tiene a recibir la prestación debida, a lo que cabe agregar que en este caso la restitución de la planta no fue ofrecida en el transcurso de un proceso de desalojo en el que se podría haber constatado el estado en que se devolvía sino en forma extrajudicial y en forma incondicional (véanse nuevamente telegramas a fs. 639 y vto).También se impone relevar la inexistencia de contradicciones en la conducta adoptada por Belta S.A. porque –se reitera- no estaba obligada a recibir la planta en las condiciones en las que le fue ofrecida y ello descarta que debiera haberla recibido para evitar la producción de algunos de los daños que ahora reclama.Finalmente, tampoco hay contradicción en la pretensión de condena al pago de alquileres adeudados y que fueran objeto del juicio ejecutivo promovido contra Canalmar S.A. porque - rectamente interpretada la demanda (cf. Odriozola, “Interpretación de la demanda”, Revista Judicatura, año I, Nº 10, p. 249 y 254) – dicha pretensión no se fundó en la extensión de la cosa juzgada de la sentencia allí recaída sino que se conceptualizó como daño (lucro cesante) derivado del incumplimiento de las obligaciones legales de la CND (véase Nº 84 a fs. 622 y vto).VI) Quedan por analizar los agravios –de ambos apelantes- que dirigen su embate crítico a la temática de los daños.VI.1) Sobre el daño emergente, la CDN postula que se valoró incorrectamente la pericia y que el monto de la condena no debió superar la suma oportunamente pactada en el contrato de opción de compra (U$S 750.000) mientras que la actora entiende que dicho monto debió coincidir con el estimado en la pericia (U$S 1.990.500).En primer lugar, cabe señalar que presentado el dictamen pericial (fs. 1622-1623), la CND lo impugnó (fs.

1634-1636), lo que determinó su ampliación en audiencia (fs. 1637 y vto) y por escrito (fs. 1648-1697) y, conferida vista (notificada el 21/2/2011 - fs. 1701), se realizó nueva audiencia (fs. 2060 y vto) en la que se escuchó al perito y se procedió a alegar de bien probado, oportunidad en la cual la ahora apelante reiteró sus críticas a la pericia pero no solicitó diligenciamiento de prueba para respaldar su impugnación ni realización de un nuevo peritaje (art. 183.2 CGP).Sin perjuicio de la omisión reseñada, es de verse que el perito tasó a febrero de 2004 y aclaró que tomó valores de 2010 y luego los depreció (fs. 1637) y que la supuesta falta de coincidencia entre la fecha tomada para tasar y lo pedido por la actora no es en modo alguno causa para tener por no cumplido el encargo.De modo que no se observan razones para apartarse de la pericia, lo que determina –a la vez- el rechazo de los agravios de la CND y el amparo de los de Belta S. A., aumentando el monto de la condena a la suma de U$S 1.990.500.VI.2) Hay que analizar ahora los agravios que involucran el rechazo de la pretensión de condena al pago de los alquileres adeudados y, ad eventum, los que refieren a la prescripción opuesta por la CND.Le asiste razón a la actora porque, tal como se viene de decir en el Considerando V, dichos alquileres se reclamaron como lucro cesante.También de ahí se deriva la decisión de no amparar la prescripción opuesta al alegar, fundada en el art.

1222 Nº 2 y Nº 4 del CC, cuyos respectivos agravios se interpretan deducidos ad eventum en tanto en la

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impugnada se desestimó la pretensión antes mencionada.En efecto, dicha norma consagra hipótesis de prescripción presuntiva del precio de los arriendos y de lo que debe pagarse a plazos de un año o más cortos, lo que es inaplicable al presente en el que –se reitera- se reclama la reparación de un daño derivado de un incumplimiento de obligación prexistente cuya prescripción es la del art. 1216 del citado cuerpo normativo (20 años).En definitiva, se condenará únicamente a la CND –como fue pedido a fs. 628- al pago de la suma de U$S 112.987,49, que equivale al daño sufrido (no percepción de precio del arriendo desde octubre de 2003 a noviembre de 2004 inclusive – véase agregado IUE 123-16/2005), más el interés legal desde la demanda (como está dispuesto y no fue impugnado), con exclusión de los “ilíquidos”, entendidos como costas y costos, que solo debe soportarlas el demandado en el juicio ejecutivo oportunamente tramitado.VI.3) Finalmente, se agravia la actora por el rechazo de la pretensión de condena al pago de lucro cesante desde la fecha en la que se recibió del bien (1/12/2004) hasta la efectiva concreción de la indemnización.Le asiste razón cuando releva la contradicción en la que se incurrió en la impugnada en la que se sostuvo, por un lado, la legitimidad de la resistencia de Belta S.A. a recibir la planta y, por otro, la improcedencia de la reparación de lucro cesante porque la resistencia se había fundado en razones de orden formal.Ahora, como el Tribunal concluyó que la conducta de Belta S.A. fue ajustada a derecho, va de suyo que es pertinente que se le indemnice el lucro cesante sufrido, aunque no tal como se solicitó.Y ello es así porque el lucro cesante no se puede extender hasta la “efectiva concreción de la indemnización” sino única y exclusivamente por el período que razonablemente insuma la reparación del bien ya que el daño reparable es aquél que está en relación de causalidad con el hecho ilícito y no existe tal relación entre el incumplimiento (hecho ilícito) y la situación económica del damnificado que no le permite poner al bien en condiciones de ser utilizado, a lo que debe sumarse que el monto de la pérdida no puede ser el del alquiler pactado con Canalmar S.A. sino el que resulte del mercado.En este enfoque, se habrá de diferir al procedimiento incidental previsto por el art. 378 CGP la fijación de la suma adeudada por este concepto, a cuyos efectos se deberá determinar el plazo necesario para poner la planta en condiciones de ser arrendada y el monto del alquiler que se habría percibido.VII) La correcta conducta procesal de las partes, la doble recurrencia y la opinabilidad de los puntos sometidos a decisión no meritan la imposición de especial condena al pago de las costas y costos de esta instancia (arts. 688 C.C. y 261 C.G.P.).Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 197, 198 y 257 del C.G.P., el Tribunal F A L L A: CONFÍRMASE LA INTERLOCUTORIA Nº 331/2011.CONFÍRMASE LA DEFINITIVA Nº 59/2011, SALVO EN LOS SIGUIENTES PUNTOS ENLOS QUE SE LA REVOCA: A) EN CUANTO FIJÓ EL MONTO DEL DAÑO EMERGENTE EN LA SUMA DE U$S 1.500.000 Y, EN SU LUGAR, SE LO FIJA EN U$S 1.990.500; B) EN CUANTO RECHAZÓ LA PRETENSIÓN DE CONDENA AL PAGO DE LUCRO CESANTE POR LOS ALQUILERES NO PERCIBIDOS Y, EN SU LUGAR, SE LA AMPARA Y SE CONDENA EXCLUSIVAMENTE A LA CND A PAGAR A LA ACTORA LA SUMA DE U$S 112.987,49, MAS EL INTERÉS LEGAL DESDE LA DEMANDA COMO ESTÁ DISPUESTO; C) EN CUANTO RECHAZÓ LA PRETENSIÓN DE CONDENA A REPARAR EL LUCRO CESANTE GENERADO A PARTIR DE LA RECEPCIÓN DE LA PLANTA Y, EN SU LUGAR, SE CONDENA INDISTINTAMENTE A CANALMAR S.A. Y A LA CND A REPARAR DICHO DAÑO, CUYO MONTO SE DETERMINARÁ EN EL PROCEDIMIENTO INCIDENTAL PREVISTO POR EL ART. 378 DEL CGP Y SOBRE LAS BASES ESTABLECIDAS EN EL CONSIDERANDO VI.3).SIN ESPECIAL CONDENACION EN LA INSTANCIA.HONORARIOS FICTOS: $ 400.000.NOTIFÍQUESE Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.DRA. NILZA SALVO – MINISTRO – DRA.ALICIA CASTRO – MINISTRO – DR. EDUARDO VAZQUEZ – MINISTRO – ESC. J.A da MISA - SECRETARIO

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TRES Número Sede Importancia Tipo 229/2008 Tribunal Apelaciones Civil 4ºTº ALTA DEFINITIVA Fecha 15/10/2008

Ficha 26-618/2004

Procedimiento PROCESO CIVIL ORDINARIO

Materias DERECHO COMERCIAL Firmantes Nombre Dra. Ana Maria MAGGI SILVA Dr. Juan Pedro TOBIA FERNANDEZ Dr. Eduardo Julio TURELL ARAQUISTAIN Redactores Nombre Dra. Ana Maria MAGGI SILVA

Cargo Ministro Tribunal Ministro Tribunal Ministro Tribunal Cargo Ministro Tribunal

Abstract Descriptores Abstract

Camino DERECHO COMERCIAL->SOCIEDAD ANONIMA->ADMINISTRACION Y REPRESENTACION DE LA SOCIEDAD ANONIMA->ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR O DIRECTOR->PRESUPUESTOS DE LA ACCION DE RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR O DIRECTOR->ACCIONISTAS OPOSITORES DERECHO COMERCIAL->SOCIEDAD ANONIMA->ADMINISTRACION Y REPRESENTACION DE LA SOCIEDAD ANONIMA->ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR O DIRECTOR->LEGITIMACION EN LA ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD->ACCIONISTAS Descriptore s

Resumen Se confirma la sentencia que condenó solidariamente a los demandados A y B que, en su carácter de accionistas mayoritarios, tuvieron a su cargo la administración y representación de la sociedad anónima, amparándose la acción social de responsabilidad promovida por otra accionista, titular del 20% de las acciones de dicha sociedad. / En el caso, la acción procede porque se cumplieron los requisitos exigidos ( la sociedad no promovió esta acción dentro del plazo estipulado y la actora se opuso a la extinción de la responsabilidad de los dos Directores en la Asamblea General Extraordinaria ). / El Tribunal concluye que hubo concentración de facultades en el Sr. A y que existieron irregularidades en su gestión. / Valora como objetivo y debidamente fundado el informe del Interventor veedor designado en la medida cautelar acordonada, señalando que del mismo es posible inferir las mencionadas irregularidades. Se comprobaron gastos excesivos o injustificados, fondos mal aplicados o desviados y pasivo injustificado. / Con respecto al demandado B - actual Presidente del Directorio, que reside en el extranjero - su responsabilidad está fundada en su propia culpa desde que no resulta probado que hubiere planteado oposición o reconsideración de alguna resolución cuestionada o que se hubiere opuesto a actos o hechos, aun no resueltos en sesiones de Directorio, cuando tuvo conocimiento de los mismos.

Texto de la Sentencia SENTENCIA Nº 229 Montevideo, quince de octubre de dos mil ocho.

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO. Ministra Redactora: Dra. Ana M. Maggi

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Ministros Firmantes: Dr. Juan P. Tobía Fernández Dr. Eduardo J. Turell AUTOS: "CALLEJAS, ELSA C/ KOZLOVIZ, JAIME y otros -- ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD" -Fa. Nº 26-618/2004.

I) El contenido de la instancia lo determina el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia Nº 60/2007 (fs. 471) dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 4º Turno, Dra. Martha Alvez.

II) La sentencia mencionada amparó la demanda y condenó solidariamente a los Sres. Jaime Kozloviz y Abraham Isdra a abonar a "Dialur S.A" la suma de U$S 206.439 por concepto de daños y perjuicios.

Dispuso, asimismo, que a dicha suma deberán adicionarse los intereses desde la fecha de su presentación y costas y costos en el orden causado.

III) Fundando el recurso interpuesto (fs. 484) los demandados -Jaime Kozloviz y el representante de Abraham Isdra manifiestan: Se agravian por la condena a Jaime Kozloviz a abonar a "Dialur S.A" la suma de U$S 206.439 por concepto de daños y perjuicios por dos conceptos: partidas indebidas y tema Platamon, más intereses desde la fecha de la presentación.

También se agravian por la condena solidaria, por considerandos que dan por probados hechos que no son tales y por condena a Isdra que no ha participado en las actuaciones que expresa la actora.

En la sentencia se expresa que Jaime Kozloviz deja la presidencia del directorio en setiembre del 2000 y desde ese momento se desempeña como síndico de la sociedad. En realidad asume como síndico el 5.11.2002, dos años luego de que dejó el Directorio.

No contrató directamente a alguno de sus familiares, todas fueron decisiones del Directorio, estaban muy bien preparados.

Informe del Cr. Ruiz Lapuente expresa que "no hemos detectado ningún hecho con apariencia ilícita o irregular". La Sra. Juez entiende que existieron actos ilícitos por ej. el caso de Platamon. No se expresaron los fundamentos por los cuales se aparta del dictamen.

No hubo perjuicio. La actora recibió todos los montos correspondientes en su cuenta bancaria. Con el convenio de "Dialur S.A." se vió beneficiada pues no pagó impuestos.

El monto de Platamon pagado por "Dialur S.A." a la sociedad U$S 122.000 aproximadamente la Sra. Callejas cobró proporcionalmente a sus acciones (20%).

En el expediente penal surge que el 20% que corresponde a la actora fue abonado a ella que lo recibió (fs.

71 a 76).

Respecto a la denuncia sobre el pasivo excesivo e incrementado con "Platamon Participacoes.E.Emprendimientos Ltda", lo que aparece como el mayor desvío de fondos el perito informó que no existirían a su juicio elementos probatorios de los supuestos desvíos denunciados.

El cobro de dividendos por parte de la Sra. Callejas no fue discriminatorio en beneficio de los demás accionistas, cobró a la par de los demás y por los porcentajes correspondientes.

Existió relevamiento del secreto bancario y nada surgió. Del acuerdo con Platamon la actora fue informada y también sus asesores (Cra. Pilar Fernández, Esc. Alejandra Fernández y un abogado). Ella recibió los fondos correspondientes y no dijo nada.

En cuanto a los desbordes e irregularidades en las partidas abonadas por salarios a los familiares de KOZLOVIZ y en los retiros de los directores demandados: El Cr. Ruiz rechazó estos desbordes en el informe. Fueron designados por los anteriores directores.

Supuestos fondos mal aplicados o desviados.

Los informes periciales no detectaron irregularidades.

El informe del Cr. Ruiz Lapuente señala indicios pero no es una prueba.

En el expediente penal hubo dos pericias que ponen en duda el informe del Cr. Ruiz. No hubo oposición a la prueba trasladada. Existió absolución penal.

El supuesto daño no sería U$S 84.000 sino U$S 68.292. El IVA fue deducido por "Dialur S.A.", hay una factura duplicada: comprobante de U$S 5.049 reiterado en el informe del Cr. Ruiz Lapuente (fs. 461), de deducciones de gastos contados doble y de los recibos, ej. Bosch no fueron erogaciones de Dialur S.A. La Sra.Juez falló erradamente en base a indicios.

Otros agravios: -facturas relativas a la compra de caños de cobre.

-factura de la transportadora Carlos Patron (desconocido en el anverso no tiene valor de prueba.

-facturas de Bosch y Cía; se trata de mercadería que fue abonada por el Cr. Kozloviz (fs. 85).

-recibos emitidos por la firma Depauli S.A. (Barraca Malvín).

-facturas por honorarios por asesoramiento del Ing. Elenter; asesoramiento técnico profesional en materia

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de consumo eléctrico del Hotel; se ahorró en el consumo de luz.

-facturas emitidas por Copiplan S.A. encargadas por el Arqs. para proyectos de decoración, facturado y cobrado por sus servicios no controvertidos por la contraparte.

El veedor afirma que el único vehículo que admitiría mantenimiento a cargo de "Dialur S.A." sería el Peugeot Partner.

En el activo de la sociedad a través del tiempo existieron tres vehículos mas (fs. 101).

Respecto al gasto de $U 19.608 en el informe del Cr. Ruiz Lapuente se afirma que se desconoce el concepto por el cual se hace el pago a Rosana Kozloviz. El informe preliminar del 24.12.01 surge que dicho pago refiere a un complemento del subsidio de desempleo abonado el MailScanner le advierte: los links numéricos son comunmente utilizados en actividades maliciosas: 10.05.99. Se lo contabiliza entre los documentos no hallados por dicho importe más IVA total $U 24.117,84 (anexo del informe del veedor A-1).

Es un monto indemnizatorio no sujeto a IVA. En las facturas emitidas en pesos uruguayos se toman por su equivalencia en dólares a la cotización de la época lo que no parece ser de recibo.

Se mezclan comprobantes en pesos con otros en dólares.

Se refiere a comprobantes no encontrados que se encuentran en el archivo de la sociedad.

El Sr. Isdra agrega que el reside en el exterior, que no se han acreditado hechos ni imputaciones en su contra, ninguna conducta amerita la condena de autos. La solidaridad impuesta no tiene asidero legal. No participó en ninguna actuación del Directorio relacionada con las conductas dolosas mencionadas por la "a quo". Debe revocarse la sentencia a su respecto.

Afirman que no hay mérito para la acción de responsabilidad planteada.

IV) Sustanciado el recurso interpuesto, se evacuó el traslado por la parte actora (fs. 504) solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia.

V) Franqueado el recurso se remitieron los autos a conocimiento de la Sede y recibidos en esta, previo estudio legal, se acordó resolver la cuestión anticipadamente (art. 200.1. del C.G.P.).

VI) El Tribunal con el pleno acuerdo de sus integrantes se pronunciará por confirmar la decisión de primera instancia.

En el presente proceso se ha promovido la acción social de responsabilidad prevista en el art. 394 de la ley Nº 16.060.

La actora tiene la calidad de accionista (titular del 20% de las acciones de "Dialur S.A.", Hotel Lafayette) y los demandados- Sr.Kozloviz y Sr.Isdra-, en su carácter de accionistas mayoritarios, tuvieron a su cargo la administración y representación de la sociedad.

De acuerdo a la disposición legal mencionada la acción de responsabilidad social presenta dos limitaciones: tiene carácter subsidiario en cuanto la titularidad de la acción pasa al accionista si la sociedad no la promueve dentro del plazo de 90 días a contar de la fecha del acuerdo y, en segundo lugar, puede ser ejercida por los accionistas que se hayan opuesto a la extinción de responsabilidad.

En relación a este último aspecto (que se trate de accionistas que se hubieran opuesto a la extinción de responsabilidad) se comprende a quienes se abstuvieron o votaron en blanco en la Asamblea que consideró el punto (señalándose que del art. 356 se desprende que el voto en blanco o la abstención tiene el contenido de un voto en contra a todos los efectos de la ley, sin excepciones). No se requiere que los promotores de la acción hayan fundado su voto, pero debe resultar del acta de Asamblea la constancia del voto en contra (Alejandro Miller Artola, Análisis Exegético de la Ley Nº 16.060, T. II, F.C.U., pág.206).

En la especie no se ha invocado, ni probado, que la sociedad hubiere promovido esta acción dentro del plazo estipulado, lo que determina la procedencia del accionamiento impetrado.

La legitimación de la actora surge de su calidad de accionista que se opuso a la extinción de la responsabilidad de los dos Directores en la Asamblea General Extraordinaria según consta en el acta correspondiente (fs. 435vto.).

VII) La valoración unitaria y racional del material probatorio incorporado al proceso conduce a la convicción de que hubo concentración de facultades en el Sr. Jaime Kozloviz y de que existieron irregularidades en su gestión.

La actora solicitó la designación de un interventor veedor en el acordonado, como medida cautelar, designándose al Cr. Ruiz Lapuente.

Pese a que en la contestación de la demanda se expresaron observaciones y desacuerdos con las conclusiones del Sr. Interventor, debe verse, por su importancia, que no se planteó específica impugnación del informe en el petitorio (fs. 143), ni se interpuso recurso de apelación (art. 147 C.G.P.) en la audiencia preliminar (fs. 245), al disponerse que se tendrían presentes las resultancias de los autos 328/2001 de la Sede (fs. 146 y sigs., 160 y sigs. IUE 26-328/01).

Lo antedicho convierte en tardíos los agravios relativos al informe del Sr. Interventor.

Tampoco solicitó, la parte demandada, una pericia contable medio de prueba que pudo resultar idóneo para

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esclarecer los aspectos que se cuestionan.

El referido informe del Cr. Ruiz Lapuente se valora como objetivo y debidamente fundado (fs. 160 del acordonado 328/2001) y del mismo es posible inferir, como se anticipara, que hubo irregularidades en la gestión del Sr. Jaime Kozloviz.

Sobre ingresos de familiares el informe señala la existencia de desbordes o irregularidades en las partidas abonadas por concepto de salarios y demás a los integrantes de la familia Kozloviz (fs. 154), según había detallado por cada uno de los miembros (fs. 150-153). La parte demandada no dió razones de las retribuciones las que tampoco surgen de la prueba recepcionada (Sandra Kozloviz fs. 295; Rosana Kozloviz fs. 296 in fine; Pablo Kozloviz, fs. 301 in fine).

Obsérvese en este sentido que dentro del rubro gastos se constató la existencia de gastos personales (Anexo A) y se señalaron partidas controvertidas reseñadas en los Anexos A, B1, B2, B3, B4, B5, B6, B7, D1 y D2 ascienden a U$S 84.439.

Se comprobaron gastos excesivos o injustificados y fondos mal aplicados o desviados. Se detallan a fs. 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176 y 177.

En lo que se refiere al pasivo injustificado a favor de Platamon (a partir de 1997) y en relación a si la empresa ejecutó y continuó ejecutando hasta el presente el contrato celebrado con dicha empresa brasileña se adjuntó el detalle de las operaciones vinculadas a dicha empresa durante los ejercicios cerrados al 31.08.97, 30.08.98, 31.08.99 y 31.08.2000. Del Anexo E se desprende que la última operación fue el 31 de enero de 2000.

Ninguna prueba se produjo respecto a la ejecución del contrato con la cadena hotelera más allá de los pagos efectuados y de su consideración en el pasivo de la sociedad.

El contrato con Platamon y sus repercusiones en la sociedad por participación de una cadena hotelera era desconocida para Streccia (Contadora de Dialur S.A. desde el año 2000 en adelante),(fs. 289), Witnik (Asesor externo de Dialur S.A. desde 1999 a 2000 o 2001, fs. 299), Montilla (trabaja en la empresa desde 1992, y fue desde adicionista a asistente de Adscripto a Gerente, fs. 303).

Respecto a los fondos desviados el agravio no pasa de ser una manifestación de parte carente de valor probatorio alguno para enervar las conclusiones del informe del Cr. Ruiz Lapuente.

Corresponde puntualizar que la referencia que consta en el informe del Sr. Interventor a que "no hemos detectado ningún hecho con apariencia ilícita o irregular" refiere al directorio actual.

El Sr. Isdra, además de ser accionista, fue designado Presidente en la Asamblea del 22 de setiembre de 2000. El Sr. Interventor llegó a la conclusión de que la actividad del Sr. Isdra (que reside en el exterior) en la sociedad fue nula.

Si bien los administradores son, en principio, responsables por los actos cometidos durante su gestión, importa detenerse en el análisis de si pueden también ser responsables por los actos de sus predecesores.

Precisamente, en este punto, se sostiene que "si al asumir funciones no han sido diligentes y vigilantes para descubrir las irregularidades cometidas por los administradores, o conociéndolas, no las han hecho públicas a la asamblea de accionistas entonces incurrirán en responsabilidad por la falta de gestión cometida al ser poco diligentes en su obrar.

Su responsabilidad no está fundada en la de sus predecesores sino en su propia culpa nos dice Nury Rodríguez (ob. cit. pág. 199, Alejandro Miller Artola).

Lo expresado conduce a concluir que el Sr. Isdra es responsable, desde que no resulta probado que hubiere planteado oposición o reconsideración de alguna resolución cuestionada o que se hubiere opuesto a actos o hechos, aun no resueltos en sesiones de directorio, cuando tuvo conocimiento de los mismos.

En lo que se refiere al contrato con la empresa brasileña Platamon surge de autos que conoció el negocio y participó en el mismo.

La condena solidaria a los directores corresponde de acuerdo a lo establecido en el art. 391 de la ley de Sociedades Comerciales.

En definitiva, resulta compartible para la Sala la valoración probatoria patrocinada por la Sra. Juez "a quo", así como, su conclusión de que los directores demandados han incurrido en responsabilidad y deben, en consecuencia, reparar los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad.

VIII) Atento a la correcta conducta observada por las partes no se impondrán sanciones procesales especiales (art. 56 y 261 C.G.P.).

Por tales fundamentos, atento a lo que establecen los arts. 248 a 261 del C.G.P., el Tribunal, FALLA: Confírmase la sentencia de primera instancia, sin especial condenación en el grado.

Y, oportunamente, devuélvase.

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CUATRO Fecha Ficha Procedimiento 22/10/2008 2-43285/2007 PROCESO CIVIL ORDINARIO Materias DERECHO COMERCIAL DERECHO PROCESAL Firmantes Nombre Cargo Dra. Nilza SALVO LOPEZ DE ALDA Ministro Tribunal Dra. Alicia CASTRO RIVERA Ministro Tribunal Dr. Eduardo Jose VAZQUEZ CRUZ Ministro Tribunal Redactores Nombre Cargo Dr. Eduardo Jose VAZQUEZ CRUZ Ministro Tribunal

Abstract Descriptores Abstract

Camino DERECHO CIVIL->PRESCRIPCION->PARA BORRAR (ANTES PRESCRIPCION) DERECHO COMERCIAL->SOCIEDAD ANONIMA->ADMINISTRACION Y REPRESENTACION DE LA SOCIEDAD ANONIMA->RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DERECHO PROCESAL->SANCIONES PROCESALES->COSTAS->PROCEDENCIA DE SANCION EN COSTAS DERECHO PROCESAL->PROCESO ORDINARIO->AUDIENCIA PRELIMINAR>DESPACHO SANEADOR->RESOLUCION SOBRE LAS EXCEPCIONES DERECHO PROCESAL->CONTESTACION->CONTENIDO DE LA CONTESTACION>EXCEPCIONES PREVIAS->EXCEPCION PREVIA DE PRESCRIPCION->RESOLUCION DE LA EXCEPCION PREVIA DE PRESCRIPCION->RECHAZO DE LA EXCEPCION PREVIA DE PRESCRIPCION->MEDIOS IMPUGNATIVOS->APELACION->EFECTO DIFERIDO (S/N) DERECHO PROCESAL->RESOLUCION JUDICIAL->MOTIVACION DE LA RESOLUCION JUDICIAL

Resumen La sentencia de primera instancia desestimó la excepción de prescripción, con costas y costos de cargo de los demandados. Contra dicha decisión se alzó la parte demanda, interponiendo recurso de apelación. El Tribunal confirma la recurrida y, difiere para la sentencia definitiva el pronunciamiento sobre la excepción de prescripción contra una de las demandadas. En primer lugar señala que, las excepciones opuestas de falta de legitimación pasiva y prescripción, debieron ser resueltas en una única oportunidad en la audiencia preliminar y no en forma fraccionada, como aconteció. Respecto de la resolución sobre la prescripción, entiende que dicha providencia fue motivada; que no hubo prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión. En relación a la responsabilidad de uno de los codemandados-director de una S.A.- entiende que es de naturaleza contractual y no legal. En cuanto a la resolución de la excepción de prescripción entiende que corresponde diferir su resolución, en tanto, no se diligenció la prueba ofrecida por la actora. Y, en cuanto a la condena en costas, entiende que es de precepto en los incidentes.

Texto de la Sentencia TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO MINISTRO REDACTOR. DR. EDUARDO VAZQUEZ.Sentencia Nº 264 Montevideo, 22 de octubre de 2008.VISTOS: Estos autos caratulados "PEREZ D?ANGELO, MARIO Y OTROS C/ PINTO, ANDRES Y OTROS. DAÑOS Y PERJUICIOS" Ficha Nº2-43285/2007, venidos a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación de la demandada Rinapel S.A contra la sentencia interlocutoria Nº439 del 7 de marzo de 2008 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16º Turno.

RESULTANDO:

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I.- La referida interlocutoria desestimó la excepción de prescripción deducida por Vernalux S.A, Andrés Pinto y Rinapel S.A. Con costas a cargo de los demandados. Sin especial condena en costos (fs.166/170).II.- La demandada Rinapel S.A anunció apelación en la audiencia (fs.165) y posteriormente la interpuso en base a los siguientes argumentos: A)En cuanto se desestimó la excepción de prescripción.

La actora invocó, en su demanda, en que el supuesto hecho dañoso radicó en la falta de pago del convenio, habiendo precluído la oportunidad de modificar la demanda. De haber existido un daño, éste habría acaecido hace mucho más de cuatro años y habría prescripto.

B)La recurrida adolece de falta de claridad, congruencia y motivación. Se ha producido prejuzgamiento sobre la causa sometida a su decisión.

Se desestima la excepción de prescripción de la acción de Pérez D?Angelo, pero nada dice respecto de la prescripción de la acción de Baccino.

C)La naturaleza de responsabilidad del director de Tranor S.A invocada es extracontractual, se basa en el artículo 391 de la Ley Nº16.060 y no en el artículo 390 de dicho cuerpo normativo.

Se ingresó al fondo del asunto por cuanto se da por probada la existencia de un administrador de hecho y uno de "iure", tomándose posición frente a un elemento de la pretensión del actor que aún no ha sido probado.

D)La responsabilidad que se invoca con respecto a Pérez es extracontractual ya que éste no tiene ningún vínculo contractual con Tranor S.A en su calidad de Director de ésta.

E)No corresponde la condena preceptiva en costas (fs.171/176).III.- La representante de la actora contestó el traslado del recurso de apelación abogando por la confirmatoria de la recurrida.(fs.178/179).IV.- Por decreto Nº1699 del 25.06.2008 se concedió el recurso de apelación (fs.195), lo que se efectivizó a fs.196 vuelta.Recibidos los autos pasaron a estudio (fs.198/200). Concluído, se acordó el dictado de decisión anticipada de conformidad con el artículo 200.1 numeral 1º del Código General del Proceso.

CONSIDERANDO: I.- Los actores formularon demanda de daños y perjuicios contra Vernalux S.A, Labilar S.A , Pinto y Costa Ltda, Distribuidora Granda, Lukezul S.A, Ruben Pinto Garis y Tranor S.A, en base a que Mario Pérez ingresó en la empresa Pinto y Costa Ltda.,como empleado (cobrador) en abril de 1986, siendo contratado por Pinto Garis quien en esa época tenía la empresa Pinto y Costa S.R.L.Posteriormente, fue designado como director de la empresa Tranor S.A, que fue adquirida por Pinto Garis en 1988, quedando la verdadera administración en manos de Pinto.

Desempeñó el cargo de Director en Tranor S.A hasta el mes de abril de 1996 fecha en la que fue jubilado por razones médicas.

Antes de su cese suscribió con la DGI un convenio de pago por atrasos de la empresa Tranor S.A a pedido de Pinto.

En oportunidad de intentar realizar un negocio con la propiedad que posee junto con su esposa, se enteraron que existía un embargo genérico trabado por la DGI contra Tranor S.A y su exdirector, así como un embargo específico sobre la propiedad de los actores lo que ocurrió en 1999, tres años después de su cese de la empresa.Nunca tuvo comunicación del hecho, lo que le provocó indefensión, al no poder ejercer sus defensas.

Solicitando los daños y perjuicios de origen contractual para Pérez y extracontractual para su esposa Baccino, originados por la falta de pago de Tranor S.A a la DGI de un convenio suscripto por Mario Pérez como director de dicha empresa, de lo que no tomó parte ni ordenó el incumplimiento.

No se le dio aviso del juicio ejecutivo.

Reclamando como daño material la suma debida a la DGI de $24.504,331 más reajustes e intereses legales, costas y costos.

Daño moral el que se estima en $4.900.866 para cada uno de los reclamantes (fs.31/44 y vuelta).II.- Rinapel S.A al contestar interpuso la excepción de prescripción en base a lo dispuesto en el artículo 1332 del Código Civil (fs.62/65 y vuelta).III.- La representante de la actora contestó el traslado del recurso de apelación en relación a la excepción de

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prescripción (fs.135 vuelta/136 vuelta).IV.- En la audiencia del 19.02.2008 la Sede a-quo dispuso diferir para la sentencia definitiva la resolución sobre la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por los demadados Ruben Pinto Garis, Andrés Pinto, Vernalux y Rinapel, en mérito a que no surgía manifiestamente de los propios términos de la demada (fs.163).En la audiencia del 07.03.2008 se desestimó la excepción de prescripción (fs.166/170).Se convocó a las partes a la audiencia preliminar el 19.02.2008 (decreto Nº3958 del 11.12.2007 (fs.151).V.- De conformidad a lo previsto por el artículo 341 numeral 5 del Código General del Proceso, no correspondía fraccionar la decisión sobre la falta de legitimación pasiva en una audiencia y la de prescripción en otra, como aconteció en autos.

La referida norma se ha expresado, está inspirada principalmente, por la idea de dotar al proceso de su máxima eficacia.

En dicha noción "cabe considerar comprendidas las ideas de simplificación, abreviación, economía procesal, buena fe, que son, desde luego, otros principios que el Código General del Proceso ha consagrado a texto expreso y que aquí en este instituto rigurosamente novedoso para nuestro derecho que es la audiencia preliminar encuentran aplicación práctica y concreta " (Conf. Enrique Tarigo "Lecciones de Derecho Procesal Civil" Tomo II, pág.414).La norma citada indica el :"Dictado de sentencia interlocutoria con el fin de sanear el proceso para resolver los problemas planteados por las excepciones procesales propuestas o las nulidades denunciadas ó las que el Tribunal hubiere advertido y decidir a petición de parte o de oficio todas las cuestiones que obstaren a la decisión de mérito, incluyendo la improponibilidad de la demanda y la legitimación en la causa cuando sea definible al comienzo del litigio".Esta sentencia interlocutoria dictada a esta altura de la audiencia preliminar, tiene la misma inspiración del llamado despacho saneador del derecho portugués y del brasileño.

Su finalidad no es otra que la de desbrozar el camino de cuestiones accesorias, predominantenmente de naturaleza procesal -excepciones previas, nulidades, improponibilidad, legitimación causal- de modo tal de poder a partir de allí, concentrar toda la actividad procesal en la cuestió de fondo objeto del litigio, resolviendo así, de manera anticipada, pero dentro del proceso y sin necesidad de que este se posponga, todas las cuestiones accesorias incidentales y generalmente de naturaleza solamente procesal (Conf.

Enrique Tarigo "Lecciones de Derecho Procesal Civil" Tomo II, pág.420/421).VI.- Por su parte, el artículo 342.4 del mismo cuerpo normativo establece que se dictará una sola sentencia , la cual decidirá todas las excepciones previas saneando el proceso, salvo que el Tribunal se declare incompetente, en cuyo caso no resolverá otras cuestiones.

Así se ha indicado, que debe señalarse el carácter único de esta sentencia interlocutoria, cuyo contenido podría ser según las circunstancias verdaderamente complejo. La única excepción a esta regla de la unidad de la sentencia interlocutoria a que nos estamos refiriendo, lo constituye el caso en que, opuesta entre varias la excepción de incompetencia, el tribunal acogiera tal excepción.

En ese caso, de considerrse incompetente el Tribunal, al declararlo "no resolverá (las) otras cuestiones" (artículo 324.4 in fine del Código General del Proceso).Es decir, no se pronunciará ni sobre las restantes excepciones opuestas por el demandado -o por el actor al contestar la reconvención- ni sobre las posibles cuestiones que obsten a la decisión de mérito.

Sobre ellas, naturalmente, corresponderá se pronuncie el Tribunal que resulte competente (Conf. Enrique Tarigo ob.citada, Tomo II, pág.421) (sentencia Nº204/2008 del Tribunal entre otras).Se considera que las excepciones opuestas de falta de legitimación pasiva y prescripción, debieron ser resueltas en una única oportunidad en la audiencia preliminar como dispone la normativa indicada y no en forma fraccionada como aconteció (fs.163/166/170) .VII.- El representante de Rinapel S.A se agravió por la desestimatoria de la excepción de prescipción opuesta por su parte (fs.171). La Sala no coincide con la apelante de que la resolución recurrida careciera de motivación.El artículo 197 del Código General del Proceso, no propone como lo ha indicado la Suprema Corte de Justicia una determinada extensión de los argumentos, lo que reclama si es la correspondiente fundamentación, que esta sea adecuada, necesaria e imprescindible, pero no más allá de ese límite (sentencias Nº12/1991, Nº733/1995 y Nº76/1996 entre otras).En el caso, la sentencia no aparece destituída de fundamentos legales, ni resulta ser la expresión de la sola voluntad de la magistrada que la dictara, sino que emana del razonamiento lógico que se realizó para arribar a la conclusión.

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El que no se compartieran los argumentos sustentados, como lo señala la propia demandada recurrente, cuando indica que se "debieron refutar con otros argumentos jurídicos, si lo que se pretendía era desestimar la excepción previa de prescripción" (fs.172 punto 6), no implica que el pronunciamiento de primera instancia careciera de motivación. Por lo que no se recibirá dicho agravio.

VIII.- No se incurre en el prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión como señala la apelante (fs.171 literal b) y fs.173).El pronunciamiento de primera instancia se basó en la formulación de la demanda, no se emitió opinión o dictamen acerca del fondo del asunto ni se anticipó el resultado de la cuestión sometida a decisión en la sentencia definitiva, como postula la apelante (fs.173), Tampoco se vulnera en la recurrida el principio de congruencia (artículo 198 del Código General del Proceso), como sostiene la apelante (fs.172 vuelta).Por lo que se desestimarán dichos agravios.IX.- Rinapel S.A, al contestar la demanda opuso la excepción de prescripción , en base a que la naturaleza jurídica de la responsabilidad de un Director de una sociedad anónima, es de orígen legal y no contractual.Siendo extracontractual por provenir de la ley y no de un contrato, corresponde aplicar el artículo 1332 del Código Civil para establecer la prescripción del accionamiento deducido por Mario Pérez (fs.63 vuelta/65).El planteo de dos tipos de responsabilidad, contractual y extracontractual, con diferencias irreductibles entre ambos como se realiza por la demandada ha sido calificada como tesis dualista por la doctrina según ésta las relaciones jurídicas entre los hombres están reguladas por dos conceptos diversos y opuestos: la ley y el contrato.

Los deberes y los derechos de las personas están así determinados ya sea por la norma que expresa la voluntad general (la ley), ya sea por los acuerdos (contratos) que las voluntades individuales crean a los efectos de presidir sus propias conductas.

La idea básica de la tesis clásica radica en considerar absolutamente incompatibles en estas dos situaciones: el deber legal que no puede ser asimilado al deber nacido de la convención (Conf. Peirano Facio "Responsabilidad Extracontractual" págs.57/58).El error de la tesis dualista clásica se ha expresado consiste en extraer de ella conclusiones que sí pueden ser materia de discrepancias.Una cosa es admitir que en un caso la norma violada se remonta a la ley y en otro a la convención, y otra muy distinta afirmar que esta diferencia crea en el campo del derecho civil opciones irreductibles entre los dos tipos de responsabilidad .

En cualquiera de ellos, estamos frente a la violación de una norma jurídica cuya violación por ser dañosa, engendra la obligación de reparar, que define la esencia de la responsabilidad civil.Dicha teoría que muestra a la responsabilidad contractual y a la extracontractual como dos zonas jurídicas antagónicas, se ha entendido superada por la ciencia jurídica contemporánea, y debe considerarse una verdadera conquista del progreso de ésta el haberla superado.

Una correcta solución al problema de las relaciones entre las órdenes de responsabilidad ve la necesidad de plantear dichas relaciones en dos planos diversos: por un lado, en lo substancial señalándose en él una unidad genérica entre las dos órdenes de responsabilidad, en cuanto que ellos no son sino encarnación directa de un único concepto de responsabilidad civil, y una diferencia específica entre ambas órdenes que deriva del distinto grado de concresión del deber que en uno y otro se viole.

La jurisprudencia admite la existencia de dos regímenes de responsabilidad, al menos en el plano del derecho positivo, dentro del cual se señalan entre uno y otro sustanciales diferencias (Conf. autor y obra citada, pág.73, 79/81).Ambas responsabilidades tienen su fuente en un hecho ilícito, el incumplimiento de una obligación preexistente.

La obligación de reparar el daño no surge del contrato, sino de la inejecución culpable o dolosa; es una obligación nueva que sustituye a la obligación nacida del contrato (Conf. José Sánchez Fontes "El Contrato de Construcción" Tomo II, pág.133).X.- La existencia de obligaciones determinadas preexistentes genera responsabilidad contractual sea cual sea el origen de tales obligaciones, el contrato, estatuto, o la propia ley, (Conf. Sergio Rodriguez Azuero "Responsabilidad Civil de las Administradoras de Sociedades" en Estudios Jurídicos en Memoria del Profesor Rodolfo Mezzera Alvarez pág.452) (Conf. Beatriz Venturini -Teresita Rodríguez Mascardi "Un tema de Actualidad. La Responsabilidad de los Administradores de Empresas Insolventes" en A.D.C.U Tomo XXIX, pág.576).

Teniendo en cuenta los daños y perjuicios reclamados por la actora en su demanda (fs.40 punto IV), corresponde concluír como lo hace la a-quo (fs.169) que la responsabilidad que se invoca en relación a Mario Pérez es de origen contractual.-

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Por lo que no se hará lugar al agravio de la recurrente, confirmándose la sentencia interlocutoria en dicho aspecto.XI.- Se formuló apelación en relación a la prescripción de la acción respecto de Baccino (fs.174).Al oponer la referida excepción, se la fundamentó en relación a dicha actora en la traba de embargo sobre el patrimonio de Pérez (fs.65 vuelta, puntos 24/25).De la propia demanda resulta que la responsabilidad invocada por la actora Mabel Baccino a los demandados era de origen extracontractual, vinculado en la angustia que le provocó no disponer del bien inmueble para obtener un préstamo para venderlo o lo que fuera necesario (fs.41 vuelta).Si bien se señaló en el libelo introductorio que el embargo específico ocurrió en 1999 (fs.33 punto 6), también se indicó que los actores se enteraron del juicio en el año 2006 (fs.41 vuelta).Al contestar las excepciones se señaló que no han pasado los cuatro años desde que se enteró del embargo que pesa sobre su esposo y que afecta su patrimonio directamente ofreciéndose la declaración del escribano Ricardo Mongrell para comprobar cuándo nace el daño y cuándo se enteran los actores del hecho (fs.136).

El mencionado profesional había sido propuesto por la actora al promover la demanda (fs.43 vuelta /44 literal K).

Sin embargo, dicho aporte probatorio no fue diligenciado (fs.163/164, 165).Tal circunstancia impide establecer con precisión el referido hecho.XII.- El Tribunal ha reiterado en múltiples oportunidades en base a lo dispuesto en los artículos 133 numeral 7, 341.5, 342.2 y punto 4 del Código General del Proceso que no corresponde diferir para la sentencia definitiva la excepción de prescripción (sentencias Nº47/2007 y Nº115/2002 entre otras).Sin perjuicio de lo cual, y teniendo en cuenta que existe jurisprudencia que en caso límites y en forma excepcional ha admitido la posibilidad de diferir esa resolución para la sentencia definitiva (RUDP Nº4/2002, c.167, pág.519).En el caso, apreciando que no se diligenció la prueba ofrecida por la actora (fs.136), corresponde concluír que, siendo una situación límite, resulta procedente diferir la resolución de la excepción de prescripción en relación a Mabel Baccino para la sentencia defiitiva.XIII.- Se dedujo apelación en lo atinente a la condena en costas (fs.175).

La imposición de dicha condena se fundamentó en lo dispuesto por el artículo 57 del Código General del Proceso (fs.169).

El Tribunal coincide en que corresponde tal condena la que resulta preceptiva en los incidentes, entendiendo por ello, toda cuestión que se suscita durante el curso de un proceso y que, no obstante ser diferente del principal, tiene con él una vinculación más o menos inmediata (Conf. Enrique Véscovi y colaboradores obra conjunta "Código General del Proceso Comentado Anotado y Concordado" Tomo II, pág.229), situación que se perfila en autos al pronunciarse la interlocutoria de primera instancia sobre la excepción de prescripción (fs.166/170).

Por lo que no se recibirá dicho agravio.

XIV.- La condena en costas resulta preceptiva también en esta oportunidad. No se ha de imponer condena en costos por entender que la apelante se pudo considerar asistida de razón al recurrir (artículos 57 del Código General del Proceso y 688 del Código Civil).Por los fundamentos expuestos, disposiciones legales citadas, consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales, artículos 195, 197, 198 y 344 del Código General del Proceso, el Tribunal RESUELVE: CONFIRMASE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA RECURRIDA. DIFIRIENDOSE PARA EL PRONUNCIAMIENTO EN LA SENTENCIA DEFINITIVA UNA VEZ DILIGENCIADA LA PRUEBA CORRESPONDIENTE LA RESOLUCION SOBRE LA EXCEPCION DE PRESCRIPCION EN RELACION A MABEL BACCINO. CON COSTAS, SIN ESPECIAL CONENA EN COSTOS. NOTIFIQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUELVASE.DRA. NILZA SALVO - MINISTRO - DRA.ALICIA CASTRO - MINISTRO - DR. EDUARDO VAZQUEZ MINISTRO - ESC. J.A da MISA - SECRETARIO

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CINCO Número Sede 210/2003 Suprema Corte de Justicia

Importancia ALTA

Tipo DEFINITIVA

Fecha Ficha Procedimiento 06/08/2003 0-0/0 PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD Materias DERECHO COMERCIAL DERECHO PROCESAL Firmantes Nombre Cargo Presidente de la Suprema Corte de Dr. Roberto José PARGA LISTA Justicia Dr. Leslie Alberto VAN Ministro de la Suprema Corte de ROMPAEY SERVILLO Justicia Dr. Daniel Ibérico GUTIERREZ Ministro de la Suprema Corte de PROTO Justicia Dr. Hipólito Nelson Ministro de la Suprema Corte de RODRIGUEZ CAORSI Justicia Dr. Pablo Roberto TROISE Ministro de la Suprema Corte de ROSSI Justicia Dra. Martha Beatriz CHAO Secretaria Letrada de la Suprema FERNANDEZ Corte de Justicia Redactores Nombre Cargo Dr. Pablo Roberto TROISE Ministro de la Suprema Corte de ROSSI Justicia Descriptores INCONSTITUCIONALIDAD - Vía de Excepción - Desestimación - EJECUCION DE SENTENCIA - Embargos - Levantamiento - Improcedencia - SOCIEDADES COMERCIALES - Socios - Responsabilidad - Alcance PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES - Vulneración - Agravio improcedente - INCONSTITUCIONALIDAD LEY No. 16.060 ARTS. 76 Y 77 Texto de la Sentencia Montevideo, seis de agosto de dos mil tres.

VISTOS: Para sentencia estos autos caratulados: "MIGUES, PABLO C/ CABAÑA LA MORA - Ejecución de sentencia - EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD ARTS. 76 Y 77 DE LA LEY 16.060", Ficha 204/01, venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia, provenientes del Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 6o. Turno.

RESULTANDO: I Que en los autos que se tramitan entre las partes en el Juzgado remitente, por ejecución de sentencia, Ficha 182/00, oportunamente el actor solicitó traba de embargo contra la sociedad demandada, Cabaña La Mora S.R.L. y contra los socios de la misma Jaime Domingo Callander Azar y Esteban López Díaz, en su calidad de socios de la misma y en base a lo dispuesto por el art. l2 del Decreto-Ley No. 14.l88 (fs. 3l - 32).

II Intimados que fueron los nombrados, la sede actuante hizo lugar a los embargos solicitados f. 42), habiendo deducido oposición Jaime Callander Azar, a fs. 43, en base a sostener que tanto él como Esteban López jamás fueron partes en este proceso, en el que únicamente fue demandada Cabaña La Mora S.R.L. y en consecuencia, al no existir condena contra los mismos, resulta improcedente la ejecución deducida a su respecto.

III Sustanciada la oposición con la parte ejecutante, a fs. 52 - 53 recayó pronunciamiento, rechazando la oposición y sosteniendo la procedencia de la ejecución de los socios en el caso, dada su calidad de deudores solidarios, y el alcance a los mismos de la cosa juzgada en la sentencia condenatoria de la sociedad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 218.2 del Código General del Proceso. Aludió, asimismo, a los arts. 76 y 77 de la Ley l6.060, en cuanto admiten la proyección a los socios de los efectos de la cosa juzgada contra la sociedad.

IV Que a fs. 49 - 53 vto. Jaime Callander interpuso contra dicho pronunciamiento recursos de reposición y apelación, y excepción de inconstitucionalidad de los arts. 76 y 77 de la Ley No. 16.060. En lo que respecta a este excepcionamiento, sostuvo que la sentencia impugnada desestimó la pretensión del compareciente,

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por aplicación de las normas cuya constitucionalidad cuestiona. Y que no habiendo sido parte en el proceso, se violaron los principios de igualdad procesal, bilateralidad y contradicción, al ser dichas normas violatorias a su vez, de los derechos consagrados en los arts. 8, 12, 72 y 332 de la Constitución, atentando contra los derechos inherentes a la personalidad humana, el legítimo acceso a la justicia, el debido proceso y la igualdad de todos frente a la Ley. Siendo un obligado solidario debió tener oportunidad de pagar sin necesidad de proceso, oponer excepciones válidas, etc. Y solicitó que en definitiva se acogiera el excepcionamiento de inconstitucionalidad de las normas referidas.

V Venidos oportunamente los autos a esta sede, se resolvió dar ingreso a la pretensión de inconstitucionalidad incoada, confiriéndose el traslado correspondiente (f. 71), el que fuera evacuado por la contraparte a fs. 77 - 79, siendo oído finalmente el Sr. Fiscal de Corte a fs. 82 - 83, cumpliéndose en consecuencia con lo preceptuado por el art. 516.1 del Código General del Proceso.

Previo estudio de los integrantes de la Corporación, se acordó sentencia en legal forma.

CONSIDERANDO: I Que la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus integrantes, habrá de desestimar la excepción de inconstitucionalidad deducida por considerar que el excepcionamiento opuesto carece de sustento, al no constituir las disposiciones atacadas, el verdadero fundamento legal del fallo recaído en la sentencia No. 1.631/01, de fs. 52 - 53.

II En efecto, de acuerdo con el contenido del excepcionamiento, el mismo se sustenta en el criterio de que "la sede desestimó la pretensión del compareciente, entendiendo que por aplicación de las normas cuya constitucionalidad se cuestiona, acontece que en el proceso de ejecución es dable que a su respecto se realice la movilización consecuente no obstante que no hubiese sido parte en el proceso de conocimiento" (f. 61 vto.). Tal afirmación no se corresponde con la realidad del procedimiento. Si bien se observa, la Sra. Juez, en el pronunciamiento objetado, tiene en cuenta en primer término que el actor fundó su accionamiento en vía de ejecución, contra el Sr. Callander, en lo dispuesto por los arts. 12 inc. 2 del Decreto-Ley No. 14.l88, en su redacción dada por la Ley No. 14.358, y art. 218.2 del Código General del Proceso (así lo sostuvo el ejecutante a fs. 31/32 y 47/48), recogiendo la sentencia tal postura al referir, en el Considerando 3 (f. 53), que "resulta de aplicación la normativa invocada por el actor ejecutante... en el caso de los socios de S.R.L. en tanto "solidarios" se presenta la particularidad que por imperio del art. 218.2 del C.G.P. en tanto la eficacia de la cosa juzgada le comprende ... etc.". Resulta claro que la referencia, entre paréntesis, que efectúa a continuación, a los artículos 76 y 77 la Ley No. 16.060 impugnados, lo es sólo a título de ejemplo coadyuvante, no resultando la normativa referida aplicable al caso, salvo en cuanto el art.

77, precisamente, se remite a las condiciones previstas en el Código General del Proceso, cuyas normas no están incluidas en el presente excepcionamiento.

Se entiende entonces totalmente de recibo lo manifestado por el Sr. Fiscal de Corte en su dictamen de fs.

92 - 94, Considerando III, en cuanto expresa que "siendo conditio sine qua non que la disposición guarde directa relación causal con la quaestio y, en su caso, resulte aplicada en el caso concreto por el Juez de mérito, o bien, invocada como fundamento de derecho por alguna de las partes, el excepcionamiento en vista carece de todo sustento, al resultar las disposiciones atacadas ajenas a la resolución de la litis".

III En otro orden, en cuanto no resultan las normas cuestionadas aplicables al caso, no puede entenderse que hayan resultado lesionados en perjuicio del ocurrente los derechos invocados de igualdad procesal, bilateralidad, contradicción, etc., ni los demás que emanan de los arts. 8, 12, 72 y 332 de la Constitución. Y si la pretendida violación de esos derechos pudiera derivar de las normas en que efectivamente se basó el pronunciamiento impugnado, no procede su tratamiento en virtud de que las mismas no integran el cuestionamiento de inconstitucionalidad de autos. De igual modo, tampoco corresponde, fuera del ámbito de la protección de los derechos de origen constitucional, el tratamiento en esta sede procesal de los invocados errores procedimentales, que involucraría la extensión de la cosa juzgada al excepcionante, desde que, en todo caso, hacen al ataque de la sentencia, que ha sido efectivizado a través de los recursos deducidos en forma simultánea con el presente excepcionamiento, de reposición y apelación, cuya consideración corresponde a las sedes competentes en que se tramita el juicio.

IV Procede en consecuencia el rechazo de la pretensión de inconstitucionalidad incoada, siendo las costas de precepto de cargo del promotor (art. 523 C.G.P.), no existiendo mérito para la condenación en costos (art. 688 C.C.).

Por tales fundamentos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 508, 509, 511 y 516 del C.G.P., la Suprema Corte de Justicia, FALLA: RECHAZANDO LA EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD PLANTEADA, CON COSTAS AL EXCEPCIONANTE. OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE.

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SEIS Número Sede Importancia Tipo 672/2012 Suprema Corte de Justicia ALTA DEFINITIVA Fecha Ficha Procedimiento 16/07/2012 25-26/2006 RECURSO DE CASACIÓN Materias DERECHO COMERCIAL DERECHO PROCESAL Firmantes Nombre Cargo PRESIDENTE S.C. de Dr. Daniel Ibérico GUTIERREZ PROTO J. Dr. Fernando Raúl TOVAGLIARE Secretario Letrado ROMERO Dr. Jorge Omar CHEDIAK GONZALEZ MINISTRO S.C. de J. Dr. Jorge Tomas LARRIEUX RODRIGUEZ MINISTRO S.C. de J. Dr. Ricardo Cesar PEREZ MANRIQUE MINISTRO S.C. de J. Dr. Jorge RUIBAL PINO MINISTRO S.C. de J. Redactores Nombre Dr. Ricardo Cesar PEREZ MANRIQUE

Cargo MINISTRO S.C. de J.

Abstract Descriptores Abstract

Camino

DERECHO PROCESAL->LITISCONSORCIO->LITISCONSORCIO NECESARIO DERECHO COMERCIAL->SOCIEDAD ANONIMA->ADMINISTRACION Y REPRESENTACION DE LA SOCIEDAD ANONIMA->ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR O DIRECTOR->LEGITIMACION EN LA ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD->ACCIONISTAS DERECHO COMERCIAL->SOCIEDAD ANONIMA->ACCIONISTAS->DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS->ACCIONES CONTRA EL ADMINISTRADOR DERECHO COMERCIAL->SOCIEDAD ANONIMA->ADMINISTRACION Y REPRESENTACION DE LA SOCIEDAD ANONIMA->ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR O DIRECTOR->LEGITIMACION EN LA ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD->ACREEDORES DERECHO COMERCIAL->SOCIEDAD ANONIMA->ADMINISTRACION Y REPRESENTACION DE LA SOCIEDAD ANONIMA->ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR O DIRECTOR->PRESUPUESTOS DE LA ACCION DE RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR O DIRECTOR Resumen LA CORPORACION HIZO LUGAR AL RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR LA PARTE ACTORA. SE RECIBE EL AGRAVIO VINCULADO A QUE NO ES NECESARIO PARA RECLAMAR DAÑOS Y PERJUICIOS IRROGADOS POR EL ACTUAR DE UN DIRECTOR DE UNA SOCIEDAD ANONIMA, QUE SE CONFORME UN LITISCONSORCIO NECESARIO. EL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA EXIGE LA CALIFICACION DE FRAUDE O DOLO EN LA CONDUCTA DEL DEMANDADO DIRECTOR DE UNA SOCIEDAD PARA PODER RESPONSABILIZARLO, SIN EMBARGO TAL REQUISITO NO SURGE DEL OBJETO DEL PROCESO Y MENOS AUN DE LA NORMATIVA APLICABLE.

Texto de la Sentencia Montevideo, dieciséis de julio de dos mil doce VISTOS: Para dictado de Sentencia Definitiva estos autos caratulados: “ BANCO CENTRAL DEL URUGUAY C/ MC

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DONALD, ROBERTO - DAÑOS Y PERJUICIOS - CASACION”, IUE 25-26/2006 RESULTANDO: 1 - Por Sentencia Definitiva No. 67 del 11 de noviembre de 2009, dictada por la Sra. Jueza Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 12do. Turno, se condenó al demandado Roberto Mac Donald a abonar a la parte actora la suma de U$S2.900.000, sin especial condenación (fs. 417/446).

2 - A su vez, por Sentencia Definitiva No. 187 del 15 de junio de 2011, dictada por el Tribunal de Apelaciones de 4to. Turno, se revocó la atacada y en su mérito, desestimó la demanda movilizada, sin especial condenación, con discordia de la Dra. Ana María Maggi (fs. 562/573 vto.).

3 - La Dra. Andrea Yelpo en representación de Banco Central del Uruguay, deduce recurso de casación (fs. 575/599).

Solicita se case la impugnada, por entender que el Tribunal ha incurrido en errónea aplicación del derecho, infringiendo lo dispuesto por los arts. 24 del Decreto-Ley No. 15.322, 83 y 391 de la Ley No. 16.060 y 1319 del Código Civil, así como los arts. 140 y 141 del C.G.P, en tanto se violentaron las reglas de valoración de la prueba.

Alegó que, contrariamente a lo señalado por el Tribunal, no era necesario convocar a los restantes directores de Ediguay S.A. como demandados, pues ni la responsabilidad imputada al amparo de lo dispuesto por el art. 391 de la Ley No. 16.060, ni el art. 24 del Decreto-Ley No. 15.322 exigen un litisconsorcio pasivo necesario, en particular, considerando que se reclamó la responsabilidad de Mac Donald “... por su conducta personal como soporte del órgano, Gerente General y Director de distintas personas jurídicas que son colaterales del Banco Comercial (en liquidación)” (fs. 580).

La Sala de mérito, asimismo, desconoció lo dispuesto en el art. 18 del Dec.-Ley No. 15.322, en tanto no tuvo en cuenta las prohibiciones allí establecidas.

Se ha acreditado que el Banco Comercial S.A. fue disuelto y liquidado como consecuencia de la grave crisis financiera que padeció, entre las circunstancias que coadyuvaron a su cierre, se identificaron diversas estratagemas en la que participó, entre otros, el Sr. Mac Donald que fueron tempestivamente denunciadas en Sede Penal.

Dichos extremos surgen del auto de procesamiento y la sentencia condenatoria (fs. 511/541).

La conducta del Sr. Mac Donald, como Gerente General y Director de Ediguay S.A. y Paldec S.A. fueron determinantes para que participara en el “extravío” de U$S2.900.000 del Banco Comercial S.A., perjudicando a los ahorristas de la institución de intermediación financiera.

El dolo en la conducta del demandado y el nexo causal exigido en el art. 24 del Decreto-Ley No. 15.322 y el art. 391 de la Ley No. 16.060 ha sido acreditado por la prueba documental.

En efecto, se acreditó que fue Carlos Rohm, director y administrador del Banco Comercial quien eligió a Mac Donald para el cargo de Gerente General de Ediguay S.A., y que, por lo tanto, Rohm utilizó a Ediguay S.A. como instrumento para eludir las prohibiciones establecidas a la institución de intermediación financiera de la que era director.

Así, el Banco Comercial S.A. no podía conceder préstamos a San Luis Financial, por ser Carlos Rohm director de ambas, pero Paldec S.A. (por intermedio del demandado) le prestó un millón de dólares a San Luis, dinero que no fue recuperado.

Tampoco podía invertir en acciones de otras personas jurídicas, sin embargo se acreditó que Paldec S.A. (por medio del demandado) le prestó a Inetur S.A. (persona jurídica perteneciente al Banco Comercial S.A.) U$S200.000 para que ésta adquiriera acciones en Tradecom; dinero que tampoco fue recuperado.

También tenía prohibido el Banco Comercial S.A. tener un inmueble rural en su patrimonio, sin embargo “Se probó que Ediguay S.A. con la tolerancia de Mac Donald, abonaba gastos ordinarios e inversiones de un inmueble rural que servía para el disfrute y ocio de Carlos Rohm”.

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“En síntesis, nada de este dinero fue recuperado, perjudicando de este modo a Ediguay S.A. y por este medio a los ahorristas del Banco Comercial S.A.” (fs. 582).

Asimismo, la impugnada, incurrió en errónea valoración de la prueba (arts. 140 y 141 del C.G.P.), por cuanto no tuvo en cuenta la sentencia penal que condena a Mac Donald por un delito continuado de estafa en base a los mimos hechos que se le imputan en el subexamine.

“Riñe el principio de la sana crítica y la regla de la experiencia desoír el cúmulo de prueba documental y testimonial, dándole prevalencia a la defensa basada en la afirmación de ignorancia (inocencia) planteada por el demandado” (fs. 589).

En definitiva, solicita se case la recurrida y, en su mérito, se condene al Sr. Mac Donald a abonar la suma reclamada.

4) El Dr. Carlos Rodríguez en representación legal de Roberto Mac Donald, evacua traslado de recurso (fs. 603/ 618).

Solicita se confirme la recurrida, ordenando levantar el embargo preventivo trabado a su representado, con expresa condenación en costas y costos.

La contraparte se limita a expresar que no hay norma jurídica que imponga un litisconsorcio necesario y que Mac Donald como gerente y director es responsable, existiendo solidaridad, pero no explica porque razón el Banco Central decidió accionar solo contra su representado y no contra los demás Directorios de Ediguay S.A., Paldec S.A., Baniplan S.A., etc.

La piedra angular sobre la que se sustenta la imputación del Banco Central del Uruguay contra el Sr. Mac Donald, se basa en la consideración de que la empresa Ediguay S.A. era propiedad de la firma San Luis Financial y por ende miembro del denominado Grupo Rohm, y no de la empresa Rivertrade firma que en ningún momento se ha alegado, ni por ende probado por el B.C.U., que fuera integrante del llamado Grupo Rohm.

El B.C.U. consideró que el Sr. Mac Donald integraba dicho grupo.

Por el contrario, si ESA no era de SLF y sí de RT, todas las irregularidades que se le imputan al Sr. Mac Donald en estos autos, no pueden considerarse maquinaciones para extraer dinero del Banco Comercial y con ello perjudicar el ahorro público, sino actividades decididas independientemente por ESA siguiendo las directivas de sus accionistas, es decir,RT y es sólo ante ésta que debe responder Roberto Mac Donald.

5) Se franqueó el recurso (No. 530/2011 fs. 620), recibidos los autos se confirió vista al Sr. Fiscal de Corte (No. 1766/2011 fs. 626 vto.), que fue evacuada por dictamen No. 3.698/2011, señalando que no tiene nada que observar, en la medida que el libelo recursivo no refiere a aspectos relacionados en la afectación de la causa pública (fs. 628/628 vto.).

CONSIDERANDO: I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus integrantes, considera que se debe hacer lugar al recurso de casación movilizado, anulando la Sentencia dictada en segunda instancia y, en su mérito, confirmar la decisión adoptada en primera instancia, por lo que se dirá seguidamente.

II) En primer lugar, el recurrente se agravia, por entender que el ad quem violó lo previsto en los arts. 83 y 391 de la Ley No. 16.060, así como lo establecido en el art. 24 del Decrteo-Ley No. 15.322, pues contrariamente a lo postulado por el Tribunal, en la medida que las referidas normas no imponen promover un litisconsorcio pasivo necesario, no era necesario convocar a los restantes directores de Ediguay S.A. como demandados, dicho agravio es de recibo.

Al respecto, cabe advertir que si bien la recurrida no se refirió expresamente a la necesidad –para el progreso de la pretensión- de la conformación de un litisconsorcio pasivo necesario, ello puede intepretarse en ese sentido, al afirmar que debería haberse convocado en el juicio a los demás integrantes de los directorios de las sociedades comprometidas (fs. 566).

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No se comparte dicha argumentación, en la medida que no surge de los arts. 83 y 391 de la Ley de Sociedades Comericiales, así como tampoco del art. 24 del Decreto-Ley No. 15.322, que para reclamar indemnización de los daños y perjuicios irrogados por el actuar de un Director de una Sociedad Anónimas deba conformarse un litisconsorcio necesario.

A los efectos de determinar la necesidad de constitución de un litisconsorcio necesario, ha de partirse de la premisa de que éste reviste un carácter excepcional, y su seguimiento ha de apreciarse, en consecuencia, con criterio restrictivo (Código General del Proceso, Anotado, Prof. Enrique Vescovi y colaboradores, Tomo II, pág. 119).

Partiendo de este orden de ideas, en el subexamine, no se verifica un supuesto de indivisibilidad o inescindibilidad de la relación sustantiva objeto del proceso, que imponga la necesidad de comparecencia de las sociedades o de todos sus directores comprometidos en la actividades señaladas en autos, pues no integran un litisconsorcio pasivo necesario en punto a la pretensión reparatoria, en la medida que la misma no es indivisible y nada impide que se deduzca la pretensión en forma individual.

Además, como se señala en la obra colectiva “Análisis exegético de la Ley No. 16.060. Sociedades Comerciales”, respecto del deber de actuar con lealtad y con la diligencia del buen hombre de negocios a que refiere el art. 83 de la Ley No. 16.060 pero perfectamente aplicable al art. 391 de dicha Ley: “El incumplimiento de estos deberes ya sea por acción u omisión por parte de los administradores y representantes es causal de responsabilidad solidaria frente a la sociedad y a los socios a nivel individual en cuanto ellos resulten perjudicados”.

“Existe en consecuencia, la posibilidad de demandar a uno, varios o a la totalidad de los administradores o representantes (ob. cit. Dres. Gaggero, S. Pérez Idiartegaray y S. Rippe, Tomo I, pág. 81).

Asimismo, debe señalarse que no se trató de un tema puesto en consideración al Tribunal y que, sin perjuicio de la facultad de examinar la legitimación, el demandado sólo efectuó agravios en cuanto sostuvo que su responsabilidad lo era -exclusivamente- respecto de los socios y que, por ello carecía de legitimación pasiva frente a la institución promotora, sin señalar en ningún momento, la necesaria conformación de un litisconsorcio pasivo.

En cuanto al agravio referido a que el fallo desatendió las prohibiciones del art. 18 del Decreto-Ley No. 15.322, también es de recibo.

Conforme interpretó la Sala el objeto del proceso (fs. 563 vto., en la que se remite a fs. 103), para el progreso de la pretensión, la accionante debía acreditar que el demandado -en su calidad de director y garante de Ediguay S.A.- implementó maniobra fraudulenta para desviar fondos a otras sociedades (San Luis Finantial & Investment Company Limited, PSA y Baniplan S.A.), lo que provocó perjuicio patrimonial a dicha sociedad y al Banco Comercial (acreedora mayoritaria de aquella).

Del análisis del objeto del proceso (fs. 103) no se desprende que en el estuviera incluido el carácter fraudulento de la actividad del demandado, es claro, que la pretensión y el objeto de la prueba del litigio estuvo dirigido al cuestionamiento de la operativa de las sociedades vinculadas en múltiples y diferentes actividades negociales indicada por la actora y analizada in extenso por el Tribunal.

De la normativa general relativa al funcionamiento de las sociedades comerciales no surge el requerimiento de comportamiento doloso o fraudulento de modo exclusivo para llamar a responsabilidades a los administradores o directores.

En efecto, existe un régimen especial de responsabilidad para directores de bancos, quedando ésta regida por los principios y reglas contenidos en la Ley No. 16.060.

Ello supone que respondan a título personal por sus decisiones ilícitas y dañosas, en base a su eventual culpabilidad. Dicha responsabilidad es perseguible tanto por una acción social –si el perjuicio es para la sociedad- o una acción individual, si el daño afecta a terceros que no son accionistas (cf. Olivera, Responsabilidad de los directores de las entidades de intermediación financiera, en A.D.C., Tomo XI, pág.

17/46).

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El art. 391 de la Ley No. 16.060 prevé diversos supuestos, que no siempre requieren dolo o culpa calificada como “grave”, no siendo exigible esa calificación para habilitar el accionamiento individual del acreedor.

En efecto, dicha norma expresa: “el administrador o los directores responderán solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por los daños y prejuicios resultantes, directa o indirectamente, de la violación de la Ley, el estatuto o reglamento, por el mal desempeño de sus cargos según el criterio del art.

83 y por aquellos producidos por abuso de facultades, dolo o culpa grave”.

Por su parte, el art. 83 del mismo cuerpo normativo, refiere al deber de actuar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios por lo tanto si aquellos faltan a dichas obligaciones serán solidariamente responsables frente a la sociedad y los socios por los daños y perjuicios que resulten de su acción u omisión.

Por consiguiente, no es correcta la existencia de la mayoría de la Sala de la calificación de fraude o dolo en la conducta del demandado director de sociedades, por cuanto ello no surge del objeto del proceso y menos aún de la normativa aplicable, la responsabilidad del demandado se configura a partir del incumplimiento de sus deberes como director y gerente del Banco Comercial, Ediguay S.A. y también integrante del Directorio de Paldec S.A. En consecuencia, se comparte lo afirmado por la recurrencia en cuanto a que el Tribunal infringió lo preceptuado por el art. 18 lit. c de la Ley No. 15.322, en la medida que las operativas realizadas en relación de colateralidad entre empresas revisten aristas que se insertan en la referida previsión legal.

Tal como se sostuvo en la discordia, siendo Mac Donald Gerente General y Director de Ediguay S.A. desde el primero de setiembre de 1997 hasta el once de abril de 2003, se demandó en virtud de dicho vínculo contractual, -alegando el actor-, el demandado “... incumplió los deberes emergentes de dicho vínculo al coadyuvar al desvío de fondos de Ediguay S.A. (prestataria) a favor de San Luis, Paldec S.A. y Banipln S.A. (las dos últimas en liquidación)”.

Asimismo, coincidiendo con la Sra. Ministra discorde, partiendo de los hechos considerados por el órgano de mérito (563 vto./566), se acreditó “que se desvió ilegítimamente fondos pertenecientes a Banco Comercial S.A. (en liquidación) en beneficio de Paldec S.A. y que se utilizó a Ediguay S.A. (en liquidación) como un vehículo para obtener el préstamo de Banco Comercial S.A.” (fs. 571 vto.).

Por lo tanto, el demandado es responsable, en la medida que era el Gerente de Ediguay S.A. (en liquidación) e integraba el Directorio en calidad de Presidente de ambas empresas (Ediguay S.A. y Paldec S.A.).

El préstamo otorgado a SLF por Paldec S.A. tuvo por objeto evadir la prohibición del art. 18 del Decreto-Ley No. 15.322, a su vez, Paldec S.A. bajo la dirección del demandado toleró el incumplimiento de SLF, maniobras ilícitas que demuestran la culpa grave del demandado, y sin cuya intervención, ninguna de éstas hubiera sido posible.

Por lo que asiste razón al actor en cuanto a que la Sala incurrió en errónea valoración de la prueba incorporada a la causa, y que los hechos tenidos por probados permiten subsumir la conducta del demandado en un comportamiento reñido con la “standard” de un buen hombre de negocios.

En definitiva, en el subexamine, se acreditó que el demandado no procedió con la diligencia de un buen hombre de negocios en el desempeño del cargo de Gerente y Director de Ediguay S.A. y Director de Paldec S.A., habiendo incurrido en la responsabilidad prevista en el art. 391 de la Ley No. 16.060, se impone casar la sentencia, confirmando la decisión de primera instancia que lo condenó a abonarle a la actora U$S2.900.000.

Por lo fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, FALLA: ANULASE LA SENTENCIA IMPUGNADA Y, EN SU MERITO, CONFIRMASE EL PRONUNCIAMIENTO DE PRIMERA INSTANCIA, SIN ESPECIAL CONDENACION PROCESAL. PUBLIQUESE Y OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE.

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SIETE Número Sede Importancia Tipo 29/2007 Tribunal Apelaciones Civil 7ºTº ALTA DEFINITIVA Fecha Ficha Procedimiento 26/02/2007 22-362/2002 PROCESO CIVIL ORDINARIO Materias DERECHO CIVIL Firmantes Nombre Cargo Dra. María Victoria COUTO VILAR Ministro Tribunal Dra. Graciela Teresita BELLO ASTRALDI Ministro Tribunal Dra. María Cristina LOPEZ UBEDA Ministro Tribunal Redactores Nombre Cargo Dra. Maria Victoria COUTO VILAR Ministro Tribunal

Abstract Camino DERECHO COMERCIAL->SOCIEDAD ANONIMA DERECHO COMERCIAL->SOCIEDAD ANONIMA>ASAMBLEA ACCIONISTAS->RESOLUCIONES

Descriptores Abstract gratificacion especial acoradada a Presidente /Vice Presidente

Descriptore s Resumen EL ACCIONANTE RECLAMA EL SALDO IMPAGO, CORRESPONDIENTE A UNA GRATIFICACION PERSONAL POR HABERSE DESEMPEÑADO COMO VICE PRESIDENTE Y PRESIDENTE DEL DIRECTORIO DE LA S.A.

Texto de la Sentencia Nº 29/07 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO MINISTRA REDACTORA: Dra. María Victoria Couto.

MINISTRAS FIRMANTES: Dras. Graciela Bello, Mª Cristina López Ubeda y Mª Victoria Couto.

Montevideo, 26 de febrero de 2007 VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: "PURICELLI, Enrique c/ FURTH, Tomás y JOHNSON, John K., Daños y Perjuicios, IUE: 22-362/2002" venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia Nº 86/2005 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Segundo Turno, Dr. Juan Carlos Contarín.

RESULTANDO: 1) La decisión cuestionada, realizando una correcta relación de antecedentes a la que se remite la Sala, recibe la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta en acto de contestación y en su mérito desestimó la demanda instaurada sin especial condena procesal (fs.320/334).

2) Contra ella se agravió el accionante (fs.336/348) en lo medular por entender, contrariamente a lo sostenido en la impugnada, que no existe contradicción entre lo sostenido en la demanda, en la contestación de excepciones y cuando opera la declaración de parte, sino una incorrecta valoración de tales asertos de parte del A-quo a la luz de la prueba rendida.

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Entiende probada la existencia de una obligación asumida por los demandados que encuadra en la figura jurídica de "estipulación para otro" que fue cumplida parcialmente existiendo un saldo pendiente resultando equivocado el rechazo al pago de la citada obligación a partir de la afirmación de que la gratificación incumplida, que da origen al reclamo, fue acordada por la Sociedad (Sudamtex Uruguay) cuando no lo fue ni por resolución de Directorio, ni por Asamblea.

En lo que dice relación con la liberación de la fianza solidaria, se niega la condición de integrantes del Directorio de los accionados cuando ello fue reconocido por los testigos deponentes e incluso por la declaración de parte. Se probó mediante testimonios y prueba documental que, en Asamblea se encomendó al Directorio la realización de las gestiones necesarias para la liberación de todas las garantías personales otorgadas por el actor a favor de la empresa y efectuar las comunicaciones pertinentes, y ello no fue cumplido, a punto que, aún a la fecha, existe un embargo genérico trabado.

Cuestiona que no se considere aplicable el art. 391 de la ley 16.060 cuando el actuar negligente de los demandados resultó acreditado, resultando prueba concluyente a tales efectos la no liberación de la fianza.

Todo según mas amplias argumentaciones a las que debe estarse en beneficio de la brevedad, sobre cuya base pide la revocatoria de la decisión recurrida y el amparo de la demanda.

3) El traslado de precepto lo evacúan los accionados a fs. 351/370 abogando por el rechazo de los agravios articulados por el contrario y la confirmatoria de la decisión en todos sus términos con expresa imposición de costas y costos por la malicia temeraria con que el actor ha litigado.

4) Franqueada la apelación el 17/2/2006 (fs. 371) cumplidas por la Sede A-quo las observaciones formales indicadas a fs. 372 se eleva la causa el 15/9/2006 y completado el estudio correspondiente, se acordó dictar decisión anticipada al amparo de lo prevenido por los arts. 200.1 numerales 1) y 2) y 344.2 del Código General del Proceso (fs. 378/383vto).

CONSIDERANDO: I) La Sala, con el voto coincidente de sus integrantes - art. 61 de la ley 15.750 - habrá de confirmar en todos sus términos la sentencia apelada por entender que los agravios articulados en sustento de la revocatoria no resultan eficientes para conmover los sólidos fundamentos enunciados en la misma.

II) A los efectos de una mas acabada comprensión de la situación, que sin duda se plantea con imprecisiones, es de advertir liminarmente que el actor, invocando haberse desempeñado como Vicepresidente del Directorio de Sudamtex S.A. entre diciembre de 1993 hasta el 30 de junio de 1995 y como Presidente desde el 1/7/95 al 25/4/2001 fecha en que renuncia al cargo siendo admitida la misma por la Asamblea de Accionistas, ocupando además el cargo de Gerente General de la empresa hasta el 30/5/2001 en que fue despedido, reclama a los accionados, a título personal, el saldo impago de una "gratificación especial" que éstos habían decidido que la empresa les hiciera efectivo (junto al Cr. Castiglioni) como consecuencia de haber logrado con éxito la reestructura de la deuda bancaria de SUDAMTEX URUGUAY S.A. comunicada en julio del año 2000, así como los daños y perjuicios que derivan del incumplimiento del mandato dado por la Asamblea de Accionistas del 24/4/2001 al Directorio a los efectos de realizar todas las gestiones necesarias para la liberación de las garantías personales otorgadas por el reclamante a favor de la empresa y las comunicaciones respectivas, lo cual está incumplido.

Al contestar el excepcionamiento, la parte actora afirma además que la obligación de la liberación de la fianza fue parte de un acuerdo de "desvinculación" celebrado entre los litigantes a la fecha en que el Sr. Puricelli dejó su cargo en la empresa, incluyendo también el pago del saldo pendiente de la gratificación especial (fs. 182).

Por último, el fundamento de la acción radica en que los demandados, no actuaron como representantes de la empresa, sino que, en sus calidades de accionistas se obligaron personalmente asumiendo el riesgo de que el estipulante ratificara las obligaciones (art. 1257 del Código Civil) lo que no ocurrió en el caso, es mas SUDAMTEX URUGUAY S.A. las rechazó expresamente en acta celebrada ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

III) En concepto del Tribunal, es cierta la contradicción señalada por el A-quo entre el acto inicial de proposición, los dichos del actor al evacuar el traslado del excepcionamiento y las manifestaciones vertidas

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en la audiencia donde se recibió la declaración de parte, que deben analizarse en el contexto del resto de la prueba de acuerdo a lo prevenido por los arts. 140, 141 del Código General del Proceso. En tal sentido tanto la documental (notas acompañadas con la demanda fs. 4, 6; recibo fs. 7; Poderes fs. 74/78, fs. 80/84; acta de Asamblea fs. 9; resultancias de los Libros agregados por cuerda) como la testimonial rendida a fs.

214/215 y 227/233 conducen a la ratificación de lo expresado en la recurrida.

Ello por cuanto revela que, los demandados, residentes en el exterior (Incidente de nulidad ficha IUE: 22857/2004) eran representantes estatutarios de la empresa por ser Directores de la misma, que en general debían actuar en forma conjunta como surge de los Estatutos (fs. 96/111); apoderados como informan los Poderes agregados a fs. 74/78 y fs. 80/84 y Libro de Actas de Asambleas incorporados por cuerda del que no resulta la calidad de accionistas que se atribuye en el libelo introductorio. También que, por el propio mecanismo de la empresa, cuya matriz estaba en Venezuela, si bien existía un relacionamiento asiduo entre los ahora litigantes (viajes de los demandados o del actor, comunicaciones variadas etc. admitidas por el propio accionante en la audiencia respectiva) y se les informaba de las decisiones, que los accionados podían aprobar o no en aquella calidad, derivaban la ejecución de las decisiones y el ajuste de las mismas a los ejecutivos nacionales según dichos de los testigos y de las propias partes (fs. 207/214; 215/219; 219/227; 227/233).

IV) En tal marco, en relación con la "gratificación especial" anunciada el 26/10/99 a consecuencia de haberse aprobado el plan de reestructura de la deuda de la empresa condicionada a que la misma fuera exitoso, cuyo pago conforme lo comunicado el 11/7/2000 se haría en partidas varias atento a la "situación de caja que imposibilita el pago en una sola vez" (documento fs. 4) no puede soslayarse la incidencia que tiene en la decisión de autos, el hecho de que el rubro haya sido incluído por el propio actor en la reclamación ante el Ministerio de Trabajo que ilustra el acta incorporada a fs. 10 aunque luego de acordarse la transacción, se excluye el tema y se deja a resguardo la reclamación del mismo, frente a los accionistas, constancia puesta por expresa solicitud del Ing. Puricelli.

Por otro lado, acierta el A-quo cuando concluye que no se acreditó la existencia de un "acuerdo de desvinculación" celebrado entre actor y demandados referido al contestar el excepcionamiento (fs. 182). Es de ver, que, contrariamente a lo allí afirmado, nada dice el actor en su declaración de parte respecto del mismo. Por el contrario, admite a fs. 221 que sabe que el pago de estas "gratificaciones especiales" está recogido dentro de la contabilidad de la empresa, dentro de un rubro que no puede precisar (aunque era Director) afirmando en sustento de su reclamo que la misma no fue resuelta por ninguna Asamblea de accionistas lo que, en su concepto, permite concluir que la obligación fue asumida a título personal por los demandados.

Pero estas declaraciones no explican, si efectivamente se tiene la certeza de existir una obligación de carácter personal, la razón del reclamo presentado ante el MTSS analizado, ni tampoco la circunstancia de que el pago a cuenta fuera hecho por SUDAMTEX URUGUAY S.A. y que ello fuera aceptado por el actor en aquella oportunidad, siendo esclarecedor el testimonio del Dr. Castiglioni - también beneficiario de la gratificación - cuando a fs. 228, ratifica que el saldo impago no les fue abonado por no existir disponibilidad financiera como preveía el documento de fs. 4; que los pagos eran asumidos por la empresa, a punto tal que quedaban registrados en la contabilidad de SUDAMTEX, no en las actas de Directorio porque las gratificaciones especiales eran reservadas, y en lo relevante, sostiene el testigo que los pagos que se hicieron lo fueron con cheques de la empresa firmados por el testigo y el actor (fs. 232 in fine /233).

Cabe anotar aquí que ninguna prueba en contrario se rindió que permita excluir este caso particular de lo que se denuncia como práctica habitual de la empresa para el tratamiento de estos temas particulares.

V) Respecto del reclamo por no haber sido liberado de la fianza otorgada por el actor en su momento, en tanto no se acredita prueba respaldante del "acuerdo de desvinculación" referido al contestar excepciones (fs. 182) según se expuso supra, no se advierte que responsabilidad puede atribuírsele a los demandados a título personal.

Sobre el punto depone el Cr. Castiglioni informando sobre las múltiples gestiones que se hicieron tendientes a obtener la liberación de la fianza ante el BROU sin éxito (véase fs. 227/237) pero en lo decisivo, no puede desconocer el actor que tal encargo fue conferido en forma expresa al Directorio de la empresa conforme al claro tenor del acta de Asamblea celebrada el 24/4/2001 (fs. 8/9 y 15/16 del Libro Copiador de Actas de Asambleas de Accionistas agregado por cuerda) ratificado por testimonio del Dr. Miller (214/215) lo que sella la suerte de la reclamación, sin perjuicio de coincidir con el A-quo en punto a que, conforme la redacción del

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Acta, no puede dudarse que refiere a una obligación de medios y no de resultado.

VI) En suma, era carga procesal del reclamante en el marco de lo edictado por el art. 139 del CGP demostrar que, efectivamente los co-accionados habían asumido a título personal las obligaciones que aquí se reclaman lo que se incumplió en la especie y ello impide el progreso de la acción.

De los recaudos de fs. 4/6 y recibo de fs. 7 no surge tal extremo y tampoco resulta de todo el informativo probatorio allegado al proceso (frente al cual resultan francamente insuficientes los dichos de Menna, funcionario de la empresa, quien relata a fs. 212 refiriéndose a los demandados "impresionaban como dueños").

Por el contrario, coincidiéndose con lo resuelto en la atacada, la Sala entiende corresponde concluir que los Sres. Furth y Johnson intervinieron como representantes estatutarios dentro del mecanismo usual de la Empresa, lo que sella la suerte de la impugnación y torna ocioso ingresar en el tema confusamente planteado por el actor referido a "la estipulación para otro o porte fort" porque lo expresado anteriormente conlleva a la desestimatoria de la demanda por falta de legitimación pasiva careciendo de sustento legal el agravio referido a que el A-quo no analizó el tema contractual.

No obstante ello, tampoco asiste razón al apelante quien no puede soslayar la nueva contradicción al afirmar que SUDAMTEX no ratificó la obligación de pagar sino que la negó en la conciliación ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuando emerge indubitablemente de obrados que existieron pagos parciales de esa gratificación especial y aún mas decisivo, cuando se invoca la eventual responsabilidad de los Directores conforme al art. 391 de la ley16.060 (aún cuando resulta invocación claramente extemporánea que recién se enuncia al expresar agravios por lo que no ingresa en la litis) no se tiene en cuenta al expresar agravios (fs. 343) que el mismo actor integraba el Directorio cuando se dispuso la gratificación y también cuando se les pagó la primera (refinanciación de las Obligaciones Negociables en 1999 ) respecto de la cual se les abonó la totalidad de la suma prevista (Libro de Actas de Directorio agregado por cuerda y probanzas incorporadas a la causa ya analizadas a las que cabe remitirse).

VII) La conducta procesal de las partes amerita que no se impongan especiales sanciones en el grado de acuerdo a lo establecido por el art. 688 del Código Civil y arts. 56 y 261 del Código General del Proceso.

Por los fundamentos expuestos y disposiciones legales citadas, el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia apelada en todos sus términos, sin especiales sanciones procesales en el grado.

Oportunamente devuélvase.

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OCHO Número Sede Importancia Tipo 978/200 Suprema Corte de INTERLOCUTORI ALTA 9 Justicia A Fecha Ficha Procedimiento 30/06/2009 2-52921/2006 RECURSO DE CASACIÓN Materias DERECHO PROCESAL DERECHO CIVIL DERECHO COMERCIAL Firmantes Nombre Cargo Dr. Jorge Tomas LARRIEUX Ministro Suprema Corte de RODRIGUEZ Justicia Dr. Leslie Alberto VAN ROMPAEY Ministro Suprema Corte de SERVILLO Justicia Dr. Hipólito Nelson RODRIGUEZ Ministro Suprema Corte de CAORSI Justicia Dra. Martha Beatriz CHAO Secretario/a Letrado/a SCJ FERNANDEZ Redactores Nombre Dr. Leslie Alberto VAN ROMPAEY SERVILLO

Cargo Ministro Suprema Corte de Justicia

Abstract Descriptores Abstract

Camino DERECHO CIVIL->RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL->DAÑOS Y PERJUICIOS EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DERECHO CIVIL->RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL->NEXO CAUSAL DERECHO CIVIL->RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL->INCUMPLIMIENTO->EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO FRENTE A TERCEROS DERECHO CIVIL->RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL->INCUMPLIMIENTO->EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO ENTRE LAS PARTES->DAÑOS Y PERJUICIOS DERECHO CIVIL->PRESCRIPCION->CONCEPTO DERECHO COMERCIAL->SOCIEDAD ANONIMA->ADMINISTRACION Y REPRESENTACION DE LA SOCIEDAD ANONIMA->ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR O DIRECTOR->PRESCRIPCION DE LA ACCION SOCIAL DE RESPONSABILIDAD DERECHO COMERCIAL->SOCIEDADES COMERCIALES->ADMINISTRACION Y REPRESENTACION->ADMINISTRADORES O REPRESENTANTES DERECHO COMERCIAL->SOCIEDADES COMERCIALES->ADMINISTRACION Y REPRESENTACION->ADMINISTRADORES O REPRESENTANTES->OBLIGACIONES DE LOS ADMINISTRADORES DERECHO PROCESAL->MEDIOS DE IMPUGNACION DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES->RECURSO DE CASACION->RESOLUCION DEL RECURSO DE CASACION->CASACION POR VICIO DE FONDO

Resumen La Corporación casó la sentencia interlocutoria impugnada, precisando que la pretensión de autos debe dilucidarse en el ámbito de la responsabilidad contractual, esto es porque se verifica violación a una obligación preexistente de índole legal, como la de los directores y administradores, respecto a daños producidos a terceros. Por lo anterior, se concluye que no operó la prescripción.

Texto de la Sentencia Montevideo, treinta de junio de dos mil nueve VISTOS:

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Para sentencia estos autos caratulados: "MEJLOVITZ ELBERT, ISAAC Y OTRO C/ PEIRANO BASSO, DANTE Y OTROS. OTROS PROCESOS - DAÑOS Y PERJUICIOS - CASACION" FICHA 2-52921/2006.

RESULTANDO: 1 La Sentencia Interlocutoria No. 142 de fecha 21 de julio de 2008 dictada por el Tribunal de Apelaciones de Séptimo Turno resolvió: "Confírmase parcialmente la interlocutoria apelada, salvo en cuanto desestima la defensa de prescripción, punto en que se la revoca y en su lugar se declara prescripta la acción, sin especiales condenaciones..." (fs. 194-206).

El Juzgado Letrado de Primera Instancia de Concursos de Primer Turno, por Interlocutoria No. 3088 de fecha 19 de diciembre de 2007 había desestimado la excepción de prescripción y de falta de legitimación procesal, difiriendo a la definitiva el pronunciamiento respecto a la falta de legitimación pasiva (fs. 148-165).

2 A fs. 211 el representante de la parte actora interpuso recurso de casación contra la Interlocutoria No. 142/2008, señalando la procedencia formal del mismo, y la infracción de los arts. 391 de la Ley No. 16.060 y 1216, 1319 y 1332 del Código Civil. En síntesis, expresó: El Tribunal revocó en forma parcial pero sustancial la decisión de la primera instancia, que rechazaba la excepción de prescripción cuatrienal, al afiliarse a la posición que sostiene que es en el ámbito de la responsabilidad contractual, en el que debe encuadrarse la responsabilidad de los directores de sociedades.

Aun de considerar como extracontractual dicha responsabilidad, el acciona-miento no se encuentra prescripto por cuanto el inicio del cómputo del plazo de prescripción fue el 31 de diciembre de 2002, fecha en que efectivamente se produjo el daño.

Otra obligación de origen legal es la de informar, y la misma también fue incumplida. El deber de informar se estableció legalmente en los arts. 34 y 14 de la Ley de Relaciones de Consumo No. 17.250 y también de modo expreso en la Ley No. 17.835 de Fortalecimiento de Sistema de Prevención y Lavado de Activos.

3 Evacuando los respectivos traslados (fs. 225 y 229) solicitaron el mantenimiento de la sentencia dictada por el ad quem que declarara prescripta la acción.

4 El Sr. Fiscal de Corte a fs. 243, estimó en Dictamen No. 5216/08 que corresponde el rechazo del recurso en vista.

CONSIDERANDO: 1 La Suprema Corte de Justicia, por la mayoría requerida legalmente (art. 56.2 de la Ley No. 15.750) casará la sentencia interlocutoria impugnada por el actor y en su mérito confirmará el fallo de primera instancia, sin especial condenación.

2 La Corte entiende que le asiste razón a los recurrentes y a la sentenciante de primera instancia, en punto a calificar el fundamento de la pretensión de autos, en el ámbito de la responsabilidad contractual.

La naturaleza de la responsabilidad de los directores y administradores respecto de los daños producidos a terceros es de índole contractual, al verificarse la violación de una obligación preexistente de índole legal.

A la luz del art. 391 de la Ley No. 16.060 de Sociedades Comerciales emerge una obligación de desempeño de los directores o administra-dores, que no puede confundirse con un deber genérico de no dañar, sino que se concreta en obligaciones específicas y preexistentes que se corresponden con el régimen de la responsabilidad contractual.

Es del caso señalar que actualmente la mayoría de la doctrina reconoce que el ámbito de la responsabilidad contractual ha avanzado sobre el de la extracontractual, abandonando la opinión de Amézaga, plegándose a la que iniciara Polacco en Italia, al reconocer que la responsabilidad contractual es aquélla que "proviene del incumplimiento de cualquier obligación, aunque no tenga por fuente el contrato" (Gamarra, Responsabilidad Contractual, T. 1 pág. 9). Ya desde el año 1954, en que se publica Responsabilidad Extracontractual de Peirano Facio, se comenzó a sostener que el incumplimiento de una obligación o deber de origen legal genera responsabilidad contractual (Peira-no, ob. cit., pág. 85).

En tal sentido, debe tenerse presente que en materia societaria mercantil -y especialmente, tratándose de administradores y directo-res de sociedades anónimas- se ve el fundamento de la responsabilidad en una obligación legal, por lo que la conclusión lógica es que su incumplimiento genera o deriva en una responsabilidad contractual (cf. Pérez Fontana, Sociedades Anónimas F.C.U. 1991, Vol. I p. 200, Responsabilidad Impuesta por la Ley ex - lege).

Marcelo Amorín, analizando el factor de atribución, dependiendo de quién deduce la acción, manifiesta: "a) la responsabilidad de los administradores o directores, respecto de daños padecidos por la sociedad es contractual. b) para daños padecidos por accionistas, existen deberes positivos que incumben a los administradores, esto torna la responsabilidad contractual. c) para daños a terceros dependerá de la conformación del evento dañante, según implique o no la violación de un deber positivo previo a qué

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régimen de responsabilidad será reconducible cada caso. d) la acción social de responsabilidad, persigue la responsabilidad de los administradores y ostenta naturaleza contractual, puede ser iniciada, además de por la sociedad, por accionistas que en ese caso se sitúan en posición de sustitutos procesales de la sociedad misma. e) el art. 395 L.S. confiere a los acreedores una acción que si bien menta de acción social de responsabilidad, tiene presupuestos más específicos que aquélla. f) la acción individual de responsabilidad que está regulado por el art. 391 L.S., se edifica sobre el presupuesto de un daño generado a accionistas o terceros sin que necesariamente de ello se derive un daño a la sociedad. g) en el ámbito de la responsabilidad de los directores, los hechos dañantes pueden consistir 1) en el incumplimiento en sentido material de conductas específicamente impuestas por la Ley, el Estatuto o los reglamentos o 2) cualquier otra conducta desplegada por los directores que genere un daño" (Cf. Amorín, "Responsabilidad Civil de los Directores de Sociedades Anónimas. El Factor de Atribución" en A. D. Comercial, T. 12, págs. 251 y ss.)

De modo que la Corte adhiere a la posición doctrinaria que entiende que la naturaleza de la responsabilidad en el ocurrente es contractual y no aquiliana, por lo que no rige el art. 1332 del C.C., lo que determina la consecuencia lógica de que no operó la prescripción.

3 No obstante, aún si se entendiera que la responsabilidad es extracontractual, la fecha a partir de la cual se debería computar el plazo de 4 años sería el 31 de diciembre, es decir la fecha de liquidación del Banco; (la notificación de la demanda fue realizada el 17 y el 20 de noviembre). Se ha sostenido en doctrina y jurisprudencia que la acción resarcitoria no nace hasta el segundo momento, pues no hay resarcimiento si el daño es inexistente.

También en nuestro país se comparte esta posición sosteniéndose que la obligación resarcitoria únicamente nace en el preciso momento en que se verifica, aunque ya antes se hubieren configurado los restantes elementos, como la ilicitud o la culpa -en el entendido, claro está de supuesto de responsabilidad subjetivay relación de causalidad. Así, Gamarra señala: "La producción del daño coincide, entonces, con la fuente misma de la responsabilidad, lo cual tiene diversas repercusiones, por ejemplo en materia de prescripción; cuando el art. 1332 nos dice que la acción prescribe "desde la perpetración del hecho ilícito" debe entenderse que alude al hecho ilícito dañoso, ya que mal podría prescribir una obligación (de reparar) que todavía no ha nacido; no puede surgir la obligación indemnizatoria por la comisión de un hecho ilícito, si éste no va acompañado por un daño" (Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XIX, p. 233-234).

4 En suma, la Corporación entiende que la responsabilidad de los demandados con base en el art. 291 de la Ley de Sociedades Comerciales, que les impone el deber de actuar con lealtad y diligencia de un "buen hombre de negocios" en tanto se trata de un deber de origen legal, genera responsabilidad de índole contractual.

Por las razones expuestas la Suprema Corte de Justicia FALLA: CASASE LA SENTENCIA RECURRIDA, CONFIRMANDO LA DE PRIMERA INSTANCIA EN CUANTO DESESTIMO LA EXCEPCION INTERPUESTA. DISPONIENDOSE EL REENVIO A EFECTOS DE QUE CONTINUE EL PROCESO. SIN ESPECIAL CONDENACION.

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NUEVE Número Sede Importancia Tipo 40/2008 Tribunal Apelaciones Trabajo 1ºTALTA DEFINITIVA Fecha Ficha Procedimiento 12/03/2008 440-192/2005 PROCESO CIVIL ORDINARIO Materias DERECHO LABORAL Firmantes Nombre Cargo Dr. John PEREZ BRIGNANI Ministro Tribunal Dra. Doris Perla MORALES MARTINEZ Ministro Tribunal Dra. María Rosina ROSSI ALBERT Ministro Tribunal Redactores Nombre Cargo Dra. Doris Perla MORALES MARTINEZ Ministro Tribunal Abstract Camino Descriptores Abstract DERECHO LABORAL->PROCESO LABORAL->PARTES Responsabilidad PROCESALES->DEMANDADO Solidaria Resumen Se confirma la sentencia de primera instancia.

Texto de la Sentencia SENTENCIA NRO. 40/2008 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO MINISTRA REDACTORA: DRA. DORIS MORALES MARTINEZ.MINISTROS FIRMANTES: DR. JOHN PEREZ BRIGNANI; DRA. DORIS MORALES MARTINEZ; DRA. ROSINA ROSSI ALBERT.MONTEVIDEO, 12 DE MARZO DE 2008 VISTOS EN EL ACUERDO: Estos autos caratulados "MADERA, MIRTHA Y OTRO C/ CECISAR S.A. Y OTRA. JUICIO LABORAL" (Ficha 440/192/2005), venidos en apelación del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Las Piedras de 4to turno.RESULTANDO 1- La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consigna en la sentencia apelada y se procede a dictar decisión anticipada, según lo previsto por el Art. 200 CGP.La sentencia definitiva de primera instancia número 139/2006 del 24 de agosto de 2006, dictada en autos (Fs. 33 a 58), condenó a la parte demandada a abonar a Madera la suma de $ 43.101,20 y $ 32.851,50 a Torena, mas 20% por concepto de daños y perjuicios preceptivos, mas reajuste e intereses, sin especial condenación.A fojas 59 la parte demandada, dedujo recurso de apelación, agraviándose por la condena que se le impuso en forma personal.Por Auto 5183/2006 de 19 de setiembre de 2006 se dio traslado del recurso, siendo evacuado a fojas 74, abogando por su rechazo.Por Auto 6024/2006 de 25 de octubre de 2006, se franqueó el recurso de apelación (Fs. 79).Llegaron los autos al Tribunal con fecha 22 de mayo de 2007 (Fs. 89) y cumplido el mandato verbal de fojas 90, con fecha 18 de octubre de 2007, se dispuso el pase a estudio en forma sucesiva (Fs. 101), lo que se efectivizó el 31 de octubre de 2007 (Fs. 102).CONSIDERANDO 1- En primer lugar se deja constancia que el formato de la sentencia no se ajusta a los parámetros legales, en tanto el texto no encuadra en los márgenes previstos, haciendo en algunos casos ilegibles frases que se encuentran al principio o final de cada página, no obstante lo cual no se hará caudal en ello, puesto que las partes no lo hicieron y aún las dificultades , es posible leer el contenido, aún cuando es necesario advertir al respecto puesto que debió ser controlado el error padecido en la instancia anterior subsanando el defecto.-

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2- El núcleo del recurso de apelación radica en la posición de la demandada que resulta adversa a la decisión de condenarla en forma solidaria, la que resulta de la resolución, aún cuando no se rechazó, como correspondía, la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso, no obstante lo cual ello se extrae del texto de la sentencia pero de todos modos debió incluirse en el fallo.Sostiene la apelante que la a quo sobrevaloró la prueba obrante en autos consistente en su declaración de parte, por encima del resto de la prueba que fue desmerecida.No asiste razón a la recurrente, en tanto de acuerdo con el Art. 153 .2 CGP establece el valor probatorio de la confesión que emerge de la admisión de la veracidad de un hecho personal, desfavorable a su interés y favorable a la adversaria (Art. 153.1 CGP), determinando que hace prueba, salvo que conste que ha sido determinada por error, violencia o dolo.Ante la ausencia de la expresión "plena prueba" que contenía el CPC, se ha discutido si ese es el valor que debe conferirse a esta prueba, coincidiendo con lo sostenido por Véscovi y colaboradores (CGP Anotado T. 4, Pág. 405) en cuanto a que continua teniendo valor de plena prueba y ello fundamentalmente porque "mientras el legislador previó la posibilidad de probar en contra de la fuerza probatoria de la confesión ficta a través de otros medios de prueba u otras circunstancias de la causa, no otorgó la misma facultad en sede de confesión ficta. En consecuencia, de conformidad con el criterio legal , el valor probatorio de la confesión judicial real es pleno y solo podría verse enervado mediante la invocación y correspondiente prueba de alguna de las causas de retractación, que harían aplicable el tramo final de la norma cuando señala: "Cesa de hacer fe".Ninguna de las causas que establece el Art. 153.2 CGP fueron invocadas por la demandada al pretender restar valor probatorio a sus dichos, que en definitiva constituyeron confesión, no pudiendo, entonces, considerar sobrebalorado ese valor con respecto al medio de prueba indicado.3- También es de destacar que la accionada olvida que la responsabilidad emergente de una relación de trabajo es contractual, por lo cual no se debe acudir a la norma del Art. 1391 C. Civil, a lo que se suma que el fundamento legal de la misma, fue una norma específica, como lo es el Art. 391 de la ley 16.060, por lo que a lo sumo lo que puede ser analizado es si efectivamente se cumplieron con los requisitos atributivos de responsabilidad establecidos por esa norma.El hecho de haber partido de una base errónea para analizar la existencia de responsabilidad, inhabilita el razonamiento de la accionada, en cuanto a la supuesta ausencia de los requisitos que pretende.Aún así , no es de recibo la argumentación de la demandada en cuanto a pretenderse excluida de responsabilidad en el ámbito de la norma comercial, en lo que incursiona en sus dichos d enojas 62 y siguientes, pues la circunstancia admitida de haber entregado cheques de la empresa a un tercero para cubrir deudas de éste , según admitió a fojas 33, no puede quedar exento de responsabilidad , en tanto el propio Art. 391 de la ley 16.060 establece las causas atributivas de la misma , que encuadran dentro de la conducta señalada, en tanto no hay duda que lo indicado configura un mal desempeño del cargo , no surgiendo probado tampoco ninguna causa exoneratoria, en tanto si bien la norma aludida establece supuestos en que ello puede suceder (administrador o director que no votaron la resolución o que dejaran constancia de su oposición o lo hagan saber en el plazo no mayor de diez días), ninguno fue invocado y menos aún probado.SE comparte al respecto lo señalado por Rippe (Sociedades Comerciales Pág. 140) en cuanto a que "la única forma de quedar exonerado es ser opositor mediante la manifestación expresa en contra de la resolución que determina las responsabilidades legales, asentada en el acta de la sesión correspondiente , o comunicada fehacientemente por quien concurrió pero se abstuvo de votar o por quien no concurrió por causa injustificadas, ; la responsabilidad alcanzaría incluso a quien estando ausente de esa sesión por razones justificadas no solicita oportunamente su consideración".Tampoco puede considerarse que el accionar de la codemandada se encontrara dentro de los parámetros de diligencia y responsabilidad que requiere el Art. 83 de la ley 16.060, pues no puede sostenerse que se actuó con lealtad y de acuerdo a las normas que rigen la actuación del buen hombre de negocios, cuando a la vez se admite que la actuación derivó en el cierre de la empresa (Fs. 33).De acuerdo a lo señalado la demandada actuó por su cuenta y su conducta determinó consecuencias gravosas para la sociedad que derivaron en perjuicios para los trabajadores.4- A esto se suma que la demandada, a fojas 34, admitió la deuda diciendo "reconozco que lo debo", sin que haya distinguido su calidad de administradora de su calidad de empleadora, habida cuenta además de que los actores no solo fundaron su pretensión en la norma comercial antes referenciada, sino que dijeron que la accionada actuaba como empleadora (Fs. 7), indicando una unidad de actuación que resulta corroborada por la afirmación antes transcripta.5- De acuerdo a lo que viene de decirse , no son de recibos ninguno de los argumentos de la demandada , dado que se han acreditado los extremos legales para la atribución de responsabilidad de acuerdo a lo previsto por el Art. 391 de la ley 16.060, teniendo presente que la confesión obrante en autos , no cuestionada aludiendo a cualquiera de los elementos previstos por el Art. 153 CGP, en tanto la accionada no

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ha sostenido que hubiera dolo, violencia o error , única vía para desacreditar el poder probatorio de la confesión, no existiendo elemento alguno que pueda desechar este medio de prueba ,que en definitiva , en autos, ha permitido determinar la responsabilidad de la accionada.En definitiva, según lo expresado, corresponde confirmar la recurrida.Se impondrán las costas a la demandada (Art. 337 de la ley 16.226) y no se establecerá condena en costos (Art. 56 CGP y 688 C. Civil).Por los fundamentos expuestos y en base a lo dispuesto por los arts. 197, 198 y 344 CGP este Tribunal FALLA: CONFIRMASE LA RECURRIDA, CON COSTAS A CARGO DE LA DEMANDADA Y SIN IMPOSICION EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS $ 15.000. Y DEVUELVASE.DRA. DORIS MORALES MARTINEZ PRESIDENTE DR. JOHN PEREZ BRIGNANI MINISTRO DRA. MA. ROSINA ROSSI ALBERT MINISTRO ESC. HELENA BRAUN MINELLI SECRETARIA

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DIEZ Número Sede Importancia Tipo 13/2006 Tribunal Apelaciones Civil 7ºTº ALTA DEFINITIVA Fecha Ficha Procedimiento 01/02/2006 2-10716/2004 OTROS Materias DERECHO CIVIL Firmantes Nombre Cargo Dra. María Victoria COUTO VILAR Ministro Tribunal Dra. Graciela Teresita BELLO ASTRALDI Ministro Tribunal Dra. María Cristina LOPEZ UBEDA Ministro Tribunal Redactores Nombre Cargo Dra. Graciela Teresita BELLO ASTRALDI Ministro Tribunal

Abstract Descriptores Abstract

Camino

DERECHO COMERCIAL->SOCIEDAD ANONIMA->ADMINISTRACION Y REPRESENTACION DE LA SOCIEDAD ANONIMA Resumen DILUCIDAR LA RESPONSABILIDAD CORRESPONDIENTE A : ADMINISTRADORES, ACCIONISTAS Y DIRECTORES DE UNA SOCIEDAD ANONIMA, CUESTIONANDO EL DESEMPEÑO DE SUS CARGOS.

Texto de la Sentencia Nº00013-06 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO MINISTRO REDACTOR: Dra. Graciela Bello MINISTROS FIRMANTES: Dras. María Victoria Couto; María Cristina López Ubeda; Graciela Bello Montevideo, 1 de febrero de 2006 VISTOS: Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "ARIAS, JORGE c/ HADJIAKIAN, ADRIANA y OTROS # COBRO DE PESOS" IUE: 2-10716/04, venidos a conocimiento de la Sede en virtud del recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia Nº 33 de 6/5/05, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 9º Turno, Dra. Martha Alves.

RESULTANDO: I La recurrida (fs. 180/189), a cuya correcta relación de antecedentes remite la Sala, desestimó la demanda sin especiales sanciones procesales en la instancia.

II Contra ella se alzó el accionante impetrando su revocatoria y el amparo de su pretensión en todos sus términos, con costas y costos, según amplias manifestaciones a las que debe estarse en beneficio de la brevedad (fs. 190/201 vto.).

En lo medular, la considera no ajustada a derecho, incursa en vicio lógico de "non sequitur" al analizar las consecuencias de la cosa juzgada pues a su juicio que una acción de inoponibilidad de la persona jurídica haya sido desestimada no implica inmediata irresponsabilidad de directores y accionistas por cualquier acto realizado durante la vida social y además que en el caso no se ha configurado porque las partes y el objeto de los juicios no son los mismos, así como que el fallo dictado en Civil 14º fue mal interpretado por la A-quo.

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Agrega que no se expresó cuales hechos de la causa deben tenerse por probados, que la cosa juzgada en cuestión alcanza a los dos demandados, detallando los motivos que sustentan su conclusión, en especial la conducta y actos ilícitos de cada uno de ellos, puntualizando que no reclama pago de honorarios sino el resarcimiento de daños y perjuicios de entidad igual a los mismos y los punitorios admitidos por el art. 61 del Código General del Proceso.

III El traslado de rigor fue evacuado por los contrarios abogando por la confirmatoria, también con costas y costos al promotor, en los términos de fs. 205/206 vto.; 209/214.

Franqueada la alzada, elevados los autos, subsanadas las observaciones de Secretaría de esta Sede y cumplido el estudio correspondiente, se acordó dictar decisión anticipada (fs. 215, 216/219, 220, 225 y ss.; arts. 344.2, 200.1 numerales 1) y 2) del Código General del Proceso).

CONSIDERANDO: I Se confirmará la sentencia apelada, cuyo ponderado razonamiento y sólidos fundamentos se comparten, sin resultar conmovidos por los agravios articulados por el actor conforme a las razones siguientes.

II En la demanda se invocan las actuaciones y decisión de las tramitadas ante la Sede Homóloga de 14º Turno (Ficha IUE 29-318/98), en cuanto se declaró la nulidad de contrato por simulación con condena en costas y costos a los demandados, y se pretende el pago solidario de la suma de $ 207.736 (cuota parte de honorarios que debió abonar FRIDEN S.A. conforme a regulación en expediente Ficha 29-600/04 y proporcionalidad dispuesta en segunda instancia en el principal antes mencionado, Considerando XV, fs.

1132) más daños y perjuicios punitorios regulados en el art. 61 del Código General del Proceso).

Como fundamento de derecho se invocan los arts. 76 y concordantes de la ley Nº 2.230; 76, 77, 83, 391 de la Nº 16.060; 119 y concordantes del Código Civil, rezando la suma "Responsabilidad Extracontractual" (fs.

77 vto., 76 supra).

A modo de resumen se expresa que los demandados, al confabularse con el Sr. Carrara Rocco para defraudar legítimos derechos, utilizaron la sociedad anónima para perpetuar la insolvencia de Carrara según se probó en el expediente Ficha 29-318/98 antes referido, por lo que existe cosa juzgada sobre la simulación y la malicia temeraria de los mismos (fs. 77, numeral 5º).

En esta oportunidad se reitera que Hadjiakarian como representante de FRIDEN S.A. suscribió el 21/11/97 escritura simulada, donde Mabel Carrara haría vendido a la persona jurídica un inmueble sito en Rocha, padrón 16.675, cuyo propósito fue defraudar los derechos de POLSON S.A., acreedora de Guido Carrara que es el esposo de esa demandada, y así se declaró en el agregado multicitado, donde además se condenó a FRIDEN S.A. entre otros al pago de las costas y costos del juicio.

En ese proceso compareció el Cr. Marsicano (único accionista) y el Sr. Guillermo Bartesaghi (presidente del Directorio), inicialmente demandado en el presente pero con quien en la audiencia preliminar se llega a un acuerdo, en mérito al cual el actor desistió del derecho sustantivo, lo fue aceptado, provocando el consecuente desistimiento del excepcionamiento (fs. 152, 153).

En consecuencia, en autos el objeto del litigio quedó circunscripto "a determinar la procedencia del pago solidario de las sumas reclamadas por el actor en concepto de honorarios y daños y perjuicios punitorios..." así como la ausencia de legitimación alegada por el codemandado Marsicano (fs. 153).

III Sobre esas bases, la demanda debe interpretarse en el marco de la responsabilidad del art. 391 de la ley Nº 16.060 y en el más general de la responsabilidad extracontractual como lo hace la A-quo y concluir con ella, en primer lugar, que el carácter de presidente y representante de la sociedad de Hadjikian y único accionista de Marsicano no los hace responsables, en tanto en el expediente que la fundamenta (Ficha 29-318) se

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desestimó la pretensión de inoponibilidad de la personalidad jurídica de FRIDEN S.A. Debe verse que, si bien las citaciones a conciliación carecen de precisión (en una se alude a cobro de honorarios y en las dos restantes a la responsabilidad del Director y representante de la sociedad anónima cuando se celebró el negocio declarado como simulado, fs. 4, 5, 6,) lo pretendido es el pago de honorarios a que ésta fue condenada, como concretamente se asentó al fijar el objeto del proceso, en decisión consentida por los litigantes.

En la expresión de agravios con argumentos no concretamente esgrimidos en la etapa de proposición, en esencia e indirectamente se pretende lo mismo, aunque se afirme reclamar "... los daños y perjuicios de entidad igual a los honorarios impagos .." (fs. 197 vto. numeral 17º), o sea $ 207.736, un sexto de los regulados según cuotificación realizada en segunda instancia), argumento insostenible en tanto resulta incuestionable la ausencia de legitimación pasiva de los demandados habida cuenta de la desestimatoria de la acción por inoponibilidad de personería jurídica antes mencionada, decisión firme y con autoridad de cosa juzgada.

Ello por cuanto el principio rector de la responsabilidad del administrador o directores de sociedades anónimas establece que responderán solidariamente hacia terceros por los daños y perjuicios resultantes, directa o indirectamente, de la violación de la ley, el estatuto o el reglamento; por el mal desempeño de su cargo (art. 83 de la ley Nº 16.060) y por aquéllos producidos por abuso de facultades, dolo o culpa grave (art. 391 ejusdem).

Se consagra así un régimen amplio, incluso más severo que el del Código de Comercio (art. 480) y de la ley Nº 2.230 (art. 11), que debe ser movilizado mediante acción social de responsabilidad, que en el caso de los acreedores sólo se podrá iniciar cuando tenga por finalidad la reconstrucción del patrimonio social (RIPPE, Sociedades Comerciales, FCU 1980, pgs. 140,141; PEREZ FONTANA, Sociedades Anónimas, Vol. I, pg.

203), supeditada a que la sociedad o accionistas lo hayan hecho (art. 395), lo que en la especie ni siquiera se menciona.

IV El reclamo de autos no encuadra estrictamente en una acción social, no obstante el aludido art. 391 ha sido interpretado en el sentido de que no consagra un apartamiento del sistema general de responsabilidad del derecho común, con la única variante de la solidaridad preceptiva (RIPPE y otros, Análisis Exegético de la ley?, Tomo II, pgs. 194 y ss.), de tal modo que deben reunirse todos los elementos requeridos para configurar la responsabilidad contractual o extracontractual, esta última invocada en obrados conforme al art. 1319 y concordantes del Código Civil (fs. 77 vto.).

Sin perjuicio, analizadas las pruebas rendidas conforme a las reglas de la sana crítica, de lo que normalmente acaece (arts. 140, 141 del Código General del Proceso) y del principio de razonabilidad que debe guiar cualquier decisión judicial, se concluye sin esfuerzo en la inexistencia de nexo causal entre la conducta de la sociedad o los accionados al celebrar el negocio simulado en cuestión, cuando lo que aquí se pretende es percibir de los directores o accionistas la suma fijada en concepto de honorarios devengados en aquel proceso.

Los administradores y accionistas serán responsables por sus actos ilícitos siempre que estén relacionados causalmente al perjuicio sufrido, en el caso por un tercero.

El hecho de que la sociedad sea insolvente, como afirma el actor pero no prueba para intentar cobrar el crédito por costos, no significa sin más que ello derive de aquel contrato simulado, que es el acto ilícito imputado, y menos aún los daños y perjuicios punitorios del art. 61 del Código General del Proceso, máxime cuando ni siquiera se acreditó que el promotor no cobrara sus honorarios a POLSON S.A. En lo concreto, es claro que el actor no puede pretender el pago de honorarios (aunque los denomine o califique ahora como daños y perjuicios), que podría reclamar también contra el condenado en costos, como lo fuera FRIDEN S.A. (art. 144 de la ley Nº 15.750), movilizando la acción contra la directora y el principal o único accionista de la sociedad anónima, lo que sella la suerte de la pretensión por ausencia de legitimación pasiva.

Resulta sugestivo que la demanda pueda tildarse de realmente escueta y en la impugnación se introduzcan

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argumentos no articulados en la estación procesal pertinente, sobre todo cuando el numeral 4 a fs. 77 ya induce al rechazo de la pretensión actora, puesto que lo actuado por las personas físicas aquí demandadas incrementaba el patrimonio de FRIDEN S.A. al ingresarle un bien (el inmueble en Rocha), por lo que mal podía causar perjuicios a un eventual acreedor de esa sociedad.

Por tanto, aún considerando la situación desde el marco pretendido por el ahora apelante, no es cierto que la conducta de los demandados implicara perjuicios de los que se derivaran daño a su pretenso cobro, esto es, el perjudicado era POLSON S.A. al detraerse bienes del patrimonio de Guido Carrara a través de la persona jurídica involucrada.

V En otro orden, también se coincide con la decisora del grado anterior en la inaplicabilidad del art. 218.3 del Código General del Proceso porque en el caso de terceros dispone que la cosa juzgada alcanza a aquéllos "de cuyos derechos dependen los de las partes, ... cuyos derechos dependen de éstas o del contrato cuya validez o eficacia ha sido juzgada..." si han tomado conocimiento judicial del pleito.

El derecho del actor depende de una condena en costos y ello deriva de la conducta procesal que la parte perdidosa tuvo en el proceso, no del contrato anulado, de donde la hipótesis de conocimiento de aquel litigio # donde los aquí accionados no fueron parte y no hubo solicitud de inoponibilidad de la persona jurídica a su respecto # y sin perjuicio de la posibilidad de conocimiento de información registral, resulta irrelevante en el caso concreto.

En ese sentido, parece indubitable que dicho conocimiento - para habilitar una extensión de la cosa juzgada que le perjudique - "no puede ser tal que constituya al tercero en estado de indefensión, tal conocimiento debe haberse producido en una oportunidad que le permita ejercer debidamente sus argumentos y pruebas" (Código General del Proceso anotado por Véscovi y colaboradores, Tomo 6, pg. 344, con cita a Barrios de Angelis, en El proceso... pg. 178) y aquí ni siquiera se invoca que los involucrados hayan tenido oportunidad de ejercer una defensa adecuada, propuesto argumentación o prueba alguna orientada a las repercusiones sobre el concreto objeto del presente (op. cit. pgs. 344, 345).

En resumen, siendo la sociedad anónima un sujeto de derecho distinto a las personas físicas que la integran, en principio los acreedores no pueden exigir de los socios el pago de un crédito social sino después de la ejecución del patrimonio social y cuando corresponda en relación a su responsabilidad según el tipo (art. 76 de la ley Nº 16.060).

Para las sociedades anónimas la responsabilidad de administradores o directores está regulada expresamente, rigiendo los principios generales (hecho ilícito, perjuicio, nexo causal), con la particularidad de la solidaridad preceptiva y con estricta determinación de causales o hipótesis (violación de la ley, estatutos, etc.).

El actor no probó el nexo causal entre la conducta ilícita de los demandados acreditada en el expediente por simulación con el daño cuya reparación pretende, por lo cual más allá de la eventual injusticia de la decisión señalada por la A-quo y del derecho que le asiste a percibir honorarios, lo cierto es que la forma en que propuso la demanda y su posterior actividad procesal impiden el progreso de la misma.

Tampoco acreditó la existencia de los daños y perjuicios punitorios de acuerdo a las previsiones del art. 61 del Código General del Proceso, sino que se limitó a una invocación genérica del monto, sin detallarlos y siquiera intentar demostrarlos.

Básicamente se trata de responsabilidad por uso indebido de vías procesales, de perjuicios ocasionados por y durante el proceso provocados por esa conducta, donde la mala fe y la temeridad plenamente acreditada constituyen la circunstancia agravante que justifica esa condena adicional e independiente de los gastos del proceso (Código General del Proceso anotado por Véscovi y colaboradores, tomo 2 pgs. 252 y ss.).

Del claro contenido de la norma, que no suscita dudas de interpretación, se infiere que en autos no se confitura esa hipótesis, máxime cuando los aquí demandados no fueron parte en el proceso de nulidad ni el de regulación de honorarios como acertadamente señala la A-quo (fs. 138).

Por tanto, ninguno de los fundamentos legales invocados legitiman la pretensión incoada, es decir, no existe

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responsabilidad extracontractual fundada en el art. 1319 del Código Civil respecto a los directores o accionista de la sociedad anónima en el entorno fáctico en que se debe juzgar.

Tampoco se puede respaldar el reclamo en la responsabilidad de los Directores de ese tipo de sociedades por la vía del art. 76 de la ley Nº 2.230, ni del art.391 y concordantes de la Nº 16.060, por todo lo antes expresado y lo sostenido por el codemandado Marsicano al evacuar el traslado inicial, en términos que se comparten y resultaría ocioso reiterar (fs. 138/141 vto.) ni en el art. 61 del Código General del Proceso, cuya mera lectura exime de mayores comentarios.

VI De acuerdo a las pautas de los arts. 56, 261 del Código General del Proceso y 688 del Código Civil, no se impondrán sanciones en gastos causídicos de la instancia por entender que la conducta procesal de los litigantes fue correcta.

Por tales fundamentos y disposiciones citadas, el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia apelada, sin especiales condenaciones procesales en el grado.

Oportunamente, devuélvase.

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ONCE Número Sede Importancia Tipo 168/2003 Suprema Corte de Justicia ALTA DEFINITIVA Fecha Ficha Procedimiento 21/03/2003 Sin datos RECURSO DE CASACIÓN Materias DERECHO CIVIL DERECHO COMERCIAL Firmantes Nombre Cargo Presidente de la Suprema Corte de Dr. Roberto José PARGA LISTA Justicia Dr. Milton Hugo CAIROLI Ministro de la Suprema Corte de MARTINEZ Justicia Dr. Gervasio Enrique GUILLOT Ministro de la Suprema Corte de MARTINEZ Justicia Dr. Leslie Alberto VAN Ministro de la Suprema Corte de ROMPAEY SERVILLO Justicia Dr. Daniel Ibérico GUTIERREZ Ministro de la Suprema Corte de PROTO Justicia Dra. Martha Beatriz CHAO Secretaria Letrada de la Suprema FERNANDEZ Corte de Justicia Redactores Nombre Cargo Dr. Leslie Alberto VAN ROMPAEY Ministro de la Suprema Corte SERVILLO de Justicia

Descriptores TEORIA DEL DISREGARD - Alcance - Requisitos - Incumplimiento - Aplicación - Improcedencia - NEGOCIO JURIDICO - Contrato - Vínculo Obligacional - Inter partes - BIENES - Deudor - Garantía genérica Acreedores - Preferencias - Ley - Determinación - PLATAFORMA FACTICA - Intangibilidad - PRUEBA Valoración - Sana crítica - Juez - Poder discrecional - Límite - Arbitrariedad - Absurdo evidente - PRINCIPIO DISPOSITIVO - Contenido - Alcance - SOCIEDADES ANONIMAS - Responsabilidad extracontractual Directores - Responsabilidad personal - CASACION - Desestimación - RENTA VITALICIA - Cumplimiento CONTRATO - Contenido - Voluntad - Partes Texto de la Sentencia Montevideo, veintiuno de marzo de dos mil tres. VISTOS: Para sentencia estos autos caratulados: "LOSTORTO, ANTONELLA Y OTRO C/ LOSTORTO, TACITO Y OTRA - Cumplimiento de contrato CASACION", Ficha 471/00. RESULTANDO: 1o.) Por sentencia No. 118 de fecha 19 de julio de 2000, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6o. Turno revocó la sentencia apelada desestimando la demanda, sin especial condenación (fs. 238 y ss.). La sentencia No. 48 del 22 de julio de 1999 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Séptimo Turno había condenado a Tácito Lostorto a pagar a los actores seis mil unidades reajustables con intereses legales desde la demanda hasta el día de su efectivo pago, absolviendo a la codemandada Araceli Pedrero, sin especial condenación (196 - 205). 2o.) La parte actora interpuso recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, invocando errónea aplicación de los artículos 1.291 del C. Civil, 189 y 391 de la Ley No. 16.060; 130.2 y 140 C.G.P.. En síntesis sostuvo: - el Tribunal efectuó un análisis aislado del contrato de renta vitalicia ignorando lo alegado en la demanda respecto a la venta de acciones que integrara un negocio jurídico familiar más amplio y complejo, que estuvo en la base de toda la negociación, lo que impone un estudio acorde a esta naturaleza. - no se discutió por la contraria que Tácito Lostorto necesitado de tener el control de la empresa "Lostorto Industrial y Comercial S.A." - quien heredó junto con la actora Antonella Lostorto dicho negocio familiar - le adquirió las acciones y simultáneamente celebraron entre ellos una renta vitalicia cuyos beneficiarios eran ella y su hijo menor, lo que constituyó un hecho no controvertido y probado en autos. Sin embargo la Sala ignoró tales extremos infringiendo el art. 130.2 del C.G.P., limitándose únicamente al tratamiento de la renta vitalicia, la que era una de las manifestaciones de un negocio jurídico más amplio, de índole familiar. Alegó también vulnerado el art. 1.291 del C. Civil que regula el criterio de interpretación del alcance de los contratos e impone un estudio integral sobre su forma de ejecución. Como surge de las cláusulas 8a. y 9a. del contrato de renta vitalicia - que fueron exigidas precisamente para el caso de que la seguridad patrimonial del negocio familiar que se realizaba estuviera amenazada - se daría preferencia a los actores

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antes de llegar al riesgo de una liquidación o desaparición de la sociedad, situación y realidad que sólo podían controlar los demandados por ser accionistas mayoritarios y directores de dicha sociedad. Allí está la responsabilidad personal de los demandados, pues sólo ellos podían saber tal situación y controlar la obligación asumida. - Afirmó que la sentencia descarta la responsabilidad de los directores de la sociedad anónima (demandados) referida en el art. 391 de la Ley 16.060, basándose en que no fue invocada en la demanda. El T.A.C. realiza una incorrecta lectura de la demanda y su fundamentación y aplica un criterio restrictivo que carece de fundamento legal, pues en base a los hechos y la prueba corresponde al magistrado la aplicación del derecho al caso concreto (art. 198 C.G.P.). Sostiene, citando a Rippe (Sociedades Comerciales, pág. 139) que esta norma consagra una responsabilidad amplísima, incluso más severa que la establecida en la legislación anterior del C. Comercio art. 408 y Ley No. 2.230 art. 11; no se trata entonces de una responsabilidad excepcionalísima como acoge la sentencia de segunda instancia, que aplicada al caso a la luz de las cláusulas 8a. y 9a., los tres calificativos de abuso de facultades al no cumplir mínimamente con el contrato, dolo y culpa grave son de entera aplicación. - Debió adecuarse el derecho y aplicar el art. 189 de la Ley No. 16.060 pues se abusó de la personalidad jurídica de la sociedad y de ese modo incumplir con el contrato de renta vitalicia. - Resultó inadecuada la valoración que se hizo de la prueba, infringiendo de esta forma el art. 140 C.G.P., pues el fallo no se corresponde con la realidad de los negocios celebrados entre las partes, porque el demandado incumplió las obligaciones referidas en las citadas cláusulas 8a. y 9a. que había asumido como director de la sociedad. Señaló pruebas concretas de esa inadecuada valoración, que determinaron un fallo que no se corresponde con la realidad. 3o.) El demandado Lostorto, al evacuar el traslado respectivo (fs. 253), solicitó el rechazo del recurso, y el Sr. Fiscal de Corte no se pronunció por entender que carece de legitimación. CONSIDERANDO: La Corporación por unanimidad de sus miembros considera que los agravios esgrimidos en sustento de la casación no son de recibo, por lo que desestimará el recurso interpuesto por la parte actora. 1o.)

Contrariamente a lo soste-nido por los recurrentes, no se advierte que la sentencia del Tribunal haya vulnerado el art. 130.2 del C.G.P., al haber ignorado el carácter familiar del negocio que tácitamente se admitiera en la contestación de la demanda. Ciertamente, el demandado no negó que en el negocio se involucraran intereses familiares, pero no es menos cierto que controvirtió categórica y enfáticamente que fuera parte del contrato de renta vitalicia. Esto es, dedujo oposición frontal a la pretensión y además negó contundentemente la titularidad pasiva del contrato en cuyo incumplimiento se funda la pretensión objeto del proceso, interponiendo además la excepción de defecto legal en el modo de preparar la demanda, la que fue contestada por la parte accionante en dos líneas sosteniendo que no había nada que agregar a la norma en la que fundó su pretensión (f. 50). La carga de la contradicción solamente comprende hechos y no la interpretación de sus consecuencias jurídicas; los aspectos de derecho escapan a la admisión, y en autos quedó claro que tal fue la actitud que asumió la demandada. Para hablar de reconocimiento, como se pretende, debe agregarse a la admisión de hechos la conformidad con el derecho. "... la carga de la respuesta categórica sólo alcanza a los hechos, a la plataforma fáctica en que el actor basó su demanda.

Ello significa que se excluye de la carga los fundamentos jurídicos invocados por el pretensor, debiendo entenderse por tales, no sólo la concreta norma que se pretende hacer valer, sino también la valoración de los hechos a la luz de las disposiciones jurídicas, y las consecuencias jurídicas de los hechos alegados" (C.G.P. anotado, t. 3 pág. 322) (Cf. sent. de la S.C.J. No. 69/94). De modo entonces que no resulta fundado tal reproche, como tampoco lo sostenido en relación a que se trató el asunto con excesiva simplicidad por parte del ad - quem, pues aun reconociendo que en el caso se esté ante un negocio complejo, la sentencia en recurso fundó adecuadamente el rechazo de la pretensión, dictando una decisión ajustada a las cláusulas del contrato de renta vitalicia y fallando además conforme a lo alegado y pretendido por las partes en la demanda y contestación. 2o.) Sin duda las partes contratantes en la compraventa de acciones fueron los hermanos Lostorto, mientras que la renta vitalicia se pactó entre la señora Lostorto por sí y en representación de su menor hijo y la Sociedad "Lostorto Industrial y Comercial Sociedad Anónima". La pretensión entablada luego, solicitando el cumplimiento de la renta vitalicia, tuvo como destinatario a Tácito Lostorto y Araceli Pedrero, personas físicas, no integrando la parte demandada plurisubjetiva la sociedad anónima que otorgara la renta vitalicia. Quien se comprometió conforme el contenido de dichas cláusulas fue la sociedad anónima, y si bien no cabe duda de que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solamente a lo que en ellos se expresa sino a todas las consecuencias de su naturaleza - como lo establece el art. 1.291 del C.C., el que según la recurrencia también resultó infringido tal relación obligacional vincula solamente a aquéllos que fueron parte en el negocio. El acuerdo de voluntades, negocio jurídico contrato liga a las partes que lo celebran, no a terceros. Efectivamente, quien se obligó a pagar fue "Lostorto Industrial y Comercial Sociedad Anónima". Los actores sustentan su pretensión contra el señor Tácito Lostorto fundamentalmente en lo pactado en las cláusulas octava y novena del contrato de renta vitalicia, por lo que corresponde examinar el contenido significativo y vinculante de las mismas a efectos de determinar si de ellas surge obligación alguna que grave al demandado. La cláusula octava establecía que para el caso de disolución o liquidación de la empresa o cualquier acto

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jurídico que significara su desaparición como tal sin garantías para la acreedora Antonella Lostorto y Alvaro De Freitas Lostorto, podrían exigir el equivalente a U.R. seis mil, extinguiéndose el contrato sin perjuicio de que de común acuerdo con el deudor de la renta se constituyere en el B.H.U. un capital suficiente para servir la renta pactada. Luego, la cláusula novena añadía que la empresa Lostorto Industrial y Comercial S.A. para el caso previsto en la cláusula anterior daría preferencia al cumplimiento de ese contrato antes que cualquier otra obligación, estableciendo de ese modo un pago preferente a su favor. Se advierte que se previó para el futuro la posibilidad de que desapareciera la sociedad estableciéndose las condiciones mencionadas. Pero resulta claro que quien se comprometió fue la sociedad y ninguna obligación personal asumió el demandado, ni solidaria ni subsidiaria, por lo que nada se podía exigir a éste. 3o.) La recurrencia, contradiciendo la postura asumida en la etapa de proposición, sostiene que la responsabilidad personal reclamada radica en la obligación de los directores de la sociedad anónima de controlar el cumplimiento de la obligación asumida por la sociedad (f. 245), esto es, en una situación de responsabilidad extracontractual alcanzada por el art. 391 de la Ley No. 16.060. La pretensión se fundó en la responsabilidad contractual de la empresa demandada, no mencionándose entre los fundamentos jurídicos de la demanda la responsabilidad subsidiaria de los directores por infracciones imputables a la gestión societaria. Entonces, la alegada vulneración de los artículos 189 y 391 de la Ley 16.060, no puede ser de recibo desde que - como bien señala la Sala - refiere a temas no planteados como fundamento del libelo introductorio de la primera instancia. Y, por otra parte, no resultan del informativo de la causa el fraude, ni el abuso de facultades, dolo o culpa grave requeridos por las normas supuestamente vulneradas. Consecuentemente, de ningún modo puede entenderse infringido el art. 198 del C.G.P. que le impone al Tribunal decidir conforme a lo alegado y pretendido por las partes en la demanda y contestación, por lo que la argumentación adicional y las consideraciones jurídicas planteadas en la instancia casatoria resultan insuficientes para enervar la conclusión a que arribó el Tribunal. En nuestro proceso civil rige el principio dispositivo, art. 1 C.G.P., y como señala Palacio: "tal principio impone que sean las partes, exclusivamente, quienes determinen el thema decidendum, debiendo el juez, por lo tanto, limitar su pronunciamiento a lo que ha sido pedido por aquéllas en los actos de constitución del proceso (Manual de Derecho Procesal Civil, edición decimocuarta, p. 65).

No obstante, aun si se lograra obviar tales objeciones, echa de verse que la plataforma fáctica de la situación planteada en autos no reviste los extremos requeridos para configurar el fraude a la personalidad jurídica. La Sala no sólo no infringió las normas de la Ley de sociedades comerciales que habilitan al juez a correr el velo de la persona jurídica penetrando en el sustrato personal o descubriendo la responsabilidad individual subyacente tras el velo de la personería jurídica, sino que tampoco la actividad probatoria de la actora demostró en grado de certeza que excluye toda duda razonable al respecto, que la sociedad hubiese sido utilizada como instrumento para sustraer el patrimonio de los socios del alcance de sus acreedores.

4o.) Pero más allá de la imprecisión en la articulación de sus agravios, resulta de franco rechazo la fundamentación jurídica del accionamiento del recurrente. Desde la demanda se invoca el art. 1.291 del C.C. a efectos de que el oficio tenga en cuenta lo preceptuado por dicha norma, en tanto establece que los contratantes se obligan incluso a aquéllo que no se diga expresamente, pero que se desprende de la naturaleza del vínculo que se asumió, conforme a la equidad, el uso o la Ley, y más adelante, en la etapa casatoria, se invoca la transgresión a la referida disposición por parte del tribunal: "por el criterio limitativo y sin profundidad de análisis resultante de la segunda instancia ..." (f. 246). Dicha norma sin duda alguna constituye un pilar decisivo en cuanto al alcance de la negociación entre las partes contratantes, señalando su fuerza vinculante, la que es de tal intensidad que obliga a las partes incluso a lo que no se dice en los instrumentos que recogen las declaraciones de voluntad de las partes. Precisa Blengio: "... el contrato, que es la manifestación por excelencia de la autonomía privada, el reconocimiento a la fuerza vinculante asignada a la norma creada por el acuerdo de voluntades, tiene una emblemática asimilación a otra especie normativa, de rango superior a la que está subordinada: la Ley (art. 1.291 C.C.). El conjunto de normas ordenativas referentes al contrato como fuente de efectos jurídicos, permite inferir que las mismas se estructuran en primer lugar en torno a diversas manifestaciones del principio de libertad: decidir si se contrata o no, elegir el tipo negocial y al cocontratante y de determinar el contenido de la autorregulación.

En segundo lugar: que esa libertad no es omnímoda por cuanto...la autonomía, es decir la potestad de crear normas jurídicas a través del acuerdo de voluntades, es admitida dentro de ciertos márgenes ...". Y más adelante agrega que será necesario "que tal acuerdo de voluntades se ajuste a las previsiones de la Ley, ... entre las que tienen especial relevancia las referidas al objeto, la causa y las denominadas cláusulas generales como las del orden público, buenas costumbres, buena fe, ... no sólo en base a las normas del Código, sino la globalidad del ordenamiento, y en primer lugar las disposiciones constitucionales (La autonomía de la voluntad y sus límites, A.D.C.U. t. 27, págs. 396, 397). Además del argumento por sí suficiente para desestimar la pretensión de cumplimiento de renta vitalicia referido a que las partes en el contrato fueron la señora Lostorto y su menor hijo y la Sociedad Anónima, corresponde formular la interrogante de cuál es la validez de las cláusulas octava y novena en las que se basa el accionamiento de la actora, al determinar un derecho de preferencia respecto de otros acreedores. La Corte entiende que

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dichas cláusulas fueron previstas para la hipótesis de disolución, liquidación o desaparición de la sociedad anónima, y en ese caso tal previsión contractual deviene irrelevante respecto de otros acreedores, pues no resulta posible en dichas hipótesis otorgar eficacia al mencionado acuerdo o pacto. Configuraría un pacto violatorio del orden público la creación de un grado convencional de prelación para el caso de liquidación de una sociedad, al que obviamente concurrirán otros acreedores, pues es la Ley la que determina dicha preferencia de cobro de los acreedores en relación al patrimonio del deudor. Cuando el art. 2.372 del C. Civil establece que los bienes del deudor son la garantía común de sus acreedores y que el precio de ellos se distribuye a prorrata a no ser que haya causas legítimas de preferencia, se encarga en el inciso segundo de aclarar que "la Ley no reconoce otras causas de preferencia que la prenda, la hipoteca y los privilegios". 5o.)

Por último, la alegación a la infracción a las reglas de valoración de la prueba no será acogida, por cuanto mediante dicho agravio la recurrencia pretende una reconsideración de la plataforma fáctica y del material histórico tenido en cuenta por la Sala de mérito en correcta aplicación de las reglas legales de valoración de la prueba, no advirtiendo la Corporación que haya mediado apartamiento de las reglas de la sana crítica, y menos aún que se haya incurrido en absurdo o arbitrariedad manifiesta en dicha tarea. Por el contrario la decisión se fundamenta en la documentación suscrita por las partes. Por los fundamentos expuestos la Suprema Corte de Justicia, FALLA: DESESTIMASE EL RECURSO DE CASACION, CON COSTAS Y COSTOS DE PRECEPTO. OPORTUNAMENTE DEVUELVASE.

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DOCE Número Sede Importancia Tipo Tribunal Apelaciones Trabajo 396/2010 MEDIA DEFINITIVA 1ºT Fecha Ficha Procedimiento 17/11/2010 171-61-2009 PROCESO CIVIL ORDINARIO Materias DERECHO LABORAL DERECHO PROCESAL Firmantes Nombre Cargo Dra. María Rosina ROSSI ALBERT Ministro Trib.Apela.

Dra. Doris Perla MORALES MARTINEZ Ministro Trib.Apela.

Dr. Julio Alfredo POSADA XAVIER Ministro Trib.Apela.

Redactores Nombre Cargo Dr. Julio Alfredo POSADA XAVIER Ministro Trib.Apela.

Resumen Trabajadores a Destajo. Despido por NMConducta.

Texto de la Sentencia SENTENCIA DEFINITIVA Nº396/2010.TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO. Ministro Redactor: Dr. Julio Alfredo Posada Xavier.

Ministros Firmantes: Dra. María Rosina Rossi Albert, Dra. Doris Perla Morales Martínez, Dr. Julio A. Posada Xavier.

Montevideo, 17 de noviembre de 2010.VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “BICHINGUE, JUAN CARLOS Y OTROS C/ CHIADEL S.A. Y OTRO – PROCESO LABORAL” Ficha 171-61/2009 venidos a conocimiento de ésta Sala en virtud del recurso de apelación deducido por la parte demandada contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 17/2010 del 12 de abril de 2010 (fs. 288 a 290) dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia de Las Piedras de 3er. Turno Dra. María Isabel Vaccaro Martorell.

RESULTANDO: 1º) Que por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes cabe remitirse se acogió parcialmente la demanda condenando a los demandados al pago de la jornada frustrada reclamada, despido y despido abusivo a liquidarse por el procedimiento del art. 378 del C.G.P. en base a las tarjetas presentadas por la demandada que se encuentran guardadas en la Sede, y de las que surgen el número de las jornadas frustradas registradas, más compensaciones, más los rubros de egreso: licencia, salario vacacional y aguinaldo, más 40% de daños y perjuicios preceptivos para cada actor, reajuste del DecretoLey 14.500 e intereses, sin especial condenación procesal.

La providencia Nº 690/2010 del 15/04/10 aclaró y amplió la sentencia en cuanto debió consignarse que se adeuda la quincena del mes de octubre de 2008 ya que así surge de autos y este rubro no fue controvertido.

Asimismo corresponden la incidencia de las jornadas frustradas en los rubros de carácter salarial, por tener esa naturaleza y los aumentos otorgados semestralmente en los Consejos de Salarios, por así corresponder (fs. 302).

2º) Con fecha 12/05/2010 la parte demandada interpuso recurso de apelación (fs. 305 a 319) agraviándose

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en lo sustancial por cuanto: a) se condenó al pago de las jornadas frustradas y sus incidencias. b) La condena al pago de la indemnización por despido común y abusivo y el rechazo de excepción de notoria mala conducta. c) La legitimación pasiva del codemandado Enrique Misa. e) El porcentaje de daños y perjuicios preceptivos. e) la condena al pago de los ajustes salariales. Solicitó que en definitiva se revoque la recurrida en todos sus términos, salvo en lo expresamente reconocido.

3º) Por auto Nº 974/2010 del 13/05/2010 (fs. 320) se confirió traslado a la contraparte del recurso de apelación interpuesto, evacuándolo la parte actora el día 15/06/2010 (fs. 325 a 341) abogando por el rechazo de los agravios y la confirmación de la recurrida en todos sus términos con costas y costos a la demandada.

4º) Por auto Nº 1495/2010 del 16/07/10 (fs. 347) se franqueó la alzada, con efecto suspensivo. El día 4/08/2010 se recibieron los autos en ésta Sede (fs. 350), disponiéndose el cumplimiento de determinados requisitos formales. Cumplido con ello, con fecha 1º/09/2010 se ordenó el pase a estudio de los Sres.

Ministros en forma sucesiva. Concluido el estudio y celebrado el acuerdo correspondiente se procede a dictar sentencia.

CONSIDERANDO: I)Que los ocho actores promovieron demanda laboral contra Chiadel S.A. (Frigorífico Las Moras) y el Sr. Enrique Missa expresando que todo el personal de corte y abasto fue cesado por el mero hecho de haber ejercido sus derechos sindicales tendientes a la satisfacción de legítimos beneficios salariales.

Afirmaron que cumplían jornadas nocturnas de 22:00 a 06:00 hs. y la remuneración era por destajo, y desde tiempo atrás (junio de 20079 venían reclamando por que se les asegurara el pago del jornal correspondiente de media jornada en caso de trabajar menos de 4 horas, como si efectivamente la hubieran trabajado, de acuerdo al Decreto 117/986 del 21/2/86. Ello porque cuando no había faena, no cobraban nada, ni siquiera el mínimo legal y solo se les abonaba la prima por nocturnidad ($ 8) suma irrisoria, equivalente al 20% del valor de la hora común ($ 40).

Reclamaron el pago de 4 horas por jornada frustrada, teniendo en cuenta que son destajistas, corresponde un promedio semanal de tres jornadas frustradas en el período julio-octubre de los años 2007-2008 y sus incidencias en los rubros licencia, salario vacacional y aguinaldo, así como los aumentos salariales y el pago de la segunda quincena de octubre de 2008 que fue retenida por la demandada por represalia.

Sostienen además que la empresa incumplió el Decreto 117/986 lo que determinó la adopción de medidas gremiales que consistieron en cortar menos reses que las autorizadas los días 23/10 y 24/10/08. La empresa no respetó el derecho de huelga ya que citó a peones de otro sector para realizar las tareas en sustitución de los huelguistas, hasta que el 27/10/08 todos los trabajadores del sector corte y abasto recibieron telegramas comunicando el despido por notoria mala conducta. Reclamaron indemnización por despido común y abusivo ya que la empresa calificó las medidas gremiales como incumplimientos contractuales y notoria mala conducta. Despidió por notoria mala conducta y luego cambió la causal ante el B.P.S. por la de despido y ofreció pagarlo junto a la liquidación por egreso a cada trabajador, pera luego no pagarles a los actores y alegar nuevamente notoria mala conducta.

Agregaron que demandan a Enrique Missa de conformidad con los arts. 83 y 391 de la Ley Nº 16.060 por su preeminencia notoria en la persona jurídica, su incumplimiento de la normativa laboral y la violación de la ley 17.940 sobre libertad sindical, así como en determinaciones y actos personales y su protagonismo en el convenio colectivo en que actuó en representación de Chiadel S.A. y en forma personal como director (fs.

96 a 111).

La recurrida destacó que la demandada reconoció que se produjeron jornadas frustradas, las que surgen de las tarjetas que se adjuntaron al presentar la contestación de la demanda y además ello resulta de la declaración del codemandado Missa a fs. 192. A ello se agregan las respuestas del Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca respecto de la cantidad de faenas durante los años 2007/2008. Los números refieren a los días de faena, y de conformidad al convenio, los actores que trabajaban en corte y abasto estaban directamente unidos a faena.

Señaló que la jornada frustrada que está prevista por el decreto 117/986 y que no fue derogada, consiste en el trabajo inferior a 4 horas, sobre lo cual respondió también el M.T.S.S. a fs. 213 y ss. en cuanto a su

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pertinencia. Este rubro que no integró el convenio colectivo, no era pagado por la demandada tal como surge de los recibos y además porque la empresa ha mantenido la negativa a hacerlo. En consecuencia hizo lugar al reclamo de los actores de pago de la jornada frustrada a liquidar por la vía del art. 378 del C.G.P. sobre la base de las tarjetas de las que resulta la cantidad de jornadas frustradas que se produjeron, al salario establecido, más sus incidencias en los rubros licencia, salario vacacional y aguinaldo con los aumentos salariales que se hubieren producido (fs. 291 vta. a 293 vta.

II) La demandada se agravia en primer lugar, precisamente por la condena al pago de las jornadas frustradas e incidencias. Sostiene que los trabajadores pactaron un sistema de remuneración por el cual percibirían el incentivo de faena, otra parte pagada en kilos, y se les subiría de peones a of. B. Agregó que el convenio se cumplió sin reclamos y nunca se pagó jornada frustrada, efectuándose el reclamo cuando estaba por expirar el mismo (fs. 309 vta. y 310).

El Tribunal por unanimidad de votos de sus miembros naturales entiende que éste agravio no es de recibo por lo que confirmará la decisión adoptada por la recurrida que condenó al pago de las jornadas frustradas reclamadas.

En efecto, la demandada sostiene que el convenio que regía en ese momento recogió otro beneficio y que los convenios colectivos no tenían ultractividad (fs. 310).

Por su parte, los actores sostienen, al igual que la recurrida, que en realidad lo de la jornada no estaba previsto en el convenio colectivo, éste no hizo mención alguna a la jornada frustrada prevista en el Decreto 117/986 de agosto de 1986 del 14/02/2007 y que solo se trató de una interpretación realizada unilateralmente por la empresa que la jornada frustrada no estaba vigente. Y eso resulta plenamente probado por lo declarado por el codemandado Missa a fs. 190 y ss. que además confesó que si bien “el convenio de 2007 no incluía la jornada frustrada…se estila que se pague”, admitiendo que en realidad no se pagó “cuando la plantan ellos no se accedió, nos amparamos a lo escrito”. Y además indirectamente también confirma que efectivamente correspondía el pago de la jornada frustrada cuando manifestó: “supuestamente nunca tienen horas que les sobre, por eso nunca las pagamos ni estábamos por hacerla, las consideramos en otra cosa” (fs. 191).

También la codemandada Chiadel S.A. admitió que “la jornada frustrada se daba en pocas ocasiones” (fs.

244), con lo que indirectamente reconoce que no se pagaba simplemente por eso porque solo se lo hacía “en pocas ocasiones” y no porque consideraran que no se debía.

Por otra parte, en la contestación de la demanda, se sostuvo que ese beneficio se sustituyó por otro del nuevo convenio (fs. 153), en lo que insiste en su apelación, pero en realidad no se advierte que, tal sustitución surja del texto del nuevo convenio (fs. 4 a 10 y 116 a 123).

Entiende el Tribunal que en realidad el fundamento, la fuente del derecho invocado por los accionantes se encuentra principalmente en la aplicación de la teoría de los riesgos, pues si al trabajador se lo contrata precisamente para trabajar, aunque se pacte el pago a destajo, la falta de trabajo, la ausencia de otorgamiento de trabajo por parte del empleador, por las razones que fueran, son un riesgo de la empresa y no de los trabajadores.

Cabe reiterar, además que tal como se expresara, el codemandado Missa confesó que el beneficio era abonado por la empresa (fs. 191) y además, no existe prueba alguna que dicho beneficio que ya existía haya sido sustituido por otro en el convenio colectivo por lo que necesariamente debe entenderse que permaneció existiendo. En consecuencia el agravio no es de recibo, por lo que se mantendrá la condena impuesta por la sentencia de primer grado al pago de las jornadas frustradas y sus incidencias.

III) La impugnada también condenó al pago de la indemnización por despido común y abusivo y rechazó la configuración de la excepción de notoria mala conducta (fs. 293 vta. a 298).

Luego de relatar como sucedieron los hechos, de acuerdo a lo que surge de las pruebas diligenciadas (fs.

293 vta. y 294), la recurrida señaló que los demandados afirmaron que no se había planteado con anterioridad el reclamo de la jornada frustrada, y que el 21/10/08 lo planteó Delucchi, asimismo aseguraron que no se les comunicó las medidas que iban a tomar los actores. Por eso resulta contradictorio que se hable de una bipartita celebrada el 22 de octubre por la carne proveniente de San José, y que no se haya establecido qué sucedió con la jornada frustrada pretendida y comunicada el día anterior.

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Refirió a que la demandada finca su posición de que el despido se produjo por notoria mala conducta, en los incumplimientos de los trabajadores de corte y abasto, puesto que el codemandado Missa declaró que las medidas tomadas por los actores no se trataron de medidas gremiales, y que los incumplimientos consistirían en que no comunicaron las medidas y no se respetaron las cláusulas 23 y 24 del convenio colectivo de 2007, vigente en octubre de 2008 (fs. 294 vta.)

Luego de referirse al concepto de notoria mala conducta y analizar el alcance del derecho de huelga (fs. 294 vta. a 295 vta.), la impugnada concluyó que en el concepto de huelga atípica estaban enmarcadas las medidas que adoptaron los actores. Se trataron de medidas gremiales en la medida que el sindicato las apoyó y se desató el conflicto, que de lo contrario no hubiera acontecido. Además la afirmación de que no se comunicó a la empleadora carece de prueba y solo se sustenta en las propias expresiones de la demandada “la prueba obrante en autos se limita a los dichos de una y otra parte, los accionantes asegurando que comunicaron las medidas y la empleadora negando que lo hayan hecho”. Sin embargo el Gerente Productivo, Olivera aseguró que le avisaron. Además, no hay sanción legal en cuanto a que no se haya comunicado el comienzo de las medidas gremiales (fs. 295 vta.).

Concluyó la a-quo en que si hubo incumplimiento de la cláusula 24 del convenio colectivo por parte de los trabajadores que no recurrieron a la tratativa tripartita, ya que la bipartita no la consiguieron, también hubo incumplimiento de la empleadora que no agotó las instancias de diálogo, a efectos de encontrar una solución (fs. 296 vta.).

Agregó que durante las tratativas, se cambió la causal de despido, lo que dio origen a las actuaciones que informa el B.P.S. a fs. 174 a 177 y que concluyen en que existió mala conducta de los trabajadores de acuerdo a las pruebas de la empresa al permanecer en la cantina y mal uso del seguro de desempleo por parte de la empresa que ameritaría la imposición de una sanción (fs. 297). Señaló que de las actas notariales de fs. 131 a 140 no resulta violencia alguna, ni destrozos en bienes muebles o inmuebles…no se acreditó el daño causado a la empresa por las medidas tomadas. Sin embargo reprobó el daño causado por la empresa al no dialogar y violar así la cláusula 24 del Convenio. Tampoco se intimó a los trabajadores a que retomaran su actividad habitual ni se recurrió al MTSS sino que se despidió a los trabajadores el 27/10 por notoria mala conducta, por lo que el daño tiene su origen en su propia culpa. Por consiguiente entendió que corresponde hacer lugar al despido común y al abusivo reclamados, fijando el monto del abusivo en el doble del común (fs. 297 vta.).

La parte demandada se agravia también por la condena al pago de la indemnización por despido común y abusivo y el rechazo de la eximente de la notoria mala conducta discrepando con los fundamentos referidos (fs. 305 vta. y ss. y 310 y ss.). Sostiene que los trabajadores empezaron a realizar el trabajo en forma deficiente e incompleta, no realizando todos los cortes que se les indicaba hacer por el supervisor por lo que la empresa entendió que la conducta adoptada fue muy grave, por incumplir tareas propias que realizaban normalmente (fs. 310 y ss.).

El Tribunal por unanimidad de votos de sus miembros naturales entiende que los fundamentos esgrimidos por la recurrente para sustentar sus agravios no logran conmover los de la sentencia recurrida, por lo que el mismo no puede prosperar.

En efecto, la demandada alega que la notoria mala conducta se verificó porque desde alrededor del 20 o el 23 de octubre de 2008 los actores habrían incumplido el contrato de trabajo ya que dejaron de realizar sus tareas como correspondía, realizaban su trabajo de forma deficiente e incompleta, no realizando todos los cortes indicados por el supervisor, no cargaban los camiones y tampoco dejaban que lo hicieran otros trabajadores de abasto, lo que impedía efectuar el reparto a las carnicerías clientes (fs. 146 vta. y 310).

Los actores habían afirmado que efectivamente el día jueves 23 de octubre de 2008 habían decidido no cargar carne para el abasto al no obtener respuesta de la empleadora a sus reclamos referidos a las jornadas frustradas y sus incidencias, así como los aumentos salariales (fs. 98 y 99).

Es claro, entonces que las dos partes reconocen la ocurrencia de éste hecho, pero en tanto la demandada lo califica como notoria mala conducta, la actora sostiene que se trató de una acción de carácter gremial.

Es decir, entonces que ambas partes admiten el incumplimiento: el de la empleadora en abonar los rubros salariales que se le reclamaban y el de los trabajadores en no realizar sus tareas habituales. De manera que

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en la base conceptual tanto de la notoria mala conducta como de la acción gremial está el incumplimiento.

Pues bien, a criterio de la Sala resulta indudable que los incumplimientos atribuidos a los trabajadores estuvieron enmarcados dentro de lo que fueron medidas gremiales.

En efecto, por un lado, la gravedad del hecho imputado, o de la sucesión de hechos derivaba de la actitud de la empresa adoptada ante los trabajadores, que además no los sancionó inmediatamente sino que los toleró. Como declararon Misa a fs. 191 vta. y Olivera a fs. 271 vta. antes de eso no hubieron sanciones previas. Por otro lado, la huelga o en su caso las formas atípicas de huelga suponen la omisión o alteración colectiva y concertada de las obligaciones contractuales con un objetivo de reclamo o protesta.

Al respecto el Profesor Dr. Oscar Ermida Uriarte define a la huelga como toda omisión, reducción o alteración colectiva del trabajo, con una finalidad de reclamo o protesta, o como alteración colectiva del trabajo con finalidad de autotutela” y señala que “coinciden en este sentido las definiciones que atribuyen a la huelga la introducción de una alteración de la habitualidad productiva, o de una excepcionalidad transitoria de la normalidad productiva, así como las que la conceptualizan como “todo tipo de perturbación concertada colectivamente del proceso de producción”. Y agrega que “todas estas definiciones amplias, al prescindir del efecto suspensivo de la huelga, sustituyéndolo por el de la alteración o perturbación de la normalidad productiva, permiten incluir en el concepto de huelga a varias de las denominadas formas atípicas. Tienen así, un efecto inclusivo; evitan la exclusión. Prescinden también de entrar en el detalle del elemento finalístico, concentrándolo solamente en la noción de autotuela, con lo cual evitan que la limitación o la exclusión se produzca a través del cercenamiento de los objetivos de la huelga” (La Flexibilización de la Huelga págs. 48 y 49).

En el mismo sentido el Dr. Ricardo Mantero Alvarez hace ver que “en Uruguay, la cuestión evolucionó…en tanto que el concepto de huelga también fue fruto de elaboraciones doctrinarias. Couture y Plá Rodríguez, luego de describir los rasgos esenciales del fenómieno huelga, ensayan una definición de la misma, que se cristaliza en los siguientes términos: omisión colectiva y transitoria del trabajo con una finalidad de reclamo o protesta…Plá Rodríguez modifica su criterio original ampliando el concepto, sosteniendo que cualquier alteración o interrupción del trabajo con finalidad de protesta gremial entra dentro del concepto de huelga, con lo que estimaría que deben considerarse lícitas las llamadas formas atípicas de la huelga, con la única excepción del sabotaje. También en la misma dirección, Ermida propone una definición amplia de la huelga” (Límites al Derecho de Huelga pág. 58).

De modo, entonces que si los trabajadores venían protestando por el pago de la jornada frustrada, si habían estado negociando y las negociaciones no avanzaban, la situación estaba estancada, es indudable que corresponde calificar a la medida adoptada como una acción gremial en respuesta de la actitud de la empresa y no como un mero incumplimiento carente de justificación.

El acta de fecha 5 de noviembre de 2008 precisamente señala que la actitud asumida por los trabajadores obedeció a las “diferencias en el pago y reiteradas respuestas negativas de la empresa”, agregando que “Posteriormente ingresaron (estos trabajadores) el día 24 de noche y en la madrugada del día 25 de octubre reiteraron la medida. Finalmente el lunes 27 de octubre la empresa les comunica el despido por notoria mala conducta” (fs. 11). También quedó constancia en el acta de fecha 25 de octubre de 2008 en la que hace hincapié la apelante: “detenían sus tareas hasta que la empresa solucionara sus reclamos” (fs. 139).

Por otra parte, contrariamente a lo que postula la accionada en el sentido de que en ningún momento ninguno de los sindicatos manifestó que hubiera medidas gremiales, ni mencionaron las palabras huelga, huelguistas, etc. (fs. 311), resulta irrelevante que ello ocurra para que estemos efectivamente en presencia de una huelga.

No existe norma alguna que establezca la necesidad de poner en conocimiento, de “avisar” que se van a adoptar medidas gremiales o una huelga. Ello se deduce del hecho que los artículos 3 lit f, 4 y 5 de la Ley Nº 13.720 (que son los que se encontrarían vigentes) si bien refieren al preaviso de la huelga no prevén sanción alguna para el caso de incumplimiento. Entonces, por más que no haya preaviso, no hay incumplimiento alguno y por lo tanto habrá una huelga.

Pero además, de la prueba testimonial recabada en autos, surge acreditado que de todos modos la empresa igualmente estaba en conocimiento de la situación de conflicto. Así lo manifestaron los testigos Elbis Acosta a fs. 246 y 247; Luis Alberto García Díaz a fs. 252 y 253; Pablo Ramos Chiribao a fs. 257 vta. y

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258 y María del Carmen Olivera Cilintano a fs. 271 y vta.

Además, el principio de razonabilidad indica que si había planteos por el tema de la jornada frustrada desde el día 22 de octubre, como lo declaró Misa a fs. 190 vta. , es claro que cualquier acto llevado adelante por los trabajadores estaba relacionado con ese tema, de manera que no cabía exigir formalismos de comunicación de las medidas, máxime cuando el propio Misa admitió que le comunicaron las medidas, aunque dice que las gremiales no (fs. 192 vta.): “El encargado Wilson nos comunicó las medidas, medidas sí, pero gremiales no”, pero cabe preguntarse, entonces, de qué naturaleza eran las medidas que les comunicó Wilson si no eran las gremiales.

El testigo Elbis Acosta afirmó que en octubre le plantearon a Misa lo de la jornada y que tomaron medidas gremiales que se comunicó al encargado Wilson y a Carmen, lo que ocurrió el día jueves 24 o 25, en tanto que el 23/10 se había parado pero para hablar como Misa para llegar a un acuerdo. Luis Alberto García afirmó que hubieron tratativas y que las medidas se las comunicaron a Olivera (fs. 253). Jorge Pintos Ramírez dijo que reclamaron desde 2007 y que comunicaron las medidas (fs. 254 vta.). Lo mismo manifestó Jorge Ramírez a fs. 256 vta., siempre reclamaron desde 2007 (fs. 256 vta.). Ramos dijo que se lo plantaron a Misa que les dio una respuesta negativa (fs. 257 vta.). Néstor Cedrés manifestó que él mismo reclamó a la jefa de personal (fs. 268): “yo mismo con el laudo en la mano fuimos con la jefa de personal y le hice referencia a la cláusula del laudo que hace referencia a la jornada frustrada, fue la semana anterior”.

Menciona además que Misa fue y habló con ellos en el vestuario, le dijeron lo que pasaba y les contestó que no iba a hablar con ellos (fs. 268). En tanto que la jefa de personal Olivera dijo que le hicieron el planteo y que antes de la medida hubo una bipartita (fs. 269 vta.), en tanto que Washington Olivera dijo que le informaron a él (fs. 271 vta.): “Los días 23 y 24 yo estaba en el frigorífico, me informaron a mi que no iban a hacer las tareas, luego se enteró el resto de la gente”.

Por otro lado, no puede confundirse la cláusula de paz prevista en el convenio colectivo porque un incumplimiento de la misma no se puede solucionar con el despido por notoria mala conducta por cuanto éste es una respuesta solo al incumplimiento individual del contrato de trabajo, en tanto que la violación de la cláusula de paz supone el incumplimiento de una cláusula obligacional de un convenio colectivo que debe encararse y solucionarse a través de los medios de solución de los conflictos colectivos.

Por otra parte como lo señala Ricardo Mantero Alvarez, “la cláusula de paz no puede implicar un acto de disposición del derecho de huelga, porque los sindicatos no son titulares de tal derecho, y no podrían disponer de él en calidad de representantes. A lo sumo podría admitirse que la cláusula de paz supone una obligación relativa al comportamiento propio del sindicato, pero no puede hacer precluir el ejercicio del derecho de huelga de los trabajadores inscriptos” (ob. cit pág. 83), agregando que “Barbagelata ya se había pronunciado en el sentido de que un convenio colectivo no podría obstar a la declaración de la huelga, ni siquiera por plazo determinado. Sarthou, en similar dirección plantea la imposibilidad de una renuncia a la huelga, vía convenio colectivo” (pág. 85). Por su parte Mantero entiende que “cuando la cláusula de paz la pacta el sindicato por sí, sólo asume una obligación de medios con relación a sus afiliados (debe ser de influencia); pero en ningún caso, de darse una huelga no sindical, ésta puede considerarse ilícita” (pág. 87).

En definitiva, entonces, es claro que lo que se produjo no fue otra cosa que un incumplimiento colectivo y concertado con una finalidad, un propósito de reivindicación, que respondía a un interés colectivo, entonces, es incuestionable que se trató de una medida de acción sindical y no de un mero incumplimiento contractual. De allí que ante tal hecho era imposible que la notoria mala conducta pudiera configurarse, siendo que además el hecho, la huelga, merece la especial protección constitucional (art. 57). Como consecuencia, la trasgresión a tal derecho especialmente tutelado importa una ilicitud que acarrea, al menos una solución reparatoria imperfecta: la obligación de reparar mediante la indemnización de los daños y perjuicios causados (Oscar Ermida Uriarte “La Protección contra los Actos Antisindicales F.C.U. 1º edición, diciembre de 1987 pág. 58 a 60).

En el mismo sentido Juan Raso Delgue y Lucía Pratt Percovich (Derecho Sindical en la Jurisprudencia Uruguaya pág. 40 y ss.) destacan que el despido abusivo es la forma habitual de reparar las violaciones a los derechos sindicales, especialmente cuando ello concluye con el despido del activista sindical, señalando que luego del estudio de Mangarelli (Daño Moral en el derecho laboral, Mdeo 1984) la jurisprudencia empezó a admitir con regularidad la reparación del daño moral en caso de despido antisindical.

Y como bien dice la recurrida a fs. 298 vta. “existió por parte de la empleadora un motivo abusivo, al actuar con exceso en la facultad de despedir, arts. 1319 y 1321 del C.C.”, pretendiendo, además excusarse en una

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notoria mala conducta inexistente. En consecuencia, el agravio no es de recibo por lo que se confirmará la condena al pago de la indemnización por despido común y abusivo impuesta por la sentencia de primera instancia recurrida.

IV) Por último, la sentenciante de primer grado entendió que de las probanzas diligenciadas en autos resulta probada la legitimación pasiva del codemandado Sr. Enrique Missa. Sostuvo que en la medida que la sociedad responde siempre por el acto ilícito de su dependiente (administrador o director), éste responderá siempre y cuando se acredite que en el acto que se le imputa, tuvo participación directa, obrando por sí y no en nombre y representación de la sociedad anónima. El art. 391 de la Ley 16.060 señala las causales en que puede fundarse esa responsabilidad. Y la conducta de la empleadora, en la que el Sr. Missa es la persona integrante del directorio de la S.A., siendo la persona con la que se trata por parte de los trabajadores, que concurre todos los días al frigorífico y que tomó la decisión y dispuso el despido de todos los empleados, encuadra en la previsión del los arts. 83 y 391 de la Ley 16.060 (fs. 298 vta.).

La demandada se agravia también porque se rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva del codemandado Misa (fs. 308 vta., 309 y 318 vta.). Sostiene que los trabajadores no trataban los temas con Misa, salvo excepciones como en el caso de autos y además esas decisiones se tomaban en ejercicio de las facultades de un director de empresa y no en forma personal por lo que negó que la conducta de Misa encuadre dentro de las previsiones del art. 391 de la Ley Nº 16.060.

En la demanda los actores fundamentaron la responsabilidad del codemandado Enrique Misa en lo dispuesto por los artículos 83 y 391 de la Ley Nº 16.060 (fs. 103). Afirmaron que los directores y/o administradores de la sociedad asumen obligaciones (estatutarias o legales) y si las incumplen “serán solidariamente responsables frente a la sociedad y los socios por los daños y perjuicios que resulten de su actuación u omisión” (art. 83). Además “responderán solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por los daños y perjuicios resultantes, directa o indirectamente, de la violación de la ley, el estatuto o el reglamento, por el mal desempeño de su cargo según el criterio del art. 83 y por aquellos producidos por abuso de facultades, dolo o culpa grave” (art. 391). Indicaron que su preeminencia era notoria dentro de la persona jurídica lo que lo llevó a adoptar decisiones al margen de los órganos estatutarios y al incumplimiento de la normativa laboral y de la ley 17.940 sobre libertad sindical.

La recurrida concluyó que la conducta del Sr. Missa como integrante del directorio de la S.A. con quien los trabajadores trataban, que concurría todos los días al frigorífico y que tomó la decisión y dispuso el despido de todos los empleados del sector corte y abasto encuadra en las previsiones de los arts. 83 y391 de la Ley Nº 16.060 (fs. 298 vta.).

Pues bien, de acuerdo al fundamento de los actores y de la recurrida, parece claro que los argumentos de la apelante refieren a algo diferente a tal fundamentación pues se basan en entender que fue la exclusiva participación en forma personal de Misa en el asunto, lo que determinó su condena, siendo que la norma del art. 391 de la Ley Nº 16.060 no toma en cuenta ese extremo, sino que dispone que los directores o administradores serán responsables –ante la propia sociedad, los accionistas y los terceros, en éste caso los trabajadores- en forma directa o indirecta en los casos “de la violación de la ley, el estatuto o el reglamento, por el mal desempeño de su cargo según el criterio del art. 83 y por aquellos producidos por abuso de facultades, dolo o culpa grave” .

En definitiva, entonces lo que se le atribuye a Misa no es otra cosa que el incumplimiento de la ley, el incumplimiento de la normativa laboral, el no pago de las jornadas frustradas, a cuyo pago se condena, a su desconocimiento inexcusable de la libertad sindical y del derecho de huelga y el ejercicio abusivo del despido, siendo que, como bien dice la recurrida, era la persona que concurría diariamente al frigorífico, era la persona con quien trataban los trabajadores y fue quien tomó la decisión y dispuso el despido por notoria mala conducta de todos los empleados del sector corte y abasto. De acuerdo a ello, la Sala entiende que se trata de una situación en la que resulta claramente aplicable la norma del art. 391 de la Ley Nº 16.060 por lo que se desestimará también este agravio V) Finalmente, se agravia la demandada por el porcentaje del 40% sobre los rubros de naturaleza salarial, establecido en concepto de daños y perjuicios preceptivos. Sostiene que los rubros no se pagaron porque eran litigiosos y nunca se llegó a un acuerdo en los montos y el guarismo excede los standares jurisprudenciales por lo que pidió su reducción al 10% o 20% (fs. 318 y vta.).

El Tribunal entiende que el agravio es parcialmente de recibo puesto que si bien se acreditaron algunas

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cargas familiares (fs. 26 a 28, 56, 57, 67 y 68), las mismas corresponden solamente a tres de los nueve actores: Bichingue (fs. 26 a 28), Delucchi (fs. 56 y 67) y Washington Díaz (fs. 67 y 68). Por otra parte el incumplimiento tampoco ha sido demasiado relevante pues salvo el rubro de las jornadas frustradas los otros son los rubros de egreso.

Por consiguiente y de acuerdo a los criterios jurisprudenciales aplicados en casos similares y teniendo en cuenta los parámetros establecidos por el art. 4º de la Ley Nº 10.449 de 12/XI/1943 se abatirá prudencialmente el porcentaje del 40% establecido globalmente por la recurrida y en su lugar se fijarán los daños y perjuicios preceptivos en un 35% para los coactores que han acreditado cargas familiares: Bichingue, Delucchi y Díaz y en un 20% para los restantes.

El último agravio refiere a una aclaración y ampliación de la sentencia referida que se plantea como un agravio en cuanto a los ajustes salariales pues habiendo cesado la relación laboral el 26/10/08 no corresponden ajustes posteriores al cese, correspondiendo solo actualizaciones e intereses legales (fs. 318 vta.). Al respecto el Tribunal entiende que efectivamente corresponde la aclaración pretendida puesto que resulta obvio que los ajustes salariales posteriores al egreso no pueden aplicarse, aún cuando esa aplicación no surge claramente ni de lo expresado por la recurrida a fs. 193 vta. (considerando I) ni de la providencia Nº 690/2010 del 15/04/10 (fs. 302). Ocurrido el egreso solo corresponden la actualización y los intereses pero no los ajustes salariales posteriores.

VI) Se impondrán las costas a cargo de la parte demandada (art. 337 de la Ley Nº 16226), no existiendo mérito para la imposición de condena en costos (arts. 56.1, 261 del C.G.P. y 688 del C.Civil).

Por lo expuesto, los fundamentos expresados, las normas legales citadas y lo establecido por los artículos 197, 198 y 344 del C.G.P. EL TRIBUNAL FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA, EXCEPTO EN CUANTO AL PORCENTAJE DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS PRECEPTIVOS Y EN CUANTO A LOS AJUSTES SALARIALES, EN LO QUE SE REVOCA Y EN SU LUGAR DISPONESSE QUE LOS AJUSTES SALARIALES DEBEN CALCULARSE SOLO HASTA LA FECHA DEL EGRESO Y FÍJANSE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS PRECEPTIVOS EN UN TREINTA Y CINCO POR CIENTO (35%) SOBRE LOS RUBROS DE NATURALEZA SALARIAL PARA LOS COACTORES JUAN CARLOS BICHINGUE, ARIEL DELUCCHI YANIERO Y WASHINGTON DÍAS RODRÍGUEZ Y EN UN VEINTE POR CIENTO (20%) PARA LOS RESTANTES. COSTAS A CARGO DE LA PARTE DEMANDADA Y SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS: CINCO BASES DE PRESTACIÓN Y CONTRIBUCIÓN. Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN. DR. JULIO ALFREDO POSADA XAVIER PRESIDENTE DRA. DORIS PERLA MORALES MARTINEZ MINISTRO DRA. MARIA ROSINA ROSSI ALBERT MINISTRO ESC. HELENA BRAUN MINELLI - SECRETARIA

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TRECE Número Sede Importancia Tipo 328/2008 Tribunal Apelaciones Civil 2ºTº MEDIA DEFINITIVA Fecha 03/12/2008

Ficha 29-548/2001

Procedimiento PROCESO CIVIL ORDINARIO

Materias DERECHO CIVIL Firmantes Nombre Dr. Tabare Gregorio SOSA AGUIRRE Dr. John PEREZ BRIGNANI Dr. Jorge Omar CHEDIAK GONZALEZ

Cargo Ministro Tribunal Ministro Tribunal Ministro Tribunal

Redactores Nombre Dr. Jorge Omar CHEDIAK GONZALEZ

Cargo Ministro Tribunal

Abstract Camino DERECHO CIVIL>CONTRATOS

Descriptores Abstract -> fraude a la ley -> consecuencias -> restitucion de lo cobrado indebidamente

Resumen Por decisión anticipada, se confirma la sentencia impugnada. De la prueba testimonial aportada, surge claramente que la demandada ofrecía y cobraba por mayores ventajas, tales como metraje o ubicación, respecto a la adjudicación de viviendas y que los pagos eran voluntarios pero que de igual manera eran reclamados en forma no forzosa, y estas características determinan que dicha operación jurídica sea visiblemente ilícita. No se trata estrictamente de un negocio contrario a la ley. En cualquiera de las 2 hipótesis señaladas, se debe restituir lo cobrado indebidamente, sin que debido a tal causa, la empresa haya tenido desembolso alguno.

Texto de la Sentencia SENT. Nº 328 Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno Ministro redactor: Dr. Chediak Ministros Firmantes: Dr. Jorge Chediak, Dr. Tabaré Sosa, Dr. John Perez Brignani.

Montevideo, 3 de diciembre de 2008.

VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: " GIBERT, MARIA DEL LUJAN Y OTROS C/ MONDEX S.A. Y OTRO - COBRO DE PESOS-" IUE: 29548/2001, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte DEMANDADA, contra la sentencia definitiva Nº 69/2007 de fecha 20 de diciembre de 2007, dictada por la Señora Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil 14° Turno, Dra. Beatriz Venturini.

RESULTANDO: I.La recurrida (fs.531-544) a cuya correcta relación de antecedentes remite la Sala, hace lugar en forma parcial a la demanda, declara la ilicitud de los negocios conexos que dieron lugar a las sumas que fueron documentadas por separado de los respectivos compromisos de compraventa, y en su mérito, condena a Mondex S.A. a la restitución de las sumas que fueron efectivamente percibidas por la misma y condena

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también en forma solidaria a Eduardo Apud solo a favor de quienes las hubieran hecho efectivas, con costas y costos, remitiendo testimonio de la sentencia a Sede Penal.

II.Contra la misma interpone recurso de apelación (fs. 561-571) Mondex S.A. y Eduardo Apud, agraviándose, en esencia, en que la Sede considera que el negocio conexo a los compromisos se fundamenta en una causa ilícita; que al haberse descartado por parte de la sentenciante la existencia de vicios del consentimiento, no puede señalar a posteriori que los actores no actuaron a sabiendas del verdadero negocio para el que prestaban su consentimiento; que no ocurren en autos los supuestos que configuran la responsabilidad personal de los directores de las S.A.; que no se configuran los elementos para la imposición de la condena procesal de costas y costos; y que la remisión a la Justicia Penal no condice con el planteo de los hechos.

III.Evacúa traslado del recurso parte actora ( fs.578-579) y por auto Nº 1839/2008 de fecha 25 de junio de 2008 se franquea la alzada (fs.580).

Llegados los autos al Tribunal pasaron a estudio sucesivo de los Señores Ministros.

Oportunamente se acordó en legal forma dictar decisión anticipada al amparo de lo dispuesto en el art.200.1 numerales 1º y 2º del CGP. CONSIDERANDO: Que el Tribunal habrá de confirmar, por unanimidad, la sentencia apelada.

I- De autos surge que la empresa constructora Mondex S.A. construyó y entregó un conjunto habitacional de 274 viviendas a beneficiarios del S.I.A.V., en calidad de promitente compradores el 17 de mayo de 2001.

La realización de dicha obra fue a consecuencia de la presentación y aprobación por parte del Ministerio de Vivienda ,Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, de un proyecto para la construcción de un tipo de viviendas denominadas de Núcleo Básico Evolutivo Mejorado (NBEM), ubicadas en Médanos de Solymar, departamento de Canelones.

En la realización del programa denominado "Médanos de Solymar" existían viviendas que contaban con una mayor superficie de terreno o se encontraban en una mejor ubicación. Ante esto se opta por ofrecer a los 274 interesados dos posibilidades: elegir una determinada vivienda por un monto máximo de 100 UR, o de lo contrario, la posibilidad de participar en un sorteo de las viviendas no elegidas.

Los pagos eran documentados en conformes- fs.391-422- y eran cancelados de acuerdo a las posibilidades del adquirente.

Ahora bien. De la prueba testimonial aportada, surge claramente que la demandada ofrecía y cobraba por mayores ventajas, tales como, metraje o ubicación, respecto a la adjudicación de viviendas; y que los pagos eran voluntarios pero que de igual manera eran reclamados en forma no forzosa; y éstas características determinan que dicha operación jurídica sea visiblemente ilícita.

Lo real y concreto es que la empresa no debía realizar tales actos, y que debía atenerse a lo dispuesto en los contratos del MVOTMA; por ello cualquier suma adicional establecida por encima del precio tiene causa ilícita.

No se trata estrictamente de un negocio contrario a la ley por falta de una prohibición expresa, sino negocio en fraude a la ley, puesto que la oposición no se desprende de la letra, sino de una interpretación finalista que preste oídos a la finalidad o función buscada (Cf. MOSET ITURRASPE, Negocios simulados?T. II, p.40 y ss).

Se recurrió a actos aparentemente lícitos (dar contraprestaciones o ventajas), pero que en sí, persiguen un resultado prohibido: el cobro directo a los particulares. Por lo tanto, existe en el caso causa ilícita y su sanción es la nulidad absoluta (arts. 8 y 1288 del Código Civil).

Pero además, también puede calificarse como un negocio abusivo -común con la categoría anterior por ir en contra a la concepción finalista del derecho según JOSSERAND- como ejercicio de un derecho de modo contrario a la buena fé, a la moralidad exigible a una empresa habilitada por el Estado para realizar ese tipo

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de obras de neto contenido social ( art.1321 C.C.) II- Respecto al reintegro de las sumas, en cualquiera de las dos hipótesis señaladas, se debe restituir lo cobrado indebidamente y sin que debido a tal causa, la empresa haya tenido desembolso alguno (costos).

Aunado a ello debe tenerse presente, la reglamentación dictada en setiembre de 1997 - fs.459- que prohibió el cobro de sumas adicionales por las empresas constructoras, y lo informado por la Auditoría Interna de la Nación, quien constata la existencia de un sobreprecio- fs.506.

III- En cuanto a la condena solidaria de Eduardo Apud, la Sala coincide con la a-quo en que deberá responder por el daño causado a los actores por su calidad de Director y administrador de la sociedad, atento a lo dispuesto en el art. 391 de la Ley N° 16.060 - Ley de Sociedades Comerciales.

IV- Con relación a la condena de costas y costos la Sala comparte los argumentos expuestos por la a-quo actuante.

VI_ Por último el Tribunal hace notar el desorden del trámite administrativo de fs.580 vto., 581 y 581 vto; y a la no remisión del testimonio a Sede Penal, dispuesto por el oficio.

Por tales fundamentos el Tribunal FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA IMPUGNADA OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE

Dr. JORGE CHEDIAK Dr. TABARE SOSA Ministro Ministro

Dr. JOHN PEREZ BRIGNANI Ministro

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14 - CATORCE Número Sede Importancia Tipo 44/2007 Tribunal Apelaciones Civil 6ºTº MEDIA DEFINITIVA Fecha Ficha Procedimiento 26/02/2007 30-97/2003 PROCESO CIVIL ORDINARIO Materias DERECHO CIVIL DERECHO COMERCIAL DERECHO PROCESAL Firmantes Nombre Cargo Dr. Felipe Javier HOUNIE SANCHEZ Ministro Tribunal Dra. Elena MARTINEZ ROSSO Ministro Tribunal Dra. Selva Anabella KLETT FERNANDEZ Ministro Tribunal Redactores Nombre Cargo Dr. Felipe Javier HOUNIE SANCHEZ Ministro Tribunal Abstract Descriptores Abstract

Camino DERECHO COMERCIAL->SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA>ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD->RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR DERECHO PROCESAL->PARTES->CONCEPTO DE PARTE

Legitimacion pasiva

Resumen El Tribunal confirma la sentencia impugnada, ya que considera que los agravios no son de recibo. La Sala estima que la ley de sociedades, a diferencia de lo que sucede con los administradores o los directores de las sociedades anónimas, establece responsabilidad de los administradores de una Sociedad de Responsabilidad Limitada frente a la sociedad y a los socios y no frente a terceros. La Sala coincide con el análisis que de las probanzas allegadas a la causa realizó el juez "a quo", valoración que lo llevó a concluir que el cese de actividades de la sociedad no obedeció a una actividad ilícita de sus administradores.

Texto de la Sentencia Sentencia Nº 44/2007.

Tribunal de Apelaciones Civil de 6º Turno.

Ministro redactor: Dr. Felipe Hounie.

Ministros firmantes: Dr. Felipe Hounie, Dra. Elena Martínez y Dra. Selva Klett.

Montevideo, 26 de febrero de 2007.

VISTOS: En segunda instancia y para sentencia definitiva estos autos seguidos por Enrique Bianchi c/ Carlos Rubli y otro. Cobro de pesos. Fa. 30-97/2003, venidos a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia Nº 10/2006 dictada a fs. 162/175 por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 6º Turno, Dr. Jorge Catenaccio.

RESULTANDO: I) El referido pronunciamiento, a cuya relación de antecedentes se remite la Sala, falló: "Haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva de los codemandados, Sres. Carlos Roberto Rubli Posner y Aldo Pablo Dacal Laport, y en su mérito, desestímase la demanda incoada en estos obrados; sin especial condenación".

II) Contra esa decisión, dedujo el actor el recurso de apelación en estudio (fs. 186/196) por entender, en síntesis, que: 1) Se realizó una incorrecta aplicación de la normativa legal para resolver el tema de la responsabilidad personal del administrador de una sociedad comercial frente a terceros.

2) No se valoró la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica, por cuanto no se tuvo en cuenta que los demandados resolvieron cerrar la empresa (Automotora Oriental S.R.L.) en forma ilegal, lo cual provocó su insolvencia de facto en perjuicio de los acreedores quirografarios.

3) Se subsumió incorrectamente los hechos probados en las normas incidentes.

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III) A fs. 201/204 los demandados contestaron los agravios, abogando por el mantenimiento de la sentencia recurrida.

Concedido el recurso de apelación (fs. 205) y recibidos los autos en esta Sala el 10 de agosto de 2006 (fs.

208), previo pasaje a estudio, se acordó dictar decisión anticipada, conforme con lo dispuesto en el art.

200.1 nral. 1 del C.G.P. CONSIDERANDO: I) Los agravios no son de recibo, por lo que se confirmará la sentencia impugnada.

II) En el caso, el actor, en su calidad de abogado, reclamó a los administradores de Automotora Oriental S.R.L. (empresa cuyo objeto principal era la compraventa de vehículos automotores) el pago de los honorarios generados por su actuación en el juicio ejecutivo promovido por Héctor Oldoine c/ Aurelio de León (Fa. 35-151/1994 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 9º Turno), juicio en el que patrocinó a la parte demandada, quien resultó gananciosa tanto en primera como en segunda instancia.

En ambas instancias, Automotora Oriental S.R.L. fue condenada al pago de las costas y costos, razón por la cual promovió en su contra, ante Civil 9º, el proceso de regulación de honorarios, donde, por sentencia ejecutoriada, se fijaron sus honorarios en la suma de $ 217.594, que nunca cobró porque la empresa cerró sus puertas por decisión de sus administradores, Carlos Rubli y Aldo Dacal.

Es en base a la responsabilidad de estos como administradores de una sociedad mercantil, que dolosamente insolventaron para eludir el pago de su crédito, que promovió este juicio en su contra.

Por su parte, los demandados negaron toda responsabilidad personal en la insolvencia de la empresa, alegando que ella fue causada, exclusivamente, por la dramática caída del mercado automotriz ocurrida a partir del año 1998, que perduró hasta el cierre de la sociedad en junio de 1999 (fs. 33v. y 146).

Hasta aquí los hechos más relevantes de la causa, cuya reseña resultaba imprescindible para lograr una mejor comprensión de los temas planteados.

III) En cuanto a la responsabilidad de los administradores de una sociedad comercial.

No es de recibo el agravio.

Si bien el juez "a quo" consideró que el art. 83 de la ley 16.060 era inaplicable en la especie, admitió la responsabilidad personal de los socios administradores por el manejo doloso de la empresa, responsabilidad que, en su opinión, solo sería relevable en la hipótesis de quiebra de la sociedad y en la etapa procesal de calificación de la quiebra (arts. 1652 y ss. del C. de Comercio).

Estima la Sala que, aunque el art. 83 de la ley 16.060, a diferencia de lo que sucede con los administradores o los directores de las sociedades anónimas (art. 391 de la ley 16.060), establece solamente la responsabilidad frente a la sociedad y a los socios y no frente a terceros (cfr. Nuri Rodríguez y Carlos E. López: "Curso de sociedades comerciales", T. II, Vol. II, p. 66), lo que realmente importa es que la responsabilidad de los administradores de empresas insolventes frente a terceros fue reconocida en la apelada.

En tal sentido, coincidimos con Beatriz Venturini y Teresita Rodríguez Mascardi en que las situaciones de insolvencia empresarial pueden generar la responsabilidad de quienes administran la sociedad comercial por el daño que ocasionen a terceros cuando son consecuencia de la mala gestión de los negocios sociales (Anuario Der. Civ. U., T. 29: "Un tema de actualidad: la responsabilidad de los administradores de las empresas insolventes", ps. 573 y ss.).

Ello, con referencia a la insolvencia de hecho; no a la insolvencia de la empresa legalmente reconocida, encauzada a través de un procedimiento concursal (ob. cit., p. 575).

Es este, precisamente, el caso de autos, desde que Automotora Oriental S.R.L. cerró sus puertas por decisión de sus administradores sin haber sido legalmente liquidada.

Y es la noción del buen hombre de negocios del art. 83 de la ley 16.060 la clave de este tipo de responsabilidad profesional, noción que aparece como un "standard" jurídico que impone un obrar más exigente que el del buen padre de familia, que implica el deber de lealtad, celeridad y eficiencia para prevenir, en lo posible, percances comerciales a través de estrategias de gestión y asunción de riesgos que eviten perder el control de los activos dentro de la esfera de decisión o de información que corresponde a los directores en la dinámica societaria (ob. cit., p. 578).

Pero no debemos olvidar que, como bien dijo la Comisión Revisora de la Ley de Sociedades Argentina frente a un texto idéntico al nuestro (opinión citada por Alicia Ferrer y Teresita Rodríguez Mascardi en el Anuario de Der. Com., T. 5: "La noción del buen hombre de negocios en la ley 16.060", p. 164), la referencia al buen hombre de negocios no lo es a un comerciante sabio, sino a un hombre de negocios normal susceptible de cometer los errores propios e inevitables a una correcta actuación empresarial.

IV) En cuanto a la actuación de los demandados en la gestión de Automotora Oriental S.R.L. No es de recibo el agravio.

La Sala coincide con el análisis que de las probanzas allegadas a la causa realizó el juez "a quo", valoración que lo llevó a concluir que el cese de actividades de la sociedad no obedeció a una actividad ilícita de sus administradores.

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En efecto, el exhaustivo testimonio del Cr. Isidoro Zuasti, asesor contable externo de la automotora (fs.

122/131), demuestra que el cierre de la empresa tuvo su origen en el decaimiento de las ventas, producto de la situación del país (fs. 123), y que sus administradores, pese a todos los esfuerzos realizados, no pudieron impedir su cierre.

Hasta donde yo entiendo -dijo el Cr. Zuasti-, los administradores "defendieron estoicamente con uñas y dientes la empresa, ya que constituía su fuente de ingresos" (fs. 128).

Expresó, además, que ellos administraron correctamente la crisis, habiendo cancelado las deudas con los Bancos acreedores y con todos los empleados; Carlos Rubli -dijo- llegó, incluso, a vender su casa para pagar la deuda contraída por la empresa con el Banco Comercial (fs. 123 y 129).

La declaración del Cr. Zuasti se vio corroborada por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Uruguay S.A., quien a fs. 116 informó que la deuda que contrajo Automotora Oriental S.R.L. por U$S 84.567 de capital fue totalmente cancelada en setiembre de 1999.

En suma, salvo las deudas que la automotora mantiene con el B.P.S. y la D.G.I. (la prueba emerge del testimonio del Cr. Zuasti, fs. 125), no se probó que hubieran quedado otros acreedores postergados, lo cual revela que la gestión de la crisis por parte de sus administradores fue adecuada, aun cuando no se siguió el procedimiento de liquidación legalmente previsto.

Si no se probó que los demandados gestionaron incorrectamente la empresa, ni antes ni después de la crisis, menos se probó que aquellos hubieran buscado insolventarla con la intención de defraudar al actor.

Ello, porque cuando la empresa cerró sus puertas en el año 1999, aquel no tenía la calidad de acreedor de la sociedad en cuestión. Véase que esta calidad recién la obtuvo una vez que su crédito por honorarios fue reconocido por sentencia ejecutoriada en el proceso regulatorio promovido ante Civil 9º, sentencia que se dictó el 28 de setiembre de 2001 (fs. 11/13 del expediente agregado, Fa. 151-94-1S/2001).

Inclusive, la demanda regulatoria se presentó en agosto de 2001 (fs. 4v. del referido expediente), dos años después del cierre de la empresa.

V) La conducta procesal de las partes no justifica imponer en el grado especiales condenaciones en gastos causídicos (art. 261 del C.G.P.).

Por tales fundamentos, el Tribunal, FALLA: Confírmase la sentencia apelada, sin especial sanción procesal.

Y devuélvase.

Dr. Felipe Hounie Ministro Dra. Elena Martínez Ministra Dra. Selva Klett Ministra Dra. Elena Celi de Liard Secretaria Letrada

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- QUINCE Número Sede Importancia Tipo 171/2009 Tribunal Apelaciones Civil 7ºTº BAJA DEFINITIVA Fecha 28/08/2009

Ficha 2-29334/2006

Procedimiento PROCESO CIVIL ORDINARIO

Materias DERECHO PROCESAL DERECHO COMERCIAL Firmantes Nombre Dra. Graciela Teresita BELLO ASTRALDI Dra. María Cristina LOPEZ UBEDA Dra. María Victoria COUTO VILAR Redactores Nombre Dra. Maria Cristina LOPEZ UBEDA

Cargo Ministro Trib.Apela.

Ministro Trib.Apela.

Ministro Trib.Apela.

Cargo Ministro Trib.Apela.

Resumen COBRO DE PESOS

Texto de la Sentencia Nº171/09 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO. MINISTRA REDACTORA: Dra. Ma. Cristina López Ubeda.MINISTROS FIRMANTES: Dras. Graciela Bello, Ma. Victoria Couto y Ma. Cristina López Ubeda.Montevideo, 28 de agosto de 2009.VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "FERENCZI KORONDI, EDUARDO c/ TICARO S.A. Y OTROS – COBRO DE PESOS" IUE: 2-29334/2006, venidos a conocimiento de esta Sala atento al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia Nº 69, de 20/octubre/2008, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 15º Turno, Dra. Teresita Macció, emitiéndose pronunciamiento anticipado conforme lo previsto por el art. 200.1 del Código General del Proceso.RESULTANDO: 1) El referido fallo, cuya relación de antecedentes se tiene por reproducida por acogerse a las resultancias de autos, desestimó la demanda incoada, imponiendo las costas y costos de cargo de la actora.2) Fundando el recurso interpuesto -fs. 196, 266- sostuvo el accionante, en síntesis, que la sentencia le agravia en cuanto, por inadecuada valoración de los hechos y de la prueba producida, y asimismo, por errores que califica de inexcusables, desestimó la pretensión.Sostiene que la sentenciante no aplicó los institutos del derecho comercial, especialmente la Ley 16.060, haciendo hincapié en el contenido del considerando V, en tanto afirma que actuó en la causa por desalojo la misma persona que promueve el presente, señalando que no se trata de la misma persona, en tanto tal desalojo fue promovido por “La Reja S.A.”, persona jurídica, adicionando extensa exposición sobre el punto, a lo que el Tribunal remite en mérito a la brevedad.-

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Expresa que, contrariamente a lo sostenido en la impugnada, nunca reclamó por concepto de alquileres, sino por las utilidades ocultas que, en forma fraudulenta, fueron asentadas como gasto por alquileres, inflando en forma artificial el pasivo de TICARO S.A., sociedad que fuera desalojada como precaria por LA REJA S.A., fondos que utilizó la demandada en su exclusivo beneficio en tanto no se debían tales alquileres.Por tanto, pide que se revoque la recurrida, y en su lugar, se condene al pago de la suma de U$S 64.400, correspondientes al 50% accionario que representa, y derivados del fraude de los asientos contables antes referidos, más sus intereses, costas y costos, con remisión de los antecedentes que obran en autos a la vía penal.3) Conferido el traslado de rigor, fue evacuado por la parte demandada a fs. 302 abogando por la confirmatoria de la recurrida, en todos sus términos, con expresa sanción disciplinaria.4) Franqueada la apelación y recibidos los autos en esta Sala con fecha 19/marzo/2009, se dispuso el pasaje a estudio de precepto -fs. 326- y cumplido que fuera, se acordó emitir pronunciamiento anticipado.CONSIDERANDO: 1) El Tribunal, con el voto coincidente de sus integrantes -art. 61 de la Ley 15.750-, habrá de confirmar la sentencia en examen habida cuenta que los agravios articulados como fundamento de la apelación no resultan eficientes para conmover lo concluido por la Sede de primera instancia.2) Liminarmente cabe precisar, por la eficacia decisiva que proyecta sobre el agravio medular movilizado por el impugnante, fincado básicamente en la valoración probatoria, que reputa errónea, y en inadecuada aplicación del derecho, aduciendo que existió error inexcusable, que sin perjuicio de algunas imprecisiones en los términos que pueden inducir a conclusiones inapropiadas, la Sala comparte la desestimatoria de la pretensión, atento que lo resuelto se compadece con el claro tenor del art. 139 C.G.P., con pautas de razonabilidad y sana crítica, y lo que normalmente acaece en situaciones como la instalada infolios -arts.

140, 141 C.G.P.Es de verse, que la cuestión de mérito debe elucidarse conforme las normas que regulan la responsabilidad de los Directores de sociedades anónimas, a la luz del expreso tenor de los arts. 83, 88, 89, 340, 391 y disposiciones concordantes, en tanto estatuyen las pautas que gobiernan el normal funcionamiento de la sociedad previniendo que los administradores y los representantes deberán obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, y los que falten a sus obligaciones “serán solidariamente responsables frente a la sociedad y los socios, por los daños y perjuicios que resulten de su acción u omisión” –art. 83 aludido antes.3) En el marco premencionado debe insertarse la pretensión movilizada, sustentada en el reclamo por el pago de utilidades ocultas que en forma fraudulenta fueron asentadas bajo el concepto alquileres, por lo que peticiona U$S 64.400, suma que comporta el 50% de lo que TICARO S.A. (sociedad propietaria del Hotel Playamar) “dice haber pagado a LA REJA S.A.” –fs. 43.Es de advertir, acorde al guarismo expresado, y considerando que el referido alquiler era del orden de U$S 1.300 mensuales –fs. 8 vto. y ss.-, que se estaría reclamando por utilidades generadas desde el año 1996 hasta noviembre/2004, cuestión que contraría el criterio de razonabilidad y sana crítica, habida cuenta que es difícil de aceptar que un socio aguarde tanto tiempo tolerando la invocada situación de irregularidad –art.

140 C.G.P.- sin utilizar los mecanismos legales del caso, en particular la Ley 16.060, máxime, en tanto el actor también revestía la calidad de socio -junto con su ex cónyuge- de LA REJA S.A., deviniendo un profesional universitario, que reviste la calidad de comerciante, titular de varias sociedades.Por manera que, acorde lo que surge de la prueba incorporada, especialmente lo manifestado por el Cr. Alberti, contador de TICARO S.A., vinculado a la sociedad accionada “desde 1989 o 1990 hasta fines de 2004…” –fs. 117-, contratado inicialmente por los hermanos Eduardo y Roberto Ferenczi, esto es, con un indubitable conocimiento de cómo se manejaba la empresa de larga data, da cuenta de un retiro indistinto de dinero por parte de las personas físicas titulares de la sociedad que le imprimían un manejo acorde al funcionamiento de empresas de corte familiar, como concluye la a-quo, sin que ello implique aplicar en la especie normas del derecho de familia.-

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4) A criterio de la Sala no resulta acreditado en forma fehaciente que existiera un retiro fraudulento de U$S 1.300 mensuales en perjuicio del actor, no obstante el indicio de anotaciones por pagos que no se hicieron en la realidad por parte de TICARO a LA REJA (explicados por el Cr. Alberti a fs. 120/121), lo que conlleva a la solución confirmatoria preanunciada, máxime donde hasta podría calificarse de demasiado permisiva, o tal vez, omisa, la conducta social del Sr. Ferenczi, en un dejar hacer en eventual perjuicio social y fiscal.En efecto, la parte actora incumplió la carga procesal que conforme al art. 139 C.G.P. le imponía acreditar los hechos constitutivos de su pretensión, máxime, en tanto resulta plenamente probado que quienes manejaron la empresa en su funcionamiento fueron los ex cónyuges Ferenczi y Cazzadori, la hija de ambos (y no sólo de la codemandada, como parece indicarse a fs. 39 vto. in fine) y el esposo de ésta, lo que torna poco probable el ocultamiento de un ingreso mensual del porte del referido, sin que el ingeniero accionante actuara los mecanismos del caso, que recién intenta en el año 2004 –fs. 3/7-, esperando incluso, casi dos años más para promover la demanda.5) Por manera que, acorde lo que viene de decirse, a criterio de la Sala, el actor no acreditó que no tuviera conocimiento oportuno de los estados de situación de la empresa TICARO S.A. desde el año 1998 –fs. 8 vto.- de donde surge el gasto “alquileres”, lo que conlleva a concluir que convalidó lo actuado por la sociedad; tampoco acreditó que tales alquileres, que reputa como “imaginarios”, fueran utilidades reales que entraran al activo social, y que se hubiere verificado fraude en su perjuicio, lo que sella la suerte de la pretensión.En tal marco, si lo estimare del caso, promueva el aquí accionante las acciones penales que entienda corresponder.6) No habrán de imponerse sanciones procesales en el grado atento a la correcta conducta procesal desplegada por las partes -arts. 56 C.G.P. y 688 C. Civil.Por lo expuesto, y con arts. 197, 198, 200 y 344 C.G.P., el Tribunal; FALLA: Confírmase la sentencia recurrida.Sin especial condenación procesal en el grado.Y oportunamente, devuélvase.-

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DIECISÉIS Número Sede Importancia Tipo 251/2009 Tribunal Apelaciones Civil 7ºTº ALTA DEFINITIVA Fecha 26/11/2009

Ficha 299-47/2007

Procedimiento PROCESO CIVIL ORDINARIO

Materias DERECHO COMERCIAL DERECHO CIVIL Firmantes Nombre Dra. Graciela Teresita BELLO ASTRALDI Dra. María Cristina LOPEZ UBEDA Dra. María Victoria COUTO VILAR

Cargo Ministro Trib.Apela.

Ministro Trib.Apela.

Ministro Trib.Apela.

Redactores Nombre Dra. Graciela Teresita BELLO ASTRALDI

Cargo Ministro Trib.Apela.

Abstract Descriptores Abstract

Camino DERECHO COMERCIAL->SOCIEDAD ANONIMA DERECHO CIVIL->CONTRATO DE COMPRAVENTA>INCUMPLIMIENTO->RESCISION DEL CONTRATO DERECHO CIVIL->DAÑOS Y PERJUICIOS->DAÑO PATRIMONIAL Resumen

Por decisión anticipada, se confirma la sentencia apelada sin especial sanción procesal. La Sala entiende aún cuando se reconozca que no se pactó la restitución inherente a la rescisión en tanto la promitente compradora había integrado el precio, la solución no varia, no puede obviarse que se concreto por las mismas partes otorgantes del Convenio inicial. Se trata de una acción de responsabilidad cuya titularidad o legitimación corresponde a la sociedad. No se recibe la apelación interpuesta en vía de adhesión, pues la demora en la tramitación implica una consecuencia lógica de las acciones movilizadas.-

Texto de la Sentencia Nº251/09 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO MINISTRO REDACTOR: Dra. Graciela Bello MINISTROS FIRMANTES: Dras. María Victoria Couto; Ma. Cristina López Ubeda; Graciela Bello Montevideo, 26 de noviembre de 2009 VISTOS: Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “SEGURA, GERARDO Y OTRO c/ VILLA HERMOSA S.A., CLUB DE MAR JOSE IGNACIO S.A. Y SANAHAN, GUSTAVO Y PABLO – NULIDAD DE RESCISION DE COMPROMISO DE COMPRAVENTA; EN SUBSIDIO, DAÑOS Y PERJUICIOS” IUE: 29947/2007, venidos a conocimiento de la Sede en virtud del recurso de apelación interpuesto por los actores y adhesión de los demandados contra la sentencia Nº 12 del 9/3/2009, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de San Carlos, Dra. María Helena Maynard.

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RESULTANDO: I La recurrida (fs. 481/4969, a cuya correcta relación de antecedentes remite la Sala, desestimó la demanda y la reconvención, disponiendo la cancelación de la inscripción de la demanda en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria, oportunamente decretada por providencia Nº 461 de fecha 10/9/2007, sin especiales condenaciones procesales.

II Contra ella se agraviaron los promotores, impetrando la revocatoria y el amparo de sus pretensiones conforme a lo solicitado en los petitorios 5), 6) a fs. 95vto. y 96, según amplias argumentaciones a las que debe estarse en beneficio de la brevedad (fs. 497/505 vto.).

En lo medular, discrepan con la desestimatoria fincada solo en aspectos formales, habiéndose ingresando únicamente al análisis de las acciones subsidiarias entabladas y soslayando la principal, sustentada en la pretensa nulidad del contrato de rescisión del compromiso de compraventa celebrada el 26/4/2004.

A partir de la calificación de ese negocio como mutuo disenso o distracto (art. 1294 C.C.), lo consideran improcedente por haberse agotado, pues a su juicio las sociedades demandadas realizaron una retroventa del predio enajenado por Villa Hermosa S.A. en el año 1992, cuyo precio fue abonado y entregada la posesión a la adquirente, y doce años después resulta reintegrado al patrimonio de la enajenante por el mismo precio, a pesar de la enorme valoración ocurrida en ese lapso, las demás costosas construcciones y mejoras incorporadas al bien, pertenecientes a Club de Mar José Ignacio S.A. de la cual son accionistas.

Agregan que la operación se concretó violando el art. 15 literal a) del Estatuto, que requiere para ese tipo de negocios la previa aprobación de Asamblea Extraordinaria, no realizada, y también la prohibición de los arts.

50, 51 de la ley 16.060, considerando que se celebró un negocio entre sociedades vinculadas, en el cual la controlante (Villa Hermosa S.A.) se quedó casi gratuitamente con inmuebles valorados en varios millones de dólares, soportando la pérdida la controlada (Club de Mar José Ignacio S.A.).

Cuestionan asimismo, la desestimatoria de las pretensiones subsidiarias por falta de legitimación y por omisión del agotamiento de la vía interna.

La primera, con fundamento en las disposiciones antes aludidas, no mencionadas en la impugnada, alegando su aplicabilidad por la especificidad de las mismas en el régimen de responsabilidad societaria, reiteran que se trata de actos realizados por sociedades vinculadas y en situación de control deben primar sobre las generales o comunes del art. 391 y siguientes de la misma ley, que no requieren ningún orden preferencial de actuación por parte del Directorio o de la sociedad perjudicada, ni el agotamiento de vía interna, invocando doctrina nacional.

En a la relativa al régimen común de responsabilidad societaria, imputan desconocimiento que con posterioridad a las opiniones de los autores y jurisprudencia en que se basa la decisión, en el año 1989 comenzó a regir la ley 16.060 que modificó muchas nociones básicas, consagrando la acción individual del accionista y del acreedor en general, por lo cual no puede admitirse un rechazo por falta de legitimación activa, a su juicio resultando evidente el doloso vaciamiento patrimonial ocasionado a Club de Mar José Ignacio S.A. por sus directores mediante el negocio impugnado por nulidad, por lo que en su calidad de accionistas minoritarios reclaman el daño provocado en sus patrimonios personales.

Y ello, sin necesidad de agotar previamente recurso alguno, pues entienden no corresponde según el régimen general para el ejercicio de acciones sociales, sin perjuicio de lo cual la entablaron en subsidio y la entienden procedente, en esencia invocando jurisprudencia reciente que sostiene que no puede el accionista estar en peor condición que el acreedor ni requerirle presupuestos de admisibilidad que la ley no establece.

III El traslado de rigor fue evacuado por los contrarios abogando por el rechazo de la recurrencia, también con extensos desarrollos cuya transcripción sería ociosa, y adhiriendo por el rechazo de la reconvención (fs.

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504/517).

A este último respecto, básicamente sostienen que al contestar la demanda se expresó con claridad la naturaleza de los eventuales daños y perjuicios, derivados de la inscripción de la litis en el Registro respectivo, “que obviamente trae aparejada la imposibilidad de comercializar a la SOCIEDAD BASE, esto es, a Villa Hermosa S.A., las referidas unidades 001 y 002, mientras dure el presente juicio, lo cual en su concepto ya ocurrió, pues la sentencia ahora impugnada se dictó el 9/3/2009 cuando la providencia que dispuso la medida es de fecha 10/9/2007.

Expresan que los “rubros constituidos” consisten en la imposibilidad de escriturar las nuevas unidades, lotes o solares mientras dure el proceso, y las bases de la cuantificación de eventual condena, sin perjuicio de haber impetrado su derivación a la vía del art. 378 del CGP, bien puede efectuarse sobre las pautas establecidas por los actores en la demanda, no siendo de precepto una “estimación”.

Finalmente, señalan que los promotores carecían de derecho para solicitar la inscripción en cuestión, al punto que en la apelación lo reconocen y aceptan al omitir expresar agravios sobre la cancelación dispuesta en el fallo.

Debidamente sustanciada la adhesión, se franqueó la alzada (fs. 518, 5197521 vto., 523).

Elevados los autos y cumplido el estudio correspondiente, se acordó dictar decisión anticipada (fs. 531 y ss.; arts. 344, 200.1 numerales 1) y 2) del Código General del Proceso).

CONSIDERANDO: I Se confirmará la sentencia apelada, que demuestra un estudio muy meditado de la cuestión debatida, prolijamente trazada, cuya solución y fundamentos se comparten, en tanto resultan coincidentes con postura asentada de la Sala en hipótesis similares de acuerdo a las razones y con las precisiones siguientes II Inicialmente, corresponde señalar que la relación del marco fáctico en que se debe resolver y los puntos en controversia están precisa y correctamente planteados en la impugnada (Resultandos, fs. 481/487), así como muy bien fundados los dos escritos de expresión de agravios, por lo cual su reiteración carece de sentido y a ellos debe estarse en aras de la brevedad.

La demanda se sustenta en la afirmación de que dos años después de la rescisión de la promesa compraventa los promotores tomaron conocimiento de que Club del Mar S.A. en forma clandestina había celebrado el contrato cuestionado con Villa Hermosa S.A., sin que existiera precio ni restitución de lo pagado, que fue el total del precio de la promesa.

La pretensión se delimitó, en primer lugar, a impetrar la declaración de nulidad de dicho contrato de rescisión por simulación, sosteniendo resumidamente que se trató de un mutuo disenso o retracto con invocación al art. 1294 del Código Civil, improcedente porque el contrato se había agotado o consumado, catalogándolo de retroenajenación sin haber cumplido con las disposiciones del art. 15 literal a) del Estatuto de la sociedad enajenante, Club de Mar S.A., lo cual generaría nulidad absoluta; la inexistencia de precio, por lo que devendría nulo el negocio por ausencia de consentimiento sobre un elemento esencial del contrato (art. 1667 del Código Civil), sin poder catalogarse como donación pues violaría el objeto social de Club de Mar S.A. constituida con fin de lucro, y como causa simulandi, la intención de utilizar el negocio en fraude a los accionistas minoritarios de la enajenante.

En subsidio, se planteó la responsabilidad de los demandados por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley a las sociedades controlantes o sus directores y administradores conforme a los arts. 50, 51 de la ley 16.060.

En caso de no prosperar esa pretensión, la responsabilidad de directores y administradores de sociedades anónimas conforme al régimen general del art. 319 y ss. de la misma ley, por el mal desempeño de sus cargos (art. 83 ejusdem) y por abuso de sus facultades, dolo o culpa grave; y en subsidio de esa acción

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individual,la acción social prevista en el art. 394 de la misma ley, por las mismas causas.

Frente a ello, los accionados oponen las defensas de ausencia de legitimación activa y pasiva, habiendo recibido la primera la decisión aquí impugnada.

III En ese marco, asiste razón a la parte actora en que no se analizó la acción principal, fincada en la pretensa nulidad absoluta de la rescisión de compromiso de compraventa de las unidades 001 y 0002 del Complejo Santa María de los Médanos entre Villa Hermosa S.A. y Club de Mar José Ignacio, otorgada el 24/6/2004 (fs. 59/61) y por ende, constituye la primer cuestión a examinar por imperio del art. 257.3 del Código General del Proceso, en tanto comporta un punto omitido y de ahí la precisión anunciada.

A esos efectos, los promotores – con independencia de si les asiste razón o no sobre el mérito - revisten legitimación para promover la declaración de nulidad, en tanto alegan que el negocio es simulado y no puede dudarse tienen interés en ello como lo requiere el art. 1561 del Código Civil, lo cual formalmente no puede siquiera cuestionarse si se tiene presente que no se controvierte la permanencia de su participación social en Club de Mar José Ignacio S.A. (en total 5.0954).

Máxime cuando formulan el reclamo a título personal, aduciendo que se perjudican al privarse del valor acrecido a esa sociedad, y al dañar a esta última, se perjudica por ende a sus socios.

Aun cuando la rescisión de esa promesa debe analizarse en el contexto en que fue celebrada, del Convenio inicial acordado para realizar el proyecto de inversiones, construcciones y comercialización en los padrones aportados, del cual se desvincularon mediante la adjudicación de varios inmuebles, con expresa referencia a que se daba por cumplido el proyecto y nada tenían que reclamarse, lo cual en principio tornaría dudosa aquella conclusión, no puede obviarse el fundamento invocado para entablar la acción.

Debe verse que en la expresión de agravios se alude que puede promover esa declaración “cualquier interesado” de acuerdo al artículo antes citado y tienen esa calidad quienes son titulares de parte del capital accionario de la sociedad que, se afirma, fue privada de su único activo patrimonial, e inclusive se la cataloga como absoluta y por tanto relevable aún de oficio, lo cual justifica el ingreso al mérito de la cuestión.

En ese sentido, la simulación alegada no puede prosperar, pues en esencia la parte actora trata de soslayar que con fecha 8/1/2004 suscribió un convenio de Adjudicación, por el cual se le otorga a cada uno de sus integrantes determinados lotes, según documento agregado por los demandados al contestar el traslado inicial (fs. 121/122), resultando de particular relevancia su cláusula segunda, que en definitiva resuelve el tema debatido.

En efecto, allí se establece que habiendo ambas partes cumplido las estipulaciones del Convenio de 1990, “no teniendo nada que reclamar por ningún concepto, resuelven proceder a la adjudicación de las unidades del Complejo “Santa María de los Médanos” que se detallan (fs. 121 vto.), que se entregan a Alejandro Ganzábal las acciones que representan su participación en el capital accionario de Villa Hermosa S.A..

Por tanto, no pueden invocar perjuicios derivados de lo acontecido trece años después ante la valorización de los predios de la zona, pues atentaría contra la seguridad jurídica en el ámbito de los arts. 1291, 1301 del Código Civil, en tanto revela la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato.

En ese sentido, la Sala ha previamente sostenido la importancia del contenido económico del contrato y la necesidad de considerarlo a la hora de interpretar o determinar cual fue el interés de los otorgantes, así como de los hechos mismos, posteriores a su celebración y que guarden relación con lo debatido conforme a lo dispuesto por el art. 1301 del Código Civil.

Por eso se comparten íntegramente las consideraciones de la parte demandada formuladas al contestar la expresión de agravios, al analizar la operación económica que sustenta o sustentó el Convenio inicial y sus consecuencias respecto a los acuerdos posteriores celebrados en el lapso relevante (Capítulo II a fs.

510/513).

En particular, se coincide con la cita de Blengio cuando señala que de acuerdo a lo dispuesto por el art.

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1291 del Código referido, no sólo la convención genera efectos o normas jurídicas contractuales, sino que también lo hace y con la misma fuerza la operación económica, que tiene su propia lógica y determina ciertas conductas necesarias a los efectos de la existencia y perdurabilidad del contrato, por “lo cual lejos están las bases objetivas del negocio y las circunstancias supervinientes, de ser indiferentes para el contrato, sino que, por el contrario, tienen un rol decisivo en la integración de sus reglas y en la regulación de la relación contractual en la etapa de cumplimiento” (A.D.C.U. Tomo XXXV, pg 590, fs. 510 in fine y vto.).

En la especie, la valoración contextual del Convenio y la Adjudicación de acuerdo a esos parámetros, cuya íntima vinculación no puede negarse, conduce sin esfuerzo a concluir que mediante la Adjudicación celebrada en enero de 1994 y en función del Convenio de 1990 ambas partes dieron por cumplidas las estipulaciones de este último, manifestando expresamente que nada tenían que reclamarse por ningún concepto, recibiendo los actores los lotes que les correspondían y entregando al grupo mayoritario las acciones que representaban su participación en el capital accionario de Villa Hermosa S.A., lo que jurídicamente se traduce en que se desvincularon del Convenio sin reserva de especie alguna.

En concreto, se desprendieron de un acuerdo (fs. 7/11 vto.), cuya finalidad consistía en constituir una sociedad de base para llevar a cabo un proyecto de inversiones en José Ignacio, en cuatro padrones específicos y mediante la adquisición de una sociedad anónima, la que sería titular del proyecto de inversiones, construcciones y comercialización a realizarse en aquellos (cláusula primera), donde el grupo minoritario (los actores) aportan dos inmuebles y el mayoritario también dos inmuebles, más un millón de dólares, lo que determina que este último sea titular del 80% del paquete accionario y los ahora apelantes un 20% en la sociedad base (cláusulas segunda y tercera), que es denominada Villa Hermosa S.A. (fs. 13 y ss.).

A los efectos de este pronunciamiento y como lo destacan los demandados, adquieren relevancia las ventas posteriores sus predios por parte de los actores, lo cual implica ejecución del acuerdo de adjudicación, y también la época en que sucedieron todos esos hechos, cuando la zona de José Ignacio aún no había adquirido el desarrollo y consecuente valorización alcanzada en la actualidad, como lo manifiesta el Sr. Segura en su declaración de parte (fs. 451 vto.), lo que proporciona explicación lógica a esas decisiones.

Pero no resultan suficientes para justificar este accionamiento, sustentado en el alegado doloso vaciamiento patrimonial ocasionado a Club de Mar José Ignacio S.A. por sus directores, mediante el negocio impugnado por nulidad, por lo que en su calidad de accionistas minoritarios reclaman el daño provocado en sus patrimonios personales.

Ello por cuanto no puede obviarse que esa sociedad tiene su origen también en el Convenio de 1990, donde se acordó constituirla por parte del Sociedad de Base y/o los integrantes de los grupos minoritario y mayoritario, cuyo “objeto será la operación del club de playa como tal, con o sin propiedad del terreno en que se asiente, con o sin la creación de una sociedad civil para dicho club de playa, …”, agregándose que en “forma selectiva, y sin intermediación alguna” la Sociedad de Base “venderá directamente a personas físicas o grupos de ellas” acciones de las del Club, “cuidando que esta entidad mantenga un alto nivel de prestigio”, debiendo mantener a esos efectos la primeramente mencionada “o quien esta designe” una mayoría de dos tercios en la “SOCIEDAD ANONIMA DEL Club” (cláusula quinta, literal b) a fs. 8 vto.).

La mera lectura de esas expresiones habilita a inferir que ese emprendimiento formó parte de la operación económica del contrato inicial, instrumentado en el mismo documento, cuyo contenido y alcance no podían ignorar los otorgantes de la Adjudicación del año 1994, a cuyo respecto manifestaron que tenían por cumplidos las estipulaciones pactadas y nada tenían que reclamar por ningún concepto, lo que sella la suerte del agravio en el punto y del litigio, en tanto implicaba desvinculación del Convenio y del proyecto que constituyó su objeto, en su integralidad, pues bien puede coincidirse en que las dos sociedades constituían una unidad, no separable ni divisible (fs. 510).

Sobre todo cuando nuevamente asiste razón a los accionados al afirmar que la tenencia de las acciones del Club de Mar por parte de los contrarios se deriva de la titularidad de los lotes, como sucede también con los restantes copropietarios del COMPLEJO SANTA MARIA DE LOS MEDANOS, a quienes se les permitía acceder a la utilización de los servicios de aquél, y seguramente adquiridas mediante el mecanismo establecido en la cláusula transcripta, a concretar por parte de la Sociedad de Base “o quien ésta designe”.

IV

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Por esas razones se impone el rechazo de las argumentaciones relativas a la nulidad en examen, en primer término, porque es cierto que para perfeccionarse esa promesa debe otorgarse la escritura traslativa de dominio, lo que en el caso no ocurrió.

Entonces, mal puede hablarse de violación del literal a) del Estatuto (fs. 33 vto.) y se torna realmente dudoso sostener la existencia de un negocio simulado alegando que se trató de un distracto o mutuo disenso improcedente por haberse consumado el contrato originario al haberse integrado el precio del compromiso.

Como sostiene Gamarra, ese negocio es admisible en nuestro derecho positivo aunque el primer contrato se hubiere ya ejecutado en parte, porque si la ejecución fue completa no cabe hablar de mutuo disenso; que el art. 1294 del Código Civil contempla dentro de sus efectos el “retirar los derechos reales que se hubieran transferido”, fórmula que significa que “el instituto procede, a diferencia de lo que sucedía en el derecho romano, aún en caso de que la tradición se hubiera efectuado” (Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XIV, edición 1990, pgs. 207, 213).

Y como emerge de la cita aquí aportada, aclara que no es suficiente en esa hipótesis la mera vicisitud extintiva, sino que el negocio nuevo determina la creación de nuevas obligaciones, cuya particular naturaleza “explica que el mutuo disenso conforme un segundo contrato, en sentido contrario, que está sometido a los mismos requisitos que el primero…” (op. cit. pg. 211; fs. 514).

Por tanto, aún cuando se reconozca que no se pactó la restitución inherente a la rescisión en tanto la promitente compradora Club de Mar José Ignacio S.A. había integrado el precio, en puridad la solución no varía, habida cuenta de la conclusión del apartado precedente, pues no puede obviarse que se concretó por las mismas partes otorgantes del Convenio inicial, donde esa sociedad se constituyó en el marco del Proyecto original, del cual se desvincularon los actores mediante la Adjudicación antes analizada.

Sobre todo cuando no era esencial ni condición específica que el Club de Mar tuviera la titularidad del inmueble (“con o sin la propiedad del terreno en que se asiente”, fs. 7 vto.).

En suma, no puede recibirse la pretensión en la forma en que fue planteada, es decir, por la concreción de un vaciamiento del activo inmobiliario, que en definitiva permaneció en el de Villa Hermosa S.A., la Sociedad de Base a la que se integraron los inmuebles y encargada de la venta o comercialización e inclusive administración de los mismos, que constituía una unidad con aquélla.

V Lo reseñado justifica asimismo el rechazo de los restantes agravios, relativos a las pretensiones subsidiarias, fincadas en la responsabilidad de los directores y administradores de la sociedad en el marco del régimen general de la ley de Sociedades de acuerdo al art. 391 y ss, ni en el específico de los arts. 50 y 51.

En ese sentido, los propios términos de la pretensión conducen a la confirmatoria anunciada, si se advierte que en puridad se invoca el perjuicio sufrido por la sociedad Club de Mar José Ignacio S.A., que lógicamente se transmite a los accionistas, pero sin advertir que a esos efectos debe estarse a los derechos y deberes de éstos expresamente regulados por la ley aludida.

Como bien se analiza en la impugnada, que prácticamente agota el tema, con opiniones de doctrina y jurisprudencia que conducen sin esfuerzo a admitir la excepción de ausencia de legitimación activa de los promotores (fs. 487/496), que se comparten y a los cuales resulta difícil agregar aportaciones útiles.

Sin perjuicio, cabe precisar que aún cuando pueda compartirse en abstracto que la ley 16.060 introdujo en sus arts. 50, 51 un régimen específico de responsabilidad, una especie de subsistema aplicable a las sociedades relacionadas por vínculos de control, que debe primar sobre el general de los arts. 319 y ss., se discrepa con su aplicación al caso concreto pues no se cumple el requisito de admisibilidad exigible para el progreso de la pretensión, en tanto como se expresó en apartados anteriores no nos enfrentamos a un conjunto económico ni a sociedades controlantes o controladas.

En concreto, la hipótesis de autos involucra dos estructuras o sociedades que integran o forman parte de un único proyecto, como con claridad de se desprende del documento donde se asentó el acuerdo de los

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contendientes, grupos mayoritario y minoritario que aportaron dos inmuebles cada uno y una suma de U$S 1.000.000 el primero, regulándose las condiciones para desarrollarlo, poniendo de cargo de la que denominaron la Sociedad Base la comercialización y administración de los predios que integran el Proyecto, y de parte del Club de Mar la prestación de los servicios de playa y deportivos a los titulares de los predios del Complejo Santa María de los Médanos.

Pero además – en el contexto de la situación planteada y de las proposiciones de los litigantes - no puede ignorarse la desvinculación de los actores de ese Proyecto y por ende, no estaban en condiciones, carecían de legitimación para reclamar por perjuicios derivados de lo actuado por la Sociedad de Base.

Y tampoco, que esta última actuó dentro de sus facultades al suscribir la rescisión del compromiso de compraventa cuestionado, lo que no obstó al cumplimiento de la función del Club de Mar si se tiene en cuenta su origen y la forma en que se organizó o reguló su objetivo, donde no era necesario que tuviera la titularidad del inmueble en que se asentara, en definitiva todo ello inmerso y ajustado al contenido del Proyecto original.

En cuanto al régimen general de responsabilidad societaria, el art. 319 de la ley 10.060 establece los derechos fundamentales de los accionistas - entre ellos y en lo relevante a los efectos de este pronunciamiento - en su numeral 3) el de fiscalizar la gestión de los negocios sociales, potestad íntimamente vinculada al derecho de información reconocido en el art. 321, pues resulta imposible el ejercicio de tal derecho si no se dispone de la información adecuada, y también relacionado con la potestad de convocar a Asamblea otorgada por el art. 344 a los accionistas que representen un porcentaje de capital integrado (Gaggero, Pérez, Rippe en Análisis exegético de la ley … Tomo III, pgs. 66 y ss.).

Por otra parte, la acción de responsabilidad contra administradores y directores puede ser ejercida por la sociedad, accionistas o acreedores en ese orden (Rippe, Sociedades Comerciales, pg. 141) y en el caso de los accionistas, pueden hacerlo quienes hayan opuesto la extinción de la responsabilidad prevista por el art.

392 si la sociedad no la hubiera ejercido en el plazo del art. 393.

Respecto a éstas, dos son las posiciones que se postulan en el tema de la legitimación: una, que entiende no pueden los accionistas ejercer acciones sociales en relación con derechos derivados de su condición de socios (Nuri Rodríguez en Responsabilidad Civil de los Administradores de Sociedades Anónimas, pgs. 229, 246, 247).

La otra que lo admite, pero entendiendo que constituye requisito previo al agotamiento de la vía interna de la sociedad y recién cuando la Asamblea decide no accionar, queda expedita la vía para que actúen los accionistas individualmente y que votaron en contra (Pérez Fontana, Sociedades Anónimas, pg. 157; citados por el TAC 1º en L.J.U 11.701).

Respecto a la acción individual - de la que los accionistas en principio disponen como señala el art. 391 y encuentra su fundamento en el art. 1319 del Código Civil, pues no se invoca un interés social sino uno propio (arts. 392, 396 de la ley 16.060) – sólo procede cuando se ven afectados sus derechos particulares y en el caso, el argumento central radica en la disminución del patrimonio de la sociedad de la cual los actores son accionistas minoritarios en Club de Mar José Ignacio S.A. Por ello se comparte la conclusión de la recurrida respecto a las acciones subsidiarias aquí entabladas, siguiendo la segunda posición mencionada con apoyo en jurisprudencia del TAC 1º, de que carecen de legitimación los proponentes pues - aún de sostenerse que pueden promover las sociales - se requiere el previo agotamiento de la vía interna de la sociedad Como allí se sostiene (L.J.U. 11.701), en “las acciones del socio contra la sociedad, los accionistas no pueden actuar a nombre de la sociedad, pues no tienen facultades para ello. Solo tienen derecho a participar en las deliberaciones de la asamblea y votar para la adopción de soluciones” que estaban habilitados para convocar, pero en la especie no lo hicieron.

Tampoco están en condiciones de actuar a nombre propio cuando se encuentran involucrados intereses sociales, “no obstante su interés individual, pues como dice Nuri Rodríguez Olivera, no tienen vínculo jurídico alguno frente a los administradores”.

Proceder de otro modo implicaría ignorar la propia existencia de la persona jurídica, distinta a la física de los

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accionistas, que en puridad “se interpone entre ellos” e impide la traba de relaciones entre los socios individualmente considerados y los órganos sociales.

Naturalmente, con independencia de la posibilidad del grupo minoritario de ejercer sus derechos frente a una actividad ilícita de los administradores y movilizar el mecanismo tendiente a obtener una intervención judicial de la sociedad, si hubiera sido respaldada por la mayoría, o de impugnar las resoluciones de la asamblea si las consideran ilícitas, vía tampoco utilizada en estos obrados.

E inclusive, de prescindir de la persona jurídica cuando se consideran perjudicados “en sus derechos particulares ajenos a su condición de socios, por los cuales debe considerarse terceros” (misma decisión citada, fs. 495), supuesto al cual tampoco se ajusta la pretensión actora en estos obrados como antes se señalara.

En el mismo sentido, la distinción de enfoques esbozada por la parte demandada con invocación a Cerizola (Los reclamos del accionista minoritario contra Directores, obra en memoria de Ferro Astray, pg. 480 a fs.

351, 352).

Ello, según las acciones se orienten a la defensa de los derechos fundamentales (acciones individuales), en esencia los establecidos en los arts. 319 y ss. de la ley específica, o a la satisfacción directa del accionista, basadas en una lesión al patrimonio social y dirigidas a lograr una indemnización en beneficio de la sociedad (acciones sociales), siendo esta última la naturaleza de la aquí también promovida en subsidio, donde el reclamo radica en la disminución del patrimonio de Club de Mar José Ignacio S.A., que indirectamente causaría perjuicio a los demandantes.

En consecuencia, se trata de acción de responsabilidad cuya titularidad o legitimación corresponde a la sociedad, que por ende no puede ser sujeto pasivo directo de la acción, pues lo que se pretende mediante la invocación a los arts. 83, 391 de la ley aludida es el resarcimiento o restauración del patrimonio social y “si la eventual indemnización beneficiara solo al accionista minoritario que específicamente lo plantea, se estaría dejando de lado tanto el análisis del daño efectivamente causado como los intereses legítimos de accionistas que no hayan demandado...” (op. cit. pg. 491; fs. 352).

VI En otro orden, tampoco se recibirá la apelación interpuesta en vía adhesiva por la parte demandada, radicada en los perjuicios derivados de la inscripción de la demanda en el Registro correspondiente, pues la demora en la tramitación del proceso implica una consecuencia lógica de las acciones movilizadas y de la defensa en juicio, y como se infiere sin esfuerzo de todo lo antes expuesto en tema que puede considerarse por lo menos opinable o complejo, los actores se pudieron creer asistidos de razón.

Pero además, resultan compartibles los argumentos de estos últimos cuando destacan el fundamento legal de la medida conforme a lo dispuesto por el art. 17 numeral 8) de la ley 16.871, cuyo fundamento se encuentra en la protección de los intereses inclusive de terceros, en supuestos donde el proceso tiende al reconocimiento de derechos relativos a bienes inmuebles y obviamente, de admitirse la pretensión, puede resultar afectados derechos registrados o a registrar en el futuro, eventualmente en perjuicio de terceros de buena fe.

En la especie, es cierto que una eventual recepción de la imputada nulidad absoluta de la rescisión del compromiso de compraventa, conlleva o conllevaba esos riesgos, así como que la medida se circunscribió a los dos padrones involucrados (001, 002 del matriz 654), sin afectar a los demás que integran el Inmueble del Proyecto.

Entonces, a diferencia de lo sostenido por los adherentes, resulta irrelevante la ausencia de agravio concreto sobre la cancelación de la inscripción dispuesta en el fallo impugnado, en tanto forma parte o es consecuencia de lo decidido en lo principal.

Finalmente, en cuanto a las bases, forma de cálculo, rubros constituídos, etc, asiste razón al A-quo cuando concluye en el incumplimiento a cabalidad de la carga de proposición al introducirse la reconvención, en infracción a expresas disposiciones legales arts. 117 numerales 4) y 6), 132, 136.2 y concordantes del Código General del Proceso), no siendo suficientes a esos efectos las meras referencias genéricas a las pautas manejadas por los contrarios en la demanda, la simple mención de la pretensa imposibilidad de

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escriturar las nuevas unidades o lotes, sin precisar otros extremos de hecho que demuestren la existencia de nexo causal, la naturaleza del daño, etc.

Y tampoco, la simple mención de la no preceptividad de estimar el valor de la causa, sin justificarse la dificultad de proporcionarla o por lo menos esbozar las bases en que se funda la pretensión en el punto (numeral 6) del art. 117 cit.).

VII De acuerdo a las pautas de los arts. 261, 56 del Código General del Proceso, 688 del Código Civil, no se impondrán sanciones en gastos causídicos de la instancia, en tanto los temas debatidos pueden entenderse complejos o por lo menos opinables y los recurrentes se pudieron considerarse asistidos de alguna razón para provocar la apertura de la alzada.

Por tales fundamentos y disposiciones citadas, el Tribunal FALLA: Confírmase, con precisiones, la sentencia apelada y desestímase la pretensa nulidad absoluta de la rescisión del compromiso de compraventa celebrada el 24/6/2004.

Sin especiales condenaciones procesales en el grado.

Oportunamente, devuélvase.

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