ระบบกฎหมายซีวิลลอล์

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

ระบบกฎหมายซีวิลลอว์ : จากกฎหมายสิบสองโต๊ะ สู่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มุนินทร์ พงศาปาน

จัดพิมพ์โดย

โครงการตำ�ราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 1

9/9/19 5:10 AM

2



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ชื่อหนังสือ : ระบบกฎหมายซีวิลลอว์ : จากกฎหมายสิบสองโต๊ะสู่ประมวลกฎหมาย

แพ่งและพาณิชย์ พิมพ์ครั้งที่ : 1 ปีที่พิมพ์ : เมษายน 2562 จำ�นวนที่พิมพ์ : 1,000 เล่ม จำ�นวนหน้า : 304 หน้า ผู้จัดพิมพ์และจัดจำ�หน่าย : โครงการตำ�ราและเอกสารประกอบการสอน

คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

โทร. 02-696-5108, 02-696-5406 ราคา : 180 บาท

ข้อมูลทางบรรณานุกรมของหอสมุดแห่งชาติ

มุนินทร์ พงศาปาน. ระบบกฎหมายซีวลิ ลอว์ : จากกฎหมายสิบสองโต๊ะสูป่ ระมวลกฎหมายแพ่ง และพาณิชย์. -- กรุงเทพฯ : โครงการตำ�ราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิตศิ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2562.

304 หน้า 1. กฎหมายแพ่ง. 2. กฎหมายโรมัน. 3. กฎหมายแพ่งและพาณิชย์. I. ชื่อเรื่อง.

340.56 ISBN : 978-616-488-015-3

รูปเล่ม : โมโนกราฟิก

ภาพปก : เขตคณิน เกิดวิบูลย์เวช พิมพ์ที่ : โรงพิมพ์เดือนตุลา

โทร. 02-996-7392-4 โทรสาร 02-996-7395 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 2

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



3

คำ�ชี้แจง

ตำ�รา “ระบบกฎหมายซีวิลลอว์ : จากกฎหมายสิบสองโต๊ะสู่ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์” ของผูช้ ว่ ยศาสตราจารย์ ดร.มุนนิ ทร์ พงศาปาน เป็นตำ�ราที่ได้รับทุนอุดหนุนการเขียนตำ�ราจากโครงการตำ�รา และเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ โดยมี วั ต ถุ ป ระสงค์ เ พื่ อ ส่ ง เสริ ม และสนั บ สนุ น การเผยแพร่ ผ ลงานทาง วิชาการที่มีคุณค่าในทางวิชาการ เพื่อประโยชน์ในการศึกษาของนักศึกษา กฎหมายและบุคคลทั่วไป

โครงการตำ � ราและเอกสารประกอบการสอนขอขอบพระคุ ณ ผู้ ช่ ว ยศาสตราจารย์ ดร.มุ นิ น ทร์ พงศาปาน ที่ เ สี ย สละเวลา ทุ่ ม เท กำ�ลังกายและกำ�ลังใจ และใช้ความรู้ ประสบการณ์ของท่านในการเขียนงาน อันทรงคุณค่านี้ และหวังเป็นอย่างยิ่งว่างานชิ้นนี้จะอำ�นวยประโยชน์ในทาง วิชาการแก่ผู้อ่านตามสมควร

คณะกรรมการโครงการตำ�ราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เมษายน 2562

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 3

9/9/19 5:10 AM

4



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

คำ�นำ�

ในชัน้ เรียนปริญญาโทวิชาประวัตศิ าสตร์กฎหมายยุโรป (European Legal History) ณ มหาวิทยาลัยเคมบริดจ์ ปี พ.ศ. 2549 ซึ่งมีนักศึกษา เพียงแค่ 3 คน รวมทั้งผู้เขียน อาจารย์ผู้บรรยายถามผู้เขียนว่า “กฎหมาย ไทยเป็นระบบกฎหมายซีวิลลอว์หรือคอมมอนลอว์” ผู้เขียนตอบไปโดย ไม่ลังเลว่า “เป็นระบบกฎหมายซีวิลลอว์” อาจารย์ถามต่อว่า “แล้วระบบ กฎหมายไทยเป็นซีวิลลอว์แบบ Romanist หรือ Germanist” ผู้เขียน ตะลึงไปชั่วขณะ ก่อนที่จะตอบกลับไปโดยที่ตอนนี้ผู้เขียนเองก็จ�ำ ไม่ได้ว่า ตอบกลับไปอย่างไร สิ่งที่ผู้เขียนจำ�ได้เกี่ยวกับคำ�ตอบของผู้เขียนจนถึง ทุกวันนี้คือ ความรู้สึกอับอาย ณ เวลานั้นผู้เขียนไม่ทราบจริงๆ ว่า ซีวิลลอว์ แบบ Romanist กับ Germanist ต่างกันอย่างไร ผูเ้ ขียนรูแ้ ค่วา่ ระบบกฎหมาย ไทยคือระบบกฎหมายซีวิลลอว์และระบบกฎหมายซีวิลลอว์คือระบบกฎหมาย ลายลักษณ์อักษร หลังจากวันนั้นผู้เขียนก็บอกกับตัวเองว่า ผู้เขียนจะต้องหา ความรู้เพิ่มเติมเกี่ยวกับระบบกฎหมายซีวิลลอว์และจะต้องสามารถบอก คนอื่นได้มากกว่าการบอกได้แค่ว่าระบบกฎหมายไทยเป็นระบบกฎหมาย ซีวิลลอว์ ในภายหลังจากที่สำ�เร็จการศึกษาจากต่างประเทศ ผู้เขียนได้มี โอกาสกลับมาสอนวิชาประวัติศาสตร์กฎหมายไทยและวิชาระบบกฎหมาย ซีวิลลอว์ ณ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ผู้เขียนมักจะเล่า เรื่องนี้ให้นักศึกษาในชั้นเรียนของสองวิชานี้ฟังและบอกกับนักศึกษาเสมอ ว่า การที่เรารู้ว่าระบบกฎหมายไทยคือระบบกฎหมายซีวิลลอว์ เปรียบได้กับ การทีเ่ ราทราบว่าคุณพ่อคุณแม่ของเราชือ่ อะไร แต่การทีเ่ รารูว้ า่ ระบบกฎหมาย ซีวิลลอว์มีความเป็นมาอย่างไร เปรียบได้กับการที่เรารู้พื้นเพของบรรพบุรุษ

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 4

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



5

ของเรา ถ้าเราไม่รู้ เราก็คงไม่ตาย แต่เราอาจจะรู้สึกอับอาย เหมือนที่ผู้เขียน เคยประสบมา หลังจากที่สำ�เร็จการศึกษาระดับชั้นปริญญาโท ผู้เขียนได้มีโอกาส ไปศึกษาต่อในระดับปริญญาเอก ณ มหาวิทยาลัยเอดินบะระ ในการเขียน วิทยานิพนธ์ระดับปริญญาเอก หัวข้อ The Reception of Foreign Private Law in Thailand: A Case Study of Specific Performance ผู้เขียนได้มีโอกาสการศึกษาค้นคว้าทางประวัติศาสตร์เพื่อหาคำ�ตอบให้กับ ปั ญ หาหลั ก ของวิ ท ยานิ พ นธ์ ผู้ เขี ย นค้ น พบว่ า การทราบที่ ม าในทาง ประวัติศาสตร์ของระบบกฎหมายไทย โดยเฉพาะอย่างยิ่งการร่างประมวล กฎหมายสมัยใหม่ของไทย ทำ�ให้เราเห็นต้นตอของปัญหาการใช้การตีความ กฎหมายในบางเรื่องและสามารถมองหาเจตนารมณ์หรือวิธีการแก้ปัญหาได้ อย่างสมเหตุสมผลและเป็นธรรม ผู้เขียนเริ่มตระหนักถึงประโยชน์ของวิชา ประวัติศาสตร์กฎหมายว่าไม่ได้แค่ช่วยให้เรา “ไม่อับอาย” แต่ยังช่วยให้เรา “ใช้และตีความกฎหมายได้อย่างมีเหตุผลและเป็นธรรม” ด้วยเหตุนี้การศึกษาประวัติศาสตร์กฎหมายจึงมีประโยชน์ทั้งใน แง่ของการช่วยค้นหาอัตลักษณ์ (identity) ของระบบกฎหมาย และยังมี ประโยชน์ในเชิงรูปธรรม คือ ช่วยค้นหาเจตนารมณ์ของกฎหมายเพือ่ ประโยชน์ ในการใช้การตีความ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในระบบกฎหมายสมัยใหม่ทั่วโลก ซึง่ ต่างก็เกิดจากการหยิบยืมกฎหมายต่างประเทศ หากเราสามารถหาต้นตอ หรือที่มาของระบบกฎหมายของเราได้ เราก็อาจจะค้นหาเจตนารมณ์ของ กฎหมายได้ไม่ยาก แม้วา่ ผูท้ ศ่ี กึ ษาประวัตศิ าสตร์กฎหมายอย่างประวัตศิ าสตร์ กฎหมายแท้ๆ (pure legal history) อาจจะตำ�หนิติเตียนว่าการศึกษา ประวัติศาสตร์กฎหมายเพื่อประโยชน์ในการตีความกฎหมาย (dogmatic legal history) ไม่ใช่เป้าหมายทีแ่ ท้จริงของการศึกษาประวัตศิ าสตร์กฎหมาย ซึ่ ง มี วั ต ถุ ป ระสงค์ เ พี ย งแค่ ก ารค้ น หาข้ อ เท็ จ จริ ง ที่ เ กิ ด ขึ้ น ในอดี ต เท่ า นั้ น อย่างน้อยการศึกษาประวัติศาสตร์กฎหมายเพื่อการใช้การตีความกฎหมาย โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 5

9/9/19 5:10 AM

6



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ก็น่าจะทำ�ให้วิชาประวัติศาสตร์กฎหมายมีความน่าสนใจอยู่บ้างในสายตา ของนักศึกษากฎหมาย ในการเขียนตำ�ราเล่มนี้ ผู้เขียนตั้งใจที่จะให้ข้อมูลในภาพกว้างๆ ของพัฒนาการระบบกฎหมายซีวิลลอว์ จากจุดเริ่มต้น คือ กฎหมายโรมัน ไปจนถึงการเกิดขึ้นของระบบกฎหมายสมัยใหม่ของไทย ซึ่งเป็นระบบ กฎหมายซีวลิ ลอว์ พัฒนาการนีก้ นิ เวลายาวนานกว่า 2,500 ปี การเขียน เรื่องราวในทางประวัติศาสตร์ 2,500 ปีให้อยู่ตำ�ราขนาดกระทัดรัดเป็น เรือ่ งทีย่ ากยิง่ ผูเ้ ขียนไม่อาจลงลึกในรายละเอียดในแต่ละห้วงพัฒนาการของ ระบบกฎหมายซีวิลลอว์ แต่คิดว่าน่าจะเพียงพอที่จะทำ�ให้ผู้อ่านมีข้อมูล เบือ้ งต้น สามารถตอบคำ�ถามของผูท้ อ่ี ยากทราบทีม่ าทีไ่ ปของระบบกฎหมาย ไทยและสามารถไปศึกษาเพิ่มเติมในเรื่องที่ตนสนใจได้ หากหนังสือเล่มนีก้ อ่ ให้เกิดประโยชน์และมีคณ ุ ความดีใดๆ ผูเ้ ขียน ของอุทิศให้ Professor Dr. Paul J. du Plessis ซึ่งเป็นอาจารย์ที่ปรึกษา วิทยานิพนธ์ปริญญาเอกของผู้เขียน ท่านเป็นแรงบันดาลใจให้ผู้เขียนสนใจ และทำ�การศึกษาประวัตศิ าสตร์กฎหมายอย่างจริงจัง ศาสตราจารย์ ดร.ประชุม โฉมฉาย และศาสตราจารย์แสวง บุญเฉลิมวิภาส อาจารย์ผู้ปูพื้นฐานวิชา ประวัติศาสตร์กฎหมายให้กับผู้เขียนในระดับชั้นปริญญาตรี ผู้เขียนขอ ขอบพระคุณบิดามารดา ภรรยาและบุตรทั้งสองคนของผู้เขียนที่เป็นพลัง และกำ�ลังใจที่ยิ่งใหญ่ทำ�ให้ผู้เขียนสามารถทำ�งานวิชาการได้อย่างที่ตั้งใจและ อย่างมีความสุขเสมอมา ผู้เขียนคงไม่สามารถเขียนหนังสือเล่มนี้ได้สำ�เร็จ หากปราศจากเวทีที่ให้โอกาสผู้เขียนได้แสดงความรู้และจัดระบบความคิด และการถ่ายทอด ผู้เขียนจึงรู้สึกขอบใจนักศึกษาทุกคนในชั้นเรียนวิชา ประวั ติ ศ าสตร์กฎหมายไทยและวิชาระบบกฎหมายซีวิลลอว์ ณ คณะ นิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ นับตั้งแต่ปีการศึกษา พ.ศ.​ 2556 เป็นต้นมา ผู้เขียนขอบใจอดีตนักศึกษา 3 คนของผู้เขียนมากเป็นพิเศษ คนหนึง่ คือ นายสรวิศ วงศ์บญ ุ สิน ซึง่ จดบันทึกคำ�บรรยายวิชาประวัตศิ าสตร์ โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 6

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



7

กฎหมายของผู้เขียนไว้อย่างดีเยี่ยม ทำ�ให้ผู้เขียนได้มีโอกาสทบทวนข้อมูล ต่างๆ ที่ได้ถ่ายทอดออกไป และอีกคนหนึ่ง คือ นายธารธรรม รัตนดิลก ณ ภูเก็ต ทีช่ ว่ ยผูเ้ ขียนตรวจรูปแบบและคำ�ผิด และนายเขตคณิน เกิดวิบลู ย์เวช ซึ่ ง เป็ น ผู้ อ อกแบบปกตำ� ราเล่ ม นี้ ไ ด้ อ ย่ า งสวยงาม ผู้ เขี ย นต้ อ งขอบคุ ณ Mr.Petar Milosevic เจ้าของภาพถ่ายโมเสกของจักรพรรดิจัสติเนียน ที่ อ นุ ญ าตให้ ผู้ เขี ย นใช้ เ ป็ น ภาพปกและภาพประกอบเนื้ อ หา สุ ด ท้ า ยนี้ ผู้เขียนขอขอบคุณคณะกรรมการและเจ้าหน้าที่โครงการตำ�ราและเอกสาร ประกอบการสอนของคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ที่ให้การ สนับสนุนการเขียนและการจัดพิมพ์ตำ�ราเล่มนี้อย่างดี หากมีขอ้ ผิดพลาดประการใด ผูเ้ ขียนพร้อมทีแ่ ก้ไขปรับปรุงให้ดขี น้ึ ในโอกาสต่อไป มุนินทร์ พงศาปาน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เมษายน 2562

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 7

9/9/19 5:10 AM

8



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

คำ�นำ�

(พิมพ์ครั้งที่ 2)

ภายหลังจากการตีพิมพ์ครั้งแรกเมื่อเดือนเมษายน พ.ศ. 2562 ศู น ย์ นิ ติ ศึ ก ษาทางสั ง คม ประวั ติ ศ าสตร์ แ ละปรั ช ญา คณะนิ ติ ศ าสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ได้จัดงานเปิดตัวตำ�ราเล่มนี้พร้อมทั้งงานเสวนา วิชาการหัวข้อ “ซีวิลลอว์ vs คอมมอนลอว์: การแบ่งแยกที่ไม่จำ�เป็น?” เมื่อวันที่ 25 มิถุนายน พ.ศ. 2562 เป็นการเปิดโอกาสให้ผู้เขียนได้นำ�เสนอ สาระสำ�คัญของหนังสือและรับฟังคำ�ติชมของผูร้ ว่ มงาน ผูเ้ ขียนได้รบั คำ�แนะนำ� ที่เป็นประโยชน์ในหลายเรื่อง โดยเฉพาะอย่างยิ่งจาก รองศาสตราจารย์ ดร.กิตติศักดิ์ ปรกติ ซึ่งทำ�หน้าที่เป็นผู้วิพากษ์ตำ�รา นอกจากนี้อาจารย์ คงสัจจา สุวรรณเพ็ชร ได้ช่วยจัดเตรียมงานและทำ�หน้าที่เป็นผู้ดำ�เนินงาน เสวนา ผู้เขียนจึงขอขอบคุณอาจารย์ทั้งสองท่านมากเป็นพิเศษ

ตำ�ราเล่มจำ�หน่ายหมดลงภายในระยะเวลา 3 เดือน จึงเป็นโอกาส ให้ผู้เขียนได้แก้ไขข้อผิดพลาดในฉบับพิมพ์ครั้งแรก ผู้เขียนขอบพระคุณ คุณแม่ของผู้เขียน นางอุทัยวรรณ พงศาปาน และขอบคุณนายธารธรรม รัตนดิลก ณ ภูเก็ต และนายนันทวัฒน์ ศักดิ์สกุลคุณากร ที่สละเวลาช่วย อ่านทวนหลายครั้งเพื่อตรวจสอบข้อผิดพลาดในการพิมพ์ นอกเหนือจาก การแก้ไขทางภาษาแล้ว ตำ�ราฉบับพิมพ์ครั้งที่ 2 นี้ไม่ได้มีเนื้อหาแตกต่างไป จากเดิม ท้ายทีส่ ดุ นีผ้ เู้ ขียนขอบคุณนายเขตคณิน เกิดวิบลู ย์เวช ทีส่ ละเวลา ปรับแต่งปกตำ�ราให้สวยงามและสอดคล้องกับการพิมพ์ครัง้ ใหม่ และขอบคุณ โครงการตำ�ราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัย ธรรมศาสตร์ ที่ดูแลการจัดพิมพ์ให้ดำ�เนินไปด้วยความเรียบร้อยอีกครั้งหนึ่ง

มุนินทร์ พงศาปาน 30/09/2564 คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ

กันยายน 2562

munin.indd 8

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



9

สารบาญ บทที่ 1 บทนำ�................................................................. 33

1. ความหมายและลักษณะของ ‘ซีวิลลอว์’ 2. กฎหมายเอกชนกับการแบ่งแยกตระกูลกฎหมาย 3. ความแตกต่างระหว่างระบบกฎหมายซีวิลลอว์ และระบบกฎหมายคอมมอนลอว์

4. พัฒนาการของระบบกฎหมายซีวิลลอว์ในภาพรวม 5. กฎหมายไทยในฐานะระบบกฎหมายซีวิลลอว์

33 38

41 45 53

ภาคที่ 1 กฎหมายโรมัน.......................................... 57 บทที่ 2 บ่อเกิดของกฎหมายโรมัน.................................... 59

1. สังคมโรมัน

2. บ่อเกิดของกฎหมายโรมัน

2.1 บ่อเกิดของกฎหมายในสมัยราชอาณาจักรโรมัน

2.2 บ่อเกิดของกฎหมายในสมัยสาธารณรัฐโรมัน

2.2.1 กฎหมายที่บัญญัติขึ้น

(1) กฎหมายสิบสองโต๊ะ

(2) กฎหมายที่บัญญัติขึ้นโดยสภาโรมัน

2.2.2 คำ�ประกาศของฝ่ายบริหาร

2.2.3 ความเห็นทางกฎหมายของนักกฎหมาย

2.3 บ่อเกิดของกฎหมายในสมัยจักรวรรดิโรมัน

2.3.1 บ่อเกิดของกฎหมายโรมันในยุคคลาสสิก 30/09/2564

(1) กฎหมายที่บัญญัติขึ้น โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ

munin.indd 9

60 65 65 66 66 67 70 72 80 82 82

9/9/19 5:10 AM

10



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

(2) ประกาศของฝ่ายบริหารระดับสูง

ของจักรวรรดิโรมัน 86

(3) ความเห็นทางกฎหมายของนักกฎหมาย 86 2.3.2 บ่อเกิดของกฎหมายโรมันในยุคหลัง

ยุคคลาสสิก 93

บทที ่ 3 กฎหมายวิธสี บัญญัตแิ ละกฎหมายสารบัญญัตโิ รมัน.... 97

1. กฎหมายวิธีสบัญญัติโรมัน 1.1 ระบบ legis actiones 1.1.1 การนำ�ตัวจำ�เลยมาศาล 1.1.2 การพิจารณาคดี 1.1.3 การบังคับคดี 1.2 ระบบ formula 1.2.1 การนำ�ตัวจำ�เลยมาศาล 1.2.2 การพิจารณาคดี 1.2.3 การบังคับคดี 1.3 ระบบ cognitio 1.3.1 การนำ�ตัวจำ�เลยมาศาล 1.3.2 การพิจารณาคดี 1.3.3 การบังคับคดี 1.3.4 การอุทธรณ์คำ�พิพากษา 2. กฎหมายสารบัญญัติโรมัน 2.1 กฎหมายว่าด้วยบุคคล 2.1.1 กฎหมายว่าด้วยสภาพบุคคลและสถานะ

ของบุคคล 2.1.2 กฎหมายครอบครัว 2.2 กฎหมายลักษณะทรัพย์สินและมรดกโรมัน

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 10

98 99 99 100 101 102 103 103 105 107 107 107 108 108 109 109

110 112 114

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน

2.2.1 กฎหมายลักษณะทรัพย์สินโรมัน

(1) การแบ่งแยกประเภทของทรัพย์สิน

ในกฎหมายโรมัน

(2) ทรัพยสิทธิที่สำ�คัญในกฎหมายโรมัน 2.2.2 กฎหมายลักษณะมรดกโรมัน 2.3 กฎหมายลักษณะหนี้และสัญญา 2.3.1 กฎหมายลักษณะหนี้ 2.3.2 กฎหมายลักษณะสัญญา

(1) หลักเจตนา

(2) หลักมูลเหตุของนิติกรรม

(3) ความสามารถ

(4) การขัดต่อกฎหมายและศีลธรรม

อันดีของประชาชน

(5) การพ้นวิสัย

(6) หลักสัญญาผูกพันเฉพาะคู่สัญญา



11

114 114 117 119 120 120 124 124 126 126 127 127 128

บทที่ 4 ประมวลกฎหมายของจัสติเนียน (Corpus Iuris Civilis).................................... 129

1. กฎหมายโรมันก่อนการจัดทำ�ประมวลกฎหมาย ของจัสติเนียน 2. จักรพรรดิจัสติเนียน 3. ประมวลกฎหมายของจัสติเนียน 3.1 Code 3.2 Digest 3.3 Institutes 3.4 Novel 4. ปัญหาของประมวลกฎหมายของจัสติเนียน

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 11

129 132 135 136 137 141 142 143

9/9/19 5:10 AM

12



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ภาค 2 Ius Commune..................................... 147

บทที่ 5 การฟื้นคืนชีพของกฎหมายโรมันและ สำ�นักศึกษากฎหมายโรมันในอิตาลี....................... 149

1. ระบบกฎหมายในยุโรปก่อนการค้นพบ Digest 2. สำ�นัก glossator และการฟื้นคืนชีพของ กฎหมายโรมันในยุโรป 2.1 วิธีการศึกษากฎหมายโรมันของ glossator 2.2 ทัศนคติของ glossator ที่มีต่อ Corpus Iuris Civilis 2.3 คุณูปการของ glossator 2.4 ระบบการศึกษากฎหมายในยุโรปภายหลัง การค้นพบ Digest 2.5 การนำ�กฎหมายโรมันไปใช้ในทางปฏิบัติ ภายหลังการค้นพบ Digest 2.6 กฎหมายโรมันกับ Canon Law 2.7 การก่อตัวของ ius commune 3. สำ�นัก commentator 3.1 วิธีการศึกษากฎหมายโรมันของ commentator 3.2 ทัศนคติของ commentator ที่มีต่อ Corpus Iuris Civilis 3.3 คุณูปการของ commentator

149

153 154 155 156 158 160 162 163 164 165 166 167

บทที่ 6 กฎหมายโรมันในยุโรปในคริสต์ศตวรรษ ที่ 16 ถึง 18...................................................... 169

1. สำ�นักมนุษยนิยมในทางกฎหมาย

169

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 12

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน

1.1 วิธีการศึกษากฎหมายโรมันของสำ�นักมนุษยนิยม ในทางกฎหมาย 1.2 ทัศนคติของสำ�นักมนุษยนิยมในทางกฎหมาย ที่มีต่อ Corpus Iuris Civilis 1.3 คุณูปการของสำ�นักมนุษยนิยมในทางกฎหมาย 2. การรับกฎหมายโรมันในดินแดนต่างๆ ของยุโรปใน คริสต์ศตวรรษที่ 14 ถึง 16 2.1 การรับกฎหมายโรมันในฝรั่งเศส 2.2 การรับกฎหมายโรมันในเยอรมนี 2.3 การรับกฎหมายโรมันในอังกฤษ 3. สำ�นักกฎหมายธรรมชาติ 3.1 วิธีการศึกษากฎหมายโรมันของสำ�นักกฎหมาย ธรรมชาติ 3.2 ทัศนคติของสำ�นักกฎหมายธรรมชาติที่มีต่อ Corpus Iuris Civilis 3.3 คุณูปการของสำ�นักกฎหมายธรรมชาติ



13

170 171 172 173 174 175 176 180 182 185 186

บทที่ 7 การจัดทำ�ประมวลกฎหมายสมัยใหม่ในยุโรปใน คริสต์ศตวรรษที่ 18 และ 19................................ 189

1. มองเตสกิเออร์กับการต่อต้านการจัดทำ� ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส 2. การจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส 3. สถานะของกฎหมายโรมันภายหลังการประกาศใช้ ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส 4. สำ�นักประวัติศาสตร์กฎหมายและการต่อต้าน การจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน

190 194 197 198

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 13

9/9/19 5:10 AM

14



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

4.1 วิธีการศึกษากฎหมายโรมันของ สำ�นักประวัติศาสตร์กฎหมาย 4.2 ทัศนคติของสำ�นักประวัติศาสตร์กฎหมาย ที่มีต่อ Corpus Iuris Civilis 4.3 คุณูปการของสำ�นักประวัติศาสตร์กฎหมาย 5. การจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน 6. พัฒนาการของระบบกฎหมายซีวิลลอว์ภายหลัง การจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน

202 203 204 206 209

ภาค 3 การสร้างระบบกฎหมายซีวิลลอว์ ในประเทศไทย......................................... 213

บทที่ 8 การปฏิรปู กฎหมายไทยภายใต้อทิ ธิพลตะวันตก..... 215

1. ระบบกฎหมายไทยก่อนการปฏิรูปกฎหมาย 216 1.1 บ่อเกิดของกฎหมายไทยเดิม 216 1.2 กฎหมายเอกชนในระบบกฎหมายไทยเดิม 220 1.3 กระบวนการยุติธรรมในระบบกฎหมายไทยเดิม 223 2. มูลเหตุในการปฏิรูปกฎหมาย 224 3. กระบวนการปฏิรูปกฎหมายไทย 226 3.1 การปฏิรูประบบศาล 227 3.2 การจัดตั้งระบบการศึกษากฎหมาย 229 3.3 การร่างประมวลกฎหมาย 233 4. การร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2466 235

บทที่ 9 พระยามานวราชเสวีกับการสร้างระบบกฎหมาย ซีวิลลอว์ในประเทศไทย..................................... 239

1. พระยามานวราชเสวีกับการร่างประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 14

240

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน

2. การจัดตั้งกรมร่างกฎหมาย 3. วิธีการแบบญี่ปุ่นและวิธีการร่างกฎหมาย โดยการคัดลอก 4. เหตุผลในการเลือกใช้วิธีการร่างกฎหมาย โดยการคัดลอก 5. กระบวนการร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2468 บรรพ 1 และบรรพ 2 6. หนังสือ Annotated Civil Code of Japan ของ De Becker



15

243 246 252 256 265

บทที่ 10 ความเข้าใจผิดขั้นพื้นฐานในการร่างประมวล กฎหมายแพ่งญี่ปุ่น.......................................... 267

1. การสร้างระบบกฎหมายสมัยใหม่ในญี่ปุ่น 2. การร่างประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่น 3. อิทธิพลของกฎหมายแพ่งเยอรมันใน กฎหมายแพ่งญี่ปุ่น

268 271 279

บทที่ 11 บทส่งท้าย...................................................... 285 บรรณานุกรม................................................................. 293 ประวัติผู้เขียน................................................................ 305

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 15

9/9/19 5:10 AM

16



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

สารบาญค้นเรื่อง ภาษาไทย กงสุล 73, 75, 91, 195, 224, 225, 268 กฎเกณฑ์ทางจริยธรรม 159 กฎหมายของนักกฎหมาย 46, 66, 89, 131, 138, 145, 196 กฎหมายครอบครัว 112, 143, 271 กฎหมายจารีตประเพณี 46-48, 59, 60, 65, 92, 129,

132, 148, 160, 174-177 กฎหมายตราสามดวง 34, 216, 219-221, 223, 268 กฎหมายที่บัญญัติขึ้น 66, 68-70, 82, 83, 86, 94,

131, 137, 142, 143 กฎหมายไทยเดิม 34, 56, 213, 216, 217, 219-223, 234, 253 กฎหมายธรรมชาติ 50, 181-188 กฎหมายเปรียบเทียบ 33, 35, 36, 38, 40, 191,

267, 276, 290, 291 กฎหมายพระ 46, 95, 114, 132, 148 กฎหมายฟิวดัล 44, 47, 49, 160, 163, 174, 177, 268 กฎหมายมรดก 121, 139 กฎหมายมหาชน 36, 40, 68, 69, 97, 172, 217, 219 กฎหมายระหว่างประเทศ 50, 182, 183, 187 กฎหมายรัฐธรรมนูญ 53, 69, 192 กฎหมายโรมัน 33, 36, 39, 40, 43, 45-53, 57, 59 กฎหมายลักษณะอาญา 220, 228, 229, 231, 234, 235 กฎหมายลายลักษณ์อักษร 34, 37, 45, 47, 53, 60, 67, 70, 81,

92, 130, 149, 151, 213, 216, 219, 269

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 16

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



17

กฎหมายวิธีสบัญญัติโรมัน 98 กฎหมายสารบัญญัติโรมัน 76, 97, 109 กฎหมายสิบสองโต๊ะ 37, 45, 67-71, 80, 81, 92, 99, 102, 171 กฎหมายอังกฤษ 40, 42, 43, 49, 55, 123, 126, 176, 231 กฎหมายฮินดู 217 กรมร่างกฎหมาย 243, 244 กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ 228-230, 234, 247, 254 กรรมสิทธิ์ 114, 117, 118, 181 กระทรวงยุติธรรม 206, 227 กรุงเทพ 222, 227 กลฉ้อฉล 122, 125 การข่มขู่ 122, 125 การขัดต่อกฎหมายและศีลธรรมอันดีของประชาชน 127 การขายทอดตลาด 106, 108 การครอบครอง 101, 114, 118, 119 การดำ�น้ำ� 150, 151, 220, 223 การทรมาน 151, 223 การนำ�ตัวจำ�เลยมาศาล 99, 103, 107 การบังคับคดี 101, 105, 108 การบังคับชำ�ระหนี้โดยเฉพาะเจาะจง 195, 289 การปฏิรูปกฎหมาย 113, 135, 136, 143, 215, 226 การปฏิรูประบบศาล 226, 227 การปฏิวัติฝรั่งเศส 51, 194, 195 การพ้นวิสัย 127 การพิจารณาคดีขั้นต้น 100, 103, 107 การพิจารณาคดีเต็มรูปแบบ 100, 101, 105, 107 การฟื้นคืนชีพของกฎหมายโรมัน 47, 147-149, 153 กฎหมายโรมั น 42, 48, 173-176 โดย ผู้ใช้การรั ทั่วไปบหมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 17

9/9/19 5:10 AM

18



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

การร่างประมวลกฎหมาย 196, 206, 211, 214, 228, 233,

235, 240, 271 การลุยไฟ 151 การส่งมอบ 122, 126, 221 การสละทรัพย์เพื่อชำ�ระหนี้ 106 การสืบพยาน 151 การหาหลักการแบบนิรนัย 43 การอุทธรณ์คำ�พิพากษา 108, 109 ไกอุส 83, 89, 91, 94, 114, 117, 138, 141 คณะนักบวช 62, 67, 80 คริสตจักรคาทอลิก 46, 151 ความรับผิดทางละเมิด 221 ความรับผิดทางสัญญา 221 ความรับผิดทางอาญา 221 ความสมบูรณ์ของนิติกรรม 122 ความสามารถ 126 ความเห็นทางกฎหมายของนักกฎหมาย 66, 80, 86 คอนสแตนติน 63, 93, 113, 131, 152 คอนสแตนติโนเปิล 63, 131, 133 คัมภีร์ไบเบิล 155 คัมภีร์แห่งเหตุผล 50, 186, 189 คำ�ฟ้อง 103, 107, 223, 227 คำ�ศัพท์กฎหมาย 154 คำ�ให้การ 103, 107 คำ�อธิบายเรียงมาตรา 167, 280 คำ�อธิบายหลักกฎหมาย 89, 140, 165 ฆราวาส 162 เฮเดรี30/09/2564 ยน 86, 91 โดย ผู้ใช้จัทกั่วรพรรดิ ไป หมดอายุ

munin.indd 18

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



19

จักรวรรดิไบแซนไทน์ 46, 47, 130, 132-135, 144, 145, 150 จักรวรรดิโรมันตะวันออก 46, 61, 130, 133 จัดการงานนอกสั่ง 123 จัสติเนียน 37, 58, 108, 116, 132, 133,

147, 155, 161, 176 จิตวิญญาณของกฎหมาย 112 จิตวิญญาณประชาชาติ 200, 204 จีน 193, 211, 222 จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย 232, 233 จูเลียน 86, 89, 91 เจตนา 48, 119, 124, 125, 192, 221 เจอร์แมนิก 63, 130, 150 ชนชั้นล่าง 64, 67, 71, 74 ชนชั้นสูง 64, 66-69, 73, 131, 215 ชนชาติกรีก 57 ชนชาติโรมัน 45, 46, 53, 57, 172 ชมรมฌาปนกิจสงเคราะห์ 111 ซาบีนุส 139 ซาวิญญี 51, 191, 199-206 เซ็นเซอร์ 73-75, 80 ญี่ปุ่น 53, 113, 200, 203, 211, 214, 231, 243,

246-254, 267-274, 279 เดอลาลูแบร์ 216, 223 ตรรกะ 52, 159, 160, 200, 209 ตระกูลกฎหมาย 38, 40, 45, 47, 52, 54, 55 ตำ�ราอุทาหรณ์กฎหมาย 89, 91 ทรัพยสิทธิ 101, 117, 119, 196, 290 ินของแผ่ นดิน 115, 118 โดย ผู้ใช้ทรั ทั่วพไปย์สหมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 19

9/9/19 5:10 AM

20



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ทรัพย์สินของเอกชน 115 ทรัพย์สินที่ถูกควบคุม 116-118 ทรัพย์สินที่มีรูปร่าง 115, 119 ทรัพย์สินที่ไม่ถูกควบคุม 116, 117 ทรัพย์สินที่ไม่มีรูปร่าง 119 ทฤษฎีกฎหมายสามยุค 59 ทฤษฎีสัญญาประชาคม 50 ทศพิธราชธรรม 218 ทาส 102, 109-112, 117, 122, 220 ที่ปรึกษากฎหมาย 226, 231, 234, 269, 274 ธรรมราชา 218 นักประวัติศาสตร์กฎหมายโรมัน 60, 65-66, 80, 99, 139, 143, 282 นิกายโรมันคาทอลิก 93, 131, 132, 149, 180 นิติกรรม 116, 117, 122, 124-126 นิติกรรมฝ่ายเดียว 122 นิติบุคคล 110, 111 บรรทัดฐานทางกฎหมาย 177 บ่อเกิดของกฎหมาย 48, 54, 65, 66, 68, 79, 80, 82, 85, 86,

92, 93, 131, 215-217 บ่อเกิดของกฎหมายโรมัน 58, 59, 65, 80, 82, 93, 101, 131 บาวาเรีย 190 บุคคลสิทธิ 101, 102, 115, 121, 290 แบบของนิติกรรม 122, 124 โบโลญญ่า 47, 153, 156-159, 162, 170 โบสถ์คริสต์ 111 ประกาศของฝ่ายบริหาร 66, 72, 75, 86, 139 ประมวลกฎหมายของจัสติเนียน 42, 79, 89-92, 97, 123, 129, 135, 137, 140 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 20

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน

ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส

ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน

ประมวลกฎหมายแพ่งสวิส ปรัสเซีย ปรีดี พนมยงค์ ปาดูซ์ ผูกขาดการค้า ผู้ชายเป็นใหญ่ ผู้พิพากษาเคลื่อนที่ ผู้สืบสันดาน พระคาทอลิก พระธรรมศาสตร์ พระยาจินดาภิรมย์ราชสภาภักดี พระยาเทพวิฑุรพหุลศรุตาบดี พระยามานวราชเสวี พระราชกำ�หนด พระราชบัญญัติ พระราชศาสตร์ พระราชโองการ พระสันตะปาปา พอล พาพิเนียน แพรทอร์ ภาระจำ�ยอม ภาษากรีก น 30/09/2564 โดย ผู้ใช้ภาษาละติ ทั่วไป หมดอายุ

munin.indd 21



21

34, 37, 51, 91, 123, 142, 194, 197, 208, 250, 259, 287 52, 54, 123, 142, 198, 203, 206, 208-212, 246, 252, 259 53, 210, 259 190 233 229, 231, 235, 237 222 63, 112, 193 177 114 46, 47, 132, 162 217-220 237, 244 237, 244 214, 238-242 219, 220 141, 219, 220 218-220 66, 83, 219 180 92 91 73 114, 119 52, 137, 144, 145, 202 64, 75, 84, 133, 144, 153, 163

9/9/19 5:10 AM

22



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

มนูศาสตร์ มรดก 36, 39, 52, 54, 56, 57, 95, 110, 114, 119, 120,

121, 162, 139, มหาวิทยาลัยเคมบริดจ์ 49, 179 มหาวิทยาลัยวิชาธรรมศาสตร์และการเมือง 233, 240, 250 มหาวิทยาลัยรามคำ�แหง 233 มหาวิทยาลัยอ๊อกซ์ฟอร์ด 49, 179, 182, 229 มองเตสกิเออร์ 190-194, 200, 205 มูลนาย 223 มูลนิธิ 111 มูลเหตุของนิติกรรม 126 มูลเหตุจูงใจ 126 เมจิ 268 โมฆะ 125, 127 ยุคกลาง 33, 36, 37, 57, 60, 61, 68, 114,

129, 130, 147, 149 ยุคก่อนยุคคลาสสิก 60 ยุคคลาสสิก 39, 43, 46, 60, 82, 90, 93, 134,

135, 139, 145, 147 ยุคจักรวรรดิโรมัน 60, 86 ยุคทองของกฎหมายโรมัน 39, 46, 60, 130 ยุคฟื้นฟูศิลปวิทยาการ 170 ยุคมืด 147, 149, 151, 161 ยุคราชอาณาจักรโรมัน 61, 65, 66, 151 ยุคสาธารณรัฐโรมัน 56, 61, 62, 64, 66, 69-76, 80-84, 93,

86, 116, 126, 160, 178 ยุคหลังยุคคลาสสิก 60, 82, 90, 93, 94, 137

34, 35, 41, 43, 48, 49, 176, 177 โดย ผู้ใช้ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 22

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



23

ระบบกฎหมายซีวิลลอว์ 34-38, 41, 43, 45, 46, 53, 58, 67, 70,

97, 129, 137, 149, 163, 164, 169, 209, 212,

214, 216, 231, 234, 239, 268, 270, 285, 288, 291 ระบบกฎหมายไทย 53-55, 216, 220-224, 234 ระบบกฎหมายแห่งชาติ 40, 50, 176, 186, 198, 287 ระบบศักดินาสวามิภักดิ์ 47, 100 รัฐฆราวาส 50, 188, 287 รัตนโกสินทร์ 35, 54, 215, 219, 223 เรอเน่ กียอง 235, 238, 244 โรงเรียนกฎหมาย 227, 230-232, 234, 237, 270, 272, 273 โรแลง ยัคแมงส์ 229 ละเมิด 39, 71, 120, 122-124, 220 ลัทธิล่าอาณานิคม 169, 213, 256, 268, 291 ลาภมิควรได้ 39, 123 แลงกาต์ 221 วัฒนธรรมร่วมกัน 167 วิจัยเชิงประจักษ์ 193 วิชาชีพนักกฎหมาย 46, 60, 80, 81, 130, 150, 270 วิชานิติศาสตร์ของยุโรป 137, 138, 198, 233, 287, 288 วิธีการคัดลอก 246, 248, 249, 252, 253, 255, 258, 291 วิธีการแบบญี่ปุ่น 243, 246, 248, 252 วิธีพิจารณาความ 68, 90, 91, 99, 102, 107, 109, 130,

173, 174, 178, 196, 203 วุฒิสภา 62, 71-73, 83 ศาลชั้นต้น 227 ศาลฎีกา 227 ศาลอุทธรณ์ 227

50, 158-160 โดย ผู้ใช้ศาสตร์ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 23

9/9/19 5:10 AM

24



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ศาสนาคริสต์ 95, 113, 114, 131, 132, 149,

152, 155, 167, 181 สถานะของบุคคล 36, 59, 110, 111, 113 สถานะของพลเมือง 111 สถานะทางครอบครัว 109, 111 สนธิสัญญาที่ไม่เป็นธรรม 225, 226, 244, 268, 291 สนธิสัญญาเบาว์ริง 224 สเปน 91, 175, 180-182 สภานิติศึกษา 232 สภาพบุคคล 110, 111 สภาโรมัน 69-71, 82 สภาสามัญ 71-73, 82, 83 สมบูรณาญาสิทธิราชย์ 218, 222 สยาม 215-217, 221-223, 230-234 สังกมทรัพย์ 116 สังหาริมทรัพย์ 116, 119 สารานุกรมทางกฎหมาย 137 สำ�คัญผิด 122, 125 สำ�นักกฎหมายธรรมชาติ 50, 51, 180, 185-188, 196, 199, 285 สำ�นักกฎหมายบ้านเมือง 52, 205 สำ�นักประวัติศาสตร์กฎหมาย 51, 59, 198, 199, 202-206,

208, 210, 212, 285, 288 สำ�นักมนุษยนิยมในทางกฎหมาย 49, 169-172, 285, 287 สำ�นักศึกษากฎหมายโรมัน 148, 149, 163, 186, 285, 286 สิทธิติดตามเอาคืน 117 สิทธิสภาพนอกอาณาเขต 224, 225, 254 สุโขทัย 213, 217 64, 111, 113, 192, 195 โดย ผู้ใช้เสรี ทั่วภไปาพ หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 24

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



25

หน่วยการปกครองท้องถิ่น 111 หน้าที่ในทางศีลธรรม 221 หนี้ 36, 52, 102, 120-124 หนี้กึ่งละเมิด 122, 123 หนี้กึ่งสัญญา 122, 123 หนี้ในธรรม 121 หลักการแบ่งแยกอำ�นาจ 191, 194 หลักความเป็นอิสระของฝ่ายตุลาการ 194 หลักสัญญาผูกพันเฉพาะคู่สัญญา 128 หอการค้า 111 หัวหน้าครอบครัว 63, 64, 112-114, 117 เหตุผลในทางกฎหมาย 58, 93, 260 เหตุผลสากล 50, 77, 172, 180, 186, 189, 197, 288 อนารยชน 61, 63, 130, 132, 150, 151, 175 อยุธยา 217, 219, 222, 223 ออกุสตุส 84, 87, 102, 106 อสังกมทรัพย์ 116 อสังหาริมทรัพย์ 116, 119 อัตลักษณ์ 40, 222 อำ�นาจในการปกครองครอบครัว 112 อำ�นาจเหนือตัวบุคคล 112 อุลเปียน 83, 89, 92, 94, 138, 139, 144, 161

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 25

9/9/19 5:10 AM

26



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ภาษาต่างประเทศ actions 91, 173 Ad edictum 89 Ad sabinum 89 Alberico Gentili 182 Annotated Civil Code of Japan 249, 250, 252, 265,

266, 278, 283 apparatus 156 Arts of Trivium 159, 160 Azo 157 Bartolist 165 Bartolus 164-166, 170, 171, 174 Boissonade 242, 271-276, 279 bona fidei 121, 122, 124 bonorum venditio 106 Bulgarus 156, 157 canon law 33, 46, 47, 49, 95, 132, 148, 151, 152,

162, 163, 173-175, 179, 286 causa 126 cessio bonorum 106 Chancery Court 49, 178 citation 79 classical period 82 Code 47, 136, 137, 142, 143, 161, 162 Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis 190 cognitio 99, 107, 108 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 26

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



27

comitia centuriata 71, 73 comitia curiata 71 comitia tributa 71 commentaries 89, 140, 170 commentator 47, 50, 164-167, 170-173, 285-287 commercium 117 Common Bench 178, 179 concilium plebis 71 condemnatio 104 conubium 114 Corpus Iuris Civilis 47, 58, 68, 79, 89, 129, 135, 143, 144,

147, 155, 166, 170-173, 185, 186, 196-199

202,-204, 285 De Becker 249-251, 265, 278, 279, 283 decreta 84 deductive reasoning 43, 184 demonstratio 104 dialectic 155, 160 dictator 73 Digest 47, 52, 55, 89, 90, 92, 95, 129, 137-141, 144,

145, 147, 149, 153-161, 163-166, 186, 187,

202, 208, 285, 286 Domat 187, 197 edict 75, 79 edicta 84 Edictum Perpetuum 86, 91 equity 49, 75, 178 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 27

9/9/19 5:10 AM

28



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ethics 159 exceptio 104 form of action 178 formula 77, 98, 99, 102-108, 124, 130, 178 forum 78 Four Doctors of Bologna 156 Francisco de Vitoria 180 Gaius 91, 94, 109 Germanist 37, 201, 204, 212 gloss 155-157 Glossa Oridinaria 157 glossator 47, 153-157, 160, 162-164, 169-173, 285 grammar 160 Gustav Hugo 199 Hugo Grotius 50, 182, 188 imperial legislation 83, 136, 142 imperium 75 in personam 101, 121 in rem 101, 121 Institutes 37, 47, 91, 109, 114, 120, 122-124, 136,

141-143, 196, 202, 203, 212 intentio 104 interpolation 139 Irnerius 153-156 ius civile 33, 36, 46, 69, 70, 75-78, 89, 99, 102, 111,

114, 117, 121, 139, 180 ius commune 43, 47, 50, 52, 118, 147, 162, 163, 167, โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564169, 171-173, 175, 180, 186, 198, 202, 286

munin.indd 28

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



29

ius edicendi 75 ius gentium 33, 46, 70, 77, 78, 114, 118, 180-182 ius honorarium 75, 77, 78, 121, 124, 138 ius respondendi 87, 139 John Locke 188 Julian 86, 91 jurist 80 Justinian 133 King’s Bench 178, 179 Law of Citations 93 ius 94 legal humanism 49, 169, 201, 285 legal positivism 52, 205 legis actiones 76, 77, 98, 99, 101-103, 105 lex 83, 94 lex Aquilia 71 logics 159 magistrates 72, 75 Magna Carta 49, 177 mandata 85 Martinus 157 method 172 New Code 143 nominatio 104 Novels 47 Pandectism 288 Pandectist 52, 202, 203, 205, 206, 208-210, 246, 281 136, 137 โดย ผู้ใช้Pandects ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 29

9/9/19 5:10 AM

30



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

Papinian Paraphrase Paul Pepo peregrine praetor persons Pomponius post-classical period Pothier praescriptio praetorian edicts praetorian law precedent provincial land ratio scripta Renaissance rescripta responsa rhetoric Romanist Sabinus Samuel Pufendorf Savigny science senatus consulta social contracts social justice

91, 93, 139 145 92, 94 153 74, 76-78, 102, 103, 117 91, 173 89, 91 82, 91, 130 196 104 89 49, 177 116, 118 50, 186, 189 170 83, 85 87, 91 160 37, 201, 202, 212 139 182, 188 51, 191, 199, 201, 273 172 72 50, 188 207

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 30

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน

stare decisis stricti iuris summae The Spirit of the Laws Thibaut things Thomas Hobbes Tribonian Ulpian urban praetor veto vindex Visigoths Volksgeist vulgar law



31

177 121, 122, 124 156 191, 194 199, 200, 273 91, 173 188 106, 138, 143 89, 92, 94, 140 74, 76, 78, 103 73 102 175 151, 200, 204 132

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 31

9/9/19 5:10 AM

32



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

To Professor Dr. Paul J. du Plessis My Doktorvater Who Inspired Me to Write This Book

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 32

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



33

บทที่ 1

บทนำ�

1. ความหมายและลักษณะของ ‘ซีวิลลอว์’ Alan Watson ซึ่งเป็นผู้เชี่ยวชาญกฎหมายโรมันและกฎหมาย เปรียบเทียบได้กล่าวถึงความหมายของ “ซีวิลลอว์” ไว้อย่างน่าสนใจว่า

“คำ�ว่า ‘ซีวิลลอว์’ มีประวัติศาสตร์ที่ยาวนานและ ประกอบไปด้ ว ยความหมายในทางเทคนิ ค หรื อ กึ่ ง เทคนิ ค อยู่ จำ � นวนหนึ่ ง โดยเฉพาะอย่ า งยิ่ ง ในกฎหมายโรมั น คำ � ว่ า ‘ซีวิลลอว์’ หรือ ius civile ถูกกำ�หนดให้หมายถึงกฎหมายที่ ใช้บังคับกับพลเมืองโรมันเท่านั้น ในขณะที่กฎหมายโรมันส่วน ที่ใช้บังคับกับคนต่างด้าวซึ่งในความเป็นจริงเป็นส่วนที่มีอิทธิพล อย่ า งยิ่ ง ในเวลาต่ อ มา ถู ก เรี ย กว่ า ius gentium ในสมั ย ยุคกลาง คำ�ว่า ‘ซีวิลลอว์’ ถูกใช้เพื่อหมายถึง กฎหมายโรมัน และพัฒนาการของกฎหมายโรมันเพื่อแสดงถึงความแตกต่างกับ กฎหมายของพระ (canon law) ในปัจจุบัน คำ�ว่า ‘ซีวิลลอว์’ ยังหมายถึง กฎหมายเอกชน เพื่อแสดงถึงความแตกต่างกับ กฎหมายอาญาหรือกฎหมายทหาร แต่คำ�ว่า ‘ซีวิลลอว์’ มี ความหมายเฉพาะเจาะจงที่เป็นที่เข้าใจกันในหมู่นักกฎหมาย เปรียบเทียบ คำ�นี้ถูกใช้เพื่อแสดงถึง ระบบกฎหมายของยุโรป

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 33

9/9/19 5:10 AM

34



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ตะวันตก (ไม่รวมสแกนดิเนเวีย) และระบบกฎหมาย (เช่น ของกลุ่มละตินอเมริกา) ซึ่งได้รับอิทธิพลจากกฎหมายยุโรป ตะวันตก” 1

ความเข้าใจทีว่ า่ เส้นแบ่งระหว่างระบบกฎหมายซีวลิ ลอว์และระบบ กฎหมายคอมมอนลอว์ คือ การทีร่ ะบบกฎหมายซีวลิ ลอว์ได้รบั การบัญญัติ ให้อยู่ในรูปของประมวลกฎหมายและระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ไม่ได้ รับการบัญญัติให้อยู่ในรูปประมวลกฎหมายเป็นความเข้าใจที่คลาดเคลื่อน เนื่อ งจากความเป็นซีวิลลอว์ก่อตัวขึ้นก่อนการจัดทำ� ประมวลกฎหมาย สมัยใหม่ของยุโรป เช่น ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสเพิ่งมีผลใช้บังคับ เมือ่ ปี ค.ศ. 1804 แต่กฎหมายฝรัง่ เศสก็ได้ชอ่ื ว่าเป็นระบบกฎหมายซีวลิ ลอว์ มาตั้งแต่ก่อนที่จะมีประมวลกฎหมายแพ่งเสียด้วยซ้ำ� ในขณะที่ ร ะบบ กฎหมายของบางรัฐก็เป็นระบบกฎหมายคอมมอนลอว์อย่างเห็นได้ชัด แต่กลับมีประมวลกฎหมาย เช่น มลรัฐแคลิฟอร์เนีย ซึ่งการมีประมวล กฎหมายนี้ไม่ได้ทำ�ให้มลรัฐแคลิฟอร์เนียเป็นสมาชิกของระบบกฎหมาย ซีวลิ ลอว์แต่อย่างใด2 เช่นเดียวกับกฎหมายตราสามดวงซึ่งบังคับใช้อยูก่ อ่ น ทีป่ ระกาศใช้ประมวลกฎหมายสมัยใหม่ เป็นการรวบรวมกฎหมายไทยเดิม ไว้เป็นลายลักษณ์อกั ษรในเอกสารฉบับเดียวกัน มีการจัดหมวดหมูก่ ฎหมาย ให้ เ ป็ น ระบบ จนมี ชื่ อ เรี ย กว่ า ‘ประมวลกฎหมายของรั ช กาลที่ 1’ แต่กระนั้นก็ดี กฎหมายตราสามดวงหาใช่ผลผลิตของระบบกฎหมาย Alan Watson, The Making of the Civil Law (Harvard University Press 1981) 2 2 John Henry Merryman, The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America (Stanford University Press 1969) 27 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564 1

munin.indd 34

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



35

ซีวิลลอว์แต่อย่างใด ดังนั้นการมีกฎหมายลายลักษณ์อักษรเป็นบ่อเกิด กฎหมายหลักไม่ได้ทำ�ให้ระบบกฎหมายเก่าของไทยเป็นระบบกฎหมาย ซีวิลลอว์มาตั้งแต่ต้นกรุงรัตนโกสินทร์

Arthur von Mehren และ James Gordley ผู้เชี่ยวชาญ กฎหมายเปรียบเทียบทีม่ ชี อ่ื เสียงได้แสดงความคิดเห็นเกีย่ วกับองค์ประกอบ ของการเป็นระบบกฎหมายซีวิลลอว์ไว้ว่า “เพื่อวัตถุประสงค์ในเชิงกฎหมายเปรียบเทียบ ระบบ กฎหมายของตะวันตกมักจะถูกแบ่งออกเป็น 2 กลุ่ม กลุ่มแรก คือ ระบบกฎหมายซีวิลลอว์ ซึ่งจะเห็นได้จากระบบกฎหมายฝรั่งเศส และระบบกฎหมายเยอรมัน และกลุ่มที่สอง คือ ระบบกฎหมาย คอมมอนลอว์ซึ่งพัฒนาในอังกฤษ มีข้อแตกต่างที่สำ�คัญสอง ประการในการแบ่งแยกกฎหมายสองกลุ่มนี้ ข้อแตกต่างประการ แรก ในระบบกฎหมายซีวิลลอว์ กฎหมายเอกชนส่วนใหญ่ได้รับ การรวบรวมและจัดหมวดหมู่ในรูปประมวลกฎหมาย การจัดทำ� ประมวลกฎหมายไม่ใช่ลกั ษณะเด่นของระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ ข้อแตกต่างประการที่สอง คือ ระบบกฎหมายซีวิลลอว์ได้รับ อิทธิพลอย่างมากและอย่างหลากหลายจากกฎหมายโรมัน ใน ขณะที่อิทธิพลของกฎหมายโรมันในระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ มี น้ อยกว่ามากและกฎหมายโรมันไม่ได้เข้ามามีอิทธิพลอย่าง กว้างขวางเหมือนอย่างในยุโรป อย่างไรก็ตามความแตกต่างทัง้ สอง ประการนีไ้ ม่ควรจะถูกใช้เพือ่ ปิดบังข้อเท็จจริงทีว่ า่ ทัง้ ระบบกฎหมาย ซีวิลลอว์และคอมมอนลอว์ต่างก็มีลักษณะร่วมกันบางประการ ทั้งสองระบบเป็นพัฒนาการภายใต้วัฒนธรรมของยุโรปตะวันตก โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 35

9/9/19 5:10 AM

36



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ซึ่ ง มีคุณค่าหลายอย่างร่วมกัน ทั้งสองระบบเป็นผลผลิตของ อารยธรรมตะวันตก”3

จากข้อสังเกตนักวิชาการกฎหมายเปรียบเทียบชั้นนำ �ข้างต้น อาจสรุ ป ได้ ว่ า ระบบกฎหมายใดจะเป็ น ระบบกฎหมายซี วิ ล ลอว์ ไ ด้ นั้ น จะต้องเป็นระบบกฎหมายทีพ่ ฒ ั นามาจากกฎหมายโรมัน ซึง่ ความเกีย่ วข้อง กับกฎหมายโรมันนั้นจะปรากฏผ่านลักษณะเด่น 3 ประการ ได้แก่

ประการแรก หลักกฎหมายเอกชนส่วนใหญ่พฒ ั นามาจากกฎหมาย โรมัน เนื่องจากกฎหมายโรมันเริ่มครั้งแรกในรูปของ ius civile ซึ่งเป็น กฎหมายที่ใช้บังคับกับพลเมืองโรมันเท่านั้น กฎหมายโรมันจึงเกี่ยวข้อง กับสิทธิและหน้าทีข่ องพลเมืองโรมันตัง้ แต่เกิดจนตาย สิทธิและหน้าทีเ่ หล่านี้ มักจะเกี่ยวข้องกับสถานะของบุคคล ครอบครัว หนี้ ทรัพย์ มรดก และ การบังคับตามสิทธิในทางสารบัญญัติ ซึ่งเนื้อหาของเรื่องเหล่านี้จัดเป็น เนื้อหาของกฎหมายเอกชน4 แม้ว่านักกฎหมายโรมันจะสามารถแบ่งแยก ความแตกต่างระหว่างกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชนตั้งแต่ยุคก่อน จักรวรรดิโรมันจะล่มสลาย แต่กฎหมายมหาชนไม่ได้อยู่ในความสนใจ และไม่ได้รับการพัฒนามากนักโดยนักกฎหมายโรมันหรือนักกฎหมาย ยุโรปในยุคกลาง ทั้งนี้อาจเป็นเพราะคนโรมันสนใจเพียงแค่สิทธิและหน้าที่ ทีเ่ กีย่ วข้องกับชีวติ ความเป็นอยูห่ รือเรือ่ งพืน้ ฐานในชีวติ ประจำ�วัน ในขณะที่ กฎหมายมหาชนเป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับอำ�นาจรัฐซึ่งเป็นเรื่องไกลตัวของ ประชาชนชาวโรมัน นอกจากนีส้ าระสำ�คัญของกฎหมายมหาชนยังเกีย่ วข้อง Arthur Tayler von Mehren and James Russell Gordley, The Civil Law System (Little, Brown and Company 1977) 3; Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition (Clarendon Press 1996) xi 4 Watson, Making of the Civil Law 1 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564 3

munin.indd 36

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



37

กับการจำ�กัดอำ�นาจรัฐ ซึ่งเป็นเรื่องยากที่ผู้ปกครองในสมัยโรมันหรือ แม้แต่ในยุคกลางซึ่งเป็นเผด็จการจะยอมให้นักกฎหมายหรือประชาชน ทั่วไปเข้าไปยุ่งเกี่ยวกับการเมืองหรือเรียกร้องให้มีการจำ�กัดอำ�นาจรัฐ

ประการทีส่ อง กฎหมายลายลักษณ์อกั ษรต้องเป็นบ่อเกิดทีส่ �ำ คัญ ที่สุดในระบบกฎหมายซีวิลลอว์5 ระบบกฎหมายซีวิลลอว์พัฒนามาจาก กฎหมายโรมันซึ่งเริ่มต้นอย่างเป็นทางการเมื่อมีการประกาศใช้กฎหมาย สิ บ สองโต๊ ะ กฎหมายฉบั บ นี้ เ ป็ น พยานหลั ก ฐานที่ สำ � คั ญ ที่ สุ ด ที่ แ สดง ให้เห็นว่าชาวโรมันให้ความสำ�คัญกับกฎหมายลายลักษณ์อักษรมากกว่า กว่าบ่อเกิดประเภทอื่น เนื่องจากกฎหมายลายลักษณ์อักษรก่อให้เกิด ความชัดเจนแน่นอนในนิตฐิ านะเป็นหลักประกันสิทธิของราษฎรว่ากฎหมาย จะไม่ถกู ตีความตามอำ�เภอใจโดยผูพ้ พิ ากษาหรือคนชัน้ สูง ชาติใดที่รับเอา กฎหมายโรมันไป ก็จะรับเอาทัศนคติที่มีต่อกฎหมายลายลักษณ์อักษรใน ทำ�นองนี้ไปด้วย

ประการทีส่ าม ในระบบกฎหมายซีวลิ ลอว์มกั มีการจัดทำ�ประมวล กฎหมาย โดยเฉพาะอย่างยิง่ ประมวลกฎหมายเอกชน (ประมวลกฎหมาย แพ่งหรือประมวลกฎหมายพาณิชย์) โดยจัดโครงสร้างหัวข้อของกฎหมาย เอกชนตามแบบโครงสร้างของระบบกฎหมายซีวิลลอว์ ซึ่งมี 2 ตระกูลหลัก คือตระกูลฝรั่งเศส (Romanist) และตระกูลเยอรมัน (Germanist) ตระกูล ฝรั่งเศสจัดโครงสร้างการแบ่งบรรพออกเป็น 3 บรรพ คล้ายคลึงกับการ แบ่งบรรพของ Institutes ของจักรพรรดิจัสติเนียน ในขณะที่ตระกูล เยอรมันมีการแบ่งบรรพเป็น 5 บรรพซึ่งการจัดเรียงหัวข้อของกฎหมาย โรมันใหม่ให้เป็นระบบมากยิ่งขึ้น ไม่ว่าจะจัดทำ�ประมวลกฎหมายโดยใช้ โครงสร้างแบบประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสหรือประมวลกฎหมายแพ่ง เยอรมัน ก็ลว้ นแล้วแต่เป็นโครงสร้างทีพ่ ฒ ั นามาจากฎหมายโรมันทัง้ สิน้ ibid30/09/2564 168-169 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ

munin.indd 37

5

9/9/19 5:10 AM

38



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

หากระบบกฎหมายใดมีลักษณะข้างต้นครบถ้วนทั้ง 3 ประการ คงปฏิเสธไม่ได้วา่ ระบบกฎหมายนัน้ มีลกั ษณะเป็นระบบกฎหมายซีวลิ ลอว์

2. กฎหมายเอกชนกับการแบ่งแยกตระกูลกฎหมาย

Konrad Zweigert และ Hein Kötz ศาสตราจารย์กฎหมาย ชาวเยอรมันที่มีชื่อเสียงได้กล่าวไว้ในหนังสือ ‘An Introduction to Comparative Law’ ซึ่งเป็นแหล่งข้อมูลเกี่ยวกับกฎหมายเปรียบเทียบที่ ได้รับการอ้างอิงกันอย่างกว้างขวางทั่วโลก ได้กล่าวเกี่ยวกับการแบ่งแยก ตระกูลกฎหมายไว้อย่างน่าสนใจว่า จนถึงขณะนี้ ทฤษฎีว่าด้วยการจำ�แนกตระกูลกฎหมาย จะใช้ได้ กับกฎหมายทีน่ กั กฎหมายยุโรปเรียกว่า ‘กฎหมายเอกชน’ เท่านัน้ เหตุผลส่วนหนึ่งเป็นเพราะว่านักกฎหมายเปรียบเทียบส่วนใหญ่ ให้ความสนใจกฎหมายเอกชนเป็นหลัก และเหตุผลอีกส่วนหนึ่ง เป็นเพราะนับถึงตอนนี้นักกฎหมายเอกชนเท่านั้นที่สนใจทฤษฎี ว่าด้วยการจำ�แนกตระกูลกฎหมาย ด้วยเหตุน ้ี Pierre Arminjon, Boris Nolde และMartin Wolff 6 [นักกฎหมายเปรียบเทียบ ที่มีชื่อเสียงชาวฝรั่งเศส - ผู้เขียน] จึงระบุไว้ชัดเจนว่าการจำ�แนก ตระกูลกฎหมายของพวกเขาวางอยู่บนฐานและใช้ได้กับกฎหมาย เอกชนเท่านั้น”7

Zweigert และ Kötz อ้างถึง Pierre Arminjon, Boris Nolde and Martin Wolff, Traité de Droit Comparé Tome I (Librairie Génerale de Droit et de Jurisprudence 1950)

7 Konrad Zweigert and Hein Kötz, An Introduction to Comparative Law (Tony Weir tr, 3rd edn, Oxford University Press 1998) 65 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 38

6

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



39

ในส่วนของระบบกฎหมายซีวลิ ลอว์ซง่ึ พัฒนามาจากกฎหมายโรมัน กฎหมายเอกชนถือเป็นเนื้อหาหลักของกฎหมายโรมัน และมีการพัฒนา ที่ก้าวหน้ากว่าและมีอิทธิพลกว่าสาขาอื่นของกฎหมายโรมันมาก8 ทั้งนี้ เนื่องจากพัฒนาการของกฎหมายโรมันเกิดจากประชาชนชาวโรมันซึ่งให้ ความสำ�คัญและความสนใจการดำ�เนินชีวิตประจำ�วันและการมีจิตสำ�นึก ของความยุตธิ รรม และนักกฎหมายโรมันโดยเฉพาะอย่างยิง่ ในช่วงยุคทอง ของกฎหมายโรมัน (ประมาณ 250 ปีแรกของสมัยจักรวรรดิโรมัน) ซึ่ง รู้จักกันในชื่อยุคคลาสสิก (classical period of Roman law) ได้ช่วย ให้ความต้องการของชาวโรมันเป็นจริงด้วยการสร้างระบบกฎหมายที่ สะท้อนความสัมพันธ์ของผู้คนในชีวิตประจำ�วันซึ่งเป็นความสัมพันธ์ใน ทางเอกชน และเป็นระบบเหตุผลทีส่ ะท้อนความสามารถในการใช้สติปญ ั ญา 9 ชั้นสูงของมนุษย์ กฎหมายโรมันส่วนใหญ่จึงเป็นกฎหมายที่ว่าด้วยบุคคล ครอบครัว มรดก ทรัพย์สิน ละเมิด ลาภมิควรได้ สัญญา และการเยียวยา คู่กรณีในรูปแบบต่างๆ ภายใต้หัวข้อเรื่องที่กล่าวมา10 ระบบกฎหมาย สมัยใหม่ของภาคพื้นยุโรปซึ่งพัฒนามาจากกฎหมายโรมันจึงถูกก่อตั้งขึ้น จากการศึกษากฎหมายเอกชนโรมัน และการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่ง ของภาคพื้นยุโรปเป็นการประมวลหลักกฎหมายที่ส่วนใหญ่พัฒนามาจาก กฎหมายเอกชนโรมัน11

Max Kaser, Roman Private Law (Rolf Dannenbring tr, 2nd edn, Butterworths 1968) 1

9 ibid

10 Merryman, Civil Law Tradition 7

11 Von Mehren and Gordley, Civil Law System 3; René David, Major

Legal Systems in the World Today (John EC Brierley tr, 3rd edn, Stevens & Sons 1985) 22 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564 8

munin.indd 39

9/9/19 5:10 AM

40



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

การเกิ ด ขึ้ น ของระบบกฎหมายแห่ ง ชาติ (national legal system) ทั่วโลกตลอดช่วง 100 ปีที่ผ่านมา ทำ�ให้ชาติต่างๆ ต้อง พยายามแสวงหา ‘ตัวตน’ (identity) ของระบบกฎหมายของตน ด้วย เหตุที่ระบบกฎหมายสมัยใหม่ทั้งหลายล้วนแล้วแต่เกิดจากการ ‘หยิบยืม’ (borrowing) หรือ ‘การรับ’ (reception) กฎหมายต่างประเทศ โดย เฉพาะกฎหมายฝรั่งเศส กฎหมายเยอรมัน และกฎหมายอังกฤษ จึง ทำ�ให้แนวความคิดการแบ่งแยกตระกูลกฎหมายยึดโยงอยู่กับ 3 ระบบ กฎหมายนีเ้ ป็นหลัก โดยทีก่ ฎหมายแพ่งฝรัง่ เศสกับกฎหมายแพ่งเยอรมัน มาจากต้นตอเดียวกัน คือ กฎหมายโรมัน จึงถูกจัดอยู่ในตระกูลกฎหมาย ซีวิลลอว์ ในขณะที่กฎหมายแพ่งอังกฤษมีที่มาแตกต่างออกไป จึงถูกจัด ให้เป็นตระกูลกฎหมายอีกตระกูลหนึง่ นอกจากนีก้ ารทีก่ ฎหมายเปรียบเทียบ พัฒนาอย่างต่อเนื่องตลอดช่วง 100 ปีที่ผ่านมา นักกฎหมายเปรียบเทียบ มีความกระตือรือร้นที่จะค้นหาความเหมือนและความแตกต่างของระบบ กฎหมายต่างๆ รวมทั้งการจำ�แนกตระกูลกฎหมายออกจากกัน ทำ�ให้ ตระกูลกฎหมายต่างๆ มีวัฒนธรรมทางกฎหมาย ทัศนคติ และวิธีการ ในการใช้การตีความกฎหมายในแนวทางของตัวเองและแตกต่างจากกัน อย่างชัดเจน ด้วยเหตุนี้ แม้ว่าพัฒนาการของระบบกฎหมายซีวิลลอว์ จะเริ่มต้นจากกฎหมายเอกชนเป็นหลัก แต่ต่อมาความเป็นซีวิลลอว์ได้ พัฒนากลายเป็นอัตลักษณ์ (identity) ที่ถูกนำ�มาใช้อธิบายลักษณะใน ภาพรวมของระบบกฎหมายทัง้ หมดของชาติ โดยไม่ได้จ�ำ กัดการใช้อตั ลักษณ์ เฉพาะกับกฎหมายเอกชน แต่ถูกนำ�มาใช้ในวงวิชาการกฎหมายอาญา กฎหมายมหาชน หรือแม้แต่กฎหมายธุรกิจอีกด้วย นักกฎหมายในสาขา กฎหมายเหล่านี้มักจะใช้ความเป็นซีวิลลอว์หรือคอมมอนลอว์ในการบ่งชี้ ตัวตนหรืออธิบายลักษณะของพัฒนาการของกฎหมายของตน แม้ว่าใน ความเป็นจริง ความเป็นซีวิลลอว์หรือความเป็นคอมมอนลอว์อาจจะไม่ใช่ ลหรือปั30/09/2564 จจัยที่ทำ�ให้กฎหมายเรื่องใดเรื่องหนึ่งมีความเหมือนหรือ โดย ผู้ใช้เหตุ ทั่วไปผหมดอายุ

munin.indd 40

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



41

แตกต่างจากระบบกฎหมายอื่นแต่อย่างใด

René David นักกฎหมายเปรียบเทียบที่มีชื่อเสียงชาวฝรั่งเศส ได้กล่าวไว้อย่างน่าสนใจว่า “[ข้อถกเถียงเกี่ยวกับตระกูลกฎหมาย] ถ้าพิจารณาให้ลึกลงไป ไม่ได้มีเหตุมีผลมากนัก แนวคิดเรื่อง ‘ตระกูลกฎหมาย’ จริงๆ แล้วอาจไม่ได้สอดคล้องกับที่มาที่ไปในความเป็นจริงของระบบ กฎหมาย เป็นเพียงวาทะกรรมที่เอาไว้สอนคนอื่นเสียมากกว่า สิ่งที่เรากำ�ลังทำ�กันอยู่ คือ ความพยายามในการค้นหาความ เหมือนและความแตกต่างของระบบกฎหมายต่างๆ เพราะฉะนั้น การจัดหมวดหมู่อย่างเป็นระบบก็น่าจะเพียงพอที่จะทำ �ให้เรา บรรลุวัตถุประสงค์นั้นแล้ว [โดยไม่ต้องยึดติดอยู่กับกรอบความ เป็นซีวิลลอว์หรือความเป็นคอมมอนลอว์ – ผู้เขียน]”12

3. ความแตกต่างระหว่างระบบกฎหมายซีวลิ ลอว์และ ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์

Zweigert และ Kötz เปรียบเทียบความแตกต่างระหว่างระบบ กฎหมายซีวิลลอว์และระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ในเชิงประวัติศาสตร์ ไว้ว่า

“วัฒนธรรมทางกฎหมายของกฎหมายคอมมอนลอว์ อังกฤษเกิดจากการพัฒนาอย่างช้าๆ จากคำ�พิพากษาหนึ่งไป สู่อีกคำ�พิพากษาหนึ่ง ถ้ากล่าวในเชิงประวัติศาสตร์ กฎหมาย

12 David, ibid 21 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 41

9/9/19 5:10 AM

42



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

คอมมอนลอว์ของอังกฤษเกิดจากกฎหมายของศาล (case law) ไม่ใช่กฎหมายนิติบัญญัติ (enacted law) ในภาคพื้นยุโรป พั ฒนาการของกฎหมายนับตั้งแต่เริ่มมีการรับกฎหมายโรมัน การตีความประมวลกฎหมายของจัสติเนียน (Corpus Iursi Civilis) ไปจนถึงการจัดทำ�ประมวลกฎหมายของแต่ละชาติ ค่อนข้างแตกต่างจากพัฒนาการของกฎหมายอังกฤษ ดังนั้น กฎหมายคอมมอนลอว์มาจากศาล ในขณะที่กฎหมายซีวิลลอว์ มาจากการศึกษากฎหมาย [โรมัน] นักกฎหมายที่ยิ่งใหญ่ใน อั ง กฤษ คื อ ผู้ พิ พ ากษา ในขณะที่ ใ นภาคพื้ น ยุ โรป คื อ ศาสตราจารย์สอนกฎหมาย เมื่อนักกฎหมายภาคพื้นยุโรปเผชิญ กับปัญหากฎหมาย ซึ่งอาจจะเป็นปัญหาใหม่หรือไม่เคยพบเจอ มาก่อน พวกเขาจะมองหาแนวการแก้ปัญหาจากบทบัญญัติ ของกฎหมาย ในขณะที่นักกฎหมายอังกฤษและสหรัฐอเมริกา จะคาดคะเนว่ า ผู้ พิ พ ากษาจะตั ด สิ น ปั ญ หาอย่ า งไรเมื่ อ คำ � นึ ง คำ�พิพากษาที่มีอยู่แล้ว ความแตกต่างกันในเรื่องเหล่านี้ปรากฏ ให้เห็นในทุกส่วนของระบบกฎหมายในภาคพืน้ ยุโรป เมือ่ พิจารณา หลั ก การกฎหมายต่ า งๆ นั ก กฎหมายจะคิ ด แบบนามธรรม แต่ในอังกฤษ เมื่อพิจารณาถึงคดีความ ความสัมพันธ์ระหว่าง คู่ความและเมื่อกล่าวถึง ‘สิทธิและหน้าที่’ นักกฎหมายจะคิด แบบรูปธรรม ในภาคพื้นยุโรป ระบบกฎหมายจะถูกมองว่ามี ความสมบูรณ์และไม่มีช่องว่างที่ไม่มีทางแก้ ในอังกฤษ นัก กฎหมายค่อยๆ มองเห็นทางแก้ปญ ั หาจากคดีหนึง่ ไปยังอีกคดีหนึง่ ในภาคพื้นยุโรป นักกฎหมายมีความชื่นชมยินดีในความเป็น ระบบของกฎหมาย ในอังกฤษ นักกฎหมายไม่เคยเชื่อใจการ สร้างหลักเกณฑ์ท่วั ไป (generalization) ในภาคพื้นยุโรป นัก โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 42

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



43

กฎหมายทำ�งานโดยเน้นที่การใช้ข้อความคิด (ideas) ซึ่งบ่อย ครั้งมักจะเป็นอันตรายต่อการทำ�งานของพวกเขาเอง ในอังกฤษ นักกฎหมายพยายามมองให้เห็นภาพของสิ่งต่างๆ (think in pictures) เพื่อให้สามารถทำ�งานได้”13

แม้ ว่าในภาพรวมระบบกฎหมายซีวิลลอว์และระบบกฎหมาย คอมมอนลอว์จะมีความแตกต่างกัน ดังที่ Zweigert และ Kötz ได้ แสดงความคิดเห็นข้างต้น แต่หากมองลงไปในรายละเอียดของทั้งสอง ระบบกฎหมาย เราอาจจะพบว่าทั้งสองระบบกฎหมายมีความคล้ายคลึง กันในหลายแง่มุม ในแง่วิธีการและกรอบของกระบวนการพัฒนาของ กฎหมายสารบัญญัติของทั้งสองระบบ เช่น ในคริสต์ศตวรรษที่ 16 ถึง 18 กฎหมายสามัญแห่งยุโรป (ius commune) ซึ่งมีกฎหมายโรมันเป็น แกนกลางและเป็นรากฐานของระบบกฎหมายสมัยใหม่ของยุโรป มีลกั ษณะ หลายประการซึง่ ปัจจุบนั เรามองว่าเป็นลักษณะของกฎหมายคอมมอนลอว์ อังกฤษ นอกจากนี้การที่ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์อังกฤษไม่ได้เป็น กฎหมายที่พัฒนาโดยนักวิชาการกฎหมายซึ่งใช้มุมมองที่เป็นนามธรรม และไม่ ส อดคล้ อ งกั บ แนวปฏิ บั ติ ไม่ ไ ด้ ใช้ ก ารหาหลั ก การแบบนิ ร นั ย (deductive reasoning) และการสร้างหลักการทั่วไปเหมือนอย่างระบบ กฎหมายซีวลิ ลอว์ของยุโรป แต่กฎหมายอังกฤษเป็นกฎหมายของผูพ้ พิ ากษา ซึง่ ได้รบั การพัฒนาจากการตีความของนักกฎหมายและคำ�วินจิ ฉัยของศาล ในแง่น้กี ฎหมายคอมมอนลอว์ของอังกฤษมีลักษณะคล้ายคลึงกับกฎหมาย โรมันในยุคคลาสสิก นอกจากนี้ในประวัติศาสตร์กฎหมายอังกฤษ ระบบ กฎหมายคอมมอนลอว์ไม่เคยตัดขาดจากวัฒนธรรมทางกฎหมายของ ยุโรป ในความเป็นจริงรากฐานของคอมมอนลอว์อังกฤษโบราณไม่ได้

13 Zweigert and Kötz, Introduction to Comparative Law 69 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 43

9/9/19 5:10 AM

44



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

เป็นของอังกฤษแท้ๆ แต่อย่างใด หากแต่มีที่มาจากกฎหมายฟิวดัล (feudal law) ของยุโรปทีถ่ กู รับเข้ามาในอังกฤษโดยกษัตริยอ์ งั กฤษและ ผูพ้ พิ ากษาซึ่งได้รับอิทธิพลทางความคิดจากยุโรป ตลอดหลายศตวรรษ ที่ ผ่ า นมากฎหมายโรมั น เข้ า มามี อิ ท ธิ พ ลในพั ฒ นาการของกฎหมาย คอมมอนลอว์อังกฤษอย่างต่อเนื่องในหลากหลายช่องทาง อย่างไรก็ตาม การได้ รั บ อิ ท ธิ พ ลกฎหมายโรมั น ไม่ ไ ด้ ทำ � ให้ ก ฎหมายคอมมอนลอว์ อังกฤษเป็นตระกูลหนึง่ ของกฎหมายโรมัน เนือ่ งจากอังกฤษได้สร้างกลไก ในการแปรรูปกฎหมายโรมั น เข้ า มาใช้ ใ นระบบกฎหมายในแนวทาง ของตัวเองและอย่างซ่อนเร้น ซึ่งต่างจากกฎหมายของภาคพื้นยุโรปที่ ได้รับอิทธิพลของกฎหมายโรมันโดยตรงและอย่างเปิดเผย14

14

Zimmermann, Law of Obligations, xi; René David, Major Legal Systems 25-26 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 44

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



45

4. พัฒนาการของระบบกฎหมายซีวลิ ลอว์ในภาพรวม กฎหมายสิบสองโต๊ะ (450 ก่อนคริสตกาล)

ยุคทองของกฎหมายโรมัน (ค.ศ. 1-250)

Corpus Iuris Civilis (ค.ศ. 529-534)

การค้นพบ Digest ในอิตาลี (คริสต์ศตวรรษที่ 1)

Ius Commune

(คริสต์ศตวรรษที่ 12-18)

การจัดทำ�ประมวลกฎหมายในยุโรป (คริสต์ศตวรรษที่ 18-19)

การรับซีวิลลอว์ในส่วนต่างๆ ของโลก (คริสต์ศตวรรษที่ 19-20)

แผนภาพแสดงพัฒนาการของระบบกฎหมายซีวิลลอว์ในภาพรวม

ระบบกฎหมายซี วิ ล ลอว์ เ ป็ น ตระกู ล กฎหมายที่ พั ฒ นามาจาก กฎหมายโรมัน ซึ่งเริ่มก่อตัวขึ้นในภาคพื้นยุโรปตั้งแต่คริสต์ศตวรรษที ่ 12 ก่อนจะแพร่หลายไปทั่วโลกในช่วงคริสต์ศตวรรษที่ 19 และ 20

หัวใจของระบบกฎหมายซีวิลลอว์ คือ กฎหมายโรมันของชนชาติ โรมันที่อาศัยอยู่ที่กรุงโรมตั้งแต่ 700 ปีก่อนคริสตกาล นักประวัติศาสตร์ กฎหมายนับจุดเริ่มต้นของกฎหมายโรมันเมื่อมีการประกาศใช้กฎหมาย สิบสองโต๊ะซึ่งเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรฉบับแรกในช่วงศตวรรษ โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 45

9/9/19 5:10 AM

46



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ที่ 5 ก่อนคริสตกาล15 กฎหมายโรมันเริ่มต้นด้วยการเป็น ius civile คือ กฎหมายทีบ่ งั คับใช้กบั พลเมืองโรมันเท่านัน้ ก่อนทีจ่ ะพัฒนาขยายพรมแดน ไปบังคับใช้กับชนชาติอื่นที่อยู่ภายใต้การปกครองของชนชาติโรมัน (ius gentium) หลักกฎหมายโรมันส่วนใหญ่ที่กลายเป็นรากฐานของระบบ กฎหมายซีวิลลอว์เป็นผลิตผลทางสติปัญญาอันล้ำ�เลิศของนักกฎหมาย โรมัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งในยุคคลาสสิกซึ่งเป็นยุคทองของกฎหมายโรมัน (ประมาณ 250 ปีแรกของคริสตกาล) ด้วยเหตุนี้กฎหมายโรมันส่วนใหญ่ จึงมีลักษณะของกฎหมายของนักกฎหมาย (lawyers’ law)

ในช่วง 200 ปีสุดท้าย จักรวรรดิโรมันเต็มไปด้วยความวุ่นวาย ภายในและการสู้รบกับผู้รุกรานภายนอก กฎหมายโรมันหยุดการพัฒนา สภาพสังคมและการเมืองของโรมันทำ�ให้วชิ าชีพนักกฎหมายซึง่ เคยเฟือ่ งฟู จนถึงจุดสูงสุดในยุคคลาสสิกตกต่�ำ ลงอย่างมาก จนไม่เหลือบทบาทในการ พัฒนากฎหมายอีกต่อไป กฎหมายโรมันหลงเหลืออยูบ่ า้ งในรูปของกฎหมาย จารีตประเพณีและความทรงจำ�ที่เลือนลาง สถาบันที่รักษาวัฒนธรรมและ หลักกฎหมายโรมันไว้ได้บางส่วน คือ คริสตจักรคาทอลิก ซึ่งเริ่มได้รับการ ยอมรับจากจักรวรรดิโรมันในช่วง 150 ปีสุดท้ายของจักรวรรดิ กฎหมาย โรมันถูกนำ�ไปใช้ประโยชน์โดยพระคาทอลิกในการพัฒนากฎหมายพระ (canon law) ภายหลังจากที่จักรวรรดิโรมันล่มสลายในปี ค.ศ. 476 กฎหมาย โรมันซึ่งหยุดพัฒนามาตั้งแต่ช่วงครึ่งหลังของสมัยจักรวรรดิได้รับการ ฟืน้ ฟูขน้ึ อีกครัง้ โดยจัสติเนียนซึง่ เป็นจักรพรรดิของจักรวรรดิโรมันตะวันออก หรือจักรวรรดิไบแซนไทน์ (Byzantine Empire) จัสติเนียนต้องการ Paul du Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law (5th edn, (Oxford University Press 2010) 31; Peter Stein, Roman Law in European History (Cambridge University Press 2010) 4 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 46

15

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



47

สร้างระบบกฎหมายเพือ่ บังคับใช้ในจักรวรรดิโดยมีกฎหมายโรมันเป็นต้นแบบ จึงสั่งให้มีการรวบรวมกฎหมายโรมัน กฎหมายของจัสติเนียนซึ่งถูกจัดทำ� ขึ้นในช่วงปี ค.ศ. 529 ถึง 534 ถูกเรียกชื่อในภายหลังว่า Corpus Iuris Civilis กฎหมายลายลั ก ษณ์ อั ก ษรชุ ด นี้ ป ระกอบด้ ว ย 4 ส่ ว นหลั ก ได้แก่ Code Digest Institutes และ Novels ในบรรดาทั้ง 4 ส่วน Digest มีอิทธิพลต่อการเกิดขึ้นของระบบกฎหมายซีวิลลอว์มากที่สุด เนือ่ งจากเป็นการรวบรวมเอาหลักกฎหมายโรมันจากงานเขียนของนักกฎหมาย โรมันที่ดีที่สุดในยุคคลาสสิกมาจัดเรียงให้เป็นหมวดหมู่ ต้องใช้สมุดถึง 50 เล่มในการบันทึก ภายหลังจากรัชสมัยของจัสติเนียน Corpus Iuris Civilis ไม่ได้รบั ความนิยมอย่างทีจ่ สั ติเนียนคาดคิดไว้และค่อยๆ เลือนหาย ไปจากความทรงจำ�ของผู้คนในจักรวรรดิไบแซนไทน์และยุโรป ดินแดน ส่วนใหญ่ของยุโรปซึ่งส่วนใหญ่ถูกปกครองในระบบศักดินาสวามิภักดิ์ใช้ กฎหมายจารีตประเพณีและกฎหมายฟิวดัลของตนเอง การค้นพบ Digest ในอิตาลีในช่วงคริสต์วรรษที่ 11 เป็นจุด เริ่มต้นของการฟื้นคืนชีพของกฎหมายโรมัน สำ�นัก glossator ที่เมือง โบโลญญ่า ประเทศอิตาลี เป็นสำ�นักแรกที่ศึกษากฎหมายโรมันด้วยการ ค้นหาความหมายของตัวบทตั้งแต่คริสต์ศตวรรษที่ 12 และทำ�ให้กฎหมาย โรมันได้รับความนิยมไปทั่วยุโรป การศึกษากฎหมายโรมันและการเริ่ม นำ�กฎหมายโรมันไปใช้ซึ่งเกิดขึ้นหลังจากนั้นเป็นการเริ่มต้นก่อตัวขึ้นของ ตระกูลกฎหมายซีวิลลอว์ อิทธิพลของการศึกษากฎหมายโรมันตามแนว commentator ซึ่งมุ่งค้นหาหลักการเพื่อนำ�ไปปรับใช้ในทางปฏิบัติเริ่ม ครอบงำ�ยุโรปแทนที่ glossator ตั้งแต่คริสต์ศตวรรษที่ 14 อย่างไรก็ตามทั้ง glossator และ commentator ต่างก็ช่วยกันทำ�ให้กฎหมายโรมันได้ความ นิยมในยุโรปและกลายเป็นกฎหมายสามัญแห่งยุโรป (ius commune) ซึ่งเป็นวัฒนธรรมทางกฎหมายร่วมกันโดยมีกฎหมายโรมันเป็นแกนกลาง บแนวคิดของกฎหมายของพระคาทอลิก (canon law) โดย ผู้ใช้และผสมผสานกั ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 47

9/9/19 5:10 AM

48



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

และกฎหมายจารีตประเพณีทอ้ งถิน่ บางส่วน ผูค้ นในยุโรปซึง่ เคยอยูภ่ ายใต้ การปกครองของกฎหมายจารีตประเพณีซึ่งแตกต่างกันไปในแต่ละท้องที่ หันมาศึกษากฎหมายระบบเดียวกัน โดยวิธีการที่เหมือนกัน และหาทาง นำ�กฎหมายที่ตนศึกษาไปใช้ประโยชน์ในบ้านเกิดเมืองนอนของตนใน รูปแบบที่แตกต่างกัน กฎหมายนั้น คือ กฎหมายโรมัน การรับกฎหมายโรมันตั้งแต่คริสต์ศตวรรษที่ 14 ถึง 16 ในยุโรปมี ความแตกต่างกันไปในแต่ละพื้นที่ในแต่ละช่วงเวลา ในช่วงคริสต์ศตวรรษ ที่ 14 ถึง 15 กฎหมายโรมันค่อยๆ แทรกซึมเข้าไปในระบบกฎหมายจารีต ประเพณีของฝรั่งเศสทางตอนใต้ ในขณะที่ฝรั่งเศสทางตอนเหนือได้รับ อิทธิพลกฎหมายโรมันน้อยมาก เช่นเดียวกับในรัฐเยอรมันรัฐต่างๆ กฎหมาย โรมั น แทบจะไม่ ไ ด้ ถูก นำ � ไปใช้ ใ นทางปฏิ บัติ ศาลเยอรมั น ใช้ ก ฎหมาย จารีตประเพณีเยอรมันในการตัดสินคดี อย่างไรก็ตามในคริสต์ศตวรรษที่ 16 กฎหมายโรมันแทรกซึมเข้าไปทั่วทั้งฝรั่งเศส กฎหมายโรมันถูกนำ�ไป ใช้อย่างผสมผสานกับกฎหมายจารีตประเพณีซึ่งยังคงเป็นบ่อเกิดของ กฎหมายที่สำ�คัญที่สุดของฝรั่งเศส ในขณะที่ในเยอรมัน ผู้ปกครองรัฐ เยอรมันประกาศห้ามมิให้ศาลของตนใช้กฎหมายจารีตประเพณีอีกต่อไป แต่ให้ใช้กฎหมายโรมันแทน การเข้ามาแทนที่กฎหมายจารีตประเพณี อย่างเบ็ดเสร็จของกฎหมายโรมันในเยอรมนี เกิดจากเหตุผลทางการเมือง ที่ผ้ปู กครองต้องการอ้างความชอบธรรมในการมีอ�ำ นาจทางการเมืองอย่าง เบ็ดเสร็จและรวมศูนย์ในฐานะผู้สืบต่อเจตนารมณ์ของจัสติเนียน การรับกฎหมายโรมันในอังกฤษมีแนวทางทีแ่ ตกต่างไปจากภาคพืน้ ยุโรป ในอังกฤษ ภายหลังการพิชิตเกาะอังกฤษของกษัตริย์วิลเลียมแห่ง นอร์มังดี (William of Normandy) เมื่อปี ค.ศ. 1066 กฎหมายคอมมอนลอว์เริ่มก่อตัวขึ้น เมื่อกษัตริย์ส่งขุนนางไปตรวจราชการและพิจารณา พิพากษาคดีในดินแดนต่างๆ ของอังกฤษ ขุนนางเหล่านี้ คือ คณะผูพ้ พิ ากษา ขุนนางสร้างหลักกฎหมายขึ้น โดย ผู้ใช้กลุ ทั่ว่มไปแรกของระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 48

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



49

ในการตัดสินคดี หลักกฎหมายของศาลกลายเป็นกฎหมายบรรทัดฐาน (precedent) ที่ใช้กันทั่วทั้งเกาะอังกฤษ และก่อตัวเป็นคอมมอนลอว์ (common law) ซึ่งมาแทนที่กฎหมายฟิวดัลและจารีตประเพณีซึ่งบังคับ ใช้ในดินแดนต่างๆ ของอังกฤษ การประกาศใช้ Magna Carta ในปี ค.ศ. 1215 ทำ�ให้อังกฤษมีศาลคอมมอนลอว์ถาวรขึ้นเป็นครั้งแรก ที่ศาล คอมมอนลอว์นี่เองหลักกฎหมายคอมมอนลอว์ของอังกฤษถูกสร้างขึ้น ต่อมามีการต่อตั้งศาลชานซะรี (Chancery Court) เพื่ออุดช่องโหว่ของ ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ซึ่งต้องเดินตามแนวคำ�พิพากษาบรรทัดฐาน อย่างเคร่งครัด ที่ศาลชานซะรี ผู้พิพากษาสามารถสร้างหลักกฎหมาย ยุติธรรม (equity) เพื่อยกเว้นและอุดช่องโหว่ของกฎหมายคอมมอนลอว์ ได้ แม้ว่ามหาวิทยาลัยอ๊อกซ์ฟอร์ดและมหาวิทยาลัยเคมบริดจ์จะถูกก่อตั้ง ขึ้นเพื่อศึกษากฎหมายโรมันและ canon law ตั้งแต่คริสต์ศตวรรษที่ 12 และ 13 แต่การสร้างและการเรียนรู้กฎหมายคอมมอนลอว์กลับเกิดขึ้นที่ ศาลมอนคอมมอนลอว์ ในช่วงคริสต์ศตวรรษที่ 14 ระบบการศึกษากฎหมาย คอมลอว์อังกฤษถือกำ�เนิดขึ้นเมื่อมีการก่อตัวขึ้นของสำ�นักศึกษากฎหมาย ของเนติบัณฑิตสภาอังกฤษซึ่งมีทั้งหมดด้วยกัน 4 แห่ง สำ�นักศึกษาแห่งนี้ เป็นสถาบันการศึกษาเดียวที่ทำ�การเรียนการสอนกฎหมายอังกฤษจนถึง คริสต์ศตวรรษที่ 19 และร่วมกับศาลคอมมอนลอว์ในการสร้างเกราะคุ้มกัน ให้กฎหมายอังกฤษไม่กลายเป็นระบบกฎหมายซีวิลลอว์แบบภาคพื้น ยุโรป แม้ว่าอังกฤษจะรับหลักกฎหมายโรมันอย่างต่อเนื่อง แต่อิทธิพลของ กฎหมายโรมันในกฎหมายคอมมอนลอว์ของอังกฤษมีอยู่น้อยมากเมื่อ เทียบกับระบบกฎหมายของภาคพื้นยุโรป และการรับกฎหมายโรมันใน อังกฤษเป็นไปอย่างซ่อนเร้น สำ�นักมนุษยนิยมในทางกฎหมาย (legal humanism) ซึ่งได้รับ ความนิยมในฝรั่งเศสในคริสต์ศตวรรษที่ 16 เริ่มตั้งคำ�ถามวิธีการเรียนสอน แบบเดิมและเสนอวิธีการศึกษากฎหมายโรมันแบบใหม่ คือ โดย ผู้ใช้กฎหมายโรมั ทั่วไป หมดอายุ น30/09/2564

munin.indd 49

9/9/19 5:10 AM

50



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

การหาความหมายของหลักกฎหมายโรมันที่แท้จริงจากแหล่งข้อมูลที่ ถูกต้องโดยวิธกี ารทีเ่ ป็นระบบและมีเหตุมผี ล แนวคิดของสำ�นักมนุษยนิยม ไม่อาจลบล้างอิทธิพลของ commentator แต่ช่วยยกระดับความเป็น ศาสตร์ของวิชากฎหมายและกรุยทางให้สำ�นักกฎหมายธรรมชาติเข้ามา ครอบงำ�ยุโรปในคริสต์ศตวรรษที่ 17 และ 18 สำ�นักกฎหมายธรรมชาติ ซึ่งมีศูนย์กลางอยู่ที่เนเธอร์แลนด์ได้รับความนิยมอย่างสูงเพราะงานเขียน ของ Hugo Grotius นักกฎหมายชาวดัชต์ Grotius เปลี่ยนวิธีการ ศึกษากฎหมายโรมันและนำ�กฎหมายโรมันไปใช้ โดยมุ่งค้นหากฎหมาย ธรรมชาติ (natural law) ซึ่งเป็นเหตุผลสากลที่ใช้ได้กับทุกที่และทุกเวลา จาก ius commune สำ�นักกฎหมายธรรมชาติไม่มองกฎหมายโรมันเป็น กฎหมายที่สามารถบังคับใช้โดยตรงกับสังคมยุโรปเหมือนที่เคยเชื่อและ ทำ�กันมาก่อนหน้าอีกต่อไป แต่มองกฎหมายโรมันในฐานะคัมภีรแ์ ห่งเหตุผล (ratio scripta) ซึ่งมีประโยชน์ในแง่เป็นแหล่งข้อมูลที่จะใช้ค้นหาหลัก กฎหมายธรรมชาติเท่านัน้ ภายใต้บรรยากาศการศึกษากฎหมายโรมันเช่นนี้ กฎหมายโรมันเริ่มสูญเสียอิทธิพลในฐานะที่เป็นกฎหมายที่ใช้บังคับได้ใน ตัวเอง16 ภายใต้อิทธิพลของสำ�นักกฎหมายธรรมชาติ กฎหมายระหว่าง ประเทศก่อตัวขึ้น กฎหมายธรรมชาติยังเป็นรากฐานให้ทฤษฎีสัญญา ประชาคม (social contracts) ซึง่ ช่วยสร้างความชอบธรรมให้การดำ�รง อยู่ของรัฐฆราวาส อย่างไรก็ตามคุณูปการที่สำ�คัญที่สุด คือ การกรุยทาง ทำ�ให้เกิดการเคลื่อนไหวในการก่อตั้งระบบกฎหมายแห่งชาติในดินแดน ต่างๆ ของยุโรป ฝรั่งเศสเป็นชาติที่ประสบความสำ�เร็จที่สุดในการจัดทำ�ประมวล กฎหมายแพ่งซึ่งเป็นการผสมผสานระหว่างผลผลิตของวิชานิติศาสตร์ 16

James Q Whitman, The Legacy of Roman Law in the German Romantic Era: Historical Vision and Legal Change (Princeton University Press โดย ผู้ใช้2016) ทั่วไป45 หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 50

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



51

ของสำ�นั ก กฎหมายธรรมชาติ กฎหมายจารีตประเพณีฝรั่งเศส และ อุดมการณ์ของการปฏิวัติฝรั่งเศสในปี ค.ศ. 1789 ประมวลกฎหมายแพ่ง ฝรั่งเศสซึ่งประกาศใช้ในปี ค.ศ. 1804 ผลผลิตอันล้ำ�เลิศของวิชานิติศาสตร์ ยุ โรปที่ พั ฒ นาต่ อ เนื่ อ งกั น มาหลายร้ อ ยปี และสะท้ อ นโครงสร้ า งของ กฎหมายเอกชนโรมันของจัสติเนียน ด้วยเหตุนี้กฎหมายแพ่งฝรั่งเศสจึง เป็นตระกูลแรกของระบบกฎหมายซีวิลลอว์ซึ่งพัฒนามาจากกฎหมาย โรมัน ประมวลกฎหมายแพ่งของนโปเลียนถูกสร้างขึน้ เพือ่ ให้ประชาชนทัว่ ไป สามารถเข้าถึงได้ จึงเน้นการจัดโครงสร้างของเรื่องและการใช้ภาษาที่ เรียบง่ายเนื่องจากในคริสต์ศตวรรษที่ 18 และต้นคริสต์ศตวรรษที่ 19 ไม่มีชาติใดในยุโรปที่สามารถสร้างประมวลกฎหมายแพ่งได้ดีเท่าฝรั่งเศส และเนื่องจากอิทธิพลทางการเมืองทำ�ให้ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส ได้รบั ความสนใจและถูกนำ�ไปใช้เป็นต้นแบบให้กบั ชาติอน่ื ๆ อย่างกว้างขวาง ทัง้ ในและนอกภาคพืน้ ยุโรป ท่ามกลางความสนใจในประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสและกระแส เรียกร้องให้รฐั เยอรมันสร้างประมวลกฎหมายแพ่งตามแบบฝรัง่ เศส สำ�นัก ประวัตศิ าสตร์กฎหมายเยอรมันซึ่งนำ�โดยซาวิญญี (Friedrich Carl von Savigny) ประสบความสำ�เร็จในการชะลอกระบวนการเคลื่อนไหวในการ จัดทำ�ประมวลกฎหมาย ซาวิญญีเสนอว่ากฎหมายไม่สามารถสร้างขึ้น โดยเจตจำ � นงของฝ่ า ยนิ ติ บั ญ ญั ติ แ ต่ เ ป็ น จิ ต วิ ญ ญาณของประชาชาติ (Volksgeist) การบัญญัติกฎหมายควรรอให้กฎหมายพัฒนาไปจนถึงจุด ที่เหมาะสมและสอดคล้องกับสภาพสังคม ซาวิญญีประสบความสำ�เร็จ ในการจูงใจให้ผู้คนในเยอรมนีคล้อยตามว่านักกฎหมายเยอรมันมีหน้าที่ จะต้องพัฒนากฎหมายโดยการย้อนกลับไปศึกษากฎหมายเก่าของเยอรมัน ซึ่งพัฒนามาจากกฎหมายโรมัน17 ด้วยเหตุนี้ซาวิญญีและกลุ่มลูกศิษย์ 17

Peter Stein, Legal Evolution: The Story of An Idea (Cambridge โดย ผู้ใช้University ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564 Press 2009) 59

munin.indd 51

9/9/19 5:10 AM

52



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

จึ ง รื้ อ ฟื้ น การศึ ก ษากฎหมายโรมั น โดยเฉพาะอย่ า งยิ่ ง Digest ของ จัสติเนียนขึ้นมาอีกครั้ง เพื่อสกัดหาหลักกฎหมายโดยวิธีการทางตรรกะ และเป็นนามธรรมสูง การมุ่งศึกษา Digest ทำ�ให้กลุ่มนี้เป็นที่รู้จักกัน ในชื่อของ Pandectist (Pandect เป็นชื่อในภาษากรีกของ Digest) นัก กฎหมายกลุ่มนี้ได้สร้างวิชานิติศาสตร์ข้นึ ในแนวทางของตนและแบ่งหัวข้อ กฎหมายเอกชนของโรมันใหม่เป็น 5 เรื่อง ได้แก่ บทบัญญัติทั่วไป หนี้ ทรัพย์ ครอบครัว และมรดก เมื่อกลุ่ม Pandectist ศึกษากฎหมายโรมัน จนตกผลึก ก็สนับสนุนให้มีการจัดทำ�กฎหมายโดยอำ�นาจนิติบัญญัติ โดย เห็นว่าวิชานิติศาสตร์ที่เป็นระบบและมีวิธีวิทยาที่มีตรรกะสามารถพัฒนา กฎหมายขึ้นมาได้โดยไม่ยากนัก แนวคิดของกลุ่ม Pandectist ในช่วง ปลายคริสต์ศตวรรษที่ 19 ช่วยเปิดทางให้กระบวนการจัดทำ�ประมวล กฎหมายแพ่งเยอรมันและเป็นฐานทางความคิดให้กับสำ�นักกฎหมาย บ้านเมือง (legal positivism) ซึ่งได้รับความนิยมในเวลาต่อมา ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันซึ่งมีผลใช้บังคับในปี ค.ศ. 1900 เป็นผลผลิตของวิชานิติศาสตร์แนว Pandectist ทั้งในเชิงโครงสร้าง และเนื้อหา อีกทั้งสะท้อนสภาพเศรษฐกิจของสังคมเยอรมันในยุคนั้น การ ประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันไม่ได้สร้างความตื่นเต้นให้กับ ยุโรปเท่ากับการประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส แต่ประมวล กฎหมายแพ่งเยอรมันได้รับความนิยมอย่างสูงในหมู่นักกฎหมาย ด้วย เหตุผลของการเป็นกฎหมายทีเ่ ต็มไปด้วยเทคนิคทางกฎหมายและหลักการ กฎหมายที่เป็นนามธรรม แต่ไม่เป็นมิตรกับประชาชนทั่วไปที่ไม่มีความรู้ กฎหมาย การเกิดขึ้นของประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันเป็นการยืนยัน ตัวตนของตระกูลกฎหมายซีวิลลอว์อีกตระกูลซึ่งมีแนวทางที่แตกต่างจาก ตระกูลฝรั่งเศสแม้มีรากเหง้าเดียวกัน คือ กฎหมายโรมัน และช่วยปิดฉาก บทบาทของกฎหมายโรมันในฐานะแกนกลางของ ius commune ซึ่งเป็น ญแห่งยุโรป นับจากนั้น นักกฎหมายและนักศึกษากฎหมาย โดย ผู้ใช้กฎหมายสามั ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 52

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



53

ในภาคพื้นยุโรปมุ่งศึกษากฎหมายแพ่งฝรั่งเศสหรือกฎหมายแพ่งเยอรมัน ในฐานะระบบกฎหมายซี วิ ล ลอว์ ซึ่ ง เป็ น กฎหมายบ้ า นเมื อ งและศึ ก ษา กฎหมายโรมันในฐานะกฎหมายโบราณซึ่งเป็นรากฐานของระบบกฎมาย ซีวิลลอว์

5. กฎหมายไทยในฐานะระบบกฎหมายซีวิลลอว์ ระบบกฎหมายไทยในปัจจุบนั มีลกั ษณะของการเป็นระบบกฎหมาย ซีวิลลอว์ แม้ว่าไทยจะไม่เคยเกี่ยวข้องโดยตรงกับชนชาติโรมันไม่ว่าจะใน ทางชาติพันธุ์หรือการรับกฎหมายโรมันเข้ามาโดยตรงในยุคโบราณ ความ เป็นระบบกฎหมายซีวิลลอว์ของระบบกฎหมายไทย สามารถอธิบายได้ ตามลักษณะ 3 ประการดังที่กล่าวไปข้างต้น

ประการแรก หลั ก กฎหมายเอกชนของไทยที่ บั ง คั บ ใช้ อ ยู่ ใ น ปัจจุบันมีที่มาจากกฎหมายโรมัน ดังที่กล่าวแล้ว กฎหมายเหล่านี้ไทย ไม่ได้รับมาโดยตรงจากชนชาติโรมัน แต่รับผ่านมาทางกฎหมายเยอรมัน กฎหมายฝรั่งเศส บางส่วนมาจากกฎหมายญี่ปุ่นและกฎหมายของชาติอื่น ซึ่งส่วนใหญ่รับมาจากกฎหมายฝรั่งเศสและเยอรมันอีกต่อหนึ่ง

ประการที่สอง ระบบกฎหมายไทยถือเอากฎหมายลายลักษณ์ อักษรเป็นบ่อเกิดแรกและสำ�คัญที่สุดที่ศาลไทยจะต้องปรับใช้ในการตัดสิน คดีก่อนบ่อเกิดประเภทอื่น แม้ว่าเรื่องนี้จะไม่ได้ถูกบัญญัติไว้ในกฎหมาย รัฐธรรมนูญ แต่มาตรา 4 ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทย (ซึ่งได้รับการคัดลอกมาจากมาตรา 1 ของประมวลกฎหมายแพ่งสวิส) ได้ บัญญัติรับรองไว้ชัดเจนว่า

‘กฎหมายนั้ น ต้ อ งใช้ ใ นบรรดากรณี ซึ่ ง ต้ อ งด้ ว ยบท บัญญัติใด ๆ แห่งกฎหมายตามตัวอักษร หรือตามความมุ่งหมาย ของบทบัญญัตินั้น ๆ โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 53

9/9/19 5:10 AM

54



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

เมื่อไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ ให้วินิจฉัย คดีนั้นตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น ถ้าไม่มีจารีตประเพณีเช่น ว่านั้น ให้วินิจฉัยคดีอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง และถ้าบทกฎหมายเช่นนัน้ ก็ไม่มดี ว้ ย ให้วนิ จิ ฉัยตามหลักกฎหมาย ทั่วไป’ อาจกล่าวได้วา่ บทบัญญัตมิ าตรานีเ้ ป็นตัวแทนของระบบกฎหมาย ไทยทั้งหมดที่แสดงให้เห็นถึงบ่อเกิดของกฎหมายไทยในภาพรวม18 ประการที่สาม ไทยมีประมวลกฎหมายเอกชนซึ่งจัดทำ�ตามแบบ ประมวลกฎหมายเอกชนของระบบกฎหมายซีวิลลอว์ของยุโรปตะวันตก ซึ่งได้แก่ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ประมวลกฎหมายแพ่งและ พาณิชย์มีการจัดโครงสร้างการแบ่งบรรพออกเป็น 5 บรรพ ตามแบบ โครงสร้างของประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน ได้แก่ บทบัญญัติทั่วไป หนี้ ทรัพย์ ครอบครัว และมรดก ประมวลกฎหมายไทยมีบรรพเพิ่มเติ่มอีก 1 บรรพ คือ เอกเทศสัญญา เพราะเหตุที่ไทยไม่ได้ทำ�ประมวลกฎหมาย พาณิชย์แยกออกจากประมวลกฎหมายแพ่งเหมือนกับระบบกฎหมาย ซีวลิ ลอว์ในประเทศอืน่ อย่างไรก็ตาม ยังสามารถจัดได้วา่ ประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์ของไทยเป็นเครื่องแสดงให้เห็นว่ากฎหมายไทยเป็น ซีวิลลอว์แบบกฎหมายเยอรมัน ระบบกฎหมายไทยเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรตั้งแต่ก่อนกรุง รัตนโกสินทร์ แต่การมีกฎหมายลักษณ์อักษรเพียงอย่างเดียวไม่ได้ทำ�ให้ กฎหมายไทยอยู่ในตระกูลกฎหมายซีวิลลอว์ซึ่งมีรากฐานจากกฎหมาย โรมันและได้รับการพัฒนาขึ้นในภาคพื้นยุโรป ความเป็นระบบกฎหมาย 18

สมยศ เชื้อไทย, ความรู้ทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมาย (พิมพ์ครั้งที่ 24, วิญญูชน 2561) 79-80 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 54

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



55

ซีวลิ ลอว์ของไทยเกิดขึน้ อย่างสมบูรณ์เมือ่ มีการประกาศใช้ประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2468 ซึง่ หลักกฎหมายส่วนใหญ่ได้รบั การพัฒนา มาจากกฎหมายโรมัน และมีโครงสร้างการแบ่งบรรพตามแบบโครงสร้าง ของประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน แม้วา่ กฎหมายเอกชนไทยจะมีลักษณะ ของตระกูลกฎหมายซีวลิ ลอว์เยอรมัน แต่การศึกษากฎหมายสมัยใหม่ของ ไทยซึ่งเริ่มต้นก่อนการจัดทำ�ประมวลกฎหมายกลับตกอยู่ภายใต้อิทธิพล ของกฎหมายอังกฤษเป็นเวลากว่า 3 ทศวรรษ เมื่อมหาวิทยาลัยวิชา ธรรมศาสตร์ แ ละการเมื อ งได้ รั บ การสถาปนาขึ้ น เมื่ อ ปี พ.ศ. 2477 กฎหมายฝรั่งเศสค่อยๆ เข้ามามีอิทธิพลต่อวิชานิติศาสตร์ของไทยแทนที่ กฎหมายอังกฤษ แม้แต่คำ�อธิบายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ซึ่ง แต่งโดยนักกฎหมายซึ่งสำ�เร็จการศึกษาจากอังกฤษยังเดินตามแนววิชา นิติศาสตร์ฝรั่งเศส19 เมื่อคำ�นึงถึงข้อเท็จจริงเหล่านี ้ นับว่าระบบกฎหมาย ไทยเป็นระบบกฎหมายซีวลิ ลอว์ทม่ี พี ฒ ั นาการที่แปลกพิสดารอยู่พอสมควร ด้วยเหตุทร่ี ะบบกฎหมายสมัยใหม่ของไทยในปัจจุบนั โดยเฉพาะ อย่างยิ่งระบบกฎหมายเอกชน เป็นระบบกฎหมายซีวิลลอว์ที่มีที่มาจาก กฎหมายโรมัน ทัง้ โครงสร้างและเนือ้ หาของกฎหมายส่วนใหญ่เป็นผลผลิต ของของวิชานิติศาสตร์ยุโรปซึ่งพัฒนาต่อเนื่องมานับตั้งแต่การค้นพบ Digest ในคริ ส ต์ ศ ตวรรษที่ 11 และผลผลิ ต ของการศึ ก ษานั บ พั น ปี ดังกล่าวถูกประมวลไว้ในรูปประมวลกฎหมายแพ่งสมัยใหม่ ประวัตศิ าสตร์ กฎหมายยุโรปจึงเป็นประวัติศาสตร์ของกฎหมายเอกชนไทยในปัจจุบัน และพัฒนาการของระบบกฎหมายซีวิลลอว์จึงเป็นพัฒนาการของระบบ 19

ตำ�ราอธิบายกฎหมายลักษณะนิติกรรมและหนี้ของศาสตราจารย์ ม.ร.ว. เสนีย์ ปราโมช ซึ่งได้รับการศึกษากฎหมายในอังกฤษและเป็นอาจารย์สอนกฎหมายลักษณะ นิติกรรมและหนี้คนแรกของมหาวิทยาลัยวิชาธรรมศาสตร์และการเมือง ยังได้รับการอธิบาย ตามแนววิชานิติศาสตร์ฝรั่งเศส โปรดดู ‘คำ�นำ�’ ใน เสนีย์ ปราโมช, ประมวลกฎหมายแพ่ง ชย์ว่าด้ว30/09/2564 ยนิติกรรมและหนี้, เล่ม 1 (อักษรสาส์น 2505) โดย ผู้ใช้และพาณิ ทั่วไป หมดอายุ

munin.indd 55

9/9/19 5:10 AM

56



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

กฎหมายไทยที่บังคับใช้อยู่ในปัจจุบัน ด้วยเหตุนี้แม้ว่ากฎหมายไทยที่ บังคับใช้อยูก่ อ่ นประกาศใช้ประมวลกฎหมายสมัยใหม่จะเป็นระบบกฎหมาย เดิ ม ที่ พั ฒ นาขึ้ น อย่ า งสอดคล้ อ งและเหมาะสมกั บ สั ง คมไทยในแต่ ล ะ ยุคสมัย แต่กฎหมายไทยเดิมถูกทอดทิ้งไปเสียส่วนมากในกระบวนการ จัดทำ�ประมวลกฎหมายสมัยใหม่ แม้ว่านักประวัติศาสตร์กฎหมายไทย เห็นว่ากฎหมายไทยปัจจุบันยังคงรักษาหลักการของกฎหมายเก่าของไทย ไว้อยู่บ้าง โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกฎหมายลักษณะครอบครัวและมรดก แต่หากพิจารณาถ้อยคำ�ตัวอักษรของบทบัญญัติของกฎหมายเหล่านั้น ก็พบว่าถูกคัดลอกมาจากบัญญัติกฎหมายต่างประเทศที่สะท้อนหลักการ และคุณค่าของสังคมและกฎหมายดัง้ เดิมของไทย20 ด้วยเหตุนใ้ี นการศึกษา ประวั ติ ศ าสตร์ ก ฎหมายไทยในปั จ จุ บั น จึ ง ไม่ อ าจหลี ก เลี่ ย งที่ จ ะต้ อ ง ศึกษาพัฒนาการของระบบกฎหมายซีวิลลอว์ ซึ่งมีรากฐานจากกฎหมาย โรมัน และกฎหมายโรมันก็เริ่มก่อตัวขึ้นเมื่อมีการประกาศใช้กฎหมาย สิบสองโต๊ะในสาธารณรัฐโรมันในช่วงคริสต์ศตวรรษที่ 5 ก่อนคริสตกาล

20

แสวง บุญเฉลิมวิภาส และอติรุจ ตันบุญเจริญ, ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย (พิ ม พ์ ค รั ง ้ ที ่ 18, วิ30/09/2564 ญญูชน 2562) 283-286 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ

munin.indd 56

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



57

ภาค 1

กฎหมายโรมัน “เมื่อกล่าวถึงมรดกของอารยธรรมในสมัยคลาสสิก21 สิ่งแรกที่ เรานึกถึง คือ ศิลปะของกรีก ละครของกรีก และปรัชญาของกรีก แต่ถ้า หากเรานึกถึงสิง่ ทีช่ าวโรมันทิง้ ไว้ให้กบั โลก เราอาจจะนึกถึงถนนโรมันและ กฎหมายโรมัน”22 ในขณะที่ชนชาติกรีกเป็นที่รู้จักในฐานะนักคิด ชนชาติ โรมันมีช่อื เสียงในฐานะนักปฏิบัต ิ ชาวโรมันมักจะเน้นสร้างสิ่งที่จับต้องได้ และเป็นประโยชน์ในทางปฏิบัติ เช่น ถนนหนทาง สิ่งปลูกสร้างที่ใช้ เทคนิคทางวิศวกรรมหรือสถาปัตยกรรม มรดกทางสติปัญญาของชาว โรมันเหล่านี้ได้กลายเป็นรากฐานให้ยุโรปในยุคกลางได้พัฒนาต่อยอด สำ�หรับกฎหมายนัน้ ชาวกรีกพยายามพยายามค้นหาธรรมชาติของกฎหมาย แต่ข้อถกเถียงทางกฎหมายของชาวกรีกมักเป็นเรื่องนามธรรม เช่น การ ถกเถียงว่ากฎหมายคืออะไร กฎหมายบ้านเมืองในนครรัฐต่างๆ ของกรีก ล้าหลังกว่ากฎหมายโรมันมาก23 ชาวโรมันไม่ได้ให้ความสนใจและความ สำ�คัญในทฤษฎีกฎหมายมากนัก ปรัชญาทางกฎหมายโรมันหากจะมีอยูบ่ า้ ง ก็หยิบยืมมาจากชาวกรีก คนโรมันสนใจกฎเกณฑ์ที่จะนำ�มาบังคับใช้จริง ในสังคม เช่น จะกำ�หนดสิทธิหน้าทีใ่ นทางทรัพย์สนิ และบังคับคดีให้เป็นไป 21

สมัยคลาสสิก (classical antiquity) คือ ช่วงเวลาของอารยธรรมกรีกและ อารยธรรมโรมัน ราวๆ คตวรรษที่ 8 ถึง 7 ก่อนคริสต์ศตวรรษ จนถึงคริสต์ศตวรรษที่ 5 22 Stein, Roman Law in European History 1

23 ibid โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 57

9/9/19 5:10 AM

58



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ตามสิทธิได้อย่างไร นอกจากการเป็นกฎเกณฑ์ที่สามารถใช้ได้จริงในทาง ปฏิบัติแล้ว ความโดดเด่นของกฎหมายโรมัน คือ ‘เหตุผลในทางกฎหมาย’ (legal reasoning) ซึ่งนักกฎหมายโรมันได้ใช้ประสบการณ์และสติปัญญา ในการปรุงแต่งขึ้น เหตุผลในทางกฎหมายเป็นคำ�อธิบายในการเกิดขึ้น และเป็นความชอบธรรมในการดำ�รงอยู่ของกฎเกณฑ์ทางกฎหมาย ความ มีเหตุผลและประโยชน์ในทางปฏิบัติของกฎหมายโรมัน ทำ�ให้สามารถ ดำ�รงอยู่ต่อมาแม้จักรวรรดิโรมันจะล่มสลายไปก็ตาม กฎหมายโรมันที่ ตกทอดมายังคนรุ่นหลังกลายเป็นรากฐานให้กับระบบกฎหมายสมัยใหม่ ในยุโรป ที่รู้จักกันในชื่อของ ‘ระบบกฎหมายซีวิลลอว์’ ซึ่งถือกำ�เนิดขึ้น มาในอีกหลายร้อยปีต่อมา ภาคที่ 1 จะเป็นส่วนที่ว่าด้วยพัฒนาการของกฎหมายโรมันซึ่ง เป็นรากฐานของระบบกฎหมายซีวิลลอว์ ซึ่งประกอบไปด้วย บทที่ 2 ว่าด้วยบ่อเกิดของกฎหมายโรมัน ซึ่งจะแสดงให้เห็นถึงพัฒนาการของ กฎหมายโรมันในแต่ละยุคสมัยของโรมันพอสังเขป บทที่ 3 ว่าด้วย พัฒนาการในภาพรวมของกฎหมายวิธีสบัญญัติและกฎหมายสารบัญญัติ และบทที่ 4 ว่าด้วยประมวลกฎหมายของจักรพรรดิจัสติเนียน (Corpus Iuris Civilis) ซึ่งเป็นแหล่งข้อมูลที่เกี่ยวกับกฎหมายโรมันที่สำ�คัญที่สุด ทำ�ให้ยุโรปได้ค้นพบศึกษากฎหมายโรมันและใช้ Corpus Iuris Civilis เป็นฐานความคิดในการพัฒนาหลักกฎหมายสมัยใหม่ขึ้นมา

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 58

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



59

บทที่ 2

บ่อเกิดของกฎหมายโรมัน

ทฤษฎี วิ วั ฒ นาการของกฎหมายส่ ว นใหญ่ เ กิ ด จากการสั ง เกต พัฒนาการของกฎหมายโรมัน ทฤษฎีกฎหมายสามยุคของศาสตราจารย์ ดร.ปรีด ี เกษมทรัพย์24 อาจจะไม่ใช่เรือ่ งใหม่ในวงวิชาการนิตศิ าสตร์ในยุโรป ซึ่งมีการพูดถึงวิวัฒนาการของกฎหมายกันมาอย่างยาวนาน อย่างน้อย สำ�นักประวัติศาสตร์กฎหมายของเยอรมันในคริสต์ศตวรรษที่ 19 ได้ ศึกษาเรื่องนี้กันอย่างลึกซึ้ง แม้กระทั่ง Sir Henry Maine ซึ่งเป็น นักวิชาการกฎหมายคนสำ�คัญของอังกฤษและมีอทิ ธิพลสำ�คัญต่อพัฒนาการ สังคมวิทยากฎหมาย ก็ได้ข้อสรุปจากการสังเกตพัฒนาการของกฎหมาย โรมันว่า “กฎหมายในแต่ละสังคมเริ่มต้นจากการเป็นกฎเกณฑ์ที่กำ �กับ ความสัมพันธ์อันเกิดจากสถานะของบุคคล และพัฒนากลายเป็นกฎเกณฑ์ ที่กำ�กับความสัมพันธ์อันเกิดจากสัญญา”25 (from status to contract) เช่ น เดี ย วกั บ กฎหมายของสั ง คมดั้ ง เดิ ม ในเกื อ บทุ ก ที่ ข องโลก กฎหมายรูปแบบแรกที่ปรากฏตัวขึ้นในสังคมโรมัน คือ กฎหมายจารีต ประเพณี แต่สำ�หรับชาวโรมันนั้น กฎหมายโรมันที่แท้จริงถือกำ�เนิดขึ้น เมื่อมีกฎหมายลักษณ์อักษร ในช่วงเวลาทางการเมืองช่วงแรกของสังคม 24

โปรดดู ปรีดี เกษมทรัพย์, นิติปรัชญา (พิมพ์ครั้งที่ 14, โครงการตำ�ราและ เอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 2559) 295-328 25 Henry Sumner Maine, Ancient Law: Its Connection with the Early

History of Society and Its Relation to Modern Ideas (8th edn, J Murray 1880) 170 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 59

9/9/19 5:10 AM

60



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

โรมันคือ ยุคราชอาณาจักร มีผู้ปกครองเป็นกษัตริย์ กฎหมายที่บังคับ ใช้ในสังคมโรมัน คือ กฎหมายจารีตประเพณี ในช่วงเวลาทางการเมือง ช่วงทีส่ อง คือ ยุคสาธารณรัฐ กฎหมายลายลักษณ์อกั ษรถือกำ�เนิดขึน้ มา และได้รับการพัฒนาให้มีความซับซ้อนขึ้น ในช่วงท้ายของยุคสาธารณรัฐ วิชาชีพนักกฎหมายถือกำ�เนิดขึ้นมา กฎหมายโรมันพัฒนาถึงจุดสูงสุดใน ยุคสุดท้าย คือ ยุคจักรวรรดิ หลักกฎหมายโรมันส่วนใหญ่ที่ตกทอดมา ในยุคกลางของยุโรปถือกำ�เนิดขึน้ มาในยุคสมัยนีน้ กั ประวัตศิ าสตร์กฎหมาย โรมันมักจะแบ่งยุคของกฎหมายโรมันตามช่วงพัฒนาการของกฎหมาย โรมัน โดยตั้งหลักจากช่วงเวลาที่กฎหมายโรมันพัฒนาไปจนถึงจุดสูงสุด ซึ่งเรียกกันว่า ‘ยุคคลาสสิก’ (classical period of Roman law) ซึ่งหมายถึง ‘ยุคทองของกฎหมายโรมัน’ ในภาษาไทยโดยช่วงเวลาของ พัฒนาการของกฎหมายโรมันก่อนยุคคลาสสิก เรียกกันว่า ‘ยุ ค ก่ อ น ยุคคลาสสิก’ (pre-classical period) ส่วนช่วงเวลาของพัฒนาการ หลังยุคคลาสสิก เรียกกันว่า ‘ยุคหลังยุคคลาสสิก’ (post-classical period) อย่างไรก็ตามเพื่อให้การแบ่งยุคของกฎหมายโรมันสอดคล้อง กับการแบ่งยุคในทางการเมืองของโรมัน การศึกษาบ่อเกิดของกฎหมาย โรมั น ในหนั ง สื อ เล่ ม นี้ จ ะพิ จ ารณาตามยุ ค ในทางการเมื อ งอั น ได้ แ ก่ ยุคราชอาณาจักร ยุคสาธารณรัฐ และยุคจักรวรรดิ ก่อนที่จะศึกษาถึง บ่อเกิดของกฎหมายโรมันในแต่ละยุค ควรรู้สภาพสังคมโรมันพอสังเขป เพื่อให้เข้าใจการเปลี่ยนแปลงของกฎหมายโรมัน

1. สังคมโรมัน ตามตำ�นานของชาวโรมัน กรุงโรม (Rome) ซึ่งเป็นศูนย์กลาง ของชุมชนชาวโรมันถือกำ�เนิดขึ้นปี 753 ก่อนคริสตกาล เช่นเดียวกับ สังคมดั้งเดิมอื่นๆ ทั่วโลก ชุมชนโรมันเริ่มต้นจากการเป็นชุมชนเล็กๆ ตั้งอยู่บริเวณลุ่มแม่น้ำ�ไทเบอร์ (Tiber) เมื่อเวลาผ่านไปชุมชนโรมันขยาย โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 60

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



61

ขนาดใหญ่และมีระบบการปกครองที่ซับซ้อนขึ้น จากเดิมที่เคยเป็นที่ตั้ง ของชุมชนเล็กๆ ของชาวโรมัน โรมแปรสภาพกลายเป็นเมือง อีกหลาย ร้อยปีต่อมา โรมกลายเป็นนครที่ยิ่งใหญ่ซึ่งเป็นศูนย์กลางการปกครอง ของสาธารณรัฐโรมันและจักรวรรดิโรมัน เนื่องจากโรมเป็นที่ตั้งของชุมชน โรมันตั้งแต่ต้น เป็นแหล่งอารยธรรม และเป็นศูนย์กลางการปกครอง ของชาวโรมันเป็นเวลากว่าพันปี โรมและชาวโรมันถือเป็นองค์ประกอบที่ สำ�คัญของกันและกัน แม้ว่าในช่วงคริสต์ศตวรรษที่ 4 จะมีการแบ่งแยก จักรวรรดิโรมันออกเป็นสองส่วน ได้แก่ จักรวรรดิโรมันตะวันตกซึ่งมี ศูนย์กลางอยู่ที่กรุงโรม และจักรวรรดิโรมันตะวันออกซึ่งมีศูนย์กลางอยู่ที่ กรุงคอนสแตนติโนเปิล กรุงโรมก็ยังคงเปรียบเสมือนหัวใจของชาวโรมัน และจักรวรรดิโรมัน ดังนั้นเมื่อกรุงโรมถูกยึดครองโดยพวกอนารยชน ในช่วงคริสต์ศตวรรษที่ 5 จักรวรรดิโรมันจึงถึงจุดสิ้นสุด แม้ว่าจักรวรรดิ โรมันตะวันออกยังคงรักษาเอกราชไว้ได้และดำ�รงอยู่ต่อมาอีกหลายร้อยปี ก็ตาม ส่วนที่เหลืออยู่เป็นส่วนหนึ่งของยุคกลางซึ่งเป็นยุคใหม่ในทาง ประวัติศาสตร์ยุโรป26

พัฒนาการทางการเมืองและระบอบการปกครองของชาวโรมัน สามารถแบ่งออกได้เป็น 3 ช่วงเวลา ได้แก่ ช่วงราชอาณาจักรโรมัน (ประมาณ 753-509 ก่อนคริสตกาล) ช่วงที่สองเป็นช่วงสาธารณรัฐ โรมัน (ประมาณ 510 ก่อนคริสตกาลจนถึง ค.ศ. 27) ช่วงที่สามเป็นช่วง จักรวรรดิโรมัน (ประมาณ ค.ศ. 27 จนถึง ค.ศ. 476) พัฒนาการทาง การเมืองและระบอบการปกครองสอดคล้องกับสภาพทางสังคมและเศรษฐกิจ ของกรุงโรมที่เปลี่ยนแปลงไป ประวัติศาสตร์โรมันในช่วงอาณาจักรโรมัน 26

George Mousourakis, A Legal History of Rome (Routledge 2007) 1-18; Du Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 1-24; Olivia F Robinson, The Sources of Roman Law: Problems and Methods for Ancient (Routledge 1997) 1-24 โดย ผู้ใช้Historians ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 61

9/9/19 5:10 AM

62



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ยังไม่ชัดเจนนัก เพราะขาดหลักฐานทางประวัติศาสตร์ที่น่าเชื่อถือ แต่ นักประวัตศิ าสตร์โรมันส่วนใหญ่เห็นตรงกันว่า ชาวโรมันซึง่ อาศัยอยูด่ ว้ ยกัน เป็นชุมชนขนาดเล็กในกรุงโรมอยู่ภายใต้การปกครองของกษัตริย์ กษัตริย์ โรมันมาจากการคัดเลือกในหมู่คนชั้นสูงไม่ใช่การสืบทอดทางสายเลือด แม้ว่าในทางหลักการกษัตริย์จะเป็นผู้มีอำ�นาจสูงสุดในทางการเมือง แต่ กษัตริย์จำ�เป็นต้องฟังคำ�ปรึกษาจากคณะนักบวช รวมทั้งปรึกษาหารือ กับบรรดาหัวหน้าหรือ ผูอ้ าวุโสของชนเผ่าหรือตระกูลชัน้ นำ�ของชาวโรมัน27 เชื่อกันว่าการสิ้นสุดของระบอบราชาธิปไตยเกิดจากความขัดแย้งระหว่าง กษัตริยก์ บั ชนเผ่าหรือตระกูลชัน้ นำ�ของชาวโรมัน28 ในปี ค.ศ. 509 รูปแบบ รัฐและระบอบการปกครองใหม่ถือกำ�เนิดขึ้นมา ชาวโรมันอยู่ภายใต้การ ปกครองในระบอบสาธารณรัฐ ถึงแม้ระบอบการปกครองใหม่จะมีกลไก ในการจำ�กัดอำ�นาจทางบริหารและมีการถ่วงดุลโดยอำ�นาจนิติบัญญัติ เพื่อป้องกันไม่ให้อำ�นาจบริหารรวมศูนย์อยู่ที่บุคคลคนเดียว แต่อำ�นาจ การเมืองที่แท้จริงอยู่ที่วุฒิสภา ซึ่งเป็นองค์กรในทางนิติบัญญัติทส่ี มาชิก ล้ ว นแล้ ว แต่ ม าจากกลุ่ม คนชั้น สู ง ของสั ง คมโรมั น ในสมั ย สาธารณรั ฐ โรมัน ดินแดนของชาวโรมันขยายออกไปอย่างกว้างขวางกินพื้นที่เกือบ ทั้งหมดของประเทศอิตาลีในปัจจุบัน รวมทั้งดินแดนบางส่วนนอกประเทศ อิตาลี ในช่วงปลายสาธารณรัฐโรมันการแย่งชิงอำ�นาจกันเองระหว่าง กลุ่มอำ�นาจทางการเมืองในกรุงโรมก่อให้เกิดสงครามกลางเมืองที่ยืดเยื้อ ความอ่อนแอและความล้มเหลวของสาธารณรัฐโรมันเปิดช่องให้การปกครอง ในรูปแบบเผด็จการแบบเบ็ดเสร็จที่เน้นการขยายอำ�นาจโดยการยึดครอง ดินแดนอื่นๆ ก่อตัวขึ้น สาธารณรัฐโรมันสิ้นสุดลงเมื่อ Octavian ซึ่งเป็น 27

Mousourakis, Legal History of Rome 6-7 28 ibid 8

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 62

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



63

ญาติของ Julius Caesar สถาปนาตนเองขึ้นเป็นจักรพรรดิอย่างไม่เป็น ทางการในปี ค.ศ. 27 ในช่วงประมาณ 250 ปีแรกของสมัยจักรวรรดิ โรมัน สังคมโรมันโดยรวมมีเสถียรภาพในทางการเมือง มีความมั่งคั่ง ในทางเศรษฐกิจ และอาณาเขตที่ขยายออกไปกว้างใหญ่ไพศาล แม้ว่า จักรพรรดิโรมันจะมีอำ�นาจเผด็จการเบ็ดเสร็จ แต่สภาพสังคม เศรษฐกิจ และการเมืองที่มั่นคงช่วยส่งเสริมให้นักกฎหมายโรมันสามารถพัฒนา กฎหมายโรมันให้เจริญถึงจุดสูงสุด ในช่วงประมาณ 250 ปีหลังของ จักรวรรดิโรมัน การต่อสู้แย่งชิงอำ�นาจกันภายในและการสงครามกับผู้ รุกรานภายนอกอย่างต่อเนื่อง ทำ�ให้ช่วงเวลาส่วนใหญ่ของจักรวรรดิโรมัน เป็นช่วงเวลาที่วุ่นวายและไร้เสถียรภาพ ในปี ค.ศ. 330 จักรพรรดิ คอนสแตนตินที่ 1 (Constantine I) แบ่งจักรวรรดิโรมันออกเป็นสอง ส่วนอย่างไม่เป็นทางการ โดยส่วนตะวันตกยังคงมีศูนย์กลางอยู่ที่กรุงโรม ในขณะทีส่ ว่ นตะวันออก มีการสร้างเมืองหลวงขึน้ ใหม่ ได้รบั การเรียกขาน ตามพระนามของจั ก รพรรดิ ค อนสแตนติ น ว่ า “คอนสแตนติ โ นเปิ ล ” จักรวรรดิโรมันสิ้นสุดลงในปี ค.ศ. 476 ภายหลังจากที่กรุงโรมถูกยึดครอง โดยพวกอนารยชนและผู้นำ�ของชนเผ่าเจอร์แมนิก (Germanic tribes) แต่งตั้งตนเองขึ้นเป็นกษัตริย์ของอิตาลี29

สังคมโรมันตั้งแต่เริ่มต้นจนถึงจุดสิ้นสุดเป็นสังคมที่ผู้ชายเป็น ใหญ่ (patriarchal) และมีความเป็นอนุรักษ์นิยม เสาหลักของสังคมโรมัน คือ สถาบันครอบครัว (familia) หัวหน้าครอบครัวเป็นผู้ชายและมักเป็น ผู้ชายที่มีอาวุโสที่สุดในครอบครัว หัวหน้าครอบครัวมีอำ�นาจเบ็ดเสร็จ (patria potestas) เหนือตัวสมาชิกและทรัพย์สินของครอบครัว หัวหน้า ครอบครัวทำ�หน้าที่เป็นผู้พิพากษาที่เกี่ยวกับข้อพิพาทในครอบครัวของ ตนและมีอำ�นาจในทางกฎหมายที่จะลงโทษสมาชิกที่ฝ่าฝืนกฎเกณฑ์ของ Du30/09/2564 Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 13-22 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 29

munin.indd 63

9/9/19 5:10 AM

64



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ครอบครัว ไม่ว่าสมาชิกผู้นั้นจะอายุมากเพียงใด30 อาจกล่าวว่าในระบบ กฎหมายเอกชนโรมัน หัวหน้าครอบครัวเพียงผู้เดียวเท่านั้นที่มีสิทธิใน ทางกฎหมาย31 หากพิ จ ารณาสั ง คมโรมั น ในภาพรวม สั ง คมโรมั น ในช่ ว งต้ น ประกอบไปด้วยสองชนชั้น คือ ชนชั้นสูง (patrician) กับ ชนชั้นล่าง (plebeian) ชนชั้นสูงซึ่งมีจำ�นวนประชากรน้อยกว่าแต่กลับกุมอำ�นาจใน ทางการเมือง สังคมและเศรษฐกิจ ครอบครัวโรมันที่อยู่ในกลุ่มชนชั้นสูง มีสทิ ธิและได้รบั ประโยชน์ทกุ ประการทีป่ ระชาชนชาวโรมันจะพึงมีได้ภายใต้ กฎหมายโรมัน ผูด้ �ำ รงตำ�แหน่งทางบริหารระดับสูง นักบวช และวุฒสิ มาชิก ล้วนแล้วแต่เป็นชนชั้นสูง ในขณะที่ชนชั้นล่าง แม้จะเป็นประชากรส่วน ใหญ่ของสังคมโรมัน แต่กลับไม่มีโอกาสทางการเมือง ชนชั้นล่างมีฐานะ ทางเศรษฐกิจและสถานะทางสังคมที่ต่ำ�ต้อย ส่วนใหญ่จะประกอบอาชีพ ใช้ แรงงาน ทำ� เกษตรกรรม หรืออาจทำ � การค้าขาย ชนชั้นล่างไม่มี สิทธิในทางมหาชน (public rights หรือ iura publica ในภาษา ละติ น ) กล่ า วคื อ ไม่ มี คุ ณ สมบั ติ ที่ จ ะดำ � รงตำ � แหน่ ง ราชการ (ius honorum) ในองค์ ก รทางนิ ติ บั ญ ญั ติ ฝ่ า ยบริ ห าร หรื อ แม้ แ ต่ รับราชการทหาร แม้ว่าชนชั้นล่างจะมีสิทธิในทางกฎหมายเอกชนเกือบ ทั้งหมด แต่เสรีภาพในการสมรสถูกจำ�กัด กล่าวคือ ชนชั้นล่างไม่อาจ สมรสกับชนชั้นสูงได้32 ความเหลื่อมล้ำ�ระหว่างชนชั้นสูงและชนชั้นล่าง ก่อให้เกิดความขัดแย้งและการต่อสู้ระหว่างชนชั้นตลอดช่วง 200 ปีแรก ของสาธารณรัฐโรมัน ซึง่ ในทีส่ ดุ ชนชัน้ ล่างประสบชัยชนะ ผลแห่งชัยชนะ ของชนชั้นล่างนำ�มาสู่การกำ�จัดอุปสรรคในทางกฎหมายที่เป็นการเลือก 30 Mousourakis, Legal History of Rome 4

31 ibid 5

32

ibid; Stein, Roman Law in European History 3-4; Du Plessis, Borkowski’s on Roman Law 5-6 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุTextbook 30/09/2564

munin.indd 64

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



65

ปฏิบัติและการสร้างความเท่าเทียมในทางกฎหมายในหมู่ชาวโรมันไม่ว่า จะมาจากชนชั้นสูงหรือชนชั้นล่าง33

2. บ่อเกิดของกฎหมายโรมัน ในสมัยโรมัน การกำ�หนดให้แน่ชัดว่าบ่อเกิดของกฎหมายมีอะไร บ้างเป็นเรื่องที่ยาก เนื่องจากแนวคิดเรื่อง ‘บ่อเกิดของกฎหมาย’ ยังไม่ เป็นที่รู้จักในหมู่นักกฎหมายโรมัน การศึกษาเรื่องบ่อเกิดของกฎหมาย โรมันจึงเป็นงานของนักวิชาการในยุคหลัง ซึ่งมักจะเน้นไปที่บ่อเกิดของ กฎหมายที่มีความสำ�คัญและเห็นได้เด่นชัดในแต่ละยุคสมัยของโรมัน34 การศึกษาบ่อเกิดของกฎหมายโรมันจะแยกพิจารณาตามการแบ่งยุคสมัย ในทางการเมือง อันได้แก่ สมัยราชอาณาจักร สมัยสาธารณรัฐ และสมัย จักรวรรดิ

2.1 บ่อเกิดของกฎหมายในสมัยราชอาณาจักรโรมัน

เช่นเดียวกับสังคมโบราณในภูมิภาคอื่นๆ ของโลก บ่อเกิดของ กฎหมายในสมัยราชอาณาจักรโรมัน ได้แก่ กฎหมายจารีตประเพณี (customary law) ซึ่งก็คือ จารีตประเพณีโรมันที่ได้รับการรับรองโดย พระบรมราชโองการของกษัตริย์ สำ�หรับจารีตประเพณี (customs) โดยลำ�พังนั้นยังมีข้อถกเถียงโดยนักกฎหมายโรมันในยุคหลังว่าควรจะ ได้ รับ การยอมรั บ ให้ เ ป็ น กฎหมายหรื อ ไม่ หรื อ ว่ า มี เ พี ย งสภาพบั ง คั บ โดยอ้อมซึ่งต้องใช้พระราชอำ�นาจของกษัตริย์รับรองให้มีอำ�นาจบังคับเป็น กฎหมาย อย่างไรก็ตาม นักประวัตศิ าสตร์กฎหมายโรมันส่วนใหญ่ยอมรับ ตรงกั น ว่ า จารี ต ประเพณี โรมั น เป็ น รากฐานแก่ ก ฎหมายโรมั น ที่ เ ป็ น ลายลักษณ์อักษรในเวลาต่อมา ทั้งนี้ หากพิจารณากฎหมายลักษณะ Mousourakis, Legal History of Rome 6 Du30/09/2564 Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 27 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ

33

34

munin.indd 65

9/9/19 5:10 AM

66



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ครอบครัวซึ่งเป็นสาขากฎหมายที่สำ�คัญที่สุดของกฎหมายเอกชนโรมัน ว่าด้วยการก่อตั้งครอบครัว โครงสร้างของครอบครัว และการดำ�เนินการ ของครอบครั ว ล้ ว นแล้ ว แต่ มี ที่ ม าจากจารี ต ประเพณี โรมั น 35 สำ � หรั บ พระราชโองการ (royal decrees) ของกษัตริย์ในสมัยอาณาจักรโรมัน มี อำ � นาจบั ง คั บ โดยตรงเหนื อ ชาวโรมั น อย่ า งไรก็ ต าม ยั ง ไม่ ป รากฏ หลักฐานที่แน่ชัดเกี่ยวกับรูปแบบและขอบเขตของพระบรมราชโองการ นักประวัติศาสตร์กฎหมายโรมันเชื่อกันว่าพระบรมราชโองการน่าจะได้รับ การตราขึ้นในช่วงเวลาที่แน่นอนในแต่ละปี และน่าจะเป็นเพียงคำ�อธิบาย จารีตประเพณีโรมันเท่านั้น36

2.2 บ่อเกิดของกฎหมายในสมัยสาธารณรัฐโรมัน

บ่อเกิดของกฎหมายในสมัยสาธารณรัฐโรมันมี 3 ประเภทหลัก ได้แก่ กฎหมายที่บัญญัติขึ้น (legislation) คำ�ประกาศของฝ่ายบริหาร ระดับสูง (edicts) และความเห็นทางกฎหมายของนักกฎหมาย (interpretation)37 ซึ่งจะได้อธิบายดังต่อไปนี้

2.2.1 กฎหมายที่บัญญัติขึ้น

ในช่วงเปลี่ยนผ่าน ภายหลังจากการขับไล่กษัตริย์โรมันพระองค์ สุดท้ายของราชอาณาจักรโรมันและมีการก่อตัง้ สาธารณรัฐโรมัน นักกฎหมาย โรมันเกิดความสับสนว่ากฎเกณฑ์ในรูปแบบใดที่มีสภาพบังคับในทาง กฎหมาย หรือกล่าวอีกนัยหนึง่ คือ กฎเกณฑ์ในรูปแบบใดทีเ่ ป็นกฎหมาย อย่างไรก็ตามความยุ่งเหยิงในสังคมโรมันยุติลง เมื่อชนชั้นล่างประสบ ชัยชนะเหนือชนชัน้ สูงจากความขัดแย้งทีม่ มี าอย่างยาวนานอันเนือ่ งมาจาก การที่ชนชั้นสูงผูกขาดอำ�นาจในทางสังคม เศรษฐกิจและการเมือง รวมถึง 35

ibid 28 36 ibid 29

37 ibid โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 66

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



67

อำ�นาจในการตีความกฎหมาย ซึ่งแต่เดิมถูกผูกขาดโดยคณะนักบวช (pontiff) ที่ล้วนแล้วแต่มาจากชนชั้นสูง คณะนักบวชเป็นผู้บังคับใช้กฎ ศาสนาท้องถิ่นของโรมันและมีหน้าที่ในการตีความกฎหมายจารีตประเพณี โรมัน ข้อพิพาทที่ได้รับการพิจารณาโดยคณะนักบวช มีแนวโน้มจะถูก ตั ด สิ น ไปในทางที่ เ ป็ น คุ ณ แก่ คู่ ก รณี พิ พ าทที่ เ ป็ น ชนชั้ น สู ง และมี ก าร ตีความกฎหมายเป็นไปในลักษณะที่ก่อตั้งสิทธิให้ชนชั้นสูงและกำ�หนด หน้าที่ให้ชนชั้นล่าง ชนชั้นล่างพยายามเรียกร้องอยู่เรื่อยมาให้ชนชั้นสูง บัญญัติกฎหมายจารีตประเพณีโรมันเป็นลายลักษณ์อักษร เพื่อที่ว่าชาว โรมันจะได้ทราบถึงสิทธิและหน้าที่ในทางกฎหมายของตนได้อย่างชัดเจน ล่วงหน้า นอกจากนี้ถ้ากฎหมายเป็นลายลักษณ์อักษร การพึ่งพาคณะ นักบวชในการตีความกฎหมายก็ไม่จำ�เป็นอีกต่อไป การตีความกฎหมาย สามารถทำ�ได้ภายในขอบเขตของตัวอักษรที่ปรากฏ38 (1) กฎหมายสิบสองโต๊ะ ชัยชนะของชนชัน้ ล่างทีม่ ตี อ่ ชนชัน้ สูงทำ�ให้ขอ้ เรียกร้องของชนชัน้ ล่าง ที่ให้มีการตรากฎหมายลายลักษณ์อักษรขึ้นได้รับการตอบสนอง ในช่วง ปี 451-450 ก่อนคริสตกาล กฎหมายลายลักษณ์อักษรโรมันฉบับแรก ได้ รั บ การบั ญ ญั ติ ขึ้ น กฎหมายฉบั บ นี้ รู้ จั ก กั น ในชื่ อ ของ ‘กฎหมาย สิบสองโต๊ะ’ (Twelve Tables) ในบรรดาเหตุการณ์ที่สำ�คัญที่สุดใน ประวัติศาสตร์กฎหมายโรมันซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของประวัติศาสตร์ของระบบ กฎหมายซีวลิ ลอว์ การเกิดขึ้นของกฎหมายสิบสองโต๊ะเป็นเหตุการณ์ที่ สำ � คั ญ เหตุ ก ารณ์ แรก39 มีผ้กู ล่าวว่า “กฎหมายสิบสองโต๊ะคือจุดเริ่มต้น ของกฎหมายโรมัน”40 ภายหลั ง การเกิ ด ขึ้ น ของกฎหมายสิ บ สองโต๊ ะ 38

Stein, Roman Law in European History 3 39 Du Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 29

40 Stein, Roman Law in European History 4 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 67

9/9/19 5:10 AM

68



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ชาวโรมันถือว่ากฎหมายลายลักษณ์อกั ษรเป็นบ่อเกิดของกฎหมายทีส่ �ำ คัญ ที่สุด กฎหมายโรมันจึงควรอยู่ในรูปกฎหมายลายลักษณ์อักษร ทัศนคติ ในการยอมรับว่ากฎหมายลายลักษณ์อักษรเป็นบ่อเกิดของกฎหมายที่ สำ�คัญที่สุดกลายเป็นส่วนหนึง่ ของวัฒนธรรมของกฎหมายโรมัน ทัศนคติน้ี ถูกส่งต่อไปพร้อมๆกับกฎหมายโรมัน ชนชาติใดที่รับเอากฎหมายโรมัน ย่อมรับเอาทัศนคติน้ไี ปด้วย กฎหมายสมัยใหม่ในยุโรป (ระบบกฎหมาย ซีวลิ ลอว์) ทีเ่ กิดขึน้ ในอีกกว่าพันปีตอ่ มาจึงได้รบั เอาทัศนคตินม้ี า เนือ่ งจาก กฎหมายยุโรปถือกำ�เนิดจากกฎหมายโรมัน อาจกล่าวได้วา่ การทีก่ ฎหมาย ลายลั ก ษณ์ อั ก ษรเป็ น บ่ อ เกิ ด ของกฎหมายที่ สำ � คั ญ ที่ สุ ด หรื อ ไม่ เป็ น ข้อพิจารณาที่เป็นสาระสำ�คัญของการเป็นระบบกฎหมายซีวิลลอว์

กฎหมายสิบสองโต๊ะนับว่าเป็นกฎหมายที่บัญญัติขึ้นฉบับแรก และสร้ า งบรรทั ด ฐานให้ ก ฎหมายลายลั ก ษณ์ อั ก ษรเป็ น กฎหมายหลั ก ของสังคมโรมัน นอกจากนีก้ ฎหมายสิบสองโต๊ะยังอาจนับว่าเป็น ‘ประมวล กฎหมายฉบับแรก’ ของชาวโรมันและในประวัติศาสตร์ของระบบกฎหมาย ซีวิลลอว์ ถึงแม้ว่ายังขาดรายละเอียดและความเป็นระบบอยู่มากเมื่อเทียบ กับ Corpus Iuris Civilis ของจัสติเนียน หรือเมื่อเทียบกับประมวล กฎหมายสมัยใหม่ที่ถูกบัญญัติขึ้นในคริสต์ศตวรรษที่ 19 แต่กฎหมาย สิบสองโต๊ะมีเนื้อหาครอบคลุมทั้งกฎหมายเอกชนและกฎหมายมหาชน อย่างไรก็ตามกฎหมายสิบสองโต๊ะกล่าวถึงหลักการกฎหมายที่สำ �คัญๆ ในบางเรื่องเท่านั้น ในขณะที่กฎหมายวิธีพิจารณาความถูกสร้างขึ้นมา เพื่อจำ�กัดสิทธิในการฟ้องคดีของชนชั้นล่างเสียมากกว่า41 มีผู้กล่าวว่า “กฎหมายสิบสองโต๊ะถูกร่างโดยชนชั้นสูงเพื่อรวบรวมกฎหมายโรมันที่ คนชั้นสูงจำ�เป็นที่จะต้องใช้ร่วมกับชนชั้นล่างเท่านั้น”42 กล่าวคือ ผู้ร่างซึ่ง 41

Du Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 30 42 Alan Watson, The Spirit of Roman Law (University of Georgia

38 30/09/2564 โดย ผู้ใช้Press ทั่วไป 2008) หมดอายุ

munin.indd 68

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



69

เป็นชนชั้นสูงบรรจุเนื้อหากฎหมายโรมันอย่างจำ�กัดจำ�เขี่ยเพื่อใช้ร่วมกับ ชนชั้นล่างเพื่อไม่ให้ชนชั้นล่างมีสิทธิเสรีภาพมากจนเกินไป

ในด้านกฎหมายมหาชน กฎหมายสิบสองโต๊ะมีบทบัญญัติบาง มาตราที่มีลักษณะเป็นกฎหมายรัฐธรรมนูญและกฎหมายศาสนา ในแผ่น ที่ 10 ของกฎหมายสิบสองโต๊ะ มีบทบัญญัติที่กำ�หนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับ การฝังศพและการจัดพิธีศพ เช่น ห้ามมิให้ฝังศพภายในกรุงโรม และห้าม มิให้จ้างคนเป่าขลุ่ยเกินกว่าสิบคนมาบรรเลงเพลงในพิธีศพ และห้ามมิให้ สตรีตีอกชกตัวหรือแสดงอาการโศกเศร้ามากจนเกินไป ในแผ่นที่ 11 ซึง่ ส่วนใหญ่ประกอบไปด้วยบทบัญญัตทิ ม่ี ลี กั ษณะเป็นกฎหมายรัฐธรรมนูญ บางบทบัญญัติกำ�หนดหลักประกันสิทธิข้นั พื้นฐานของประชาชนชาวโรมัน เช่น การลงโทษประหารชีวิตจะกระทำ�ได้เมื่อผ่านกระบวนการพิจารณา คดีเท่านัน้ หรือจำ�เลยมีสทิ ธิในการยืน่ อุทธรณ์คำ�พิพากษาลงโทษประหาร ชีวิต43 ในด้านกฎหมายเอกชน กฎหมายสิบสองโต๊ะมีบทบัญญัติทั้งที่เป็น กฎหมายสารบั ญ ญั ติ แ ละกฎหมายวิ ธี ส บั ญ ญั ติ กฎหมายวิ ธี ส บั ญ ญั ติ กล่าวถึงการบังคับให้เป็นไปตามสิทธิ ในขณะที่กฎหมายสารบัญญัติ ส่วนใหญ่จะเกี่ยวข้องกับความสัมพันธ์ในครอบครัว

กฎหมายสิบสองโต๊ะนับเป็นต้นกำ�เนิดของ ‘ซีวิลลอว์’ (civil law) ของชาวโรมัน และเป็นบ่อเกิดของซีวิลลอว์ท่ีสำ�คัญที่สุดในสมัย สาธารณรัฐโรมัน คำ�ว่า ‘civil law’ ในที่นี้ มาจากคำ�ละติน ‘ius civile’ หมายถึง ‘กฎหมายของพลเมืองโรมัน’ นับตัง้ แต่มกี ารประกาศใช้ กฎหมาย สิบสองโต๊ะกลายเป็นกฎหมายหลักที่บังคับใช้กับชาวโรมัน แนวคิดการ เกิดขึ้นของซีวิลลอว์นั้นพัฒนามาจากความรู้สึกหวงกันของชาวโรมัน ที่ไม่ อยากให้กฎหมายสิบสองโต๊ะหรือกฎหมายที่บัญญัติขึ้นของสภาโรมันมีผล ใช้บังคับใช้กับชนชาติอื่นที่อยู่ภายใต้การปกครองของชาวโรมัน ชาวโรมัน 43

Du Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 31 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 69

9/9/19 5:10 AM

70



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ถือว่ากฎหมายสิบสองโต๊ะและกฎหมายนิติบัญญัติโรมันเป็นสมบัติของตน จึงควรมีผลใช้บังคับชาวโรมันเท่านั้น การเหยียดเชื้อชาติและเลือกปฏิบัติ ของชาวโรมั น นี้ ส่ ง ผลให้ รั ฐ บาลของสาธารณรั ฐ โรมั น ต้ อ งสร้ า งระบบ กฎหมายโรมันขึ้นมาอีกระบบคู่ขนานกับซีวิลลอว์เพื่อบังคับใช้กับชนชาติ ที่ไม่ใช่พลเมืองโรมัน (ius gentium) ทำ�ให้กฎหมายโรมันมีหลายสาขา ในเวลาต่อมา แม้กระนั้นก็ดี ius civile ยังถือเป็นระบบกฎหมาย โรมั น ที่ เ ก่ า แก่ แ ละสำ � คั ญ ที่ สุ ด บ่ อ ยครั้ ง ที่ มี ก ารอ้ า งถึ ง กฎหมายโรมั น ทั้งหมด ในชื่อของ ‘ซีวิลลอว์’ ทั้งที่ ‘ซีวิลลอว์’ เป็นเพียงสาขาหนึ่ง ของกฎหมายโรมัน ในทำ�นองเดียวกับการทีม่ คี นจำ�นวนไม่นอ้ ยเรียก ‘บะหมี่ กึ่งสำ�เร็จรูป’ ว่า ‘มาม่า’ จนติดปาก ทั้งที่ ‘มาม่า’ เป็นเพียงยี่ห้อหนึ่ง ของบะหมี่กึ่งสำ�เร็จรูปในประเทศไทย ต่อมาเมื่อระบบกฎหมายสมัยใหม่ ในยุโรปก่อตั้งขึ้นในคริสต์ศตวรรษที่ 19 ระบบกฎหมายใหม่นี้เป็นที่รู้จักกัน ในชื่อของ ‘ระบบกฎหมายซีวิลลอว์’ เนื่องจากเป็นระบบกฎหมายที่พัฒนา มาจากกฎหมายโรมัน เพราะฉะนั้นคำ�ว่า ‘ซีวิลลอว์’ ใน ‘ระบบกฎหมาย ซีวิลลอว์’ จึงหมายถึง ‘กฎหมายโรมันโดยรวม’ มิได้หมายถึงเฉพาะ ‘กฎหมายของพลเมืองโรมัน’ ซึ่งเป็นระบบกฎหมายย่อยระบบหนึ่งของ กฎหมายโรมันเท่านั้น ด้วยเหตุนี้ เมื่อมีการกล่าวถึง ‘ซีวิลลอว์’ อาจจะ หมายถึง ซีวิลลอว์ความหมายแรก คือ กฎหมายของพลเมืองโรมันที่ บังคับใช้อยู่ในสังคมโรมันดั้งเดิม ความหมายที่สอง คือ กฎหมายโรมัน ทัง้ หมด หรือความหมายทีส่ าม คือ ระบบกฎหมายซีวลิ ลอว์ ซึง่ เป็นระบบ กฎหมายของภาคพืน้ ยุโรปทีพ่ ฒ ั นามาจากกฎหมายโรมัน การหาความหมาย ที่แท้จริงของคำ�ว่า “ซีวิลลอว์” จำ�เป็นต้องดูบริบทประกอบด้วย

(2) กฎหมายที่บัญญัติขึ้นโดยสภาโรมัน

นอกเหนื อ จากกฎหมายสิ บ สองโต๊ ะ แล้ ว ฝ่ า ยนิ ติ บั ญ ญั ติ ข อง สาธารณรัฐโรมันยังตรากฎหมายลายลักษณ์อกั ษรฉบับอืน่ ๆ อีกหลายฉบับ โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 70

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



71

อย่างไรก็ตามกฎหมายที่ตราขึ้นโดยฝ่ายนิติบัญญัติเป็นเพียงส่วนเสริม ของกฎหมายสิ บ สองโต๊ ะ เท่ า นั้ น สภาโรมั น ไม่ อ าจตรากฎหมายที่ ขั ด หรือแย้งกับกฎหมายสิบสองโต๊ะ มีข้อยกเว้นเพียงบางกรณีเท่านั้น เช่น การตรากฎหมายที่มีชื่อว่า lex Aquilia ซึ่งตราขึ้นเมื่อปี 287 ก่อน คริสตกาล เพื่อปฏิรูปกฎหมายว่าด้วยการเรียกค่าเสียหายจากมูลละเมิดที่ เกี่ยวกับทรัพย์44

สภาโรมันประกอบด้วย สภาสามัญ (assembly) และวุฒิสภา (Senate) สภาสามัญมีหลายประเภท ได้แก่ (1) comitia centuriata เป็นสภาสามัญทีส่ �ำ คัญทีส่ ดุ ของสาธารณรัฐโรมัน ทำ�หน้าทีใ่ นการคัดเลือก ผู้บริหารสูงสุดในตำ�แหน่งต่างๆ ของโรมัน และมีฐานะเป็นผู้แทนของ พลเมืองโรมันในการจัดกองทัพ นอกจากนี้ comitia centuriata ยังเป็น องค์กรที่ตรากฎหมายสิบสองโต๊ะ (2) comitia curiata เป็นสภาสามัญ ที่เก่าแก่ที่สุด แต่มีบทบาทในทางนิติบัญญัติไม่มาก หน้าที่หลักของสภานี้ คือการจัดพิธีส่งมอบอำ�นาจให้กับฝ่ายบริหารระดับสูงของสาธารณรัฐโรมัน (3) comitia tributa เป็นสภาสามัญซึ่งประกอบด้วยสมาชิกที่เป็นตัวแทน ของชนเผ่าในแต่ละพื้นที่ของสาธารณรัฐโรมัน มีอำ�นาจพิจารณากฎหมาย ลำ�ดับรองและแต่งตั้งฝ่ายบริหารในตำ�แหน่งที่ไม่สำ�คัญ (4) concilium plebis เป็นสภาของชนชั้นล่าง เป็นองค์กรนิติบัญญัติที่มีบทบาทมากใน ความเป็นจริง โดยเฉพาะอย่างยิ่งในช่วงปลายสมัยสาธารณรัฐโรมัน ทำ� หน้าที่เป็นองค์กรหลักในการพิจารณากฎหมาย45

วุฒิสภาเป็นองค์กรที่ทรงอำ�นาจทางการเมืองมากที่สุดในบรรดา สภาทั้งหลายของโรมัน ถึงแม้วุฒิสภาจะทำ�หน้าที่เป็นเพียงสภาที่ปรึกษา ให้กับฝ่ายบริหารและสภาสามัญ แต่วุฒิสภามีอิทธิพลครอบงำ�ฝ่ายบริหาร 44

Du Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 32 45 ibid 32; Mousourakis, Legal History of Rome 57-59

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 71

9/9/19 5:10 AM

72



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ของสาธารณรัฐโรมันในเกือบทุกยุคทุกสมัย และผู้นำ�ฝ่ายบริหารมักเคย เป็ น สมาชิ ก ของวุ ฒิ ส ภา วุ ฒิ ส ภาสามารถออกข้ อ ชี้ แ นะของวุ ฒิ ส ภา (senatus consulta) ซึ่งแม้ไม่มีผลผูกพันในทางกฎหมายหากไม่ได้ถูก ผนวกรวมเข้ากับร่างกฎหมายของสภาสามัญ แต่ในทางปฏิบัติข้อชี้แนะ ของวุฒสิ ภากลับมีอทิ ธิพลอย่างยิง่ ทีฝ่ า่ ยบริหารและสภาสามัญมักจะปฏิบตั ิ ตาม นอกจากนี้แม้วุฒิสภาจะไม่มีอำ�นาจในพิจารณาให้ความเห็นชอบร่าง กฎหมาย แต่ฝ่ายบริหารจะเสนอร่างกฎหมายต่อสภาสามัญได้ก็ต่อเมื่อ ได้รับความเห็นชอบจากวุฒิสภาแล้วเท่านั้น ในความเป็นจริงวุฒิสภาจึง มักเป็นผู้อยู่เบื้องหลังของการเสนอร่างกฎหมาย ถึงแม้ว่าการประชุมของ วุฒิสภาจะเกิดขึ้นไม่ได้จนกว่าฝ่ายบริหารจะเรียกประชุมก็ตาม46 ความ เห็นชอบในการเสนอร่างกฎหมายของวุฒิสภาจะอยู่ในรูปของข้อชี้แนะที่ ฝ่ายบริหารจะต้องแจ้งให้สภาสามัญที่เกี่ยวข้องทราบเพื่อเริ่มกระบวนการ พิจารณากฎหมาย47

2.2.2 คำ�ประกาศของฝ่ายบริหาร

ในสาธารณรัฐโรมัน ตำ�แหน่งบริหารระดับสูง (magistrates) ถูก สร้างขึน้ มาหลายตำ�แหน่ง โดยแต่ละตำ�แหน่งมีอ�ำ นาจหน้าทีท่ แ่ี ตกต่างกัน เพื่อป้องกันการครอบงำ�และการมีอำ�นาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาดแบบเผด็จการ อย่างที่เคยเกิดขึ้นในสมัยราชาธิปไตย ผู้ดำ�รงตำ�แหน่งทางบริหารจะถูก ควบคุ ม ตรวจสอบโดยฝ่ า ยนิ ติ บั ญ ญั ติ และถู ก ควบคุ ม ตรวจสอบโดย ฝ่ า ยบริ ห ารด้ ว ยกั น เอง เนื่ อ งจากแต่ ล ะตำ � แหน่ ง จะมี ผู้ ดำ � รงตำ � แหน่ ง สองคนที่มีอำ�นาจเท่ากันเพื่อคานอำ�นาจซึ่งกันและกัน การบังคับตาม คำ�สั่งหรือคำ�วินิจฉัยของผู้ดำ�รงตำ�แหน่งจะต้องได้รับความเห็นชอบจาก ผู้ดำ�รงตำ�แหน่งเดียวกันอีกคนหนึ่ง ทั้งนี้ผู้ดำ�รงตำ�แหน่งคนหนึ่งสามารถ 46

Du Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 32-33 47 ibid 33 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 72

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



73

คัดค้านคำ�สั่งหรือคำ�วินิจฉัยของผู้ดำ�รงตำ�แหน่งเดียวกันอีกคนหนึ่งได้ทั้ง ก่อนและหลังการบังคับใช้คำ�สั่งหรือคำ�วินิจฉัยนั้น (veto) นอกจากนี้ผู้ ดำ�รงตำ�แหน่งมีวาระการดำ�รงตำ�แหน่งทีจ่ �ำ กัด โดยทัว่ ไปคือเพียงแค่หนึง่ ปี และถูกห้ามมิให้ดำ�รงตำ�แหน่งต่อหลังพ้นวาระ ตำ�แหน่งบริหารระดับ สูงสุดของสาธารณรัฐโรมัน ได้แก่ กงสุล (consul) แพรทอร์ (praetor) เซ็นเซอร์ (censor) กงสุลเป็นผู้บริหารสูงสุดของสาธารณรัฐโรมัน ได้รับการคัดเลือก โดยสภาสามัญ comitia centuriata กงสุลมีอำ�นาจหน้าที่ในทางบริหาร กว้างขวาง รวมทั้งเป็นผู้บัญชาการทหารสูงสุด อย่างไรก็ตามอำ�นาจ หน้าที่บางส่วนถูกถ่ายโอนไปยังผู้บริหารในตำ�แหน่งอื่น เช่น แพรทอร์ ที่ ก่อตั้งขึ้นในเวลาต่อมา กงสุลมีอำ�นาจในการเรียกประชุมสภาสามัญและ วุฒสิ ภาเพือ่ พิจารณาร่างกฎหมายหรือหารือข้อราชการและทำ�หน้าทีป่ ระธาน ในทีป่ ระชุม ในสถานการณ์ฉกุ เฉินทีเ่ ป็นภัยต่อความมัน่ คงของสาธารณรัฐ โรมัน กงสุลแต่ละคนมีอำ�นาจแต่งตั้งผู้บัญชาการสถานการณ์ฉุกเฉินที่ เรียกว่า dictator โดยความเห็นชอบของวุฒิสภา โดย dictator มีอำ�นาจ ในการออกมาตรการใดๆ เพือ่ บังคับใช้เหนือหน่วยงานของรัฐหรือพลเมือง โรมันทัง้ ปวงโดยไม่ตอ้ งได้รบั ความยินยอมจากหน่วยงานนัน้ ๆ และไม่ตอ้ ง แม้แต่ได้รับความยินยอมจากวุฒิสภา ทั้ง dictator ต้องลาออกโดยทันที เมื่อภารกิจเสร็จสิ้น แต่ต้องไม่เกิน 6 เดือนหลังจากที่ได้รับการแต่งตั้ง48

ตำ�แหน่งแพรทอร์ได้รับการสถาปนาขึ้นในปี 367 ก่อนคริสตกาล แต่เดิมเฉพาะชนชั้นสูงเท่านั้นที่สามารถดำ�รงตำ�แหน่งนี้ได้ 30 ปีต่อมา ชนชั้นล่างก็มีสิทธิที่จะดำ�รงตำ�แหน่งนี้ได้เช่นกัน แพรทอร์มีอำ�นาจหน้าที่ ในการบริหารงานยุตธิ รรมทีเ่ กีย่ วข้องกับการระงับข้อพิพาททางแพ่งระหว่าง พลเมืองโรมัน ในช่วงกลางศตวรรษที่ 3 ก่อนคริสตกาล แพรทอร์อีก 48

Mousourakis, Legal History of Rome 11-12 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 73

9/9/19 5:10 AM

74



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ประเภทหนึ่งก็ได้รับการสถาปนาเพื่อดูแลการระงับข้อพิพาทในทางแพ่ง ที่เกี่ยวข้องกับบุคคลต่างด้าว (บุคคลที่ไม่ใช่พลเมืองโรมัน) ที่อาศัยอยู่ใน กรุงโรม ทั้งนี้เมื่อสาธารณรัฐโรมันขยายใหญ่ขึ้นทั้งในแง่ดินแดนและความ เจริญในทางเศรษฐกิจ คนต่างด้าวจำ�นวนมากย้ายถิ่นฐานเข้ามาอาศัยใน กรุงโรม ข้อพิพาทในทางแพ่งที่เกี่ยวข้องกับคนกลุ่มนี้มีจำ�นวนเพิ่มมาก ขึ้น จึงมีความจำ�เป็นที่ต้องมีองค์กรรับผิดชอบการอำ�นวยความยุติธรรม ให้คนต่างด้าว การเกิดขึ้นของแพรทอร์ประเภทใหม่นี้ ทำ�ให้สาธารณรัฐ โรมันมีแพรทอร์แยกออกจากกันเป็น 2 ประเภท ซึ่งแต่ละประเภทมีอำ�นาจ หน้าที่ที่แตกต่างกัน ได้แก่ แพรทอร์ที่ดูแลการระงับข้อพิพาททางแพ่ง ของคู่ความที่เป็นพลเมืองโรมันทุกฝ่าย (urban praetor) และแพรทอร์ที่ ดูแลการระงับข้อพิพาททางแพ่งของคู่ความที่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งหรือทุกฝ่าย เป็นคนต่างด้าว (peregrine praetor) ต่อมามีการก่อตั้งประเภทของแพร ทอร์เพิ่มขึ้นอีก เพื่อให้ดูแลกิจการยุติธรรมของเมืองที่ถูกยึดครองและถูก ผนวกเป็นส่วนหนึ่งของสาธารณรัฐโรมัน ในประวัติศาสตร์กฎหมายโรมัน urban praetor และ peregrine praetor มีบทบาทสำ�คัญอย่างยิ่งในการ พัฒนากฎหมายโรมัน49

เซ็นเซอร์มีอำ�นาจหน้าที่เกี่ยวกับทะเบียนราษฎร์และทะเบียน ทรัพย์สินของชาวโรมันเพื่อประโยชน์ในการจำ�แนกชนชั้นของชาวโรมัน และการคำ�นวณจำ�นวนภาษีทรัพย์สินที่พลเมืองโรมันต้องจ่าย แต่เดิม ตำ�แหน่งเซ็นเซอร์สงวนไว้สำ�หรับชนชั้นสูงเท่านั้น ต่อมาในปี 339 ก่อน คริสตกาลมีการแก้ไขกฎหมายให้ชนชั้นล่างสามารถดำ �รงตำ�แหน่งนี้ได้ เช่นกัน เซ็นเซอร์มีอำ�นาจเพิ่มเติมในภายหลัง โดยทำ�หน้าที่เก็บบัญชี รายชื่อของวุฒิสมาชิกและรับผิดชอบในการสรรหาวุฒิสมาชิก นอกจากนี้ ยังมีภารกิจเกี่ยวกับรายได้ของสาธารณรัฐโรมันอีกด้วย แม้ว่าเซ็นเซอร์จะ 49

ibid 13 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 74

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



75

เป็นหนึ่งในสามตำ�แหน่งบริหารสูงสุดของสาธารณรัฐโรมัน แต่เซ็นเซอร์ ไม่มีอำ�นาจในการใช้กำ�ลังบังคับหรือลงโทษผู้ที่ฝ่าฝืนประกาศของฝ่าย บริหาร (edict) ที่ตนประกาศ ซึ่งแตกต่างจากกงสุลและแพรทอร์ที่มี อำ�นาจในการใช้ก�ำ ลังบังคับเพือ่ บังคับใช้ประกาศของฝ่ายบริหาร ในภาษา ละตินเรียกอำ�นาจนี้ว่า imperium50

ตำ�แหน่งบริหารระดับสูง (magistrates) ของสาธารณรัฐโรมันซึ่ง รวมถึง กงสุล แพรทอร์ และเซ็นเซอร์มีอำ�นาจในการออกประกาศหรือ คำ�สั่งของฝ่ายบริหาร (ius edicendi) ภายในขอบเขตอำ�นาจหน้าที่ของ ตน ประกาศของฝ่ายบริหาร ที่เรียกกันว่า edict มีสถานะเป็นข้อชี้แนะ หรือขัน้ ตอนการปฏิบตั ทิ ม่ี ผี ลผูกพันในทางกฎหมายต่อตัวแพรทอร์ เจ้าหน้าที่ ของรัฐ และประชาชนที่จะขอรับบริการระงับข้อพิพาทของรัฐในช่วงเวลา ที่แพรทอร์ผู้ประกาศดำ�รงตำ�แหน่งอยู่ แต่ไม่ได้มีสถานะเป็นกฎหมาย ที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป ประกาศของฝ่ายบริหารมีผลอย่างสำ�คัญต่อ วิวัฒนาการของกฎหมายโรมัน ช่วยให้กฎหมายโรมันในสมัยสาธารณรัฐ พัฒนาไปในอีกขั้นหนึ่ง กฎหมายโรมันที่พัฒนามาจากประกาศของฝ่าย บริหาร ถูกเรียกชื่อในภายหลังว่า ius honorarium กฎหมายประเภทนี้ เป็นส่วนเสริมของกฎหมายของพลเมืองโรมัน หรือ ius civile ซึ่งเป็น สาขากฎหมายหลักของกฎหมายโรมัน ในทำ�นองเดียวกันกับ equity ที่ เป็นส่วนเสริมของคอมมอนลอว์ในระบบคอมมอนลอว์ของอังกฤษ51 ius honorarium ทำ�ให้กฎหมายโรมันซึ่งแต่เดิมเป็นเพียงกฎหมายที่บังคับ ใช้กับเฉพาะพลเมืองโรมันและมีหลักการกฎหมายไม่มากนักได้ขยาย พรมแดนในแง่เนื้อหาและเพิ่มความซับซ้อน ส่งผลให้กฎหมายโรมัน 50 ibid 14

51 โปรดดูความแตกต่างระหว่าง common law และ equity ได้ใน สุรัชดา รีคี,

เอควิตี้ : หลักแห่งความยุติธรรมในกฎหมายอังกฤษ (วิญญูชน 2562) โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 75

9/9/19 5:10 AM

76



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

สามารถตอบสนองต่อการเปลี่ยนแปลงในทางสังคมและเศรษฐกิจของ สาธารณรัฐโรมันซึ่งเกิดขึ้นอย่างรวดเร็ว52

ในบรรดาประกาศของฝ่ายบริหารระดับสูงของสาธารณรัฐโรมัน ประกาศของแพรทอร์ (praetorian edict) มีความสำ�คัญต่อพัฒนาการ ของกฎหมายโรมันมากที่สุด เนื่องจากแพรทอร์มีหน้าที่ความรับผิดชอบ โดยตรงเกี่ยวกับการระงับข้อพิพาททางแพ่ง อย่างไรก็ตามในช่วงต้น อำ�นาจหน้าที่ของ urban praetor ถูกจำ�กัดโดยระบบวิธีพิจารณาของ ius civile ที่เรียกว่า legis actiones ซึ่งถูกกำ�หนดไว้ในกฎหมายสิบสองโต๊ะ ระบบวิธีพิจารณาแบบ legis actiones เน้นแบบพิธีและจำ�กัดมูลคดีที่จะ นำ�มาฟ้องร้องเพียง 5 มูลคดีเท่านั้น เมื่อกฎหมายวิธีสบัญญัติถูกกำ�หนด ไว้อย่างเคร่งครัดและตายตัว urban praetor จึงไม่มีโอกาสที่จะพัฒนา กฎหมายสารบัญญัติโรมันออกนอกกรอบของมูลคดีที่กำ�หนดไว้ได้ ใน ขณะที่ peregrine praetor ซึ่งเป็นตำ�แหน่งที่ถูกสถาปนาขึ้นในภายหลัง ให้มีอำ�นาจหน้าที่ในการการระงับข้อพิพาททางแพ่งของคู่ความที่ฝ่ายใด ฝ่ายหนึ่งหรือทุกฝ่ายเป็นคนต่างด้าวกลับไม่อาจนำ�ระบบวิธีพิจารณาแบบ legis actiones มาใช้ระงับข้อพิพาททางแพ่งกับคนต่างด้าวได้ เนื่องจาก legis actiones เป็นระบบวิธีพิจารณาของ ius civile ซึ่งใช้บังคับได้ เมื่อคู่ความทุกฝ่ายเป็นพลเมืองโรมันเท่านั้น แม้ว่าในด้านหนึ่ง การเลือก ปฏิบัตินี้ดูเหมือนจะเป็นข้อเสียเปรียบของคนต่างด้าว แต่ในอีกด้านหนึ่ง กลับเป็นโอกาสให้ peregrine praetor สร้างระบบวิธีพิจารณาแบบใหม่ เพื่อบังคับใช้กับข้อพิพาททางแพ่งของคนต่างด้าว ระบบวิธีพิจารณาแบบ ใหม่นี้ คือ ระบบฟอร์มูล่า (formulary system) ภายใต้ระบบฟอร์มูล่า peregrine praetor สามารถกำ�หนดมูลคดีและวิธีพิจารณาสำ�หรับมูลคดี 52

Du Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 33; Mousourakis, Legal History of Rome 14, 57 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 76

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



77

ที่เรียกว่า ฟอร์มูล่า (formula) ได้อย่างไม่จำ�กัด ซึ่งเป็นช่องทางในการ สร้างหลักกฎหมายสารบัญญัติใหม่ๆ เพิ่มเติมขึ้นมามากมาย ในเวลา ต่อมา ระบบฟอร์มูล่าซึ่งถือกำ�เนิดขึ้นมาในระบบกฎหมายของคนต่างด้าว ถูกรับมาใช้แทนที่ระบบ legis actiones ของ ius civile ด้วย53

เหตุผลความชอบธรรมซึ่งแพรทอร์ที่ดูแลคนต่างด้าวใช้อ้างใน การสร้างกฎเกณฑ์ทางกฎหมายใหม่ๆ เพื่อใช้บังคับกับข้อพิพาทที่มีคน ต่างด้าวเข้ามาเกี่ยวข้อง คือ ius gentium นักกฎหมายโรมันอธิบายว่า กฎหมายโรมันประกอบไปด้วย ius civile ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับ กับพลเมืองโรมัน และ ius gentium ซึ่งเป็นกฎหมายที่มีเหตุผลสากล สามารถใช้บังคับได้กับทุกเชื้อชาติ ไม่ว่าจะเป็นพลเมืองโรมันและชนชาติ ที่ไม่ใช่พลเมืองโรมัน peregrine praetor อ้าง ius gentium ในการสร้าง กฎเกณฑ์ทางกฎหมายผ่านทางประกาศของฝ่ายบริหาร เพื่อใช้บังคับกับ ข้อพิพาทที่มีคนต่างด้าวเข้ามาเกี่ยวข้อง หลักกฎหมายจำ�นวนมากของ ius gentium มีความคล้ายคลึงกับ ius civile แม้จะมีความคล้ายคลึงกัน เพียงใด peregrine praetor ก็ไม่สามารถอ้าง ius civile มาเพือ่ บังคับใช้กบั คนต่างด้าวได้ เนื่องจาก ius civile ต้องบังคับใช้กับพลเมืองโรมันเท่านั้น ius civile, ius honorarium และ ius gentium มีความสัมพันธ์ ที่ทับซ้อนกันอยู่ ที่อาจทำ�ให้ผู้เริ่มต้นศึกษากฎหมายโรมันเกิดความสับสน ได้ง่าย ius civile กับ ius gentium ต่างก็เป็นประเภทของกฎหมายโรมัน โดย ius civile ใช้บังคับกับคดีที่คู่กรณีทุกฝ่ายเป็นพลเมืองโรมันเท่านั้น ในขณะที่ ius gentium เป็นเหตุผลสากลสามารถบังคับใช้บังคับได้กับทุก ชนชาติ ius gentium ในฐานะที่เป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายโรมันถูกนำ�มา บังคับใช้กับข้อพิพาทที่คู่กรณีที่ฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นคนต่างด้าว ส่วน ius honorarium นั้นเป็นชื่อเรียกกฎหมายที่พัฒนามาจากประกาศของฝ่าย 53

Du Plessis, ibid 34; Stein, Roman Law in European History 8-9 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 77

9/9/19 5:10 AM

78



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

บริหาร ius honorarium จึงอาจเป็น ius civile หรือ ius gentium ใน เวลาเดียวกันก็ได้ ขึ้นอยู่กับว่าแพรทอร์คนใดเป็นผู้ออก และออกโดย อาศัยอำ�นาจของกฎหมายประเภทใด หาก urban praetor ออกประกาศ เพือ่ กำ�หนดแนวปฏิบตั หิ รือกฎเกณฑ์ทางกฎหมาย กฎเกณฑ์ทางกฎหมาย นั้นก็อาจเป็นบ่อเกิดของ ius civile เพราะ urban praetor มีอำ�นาจ ภายใต้ ius civile เท่านั้น ในทำ�นองเดียวกัน หาก peregrine praetor ออกประกาศเพื่อวางแนวปฏิบัติหรือหลักเกณฑ์ทางกฎหมายโดยอ้าง ความชอบธรรมจาก ius gentium ประกาศดังกล่าวก็อาจเป็นบ่อเกิดของ ius gentium เพราะเป็นกฎหมายสากลกับทุกชาติ ในขณะเดียวกันก็เป็น บ่อเกิดประเภทที่เรียกว่า ius honorarium ได้เช่นกัน เนื่องจากเป็นหลัก กฎหมายที่พัฒนามาจากประกาศของฝ่ายบริหาร54

ในช่วงเวลาเริม่ ต้นของการเข้ามารับตำ�แหน่งของแพรทอร์แต่ละคน จะมีการประกาศแจ้งฟอร์มูล่าผ่านทางประกาศของแพรทอร์ ซึ่งจะได้รับ การจารึกไว้ในแผ่นไม้และติดประกาศไว้ที่ฟอรั่ม (forum) ในประกาศ แต่ละฉบับ นอกเหนือจากการระบุถึงมูลคดีและวิธีพิจารณาคดีสำ�หรับ มูลคดีนน้ั แล้ว มักจะมีการรวบรวมฟอร์มลู า่ หรือมาตรการทางกฎหมายอืน่ ๆ ของแพรทอร์คนก่อนหน้าที่แพรทอร์คนปัจจุบันเห็นว่าควรมีผลใช้บังคับ ต่อไปเอาไว้ด้วย ด้วยเหตุนี้ประกาศของแพรทอร์จึงเป็นแหล่งข้อมูลทาง กฎหมายโรมันที่สำ�คัญซึ่งมีการส่งต่อจากรุ่นหนึ่งไปอีกรุ่นหนึ่ง แพรทอร์ แต่ละคนก็จะเพิม่ เติมหลักการทางกฎหมายใหม่ๆ เข้าไปในประกาศของตน หลักการทางกฎหมายที่ถูกรวบรวมในประกาศของแพรทอร์ส่วนใหญ่จะ พัฒนาเป็นกฎหมาย ius honorarium ในท้ายที่สุด แม้ว่าประกาศของ ฝ่ายบริหารเป็นเพียงระเบียบหรือแนวปฏิบัติที่มีผลในทางกฎหมายผูกพัน ชั่วคราวเฉพาะในช่วงเวลาที่แพรทอร์ผู้ประกาศยังอยู่ในตำ�แหน่ง ไม่ได้มี 54

Stein, Roman Law in European History 12-13; Kaser, Roman Private โดย ผู้ใช้Law ทั่วไป23-25 หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 78

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



79

สถานะเป็นกฎหมายโดยลำ�พังตัวเอง ไม่เหมือนกฎหมายทีบ่ ญ ั ญัตขิ น้ึ ทีม่ ี ผลผูกพันถาวร แต่หลักการทางกฎหมายในประกาศของแพรทอร์สว่ นใหญ่ จะพัฒนากลายเป็นกฎหมายในเวลาต่อมา แม้ว่าไม่มีผู้ใดทราบแน่ชัดว่า หลักการทางกฎหมายที่ถูกรวบรวมไว้ในประกาศของแพรทอร์กลายเป็น กฎหมายเมื่อใด แต่การที่นักกฎหมายในยุคหลังสามารถยืนยันได้ว่า หลักการทางกฎหมายเหล่านั้นได้กลายเป็นกฎหมายในท้ายที่สุด ก็เพราะ ประมวลกฎหมายของจัสติเนียน หรือ Corpus Iuris Civilis ที่ถูกตราขึ้น ในคริสต์ศตวรรษที่ 6 ได้รวมเอาบทบัญญัติกฎหมายจำ�นวนหนึ่งซึ่งมีการ บ่งชี้ไว้อย่างชัดเจนในเชิงอรรถ (citation) ว่ามีที่มาจากประกาศของฝ่าย บริหาร นักประวัติศาสตร์กฎหมายสันนิษฐานว่า หลักการทางกฎหมายที่ อยู่ในประกาศของฝ่ายบริหารอาจกลายเป็นกฎหมายเมื่อถูกนำ�มาบัญญัติ ไว้ในกฎหมายนิติบัญญัติ หรือกฎหมายที่จักรพรรดิตราขึ้นในเวลาต่อมา55

กล่าวโดยสรุป ประกาศบริหารระดับสูง หรือ edict โดยเฉพาะ อย่างยิ่งประกาศของแพรทอร์ ไม่ได้มีสถานะเป็นบ่อเกิดของกฎหมายใน ตัวเอง เนื่องจากเป็นเพียงข้อชี้แนะ ประกาศ หรือข้อกำ�หนด ที่มีผลผูกพัน แพรทอร์ เจ้าหน้าที่ของรัฐ หรือประชาชนที่จะใช้บริการการระงับข้อพิพาท ของรัฐเป็นการชั่วคราวเท่านั้น อย่างไรก็ตามหลักการทางกฎหมายที่ถูก บันทึกไว้ในประกาศของฝ่ายบริหารอาจพัฒนาหรือได้รับการรับรองให้เป็น กฎหมายตามรูปแบบโดยฝ่ายนิติบัญญัติหรือจักรพรรดิโรมัน ด้วยเหตุนี้ ประกาศของฝ่ายบริหารจึงเป็นบ่อเกิดของหลักกฎหมายโรมันจำ�นวนมาก ในสมัยสาธารณรัฐและแม้แต่ในสมัยจักรวรรดิช่วงต้น เพื่อเป็นการยอมรับ ความสำ�คัญของประกาศของฝ่ายบริหารในฐานะต้นตอของกฎหมายโรมัน 55

Du Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 34-35; Mousourakis, Legal History of Rome 13-14, 52-56; Stein, ibid 10; Robinson, Sources of Roman Law 39-42 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 79

9/9/19 5:10 AM

80



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ในสมัยสาธารณรัฐ นักประวัติศาสตร์กฎหมายโรมันจึงจัดให้ประกาศของ ฝ่ า ยบริ ห ารมี ส ถานะเป็ น บ่ อ เกิ ด ของกฎหมายประเภทหนึ่ ง ในสมั ย สาธารณรัฐโรมัน

2.2.3 ความเห็นทางกฎหมายของนักกฎหมาย

ความเห็นทางกฎหมายของนักกฎหมายเป็นเพียงอรรถาธิบาย ตัวบทกฎหมาย มิได้มีสถานะเป็นกฎหมายในตัวเอง ในระยะแรกของ สาธารณรัฐโรมัน ความเห็นทางกฎหมายไม่ถอื ว่าเป็นบ่อเกิดของกฎหมาย ต่อมาด้วยเหตุที่ความเห็นทางกฎหมายของนักกฎหมายได้รับการบัญญัติ ไว้ในกฎหมายเพิ่มมากขึ้น ทำ�ให้ความเห็นทางกฎหมายของนักกฎหมาย ได้รับการยอมรับว่าเป็นที่มาของกฎหมายโรมันประเภทหนึ่ง56 ในทำ�นอง เดียวกับการยอมรับให้ค�ำ ประกาศของฝ่ายบริหารเป็นบ่อเกิดของกฎหมาย โรมันประเภทหนึ่งในสมัยสาธารณรัฐ

ในช่วงต้นของสาธารณรัฐโรมัน ผู้ที่มีอำ�นาจในการตีความและ ให้ความเห็นในทางกฎหมาย คือ คณะนักบวชเพียงกลุ่มเดียว แม้ภายหลัง ที่มีการประกาศใช้กฎหมายสิบสองโต๊ะ คณะนักบวชก็ยังคงผูกขาดการ ตีความตัวบทกฎหมาย ประมาณปี 312 ก่อนคริสตกาล เซ็นเซอร์ได้ รวบรวมมูลคดีทางกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่และเผยแพร่สู่สาธารณชน ทำ�ให้ ประชาชนทั่วไปเกิดความรู้สึกว่าความเห็นทางกฎหมายไม่จำ�เป็นต้องมา จากคณะนักบวชเพียงกลุ่มเดียวเท่านั้น ผู้คนเริ่มแสวงหาความเห็นใน ทางกฎหมายจากผู้ที่มีความรู้และความเชี่ยวชาญด้านกฎหมาย ซึ่งอาจ กล่าวได้ว่าคนกลุ่มนี้เป็น ‘นักกฎหมาย’ (jurist) กลุ่มแรกของสังคมโรมัน ช่วงครึ่งหลังของสมัยสาธารณรัฐโรมัน จำ�นวนนักกฎหมายเพิ่มมากขึ้น อย่างไรก็ตามวิชาชีพนักกฎหมายยังไม่ปรากฏตัวขึ้นอย่างชัดเจน นัก กฎหมายส่วนใหญ่มาจากตระกูลชนชั้นนำ�ของโรมันที่มีเป้าหมายจะเป็น Du30/09/2564 Plessis, ibid 35; Robinson, ibid 42-43 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 56

munin.indd 80

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



81

นักการเมืองในอนาคต คนกลุ่มนี้ประสงค์จะทำ�งานด้านกฎหมายรับใช้ สังคมโรมันเพื่อให้เป็นที่รู้จักและยอมรับนับถือจากประชาชนทั่วไป ในช่วง ท้ายของสมัยสาธารณรัฐโรมัน วิชาชีพนักกฎหมายปรากฏตัวขึ้นอย่าง ชัดเจน นักกฎหมายมีจำ�นวนมากขึ้นและอุทิศตนเพื่อประกอบวิชาชีพ กฎหมายเต็มเวลา57

การให้ความเห็นทางกฎหมายของนักกฎหมายอาจทำ�ได้โดยการ เข้าไปมีส่วนร่วมในการระงับข้อพิพาทของรัฐหรือการให้ความเห็นทาง กฎหมายโดยส่วนตัวผ่านทางตำ�ราหรือคำ�สอนทางกฎหมาย แม้วา่ หลักการ ทางกฎหมายจำ�นวนมากจะมีที่มาจากประกาศของแพรทอร์ แต่ในความ เป็นจริงแพรทอร์ส่วนใหญ่เป็นนักการเมือง58 ไม่ได้ร่างประกาศของฝ่าย บริหารหรือความเห็นในทางกฎหมายด้วยตนเอง แต่ได้รบั ความช่วยเหลือ จากนักกฎหมาย ซึง่ เป็นผูใ้ ห้ค�ำ แนะนำ�หรือแม้แต่เป็นผูเ้ ตรียมร่างประกาศ ให้นักกฎหมายที่ทำ�งานรับใช้แพรทอร์ในฐานะเจ้าหน้าที่ของรัฐจึงมีส่วน ในการสร้างหลักการทางกฎหมายใหม่ๆ ขึ้น โดยเสนอแนะความเห็น ทางกฎหมายของตนต่อผู้มีอำ�นาจหน้าที่ หรือสอดแทรกลงไปในเอกสาร ของทางการที่ตนเป็นผู้จัดเตรียม ในบางครั้งแพรทอร์อาจรับความเห็น ทางกฎหมายของนักกฎหมายอิสระ โดยนำ�ความเห็นดังกล่าวมาบรรจุ ในประกาศของฝ่ า ยบริ ห าร อาจกล่ า วได้ ว่ า หลั ก การทางกฎหมาย ส่ ว นใหญ่ ใ นประกาศของแพรทอร์ มี ที่ ม าจากความเห็ น ทางกฎหมาย ของนักกฎหมาย นักกฎหมายจำ�นวนหนึ่งเลือกทำ�งานอิสระ โดยเขียน ตำ � ราคำ � อธิ บ ายกฎหมายสิ บ สองโต๊ ะ หรื อ กฎหมายลายลั ก ษณ์ อั ก ษร ฉบั บ อื่ น ๆ หรื อ เขี ย นคำ � อธิ บ ายประกาศของแพรทอร์ ข้ อ คิ ด เห็ น 57

Du Plessis, ibid 36-37; Stein, Roman Law in European History 12-13; Mousourakis, Legal History of Rome 51, 62-64; Robinson, ibid 42-43 58 Kaser, Roman Private Law 13

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 81

9/9/19 5:10 AM

82



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ในตำ�ราของนักกฎหมายเหล่านี้อาจถูกอ้างอิงโดยแพรทอร์หรือประชาชน ทั่วไป59

2.3 บ่อเกิดของกฎหมายในสมัยจักรวรรดิโรมัน

พัฒนาการของกฎหมายโรมันในสมัยจักรวรรดิอาจแบ่งได้เป็น สองช่วง คือ ยุคคลาสสิก (classical period) และยุคหลังยุคคลาสสิก (post-classical period)

2.3.1 บ่อเกิดของกฎหมายโรมันในยุคคลาสสิก

ยุคคลาสสิกของกฎหมายโรมันกินเวลาประมาณ 250 ปีแรกของ คริสตกาล (ค.ศ. 1-250) การเปลี่ยนแปลงรูปแบบการปกครองจากระบอบ สาธารณรัฐเป็นระบอบจักรวรรดิทำ�ให้บ่อเกิดกฎหมายบางประเภทที่มี ทีม่ าจากองค์กรทางการเมืองหรือองค์กรบริหารในรูปแบบสาธารณรัฐสูญสิน้ อิทธิพลไป ได้แก่ กฎหมายที่บัญญัติขึ้นโดยสภาโรมันและคำ�ประกาศ ของฝ่ายบริหารของสาธารณรัฐโรมัน ภายใต้รูปแบบการปกครองใหม่ อำ�นาจบริหาร ตุลาการและนิติบัญญัติรวมศูนย์อยู่ที่จักรพรรดิ บ่อเกิด ของกฎหมายจึงเปลี่ยนแปลงตามรูปแบบการปกครองใหม่นี้ด้วย สำ�หรับ บ่อเกิดของกฎหมายในยุคคลาสสิก ประกอบด้วย กฎหมายที่บัญญัติขึ้น ประกาศของฝ่ า ยบริ ห ารระดั บ สู ง และความเห็ น ทางกฎหมายของ นักกฎหมาย ซึ่งจะได้อธิบายดังต่อไปนี้

(1) กฎหมายที่บัญญัติขึ้น

แม้วา่ ในช่วงต้นของสมัยจักรวรรดิโรมัน สภาสามัญยังคงมีอยู ่ แต่ แทบจะไม่มีบทบาทใดๆ ในการตรากฎหมาย เนื่องจากอำ�นาจบริหาร อำ�นาจตุลาการ และอำ�นาจนิติบัญญัติ รวมศูนย์อยู่ที่จักรพรรดิ จักรพรรดิ 59

Du Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 37-38; Stein, Roman Law European History 13 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุin30/09/2564

munin.indd 82

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



83

จึงมีอำ�นาจเต็มที่จะตรากฎหมายเพื่อบังคับใช้กับพลเมืองโรมันและผู้อยู่ ภายใต้การปกครองโดยไม่ต้องผ่านองค์กรทางการเมืองอื่นใด ในขณะที่ วุฒิสภาซึ่งเดิมไม่มีบทบาทโดยตรงในการตรากฎหมายในสมัยสาธารณัฐ โรมัน แต่ในช่วงต้นของสมัยจักรวรรดิโรมัน วุฒิสภาเข้ามามีบทบาท แทนที่สภาสามัญในการตรากฎหมาย ข้อชี้แนะของวุฒิสภา (senatus consultum) ซึ่งเดิมในสมัยสาธารณรัฐโรมันเป็นเพียงความยินยอมให้ ฝ่ายบริหารเสนอกฎหมายต่อสภาสามัญ ในช่วงต้นของสมัยจักรวรรดิโรมัน กลับมีสถานะเป็นกฎหมายในตัวเอง อย่างไรตามกฎหมายที่ตราขึ้นโดย วุฒิสภาเป็นเพียงข้อยกเว้นของกฎหมายที่บัญญัติขึ้น เพราะบ่อเกิดที่ เป็นกฎหมายที่บัญญัติขึ้นส่วนใหญ่ตราขึ้นโดยจักรพรรดิโรมัน60 ไกอุสได้ ยืนยันอำ�นาจนิติบัญญัติของจักรพรรดิไว้ว่า “รัฐธรรมนูญของจักรพรรดิ คือ สิ่งที่จักรพรรดิกำ�หนดโดยพระราชโองการ ประกาศ หรือหัตถเลขา ไม่มีข้อสงสัยเลยว่าสิ่งเหล่านี้เข้ามาแทนที่กฎหมายนิติบัญญัติ (lex) เนื่องจากจักรพรรดิได้รับอำ�นาจอธิปไตยจากกฎหมายนิติบัญญัติ”61 เช่น เดียวกับอุลเปียนซึ่งได้กล่าวไว้ในทำ�นองเดียวกันว่า “สิ่งใดที่จักรพรรดิ พอพระทัย สิ่งนั้น คือ กฎหมาย”62 เป็นที่ยอมรับกันโดยทั่วไปว่ากฎหมายที่บัญญัติข้นึ โดยจักรพรรดิ (imperial legislation) มีอยู่ 4 รูปแบบหลัก ได้แก่ edicta decreta mandata และ rescripta 60

Du Plessis, ibid 39-40; Stein, ibid 14; Mousourakis, Legal History of Rome 103-106 61 Gaius 1.5; อย่างไรก็ตาม Alan Watson ตั้งข้อสังเกตว่า ในบางช่วงเวลา

จักรพรรดิโรมันก็ไม่ได้มีอำ�นาจนิติบัญญัติ เช่น ในรัชสมัยของจักรพรรดิออกุสตุส ออกุสตุส ได้รบั การเสนอให้มอี �ำ นาจนิตบิ ญ ั ญัติ แต่ทรงปฏิเสธ โปรดดู Watson, Sources of Law 14-15 62 D. 1.4.1pr

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 83

9/9/19 5:10 AM

84



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ก. edicta

จั ก รพรรดิ โรมั น มี อำ � นาจในการออกประกาศของฝ่ า ยบริ ห าร (edict หรื อ edicta ในภาษาละติ น ) เช่ น เดี ย วกั บ ฝ่ า ยบริ ห าร ระดั บ สู ง ของสาธารณรั ฐ โรมั น (magistrate) ในขณะที่ ฝ่ า ยบริ ห าร ระดับสูงของสาธารณรัฐโรมันมีอำ�นาจออกประกาศภายในขอบเขตอำ�นาจ หน้าที่ของตนเท่านั้น จักรพรรดิโรมันสามารถออกประกาศได้ในทุกๆ เรื่อง นอกจากนี้ในขณะที่ประกาศของฝ่ายบริหารระดับสูงของสาธารณรัฐ โรมันไม่ได้มีฐานะเป็นกฎหมายในตัวเองและมีผลผูกพันเฉพาะในช่วง เวลาผู้ ป ระกาศอยู่ ใ นตำ � แหน่ ง เท่ า นั้ น ประกาศของจั ก รพรรดิ โรมั น มีสถานะเป็นกฎหมายใช้บังคับทั่วไปและมีผลผูกพันจนกว่าจะถูกยกเลิก63 ในการออกประกาศ มีแนวปฏิบัติตั้งแต่รัชสมัยของจักรพรรดิออกุสตุส (Augustus) ซึ่ ง เป็ น จั ก รพรรดิ พ ระองค์ แรกของจั ก รวรรดิ โรมั น ว่ า ก่อนที่จะออกประกาศของฝ่ายบริหาร จักรพรรดิจะขอคำ�ปรึกษาจาก ที่ปรึกษา ซึ่งส่วนใหญ่คือนักกฎหมาย

ข. decreta

decreta เป็นคำ�พิพากษาของจักรพรรดิโรมัน เนื่องจากอำ�นาจ ทั้งหลายรวมถึงอำ�นาจตุลาการเป็นของจักรพรรดิ จักรพรรดิจึงสามารถ ออกนั่งพิจารณาตัดสินคดีได้ มีจักรพรรดิโรมันบางพระองค์ให้ความสนใจ กับการระงับข้อพิพาทของราษฎรอย่างยิ่ง ถึงขนาดตัดสินคดีความด้วย พระองค์เอง ในการวินิจฉัยคดี จักรพรรดิอาจตีความบทบัญญัติของ กฎหมายแตกต่างไปจากเดิม ซึ่งแนวการตีความของจักรพรรดิจะส่งผล เป็นการลบล้างแนวการตีความเดิม นอกจากนี้จักรพรรดิอาจสร้างหลัก กฎหมายขึ้นมาใหม่ที่ขัดหรือแย้งกับบทบัญญัติของกฎหมายที่มีอยู่เดิม หลักกฎหมายทีส่ ร้างขึน้ ใหม่และกฎซึง่ อยูใ่ นคำ�วินจิ ฉัยทีอ่ อกโดยจักรพรรดิ 63

Du Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 41 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 84

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



85

จะบังคับใช้แทนที่บทบัญญัติเดิม คำ�พิพากษาของจักรพรรดิโรมันจึงไม่ได้ มีผลผูกพันเฉพาะคู่ความเหมือนเช่นคำ�พิพากษาของของผู้พิพากษาโรมัน ทั่วไป คำ�พิพากษาของจักรพรรดิที่ได้วางหลักการตีความใหม่หรือหลัก กฎหมายใหม่ถือเป็นบ่อเกิดของกฎหมายเลยทีเดียว อย่างไรก็ตามในการ ตัดสินคดีและการปรับใช้กฎหมายของจักรพรรดิ นักกฎหมายที่ทำ�หน้าที่ เป็นที่ปรึกษาจะคอยให้ความช่วยเหลืออยู่เบื้องหลัง64

ค. mandata

mandata เป็นแนวปฏิบัติราชการที่จักรพรรดิโรมันประกาศเพื่อ ให้ข้าราชการทั้งหลายถือปฏิบัติตามในการปฏิบัติหน้าที่ของตน ส่วนใหญ่ จักรพรรดิมกั จะออก mandata มาบังคับใช้กบั ผูว้ า่ ราชการจังหวัดทัง้ หลาย ให้ถือปฏิบัติตาม เนื่องจากจังหวัดของโรมันเป็นพื้นที่ๆ อยู่ห่างไกลจาก เมืองหลวง จำ�เป็นต้องมีการควบคุมอย่างใกล้ชิด แนวปฏิบัติราชการนี้ มักจะมีเนื้อหาเกี่ยวกับกฎหมายปกครอง จึงไม่ได้ก่อให้เกิดคุณูปการต่อ พัฒนาการของกฎหมายโรมันซึ่งส่วนใหญ่เป็นกฎหมายเอกชนมากนัก65

ง. rescripta

rescripta เป็ น จดหมายของจั ก รพรรดิ ที่ ต อบข้ อ หารื อ ของ ข้าราชการหรือส่วนราชการต่างๆ และจดหมายตอบฎีกาของราษฎร จดหมายตอบข้อหารือนีน้ บั เป็นแหล่งทีม่ าของกฎหมายทีอ่ อกโดยจักรพรรดิ ทีส่ �ำ คัญทีส่ ดุ เนือ่ งจากหลักกฎหมายใหม่ๆ ทีบ่ ญ ั ญัตขิ น้ึ ใหม่โดยจักรพรรดิ มาจาก rescripta ซึ่งโดยปกติจะมีหน่วยงานที่รับผิดชอบข้อหารือของ ราชการและฎีกาของราษฎรเป็นการเฉพาะ การตอบข้อหารือหรือฎีกา มักจัดเตรียมร่างโดยข้าราชการของหน่วยงานดังกล่าวซึ่งส่วนใหญ่เป็น นักกฎหมายชั้นนำ�ของจักรวรรดิโรมัน จักรพรรดิโรมันจะเป็นผู้ลงนามใน หนังสือตอบข้อหารือและหนังสือตอบฎีกา ในการตอบข้อหารือราชการ 64

ibid 41-42 65 ibid 42 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 85

9/9/19 5:10 AM

86



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

และฎีกาของราษฎร จักรพรรดิอาจต้องตีความกฎหมายหรืออาจต้องวาง หลักกฎหมายขึ้นใหม่ ซึ่งแนวการตีความกฎหมายหรือหลักกฎหมายที่ สร้างขึ้นใหม่นี้เป็นผลทำ�ให้กฎหมายโรมันเจริญงอกงามขึ้น66

(2) ประกาศของฝ่ายบริหารระดับสูงของจักรวรรดิโรมัน

แม้ว่าตำ�แหน่งแพรทอร์ไม่ได้ถูกยุบเลิกไปในทันทีและแพรทอร์ ยังคงออกประกาศในช่วงต้นของจักรวรรดิโรมัน แต่แพรทอร์และตำ�แหน่ง บริหารอื่นๆ ซึ่งเป็นผลผลิตของสาธารณรัฐโรมันค่อยๆ สูญเสียบทบาท และอิทธิพลที่มีต่อระบบกฎหมายโรมันในที่สุด เนื่องจากเป็นองค์กรที่ไม่ สอดคล้องกับระบอบการเมืองระบบใหม่ อาจกล่าวได้วา่ ประกาศของแพรทอร์ สิ้นสุดบทบาทในฐานะที่เป็นบ่อเกิดของกฎหมายหลังจากที่จักรพรรดิ เฮเดรียน (Hadrian)67 มีรับสั่งให้จูเลียน (Julian) ซึ่งเป็นนักกฎหมาย ที่มีชื่อเสียงที่สุดคนหนึ่งในยุคนั้นรวบรวมประกาศของแพทอร์ที่มีผลใช้ บังคับต่อเนื่องมาใส่ไว้ในเอกสารฉบับเดียวกัน เอกสารที่รวบรวมประกาศ ของแพรทอร์มีชื่อเรียกว่า ‘Edictum Perpetuum’ การจัดทำ�เอกสารฉบับ นีเ้ ป็นการปิดฉากการสร้างหลักกฎหมายใหม่ๆ โดยใช้ประกาศของแพรทอร์ เนื่องจากเชื่อกันว่าหลักกฎหมายทั้งหลายที่ออกโดยอีดิกท์ของแพรทอร์ ได้รับการรวบรวมไว้ครบถ้วนแล้ว68

(3) ความเห็นทางกฎหมายของนักกฎหมาย

แม้ว่าในยุคจักรวรรดิ บ่อเกิดของกฎหมายที่สำ�คัญที่สุดจะเป็น กฎหมายที่บัญญัติขึ้นโดยจักรพรรดิ แต่บ่อเกิดประเภทนี้เป็นเพียงแค่ รูปแบบภายนอก บ่อเกิดที่แท้จริงหรืออาจกล่าวว่าผู้อยู่เบื้องหลังของการ สร้างหลักกฎหมายใหม่ๆ ที่แท้จริงในยุคคลาสสิก คือ นักกฎหมายโรมัน 66 ibid 42-43

67

จักรพรรดิโรมันองค์ที่ 14 ครองราชย์ระหว่าง ค.ศ. 117 ถึง 138 68 Du30/09/2564 Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 43 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ

munin.indd 86

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



87

(classical jurist) ผลงานของนักกฎหมายในยุคคลาสสิกเป็นงานที่ พั ฒ นามาจากงานของนักกฎหมายในช่วงปลายสมัยสาธารณรัฐโรมัน ซึ่งนักกฎหมายในยุคคลาสสิกจำ�นวนมากเลือกที่จะปฏิบัติหน้าที่รับใช้ จักรพรรดิโรมันในตำ�แหน่งต่างๆ หลายคนยังพอใจที่จะทำ�งานอิสระใน ด้านกฎหมาย งานของนักกฎหมายโรมันที่สำ�คัญที่มีผลต่อพัฒนาการของ กฎหมายโรมันได้แก่ การให้ความเห็นทางกฎหมาย การสอน และการ เขียนงานทางกฎหมาย ซึ่งจะได้อธิบายต่อไป

ก. การให้ความเห็นทางกฎหมาย

การให้ความเห็นทางกฎหมายที่สำ�คัญที่สุด คือ การให้ความเห็น ทางกฎหมายต่อจักรพรรดิโรมัน นักกฎหมายโรมันจำ�นวนมากที่ทำ�งาน รับใช้จักรพรรดิในตำ�แหน่งต่างๆ นักกฎหมายเหล่านี้มีส่วนในการเสนอ ความคิดเห็นทางกฎหมาย เตรียมร่างเอกสารทางกฎหมาย กฎระเบียบ จดหมายตอบข้อหารือ หรือพระราชวินิจฉัยต่างๆ ให้จักรพรรดิโรมัน นักกฎหมายโรมันอีกจำ�นวนมากเลือกทีจ่ ะทำ�งานอิสระโดยการให้ความเห็น ทางกฎหมาย (responsa) แก่ผู้พิพากษา ข้าราชการ ทนายความหรือ แม้แต่ประชาชนทั่วไป ในยุคของจักรพรรดิออกุสตุส เพื่อป้องกันความ สับสนในการตีความกฎหมาย ซึง่ มักจะเกิดกรณีทน่ี กั กฎหมายมีความเห็น ทางกฎหมายที่แตกต่างกัน จักรพรรดิออกุสตุสพระราชทานสิทธิที่จะให้ ความเห็นทางกฎหมาย (ius respondendi) แก่นักกฎหมายอิสระ บางคนที่มีชื่อเสียงและได้รับการยอมรับนับถืออย่างสูง การมีสิทธิดังกล่าว นี้ไม่ได้ทำ�ให้นักกฎหมายเหล่านั้นมีอำ�นาจผูกขาดการให้ความเห็นทาง กฎหมายแต่เพียงผู้เดียว แต่ทำ�ให้ความเห็นทางกฎหมายของพวกเขามี ความน่าเชื่อถือมากกว่าความเห็นทางกฎหมายของนักกฎหมายคนอื่นๆ ในทางกลับกันการให้สิทธิแก่นักกฎหมายชั้นนำ�บางคนทำ�ให้จักรพรรดิได้ โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 87

9/9/19 5:10 AM

88



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

รับความจงรักภักดีจากนักกฎหมายเหล่านั้น69

ข. การสอน

การศึกษากฎหมายในสมัยจักรวรรดิโรมันไม่ได้แตกต่างไปจาก สิ่งที่เป็นอยู่ในช่วงปลายสมัยสาธารณรัฐโรมันมากนัก การสอนกฎหมาย ยังมีลักษณะไม่เป็นทางการ การเรียนรู้หลักกฎหมายและทักษะในทาง กฎหมายมักจะเกิดจากการติดสอยห้อยตามนักกฎหมายคนสำ�คัญๆ ซึ่ง การเรียนรู้ในรูปแบบนี้ทำ�ให้เกิดสำ�นักคิดทางกฎหมายที่หลากหลายขึ้น อยู่กับอาจารย์ที่นักศึกษากฎหมายไปรับใช้ใกล้ชิดด้วย นักศึกษาที่ศึกษา กับอาจารย์คนใดก็จะยึดถือแนวการสอนและการตีความกฎหมายตาม แนวอาจารย์ของตนและส่งต่อไปยังคนรุ่นต่อๆ ไป70

ค. การเขียนงานทางกฎหมาย

งานเขี ย นของนั ก กฎหมายโรมั น ในสมั ย จั ก รวรรดิ เ ป็ น งานที่ พัฒนาต่อเนือ่ งมาจากงานเขียนของนักกฎหมายในช่วงปลายสมัยสาธารณรัฐ โรมัน แต่มีความหลากหลายกว่าและมีปริมาณมากกว่า ลักษณะเด่น ของงานเขียนในสมัยจักรวรรดิโรมัน คือ การถกเถียงประเด็นปัญหาทาง กฎหมายซึ่งมีทั้งปัญหาที่เกิดขึ้นจริงและปัญหาสมมติ ความสนใจหลัก ของนักกฎหมายโรมันในยุคนี้จึงอยู่ที่การปรับใช้และตีความกฎหมายและ พยายามอย่างยิ่งยวดที่จะทำ�ให้ความเข้าใจในหลักกฎหมายมีความชัดเจน แจ่มแจ้ง71 ความสนใจของนักกฎหมายในยุคคลาสสิกจึงไม่ใช่สิ่งที่เป็น นามธรรมหรื อ การถกเถี ย งปั ญ หาในทางประวั ติ ศ าสตร์ แ ละปรั ช ญา นักกฎหมายโรมันไม่สนใจการวิเคราะห์ว่าสังคม เศรษฐกิจ และการเมือง 69

ibid 44; Alan Watson, Sources of Law, Legal Change, and Ambiguity (University of Pennsylvania Press 1998) 6-10 70 Du Plessis, ibid

71

46; Watson, Spirit of Roman Law 66

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุibid 30/09/2564

munin.indd 88

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



89

มีความสัมพันธ์กับกฎหมายอย่างไร การเสนอให้แก้ไขกฎหมายจึงไม่ ปรากฏในงานเขียนของนักกฎหมายโรมัน มีผใู้ ห้ขอ้ สังเกตว่า “นักกฎหมาย โรมันเขียนงานกฎหมายราวกับตัวเองมีชีวิตอยู่ในสภาวะสุญญากาศที่ไม่ เกี่ยวข้องกับเศรษฐกิจ สังคม ศาสนาและการเมือง”72

งานเขียนหลักๆ ของนักกฎหมายโรมันประกอบด้วย (1) ตำ�รา อุทาหรณ์กฎหมาย (problematic literature) ซึ่งเป็นการถกเถียงปัญหา ทางกฎหมาย คำ�ถามหรือคดีความที่มีความซับซ้อน เช่น Digesta ของ จูเลียนซึ่งมีทั้งหมด 90 เล่ม (2) คำ�อธิบายหลักกฎหมาย (commentaries) เป็นคำ�อธิบายหลักกฎหมายของ ius civile และประกาศของแพรทอร์ (praetorian edicts) ผู้เขียนตำ�ราเหล่านี้มักจะรวบรวมเอาคำ�อธิบายหลัก กฎหมายของนักกฎหมายที่มีชื่อเสียงในอดีตเข้าไว้ด้วยกัน คำ�อธิบาย หลักกฎหมายมีข้อมูลมหาศาลและมีความสำ�คัญ อย่างยิ่งต่อพัฒนาการ ของกฎหมายโรมันในยุคต่อมา เช่น คำ�อธิบายประกาศของแพรทอร์ของ พอมโพนิอุส (Pomponius) ซึ่งประกอบไปด้วย 150 เล่ม คำ�อธิบายหลัก กฎหมายของอุลเปียน (Ulpian) ที่ชื่อ Ad edictum และ Ad sabinum ทั้งสองเล่มนี้กลายมาเป็นรากฐานที่สำ�คัญให้กับประมวลกฎหมายของ จัสติเนียน (Corpus Iuris Civilis) ในเวลาต่อมา (3) คำ�อธิบาย กฎหมายเฉพาะเรื่อง (monograph) เป็นตำ�ราที่อธิบายหลักกฎหมาย เรื่องใดเรื่องหนึ่งเป็นการเฉพาะ (4) ตำ�ราเรียนกฎหมาย (textbook) ความเฟื่องฟูของการศึกษากฎหมายในช่วงต้นของสมัยจักรวรรดิโรมัน เป็นผลให้จ�ำ นวนของตำ�ราเรียนกฎหมายสำ�หรับผูศ้ กึ ษากฎหมายกฎหมาย โรมั น เพิ่ ม จำ � นวนมากขึ้ น ตำ � ราเรี ย นกฎหมายของไกอุ ส (Gius’s Institutes) ซึ่งเขียนขึ้นในราวๆ ค.ศ. 160 เป็นตำ�ราเรียนที่มีชื่อเสียงมาก ที่สุด และกลายเป็นต้นแบบให้กับตำ�ราเรียน (Institute) ซึ่งจัสติเนียน 72

Watson, ibid 66 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 89

9/9/19 5:10 AM

90



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ให้จัดทำ�ขึ้นและเป็นส่วนหนึ่งของประมวลกฎหมายของจัสติเนียน (5) ข้อสังเกตและตัวอย่างงานเขียน (note and epitome) เป็นงานเขียน ขนาดสั้นซึ่งประกอบด้วยส่วนที่คัดลอกมาจากงานเขียนของนักกฎหมาย คนอื่นและข้อวิพากษ์วิจารณ์งานเขียนที่คัดลอกมานั้น (6) คู่มือการปฏิบัติ งาน (practitioner materials) เป็นเอกสารที่สรุปหลักกฎหมาย ระเบียบ ข้อบังคับ และวิธีพิจารณาความสำ�หรับผู้ประกอบวิชาชีพกฎหมาย และยัง มีประโยชน์สำ�หรับการศึกษากฎหมายอีกด้วย73

นักกฎหมายมีบทบาทสำ�คัญอย่างยิ่งต่อพัฒนาการของกฎหมาย โรมันในยุคคลาสสิก ทำ�ให้กฎหมายโรมันพัฒนาไปจนถึงจุดสูงสุด ก่อน ที่จะถดถอยในยุคหลังยุคคลาสสิก (post-classical period) หลักฐาน ที่สำ�คัญที่สุดที่บ่งชี้ว่างานเขียนของนักกฎหมายโรมันในยุคคลาสสิกมี อิทธิพลอย่างยิ่งต่อพัฒนาการของกฎหมายโรมัน ก็คือ ประมวลกฎหมาย ของจัสติเนียนซึ่งประกาศใช้ในคริสต์ศตวรรษที่ 6 ประมวลกฎหมายฉบับ นี้โดยเฉพาะส่วนของ Digest ล้วนแล้วแต่เกิดจากการคัดลอกงานเขียน ของนักกฎหมายในยุคคลาสสิก จึงอาจกล่าวได้ว่าถ้าไม่มีนักกฎหมายใน ยุคคลาสสิก ก็อาจไม่มีประมวลกฎหมายของจัสติเนียน และหากไม่มี ประมวลกฎหมายของจัสติเนียน นักกฎหมายในยุโรปคงจะไม่มีกฎหมาย โรมันให้ศึกษา และคงไม่สามารถสร้างระบบกฎหมายสมัยใหม่ในชาติของ ตนได้

ในยุคคลาสสิกซึ่งกินเวลากว่า 200 ปี มีนักกฎหมายโรมันที่ สำ � คั ญ และมี ชื่ อ เสี ย งหลายคน ขอยกตั ว อย่ า งนั ก กฎหมายบางคนซึ่ ง ผลิตผลงานที่ถูกใช้ในการจัดทำ�ประมวลกฎหมายของจัสติเนียนในอีก หลายร้อยปีต่อมาดังนี้ 73

Du Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 46-47 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 90

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



91

(1) จูเลียน (Julian) เป็นนักกฎหมายที่ประสบความสำ�เร็จสูงสุด ในบรรดานักกฎหมายโรมันทั้งหมด จูเลียนรับใช้จักรพรรดิหลายพระองค์ ในยุคคลาสสิกของโรมัน เคยดำ�รงตำ�แหน่งฝ่ายบริหารระดับสูงของจักรวรรดิ โรมัน อาทิ แพรทอร์ กงสุล และผู้ว่าราชการจังหวัดเยอรมนี สเปน และ แอฟริกา ในสมัยจักรพรรดิเฮเดรียน จูเลียนได้รับมอบหมายให้รวบรวม ประกาศของแพรทอร์ เข้ า ไว้ ด้ ว ยกั น เอกสารที่ จั ด ทำ � ขึ้ น มี ชื่ อ เรี ย กว่ า Edictum Perpetuum กลายเป็นเอกสารที่มีความสำ�คัญอย่างยิ่งต่อ พัฒนาการของกฎหมายโรมัน

(2) พอมโพนิอุส (Pomponius) เป็นนักกฎหมายที่ให้ความ สนใจกั บ การศึก ษาประวั ติศาสตร์ กฎหมายโรมั น งานเขียนของเขาที่ ชื่อว่า ‘Enchiridion’ กลายเป็นแหล่งข้อมูลเกี่ยวกับเอกสารกฎหมาย โรมันในยุคคลาสสิกให้กับการจัดทำ�ประมวลกฎหมายของจัสติเนียน

(3) ไกอุส (Gaius) เป็นอาจารย์สอนกฎหมายและแต่งตำ�รา ไว้หลายเล่ม แต่เล่มที่มีชื่อเสียงที่สุด คือ ตำ�ราเรียนกฎหมายโรมันที่ชื่อว่า ‘Institutes’ ในการจัดทำ� Institutes ของจัสติเนียน ผู้จัดทำ�คัดลอก Institutes ของไกอุสมาเกือบทั้งหมด ใน Institutes ไกอุสเสนอให้แบ่ง หัวข้อกฎหมายเอกชนเป็น บุคคล (persons) ทรัพย์สิน (things) และ วิธีพิจารณาความ (actions) และยังเสนอแบ่งหัวข้อย่อยลงไปอีก การ แบ่งหัวข้อของไกอุสกลายเป็นต้นแบบให้การแบ่งหัวข้อของกฎหมาย เอกชนของยุโรปและการแบ่งบรรพของประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสและ ประมวลกฎหมายแพ่งในเวลาต่อมา

(4) พาพิเนียน (Papinian) เป็นผูแ้ ต่งตำ�ราอุทาหรณ์กฎหมาย (problematic literature) ที่เรียกว่า ‘Quaestiones’ จำ�นวน 37 เล่ม และความเห็นทางกฎหมาย (Responsa) อีก 19 เล่ม ซึ่งล้วน แล้วแต่เป็นงานเขียนที่มีความสำ�คัญต่อพัฒนาการของกฎหมายโรมัน โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 91

9/9/19 5:10 AM

92



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

(5) พอล (Paul) ในช่วงต้นพอลสอนกฎหมายและรับแก้ต่าง ว่าความ ต่อมาเป็นผูช้ ว่ ยให้กบั พาพิเนียนและดำ�รงตำ�แหน่งในทางบริหาร พอลเขียนตำ�รากฎหมายไว้จ�ำ นวนมากและมีหลากหลายประเภท งานเขียน ของพอลถูกอ้างอิงบ่อยครั้งในประมวลกฎหมายของจัสติเนียน อิทธิพล ของงานเขี ยนของพอลในประมวลกฎหมายของจั สติเ นีย นเป็น รองแค่ งานเขียนอุลเปียนเท่านั้น

(6) อุลเปียน (Ulpian) เป็นนักกฎหมายโรมันที่เกิดในซีเรียซึ่ง ในขณะนั้นเป็นจังหวัดหนึ่งของจักรวรรดิโรมัน งานเขียนของอุลเปียนมัก มีความยาวและมีรายละเอียดมาก 1 ใน 3 ของหลักกฎหมายใน Digest คัดลอกมาจากงานเขียนของอุลเปียน งานเขียนของอุลเปียนได้รับการ ยกย่องว่ามีความชัดเจน เข้าใจได้ง่าย และเชื่อถือได้ นอกจากนี้อุลเปียน ยังสนใจแง่มมุ ในทางปรัชญาซึง่ นับว่าเป็นสิง่ ทีไ่ ม่ปกตินกั ในหมูน่ กั กฎหมาย โรมั น ในยุ ค คลาสสิ ก อุ ล เปี ย นเห็ น ว่ า กฎหมายเป็ น รู ป แบบสู ง สุ ด ของ ปรัชญากฎหมาย เป็นเรื่องที่ว่าด้วยถูกและผิด และประกอบไปด้วย หลักเหตุผลที่ปราศจากอคติ74

มี ข้ อ สังเกตว่า นับ ตั้งแต่ก ารประกาศใช้ก ฎหมายสิบสองโต๊ะ กฎหมายลายลักษณ์อักษรเป็นบ่อเกิดหลักและอาจกล่าวได้ว่าเป็นบ่อเกิด เดียวของกฎหมายโรมัน กฎหมายจารีตประเพณีไม่ได้รับการยอมรับว่า เป็นบ่อเกิดของกฎหมายอีกต่อไป ในยุคคลาสสิกนักกฎหมายโรมันเห็นว่า กฎหมายจารีตประเพณีจะกลายเป็นบ่อเกิดของกฎหมายได้ก็ต่อเมื่อได้รับ การบัญญัติให้อยู่ในรูปแบบของกฎหมายลายลักษณ์อักษร อย่างไรก็ตาม แม้วา่ กฎหมายจารีตประเพณีจะไม่มสี ถานะเป็นบ่อเกิดของกฎหมายโดยตรง แต่นักกฎหมายโรมันในยุคคลาสสิกตระหนักดีกว่ากฎหมายลายลักษณ์ อักษรส่วนใหญ่ โดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายสิบสองโต๊ะและกฎหมาย 74 ibid 48-49 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 92

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



93

ลายลักษณ์อกั ษรอืน่ ๆ ในยุคต้นของสาธารณรัฐโรมันมีตน้ ตอจากกฎหมาย จารีตประเพณีเป็นส่วนมาก ด้วยเหตุนี้ความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมาย จารีตประเพณีกับกฎหมายลายลักษณ์อักษรในกฎหมายโรมันยุคคลาสสิก จึงไม่เป็นปฏิปกั ษ์ตอ่ กัน บทบาทของกฎหมายจารีตประเพณีมเี พิม่ มากขึน้ ใน ยุคหลังยุคคลาสสิก ในช่วงคริสต์ศตวรรษที่ 3 และ 4 กฎหมายจารีต ประเพณีไม่ได้เป็นเครื่องมือเพื่อช่วยตีความกฎหมายลายลักษณ์อักษร เพียงอย่างเดียว แต่ยังถูกนำ�มาใช้เพื่อลบล้างผลของกฎหมายลายลักษณ์ อักษรอีกด้วย ในปี ค.ศ. 319 จักรพรรดิคอนสแตนตินประกาศยอมรับ กฎหมายจารีตประเพณีในฐานะที่เป็นบ่อเกิดหนึ่งของกฎหมายโรมัน แต่มี ข้อแม้ว่ากฎหมายจารีตประเพณีจะมีผลบังคับใช้เป็นกฎหมายก็ต่อเมื่อ ไม่ขัดต่อหลักเหตุผลและกฎหมายลายลักษณ์อักษร75

2.3.2 บ่อเกิดของกฎหมายโรมันในยุคหลังยุคคลาสสิก

ในยุคหลังยุคคลาสสิก แม้ปริมาณของกฎหมายที่บัญญัติขึ้นโดย จักรพรรดิโรมันจะเพิ่มจำ�นวนมากขึ้น แต่คุณภาพกลับตกต่ำ�ลงอย่างมาก ภาษาที่ใช้ในตัวบทกฎหมายเต็มไปด้วยถ้อยคำ�ที่ฟุ่มเฟือยและสำ�นวน โวหาร รวมทัง้ ผูร้ า่ งไม่ได้ใช้ความระมัดระวังในการร่างทำ�ให้เกิดข้อผิดพลาด มากมาย ส่งผลให้ผู้ตีความเกิดความสับสน76 นักกฎหมายในยุคนี้ไม่ สามารถใช้สติปัญญาและเหตุผลในทางกฎหมายในการแก้ปัญหาทาง กฎหมายใหม่ๆ ทีเ่ กิดขึน้ เฝ้าคอยแต่จะพึง่ พิงการแก้ไขปัญหาโดยจักรพรรดิ โรมัน และเพื่อแก้ปัญหานี้ในปี ค.ศ. 426 มีการประกาศใช้กฎหมายที่ชื่อ ‘Law of Citations’ ซึ่งเป็นกฎหมายที่ว่าด้วยการอ้างอิงงานเขียนของ นักกฎหมายทีเ่ ชือ่ ถือได้ โดยกฎหมายฉบับนีป้ ระกาศรับรองสถานะงานเขียน ของนักกฎหมายในยุคคลาสสิก 5 คนได้แก่ พาพิเนียน (Papinian) พอล 75

Stein, Roman Law in European History 26-27 76

Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 51-52

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุDu30/09/2564

munin.indd 93

9/9/19 5:10 AM

94



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

(Paul) อุลเปียน (Ulpian) โมเดสตินุส (Modestinus) และ ไกอุส (Gaius) ว่าเป็นงานเขียนที่สามารถอ้างอิงในการตีความกฎหมายหรือแก้ ปัญหากฎหมายได้ การรับรองสถานะของนักกฎหมายในยุคคลาสสิกนี้ เพื่อแก้ไขปัญหาความยุ่งเหยิงในการใช้การตีความกฎหมายในยุคหลังยุค คลาสสิก โดยที่นักกฎหมายไม่ต้องรอคอยการแก้ไขปัญหาจากรัฐ แต่ สามารถศึกษาหรืออ้างอิงงานเขียนของนักกฎหมาย 5 คนดังกล่าวเพื่อแก้ ปัญหาทางกฎหมายได้เลย ในยุคหลังยุคคลาสสิกนี้นับว่าเป็นช่วงเวลาที่ตกต่ำ�ของกฎหมาย โรมัน หลักกฎหมายใหม่ๆ ที่สร้างขึ้นโดยนักกฎหมายมีน้อยมาก ใน ขณะที่ความสนใจอยู่ที่กฎหมายที่บัญญัติขึ้นของจักรพรรดิ หากพิจารณา สภาพทางสั ง คม เศรษฐกิ จ และการเมื อ ง พอที่ จ ะเข้ า ใจได้ ว่ า เหตุ ใ ด พัฒนาการกฎหมายโรมันจึงถดถอย จักรวรรดิโรมันมีปัญหาความขัดแย้ง ทางการเมืองภายในการแบ่งแยกจักรวรรดิออกเป็นสองส่วนเพื่อรักษา เสถียรภาพทางการเมืองไม่สามารถแก้ปัญหาการแย่งชิงอำ�นาจภายในได้ ในขณะที่ศัตรูภายนอกมีความแข็งแกร่งมากขึ้นและสามารถพิชิตกรุงโรม ได้ในช่วงปลายคริสต์ศตวรรษที่ 5 มีข้อสังเกตว่าในยุคหลังยุคคลาสสิก เริ่มมีการแบ่งแยกการเรียกประเภทของกฎหมายที่มีที่มาจากงานเขียน ของนักกฎหมายที่เชื่อถือได้และกฎหมายที่บัญญัติขึ้นโดยจักรพรรดิอย่าง ชัดเจน โดยมีการเรียกกฎหมายที่มีที่มาจากงานเขียนของนักกฎหมายที่ เชื่อถือได้ว่า ‘ius’ และเรียกกฎหมายที่บัญญัติขึ้นโดยจักรพรรดิว่า ‘lex’77

แม้ว่าในยุคหลังยุคคลาสสิกพัฒนาการของกฎหมายโรมันจะอยู่ ในสภาวะถดถอย แต่เหตุการณ์ที่มีความสำ�คัญอย่างยิ่งต่อพัฒนาการของ กฎหมายโรมันในช่วงเวลานั้นและในเวลาต่อมา คือ การที่จักรพรรดิ 77

Stein, Roman Law in European History 24-28; Kaser, Roman Private Law 4, 21-22 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 94

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



95

คอนสแตนตินของโรมันยอมรับนับถือศาสนาคริสต์เป็นศาสนาทางการ ของจักรวรรดิโรมันในปี ค.ศ. 330 กฎหมายพระ (canon law) ของนิกาย โรมันคาทอลิกได้รับการพัฒนาขึ้นเพื่อกำ�หนดความสัมพันธ์ระหว่างรัฐกับ ศาสนจักร กฎหมายพระได้รับอิทธิพลอย่างยิ่งจากกฎหมายโรมันในช่วง เวลาดังกล่าว อาจจะกล่าวได้ว่ากฎหมายพระช่วยรักษามรดกของหลัก กฎหมายและวัฒนธรรมทางกฎหมายโรมันไว้ แม้พระนิกายโรมันคาทอลิก หรือคนรุ่นหลังจะไม่ทราบข้อเท็จจริงนี้ แต่ความเชื่อมโยงระหว่างศาสนา คริสต์ นิกายโรมันคาทอลิกและกฎหมายโรมันทำ�ให้การค้นพบ Digest ซึ่งเป็นส่วนประกอบที่สำ�คัญที่สุดของประมวลกฎหมายของจัสติเนียนใน อิตาลีในคริสต์ศตวรรษที่ 11 และ 12 เป็นเหตุการณ์ที่สร้างความตื่นเต้นให้ กับวงการสงฆ์ของนิกายโรมันคาทอลิกอย่างยิ่ง ซึ่งในเวลาต่อมากฎหมาย พระเองก็ มี อิ ท ธิ พ ลต่ อ การศึ ก ษาและการใช้ ก ฎหมายโรมั น ในยุ โรปอยู่ ไม่น้อย78 สำ�หรับรายละเอียดในเรื่องนี้จะได้กล่าวต่อไปในภาคที่ 2

78

Du Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 52 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 95

9/9/19 5:10 AM

96



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 96

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



97

บทที่ 3

กฎหมายวิธีสบัญญัติและ กฎหมายสารบัญญัติโรมัน

กฎหมายโรมั น ซึ่ ง ได้ รั บ การพั ฒ นามาอย่ า งต่ อ เนื่ อ งยาวนาน ตั้งแต่สมัยสาธารณรัฐและจักรวรรดิโรมันซึ่งต่อมาได้รับการรวบรวมไว้ใน ประมวลกฎหมายของจัสติเนียนเป็นรากฐานของระบบกฎหมายสมัยใหม่ ของยุโรป คือ ระบบกฎหมายซีวิลลอว์ ในแง่เนื้อหา กฎหมายโรมันส่วน ใหญ่เป็นกฎหมายเอกชน ชาวโรมันสนใจสิทธิหน้าที่ที่เกี่ยวข้องกับชีวิต ประจำ�วัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งสิทธิหน้าที่ในทางทรัพย์สิน และสิทธิหน้าที่ ในทางครอบครัว79 แม้ว่านักกฎหมายโรมันจะสามารถแบ่งแยกกฎหมาย มหาชนออกจากกฎหมายเอกชน แต่ความสนใจของนักกฎหมายโรมัน ทีม่ ตี อ่ กฎหมายมหาชนยังมีอยูอ่ ย่างจำ�กัด อาจเป็นเพราะช่วงเวลาส่วนใหญ่ ชาวโรมันอยูภ่ ายใต้การปกครองของเผด็จการซึง่ ไม่ได้สง่ เสริมให้นกั กฎหมาย โรมันศึกษาการใช้อำ�นาจรัฐและการจำ�กัดการใช้อำ�นาจรัฐมากนัก ทำ�ให้ งานเขียนของนักกฎหมายโรมันมีความเกี่ยวข้องกับกฎหมายมหาชน น้อยมาก80 Stein, Roman Law in European History 1 Fritz Schulz, History of Roman Legal Science (Clarendon Press

1946) 81, 138; David Johnston, ‘The General Influence of Roman Institutions of State and Public Law’, http://iuscivile.com/legacy/reprints/j-1.pdf, 2-3 (accessed โดย ผู้ใช้onทั่ว10ไป October หมดอายุ 2018) 30/09/2564

79

80

munin.indd 97

9/9/19 5:10 AM

98



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

กฎหมายเอกชนโรมันมีทั้งส่วนที่เป็นกฎหมายสารบัญญัติและ กฎหมายวิธีสบัญญัติ แม้ว่าในยุโรปในยุคกลางการศึกษากฎหมายโรมัน และการใช้กฎหมายโรมันจะเน้นที่กฎหมายสารบัญญัติ แต่เป็นที่ยอมรับ กันว่าในสมัยโรมัน พัฒนาการของกฎหมายสารบัญญัตแิ ละพัฒนาการของ กฎหมายวิธีสบัญญัติมีความสัมพันธ์กันอย่างใกล้ชิด การเปลี่ยนแปลง ระบบวิธีสบัญญัติจาก legis actiones เป็นระบบ formula ทำ�ให้แพรทอร์ สามารถสร้างหลักกฎหมายสารบัญญัติใหม่ๆ เพิ่มมากขึ้น ช่วยทำ�ให้ กฎหมายโรมันเจริญงอกงาม ความสัมพันธ์ที่ใกล้ชิดระหว่างกฎหมาย สารบัญญัตแิ ละวิธสี บัญญัตโิ รมันนีเ่ อง ทำ�ให้ผทู้ ศ่ี กึ ษากฎหมายโรมันจำ�เป็น ต้องศึกษากฎหมายทั้ง 2 ประเภทนี้ควบคู่กันไป ดังนั้นการศึกษากฎหมาย เอกชนโรมันในบทนี้จึงมีทั้งส่วนที่เป็นกฎหมายวิธีสบัญญัติและกฎหมาย สารบัญญัติ โดยจะเน้นที่กฎหมายสารบัญญัติเป็นสำ�คัญ อย่างไรก็ตาม เนื่องจากกฎหมายสารบัญญัติโรมันมีเนื้อหาและรายละเอียดมาก การ ศึกษากฎหมายสารบัญญัติโรมันในบทนี้จึงเป็นเพียงการศึกษาในภาพรวม ของกฎหมายสารบัญญัติเท่านั้น81

1. กฎหมายวิธีสบัญญัติโรมัน

ตั้งแต่สมัยราชอาณาจักรจนถึงสมัยจักรวรรดิโรมัน ชาวโรมันใช้

81

เพื่อศึกษารายละเอียดเพิ่มเติมของหลักกฎหมายเอกชนโรมัน สำ�หรับตำ�รา ภาษาอังกฤษโปรดดู Kaser, Roman Private Law; Du Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law สำ�หรับตำ�ราภาษาไทยโปรดดู ประชุม โฉมฉาย, วิวัฒนาการของ กฎหมายโรมัน (พิมพ์ครั้งที่ 3, โครงการตำ�ราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 2559); ประชุม โฉมฉาย, กฎหมายเอกชนเปรียบเทียบเบื้องต้น: จารีตโรมันและแองโกลแซกซอน (พิมพ์ครั้งที่ 6, โครงการตำ�ราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 2558); ศนันท์กรณ์ โสตถิพันธุ์, คำ�อธิบายความรู้ กฎหมายเบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายเอกชนโรมัน (วิญญูชน 2561) โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 98

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



99

ระบบวิธีพิจารณาความอยู่ 3 ระบบในช่วงเวลาที่แตกต่างกัน ได้แก่ 2.1 ระบบ legis actiones 2.2 ระบบ formula และ 2.3 ระบบ cognitio

1.1 ระบบ legis actiones

ระบบ legis actiones เป็นวิธีพิจารณาคดีรูปแบบแรกที่ปรากฏ ขึ้นในสังคมโรมัน ภายใต้ระบบนี้รัฐจะรับพิจารณาคดีให้เมื่อข้อพิพาท เป็นเรื่องเกี่ยวข้องกับมูลคดีเรื่องใดเรื่องหนึ่งใน 5 เรื่องที่กำ�หนดไว้ใน กฎหมายสิบสองโต๊ะเท่านั้น นักประวัติศาสตร์กฎหมายโรมันพบว่าบาง มูลคดีนา่ จะมีมาตัง้ แต่กอ่ นประกาศใช้กฎหมายสิบสองโต๊ะ82 อย่างไรก็ตาม ระบบ legis actiones ซึ่งมีการจำ�กัดมูลคดีไว้ 5 มูลคดีได้ถูกระบุไว้อย่าง ชัดเจนในกฎหมายสิบสองโต๊ะ เนือ่ งจากฎหมายสิบสองโต๊ะเป็นบ่อเกิดของ ius civile ซึ่งเป็นกฎหมายที่บังคับใช้กับพลเมืองโรมันเท่านั้น ระบบ legis actiones จึงถือเป็น ius civile ด้วย กล่าวคือ เฉพาะพลเมืองโรมัน เท่านั้นที่สามารถใช้วิธีพิจารณารูปแบบนี้ในการระงับข้อพิพาท 1.1.1 การนำ�ตัวจำ�เลยมาศาล

ภายใต้ระบบ legis actiones ซึ่งเป็นรูปแบบวิธีพิจารณารูปแบบ แรกของสังคมโรมัน การระงับข้อพิพาททางแพ่งเป็นเรื่องของเอกชน รัฐ ไม่ได้มีภารกิจในการระงับข้อพิพาททางแพ่งให้เอกชน ยกเว้นว่าข้อพิพาท ที่เกิดขึ้นจะเข้ามูลคดีเรื่องใดเรื่องหนึ่งใน 5 เรื่องที่กำ�หนดไว้ในกฎหมาย สิบสองโต๊ะ ด้วยเหตุนี้กลไกในการระงับข้อพิพาทของรัฐจึงยังไม่พัฒนา และเป็นระบบมากนัก เมื่อมีการฟ้องคดี ไม่มีการส่งหมายเรียกให้จำ�เลย มาศาล และรัฐบาลโรมันไม่มีเจ้าหน้าที่ที่จะนำ�ตัวจำ�เลยมาศาล การนำ�ตัว จำ�เลยมาศาลเป็นหน้าที่ของโจทก์ หากจำ�เลยไม่สามารถปรากฏในศาล 82

Alan Watson, ‘The Law of Actions and the Development of Substantive Law in the Early Roman Republic’ (1973) 89 Law Quarterly Review โดย ผู้ใช้387-392 ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 99

9/9/19 5:10 AM

100



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

จำ�เลยต้องหาผู้ค้ำ�ประกันเพื่อรับรองว่าจำ�เลยจะมาศาลเมื่อถูกเรียก ใน กรณีที่จำ�เลยไม่มาศาลและไม่มีผู้ค้ำ�ประกัน โจทก์จะได้รับอนุญาตให้นำ� พยานมาพิสูจน์ยืนยันต่อศาลว่าจำ�เลยไม่มีเหตุอันสมควรที่ไม่มาศาลเพื่อ ให้โจทก์สามารถใช้กำ�ลังบังคับในการนำ�ตัวจำ�เลยมาศาล83

1.1.2 การพิจารณาคดี

การพิจารณาคดีประกอบด้วย 2 กระบวนการ

กระบวนการแรก คือ การพิจารณาคดีขั้นต้น ซึ่งมีขึ้นเพื่อกำ�หนด ประเด็นข้อพิพาทและกำ�หนดตัวผู้พิพากษา คู่ความจะต้องแถลงมูลคดี โดยใช้ถอ้ ยคำ�ตามรูปแบบทีม่ กี ารกำ�หนดไว้อย่างเคร่งครัด การดำ�เนินการ ต่างๆ ในศาลคู่ความจะต้องกระทำ�ด้วยความระมัดระวังตามรูปแบบที่ กำ�หนดไว้ในแต่ละมูลคดี การทำ�ผิดขั้นตอนแม้แต่เพียงเล็กน้อยอาจจะ ทำ�ให้แพ้คดีได้ ขั้นตอนที่สำ�คัญที่สุดในกระบวนการแรก คือ การตกลง กำ�หนดข้อพิพาทร่วมกัน (joinder of issue) ซึ่งเกิดขึ้นภายหลังจาก ที่คู่ความแถลงมูลคดีของตน เมื่อคู่ความตกลงร่วมกันในการกำ �หนด ข้อพิพาทแล้ว ถือว่าทั้งสองฝ่ายตกลงยอมรับที่จะเข้าสู่การพิจารณาคดี อย่างเป็นทางการ ซึ่งผลที่ตามมา คือ โจทก์จะไม่มีสิทธินำ�ประเด็นแห่ง คดีเดียวกันไปฟ้องศาลได้อีก ในขณะที่จำ�เลยตกลงที่จะรับผิดหากศาล พิพากษาให้จำ�เลยแพ้คดี

กระบวนการที่สอง คือ การพิจารณาคดีเต็มรูปแบบ ซึ่งจะมี ลักษณะเป็นทางการน้อยกว่าการพิจารณาคดีขั้นต้นซึ่งเป็นกระบวนการ แรก ในการพิจารณาคดี กฎหมายสิบสองโต๊ะบังคับให้ผู้พิพากษาพิจารณา คดีในทีส่ าธารณะ โดยทัว่ ไปมักจะเป็นทีโ่ ล่งแจ้ง คูค่ วามจะต้องปรากฏตัว ในศาล ยกเว้นบางกรณีท่อี าจจะแต่งตั้งบุคคลอื่นให้ปรากฏตัวในศาลแทน ได้ ซึ่งคนที่ปรากฏตัวในศาลแทนนี้ ถือว่าเป็นกลุ่มคนที่ประกอบวิชาชีพ Du30/09/2564 Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 66 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ

munin.indd 100

83

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



101

ทนายความกลุ่มแรกๆ ในประวัติศาสตร์กฎหมายโรมัน คู่ความมักนำ�สืบ โดยใช้วาจา ในขณะที่บทบาทของผู้พิพากษามีลักษณะคล้ายกับกรรมการ ตั ด สิ น กี ฬ าและมี ก ลุ่ ม บุ ค คลที่ มี ค วามรู้ ท างกฎหมายคอยให้ คำ� แนะนำ � ระหว่างที่ดำ�เนินกระบวนพิจารณา กฎเกณฑ์ว่าด้วยการนำ�เสนอพยาน หลักฐานมีจำ�กัด โดยพยานบุคคลได้รับความนิยมมากกว่าพยานเอกสาร เนื่องจากการพิจารณาคดีเต็มรูปแบบจะต้องทำ�ให้เสร็จสิ้นภายในวันเดียว อย่างไรก็ตามระบบการออกหมายเรียกพยานให้มาศาลยังไม่เกิดขึน้ พยาน อาจจะเลือกที่จะไม่ปรากฏตัวที่ศาลก็ได้ ภาระการพิสูจน์อยู่กับโจทก์ คำ�พิพากษาของศาลจะถูกประกาศให้คู่ความทราบต่อหน้า ภายใต้ระบบ legis actiones ยังไม่ปรากฏว่ามีระบบการอุทธรณ์84

1.1.3 การบังคับคดี

ในระบบกฎหมายสมัยใหม่ การบังคับคดีให้เป็นไปตามคำ�พิพากษา เป็นภารกิจของรัฐ แต่ในช่วงเวลาส่วนใหญ่ในประวัติศาสตร์โรมัน การ บังคับคดีไม่ใช่ภารกิจโดยตรงของหน่วยงานรัฐของโรมัน คู่ความฝ่ายที่ ชนะคดีจะได้รับอนุญาตให้สามารถใช้มาตรการต่างๆ กดดันฝ่ายที่แพ้คดี ให้ต้องปฏิบัติตามคำ�พิพากษา85 ภายใต้ระบบ legis actiones วิธีการ บังคับคดีขึ้นอยู่กับว่ามูลคดีเป็นเรื่องที่เกี่ยวข้องกับทรัพยสิทธิ (in rem) หรือบุคคลสิทธิ (in personam) ในกรณีที่ข้อพิพาทเกี่ยวข้องกับทรัพย์ คู่ความฝ่ายที่ชนะคดีสามารถเข้าครอบครองทรัพย์ที่พิพาทได้ คู่ความ ฝ่ายที่แพ้คดีจำ�ต้องสละการครอบครอง หากคู่ความฝ่ายที่แพ้คดีปฏิเสธ ที่จะปฏิบัติตามคำ�พิพากษา คู่ความฝ่ายชนะคดีอาจยึดทรัพย์หลักประกัน ที่ ไ ด้ ใ ห้ กั น ไว้ ใ นช่ ว งไต่ ส วนมู ล ฟ้ อ ง ในกรณี ที่ เ ป็ น ข้ อ พิ พ าทเกี่ ย วกั บ 84

ibid 69-70 85 ibid 70

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 101

9/9/19 5:10 AM

102



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

สิทธิในทางหนี้ (บุคคลสิทธิ) คู่ความฝ่ายที่ชนะคดีมีสิทธิเรียกร้องเงิน หรือค่าเสียหายจากคู่ความฝ่ายที่แพ้คดี

กฎหมายสิบสองโต๊ะอนุญาตให้มีการบังคับเอากับเนื้อตัวร่างกาย ของลูกหนี้ (manus iniectio) เพื่อชำ�ระหนี้ตามคำ�พิพากษาได้ โดย เจ้าหนี้สามารถจับกุมลูกหนี้เพื่อนำ�ตัวไปให้กับผู้พิพากษา หากลูกหนี้ไม่ ปฏิบัติตามคำ�พิพากษาภายใน 30 วัน ลูกหนี้จะได้รับการปล่อยตัวเมื่อ ชำ�ระหนี้ตามคำ�พิพากษาหรือมีผู้อาสาเข้าโต้แย้งความชอบด้วยกฎหมาย ของคำ�พิพากษา (vindex) หากบุคคลดังกล่าวโต้แย้งไม่สำ�เร็จ จะต้อง ชำ�ระหนี้มูลค่าเป็นทวีคูณให้แก่เจ้าหนี้ตามคำ�พิพากษา ในขณะที่ลูกหนี้ จะได้รับการปล่อยตัวไปทันทีหลังมีผู้เข้าโต้แย้ง หากลูกหนี้ไม่ชำ�ระหนี้ หรือไม่มผี ใู้ ดอาสาเข้าโต้แย้ง เจ้าหนีจ้ ะได้รบั อนุญาตให้ขงั ลูกหนีใ้ นทีค่ มุ ขัง ของเจ้าหนี้เป็นเวลา 60 วัน หากเจ้าหนี้ไม่ได้รับการชำ�ระหนี้ภายในเวลา ดังกล่าว เจ้าหนี้อาจนำ�ลูกหนี้ไปขายเป็นทาสในตลาดทาสต่างชาติหรือ จะฆ่าเสียก็ได้ สิทธิในการเอาลูกหนี้ตกเป็นทาสหรือฆ่าลูกหนี้กรณีไม่ ชำ�ระหนี้นี้ถูกยกเลิกไปในปี 326 ก่อนคริสตกาล เจ้าหนี้ได้รับอนุญาตให้ คุมขังลูกหนี้ได้นานกว่า 60 วันเพื่อให้ลูกหนี้มีโอกาสมากขึ้นในการ ชำ�ระหนี้

1.2 ระบบ formula

ข้อจำ�กัดของระบบ legis actiones ที่เกี่ยวข้องกับการยึดติดกับ รูปแบบอย่างเคร่งครัด และความไร้ประสิทธิภาพทำ�ให้ระบบวิธีพิจารณา แบบใหม่เข้ามาแทนที่ในสมัยของจักรพรรดิออกุสตุสซึ่งเป็นจักรพรรดิ พระองค์แรกของจักรวรรดิโรมัน จุดเริ่มต้นของระบบ formula เกิดจาก การที่ peregrine praetor ไม่อาจนำ�ระบบ legis actiones ซึ่งเป็นระบบ วิธีพิจารณาของ ius civile มาใช้กับคนต่างด้าวได้ peregrine praetor จึงต้องพัฒนาระบบวิธีพิจารณาความแบบใหม่ขึ้นมาเพื่อระงับข้อพิพาท

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 102

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



103

ที่คู่ความฝ่ายหนึ่งเป็นคนต่างด้าว โดยการกำ�หนดรูปแบบคำ�ฟ้องและ คำ�ให้การในแต่ละมูลคดี ซึ่งเรียกว่า formula โดย peregrine praetor สามารถกำ�หนดรูปแบบการพิจารณาคดีขึ้นใหม่อย่างไม่จำ�กัด ต่อมา ระบบ formula ถูกนำ�มาใช้และแทนที่ระบบ legis actiones โดย urban praetor เพื่อระงับข้อพิพาทของพลเมืองโรมันด้วยเช่นกัน

1.2.1 การนำ�ตัวจำ�เลยมาศาล

รูปแบบการนำ�ตัวจำ�เลยมาศาลที่ใช้กันในระบบ legis actiones ยังคงใช้กนั อยูต่ อ่ ไปในระบบ formula แต่มกี ารเปลีย่ นแปลงเพียงเล็กน้อย กล่าวคือ โจทก์มีหน้าที่นำ�ตัวจำ�เลยมาศาล อย่างไรก็ตามสิ่งที่แตกต่าง ออกไปจากระบบวิธีพิจารณาก่อนหน้า คือ โจทก์จะต้องแสดง formula ซึ่งเป็นรูปแบบของการฟ้องคดีให้จำ�เลยทราบด้วย เมื่อจำ�เลยทราบแล้ว จำ�เลยมี 3 ทางเลือก ได้แก่ ทางเลือกแรก จำ�เลยไปปรากฎตัวต่อหน้า ผู้พิพากษาในทันที ทางเลือกที่สอง จำ�เลยหาผู้ค้ำ�ประกันที่รับรองว่า จำ�เลยจะปรากฎตัวต่อหน้าศาลในครั้งต่อไป และทางเลือกที่สาม จำ�เลย ให้คำ�มั่นว่าจะปรากฏตัวต่อหน้าผู้พิพากษาตามเวลาที่ได้มีการกำ�หนดไว้ ซึ่งจำ�เลยจะต้องจ่ายเงินประกันและค่าปรับไว้หากไม่มาปรากฏตัวต่อหน้า ผู้พิพากษา

1.2.2 การพิจารณาคดี

การพิจารณาคดียังคงแบ่งเป็น 2 ขั้นตอน

ในการพิจารณาคดีขั้นต้น โจทก์จะนำ�เสนอร่าง formula ซึ่ง ระบุสาระสำ�คัญของข้อเรียกร้องและคำ�บังคับ จำ�เลยมีสิทธิที่จะขอให้มีการ แก้ไขเพื่อให้สามารถยกข้อต่อสู้มาหักล้างข้อเรียกร้องของโจทก์ แพรทอร์ มีอำ�นาจที่จะแก้ไขเปลี่ยนแปลง formula ตามที่เห็นสมควร โดยปกติ แพรทอร์จะอนุญาตเฉพาะร่าง formula ที่ตรงกับ formula มาตรฐาน ซึ่งเป็น formula ที่แพรทอร์ประกาศไว้ล่วงหน้า อย่างไรก็ตามแพรทอร์

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 103

9/9/19 5:10 AM

104



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

อาจจะอนุญาตให้ร่าง formula ที่นำ�เสนอเป็น formula ใหม่ ซึ่ง แพรทอร์ มั ก จะทำ � ด้ ว ยความระมั ด ระวั ง เนื่ อ งจาก formula จะถู ก ประกาศไว้ ล่ ว งหน้ า ในประกาศของแพรทอร์ การกำ � หนด formula ทีแ่ ตกต่างจากทีป่ ระกาศไว้กอ่ นหน้าอาจจะทำ�ให้ถกู กล่าวหาว่าเลือกปฏิบตั ิ การกำ�หนด formula ใหม่ คือ การสร้างหลักกฎหมายใหม่ขน้ึ มานัน่ เอง และด้วยวิธีการเช่นนี้ ทำ�ให้กฎหมายโรมันมีเนื้อหาเพิ่มเติมมากขึ้นและ ก้าวหน้าขึ้นตามลำ�ดับ

ใน formula มักจะประกอบไปด้วย (1) nominatio การแต่งตั้ง ผู้พิพากษา โจทก์จะเสนอชื่อบุคคลจากรายชื่อข้าราชการที่จะทำ�หน้าที่ ผู้พิพากษาที่จำ�เลยให้ความเห็นชอบ โดยปกติข้าราชการเหล่านี้ไม่ได้ มีความรู้กฎหมายเป็นพิเศษ หากตกลงกันไม่ได้แพรทอร์จะเป็นผู้เลือก ผู้พิพากษา (2) intentio ข้อเรียกร้องของโจทก์ ซึ่งเป็นสาระสำ�คัญของ formula โดยการอ้ า งถึ ง สิ ท ธิ ใ นทางกฎหมายและข้ อ เท็ จ จริ ง เพื่ อ มา สนับสนุนสิทธิดังกล่าว (3) condemnatio การร้องขอให้ผู้พิพากษา พิพากษาบังคับให้จำ�เลยชำ�ระหนี้ หากโจทก์เรียกร้องจำ�นวนเงินที่แน่นอน ก็ ต้ อ งระบุ จำ � นวนที่ ต้ อ งชำ � ระไว้ อ ย่ า งชั ด เจน หากไม่ ร ะบุ จำ � นวนไว้ ผู้ พิ พ ากษาจะกำ � หนดจำ � นวนเงิ น ที่ ต้ อ งจ่ า ยในคำ � พิ พ ากษา (4) demonstratio ข้อเท็จจริงอันเป็นที่มาของข้อเรียกร้อง องค์ประกอบ ส่วนนี้จะใช้สำ�หรับข้อพิพาทที่เกี่ยวข้องกับสิทธิในทางหนี้ที่ผู้พิพากษา มีอำ�นาจกำ�หนดจำ�นวนที่ต้องชำ�ระ (5) exceptio ข้อต่อสู้ของจำ�เลย ซึ่ง จะต้องเขียนในรูปแบบของข้อความที่กำ�หนด (6) praescriptio ข้อสงวน สิทธิ86

เมื่อมีการแต่งตั้งผู้พิพากษาและระบุชื่อผู้พิพากษาใน nominatio ถือว่าจำ�เลยได้ยอมรับ formula อย่างเป็นทางการ การยอมรับนี้จะทำ�ให้ 86

ibid 74-75 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 104

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



105

กระบวนการพิจารณาคดีขั้นต้นสิ้นสุดลง และถือว่าคู่ความได้กำ�หนด ข้อพิพาทร่วมกัน

ในระบบ formula การมีตัวแทนแก้ต่างถือเป็นเรื่องปกติ ซึ่งต่าง จากระบบ legis actiones ในอดีตที่ตัวแทนแก้ต่างไม่ปรากฏบ่อยนัก ในกรณีท่คี ่คู วามประสงค์จะให้ตัวแทนแก้ต่างคดีให้ จะต้องระบุช่อื ตัวแทน คนดังกล่าวลงไปในร่าง formula ก่อนที่จะกำ�หนดข้อพิพาทร่วมกัน ดังนั้นทนายจึงกลายเป็นคู่ความในคดีด้วย คู่ความจะต้องผูกพันโดย การกระทำ�ของตัวแทนแก้ต่างในการดำ�เนินกระบวนพิจารณา และมีสิทธิ ที่ จ ะบั ง คั บ คดี ต ามคำ � พิ พ ากษา บทบาทของตั ว แทนแก้ ต่ า งแตกต่าง จากทนายความที่เรารู้จักกันในปัจจุบัน เนื่องจากในยุคที่เริ่มต้นใช้ระบบ วิธีพิจารณาแบบ formula ชนชั้นนักกฎหมายเพิ่งเริ่มปรากฏตัวขึ้น

ในการพิจารณาคดีเต็มรูปแบบภายใต้ระบบ formula มีการ เปลี่ยนแปลงไปจากระบบวิธีพิจารณาแบบเดิมน้อยมาก การพิจารณาจะ ดำ�เนินไปภายในวันเดียวและเกิดขึ้นในที่โล่งแจ้ง การมี formula เป็น ลายลักษณ์อักษรทำ�ให้การดำ�เนินกระบวนพิจารณาด้วยวาจาลดน้อยลง กฎหมายลักษณะพยานยังไม่ปรากฏชัดเจน ไม่มีระบบการนำ�ตัวพยาน มาเบิกความในศาล และยังคงพึ่งพาพยานบุคคลเป็นหลักในการแสวงหา ความจริง อย่างไรก็ตามเริม่ มีการใช้พยานเอกสารเพิม่ มากขึน้ โดยในการ ตัดสินคดีผู้พิพากษามักจะอ้างอิงความเห็นของนักกฎหมายที่ทำ�หน้าที่ให้ คำ�ปรึกษา ผู้พิพากษาสามารถประกาศได้ว่าไม่สามารถตัดสินคดีได้ ซึ่ง ในกรณีเช่นนี้จะต้องมีการแต่งตั้งผู้พิพากษาคนใหม่87

1.2.3 การบังคับคดี

ในกรณีที่ลูกหนี้ไม่ชำ�ระหนี้ภายใน 30 วัน เจ้าหนี้จะต้องนำ�ตัว ลูกหนีม้ าปรากฏตัวต่อหน้าผูพ้ พิ ากษา อย่างไรก็ตามภายใต้ระบบ formula ibid 77 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564 87

munin.indd 105

9/9/19 5:10 AM

106



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ก่อนที่เจ้าหนี้ตามคำ�พิพากษาจะมีสิทธิดำ�เนินการกับลูกหนี้ในขั้นตอน ต่อไป ลูกหนี้ตามคำ�พิพากษาจะได้รับสิทธิในการโต้แย้งความชอบด้วย กฎหมายของคำ�พิพากษา โดยมีเงื่อนไขว่าลูกหนี้จะต้องหาหลักประกัน และหากลูกหนี้แพ้จะต้องเสียจ่ายค่าเสียหายเป็น 2 เท่า การเปลี่ยนแปลง ที่สำ�คัญที่เกิดขึ้นภายใต้ระบบ formula คือ การขายทรัพย์สินของ ลูกหนี้เพื่อชำ�ระหนี้ (bonorum venditio) และการสละทรัพย์เพื่อชำ�ระ หนี้ (cessio bonorum) ในกรณีที่ลูกหนี้ไม่ชำ�ระหนี้ภายในกำ�หนด 30 วัน และไม่โต้แย้ง คำ�พิพากษา เจ้าหนี้สามารถนำ�ตัวลูกหนี้ไปขังในที่คุมขังของเจ้าหนี้ ซึ่ง เป็นสิทธิที่เจ้าหนี้มีอยู่ในระบบวิธีพิจารณาแบบเดิม อย่างไรก็ตามภายใต้ ระบบ formula แทนที่จะคุมขังลูกหนี้ เจ้าหนี้อาจขออนุญาตแพรทอร์ เพื่อยึดทรัพย์ของลูกหนี้แล้วขายเพื่อชำ�ระหนี้ เมื่อได้รับอนุญาต เจ้าหนี้ สามารถเข้ายึดทรัพย์ลูกหนี้ได้ แต่ต้องประกาศการยึดทรัพย์ให้เจ้าหนี้ รายอื่นได้ทราบเพื่อขอเฉลี่ยทรัพย์เป็นเวลา 30 วัน เมื่อครบกำ�หนด เวลา เจ้าหนี้สามารถแต่งตั้งผู้จัดการขายทรัพย์ของลูกหนี้ ซึ่งจะนำ�ทรัพย์ ของลูกหนี้ออกขายทอดตลาด กระบวนการขายทอดตลาดทรัพย์ของ ลูกหนี้นี้เป็นต้นแบบให้กับกระบวนการขายทอดตลาดซึ่งทรัพย์ของลูกหนี้ ในคดีล้มละลายสมัยใหม่ เงินที่ได้จากการขายทอดตลาดจะถูกนำ�มาชำ�ระ หนี้ ลูกหนี้ยังคงรับผิดในส่วนที่ขาด การขายทรัพย์สินของลูกหนี้ถูกสร้าง ขึ้นมาเพื่อกดดันลูกหนี้ให้ต้องชำ�ระหนี้ โดยแลกกับการที่ทรัพย์สินที่เหลือ อยู่ไม่ถูกยึดออกขาย ซึ่งถือเป็นเรื่องที่อัปยศในสายตาคนโรมัน นอกเหนือจากสิทธิในการขายทรัพย์สินของลูกหนี้เพื่อชำ�ระหนี้ ตามคำ�พิพากษา ต่อมาในสมัยของจักรพรรดิออกุสตุส ลูกหนี้อาจได้ รับอนุญาตให้แถลงขอสละทรัพย์เพื่อชำ�ระหนี้ให้เจ้าหนี้ ซึ่งไม่ถือเป็นสิทธิ โดยอัตโนมัติของลูกหนี้ แต่ต้องได้รับอนุญาตจากแพรทอร์88 88 ibid 77-78 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 106

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



107

1.3 ระบบ cognitio

ระบบ formula ถูกยกเลิกไปในปี ค.ศ. 342 หลังจากถูกใช้มาเป็น เวลาหลายร้ อ ยปี ระบบใหม่ ที่ ถู ก นำ � มาใช้ เ ป็ น ระบบที่ ส อดคล้ อ งกั บ ระบอบจักรวรรดิซึ่งรัฐเข้ามากำ�หนดและควบคุมวิธีพิจารณาความแพ่ง อย่ า งเต็ ม ตั ว การดำ � เนิ น การกระบวนพิ จ ารณาอยู่ ภ ายใต้ ก ารกำ � กั บ และชี้นำ�ของผู้พิพากษาที่ส่วนใหญ่เป็นนักกฎหมาย ระบบ cognitio ซึง่ เป็นระบบวิธพี จิ ารณาแบบใหม่ ถือเป็นต้นแบบให้กบั ระบบวิธพี จิ ารณา สมัยใหม่ของยุโรปในอีกหลายร้อยปีต่อมา 1.3.1 การนำ�ตัวจำ�เลยมาศาล โจทก์ยน่ื คำ�ฟ้องทีเ่ ป็นลายลักษณ์อกั ษรต่อผูพ้ พิ ากษา ซึง่ ผูพ้ พิ ากษา จะสั่ ง เจ้ า พนั ก งานส่ ง สำ � เนาคำ � ฟ้ อ งแก่ จำ � เลยเพื่ อ ให้ ยื่ น คำ � ให้ ก ารและ ปรากฏตัวต่อศาลตามวันที่กำ�หนด คำ�ฟ้องและคำ�ให้การไม่ต้องทำ�ตาม รูปแบบเหมือนในระบบ formula ที่ใช้กันในอดีตอีกต่อไป จำ�เลยต้องมา ศาลและวางหลักทรัพย์เพื่อประกันการมาศาล หากจำ�เลยไม่มาตามนัด อาจถูกจับโดยเจ้าพนักงานศาล การพิจารณาคดีลับหลังจำ�เลยอาจจะมีได้

1.3.2 การพิจารณาคดี

ภายใต้ระบบ cognitio ไม่มีการแยกขั้นตอนการพิจารณาคดีเป็น การพิจารณาคดีขั้นต้นและการพิจารณาคดีเต็มรูปแบบอีกต่อไป ในระบบ วิธีพิจารณาแบบใหม่นี้ผู้พิพากษาจะทำ�หน้าที่กำ�กับการดำ�เนินกระบวน พิจารณาทั้งหมดตั้งแต่ต้นจนจบและมีคำ�พิพากษา การพิจารณาคดีจะทำ� ในอาคารที่ทำ�การศาล ไม่ใช่ที่โล่งแจ้งอีกต่อไป การกำ�หนดข้อพิพาท ร่วมกันระหว่างโจทก์และจำ�เลยยังคงมีอยู่ แต่ไม่ได้มีผลทางกฎหมาย เหมือนในอดีต การที่โจทก์น�ำ ประเด็นแห่งคดีเดิมมาฟ้องได้อีกหรือไม่ขึ้น อยูก่ บั คำ�พิพากษาของศาล ผูพ้ พิ ากษาจะทำ�หน้าทีไ่ ต่สวนและรับฟังพยาน พยานอาจถู โดย ผู้ใช้หลั ทั่วกไปฐาน หมดอายุ 30/09/2564กหมายเรียกให้มาเบิกความ (subpoena) ซึ่งใน

munin.indd 107

9/9/19 5:10 AM

108



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

อดีตไม่เคยมีระบบหมายเรียกพยาน พยานเอกสารกลายเป็นพยานชนิด ทีส่ �ำ คัญทีส่ ดุ หลักกฎหมายทีว่ า่ พยานเอกสารไม่อาจถูกหักล้างได้โดยพยาน บุคคลเกิดขึ้นภายใต้ระบบ cognitio คำ�พิพากษาของศาลจะได้รับการ บั น ทึ ก เป็ น ลายลั ก ษณ์ อั ก ษรและอ่ า นต่ อ หน้ า คู่ ค วามในศาล รวมถึ ง ผู้พิพากษาไม่จำ�เป็นต้องมีคำ�พิพากษาตามแบบมูลคดีเหมือนกับระบบ formula

1.3.3 การบังคับคดี

กฎหมายที่วางหลักว่าลูกหนี้ต้องชำ�ระหนี้ภายใน 30 วันนับแต่ มีคำ�พิพากษาไม่ได้ถูกบังคับใช้อย่างเคร่งครัดอีกต่อไป การกำ�หนดระยะ เวลาขึ้นอยู่กับดุลยพินิจของผู้พิพากษา ในสมัยของจักรพรรดิจัสติเนียน มีการกำ�หนดระยะเวลาไว้ที่ 4 เดือน ในกรณีที่ลูกหนี้ไม่ชำ�ระหนี้ตาม คำ�พิพากษา ผู้พิพากษามีดุลยพินิจว่าจะบังคับคดีอย่างไร สำ�หรับวิธีการ บังคับคดีที่ใช้กันทั่วไป คือ การบังคับยึดทรัพย์ของลูกหนี้โดยเจ้าพนักงาน บั ง คั บ คดี เ พื่ อ นำ � ไปขายทอดตลาดแล้ ว นำ � เงิ น มาใช้ ห นี้ เจ้ า พนั ก งาน บั ง คั บ คดี อ าจจะยอมรั บ ชำ � ระหนี้ ด้ ว ยทรั พ ย์ สิ น อย่ า งอื่ น แทนเงิ น เพื่ อ หลีกเลี่ยงการขายทอดตลาดทรัพย์สิน แม้ว่าการคุมขังลูกหนี้จะยังไม่ได้ ถูกยกเลิกไป แต่ถูกมองว่าเป็นวิธีการที่ล้าสมัยและไม่เป็นที่นิยมอีกต่อไป หากมีการขังลูกหนี้ ก็มักจะเกิดขึ้นโดยคำ�สั่งของผู้พิพากษา ซึ่งลูกหนี้ จะถูกคุมขังไว้ในคุกของทางราชการ89

1.3.4 การอุทธรณ์คำ�พิพากษา

ระบบอุ ท ธรณ์ คำ � พิ พ ากษาได้ รั บ การพั ฒ นาขึ้ น ภายใต้ ร ะบบ cognitio เป็นครั้งแรกในประวัติศาสตร์กฎหมายโรมัน การที่ระบบการ บริหารราชการของจักรวรรดิโรมันมีความซับซ้อนทำ�ให้ระบบศาลมีความ ซับซ้อนด้วยเช่นกัน กล่าวคือ มีการแบ่งศาลออกเป็นลำ�ดับชั้นที่มีความ ibid 81 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564 89

munin.indd 108

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



109

สูงต่ำ� ซึ่งเป็นผลให้การอุทธรณ์คำ�พิพากษาเกิดขึ้นได้หลายครั้ง จนใน สมัยจัสติเนียนต้องมีการจำ�กัดจำ�นวนการอุทธรณ์ให้ไม่เกิน 2 ครั้ง ใน กรณีที่ผู้พิพากษาไม่สามารถตัดสินคดีได้เนื่องจากความยุ่งยากซับซ้อน ของคดี อาจร้องขอให้จักรพรรดิเป็นผู้ชี้ขาดแทน และคำ�วินิจฉัยของ จักรพรรดิส่วนใหญ่ได้รับการจัดเตรียมโดยนักกฎหมายที่เป็นผู้พิพากษา คำ�วินิจฉัยของจักรพรรดิเป็นที่สุดและกลายเป็นบ่อเกิดของกฎหมายโรมัน ต่อไป90

2. กฎหมายสารบัญญัติโรมัน

หากพิจารณา Institutes ซึ่งเป็นคู่มือการศึกษากฎหมายโรมัน ทีจ่ สั ติเนียนให้จดั ทำ�ขึน้ และถูกคัดลอกมาจาก Institutes ของ Gaius ซึ่งเป็นนักกฎหมายโรมันในยุคคลาสสิกที่มีช่อื เสียง จะพบว่านักกฎหมาย โรมันตัง้ แต่ยคุ ก่อนทีจ่ กั รวรรดิโรมันจะล่มสลายได้แบ่งแยกกฎหมายเอกชน โรมันออกเป็น 3 เรื่องหลัก ได้แก่ บุคคล (persons, personae) ทรัพย์สิน (things, res) และ วิธีพิจารณาความ (procedure, actiones) ในส่วนของ กฎหมายวิธิจารณาความได้กล่าวไปแล้วในหัวข้อก่อนหน้า ในขณะที่ กฎหมายว่ า ด้ ว ยบุ ค คลและทรั พ ย์ ส่ว นใหญ่ จ ะมี ลัก ษณะเป็ น กฎหมาย สารบัญญัติ

2.1 กฎหมายว่าด้วยบุคคล

กฎหมายเอกชนของโรมันเป็นกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับสถานะ ต่างๆ ของคนในสังคมโรมัน กฎหมายมีบทบาทในการกำ�หนดกฎเกณฑ์ ของการได้มาและการสูญเสียสถานะ เช่น ความเป็นพลเมืองโรมัน หรือ ความเป็ น ทาส นอกจากนี้ ก ฎหมายบุ ค คลโรมั น ยั ง ให้ ค วามสำ � คั ญ กั บ สถานะทางครอบครัวเป็นอย่างยิง่ อีกด้วย กฎหมายว่าด้วยบุคคลของโรมัน 90

ibid 82 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 109

9/9/19 5:10 AM

110



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

มีการเปลี่ยนแปลงไปตามสภาพสังคมและการเมืองที่เปลี่ยนแปลงไปตาม กาลเวลา91

2.1.1 กฎหมายว่าด้วยสภาพบุคคลและสถานะของบุคคล

กฎหมายโรมันมีบทบัญญัตวิ า่ ด้วยสภาพบุคคลของบุคคลธรรมดา และยอมรับการมีสิทธิและหน้าที่ของบุคคลสมมติ หรือนิติบุคคล กฎหมาย บุคคลโรมันถือเป็นต้นธารของทฤษฎีและหลักกฎหมายสมัยใหม่ที่ว่าด้วย สภาพบุคคลซึ่งได้รับการพัฒนาให้มีรายละเอียดและทันสมัยกับสังคมใน เวลานั้นๆ ภายใต้หลักกฎหมายบุคคลโรมัน บุคคลที่ไม่ใช่ทาสจะมีสภาพ บุคคลเมื่อคลอดและอยู่รอดเป็นทารก ด้วยเหตุนี้หากทารกที่ยังอยู่ใน ครรภ์มารดา ย่อมไม่มสี ภาพบุคคลจึงไม่อาจเป็นผูท้ รงสิทธิหรือมีหน้าทีต่ าม กฎหมายได้ อย่างไรก็ตามทารกที่คลอดและอยู่รอดอาจมีสิทธิย้อนหลัง ไปในขณะอยู่ในครรภ์มารดาได้ เพื่อให้ทารกดังกล่าวมีสิทธิรับมรดก ย้อนหลัง92 สภาพบุคคลย่อมสิ้นสุดลงเมื่อถึงแก่ความตาย

กฎหมายโรมันยอมรับให้กลุ่มบุคคลรวมตัวกันเพื่อวัตถุประสงค์ บางประการ โดยให้กลุ่มบุคคลดังกล่าวมีความสามารถและสิทธิแยก 91

Kaser, Roman Private Law 60 92 โปรดดูมาตรา 15 และ มาตรา 1604 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

เปรียบเทียบ

มาตรา 15 “สภาพบุคคลย่อมเริ่มแต่เมื่อคลอดแล้วอยู่รอดเป็นทารกและสิ้นสุดลง เมื่อตาย

ทารกในครรภ์มารดาก็สามารถมีสิทธิต่างๆ ได้ หากว่าภายหลังคลอดแล้วอยู่รอด เป็นทารก”

มาตรา 1604 “บุคคลธรรมดาจะเป็นทายาทได้กต็ อ่ เมือ่ มีสภาพบุคคลหรือสามารถ มีสิทธิได้ตามมาตรา 15 แห่งประมวลกฎหมายนี้ ในเวลาที่เจ้ามรดกถึงแก่ความตาย

เพื่อประโยชน์แห่งมาตรานี้ ให้ถือว่าเด็กที่เกิดมารอดอยู่ภายในสามร้อยสิบวัน นับแต่เวลาที่เจ้ามรดกถึงแก่ความตายนั้น เป็นทารกในครรภ์มารดาอยู่ในเวลาที่เจ้ามรดก โดย ผู้ใช้ถึทงแก่ ั่วไปความตาย” หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 110

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



111

ต่างหากจากสมาชิกของกลุ่ม ซึ่งหลักการนี้ถือเป็นรากฐานของหลักการ นิติบุคคล อย่างไรก็ตามหลักกฎหมายว่าด้วยนิติบุคคลในสมัยโรมันยัง ไม่มีความชัดเจนและซับซ้อนเท่ากับหลักกฎหมายสมัยใหม่ซึ่งได้รับการ พัฒนามาจากหลักกฎหมายโรมัน ตัวอย่างของนิติบุคคลในสมัยโรมัน ได้แก่ รัฐ (state) หน่วยการปกครองท้องถิ่น (municipality) ประเภท ต่างๆ โบสถ์คริสต์ (church) มูลนิธิ (foundation) การรวมกลุ่มเพื่อ วัตถุประสงค์ในทางธุรกิจหรือศาสนา (association) เช่น หอการค้า ชมรมฌาปนกิจสงเคราะห์

สถานะของบุคคล (status) ถือเป็นจุดศูนย์กลางของกฎหมาย ว่าด้วยบุคคลโรมัน กฎหมายเอกชนโรมันพัฒนาขึ้นจากความแตกต่าง ของสถานะของบุคคลในสังคมโรมันเป็นหลัก ด้วยเหตุนี้กฎหมายว่าด้วย บุคคลโรมันจึงวางข้อกำ�หนดเกี่ยวกับการได้มาและการสูญเสียสถานะของ บุคคล ซึ่งมีความแตกต่างกันตามประเภทของสถานะ องค์ประกอบ พื้นฐาน 3 ประการของการมีสถานะที่สมบูรณ์ในกฎหมายโรมัน คือ เสรีภาพ (libertas) สถานะของพลเมือง (civiltas) และสถานะทาง ครอบครัว (familia) การมีเสรีภาพ คือ การที่บุคคลไม่ตกเป็นทาสซึ่งมี สถานะเป็นเพียงสิ่งของและไม่มีสภาพบุคคล การมีสถานะของพลเมือง โรมัน สามารถมีสิทธิและเสรีภาพอย่างเต็มที่ภายใต้ ius civile และไม่มี สถานะเป็นคนต่างด้าว การมีสถานะทางครอบครัว คือ การเป็นสมาชิก ของครอบครัวโรมันซึ่งจะทำ�ให้มีสิทธิและหน้าที่บางประการที่เกี่ยวข้อง กับครอบครัวของตน ในบรรดาองค์ประกอบขั้นพื้นฐาน 3 ประการนี้ การสูญเสียเสรีภาพถือเป็นการสูญเสียที่ร้ายแรงที่สุดในแง่ของสถานะ เนื่องจากการสูญเสียเสรีภาพ คือ การตกเป็นทาส จะทำ�ให้สูญเสียสถานะ ความเป็นพลเมืองโรมันและพ้นจากการเป็นสมาชิกของครอบครัวโรมัน93 93

Du Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 87-89 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 111

9/9/19 5:10 AM

112



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

2.1.2 กฎหมายครอบครัว

ในช่วงต้นของสังคมโรมัน กฎหมายโรมันไม่ได้รับรองสถานะ บุคคลในฐานะที่เป็นปัจเจกบุคคลซึ่งเป็นผู้ทรงสิทธิและมีหน้าที่อย่างเป็น เอกเทศเหมือนที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน แต่กฎหมายโรมันมองบุคคลว่าเป็น ส่วนหนึ่งของครอบครัวซึ่งมีสถานะเป็นหน่วยในทางกฎหมายที่มีผู้ชาย เป็นใหญ่ (paterfamilias) โดยปกติสมาชิกเพศชายที่อาวุโสที่สุดจะเป็น หัวหน้าครอบครัว มีอำ�นาจปกครองครอบครัว (potestas) ซึ่งเป็น อำ�นาจปกครองเหนือสมาชิกในครอบครัวและทรัพย์สินของครอบครัว เมื่อหัวหน้าครอบครัวถึงแก่ความตาย ตำ�แหน่งหัวหน้าครอบครัวจะถูก ส่งต่อไปยังสมาชิกครอบครัวทีเ่ ป็นทายาทผูช้ ายสายตรงของหัวหน้าครอบครัว คนก่อนหน้า ความตายของหัวหน้าครอบครัวอาจเป็นเหตุให้สมาชิกผูห้ ญิง แยกตัวออกไปสร้างครอบครัวใหม่ อำ�นาจปกครองนีไ้ ม่สามารถใช้กบั บุตร ที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายของบิดา ด้วยเหตุนี้หากมองในอีกด้านหนึ่ง การ เป็นบุตรที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายของครอบครัวอาจทำ�ให้บุตรคนดังกล่าวมี ความเป็นอิสระมากกว่าบุตรที่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งถูกจำ�กัดสิทธิและถูก ควบคุมในทางกฎหมายอย่างเคร่งครัดโดยหัวหน้าครอบครัว94 ภายใต้อำ�นาจปกครองครอบครัว (potestas) หัวหน้าครอบครัว มีอำ�นาจเหนือตัวบุคคลซึ่งเป็นสมาชิกของครอบครัว สามารถกำ�จัดทารก เกิดใหม่จากสมาชิกในครอบครัว หรือปฏิเสธไม่ให้เป็นส่วนของครอบครัว หัวหน้าครอบครัวมีอำ�นาจกำ�หนดชะตาชีวิตของบุตรที่เป็นสมาชิกของ ครอบครัว ในทำ�นองเดียวกับอำ�นาจของนายทาสที่มีเหนือทาส แต่อำ�นาจ เหล่านี้ค่อยๆ ลดลงไปตามกาลเวลา ในช่วงต้นของสังคมโรมัน หัวหน้า ครอบครัวมีสิทธิขายหรือยกบุตรที่เป็นสมาชิกในครอบครัวให้กับบุคคลอื่น หัวหน้าครอบครัวมีอำ�นาจในการบังคับให้บุตรสมรสกับใครก็ได้ ต่อมาใน 94

ibid 119 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 112

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



113

สมัยสาธารณรัฐ หัวหน้าครอบครัวมีเพียงอำ�นาจให้ความยินยอม ในสมัย ราชอาณาจักรและสาธารณรัฐโรมัน บุตรไม่อาจมีกรรมสิทธิ์เหนือทรัพย์ ทรัพย์สินที่ได้มาจะตกเป็นของครอบครัว ซึ่งหัวหน้าครอบครัวมีอำ�นาจ เพี ย งผู้ เ ดี ย วในการจั ด การ ต่ อ มาในสมั ย จั ก รวรรดิ โรมั น จั ส ติ เ นี ย น อนุญาตให้บุตรชายที่เข้าร่วมรบในสงครามสามารถเป็นเจ้าของทรัพย์สิน ที่ได้มาจากการรบนั้นได้ ในสมัยของจักรพรรดิคอนสแตนติน ได้มีการ ปฏิรูปกฎหมายเพื่ออนุญาตให้บุตรชายมีสิทธิในทางทรัพย์สินโดยลำ �พัง ตัวเองเพิ่มมากขึ้น แม้ว่าบุตรที่อยู่ภายใต้ปกครองของหัวหน้าครอบครัว จะมีสิทธิในการทำ�สัญญาโดยลำ�พังตนเองเมื่อบรรลุนิติภาวะ แต่ทรัพย์สิน หรือสิทธิที่ได้มาจากสัญญาจะตกเป็นของครอบครัว หากมีความรับผิด ทางสัญญา จะเป็นความรับผิดของผู้ทำ�สัญญาครอบครัวของผู้นั้นไม่ได้ เข้ามาร่วมรับผิดด้วย95

ในช่วงปลายของจักรวรรดิโรมัน สถานะของบุคคลในฐานะที่เป็น ปัจเจกชนแยกต่างหากจากกันเริ่มมีความชัดเจนมากขึ้น จำ�นวนคนที่ ต้องการเป็นอิสระจากความผูกพันในทางกฎหมายร่วมกันในลักษณะ ครอบครัวมีจำ�นวนเพิ่มมากขึ้นเรื่อยๆ ความเปลี่ยนแปลงนี้อาจเป็นผล มาจากสภาพเศรษฐกิจของสังคมโรมันที่เปลี่ยนแปลงไปจากการพึ่งพิง เกษตรกรรมในช่วงต้น เป็นระบบเศรษฐกิจที่พึ่งพิงการค้าขายและระบบ การเงิน ในช่วงครึ่งหลังของสมัยจักรวรรดิ ศาสนาคริสต์ซึ่งลงหลักปักฐาน ในจักรวรรดิโรมันในฐานะศาสนาหลักมีอิทธิพลอย่างสำ�คัญที่ทำ�ให้เด็ก และเยาวชนมีสิทธิเสรีภาพที่เป็นอิสระจากผู้ปกครองมากขึ้น96

การสมรสในสมัยโรมันเป็นปรากฏการณ์หนึ่งในทางสังคมซึ่งก่อ ให้เกิดผลทางกฎหมายบางประการเท่านั้น หาใช่เหตุการณ์ศักดิ์สิทธิ์ 95

ibid 113-117 96 Kaser, Roman Private Law 61; Du Plessis, ibid 117

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 113

9/9/19 5:10 AM

114



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ตามแนวคิดทีพ่ ฒ ั นาขึน้ โดยกฎหมายพระในยุคกลางแต่อย่างใด การสมรส เป็นวิธีการหลักที่จะทำ�ให้ผู้ชายเริ่มต้นได้มาซึ่งอำ�นาจปกครองครอบครัว (potestas) ภายใต้ ก ฎหมายสมรสของโรมั น การสมรสจะชอบด้วย กฎหมายเมื่อเป็นไปตามเงื่อนไขที่กฎหมายกำ�หนดอย่างครบถ้วน ได้แก่ คู่สมรสมีอายุถึงเกณฑ์ตามกฎหมาย ได้รับความยินยอมจากหัวหน้า ครอบครัว จึงมีสิทธิที่จะสมรส (conubium) ซึ่งอาจเป็นสิทธิภายใต้ ius civile หรือ ius gentium ก็ได้ นอกจากนี้การสมรสต้องไม่มีเหตุ ต้องห้ามตามกฎหมาย เช่น การสมรสข้ามชนชั้น (การสมรสระหว่าง คนชั้นสูงกับคนชั้นล่าง) การสมรสของนักบวชในศาสนาคริสต์ การสมรส กับโสเภณีหรือนักแสดง การสมรสระหว่างบุพการีกับผู้สืบสันดาน หรือ บุพการีหรือผู้สืบสันดานของอดีตคู่สมรสของตน การสมรสระหว่างผู้รับ บุตรบุญธรรมกับบุตรบุญธรรม เป็นต้น การหย่าสามารถกระทำ�ได้เองโดย ความยินยอมโดยคู่สมรส การสมรสอาจยุติลงโดยการยืนยันของหัวหน้า ครอบครัวได้เช่นกัน

2.2 กฎหมายลักษณะทรัพย์สินและมรดกโรมัน

ภายใต้ Institutes ของไกอุสกฎหมายลักษณะทรัพย์สิน (law of things) ประกอบไปด้วย 3 ส่วนหลัก ได้แก่ ทรัพย์สิน (property) หนี้ (obligations) และมรดก (succession)

2.2.1 กฎหมายลักษณะทรัพย์สินโรมัน

กฎหมายลักษณะทรัพย์สินโรมันมักเกี่ยวข้องกับการได้มาซึ่ง สิทธิในทางทรัพย์โดยเฉพาะอย่างยิ่ง กรรมสิทธิ์ (ownership) การ ครอบครอง (possession) และภาระจำ�ยอม (servitudes)

(1) การแบ่งแยกประเภทของทรัพย์สินในกฎหมายโรมัน ภายใต้กฎหมายลักษณะทรัพย์สินโรมัน มีการแบ่งแยกประเภท พย์สิน30/09/2564 แม้ว่าจะไม่ได้มีความสำ�คัญในทางกฎหมายหรือทางปฏิบัติ โดย ผู้ใช้ของทรั ทั่วไป หมดอายุ

munin.indd 114

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



115

มากเท่ากับการแบ่งประเภททรัพย์สินในระบบกฎหมายสมัยใหม่ การแบ่ง ประเภททรัพย์สินอาจมีความแตกต่างหลากหลายขึ้นอยู่กับวัตถุประสงค์ หรือกฎหมาย นักกฎหมายโรมันรู้จักการแบ่งแยกประเภททรัพย์สินเป็น ประเภทต่างๆ ดังนี้ ก. ทรัพย์สินที่มีรูปร่าง (corporeal things) และทรัพย์สินที่ไม่มี รูปร่าง (incorporeal things) ในสมัยโรมัน คำ�ว่า res หรือ thing ใน ภาษาอังกฤษ แต่เดิมหมายความถึงเฉพาะทรัพย์ หรือสิ่งที่มีรูปร่าง เท่านั้น ต่อมาเมื่อกฎหมายโรมันพัฒนาขึ้น คำ�ดังกล่าวกินความรวมถึง สิ่งที่ไม่มีรูปร่างด้วยซึ่งเป็นที่มาของแนวคิดของ ‘ทรัพย์สิน’ (property) หมายความรวมถึงสิ่งที่มีรูปร่างและไม่มีรูปร่าง ดังนั้น กล่าวโดยทั่วไป res ในกฎหมายโรมัน จึงหมายถึง กฎหมายลักษณะทรัพย์สิน ซึ่งว่าด้วย ทรัพย์สินที่มีรูปร่างและไม่มีรูปร่าง ในสมัยโรมัน ทรัพย์สินที่สำ�คัญได้แก่ ภาระจำ�ยอม และสิทธิเรียกร้องในทางหนี้ (บุคคลสิทธิ) ข. ทรัพย์สินของแผ่นดิน (public things) และทรัพย์สินของ เอกชน (private things) การแบ่งประเภทในรูปแบบนี้ถูกกำ�หนดโดย ข้อเท็จจริงที่ว่าเอกชนสามารถเป็นเจ้าของทรัพย์สินดังกล่าวได้หรือไม่ หากเอกชนไม่สามารถเป็นเจ้าของได้ ทรัพย์สนิ ดังกล่าวอาจนับเป็นทรัพย์สนิ ของแผ่นดิน ตัวอย่างของทรัพย์สินที่ถูกจัดว่าเป็นทรัพย์สินของแผ่นดิน ในสมัยโรมัน ได้แก่ (ก) สาธารณสมบัติของแผ่นดิน (res communes) เป็นทรัพย์สินที่ประชาชนทุกคนใช้ร่วมกัน เช่น อากาศ กระแสน้ำ� และ ทะเล ประชาชนไม่มีสิทธิเป็นเจ้าของ แต่มีสิทธิใช้สอย (ข) ทรัพย์สิน เพื่อสาธารณประโยชน์ (res universitas) เป็นทรัพย์สินของหน่วยงาน ทางปกครอง (เช่น องค์การปกครองส่วนท้องถิ่น) ที่ถูกสร้างขึ้นเพื่อ สาธารณประโยชน์ เช่น ถนนสาธารณะ อาคารสาธารณะ โรงละคร สวน สาธารณะ สนามแข่ง และสนามกีฬา เป็นต้น (ค) ทรัพย์สินที่ไม่มีเจ้าของ nullius) ได้แก่ สัตว์ ทรัพย์สินที่เจ้าของสละกรรมสิทธิ์ และ โดย ผู้ใช้(res ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 115

9/9/19 5:10 AM

116



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

สิ่งศักดิ์สิทธิ์ (res sanctae) ซึ่งเป็นทรัพย์สินที่ชาวโรมันเชื่อว่าได้รับการ ปกป้องจากเทพเจ้า เช่น กำ�แพงและประตูเมือง และทรัพย์สินที่เกี่ยวข้อง กับการฝังศพ (res religiosae) เช่น หลุมศพหรือสุสาน ค. สั ง หาริ ม ทรั พ ย์ (movables) และอสั ง หาริ ม ทรั พ ย์ (immovables) การแบ่งประเภทนี้ใช้ที่ดินเป็นตัวแบ่งแยก กล่าวคือ อสังหาริมทรัพย์ ได้แก่ ที่ดิน ส่วนสังหาริมทรัพย์ คือ ทรัพย์สินอื่นที่ไม่ใช่ ที่ดิน ที่ดินยังแบ่งได้เป็นที่ดินในอิตาลี (Italic land) และที่ดินนอกอิตาลี (provincial land) ความแตกต่างระหว่างที่ดินสองประเภทนี้มีผลต่อการ ควบคุมของรัฐในการทำ�นิตกิ รรม จำ�หน่าย จ่าย โอนทีด่ นิ ซึง่ จะกล่าวต่อไป การแบ่งประเภทสังหาริมทรัพย์ และอสังหาริมทรัพย์ แม้จะมีผลทาง กฎหมายบางประการในกฎหมายโรมัน แต่ยังมีความสำ�คัญน้อยมากหาก เทียบกับการแบ่งแยกประเภทนี้ในระบบกฎหมายสมัยใหม่ ง. สั ง กมทรั พ ย์ (fungibles) และ อสั ง กมทรั พ ย์ (nonfungibles) กฎหมายโรมันยอมรับความแตกต่างระหว่างสังกมทรัพย์ ซึ่ง เป็นทรัพย์ซึ่งโดยปรกติอาจใช้ของอื่นอันเป็นประเภทและชนิดเดียวกันมี ปริมาณเท่ากันแทนได้ เช่น เงิน ข้าว และอสังกมทรัพย์ ซึ่งเป็นทรัพย์ซึ่ง ไม่อาจใช้ของอื่นที่เป็นประเภทและชนิดเดียวกันมีปริมาณเท่ากันแทนได้ เช่น หนังสือ ที่ดิน และยานพาหนะ การแบ่งแยกความแตกต่างระหว่าง ทรัพย์สองประเภทนี้มีความสำ�คัญต่อการทำ�นิติกรรมสัญญาในสมัยโรมัน เนื่องจากกฎหมายโรมันมีบทบัญญัติเฉพาะสำ�หรับสัญญายืมใช้สิ้นเปลือง (contract of mutuum) และในกฎหมายลักษณะทรัพย์สินในช่วง สาธารณรัฐโรมัน บุคคลไม่อาจมีสิทธิเก็บกินเหนือสังกมทรัพย์ได้ จ. ทรัพย์สินที่ถูกควบคุม (res mancipi) กับ ทรัพย์สินที่ไม่ ถูกควบคุม (res nec manicipi) การแบ่งทรัพย์สินประเภทนี้เป็นการ แบ่งที่สำ�คัญที่สุดในกฎหมายโรมันตั้งแต่ยุคแรกของสังคมโรมันจนกระทั่ง กไปโดยจั กรพรรดิจัสติเนียน ความแตกต่างระหว่างทรัพย์สิน โดย ผู้ใช้ถูทกั่วยกเลิ ไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 116

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



117

สองประเภทนี้ส่งผลต่อการกำ�หนดแบบในการทำ�นิติกรรมและการโอน กรรมสิทธิ์ในทรัพย์สิน กรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินที่ถูกควบคุมจะโอนไปยัง ผูร้ บั โอนอย่างสมบูรณ์ นิตกิ รรมการโอนจะต้องกระทำ�ตามรูปแบบทีก่ ฎหมาย กำ�หนดอย่างเคร่งครัด ไกอุสระบุทรัพย์สินที่ถูกควบคุมไว้ ประกอบ ไปด้วย ทาส ปศุสัตว์ ที่ดินในอิตาลีและบ้านในที่ดินดังกล่าว และรวมถึง ภาระจำ�ยอมบางประเภท ซึ่งล้วนแล้วแต่ถือว่าเป็นทรัพย์สินที่สำ�คัญใน สมัยโรมัน ทรัพย์สินอื่นที่ไม่ใช่ทรัพย์สินที่กล่าวมาถูกจัดว่าเป็นทรัพย์สิน ที่ ไ ม่ ถู ก ควบคุ ม ทั้ ง หมด ซึ่ ง การโอนกรรมสิ ท ธิ์ ใ นทรั พ ย์ สิ น ประเภทนี้ สามารถทำ�ได้โดยเพียงแค่ส่งมอบเท่านั้น97 (2) ทรัพยสิทธิที่สำ�คัญในกฎหมายโรมัน ก. กรรมสิทธิ์ (dominium) เป็นทรัพยสิทธิที่สำ�คัญที่สุดใน กฎหมายโรมั น กฎหมายโรมั น พั ฒ นาหลั ก กรรมสิ ท ธิ์ ขึ้ น และยอมรั บ ให้เป็นสิทธิเด็ดขาดที่ผู้ทรงกรรมสิทธิ์สามารถใช้สอย จำ�หน่าย จ่าย โอน ติดตามเอาคืน (vindicatio) และทำ�ลายทรัพย์สินดังกล่าวได้อย่างอิสระ ยกเว้นในบางกรณีท่กี ฎหมายเข้ามาควบคุมการโอนซึ่งจะต้องทำ�ตามแบบ อย่างเคร่งครัด ดังที่ได้กล่าวไว้แล้วในกรณีของทรัพย์สินที่ถูกควบคุม (res mancipi) และในกรณีที่ทรัพย์สินเป็นของครอบครัว หัวหน้า ครอบครัวย่อมมีอำ�นาจเพียงผู้เดียวในการจัดการทรัพย์สินดังกล่าว การที่ บุ ค คลมี ก รรมสิ ท ธิ์ เ หนื อ ทรั พ ย์ สิ น ได้ นั้ น ขึ้ น อยู่ กั บ องค์ ประกอบ 3 ประการ ได้แก่ ประการแรก commercium หมายถึง เฉพาะ พลเมืองโรมันที่จะเป็นผู้ทรงกรรมสิทธิ์และสามารถใช้กรรมสิทธิ์ได้อย่าง สมบูรณ์ กล่าวคือ กรรมสิทธิ์ถือว่าเป็นสิทธิใน ius civile ซึ่งเป็นระบบ กฎหมายที่บังคับใช้กับพลเมืองโรมัน ในเวลาต่อมา peregrine praetor ได้พัฒนาหลักกฎหมายซึ่งให้ความคุ้มครองสิทธิในทางทรัพย์สินแก่คน Du30/09/2564 Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 155-159 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 97

munin.indd 117

9/9/19 5:10 AM

118



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ต่างด้าวในลักษณะที่พอเทียบเคียงได้กับกรรมสิทธิ์ เรียกว่า peregrine ownership ซึ่งเป็นสิทธิใน ius gentium อันเป็นระบบกฎหมายที่บังคับ ใช้กับคนต่างด้าว ประการที่สอง ทรัพย์สินนั้นเอกชนจะต้องสามารถเป็น เจ้าของได้ กล่าวคือ จะต้องไม่เป็นทรัพย์สินของแผ่นดิน (public things) มีทรัพย์สนิ เอกชนบางประเภททีผ่ ทู้ รงสิทธิไม่อาจมีกรรมสิทธิเ์ หนือทรัพย์สนิ ดังกล่าวได้ เช่น ที่ดินนอกอิตาลี (provincial land) แม้ผู้ทรงสิทธิไม่อาจ มีกรรมสิทธิ์เหนือที่ดินดังกล่าวได้ แต่มีสิทธิที่ใกล้เคียงกับกรรมสิทธิ์ และ อาจโอนให้แก่กันได้ภายใต้ระบบกฎหมาย ius gentium ประการที่สาม การได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์จะต้องเป็นไปตามรูปแบบที่กฎหมายกำ�หนด เช่น การได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินที่ถูกควบคุม (res mancipi) จะต้องมี การทำ�ตามแบบที่กฎหมายกำ�หนดอย่างเคร่งครัด ข. การครอบครอง (possession) กฎหมายโรมันแบ่งแยก ระหว่างกรรมสิทธิ์และสิทธิครอบครอง โดยการแบ่งแยกดังกล่าวถูกรับ มาและพัฒนาต่อเนื่องโดยนักกฎหมายในสมัยยุโรป (ius commune) ในกฎหมายโรมัน การครอบครองเป็นการควบคุมทางกายภาพเหนือ ทรัพย์สินแม้อุลเปียนจะอ้างว่ากรรมสิทธิ์กับการครอบครองจะเป็นคนละ เรื่องกัน98 แต่นักกฎหมายโรมันยอมรับกันโดยทั่วไปว่าผู้ทรงกรรมสิทธิ์ มีสิทธิครอบครองเหนือทรัพย์สินที่ตนเป็นเจ้าของในเวลาเดียวกัน ใน ขณะที่พอลระบุชัดเจนว่า การครอบครองเป็นองค์ประกอบที่สำ�คัญของ การได้มาซึ่งกรรมสิทธิ99์ การได้มาซึ่งกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินในหลายกรณี เกิ ด ขึ้ น จากการครอบครอง หลั ก กฎหมายว่ า ด้ ว ยการครอบครองใน กฎหมายโรมันมีความก้าวหน้ามาก ถึงขนาดมีค�ำ อธิบายองค์ประกอบของ 98

Ulpian, Edict, book 70: “กรรมสิทธิ์ไม่มีอะไรเหมือนกับการครอบครอง...”

(D.41.2.12.1.)

99 Paul, Edict, book 54: “...กรรมสิทธิ์เหนือทรัพย์สินทั้งหลายเกิดขึ้นจากการ

ครอบครอง...” โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ(D.41.2.1.1.)

30/09/2564

munin.indd 118

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



119

การครอบครอง พอลเห็นว่า บุคคลจะได้มาซึ่งการครอบครองก็ต่อเมื่อ มีการยึดถือทรัพย์ในทางกายภาพ (corpus) และมีเจตนายึดถือเพื่อตน (animus)100 อย่างไรก็ตามทรัพย์สินบางประเภทไม่ได้อาจยึดถือได้โดย สภาพ เช่น การครอบครองที่ดิน ผู้ครอบครองไม่อาจยึดถือที่ดินอย่างการ ยึดถือสังหาริมทรัพย์ กฎหมายต้องการเพียงให้ผคู้ รอบครองทีด่ นิ แสดงออก ถึงการยึดถือในเชิงสัญลักษณ์ เช่น การปักปันเขตแดน ก็นับได้ว่าเป็นการ ยึดถือในทางกายภาพแล้ว ค. ภาระจำ�ยอม (servitudes) เป็นทรัพยสิทธิทเ่ี จ้าของทรัพย์สนิ มีสิทธิใช้ทรัพย์สินของผู้อื่น เช่น สิทธิในการใช้ที่ดินของผู้อื่นเพื่อเป็น ทางผ่านไปสู่ถนน ภาระจำ�ยอมถือเป็นทรัพย์สินประเภทที่ไม่มีรูปร่าง แต่จะมีและใช้ได้กับทรัพย์สินที่มีรูปร่างเท่านั้น โดยปกติ คือ ที่ดิน หลัก กฎหมายว่าด้วยภาระจำ�ยอมได้รับการพัฒนาอย่างมากในสมัยโรมัน ทำ�ให้ เกิดหลักการที่เป็นรายละเอียดปลีกย่อยมากมาย อาทิ ไม่มีภาระจำ�ยอม ในทรัพย์สินของตัวเอง ภาระจำ�ยอมไม่อาจถูกครอบครองได้ เนื่องจาก เป็นทรัพย์สินที่ไม่มีรูปร่าง ผู้ทรงสิทธิภาระจำ�ยอมจะต้องใช้สิทธิโดยไม่ก่อ ให้เกิดความเดือดร้อนแก่เจ้าของทรัพย์สินที่อยู่ใต้ภาระจำ�ยอมเกินสมควร ภาระจำ�ยอมไม่ก่อให้เกิดหนี้กระทำ�การต่อเจ้าของทรัพย์สินที่อยู่ใต้ภาระ จำ�ยอม เป็นต้น101

2.2.2 กฎหมายลักษณะมรดกโรมัน

กฎหมายโรมันยอมรับว่าการรับมรดกเป็นวิธีการได้มาซึ่งสิทธิ ในทางทรัพย์สนิ ประการหนึง่ แต่จะมีความแตกต่างจากการรับโอนทรัพย์สนิ ประเภทอื่น ในแง่ที่การรับมรดกจะเป็นการรับโอนทรัพย์สินทั้งหมดของ 100

Paul, Edict, book 54: “การครอบครองจะมีได้เมื่อเราครอบครองทรัพย์สิน นั้นทั้งในทางกายภาพและในทางจิตใจ...” (D.41.2.3.1.)

101 Du Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 169-170

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 119

9/9/19 5:10 AM

120



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ผู้ตาย นอกจากทรัพย์สิน หนี้สินก็ยังอาจตกทอดแก่ทายาทของผู้ตาย ได้เช่นกัน ในบางกรณีผู้ตายอาจไม่มีทรัพย์สิน มีเพียงหนี้สินที่ตกทอดสู่ ทายาท มรดกอาจตกทอดแก่ทายาทโดยทางพินัยกรรม การทำ�พินัยกรรม แสดงให้เห็นถึงความรับผิดชอบของผู้ตายที่มีต่อทายาทในอันที่จะจัดการ กิจการและทรัพย์สินของตนให้เป็นระบบระเบียบ ไม่เป็นภาระแก่ทายาท การทำ�พินัยกรรมเป็นที่นิยมในหมู่คนชั้นสูงและผู้มีฐานะมั่งคั่ง พินัยกรรม จะต้ อ งมี ก ารระบุ ตั ว ทายาทผู้ รั บ พิ นั ย กรรมจึ ง จะสมบู ร ณ์ นอกจากนี้ กฎหมายโรมันยังกำ�หนดเงื่อนไขความสมบูรณ์ของพินัยกรรมไว้หลาย ประการ เช่น ความสามารถของผู้ทำ�พินัยกรรม ความสามารถของพยาน ในการทำ�พินัยกรรม ความสามารถที่จะรับพินัยกรรม เช่น สตรีไม่มีความ สามารถที่จะเป็นผู้รับพินัยกรรม นอกจากนี้ผู้ทำ �พินัยกรรมจะต้องทำ � พินัยกรรมให้ถูกต้องตามแบบ ซึ่งพินัยกรรมมีหลายรูปแบบ และแต่ละ รูปแบบจะมีแบบในการทำ�พินัยกรรมที่แตกต่างกันไป102

2.3 กฎหมายลักษณะหนี้และสัญญา

กฎหมายโรมันมีความก้าวหน้ามากถึงขนาดมีหลักการทั่วไปของ กฎหมายลักษณะหนี้ซึ่งมีความเป็นนามธรรมสูงและการจำ�แนกประเภท บ่อเกิดของหนี้ซึ่งรวมถึงสัญญาและละเมิด หลักการทั่วไปของหนี้และ การจำ � แนกประเภทบ่ อ เกิ ด ของหนี้ ยั ง ปรากฏร่ อ งรอยอยู่ ใ นกฎหมาย เอกชนสมัยใหม่

2.3.1 กฎหมายลักษณะหนี้

คำ�นิยามของ ‘หนี้’ ปรากฎอยู่ใน Institutes ของจัสติเนียน โดย บัญญัติว่า “หนี้เป็นนิติสัมพันธ์ซึ่งผูกมัดบุคคลให้ต้องปฏิบัติการชำ�ระหนี้ ภายใต้บังคับของบทบัญญัติของกฎหมาย”103 กล่าวโดยย่อ หนี้ คือ นิติ 102

Kaser, Roman Private Law 279-284; ibid 211-212 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 120

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



121

สัมพันธ์ระหว่างเจ้าหนี้และลูกหนี้ พอลได้เขียนอธิบายสาระสำ�คัญของหนี้ ไว้ว่า “สาระสำ�คัญของหนี้ไม่ได้อยู่ที่การได้มาซึ่งตัวทรัพย์สินหรือภาระ จำ�ยอม แต่อยู่ท่คี วามผูกพันที่ลูกหนี้จะต้องส่งมอบทรัพย์สิน กระทำ�การ อย่างหนึ่งอย่างใดให้ต่อเจ้าหนี้”104 ความเห็นของพอลแสดงให้เห็นว่าหนี้ เป็นบุคคลสิทธิ (in personam) ไม่ใช่ ทรัพยสิทธิ (in rem) และวัตถุ แห่งหนี้ไม่ใช่ทรัพย์ แต่เป็นการกระทำ�การหรือส่งมอบทรัพย์สิน อย่างไร ก็ตามสิง่ ทีก่ ฎหมายโรมันยังพัฒนาไปไม่ถงึ คือ การแบ่งแยกอย่างเด็ดขาด ระหว่างหนี้ที่เกิดขึ้นจากการกระทำ�ในทางกฎหมายของเจ้าหนี้และลูกหนี้ กับหนี้ที่เกิดจากสถานะของคู่กรณีที่เกี่ยวข้อง ซึ่งการแบ่งแยกนี้เกิดขึ้น ในช่ ว งพั ฒ นาการของกฎหมายในยุ โรปในสมั ย กลาง ในสมั ย โรมั น นั ก กฎหมายโรมั น ยอมรั บ ว่ า ในหลายกรณี ห นี้ อ าจเกิ ด จากสถานะบาง ประการของบุคคล105 เนือ่ งจากหนีเ้ ป็นความสัมพันธ์ระหว่างเจ้าหนีก้ บั ลูกหนี้ ดังนั้นจึงไม่มีผลผูกพันบุคคลที่สาม ต่อมานักกฎหมายโรมันได้พัฒนา ข้อยกเว้นในกฎหมายมรดกให้ทายาทต้องรับเอาหนี้ของเจ้ามรดกไปด้วย ภายใต้กฎหมายโรมันมีความพยายามในการจัดแบ่งหมวดหมู่ ของหนี้เป็นหลายรูปแบบ ในช่วงแรกหนี้ได้รับการแบ่งแยกออกเป็น หนี้ ของ ius civile ที่เรียกว่า stricti iuris กับหนี้ของ ius honorarium ที่ เรียกว่า bonae fidei ต่อมามีการพัฒนาหนี้ประเภทที่สามคือ natural obligations หรือหนี้ในธรรมซึ่งเป็นหนี้ที่ไม่อาจบังคับได้ตามกฎหมาย 103

“An obligation is a legal tie which binds us to the necessity of making some performance in accordance with the laws of our state.” (Inst.3.13pr.)

104 “The essence of obligations does not consist in that it makes some

property or a servitude ours, but that it binds another person to give, do, or perform something for us.” (D.44.7.3pr.)

105 Du Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 251; Kaser,

Roman Private Law 135-141 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 121

9/9/19 5:10 AM

122



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

แต่ถ้าชำ�ระหนี้ไปแล้วไม่สามารถเรียกคืนได้ เช่น นายทาสเป็นหนี้ทาส อยู่แล้วภายหลังจากที่ให้อิสรภาพกับทาสชำ�ระเงินให้ทาส เช่นนี้นายทาส ไม่สามารถเรียกเงินคืนได้ การที่หนี้เป็น stricti iuris หรือ bonae fidei มีความแตกต่างกันมาก โดยเฉพาะอย่างยิ่งถ้าเป็นนิติกรรมประเภท stricti iuris แบบของนิติกรรมเป็นปัจจัยที่สำ�คัญที่สุดในวินิจฉัยความ สมบูรณ์ของนิติกรรม หากนิติกรรมได้ทำ�ตามแบบที่กฎหมายกำ�หนดแล้ว นิติกรรมนั้นย่อมสมบูรณ์ แม้จะมีเหตุบกพร่องในกระบวนการก่อนิติกรรม ในขณะที่นิติกรรมที่เป็น bonae fidei อาจถูกโต้แย้งความสมบูรณ์โดย เหตุของความสำ�คัญผิด กลฉ้อฉล หรือข่มขู่ได้ ส่วนใหญ่นิติกรรมสอง ฝ่าย เช่น สัญญา เป็น bonae fidei ส่วนนิติกรรมฝ่ายเดียว เป็น stricti iuris106 ใน Institutes ของจัสติเนียนได้มีการจำ�แนกประเภทบ่อเกิด ของหนี้ออกเป็น 4 ประเภท ได้แก่ สัญญา (contracts) หนี้กึ่งสัญญา (quasi-contract) ละเมิด (delict) หนี้กึ่งละเมิด (quasi-delict) สำ�หรับ สัญญา ยังแบ่งออกได้เป็น (1) สัญญาที่เกิดขึ้นจากการตกลงของคู่สัญญา (consensual contract) (2) สัญญาที่เกิดขึ้นจากการเปล่งวาจาตาม ถ้อยคำ�ที่กำ�หนดไว้เป็นมาตรฐาน (verbal contract) (3) สัญญาที่เกิดขึ้น โดยการส่งมอบ (contract re) เช่น การให้ยืมเงิน หรือ การวางมัดจำ� (4) สัญญาที่สมบูรณ์โดยการจดทะเบียนต่อเจ้าพนักงาน (contract litteris) ประเภทของสั ญ ญามี ผ ลต่ อ การเกิ ด ขึ้ น และความสมบู ร ณ์ ข องสั ญ ญา กล่าวคือ สัญญาที่เกิดจากการตกลงของคู่สัญญา เพียงแค่มีการตกลง กันสัญญาก็เกิดแล้ว ในขณะที่สัญญาประเภทอื่นอาจจะต้องมีแบบพิธีที่ กฎหมายกำ�หนด 106

Du Plessis, ibid 255-257 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 122

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



123

หนี้กึ่งสัญญา (quasi-contract) หนี้กลุ่มนี้มีลักษณะกึ่งหนึ่งที่ คล้ายกับสัญญา เช่น จัดการงานนอกสั่ง (negotiorum gestio) หรือ ลาภ มิควรได้ (unjust enrichment) ส่วนละเมิด (delict แต่ในระบบกฎหมาย อังกฤษจะรู้จักในชื่อของ tort) การเยียวยาความเสียหายในทางละเมิด อาจมีลักษณะคล้ายๆ หลักการลงโทษในทางอาญา นั่นคือ ค่าสินไหม ทดแทนในทางละเมิดอาจมีจำ�นวนมากกว่าความเสียหายที่แท้จริงมาก หนี้กึ่งละเมิด (quasi-delict) หนี้ประเภทนี้จะมีลักษณะคล้ายละเมิด แต่ ผู้ต้องรับผิดในการละเมิดไม่ได้มีส่วนร่วมในการทำ�ละเมิดโดยตรง เช่น มี คนสาดน้ำ�หรือโยนของออกจากตึก คนที่ครอบครองตึกอยู่จะต้องรับผิด ทุกคนเป็นความรับผิดโดยเด็ดขาด หรือกรณีที่นายจ้างต้องรับผิดใน การกระทำ�ของลูกจ้าง การจำ � แนกประเภทบ่ อ เกิ ด ของหนี้ อ อกเป็ น 4 ประเภทนี้ มี อิทธิพลอย่างยิ่งต่อการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส ค.ศ. 1804 ซึ่ง หากพิจารณาในภาพรวม โครงสร้างการแบ่งบรรพของประมวลกฎหมาย แพ่งฝรั่งเศส พบว่ามีความสอดคล้องกับการแบ่งออกเป็น 3 บรรพของ Institutes ของจัสติเนียน ได้แก่ กฎหมายว่าด้วยบุคคล กฎหมายว่าด้วย ทรัพย์ และกฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณา ต่อมาในปี ค.ศ. 1806 กฎหมาย ว่าด้วยวิธีพิจารณาความแพ่งถูกแยกออกไปเป็นประมวลกฎหมายวิธี พิจารณาอีกฉบับต่างหาก และหากพิจารณาเฉพาะการแบ่งโครงสร้าง บทบัญญัติว่าด้วยหนี้ ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสแบ่งโครงสร้างของ บทบัญญัติว่าด้วยหนี้ออกเป็น 4 ส่วนซึ่งสอดคล้องกับการแบ่งโครงสร้าง ของหนี้เป็น 4 ประเภทของประมวลกฎหมายของจัสติเนียน ในขณะที่ หากเปรียบเทียบกับประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน ค.ศ. 1900 พบว่า โครงสร้างของกฎหมายลักษณะหนี้มีความแตกต่างออกไป กล่าวคือ กฎหมายเยอรมั น ไม่ ไ ด้ แ บ่ ง แยกบ่ อ เกิ ด ของหนี้ อ อกเป็ น 4 บ่ อ เกิ ด โดย ผู้ใช้หลั ทั่วกไปตามแบบกฎหมายโรมั หมดอายุ 30/09/2564 น แต่แยกย่อยออกเป็น 25 บ่อเกิด และสร้าง

munin.indd 123

9/9/19 5:10 AM

124



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

บทบั ญ ญั ติ ทั่ ว ไปที่ ส ามารถใช้ ร่ ว มกั น ในบรรดาบ่ อ เกิ ด ของหนี้ ทั้ ง 25 บ่อเกิด

2.3.2 กฎหมายลักษณะสัญญา

สั ญ ญาเป็ น บ่ อ เกิ ด ของหนี้ ป ระเภทหนึ่ ง ตามโครงสร้ า งของ Institutes ของจัสติเนียน และถือเป็นบ่อเกิดหลักของหนี้เช่นเดียวกับ ละเมิดในสมัยโรมัน สัญญาในกฎหมายโรมันจะมีรปู แบบอย่างใดอย่างหนึง่ ระหว่าง stricti iuris หรือ bonae fidei ขึ้นอยู่กับ formula จะให้อำ�นาจ ผู้พิพากษาในการวินิจฉัยข้อเท็จจริงในคดีมากน้อยแค่ไหน stricti iuris เป็นส่วนหนึ่งของ ius civile ในขณะที่ bonae fidei พัฒนามาจาก ius honorarium สัญญาประเภท stricti iuris จะบังคับได้ตามกฎหมาย หรือไม่ ขึ้นอยู่กับการทำ�ตามแบบของนิติกรรมเป็นหลัก ในขณะที่ความ สมบูรณ์ของสัญญาที่เป็น bonae fidei อาจถูกกำ�หนดโดยปัจจัยอื่นได้ เช่นกัน กฎหมายลักษณะสัญญาโรมันไม่ได้มคี วามเป็นระบบอย่างกฎหมาย ลักษณะสัญญาในระบบกฎหมายสมัยใหม่ที่พัฒนามาจากกฎหมายโรมัน และยังมีลักษณะเป็นกฎหมายเฉพาะที่บัญญัติขึ้นเพื่อบังคับใช้เป็นเรื่องๆ มากกว่าการมีบทบัญญัตทิ ว่ั ไปทีใ่ ช้ได้กบั หลายเรือ่ ง อย่างไรก็ดใี นกฎหมาย โรมัน ปรากฎร่องรอยของหลักการกฎหมายทั่วไปในทางสัญญาซึ่งกลาย เป็นรากฐานของกฎหมายสัญญาสมัยใหม่ ซึ่งจะกล่าวถึงโดยสังเขปดัง ต่อไปนี107 ้ (1) หลักเจตนา การแสดงเจตนาเข้าทำ�สัญญาต้องเกิดขึ้นด้วยความสมัครใจและ ไม่มีความบกพร่องในการแสดงเจตนา ในกฎหมายโรมันปรากฏคำ�ศัพท์ ละตินที่ว่า ‘consensus ad idem’ ในภาษาอังกฤษ หมายถึง agreement about the same thing หมายถึง การแสดงเจตนาที่ถูกต้องตรงกัน ถ้า ibid 259-260 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564 107

munin.indd 124

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



125

การแสดงเจตนามีความคลุมเครือ เช่น ใช้ภาษาอย่างคลุมเครือ สัญญา จะตกเป็นโมฆะ แต่ผู้พิพากษาอาจจะตีความสัญญาให้มีผลโดยพิจารณา จากพฤติการณ์ของคู่กรณีหรือจารีตประเพณี แม้ว่าสัญญาจะเกิดจาก ความยินยอมในการเข้าแสดงเจตนา แต่การแสดงเจตนานั้นอาจมีความ บกพร่อง มีผลให้สัญญาเสียเปล่า เหตุที่อาจทำ�ให้สัญญาบกพร่อง ได้แก่ ก. สำ � คั ญ ผิ ด (mistake) กฎหมายโรมั น แบ่ ง ออกเป็ น 4 ประเภท ได้แก่ (1) สำ�คัญผิดในประเภทของนิติกรรม (mistaken transaction) เช่น ก. ตั้งใจขายสินค้าให้ ข. แต่ ข. เข้าใจว่าเป็นการให้ยืม กับ (2) สำ�คัญผิดในทรัพย์อันเป็นสาระสำ�คัญของนิติกรรม (mistaken subject matter) (3) สำ�คัญผิดในคุณสมบัติของบุคคล (mistaken identity) (4) สำ�คัญผิดที่เกิดขึ้นในภายหลัง คือ สำ�คัญผิดในคุณสมบัติ ของทรัพย์ (mistake about the quality of the subject matter of the contract) ผลในทางกฎหมายของการสำ�คัญผิด คือ สัญญาตกเป็นโมฆะ แต่คู่สัญญาสามารถเรียกคืนทรัพย์สินที่ได้ชำ�ระไปให้อีกฝ่ายหนึ่งได้ ข. ข่มขู่ (duress) การข่มขู่ที่จะทำ�ให้การแสดงเจตนาเกิด ความบกพร่องได้ จะต้องเป็นการข่มขู่ที่ถึงขนาดทำ�ให้อีกฝ่ายหนึ่งเข้าทำ� สัญญา108 ในกรณีที่มีการใช้กำ�ลังบังคับให้อีกฝ่ายหนึ่งทำ�สัญญา กรณีนี้ กฎหมายโรมันไม่ถือว่าเป็นการข่มขู่ แต่ถือว่าไม่มีการแสดงเจตนาเข้าทำ� นิติกรรมเลย คือ สัญญาไม่เกิดขึ้น ค. กลฉ้อฉล (fraud) ในกฎหมายโรมัน ถ้ากลฉ้อฉลก่อให้เกิด ความสำ�คัญผิด จะถือว่าสัญญาบกพร่องเพราะเหตุสำ �คัญผิดมากกว่า กลฉ้อฉล109 108

อุลเปียนอธิบายว่า “Nothing is so contrary to consent, which sustains cases of good faith, as force or duress; it is contrary to good behavior to approve of either of them.” Ulpian, Edict, book 11 (D.50.17.116) 109 Du30/09/2564 Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 261-262 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ

munin.indd 125

9/9/19 5:10 AM

126



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

(2) หลักมูลเหตุของนิติกรรม เป็นเหตุผลที่รองรับการมีอยู่ของสัญญาซึ่งเป็นเหตุผลที่กฎหมาย ควรบังคับสัญญาให้ (causa) กล่าวคือ กฎหมายไม่ได้รับรองให้สัญญา ทุกประเภทสามารถบังคับได้ในทางกฎหมาย เช่น สัญญาที่ต้องทำ�ตาม แบบที่กฎหมายกำ�หนด เหตุผลที่สัญญาสามารถถูกบังคับ (causa) คือ การทำ�ตามแบบ หรือ สัญญาที่สมบูรณ์โดยการส่งมอบ มูลเหตุของ นิติกรรมก็คือ การส่งมอบทรัพย์ ในขณะที่สัญญาซื้อขายซึ่งพัฒนาขึ้นใน ช่วงที่การค้าขายในสาธารณรัฐโรมันขยายตัวอย่างมาก ทำ�ให้รัฐมีความ จำ�เป็นที่ต้องมีเครื่องมือในทางกฎหมายเพื่อสนับสนุนการค้า รัฐไม่ได้ ให้ความสำ�คัญกับหลักมูลเหตุของนิติกรรมมากนัก การที่มาของสัญญา ซื้อขายซึ่งมีความแตกต่างจากสัญญาดั้งเดิมและการเพิ่มจำ�นวนขึ้นของ สัญญาประเภทต่างๆ ทำ�ให้หลักมูลเหตุของนิตกิ รรมอาจบังคับใช้ได้ยากขึน้ และขาดความชัดเจน ในบางครัง้ อาจจะเป็นเรือ่ งของมูลเหตุจงู ใจ (motive) ในการทำ�สัญญา หรือเพียงการทีค่ สู่ ญ ั ญาให้ค�ำ มัน่ สัญญาต่อกัน ในกฎหมาย สมัยใหม่ของยุโรป หลักมูลเหตุของนิติกรรมในฐานะที่เป็นหลักกฎหมาย ทั่วไปของสัญญาไม่ปรากฏในประมวลกฎหมายแพ่งของหลายประเทศใน กลุม่ ซีวลิ ลอว์ เช่น ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน แต่ยงั ปรากฏร่องรอย อยู่ในประมวลกฎหมายฝรั่งเศส เช่น มาตรา 1131 ซึ่งบัญญัติว่า “An obligation without cause or with a false cause, or with an unlawful cause, may not have any effect.” หลักมูลเหตุของนิติกรรม อาจเทียบเคียงได้กับ consideration ซึ่งเป็นองค์ประกอบพื้นฐานของ สัญญาในระบบกฎหมายอังกฤษ (3) ความสามารถ สั ญ ญาจะไม่ ส มบู ร ณ์ ถ้ า คู่ สั ญ ญาไม่ มี ค วามสามารถในการทำ � นิติกรรม (capacity) ซึ่งเรื่องนี้จะเกี่ยวพันกับกฎหมายว่าด้วยบุคคล โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 126

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



127

(4) การขัดต่อกฎหมายและศีลธรรมอันดีของประชาชน สัญญาที่คู่สัญญาตกลงกันให้กระทำ�การที่ผิดกฎหมายหรือขัด ต่อศีลธรรมอันดี (illegality and immorality) สัญญาย่อมตกเป็นโมฆะ การพิจารณาว่าอะไรขัดต่อศีลธรรมอันดีขึ้นอยู่กับมาตรฐานทางศีลธรรม ของคนในสังคมในยุคสมัยนั้นซึ่งกำ�หนดโดยแพรทอร์ในสมัยสาธารณรัฐ หรือจักรพรรดิในสมัยจักรวรรดิ (5) การพ้นวิสัย การชำ � ระหนี้ พ้ น วิ สั ย ในกฎหมายโรมั น (impossibility of performance) เป็นรากฐานที่สำ�คัญของกฎหมายลักษณะหนี้สมัยใหม่ นักกฎหมายโรมันสามารถแบ่งแยกประเภทของการชำ�ระหนี้พ้นวิสัยออก เป็น 2 ประเภท ประเภทแรก คือ การพ้นวิสัยก่อนทำ�สัญญา (initial impossibility) ถ้าการชำ�ระหนี้กลายเป็นพ้นวิสัยก่อนทำ�สัญญา สัญญา ตกเป็นโมฆะ การพ้นวิสัยต้องเป็นอัตวิสัย คือ ต้องเป็นการพ้นวิสัยสำ�หรับ ทุกคน การพ้นวิสัยไม่จำ�เป็นต้องเกี่ยวกับเรื่องในทางกายภาพ เช่น ทรัพย์ ถูกทำ�ลายจนหมดสิ้น แต่อาจจะเป็นเรื่องนามธรรม เช่น ข้อตกลงที่ให้โอน ทรัพย์ที่ไม่อาจโอนให้กันได้ในทางกฎหมาย ประเภทที่สอง คือ การชำ�ระ หนี้กลายเป็นพ้นวิสัยหลังทำ�สัญญา (supervening impossibility หรือ subsequent impossibility) เป็นกรณีที่การชำ�ระหนี้กลายเป็นพ้นวิสัย หลังการชำ�ระหนี้เพราะเหตุการณ์บางอย่าง หลักการทั่วไปในกฎหมาย โรมัน คือ สัญญายังมีผลสมบูรณ์ แต่ไม่สามารถบังคับให้ลกู หนีช้ �ำ ระหนีไ้ ด้ ถ้าลูกหนี้ไม่มีส่วนผิดในเหตุการณ์นั้นหรือลูกหนี้ไม่ได้อยู่ในระหว่างผิดนัด หลักการเหล่านี้ปรากฏอยู่ในประมวลกฎหมายแพ่งสมัยใหม่

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 127

9/9/19 5:10 AM

128



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

(6) หลักสัญญาผูกพันเฉพาะคู่สัญญา สัญญามีผลผูกพันเฉพาะคู่สัญญา (privity of contract) สัญญา ไม่อาจก่อหน้าที่ให้กับบุคคลที่สาม หลักนี้ได้รับการบังคับใช้เคร่งครัดใน สมัยโรมัน ซึ่งจะแตกต่างจากกฎหมายสัญญาสมัยใหม่ของยุโรป ที่กำ�หนด ข้อยกเว้นในกรณีสัญญาเพื่อประโยชน์ของบุคคลภายนอก

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 128

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



129

บทที่ 4

ประมวลกฎหมายของจัสติเนียน (Corpus Iuris Civilis) กฎหมายโรมั น ได้ รั บ ความนิ ย มและศึ ก ษาอย่ า งแพร่ ห ลาย ในยุโรปสมัยยุคกลาง จนกระทั่งกลายเป็นรากฐานของระบบกฎหมาย ซีวิลลอว์ในเวลาต่อมา เป็นเพราะคุณูปการของประมวลกฎหมายของ จัสติเนียน (Corpus Iuris Civilis) ซึ่งเป็นเอกสารทางกฎหมายที่ ประกอบขึ้ น จากหลายส่ ว นโดยมี ก ารรวบรวมเอาหลั ก กฎหมายโรมั น ซึ่ ง ส่ ว นใหญ่ได้รับการพัฒนาในช่วงยุคคลาสสิกของโรมัน (ประมาณ 250 ปีแรกของคริสตกาล) การค้นพบประมวลกฎหมายของจัสติเนียน โดยเฉพาะส่วนของ Digest ในอิตาลี ไม่เพียงทำ�ให้โลกได้รู้จักกับ กฎหมายโรมัน แต่ยังได้ทราบถึงสภาพสังคม เศรษฐกิจ และการเมือง ของชาวโรมั น ซึ่ ง เปลี่ ย นแปลงไปในแต่ ล ะยุ ค สมั ย และยั ง ช่ ว ยให้ นักประวัติศาสตร์แกะรอยตามหาเอกสารที่ถูกอ้างอิงในประมวลกฎหมาย ของจัสติเนียนได้อีกเป็นจำ�นวนมาก

1. กฎหมายโรมันก่อนการจัดทำ�ประมวลกฎหมาย ของจัสติเนียน กฎหมายโรมันเริม่ ต้นในรูปของกฎหมายจารีตประเพณี เช่นเดียว ้งเดิมของสังคมโบราณทั่วโลก แต่กฎหมายโรมันที่แท้จริงใน โดย ผู้ใช้กัทบั่วกฎหมายดั ไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 129

9/9/19 5:10 AM

130



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

สายตาของคนโรมันและนักประวัติศาสตร์โรมันเริ่มต้นเมื่อมีการประกาศ ใช้กฎหมายสิบสองโต๊ะในศตวรรษที่ 5 ก่อนคริสตกาล ซึ่งเป็นช่วงต้นของ สาธารณรัฐโรมัน กฎหมายสิบสองโต๊ะเป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรฉบับ แรกของชาวโรมัน ความก้าวหน้าทางสังคม เศรษฐกิจ และการเมืองของ สาธารณรัฐโรมัน ทำ�ให้กฎหมายโรมันต้องพัฒนาไปพร้อมกัน ระบบวิธี พิจารณาความแบบ formula เปิดโอกาสให้นักกฎหมายโรมันได้พัฒนา หลักกฎหมายใหม่ๆ เพิม่ ขึน้ มากมาย แต่กฎหมายโรมันพัฒนาถึงจุดสูงสุด ในช่วง 250 ปีแรกของจักรวรรดิโรมันซึ่งถือเป็นช่วงยุคคลาสสิกหรือ ยุคทองของกฎหมายโรมัน ในช่วงเวลาดังกล่าววิชาชีพนักกฎหมายพัฒนา มาถึงจุดสูงสุดเช่นเดียวกัน หลักกฎหมายโรมันส่วนใหญ่ซึ่งเป็นที่รู้จักของ โลกผ่านทางประมวลกฎหมายของจัสติเนียนในเวลาต่อมาล้วนแล้วแต่ได้ รับการพัฒนาและรวบรวมขึ้นโดยนักกฎหมายโรมันในยุคคลาสสิก

ความพ่ายแพ้ของจักรวรรดิโรมันตะวันตกต่อพวกอนารยชนและ การสถาปนาตนของผู้นำ �ของพวกเจอร์แมนิก (Germanic) ขึ้นเป็น กษัตริย์อิตาลีในปี ค.ศ. 476 ถือเป็นจุดสิ้นสุดของจักรวรรดิโรมันอย่าง เป็นทางการ ถึงแม้ว่าจักรวรรดิโรมันตะวันออกที่มีศูนย์กลางอยู่ที่กรุง คอนสแตนติโนเปิลยังคงอยู่รอดต่อไปอีกหลายร้อยปี นักประวัติศาสตร์ ไม่ถือว่าจักรวรรดิโรมันตะวันออกเป็นจักรวรรดิโรมันอีกต่อไป แต่เป็น จักรวรรดิทม่ี ชี อ่ื ในหมูน่ กั ประวัตศิ าสตร์ในยุคหลังว่า ‘จักรวรรดิไบแซนไทน์’ (Byzantine Empire) และยุคในทางประวัติศาสตร์ของช่วงเวลาของ จั ก รวรรดิ ไ บแซนไทน์ ย่ อ มไม่ ใช่ ยุ ค โรมั น อี ก ต่ อ ไปแต่ เ ป็ น ‘ยุ ค กลาง’ (Middle Ages) ของยุโรป ในช่วงหลังยุคคลาสสิก (post-classical period) พัฒนาการ ของกฎหมายโรมันหยุดชะงักลง เพราะเหตุที่สภาพสังคม เศรษฐกิจ และ การเมืองอยู่ในสภาวะถดถอย สงครามระหว่างจักรวรรดิโรมันกับพวก อสู้แย่งชิงอำ�นาจภายในจักรวรรดิโรมันล้วนเป็นปัจจัย โดย ผู้ใช้อนารยชนและการต่ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 130

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



131

หลักที่นำ�มาสู่ความตกต่ำ�ของจักรวรรดิโรมันและการล่มสลายในท้ายที่สุด (ค.ศ. 476) ช่วง 250 ปีสุดท้ายของจักรวรรดิโรมันเต็มไปด้วยความวุ่นวาย บรรยากาศของบ้านเมืองไม่ได้ส่งเสริมให้นักกฎหมายโรมันได้มีโอกาสค้น และพัฒนาหลักกฎหมายใหม่ ในขณะที่จักรพรรดิโรมันทุ่มความสนใจ กับการออกกฎหมายเพือ่ รักษาความมัน่ คงของจักรวรรดิและรักษาเสถียรภาพ ทางการเมือง นักกฎหมายและผู้คนทั่วไปกลับให้ความสำ�คัญกับกฎหมาย ในเชิงรูปแบบ คือ กฎหมายที่บัญญัติขึ้นโดยจักรพรรดิมากกว่าหลักการ ทางกฎหมายเกิดจากการใช้เหตุผลที่ซับซ้อนของนักกฎหมายจนอาจ กล่าวได้ว่าบ่อเกิดของกฎหมายโรมันมีเพียงบ่อเกิดเดียว คือ กฎหมายที่ ตราขึ้นโดยเจตจำ�นงของจักรพรรดิ ในขณะที่กฎหมายของนักกฎหมาย ไม่ใช่บ่อเกิดของกฎหมายโรมันในยุคนี้110 ในช่ ว งต้ น คริ ส ต์ ศ ตวรรษที่ 4 ประมาณหนึ่ ง ร้ อ ยปี เ ศษก่ อ น จักรวรรดิโรมันล่มสลาย จักรพรรดิคอนสแตนติน (Constantine I) ได้ สถาปนาเมืองหลวงใหม่ของจักรวรรดิโรมัน คือ เมืองคอนสแตนติโนเปิล (Constantinople) ซึ่งเป็นจุดศูนย์กลางของจักรวรรดิโรมันฝั่งตะวันออก นอกจากนี้ยังได้ทรงประกาศให้ศาสนาคริสต์เป็นศาสนาที่ถูกต้องตาม กฎหมายของจักรวรรดิโรมันและประกาศนับถือศาสนาคริสต์ เป็นเหตุให้ เชื้อพระวงศ์ ขุนนาง ชนชั้นสูง และประชาชนทั่วไปหันมานับถือศาสนา คริสต์ ศาสนาคริสต์จงึ ได้ลงหลักปักฐานในสังคมโรมันและกลายเป็นศาสนา ประจำ�ชาติของพวกโรมันในท้ายที่สุดและเพิ่มอิทธิพลมากขึ้นเรื่อยๆ แม้ ภายหลังจักรวรรดิโรมันซึ่งมีศูนย์กลางอยู่ที่กรุงโรมจะล่มสลายไปแล้ว ศาสนาคริสต์ที่คนโรมันนับถือได้แก่นิกายโรมันคาทอลิก

เมื่อศาสนาคริสต์ลงหลักปักฐานในสังคมโรมัน ย่อมใช้ประโยชน์ จากกฎหมายโรมันซึ่งบังคับใช้อยู่ในสังคมโรมัน กฎหมายโรมันถูกนำ� 110

Stein, Roman Law in European History 26 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 131

9/9/19 5:10 AM

132



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

มาดัดแปลงให้กลายเป็นหลักการและสถาบันทางกฎหมายในหลากหลาย เรื่องให้กับกฎหมายของศาสนาคริสต์ นิกายโรมันคาทอลิก ซึ่งรู้จักในชื่อ ของ canon law ด้วยเหตุนี้แม้ภายหลังกฎหมายโรมันจะถูกลืมเลือนและ ไม่ได้ถูกนำ�มาใช้อีกเลย แต่พระคาทอลิกก็ช่วยรักษามรดกทางกฎหมาย โรมันไว้ในรูปของ canon law โดยที่กลุ่มพระคาทอลิกเองอาจไม่ได้ ตระหนักว่ากฎหมายพระของพวกตนมีส่วนผสมของกฎหมายโรมัน

ภายหลังจากที่กรุงโรมถูกยึดครองโดยพวกอนารชน จักรวรรดิ โรมันตะวันตกแตกสลายกลายเป็นอาณาจักรและแว่นแคว้นน้อยใหญ่ ชาวโรมันซึ่งเป็นคนส่วนมากถูกปกครองโดยพวกอนารยชนซึ่งเป็นคน ส่วนน้อย พวกอนารยชนซึ่งเป็นชนชั้นปกครองใช้กฎหมายจารีตประเพณี ของชนเผ่าของตน และอนุญาตให้คนโรมันใช้กฎหมายโรมันต่อไป โดย ไม่ได้บังคับใช้กฎหมายจารีตประเพณีเหนือคนโรมัน อย่างไรก็ตามพวก อนารยชนเริ่มแปลงสภาพกฎหมายจารีตประเพณีของตนให้เป็นกฎหมาย ลายลักษณ์อักษรโดยใช้ภาษาละตินแทนที่จะเป็นภาษาท้องถิ่นของชนเผ่า นอกจากนี้ยังนำ�หลักกฎหมายโรมันพื้นฐานบางส่วนมาใช้เป็นต้นแบบ 111 กฎหมายของอนารยชนที่เป็นลายลักษณ์อักษร (vulgar law) เริ่มเข้ามา แทนกฎหมายโรมันผู้คนรวมทั้งคนโรมันดั้งเดิมเริ่มคุ้นเคยกับกฎหมาย เหล่ า นี้ แ ละละทิ้ ง กฎหมายโรมั น และวั ฒ นธรรมของกฎหมายโรมั น ที่ นักกฎหมายโรมันในยุคคลาสสิกมอบไว้ให้112

2. จักรพรรดิจัสติเนียน ในขณะกฎหมายโรมันถูกกลืนกินโดยกฎหมายของพวกอนารยชน จักรวรรดิโรมันตะวันออกหรือจักรวรรดิไบแซนไทน์ กฎหมายโรมันและ

ibid 30-31 Du Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 53 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 132

111

112

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



133

วัฒนธรรมของกฎหมายโรมันยังคงได้รับการรักษาไว้ได้เป็นส่วนใหญ่ การ เรียนการสอนกฎหมายโรมันยังคงดำ�เนินต่อไปในกรุงคอนสแตนติโนเปิล ซึ่งเป็นเมืองหลวงของจักรวรรดิโรมันตะวันออกและเมืองเบรุส (Beirut) ในปี ค.ศ. 527 จัสติเนียนขึ้นครองราชย์เป็นจักรพรรดิของจักรวรรดิ ไบแซนไทน์ จัสติเนียนเป็นจักรพรรดิองค์สุดท้ายของจักรวรรดิที่พูดภาษา ละตินตั้งแต่กำ�เนิด และได้รับการศึกษาตามแบบกรีกในกรุงคอนสแตนติ โ นเปิ ล จั ส ติ เ นี ย นได้ รั บ การยกย่ อ งว่ า เป็ น จั ก รพรรดิ ที่ มี พ ระปรี ช า สามารถ113 จักรพรรดิจัสติเนียน (Justinian I) ถือกำ�เนิดในราวปี ค.ศ. 482 ในครอบครัวของชาวนาที่ยากจน ในจักรวรรดิไบแซนไทน์ (Byzantine Empire) จัสติเนียนกำ�พร้าบิดามารดาตั้งแต่เยาว์วัย จึงอยู่ในความ อุปการะลุงกับป้าซึ่งทำ�หน้าที่เสมือนเป็นบิดาและมารดาของจัสติเนียน ลุงของจัสติเนียน ชื่อว่า จัสติน มีอาชีพเป็นเกษตรกร ไร้การศึกษา แต่ต่อมาได้อพยพครอบครัวเข้ามาทำ�งานแสวงหาโชคในกรุงโรม จัสติน ได้เข้าสมัครเป็นทหาร รับราชการในกองราชองค์รกั ษ์ มีความเจริญก้าวหน้า ในหน้าทีก่ ารงานตามลำ�ดับ จนได้รบั แต่งตัง้ เป็นหัวหน้าทหารราชองค์รกั ษ์ ในขณะที่จัสติเนียนได้รับการรับการส่งเสริมจากจัสตินให้ได้รับการศึกษา อย่างดีในกรุงโรม

113

Stein, Roman Law in European History 33 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 133

9/9/19 5:10 AM

134



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ภาพโมเสกของจักรพรรดิจัสติเนียนในโบสถ์ San Vitale, Ravenna, Italy114

ในปี ค.ศ. 518 จักรพรรดิโรมันสวรรคตโดยไม่มีรัชทายาทสืบ ราชบัลลังก์ จัสตินในฐานะผูก้ มุ อำ�นาจทางทหารซึง่ อยูใ่ กล้ชดิ อดีตจักรพรรดิ มากที่สุดได้สถาปนาตนเองขึ้นเป็นจักรพรรดิพระองค์ต่อไป เมื่อจัสติน ดำ�รงตำ�แหน่งจักรพรรดิ จัสติเนียนได้รบั ความไว้วางใจจากจักรพรรดิจสั ติน มาก เนื่องจากเป็นบุตรบุญธรรมของตนและมีความรู้ความสามารถ ใน ขณะที่จักรพรรดิไร้การศึกษาและสื่อสารได้เพียงแค่ภาษาละติน ซึ่งใน เวลานั้นถือเป็นภาษาของคนชั้นล่าง ด้วยเหตุนี้ จัสติเนียนจึงอยู่ในฐานะ ขององค์รัชทายาท มีอำ�นาจและมีบทบาทในทางการเมืองสูงมาก

จัสติเนียนดำ�รงตำ�แหน่งจักรพรรดิสืบต่อจากจัสตินในปี ค.ศ.

527 จัสติเนียนได้รับการยกย่องว่าเป็นจักรพรรดิที่มีพระปรีชาสามารถ มากที่สุด พระองค์ ห นึ่ง ของจั ก รวรรดิ ไ บแซนไทน์ จั ส ติ เ นี ย นพยายาม ทีม่ า https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Mosaic_of_Justinianus_ I_-_Basilica_San_Vitale_(Ravenna).jpg โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 134

114

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



135

พัฒนาจักรวรรดิไบแซนไทน์ โดยการฟื้นฟูความยิ่งใหญ่ในด้านต่างๆ ของจักรวรรดิโรมันก่อนล่มสลาย รวมถึงด้านกฎหมายให้กลับคืนมาอีกครัง้

3. ประมวลกฎหมายของจัสติเนียน

จัสติเนียนมีความตั้งใจอย่างแน่วแน่มาตั้งแต่ก่อนขึ้นครองราชย์ ที่จะปฏิรูประบบกฎหมายของจักรวรรดิไบแซนไทน์โดยการนำ�กฎหมาย โรมันในยุคคลาสสิกกลับมาบังคับใช้อีกครั้ง115 โครงการปฏิรูปกฎหมาย ของจัสติเนียนส่วนใหญ่จงึ มีลกั ษณะเป็นการรวบรวมและจัดระบบกฎหมาย โรมันโดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายโรมันที่ถูกบันทึกไว้ในงานเขียนของ นักกฎหมายของจักรวรรดิโรมันในยุคคลาสสิก คุณูปการที่ยิ่งใหญ่ของ ประมวลกฎหมายของจั ส ติ เ นี ย น (Corpus Iuris Civilis) ไม่ ไ ด้ เกิดขึ้นทันทีทันใดอย่างที่จัสติเนียนตั้งพระทัย แต่กลายเป็นรากฐานของ ระบบกฎหมายสมัยใหม่ในยุโรปซึ่งเริ่มพัฒนาขึ้นหลังการค้นพบเอกสาร บางส่วนของประมวลกฎหมายของจัสติเนียนในอีก 500 ปี ต่อมา116

Du Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 54; Stein, Roman Law in European History 32-33 116 Du Plessis, ibid 54; Stein, ibid 32-33

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 135

115

9/9/19 5:10 AM

136



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ภาพปก Corpus Iuris Civilis ซึ่งมีการจัดพิมพ์ใหม่โดย Denis Godefroy ในเมือง Lyon ประเทศฝรั่งเศส ค.ศ. 1607117

จัสติเนียนแต่งตั้งคณะกรรมการปฏิรูปกฎหมาย โดยมีเสนาบดี Tribonian เป็นหัวหน้า ประมวลกฎหมายของจัสติเนียนประกอบไปด้วย ชุ ด เอกสารกฎหมายหลายส่ ว น แต่ ล ะส่ ว นถู ก จั ด ทำ � ขึ้ น ต่ า งวาระกั น นั ก ประวั ติ ศ าสตร์ โรมั น ส่ ว นใหญ่ ย อมรั บ กั น ว่ า ประมวลกฎหมายของ จั ส ติ เ นี ย นประกอบไปด้ ว ยเอกสารกฎหมาย 4 ส่ ว น ได้ แ ก่ Code Digests (หรือ Pandects) Institutes และ Novel

3.1 Code

ระยะแรกของการปฏิรูปกฎหมายซึ่งเริ่มต้นขึ้นในปี ค.ศ. 528 คือ การรวบรวมกฎหมายที่บัญญัติโดยจักรพรรดิ (imperial legislation) ที่ 117

ที่มา https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Corpus_iuris_ciuilis โดย ผู้ใช้_lugdvni_1607.jpg ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 136

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



137

ยังมีผลใช้บงั คับอยูเ่ ข้าไว้ดว้ ยกัน คณะกรรมการร่างกฎหมายใช้เวลาปีเศษ จึงทำ�งานแล้วเสร็จ โดยมีการประกาศใช้ประมวลกฎหมายที่บัญญัติโดย จักรพรรดิมีชื่อเรียกว่า Cordex vertus หรือที่รู้เรียกกันโดยย่อว่า Codex (หรือ Code ในภาษาอังกฤษ) จัสติเนียนประกาศให้ Code ยกเลิก กฎหมายที่บัญญัติโดยจักรพรรดิที่มีมาก่อนหน้าทั้งหมด เนื่องจากว่าถูก รวบรวมไว้ใน Code ทั้งหมดแล้ว เอกสารของ Code เกือบทั้งหมด สูญหายไป มีเพียงหน้าเดียวที่มีการค้นพบ คือ หน้าดัชนี (index) ซึ่ง พอที่จะให้ข้อมูลพอสังเขปแก่นักประวัติศาสตร์ว่ามีกฎหมายที่บัญญัติขึ้น โดยจักรพรรดิฉบับใดบ้างที่ถูกรวบรวมไว้ใน Code เนื่องด้วยข้อมูลของ Code ที่ ค้ น พบมี อ ยู่ อ ย่ า งจำ � กั ด และเนื้ อ หามี ลั ก ษณะเป็ น กฎหมาย ปกครองมากกว่าหลักกฎหมายเอกชน Code มีความสำ�คัญน้อยมาก ต่อพัฒนาการของวิชานิติศาสตร์ของยุโรปและระบบกฎหมายซีวิลลอว์ ในเวลาต่อมา118

3.2 Digest

Digest หรือ Pandects ในภาษากรีก นับเป็นส่วนที่สำ�คัญที่สุด ของประมวลกฎหมายของจัสติเนียน และเทียบเคียงได้กบั การเป็นสารานุกรม ทางกฎหมาย (encyclopedia of law) ซึ่งเป็นแหล่งข้อมูลที่สำ�คัญที่สุด ของกฎหมายโรมัน ทำ�ให้คนในยุคต่อมารับรู้ได้ว่ากฎหมายโรมันในยุค โรมันโบราณมีลักษณะอย่างไร นอกจากนี้ Digest ยังถือเป็นหลักฐานของ การฟืน้ คืนชีพของวรรณกรรมทีเ่ กีย่ วข้องกับกฎหมายโรมันซึง่ มีความซบเซา อย่างมากในยุคหลังยุคคลาสสิก หรือประมาณ 300 ปีก่อนจักรพรรดิ จัสติเนียนขึ้นครองราชย์ Digest เป็นกฎหมายส่วนที่สำ�คัญที่สุดและมีเนื้อหามากที่สุด ของประมวลกฎหมายของจัสติเนียน เนื่องจาก Digest เป็นผลผลิต 118 Du30/09/2564 Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 55 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ

munin.indd 137

9/9/19 5:10 AM

138



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

จากการศึกษางานเขียนทางกฎหมายจำ�นวนมากมายมหาศาลของนัก กฎหมายชั้นเลิศในยุคคลาสสิก โดยผู้ร่างที่ได้รับมอบหมายจากจัสติเนียน ได้รวบรวมเอาหลักกฎหมายโรมันในเรื่องต่างๆ ที่ผู้ร่างเห็นว่าเป็นหลัก การที่ดีสุดมาบัญญัติไว้ที่เดียวกันโดยพยายามจัดหมวดหมู่ให้เป็นระบบ ด้วยเหตุนี้ Digest จึงเป็นแหล่งข้อมูลที่สำ�คัญที่สุดเกี่ยวกับกฎหมายโรมัน กฎหมายชุดนี้ทำ�ให้ชาวยุโรปรู้จักกฎหมายโรมันและนำ�กฎหมายโรมันไป ศึกษาและปรับใช้จนทำ�ให้วิชานิติศาสตร์ของยุโรปและระบบกฎหมายสมัย ใหม่ของยุโรปขึ้นในเวลาต่อมา119

ในการจัดทำ� Digest คณะกรรมการร่างซึ่งนำ� โดยเสนาบดี Tribonian ได้รวบรวมงานเขียนและตำ�ราทางกฎหมายของนักกฎหมาย โรมันที่มีชื่อเสียงในยุคคลาสสิกซึ่งกินเวลาเกือบ 250 ปี และทำ�การคัดลอก หลักกฎหมายที่ต้องการจากงานเขียนดังกล่าวเพื่อบรรจุลงไปใน Digest นักประวัติศาสตร์ประมาณการกันว่าหลักกฎหมายที่อยู่ใน Digest ได้รับ การคัดลอกมาจากงานเขียนประมาณ 1,500 ถึง 1,600 เล่ม ซึ่งแต่งโดย นักกฎหมายรวมกันประมาณ 38 คน โดยในงานเขียนแต่ละเล่มผู้แต่งอาจ จะลอกหลักกฎหมายหรือความเห็นทางกฎหมายจากตำ�ราเล่มอื่นที่แต่ง โดยนักกฎหมายคนอื่นนอกเหนือจาก 38 คนนี้ อย่างไรก็ตามประมาณ ครึง่ หนึง่ ของหลักกฎหมายทีอ่ ยูใ่ น Digest มาจากงานเขียนของนักกฎหมาย โรมัน 3 คนรวมกัน ได้แก่ อุลเปียน พอล และ ไกอุส โดย 1 ใน 3 ของหลักกฎหมายทั้งหมดใน Digest มาจากงานเขียนของอุลเปียน และ 1 ใน 6 มาจากงานเขียนของพอล120

หลักกฎหมายโรมันที่ได้รับการคัดลอกมามีจำ�นวนมหาศาล ทำ�ให้ Digest มีถึง 50 เล่มด้วยกัน แต่ละเล่มกล่าวถึงกฎหมายในหัวข้อที่ 119

ibid 56, Stein, Roman Law in European History 33 120 Stein, ibid 32-34; Du Plessis, ibid 56-57

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 138

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



139

แตกต่างกันไป บางหัวข้อมีเนื้อหามาก ต้องใช้มากกว่า 1 เล่ม เช่น กฎหมายมรดกต้องใช้ถึง 3 เล่ม การเรียงหัวข้อเป็นไปตามลำ�ดับหัวข้อ เรื่ อ งในประกาศของแพรทอร์ (praetorian edict) แต่ ก ารจั ด เรี ย ง หลั ก กฎหมายในแต่ ล ะหั ว ข้ อ กลั บ ไม่ เ ป็ น ระบบมากนั ก ในการจั ด ทำ � Digest คณะกรรมการร่างได้แบ่งงานออกเป็น 3 ชุด ชุดแรกรับผิดชอบ รวบรวมหลักกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับ ius civile จากงานเขียนของ นักกฎหมายในยุคคลาสสิก โดยเฉพาะอย่างยิ่ง พอลและอุลเปียน โดย จัดแบ่งหัวข้อตามแนวของของซาบีนุส (Sabinus) ซึ่งเป็นนักกฎหมาย ในยุคคลาสสิกคนแรกที่ได้รับสิทธิที่จะให้ความเห็นทางกฎหมายได้ (ius respondendi) และเป็นผู้ก่อตั้งสำ�นักกฎหมายโรมันสำ�นักหนึ่งที่มีอิทธิพล ทางความคิดอย่างยิ่งในยุคคลาสสิก ชุดที่สองรวบรวมหลักกฎหมายที่เป็น ius honorarium ซึ่งพัฒนามาจากประกาศของฝ่ายบริหาร และชุดที่ สามรวบรวมหลักกฎหมายที่ได้จากตำ�ราประเภทอุทาหรณ์กฎหมายตาม แนวของพาพิเนียน (Papinian)121 ลักษณะเด่นประการหนึ่งของ Digest คือ การมีข้อความอ้างอิง ว่าหลักกฎหมายแต่ละหลักได้รบั การคัดลอกมาจากงานเขียนของนักกฎหมาย โรมันคนไหน การอ้างอิงทำ�ให้คนรุ่นหลังสามารถสืบค้นที่มาของกฎหมาย โรมันได้และทำ�ให้ผู้ศึกษาเข้าใจว่าหลักกฎหมายทั้งหลายใน Digest สอดคล้องตรงกันกับต้นฉบับ อย่างไรก็ตามเนื่องจากการจัดทำ� Digest เป็นไปอย่างเร่งรีบ ในขณะทีข่ อ้ มูลเกีย่ วกับกฎหมายโรมันมีมากมายมหาศาล นักประวัติศาสตร์กฎหมายโรมันค้นพบในภายหลังว่าหลักกฎหมายใน Digest จำ�นวนมากได้รับการแก้ไขดัดแปลง (interpolation) ให้แตกต่าง ไปจากเดิมหรือมีการอ้างอิงชื่อนักกฎหมายที่คลาดเคลื่อนไปจากความ เป็นจริง กล่าวคือ บางหลักกฎหมายไม่ได้เป็นงานของนักกฎหมายที่ถูก 121 Du30/09/2564 Plessis, ibid 59 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ

munin.indd 139

9/9/19 5:10 AM

140



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

อ้างอิง โดยที่ผู้ร่างไม่ได้ยอมรับหรือแสดงให้เห็นว่ามีการแก้ไขดัดแปลง อย่างไรก็ตาม ในภาพรวมของ Digest หลักกฎหมายส่วนใหญ่ที่มีการ คัดลอกมาถูกต้องตรงกันกับต้นฉบับที่มีการอ้างอิง และแก้ไขดัดแปลงมี จำ�นวนเล็กน้อยเท่านั้นเมื่อเปรียบเทียบกับหลักกฎหมายส่วนใหญ่122

ตัวอย่างบทบัญญัติใน Digest เล่มที่ 5 หัวข้อที่ 1 ว่าด้วยการ พิจารณาคดี ผู้ที่มีสิทธิฟ้องคดี และผู้ที่อาจจะถูกฟ้อง Ulpianus 2 ad ed.

Si se subiciant aliqui iurisdictioni et consentiant, inter consentientes cuiusvis iudicis, qui tribunal praeest vel aliam iurisdictionem habet, est iurisdictio.123 [คำ�แปลภาษาไทย] อุลเปียน, ว่าด้วยอีดิกท์, เล่มที่ 2 บุคคลใดตกลงยอมทีจ่ ะให้ขอ้ พิพาทของตนอยูภ่ ายใต้พจิ ารณาคดี ของศาล ข้อพิพาทอาจจะได้รบั การพิจารณาตัดสินโดยผูพ้ พิ ากษา คนใดคนหนึ่งของศาลนั้นก็ได้ โดยศาลมีเขตอำ�นาจเท่าที่ค่คู วาม ให้ความยินยอม เนื่องจากจัสติเนียนต้องการให้ Digest เป็นกฎหมายต้นแบบ สำ�หรับกฎหมายที่จะมีการบัญญัติขึ้นในอนาคต เพื่อป้องกันความสับสน ทีอ่ าจเกิดจากการตีความของนักกฎหมาย จัสติเนียนจึงวางมาตรการไม่ให้ ผู้ใดจัดทำ�คำ�อธิบายหลักกฎหมาย (commentaries) ของ Digest อย่างไรก็ตาม จัสติเนียนอนุญาตให้มีการแปลและการเขียนคำ�อธิบายสั้น ๆ 122

ibid 57; Kaser, Roman Private Law 5-6 123 Digest, Book V, Title I

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 140

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



141

สำ�หรับบทบัญญัติบางมาตราที่เข้าใจได้ยากเท่านั้น แม้ว่าจัสติเนียนจะ พยายามป้องกันเพียงไร ก็ยังมีผู้ฝ่าฝืนจัดทำ�คำ�อธิบายหลักกฎหมายขึ้น ในช่วงปลายรัชสมัยของจัสติเนียน124

3.3 Institutes

นอกจากการปฏิรปู กฎหมายแล้ว จัสติเนียนยังได้ด�ำ เนินการปฏิรปู การศึกษากฎหมายอีกด้วย จัสติเนียนตราพระราชบัญญัติกำ�หนดให้ นักศึกษากฎหมายจะต้องได้รับการศึกษากฎหมายตามรูปแบบที่ก�ำ หนด เป็ น เวลา 3 ปี หลั ง จากนั้ น ต้ อ งศึ ก ษากฎหมายเฉพาะตั ว อี ก 2 ปี เพื่อสนับสนุนระบบการศึกษากฎหมายใหม่นี้ จัสติเนียนรับสั่งให้มีการ จัดทำ�คู่มือการศึกษากฎหมายแยกต่างหากจากตัวบทกฎหมายที่รวบรวม ไว้ใน Digest เนื่องจากตระหนักดีกว่า Digest มีข้อมูลมากเกินไป ไม่เหมาะกับผู้เริ่มศึกษากฎหมาย ในการจัดทำ�คู่มือการศึกษากฎหมาย ผู้จัดทำ�ใช้ตำ�ราศึกษากฎหมายในยุคคลาสสิกเป็นต้นแบบ โดยเฉพาะ อย่างยิ่งตำ�ราศึกษากฎหมายของไกอุส ที่ชื่อ Institutes ซึ่งจัดทำ�ขึ้น 400 ปีก่อนหน้า คู่มือการศึกษากฎหมายที่จัดทำ�ขึ้นมีชื่อเรียกอย่างเดียวกัน คือ Institutes และได้รับการประกาศใช้ในวันเดียวกับ Digest ทั้งนี้คณะ กรรมการจัดทำ�แบ่ง Institutes ออกเป็น 4 เล่มตามแบบ Institutes ของไกอุส แต่แบ่งเนื้อหาของแต่ละเล่มออกเป็นหัวข้อซึ่งแตกต่างจาก Institutes ของไกอุส125 นอกจากการเป็นคู่มือการศึกษากฎหมายโรมันสำ�หรับนักเรียน กฎหมายแล้ว Institutes ของจัสติเนียนยังมีความสำ�คัญอย่างยิ่งต่อการ กำ�หนดโครงสร้างหัวข้อเรื่องของกฎหมายเอกชนโรมันและกลายเป็น Du Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 58-59 ibid 60; Stein, Roman Law in European History 35; Watson, Making

of Civil Law โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ62-82 30/09/2564

124

125

munin.indd 141

9/9/19 5:10 AM

142



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

โครงสร้างพื้นฐานของประมวลกฎหมายแพ่งของหลายประเทศในยุโรป ในเวลาต่อมา โดยเฉพาะอย่างยิ่ง โครงสร้างการแบ่งบรรพของประมวล กฎหมายแพ่งฝรั่งเศสซึ่งประกาศใช้ในปี ค.ศ. 1804 และประมวลกฎหมาย แพ่งเยอรมันซึ่งประกาศใช้ในปี ค.ศ. 1900 แม้ว่าโครงสร้างการแบ่งบรรพ ของประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสและประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันจะ มีความแตกต่างกัน หากแต่ล้วนแล้วมีต้นตอจากโครงสร้างการแบ่งหัวข้อ กฎหมายเอกชนโรมันใน Institutes ของจัสติเนียนด้วยกันทั้งสิ้น โครงสร้างกฎหมายเอกชนโรมัน ของ Institutes กฎหมายลักษณะบุคคล

กฎหมายลักษณะ ทรัพย์สิน

กฎหมายวิธีพิจารณาความ

กฎหมายลักษณะทรัพย์

กฎหมายลักษณะหนี้

กฎหมายลักษณะมรดก

สัญญา

หนี้เสมือนสัญญา

ละเมิด

หนี้เสมือนละเมิด

โครงสร้างการแบ่งหัวข้อกฎหมายเอกชนโรมันใน Institutes ของจัสติเนียน126

3.4 Novel

หลังจากมีการประกาศใช้ Code จัสติเนียนได้ออกกฎหมายที่ บั ญ ญั ติ ขึ้ น โดยจั ก รพรรดิ (imperial legislation) อี ก จำ � นวนมาก 126

ที่มา Du Plessis, ibid 256 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 142

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



143

Tribonian ได้รบั มอบหมายให้จดั ระบบกฎหมายทีบ่ ญ ั ญัตขิ น้ึ โดยจักรพรรดิ ทั้งที่เคยมีการรวบรวมไว้แล้วและที่ออกภายหลังจากนั้น Tribonian และคณะกรรมการปฏิรปู กฎหมายได้จดั ทำ�ประมวลกฎหมายใหม่เพือ่ แทนที่ Code โดยรวบรวมกฎหมายที่บัญญัติขึ้นโดยจักรพรรดิที่มีการประกาศใช้ หลัง Code เข้าไว้ด้วยกันแล้วจัดให้เป็นหมวดหมู่ ประมวลกฎหมายใหม่ นี้มีชื่อเรียกว่า New Code ซึ่งมีทั้งสิ้น 12 เล่ม แบ่งตามหัวข้อ นอกเหนือ จากนี้จัสติเนียนยังได้ออกกฎหมายอีกหลายฉบับที่เกี่ยวข้องกับกฎหมาย ครอบครัวและมรดก กฎหมายเหล่านี้เรียกกันว่า Novellae หรือ Novel ในภาษาอังกฤษ แม้ว่าจะออกทีหลังส่วนสำ�คัญส่วนอื่นๆ ของประมวล กฎหมายของจัสติเนียน นักประวัติศาสตร์กฎหมายโรมันส่วนใหญ่ถือว่า Novel เป็นส่วนหนึ่งของประมวลกฎหมายของจัสติเนียน127

4. ปัญหาของประมวลกฎหมายของจัสติเนียน Frederic William Maitland นักประวัติศาสตร์กฎหมายที่มี ชื่ อ เสี ย งชาวอั ง กฤษได้ ป ระเมิ น คุ ณ ค่ า ของ Corpus Iuris Civilis ในแต่ละส่วนไว้อย่างน่าสนใจว่า “Digest เป็นเพียงเอกสารชุดเดียวที่ให้ข้อมูลเกี่ยวกับกฎหมาย โรมันแก่นักศึกษากฎหมายในสมัยกลางได้ดีที่สุด Institutes เป็น เพียงตำ�ราเรียนบางๆ ส่วน Code เป็นเพียงการนำ�ราชโองการ ของจักรพรรดิมาเรียงต่อๆ กัน ในขณะที่ Novel นอกจากจะเป็น เพียงแค่การรวบรวมราชโองการแล้ว การใช้ภาษาในการเรียบเรียง ยังมีลักษณะเป็นการโอ้อวดและฟุ่มเฟือยเกินความจำ �เป็น ซึ่ง น่าจะเป็นโทษมากกว่าเป็นคุณต่อผู้ที่ศึกษากฎหมายโรมัน...แต่ 127

Du Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 61-62; Stein, Law in30/09/2564 European History 35 โดย ผู้ใช้Roman ทั่วไป หมดอายุ

munin.indd 143

9/9/19 5:10 AM

144



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

สำ�หรับ Digest แล้ว ถ้าปราศจาก Digest กฎหมายโรมันคงไม่ อาจพิชิตโลกได้อีกครั้ง ผู้คนคงจะไม่มีทางที่จะกระตือรือร้นที่จะ ศึกษากฎหมายโรมันจากตำ�ราเล่มอื่นๆ เพิ่มเติม... คนที่สอน Digest เป็นคนแรก ก็คือ คนแรกที่สอนกฎหมายโรมันในความ เข้าใจของโลกสมัยใหม่...มีเพียงแค่ Digest ที่ผู้คนสามารถค้นหา ข้อโต้เถียงทางกฎหมายที่มีชีวิตชีวาและมีความชัดเจน และ ความหมายของถ้อยคำ�ทางกฎหมายที่เที่ยงตรง”128 จัสติเนียนตั้งใจให้ Corpus Iuris Civilis เป็นกฎหมายต้นแบบ ที่ใช้ทั่วทั้งจักรวรรดิและใช้ได้ตลอดไป อย่างไรก็ตามประมวลกฎหมาย ของจัสติเนียนนี้กลับได้รับความสนใจน้อยมากจากชนชั้นนำ�และสามัญชน ในจักรวรรดิไบแซนไทน์129 มีเหตุผลหลายประการที่ทำ�ให้ Corpus Iuris Civilis ได้รับความนิยมน้อยมาก เหตุผลประการแรก คือ ประมวล กฎหมายของจัสติเนียนโดยเฉพาะอย่างยิ่งส่วนที่สำ�คัญที่สุด คือ Digest ถูกเขียนเป็นภาษาละตินเพื่อรักษาภาษากฎหมายดั้งเดิมของกฎหมาย โรมัน ทั้งๆ ที่คนชั้นนำ�ในจักรวรรดิไบแซนไทน์รวมถึงคณะกรรมการร่าง ใช้ภาษากรีกเป็นภาษาหลักในการสื่อสาร แม้คณะกรรมการร่างจะรู้ภาษา ละติน แต่ภาษาละตินที่รู้จักหรือใช้กันในจักรวรรดิไบแซนไทน์มีความ แตกต่างจากภาษาละตินดั้งเดิมในสมัยของพอลหรืออุลเปียนซึ่งมีชีวิตอยู่ หลายร้อยปีกอ่ นหน้า ด้วยเหตุนก้ี ารใช้ภาษาละตินในการเรียบเรียงถ้อยคำ� ในทางกฎหมายของคณะกรรมการร่างอาจเกิดความคลาดเคลื่อนไปจาก ต้นฉบับเดิมหรือความหมายที่คณะกรรมการร่างตั้งใจจะสื่อสาร และ เนื่องจากภาษาละตินไม่ใช่ภาษาสื่อสารหลักในหมู่นักกฎหมายและคน 128

Frederic William Maitland cited in Stein, Roman Law in European History 44 129 Merryman, โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564Civil Law Tradition 9

munin.indd 144

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



145

ชั้นสูงของจักรวรรดิไบแซนไทน์ ความน่าดึงดูดให้ถูกนำ�มาใช้หรือศึกษา ในหมู่นักกฎหมายและคนชั้นสูงจึงลดน้อยลง ภายหลังมีการประกาศใช้ Institutes มีนักกฎหมายบางคนถึงขนาดแปล Institutes เป็นภาษากรีก เช่น งานแปลที่มีชื่อว่า ‘Paraphrase’130 เหตุผลประการที่สอง คือ ประมวลกฎหมายของจัสติเนียนมี ข้อมูลและมีความซับซ้อนมากจนเกินไป Digest ของจัสติเนียนซึ่งมี ทั้งสิ้น 50 เล่ม เป็นการรวบรวมงานเขียนจากนักกฎหมายในยุคคลาสสิก ประมาณ 1,500-1,600 เล่ม ครอบคลุมในทุกแง่มุมของกฎหมายเอกชน โรมัน การที่ Digest มีข้อมูลและมีความซับซ้อนมากจนเกินไปทำ�ให้ นักกฎหมายในจักรวรรดิไบแซนไทน์ไม่เกิดแรงจูงใจที่จะใช้ Digest131 เหตุผลประการที่สาม คือ การจัดเรียงที่ไม่เป็นระบบและความ ขัดแย้งกันเองของบทบัญญัติกฎหมาย ใน Digest ผู้ร่างแสดงออกอย่าง ชัดเจนว่าบทบัญญัติทั้งหลายได้รับการคัดลอกมาจากตำ�ราทางกฎหมาย ของนักกฎหมายในยุคคลาสสิก โดยการอ้างอิงถึงแหล่งทีม่ าของบทบัญญัติ แม้วา่ ผูร้ า่ งพยายามจัดเรียงหัวข้อและบทบัญญัตใิ ห้เป็นระบบ แต่เนือ่ งจาก ข้อมูลมีปริมาณมากและความต้องการที่จะให้การจัดทำ�แล้วเสร็จโดยเร็ว ทำ�ให้การจัดระบบข้อมูลใน Digest ยังไม่ดีพอเมื่อเทียบกับมาตรฐานของ ประมวลกฎหมายสมัยใหม่ และนอกจากนี้ยังมีความขัดแย้งกันเองสูง เช่น มีบทบัญญัติจำ�นวนหนึ่งที่กล่าวถึงเรื่องเดียวกันแต่ขัดแย้งกันเอง หรือ กล่าวถึงเรื่องเดียวกันแต่กลับอยู่คนละส่วนกันใน Digest ปัญหาเช่นนี้ เป็นเรื่องที่พอเข้าใจได้ เมื่อคำ�นึงถึงปริมาณข้อมูลที่ผู้ร่างต้องรวบรวมและ ศึกษาและความกดดันในเรื่องเวลา132 130

Stein, Roman Law in European History 35; Du Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law 57-58 131 Stein, ibid 34-35

132 Mousourakis,

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564 Legal History of Rome 186

munin.indd 145

9/9/19 5:10 AM

146



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 146

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



147

ภาค 2

Ius Commune

แม้ว่าจักรพรรดิจัสติเนียนจะพยายามฟื้นฟูกฎหมายโรมันเพื่อ ใช้เป็นระบบกฎหมายต้นแบบของจักรวรรดิไบแซนไทน์โดยการจัดทำ� Corpus Iuris Civilis ขึ้นในช่วงต้นคริสต์ศตวรรษที่ 6 แต่ประมวล กฎหมายของจั ส ติ เ นี ย นไม่ ไ ด้ ทำ � ให้ ก ฎหมายโรมั น กลั บ มาเป็ น ที่ นิ ย ม เหมือนยุคคลาสสิกของสมัยจักรวรรดิโรมันในทันที ความฝันอันยิ่งใหญ่ ของจั ส ติ เ นี ย นกลายเป็ น ความจริ ง ในอี ก 500 ปี ต่ อ มา 133 เมื่ อ มี ก าร ค้นพบ Digest ในอิตาลีและมีการฟื้นฟูความสนใจในกฎหมายโรมัน ขึ้นมาอีกครั้ง การฟื้นคืนชีพของกฎหมายโรมันและการศึกษากฎหมาย โรมันในครั้งนั้นเป็นจุดเริ่มต้นของการเกิดขึ้นของกฎหมายสามัญแห่งยุโรป หรือที่รู้จักกันในชื่อของ ius commune และนับเป็นจุดเริ่มต้นของ พัฒนาการของกฎหมายสมัยใหม่ของยุโรป ข้อความคิดว่าด้วยกฎหมาย สามัญแห่งยุโรป เกิดขึ้นท่ามกลางความตกต่ำ�ของวิชานิติศาสตร์ยุโรป ในช่วงยุคกลางตอนต้นหรือยุคมืด ซึ่งเป็นช่วงเวลาที่ความเชื่อในทาง ศาสนาบดบังเหตุผลและสติปัญญาของมนุษย์ ในขณะที่การเมืองการ ปกครองของยุโรปตกอยู่ภายใต้ระบบศักดินาสวามิภักดิ์ (feudalism) 133

Manlio Bellomo, The Common Legal Past of Europe 1000-1800 (Lydia G Cochrane tr, Catholic University of America Press 1995) 39; Stein, Roman Law in European History 35 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 147

9/9/19 5:10 AM

148



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ซึง่ เปิดช่องให้แต่ละเมืองหันกลับมาใช้กฎหมายจารีตประเพณีทอ้ งถิน่ ของตน และละทิง้ กฎหมายที่เป็นเหตุเป็นผลอย่างกฎหมายโรมัน ท่ามกลางความ ไม่เป็นเอกภาพและความแตกต่างหลากหลายของระบบกฎหมายจารีต ประเพณีในแต่ละท้องที่ของยุโรป เป็นโอกาสที่ทำ�ให้กฎหมายโรมันที่ ถู ก ค้ น พบในราวคริ ส ต์ ศ ตวรรษที่ 11 กลายเป็ น ศู น ย์ ร วมจิ ต ใจของ ผู้ใฝ่หาระบบกฎหมายที่เป็นเหตุเป็นผล ความสนใจในกฎหมายโรมัน และความกระตือรือร้นที่จะศึกษากฎหมายโรมันที่ถูกค้นพบแพร่กระจาย ไปทั่วยุโรปกฎหมายโรมันจึงร้อยรัดผู้คนในยุโรปที่สนใจศึกษากฎหมาย เข้าไว้ด้วยกันไม่ว่าจะมาจากแห่งหนตำ�บลใดผู้คนในยุโรปที่ม่งุ ไปศึกษา กฎหมายโรมันในอิตาลีต่างก็ใช้ตำ�ราเล่มเดียวกัน มีวิธีการศึกษาอย่าง เดียวกัน และนำ�เอาวิชาความรู้ท่ไี ด้ศึกษามาไปเผยแพร่ต่อไปในบ้านเกิด เมื อ งนอนของตน กฎหมายโรมั น ถู ก นำ � ไปใช้ ผ สมผสานกั บ กฎหมาย ท้องถิน่ และกฎหมายพระ (canon law) นับตั้งแต่คริสต์ศตวรรษที่ 12 เป็นต้นมา ยุโรปเริ่มรู้จักและใช้กฎหมายจากแหล่งเดียวกัน กล่าวคือ กฎหมายโรมัน

ภาค 2 จะประกอบไปด้วย บทที่ 5 การฟื้นคืนชีพของกฎหมาย โรมันและสำ�นักศึกษากฎหมายโรมันในอิตาลี บทที่ 6 กฎหมายโรมันใน ยุโรปในคริสต์ศตวรรษที่ 16 ถึง 18 และบทที่ 7 การจัดทำ�ประมวลกฎหมาย สมัยใหม่ในยุโรปในคริสต์ศตวรรษที่ 18 และ 19

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 148

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



149

บทที่ 5

การฟื้นคืนชีพของกฎหมายโรมัน และสำ�นักศึกษากฎหมายโรมัน ในอิตาลี

การค้นพบ Digest ในอิตาลีช่วงคริสต์ศตวรรษที่ 11 เป็น เหตุการณ์ท่สี ำ�คัญมากเหตุการณ์หนึ่งในประวัติศาสตร์ของระบบกฎหมาย ซีวิลลอว์ เนื่องจากการค้นพบเอกสารทางกฎหมายของจัสติเนียนเป็นจุด เริ่มต้นที่ทำ�ให้การศึกษากฎหมายโรมันฟื้นฟูขึ้นอีกครั้งและกฎหมายโรมัน ได้ฟื้นคืนชีพ อิตาลีกลายเป็นศูนย์กลางของพัฒนาการทางกฎหมายและ วัฒนธรรมทางกฎหมายของยุโรปสมัยใหม่ในช่วงคริสต์ศตวรรษที่ 12 ถึง 16 นับตั้งแต่การค้นพบ Digest การศึกษากฎหมายโรมันดำ�เนินไปอย่าง ต่อเนือ่ งเป็นเวลาอีกหลายร้อยปีกอ่ นทีอ่ งค์ความรูท้ างกฎหมายทีน่ กั กฎหมาย ในยุโรปได้ศึกษา ตีความ และพัฒนาต่อยอด ผ่านวิธีการและวิธีคิด ที่แตกต่างกันไปในแต่ละยุคสมัยจวบจนได้รับการบันทึกเป็นกฎหมาย ลายลักษณ์อักษรในรูปของประมวลกฎหมาย

1. ระบบกฎหมายในยุโรปก่อนการค้นพบ Digest

ในช่วงต้นของยุคกลาง (ราวคริสต์ศตวรรษที่ 5 ถึง 10) ยุโรปเข้าสู่ ยุคมืด (Dark Ages) ศาสนาคริสต์นิกายโรมันคาทอลิกซึ่งมีศูนย์กลาง

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 149

9/9/19 5:10 AM

150



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

อยู่ที่กรุงโรมมีบทบาทสำ�คัญอย่างยิ่งต่อวิถีชีวิต ทัศนคติ และความเชื่อ ของผู้คนในยุโรป ศาสนามุ่งเน้นที่ความเชื่อความศรัทธาในพระเจ้าและ คำ�อธิบายในสิ่งเหนือธรรมชาติ ขณะที่เหตุผลและสติปัญญาของมนุษย์ ถูกปิดกั้นไม่ให้คิดค้นหรืออธิบายปรากฏการณ์ทางธรรมชาติที่ขัดแย้ง กับหลักคำ�สอนของศาสนา ในทางการเมืองการปกครอง ยุโรปที่เคย เป็นปึกแผ่นภายใต้การปกครองของจักรวรรดิโรมัน ถูกแบ่งแยกปกครอง เป็นเมืองเล็กเมืองน้อยภายใต้ระบบศักดินาสวามิภักดิ์ (feudalism) เมืองส่วนใหญ่ของยุโรปถูกปกครองโดยพวกอนารยชน โดยเฉพาะพวก ชนเผ่าเจอร์แมนิก (Germanic tribes) โดยแต่ละเมืองหรือหน่วยการ ปกครองมี ผู้ ป กครองหรื อ ขุ น นางท้ อ งถิ่ น เป็ น ผู้ ป กครองแยกเป็ น อิ ส ระ ออกจากกัน แม้ว่าจักรวรรดิไบแซนไทน์ (Byzantine Empire) จะเป็น จักรวรรดิที่มีความเข้มแข็งในทางการเมืองและเศรษฐกิจอีกทั้งมีวิทยาการ ที่ก้าวหน้าที่สุดในยุโรปในเวลานั้น แต่การเมืองการปกครองในยุโรปไม่ ได้เป็นเอกภาพเหมือนยุคที่อยู่ภายใต้การปกครองของจักรวรรดิโรมันอีก ต่อไป134

ในแต่ ล ะเมื อ งในยุ โรปมี ก ารบั ง คั บ ใช้ ก ฎหมายจารี ต ประเพณี ท้ อ งถิ่ น ซึ่ ง เป็ น กฎหมายที่ ไ ม่ เ ป็ น ลายลั ก ษณ์ อั ก ษร ซึ่ ง อาจจะมี ค วาม แตกต่างกันไปในแต่ละพื้นที่ การพิจารณาคดีซึ่งเคยมีความก้าวหน้ามาก ในสมัยจักรวรรดิโรมันหลงเหลืออยูน่ อ้ ยมากในระบบกฎหมายจารีตประเพณี ของท้องถิ่น ผู้ปกครองหันกลับไปใช้การพิจารณาคดีแบบดั้งเดิมซึ่งใช้ วิธีการพิสูจน์หาความจริงโดยเน้นความเชื่อเหนือธรรมชาติ เช่น การ ดำ�น้ำ� ลุยไฟ ต่อสู้ กฎหมายโรมันและวิชาชีพนักกฎหมายค่อยๆ ถูก ลืมเลือนไปจากความทรงจำ�ของผู้คนในยุโรป135 134

Randall Lesaffer, European Legal History: A Cultural and Political Perspective (Cambridge University Press 2011) 123-159

135 Stein, Roman Law in European History 38-41; Lesaffer, European โดย ผู้ใช้Legal ทั่วไป History หมดอายุ 159-167 30/09/2564

munin.indd 150

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



151

นับตัง้ แต่คริสต์ศตวรรษที่ 6 จนถึงคริสต์ศตวรรษที่ 11 เมือ่ กล่าวถึง กฎหมายโรมันผู้คนในยุโรปจะนึกถึงกฎหมายของพวกอนารยชน โดยไม่ ทราบว่ากฎหมายโรมันที่แท้จริงมีลักษณะอย่างไร แม้ว่าในความเป็นจริง กฎหมายของอนารยชนจะได้รับอิทธิพลจากกฎหมายโรมันอยู่บ้าง แต่มี ความแตกต่างและด้อยพัฒนากว่ากฎหมายโรมันมาก136 ในขณะทีก่ ระบวน การระงับข้อพิพาทในสมัยโรมันซึ่งศาลจะประกอบไปด้วยคณะผู้พิพากษา ซึ่งทำ�หน้าที่ประจำ�และมีเขตอำ�นาจที่กว้างขวางไม่ปรากฏอีกต่อไป ระบบ ศาลในยุคมืดของยุโรปกลายเป็นกิจการของแต่ละท้องถิ่นหรือชุมชน ซึ่ง สอดคล้องกับระบบการเมืองการปกครองของยุโรปซึง่ มีลกั ษณะเป็นศักดินา สวามิ ภั ก ดิ์ คณะผู้ พิ พ ากษาประกอบไปด้ ว ยคนที่ ไ ม่ ไ ด้ รั บ การศึ ก ษา กฎหมาย ซึง่ คล้ายคลึงกับระบบศาลในยุคแรกๆ ของราชอาณาจักรโรมัน ในขณะที่ ก ฎหมายที่ ใช้ เ ป็ น กฎหมายจารี ต ประเพณี ข องแต่ ล ะท้ อ งถิ่ น การพิสูจน์หลักฐานก็มักจะใช้วิธีการป่าเถื่อน เช่น การดำ�น้ำ� การลุยไฟ การทรมาน ซึ่งแตกต่างจากสมัยจักรวรรดิโรมันที่มีการสืบพยานต่อหน้า ผู้พิพากษา137 ในขณะที่กฎหมายโรมันหายไปจากความทรงจำ�ของผู้คนในยุโรป กฎหมายโรมันกลับมีบทบาทสำ�คัญต่อการระบบกฎหมายของคริสตจักร คาทอลิก ศาสนจักรคาทอลิกเป็นผู้พิทักษ์กฎหมายโรมัน138 กล่าวคือ ศาสนจักรได้ใช้เอกสารกฎหมายโรมันที่มีอยู่อย่างกระจัดกระจายในการ สร้างกฎหมายลายลักษณ์อักษรของตนซึ่งก็คือ canon law เช่น การ นำ � เอาหลั ก บุ ค คลโรมั น มาใช้ ใ นการสร้ า งหลั ก กฎหมายในการกำ� หนด สถานะของนักบวช ทั้งนี้ไม่มีผู้ใดทราบแน่ชัดว่าอิทธิพลของกฎหมาย

Stein, ibid 38 Bellomo, Common Legal Past of Europe 42-44; John P Dawson, The Oracles of the Law (William S Hein & Co 1986) 124 138 Stein, Roman Law in European History 40 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 151

136

137

9/9/19 5:10 AM

152



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

โรมันที่มีต่อ canon law เริ่มต้นขึ้นตั้งแต่เมื่อใด อาจเริ่มมาตั้งแต่ยุคที่ จักรพรรดิคอนสแตนตินประกาศยอมรับนับถือศาสนาคริสต์เมื่อปี ค.ศ.

330 แล้วกฎหมายโรมันจึงค่อยๆ ถูกรับเข้ามาในระบบกฎหมายศาสนา ของคาทอลิกทีละเล็กทีละน้อยติดต่อกันเป็นระยะเวลายาวนาน ทั้งที่ ไม่ทราบแน่ชัดว่ามีการรับเอากฎหมายโรมันกันตั้งแต่เมื่อใด การค้นพบ Digest ในอิตาลี (คริสต์ศตวรรษที่ 11)

Glossator

(คริสต์ศตวรรษที่ 12-14)

Commentator

(คริสต์ศตวรรษที่ 14-17)

สำ�นักมนุษยนิยมในทางกฎหมาย (คริสต์ศตวรรษที่ 15-16)

สำ�นักกฎหมายธรรมชาติ (คริสต์ศตวรรษที่ 11)

ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส (ค.ศ. 1804)

สำ�นักประวัติศาสตร์กฎหมาย (คริสต์ศตวรรษที่ 19)

ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน (ค.ศ. 1900)

แผนภาพแสดงสำ�นักศึกษากฎหมายโรมันที่สำ�คัญสำ�นักต่างๆ ในยุโรปและประมวล กฎหมายในฐานะผลผลิตของการศึกษากฎหมายโรมันนับแต่การค้นพบ Digest สต์ศตวรรษที ่ 11 จนกระทั่งการจัดทำ�ประมวลกฎหมายเยอรมัน ค.ศ. 1900 โดย ผู้ใช้ทั่วในคริ ไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 152

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



153

2. สำ�นัก glossator และการฟื้นคืนชีพของกฎหมาย โรมันในยุโรป นักประวัติศาสตร์โรมันทราบแน่ชัดว่า Digest ถูกค้นพบในช่วง ปลายสมัยคริสต์ศตวรรษที่ 11 เนื่องจากว่ามีนักเขียนในช่วงเวลานั้นอ้างอิง Digest ในงานเขียนของตนและเริ่มเผยแพร่หลักกฎหมายโรมัน เชื่อกัน ว่านักเขียนคนแรกที่อ้างถึง Digest คือ Pepo ซึ่งพำ�นักอยู่ในเมือง โบโลญญ่า (Bologna) ของอิตาลี อย่างไรก็ตามบุคคลที่มีอิทธิพลมาก ที่สุดในการศึกษาและสอน Digest ในช่วงต้นกลับไม่ใช่ Pepo แต่เป็น Irnerius ซึ่งเป็นครูสอนไวยากรณ์ภาษาละติน139 เชื่อกันว่า Irnerius เป็นบุคคลแรกที่ทำ�ให้การศึกษากฎหมายในเชิงทฤษฎีกับการนำ�กฎหมาย ไปใช้ในทางปฏิบัติแยกออกจากกัน กล่าวคือ Irnerius ศึกษาเอกสาร กฎหมายโรมันเพื่อทำ�ความเข้าใจความหมายโดยมิได้มุ่งเน้นที่การนำ�ไป ปรับใช้ในทางปฏิบัติ140

มีชีวิตอยู่ประมาณปี ค.ศ. 1050-​1125 Bellomo, Common Legal Past of Europe 58-60; Stein, Roman Law

in European History 45-46; Olivia F Robinson, T David Fergus and William M. Gordon, European Legal History (Oxford University Press 2000) 42-43 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

139

140

munin.indd 153

9/9/19 5:10 AM

154



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ภาพวาดของ Irnerius141

2.1 วิธีการศึกษากฎหมายโรมันของ glossator

Irnerius คั ด ลอก Digest และศึ ก ษาถ้ อ ยคำ� หรื อ ข้ อ ความ กฎหมายโรมันใน Digest ในเชิงภาษา โดยอธิบายคำ �ศัพท์เฉพาะ คำ � ศั พ ท์ ก ฎหมายยากๆ อย่ า งไรก็ ต ามหลั ง จากที่ Irnerius ศึ ก ษา Digest มาระยะหนึ่ง ก็เกิดความสนใจในเนื้อความทั้งหมดของกฎหมาย จึ ง หั น มาศึ ก ษาเนื้ อ ความและเขี ย นอธิ บ ายความหมายของบทบั ญ ญั ติ ทัง้ หมดใน Digest โดยเขียนแทรกข้อความไว้ระหว่างบรรทัด (interlinear ที่มา https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Luigi_Serra_-_ Irnerio_che_glossa_le_antiche_leggi.jpg โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 154

141

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



155

gloss) ต่ อ มาเขี ย นบั น ทึ ก ไว้ ใ นพื้ น ที่ บ ริ เ วณขอบของหน้ า อี ก ด้ ว ย Irnerius จึ ง เป็ น ผู้ ริ เริ่ ม การศึ ก ษา Digest โดยเขี ย นคำ � อธิ บ าย ความหมายของถ้ อ ยคำ � ที่ เรี ย กว่ า gloss ซึ่ ง เป็ น คำ � อธิ บ ายสั้ น ๆ ผู้ที่ศึกษากฎหมายโรมันในแนวทางของ Irnerius จึงมีชื่อเรียกกันว่า glossator หรือผู้เขียน gloss142

Civilis

2.2 ทัศนคติของ glossator ที่มีต่อ Corpus Iuris

ในการศึกษากฎหมายโรมันของ glossator พวกเขาถือว่า Digest เป็ น เอกสารที่ ศั ก ดิ์ สิ ท ธิ์ แ ละมี อำ � นาจบั ง คั บ เสมื อ นคั ม ภี ร์ ไ บเบิ ล ของ ศาสนาคริสต์ ด้วยเหตุนี้ glossator จึงเห็นว่ากฎหมายของจัสติเนียนไม่มี ข้อบกพร่องและไม่มีถ้อยคำ�หรือข้อความขัดหรือแย้งใดๆ ทั้งสิ้น สำ�หรับ glossator แล้ว Digest มีหลักกฎหมายที่สามารถใช้ตัดสินปัญหา ข้อเท็จจริงได้ทุกเรื่อง อย่างไรก็ตามปัญหาสำ�คัญที่ glossator ต้องเผชิญ คื อ การที่ บทบัญญัติต่างๆ ใน Digest ถูกจัดเรียงไว้ไม่เป็นระบบ อย่ า งไรก็ ต าม glossator ก็ พ ยายามแก้ ปั ญ หาโดยเขี ย นข้ อ ความ อธิบายอ้างอิงถึงกันระหว่างบทบัญญัติที่กล่าวถึงเรื่องเดียวกัน และจะ เขียนข้อความแทรกอธิบายไว้ว่าเหตุใดกฎหมายจึงกล่าวถึงเรื่องเดียวกัน แต่มีหลักที่แตกต่างกัน glossator ใช้ทักษะการถกเถียงค้นหาความจริง (dialectic) เพื่อหาความหมายที่แท้จริงของแต่ละบทมาตรา โดยถือว่า แต่ละตัวบทไม่มีความขัดแย้งกัน แต่มีความหมายที่แตกต่างกันไป และ มี ค่ า บั ง คั บ เสมอกั น เพราะทุ ก บทมาตราล้ ว นได้ รั บ รองโดยพระราช อำ�นาจของจักรพรรดิจัสติเนียน glossator สามารถจำ�ตัวบทใน Digest 142

Robinson and others, ibid 44-45; Stein, ibid 46; Bellomo, ibid 63-64; Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe: With Particular to Germany (Tony Weir tr, Clarendon Press 1996) 40 โดย ผู้ใช้Reference ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 155

9/9/19 5:10 AM

156



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ถึ ง ขนาดสามารถอ้ า งอิ ง ถึ ง ตั ว บทได้ โ ดยการใช้ คำ � แรกของเนื้ อ ความ ในตัวบทเป็นรหัสอ้างอิง เชื่อกันว่าหลังการค้นพบ Digest ในอิตาลี ไม่มีนักกฎหมายในยุคใดจะมีความรู้และความเชี่ยวชาญในเนื้อความของ ตัวบทกฎหมายใน Digest เท่ากับ glossator อีกแล้ว143

2.3 คุณูปการของ glossator

การศึกษากฎหมายโรมันของ glossator ทำ�ให้เกิดงานเขียนที่ เกี่ ย วข้ อ งกั บ กฎหมายโรมั น ขึ้ น มากมาย นอกจากงานเขี ย นหลั ก ของ glossator ที่เรียกว่า glosses ยังมี summae ซึ่งมีลักษณะเป็นการสรุปย่อ เนื้อหากฎหมายของจัสติเนียนเป็นส่วนๆ ในขณะที่ apparatus เป็น งานเขียนที่รวบรวม gloss เข้าไว้ด้วยกัน การศึกษาของพวก glossator ในรุ่นต่อมา มักเป็นการเพิ่มเติมเสริมแต่ง gloss หรืองานเขียนของ glossator รุ่นก่อนหน้า ทำ�ให้คำ�อธิบายหรือ gloss ในแต่ละบทมาตรา มีความละเอียดเพิ่มเติมมากขึ้น144 แม้ว่าการศึกษากฎหมายโรมันตาม แนวทางของ glossator จะมีลักษณะเป็นการศึกษาในทางทฤษฎีมากกว่า วัตถุประสงค์ในทางปฏิบัติ แต่ผลงานของ glossator ได้ถูกนำ�ไปใช้ ประโยชน์ในทางปฏิบัติด้วยเช่นกัน โดยเฉพาะการอ้างอิงในศาลเพื่อให้ ผู้พิพากษาเกิดความประทับใจ จนมีคำ�กล่าวที่ว่า “blind the judge with science”145 หลังจากยุคของ Irnerius ซึ่งเป็นผู้ก่อกำ�เนิดวิชานิติศาสตร์ ในยุโรป ก็เป็นยุคของ 4 ดอกเตอร์แห่งโบโลญญ่า (Four Doctors of Bologna) ซึ่งประกอบไปด้วย Bulgarus, Martinus Gosia, Jacobus de Boragine และ Hugo de Porta Ravennate นักกฎหมายทั้ง 4 คนนี้

Stein, ibid 47 Robinson and others, European Legal History 47-50

145 Stein, Roman Law in European History 48 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 156

143

144

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



157

ล้วนแล้วแต่เป็น glossator ที่ทรงอิทธิพลในรุ่นต่อมาและเป็นกำ�ลังสำ�คัญ ที่ทำ�ให้การศึกษากฎหมายโรมันเป็นที่แพร่หลายในยุโรป Bulgarus กับ Martinus เป็นเจ้าสำ�นักศึกษากฎหมายโรมันที่เลื่องชื่อและมีอิทธิพลที่สุด ในบรรดาทั้ง 4 คน Bulgarus เห็นว่าตัวบทของจัสติเนียนใน Digest ควรได้รับการตีความแบบเคร่งครัด Bulgarus ยังเห็นว่าเป้าหมายของ ผูต้ คี วามคือการหาวัตถุประสงค์ของตัวบท และเนือ่ งจากตัวบทของจัสติเนียน มีความสมบูรณ์ครบถ้วนอยู่แล้ว หากผู้ตีความจะดูตัวบทอื่นเพื่อช่วยใน การตีความ ก็ควรดูเฉพาะตัวบทที่พูดถึงเรื่องเดียวกันเท่านั้น ในขณะที่ Martinus มีแนวทางในการตีความตัวบทของจัสติเนียนแบบเสรีนิยม โดยเห็นว่า การตีความต้องคำ�นึงถึงความยุติธรรม เพราะฉะนั้นในการ ตีความจะต้องดูกฎหมายทั้งหมดในภาพรวมและสามารถดูตัวบทอื่นๆ ได้ แม้ว่าจะไม่เกี่ยวข้องโดยตรงกับตัวบทที่กำ�ลังพิจารณา146 หลังจากยุคของ 4 ดอกเตอร์แห่งโบโลญญ่า ยังมี glossator ที่ มีชื่อเสียงและผลิตผลงานที่มีอิทธิพลต่อการศึกษากฎหมายโรมันในยุโรป อีกหลายคน อาทิ Azo ซึ่งเป็นลูกศิษย์ในสำ�นักของ Bulgarus ได้ทำ�การ วิเคราะห์ gloss ที่สร้างขึ้นโดย glossator รุ่นก่อนหน้า งานเขียนของ Azo มีอิทธิพลอย่างยิ่งต่อการศึกษากฎหมายโรมันและการประกอบวิชาชีพ กฎหมายจนมีคำ�กล่าวว่า “ใครที่ไม่เคยอ่านงานของ Azo ไม่ควรไป ศาล”147 ศิษย์เอกของ Azo คนหนึ่ง มีชื่อว่า Accursius ได้รวบรวมงาน ของ Azo และ gloss ของรุ่นก่อนหน้าสร้างเป็นคำ�อธิบายกฎหมายโรมัน มาตรฐานที่เรียกว่า Glossa Oridinaria ซึ่งเป็นตำ�ราที่ผู้ศึกษากฎหมาย โรมันใช้กันและเข้ามาแทนที่งานเขียนของ glossator ที่มีอยู่ก่อนหน้า ทั้งหมด 146

ibid 147 ibid

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 157

9/9/19 5:10 AM

158



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

เอกสารบางส่วนของ Glossa Oridinaria จัดทำ�ขึ้นประมาณ ค.ศ. 1300 ถึง 1315148

2.4 ระบบการศึกษากฎหมายในยุโรปภายหลังการ ค้นพบ Digest

ภายในคริสต์ศตวรรษที่ 12 เมืองโบโลญญ่ากลายเป็นศูนย์กลางของ การศึกษากฎหมายโรมันที่ดึงดูดผู้คนทั่วยุโรปให้มาศึกษากฎหมายโรมัน โดยจั ด กลุ่ ม นั ก เรี ย นตามเชื้ อ ชาติ กิ จ กรรมการศึ ก ษากฎหมายโรมัน ที่โบโลญญ่าจึงทำ�ให้การศึกษากฎหมายกลายเป็นศาสตร์ข้ึนมาอีกครั้ง 148

ที่มา https://libwww.freelibrary.org/digital/item/4212 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 158

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



159

ภายหลังจากที่จักรวรรดิโรมันล่มสลาย ทั้งนี้การศึกษากฎหมายโรมันมี วิธีการโดยเฉพาะในการศึกษาและผู้ที่ศึกษาจะต้องมีการร่ำ�เรียนเป็นเวลา หลายปีจึงจะออกไปประกอบวิชาชีพกฎหมายได้ นักเรียนกฎหมายไม่ เพียงแต่มาศึกษาหลักการกฎหมายโรมันในห้องเรียนเท่านั้น แต่ยังเข้า ร่วมกิจกรรมการถกเถียงปัญหาทางกฎหมายซึ่งแต่ละฝ่ายจะต้องหยิบยก เอาหลั ก กฎหมายโรมั น มาหั ก ล้ า งกั น โดยมี อ าจารย์ เ ป็ น ผู้ ตั ด สิ น ชี้ ข าด แม้ว่าแนวทางการศึกษาที่โบโลญญ่าจะเน้นที่หลักการมากกว่าปฏิบัติแต่ นักศึกษาส่วนใหญ่ก็นำ�วิชาความรู้กฎหมายโรมันไปใช้ในการทำ�งานและ ประกอบวิชาชีพของตนในบ้านเกิดเมืองนอน149 มหาวิทยาลัยโบโลญญ่าถูกก่อตั้งขึ้นโดยการรวมกลุ่มกันของ นักศึกษาและครูสอนกฎหมายโรมัน เพือ่ จัดระบบการศึกษาให้มปี ระสิทธิภาพ และกำ � หนดมาตรฐานในการสำ � เร็ จ การศึ ก ษาและในการมี คุ ณ วุ ฒิ ท าง กฎหมายโรมัน เช่นเดียวกันผู้ที่ศึกษากฎหมายโรมันที่โบโลญญ่าได้ไป เปิดสำ�นักเรียนกฎหมายโรมันในบ้านเมืองของตน เช่น ปารีส อ๊อกซ์ฟอร์ด เคมบริดจ์ ซึ่งเปิดทำ�การสอนกฎหมายโรมันในช่วงคริสต์ศตวรรษที่ 12 และ 13150 กฎหมายกลายเป็นศาสตร์ชั้นสูงที่ผู้เรียนต้องมีทักษะทางด้าน logic และการมีทักษะทางด้านตรรกะ (logic) ต้องผ่านการศึกษา 3 วิชาพื้นฐาน ที่เรียกว่า Arts of Trivium ช่วงก่อนที่จะมีการค้นพบ Digest การศึกษากฎหมายเป็นเพียงการศึกษากฎเกณฑ์ทางจริยธรรม (ethics) กฎหมายจึงเป็นส่วนหนึ่งของจริยศาสตร์ แต่ภายหลังจาก การค้นพบ Digest กลุ่ม glossator ทำ�ให้วิธีการตีความกฎหมาย โรมันเป็นอีกเรื่องหนึ่งที่แยกออกมาจากตัวเนื้อหากฎหมาย กล่าวคือ ตัว 149

Merryman, Civil Law Tradition 10 150 Robinson and others, European Legal History 46-50; Stein, Roman

European History 52-57 โดย ผู้ใช้Law ทั่วไปinหมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 159

9/9/19 5:10 AM

160



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

เนื้อหากฎหมายเป็นเรื่องของจริยธรรม แต่การตีความถือเป็นเรื่องของ ตรรกะ เพราะฉะนั้นการตีความกฎหมายโรมันจึงต้องใช้ทักษะทางด้าน ตรรกะ ผู้ ที่ ตี ค วามได้ ต้ อ งเป็ น ผู้ มี ทั ก ษะทางด้ า นตรรกะ ซึ่ ง ถื อ ว่ า มี ครบถ้วนสมบูรณ์เมื่อผู้นั้นผ่านการศึกษาครบถ้วนทั้ง 3 วิชาพื้นฐานของ Arts of Trivium ซึ่งหากเทียบกับการศึกษาในปัจจุบันก็คือการศึกษา พื้นฐานในระดับชั้นปริญญาตรี โดย 3 วิชาพื้นฐานประกอบไปด้วย กฎในทางภาษา (grammar) การถกเถียงเพือ่ ค้นหาความจริง (dialectic) และการใช้ภาษาเพื่อโน้มน้าวหรือจูงใจ (rhetoric) glossator ได้ใช้ ทักษะทั้งสามด้านนี้ในการศึกษากฎหมายโรมัน ทำ�ให้การศึกษากฎหมาย โรมันเป็นการศึกษาชั้นสูงที่ผู้ศึกษาได้จะต้องมีทักษะทางตรรกะครบทั้ง สามด้าน ด้วยเหตุท่ีการศึกษากฎหมายเป็นศาสตร์ท่ีสูงกว่า Arts of Trivium จึงถือกันว่านิตศิ าสตร์เป็นศาสตร์ชน้ั สูงทีส่ ดุ ผูท้ ส่ี �ำ เร็จการศึกษา กฎหมายโรมันตามหลักสูตรจึงมีสถานะเป็นดอกเตอร์ (doctor of law)151

2.5 การนำ�กฎหมายโรมันไปใช้ในทางปฏิบตั ภิ ายหลัง การค้นพบ Digest

glossator ทำ�ให้การศึกษากฎหมายโรมันเป็นทีน่ ยิ มและแพร่หลาย ไปทั่วยุโรป ผู้ปกครองและบุคคลทั่วไปได้ใช้ประโยชน์จากกฎหมายโรมัน ที่ผ่านการศึกษาตามแนวทางของ glossator คู่ความอาจนำ�เอาหลักการ กฎหมายโรมันไปใช้ในการต่อสู้คดี และผู้พิพากษาอาจอ้างอิงหลักการ ของกฎหมายโรมันในการวินิจฉัยคดีในศาล อย่างไรก็ตามในระยะแรกนั้น การนำ�กฎหมายโรมันไปใช้ในศาลนั้นมักจะเป็นการนำ�ไปใช้ในลักษณะ ที่ เ ป็ น ส่ ว นเสริ ม กฎหมายที่ มี อ ยู่ อั น ได้ แ ก่ ก ฎหมายจารี ต ประเพณี แ ละ กฎหมายฟิวดัล (feudal law) ซึ่งใช้บังคับเฉพาะกลุ่ม หลักกฎหมาย

151

Stein, ibid 46 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 160

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



161

โรมันมักจะถูกนำ�ไปใช้โดยอ้อม กล่าวคือ ถูกนำ�ไปใช้เป็นกรอบทางความคิด ให้กับกฎหมายของท้องถิ่น หรือถ้าจะมีการใช้โดยตรงก็จะเกิดขึ้นหาก กฎหมายของแต่ละชุมชนไม่สามารถใช้ในการตัดสินคดีได้ ในช่วงเวลา ต่อมาผูป้ กครองในดินแดนหรือชุมชนต่างๆ พยายามบัญญัตกิ ฎหมายท้องถิน่ ของตนให้เป็นลายลักษณ์อักษรภายในกรอบของหลักกฎหมายโรมัน ซึ่ง เมือ่ ต้องใช้กฎหมายโรมัน ผูป้ กครองจำ�เป็นต้องพึง่ พาผูท้ ศ่ี กึ ษากฎหมายโรมัน นักกฎหมายโรมันจึงเริ่มเข้าไปมีบทบาทในฐานะที่ปรึกษาของผู้ปกครอง รวมทั้งที่ปรึกษาของศาล หรือในบางครั้งทำ�หน้าที่ผู้พิพากษาเสียเอง นอกจากหลักกฎหมายสารบัญญัตโิ รมันซึง่ มีอทิ ธิพลต่อการปรับใช้กฎหมาย ในดินแดนต่างๆ ของยุโรปแล้ว กฎหมายวิธีสบัญญัติโรมันยังกลายเป็นต้น แบบให้กับกฎหมายวิธีพิจารณาในหลายๆ รัฐ ซึ่งช่วงยุคมืดใช้วิธีการ ป่าเถื่อนเพื่อพิสูจน์ความจริง152 นอกจากนี้กฎหมายโรมันยังสร้างแรงบันดาลใจให้ผู้ปกครองใน ดินแดนต่างๆ ของยุโรป โดยเฉพาะอย่างยิ่งทั้ง Digest และ Code ต่างก็ บั ญ ญั ติ รั บ รองอำ � นาจสู ง สุ ด เด็ ด ขาดของจั ก รพรรดิ จั ส ติ เ นี ย น เช่ น บทบัญญัติที่ว่า “What has pleased the prince has the force of law”153 [สิ่งใดที่จักรพรรดิพอพระทัย สิ่งนั้น คือ กฎหมาย] อีกบทบัญญัติ ระบุว่า “The emperor is free from the bonds of the law”154 [จักรพรรดิอยู่เหนือกฎหมาย] อุลเปียนอธิบายอำ�นาจนิติบัญญัติของ จักรพรรดิว่าเป็นอำ�นาจที่ได้รับมาจากพลเมืองโรมันเมื่อขึ้นครองราชย์ พระราชอำ�นาจที่เบ็ดเสร็จถือว่าเป็นสิ่งที่จำ�เป็นต่อส่วนรวม แนวคิดเรื่อง อำ�นาจของนิติบัญญัติของจักรพรรดิว่าได้รับมอบมาจากประชาชนได้รับ

ibid 57-59 D.1.4.1 154

D.1.3.1 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 161

152

153

9/9/19 5:10 AM

162



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

การสนับสนุนจากบทบัญญัติมาตราหนึ่งใน Code ที่ว่า “จักรพรรดิควร จะประกาศยอมรับว่าตนอยู่ภายใต้กฎหมาย ณ เวลาที่ขึ้นครองราชย์”155 เนื่องจากพระราชอำ�นาจของพระองค์จะได้รับการยอมรับหากพระองค์ ยอมรับกฎหมาย หลักการที่เกี่ยวข้องกับพระราชอำ�นาจของกษัตริย์เป็นที่ สนใจของผู้ ป กครองในยุ โรปซึ่ ง พยายามที่ จ ะหยิ บ ยกมาอธิ บ ายความ ชอบธรรมของการมีอ�ำ นาจเบ็ดเสร็จ และได้รับการถกเถียงกันในหมู่ของ พวก glossator156

2.6 กฎหมายโรมันกับ Canon Law

ภายหลั ง ที่ มี ก ารค้ น พบ Digest และเริ่ ม มี ก ารศึ ก ษาตั ว บท กฎหมายโรมัน พระคาทอลิกได้ให้ความสนใจกับกฎหมายของจัสติเนียน เป็ น อย่ า งมาก พระจำ � นวนมากได้ เ ดิ น ทางไปศึ ก ษากฎหมายโรมั น ที่ โบโลญญ่าในสำ�นักของ glossator พระคาทอลิกที่อยู่ที่โบโลญญ่าได้ ทำ�การศึกษา Digest ควบคู่ไปกับการศึกษา canon law ของตน ใน เวลาไม่นานนัก กิจกรรมการศึกษา canon law ได้กลายเป็นส่วนหนึ่ง ของหลักสูตรกฎหมายโรมันที่โบโลญญ่า ฆราวาสที่ศึกษากฎหมายโรมัน ก็เริ่มศึกษา canon law ควบคู่กับกฎหมายโรมัน การศึกษากฎหมายทั้ง 2 ประเภทนีค้ วบคูก่ นั ไปทำ�ให้เกิดวัฒนธรรมในการศึกษากฎหมายร่วมกัน ในยุโรป ซึ่งจะต้องมีการศึกษากฎหมายในทางโลก คือ กฎหมายโรมันกับ กฎหมายทางธรรม คือ canon law ควบคู่กันไป และยังช่วยส่งเสริมให้ เกิดการก่อตัวขึ้นของ ius commune157 155

C.I.14.4 156 Stein, Roman Law in European History 59-60; Raoul C Van

Caenegem, Legal History: A European Perspective (Bloomsbury Academic 2004) 134-136 157 Stein, ibid 19; Marryman, Civil Law Tradition 12; Wieacker, History

Law30/09/2564 in Europe 53-54 โดย ผู้ใช้ofทั่วPrivate ไป หมดอายุ

munin.indd 162

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



163

2.7 การก่อตัวของ ius commune

glossator นับเป็นกลุ่มคนกลุ่มแรกที่ศึกษากฎหมายโรมันใน Digest ของจักรพรรดิจัสติเนียน และเป็นผู้ที่ทำ�ให้กฎหมายโรมันฟื้น คืนชีพขึ้นมาอีกครั้ง กฎหมายโรมันที่ glossator ทำ�การศึกษาได้กลาย เป็นจุดศูนย์กลางที่ดึงดูดความสนใจของผู้คนทั่วทั้งยุโรปให้หลั่งไหลเข้ามา ศึกษากฎหมายโรมันตามแนวของ glossator ในเมืองโบโลญญ่าของอิตาลี ผูท้ ส่ี �ำ เร็จการศึกษาได้กลับไปบ้านเกิดเมืองนอนของตน และตัง้ สำ�นักศึกษา กฎหมายโรมันตามแบบของ glossator ยุโรปซึง่ ใช้กฎหมายจารีตประเพณี และกฎหมายฟิวดัลกำ�ลังเริ่มทำ�ความรู้จักกับกฎหมายจากแหล่งเดียวกัน ผู้ ค นในยุ โรปกำ � ลั ง ตื่ น เต้ น กั บ กฎหมายที่ เ พิ่ ง ถู ก ค้ น พบ ทำ � การศึ ก ษา กฎหมายโดยใช้วิธีการแบบเดียวกัน และเริ่มนำ�กฎหมายที่ศึกษาออกไป ใช้ประโยชน์ในทางปฏิบัติ กฎหมายที่ว่านั้น ก็คือ กฎหมายโรมัน กฎหมาย โรมันซึ่งถูกศึกษา ตีความและนำ�ไปใช้อย่างผสมผสานกับ canon law และกฎหมายจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น กำ�ลังเริ่มก่อตัวเป็น ‘กฎหมาย สามัญแห่งยุโรป’ หรือ ius commune ในภาษาละติน ซึ่งถือเป็นรากฐาน ของระบบกฎหมายซีวิลลอว์และระบบกฎหมายสมัยใหม่ของยุโรป158 แนวคิดของ ius commune คือ การที่ยุโรปมีกฎหมายร่วมกัน หลังจากการล่มสลายของจักรวรรดิโรมันในคริสต์ศตวรรษที่ 5 กฎหมาย สามัญของยุโรปปรากฏตัวขึ้นอย่างเด่นชัด เนื่องจากดินแดนส่วนใหญ่ ของยุโรปใช้กฎหมายจารีตประเพณีและกฎหมายฟิวดัลของตนเอง แม้ว่า ius commune จะมีกฎหมายโรมันเป็นแกนกลางและเป็นเนื้อหาหลัก และมี canon law กฎหมายจารีตประเพณีและกฎหมายฟิวดัลเป็น ส่วนเสริม แต่กฎหมายโรมันที่ว่านี้ไม่ใช่กฎหมายโรมันในรูปแบบและ 158

Merryman, ibid 12; Robinson and others, European Legal History 107; Caenegem, Legal History 128-131 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 163

9/9/19 5:10 AM

164



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ความหมายดั้งเดิมในสมัยโรมันโบราณอีกต่อไป กฎหมายโรมันของ ius commune คือ กฎหมายโรมันตามความเข้าใจของ glossator หรือ ตามความเข้าใจของสำ�นักศึกษากฎหมายโรมันสำ�นักอื่นๆ ในเวลาต่อมา แม้วา่ ในการศึกษากฎหมายโรมัน glossator จะพยายามรักษาความหมาย ดั้งเดิมของถ้อยคำ�หรือข้อความของบทบัญญัติใน Digest แต่ความ พยายามเหล่านั้นไม่สามารถหยุดการเปลี่ยนแปลงของกฎหมายโรมันใน แง่ความหมายและโครงสร้างของหลักการแต่อย่างใด การเปลี่ยนแปลง ดังกล่าวเกิดขึ้นอย่างชัดเจนภายใต้ระบบการศึกษากฎหมายโรมันของ สำ�นัก commentator ซึ่งเป็นสำ�นักศึกษากฎหมายโรมันที่มาแทนที่สำ�นัก glossator ในฐานะสำ�นักศึกษากฎหมายโรมันที่ทรงอิทธิพลที่สุดในยุโรป ในยุคถัดมา

3. สำ�นัก commentator นับตั้งแต่ช่วงปลายคริสต์ศตวรรษที่ 11 จนถึงต้นคริสต์ศตวรรษที่ 14 การศึกษากฎหมายโรมันเป็นไปตามแนวทางที่ glossators ได้เริ่มต้น ไว้159 อย่างไรก็ตามวิธีการศึกษากฎหมายโรมันได้เปลี่ยนแปลงไปโดย นักกฎหมายชาวอิตาเลียนที่ชื่อว่า Bartolus de Saxoferrato ซึ่งมีชีวิต อยู่ในช่วง ค.ศ. 1313-1357 Bartolus ได้รับการศึกษากฎหมายโรมัน ตามแบบ glossator แต่ได้พัฒนาวิธีการในการศึกษากฎหมายโรมันใน แนวทางของตนในเวลาต่อมา Bartolus กลายเป็นนักกฎหมายทีม่ ชี อ่ื เสียง และเป็นที่นับถือมากที่สุดคนหนึ่งในยุโรปสมัยกลาง ซึ่งงานเขียนและ วิธีการศึกษากฎหมายโรมันของ Bartolus มีอิทธิพลอย่างยิ่งต่อพัฒนา การของระบบกฎหมายซีวิลลอว์ในยุโรป160 159

Wieacker, History of Private Law in Europe 55-56 160

Stein, Roman Law in European History 71 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 164

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



165

3.1 วิธกี ารศึกษากฎหมายโรมันของ commentator

Bartolus เขียนคำ�อธิบายหลักกฎหมาย (commentary) ใน ทุกส่วนของ Digest พร้อมทั้งเสนอวิธีการปรับใช้หลักกฎหมายเพื่อแก้ ปัญหาในทางปฏิบัติ ผู้ที่ศึกษากฎหมายโรมันตามแนวทางของ Bartolus นี่เองถูกเรียกว่า commentator หมายถึง ผู้เขียน commentary ในบาง ครั้งกลุ่มผู้ศึกษากฎหมายโรมันในแนวทางของ Bartolus ถูกเรียกชื่อว่า Bartolist ซึ่งหมายถึง ผู้เดินตามแนวทางของ Bartolus การศึกษา ตามแนวทางของ commentator ทำ�ให้การศึกษากฎหมายโรมันในเชิง หลักการลดความสำ�คัญลงไปเนื่องจากการให้ความสำ�คัญกับการปรับ กฎหมายเพื่อแก้ปัญหาที่เกิดขึ้นจริง การศึกษาตัวบทกฎหมายโรมันไม่ใช่ เพียงเพื่อหาความหมายของบทบัญญัติอีกต่อไป แต่หากฎเกณฑ์ที่จะเป็น ประโยชน์ต่อสังคมในยุคนั้น161

ภาพวาดของ Bartolus de Saxoferrato162

Robinson, and others, European Legal History 59-63 ที่มา https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Bartolo_da_sasso โดย ผู้ใช้ferrato.jpg ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 165

161

162

9/9/19 5:10 AM

166



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

Bartolus วางระบบหลักการทางกฎหมายต่างๆ มากมายโดย อาศัยฐานจากบทบัญญัตขิ องจัสติเนียน โดยอ้างอิงเพียงว่าเป็นหลักกฎหมาย โรมัน แต่ไม่ได้อ้างอิงว่าเป็นตัวบทมาตราไหน มรดกทางวิชาการของ Bartolus กลายเป็นมาตรฐานทางความคิดผู้ที่ศึกษากฎหมายโรมันใน รุ่นต่อๆ มา และกลายเป็นหลักการพื้นฐานในระบบกฎหมายซีวิลลอว์ใน ปัจจุบัน เช่น ในกฎหมายของจัสติเนียน มีบทกฎหมายที่แสดงให้เห็นว่า สาระสำ�คัญของหนี้ คือ เนื้อหาสาระของหนี้หรือวัตถุแห่งหนี้ไม่ใช่ตัว ทรัพย์สิน แต่เนื่องจากตัวบทหลายมาตราไม่ได้มีการแบ่งแยกชัดเจนว่า วัตถุแห่งหนี้มีอะไรบ้าง และมีกรณีไหนบ้างที่มีการบังคับชำ�ระหนี้ได้ตาม วัตถุแห่งหนี้ Bartolus ทำ�ให้การแบ่งแยกวัตถุแห่งหนี้เกิดความชัดเจน แน่นอน ว่ามีการแบ่งเป็นหนี้โอนทรัพย์สินกับหนี้กระทำ�การและงดเว้น กระทำ�การ และเฉพาะหนี้ที่มีวัตถุประสงค์ในการโอนทรัพย์สิน สามารถ บังคับชำ�ระหนี้โดยเฉพาะเจาะจงได้

3.2 ทัศนคติของ commentator ที่มีต่อ Corpus Iuris Civilis

commentator เห็นว่า Corpus Iuris Civilis เป็นเอกสารที่ ศักดิ์สิทธิ์และมีอำ�นาจบังคับเป็นกฎหมาย อย่างไรก็ตามวิธีการศึกษาของ commentator ทำ�ให้ความหมายของถ้อยคำ�และข้อความของบทบัญญัติ กฎหมายโรมันใน Digest เปลี่ยนแปลงไปจากเดิม commentator ไม่ ลังเลที่จะดัดแปลงความหมายดั้งเดิมของตัวบท เพื่อสกัดหาหลักกฎหมาย ที่สามารถปรับใช้เพื่อแก้ปัญหาที่เกิดขึ้นในสังคมในยุคนั้น หลักกฎหมาย โรมันของ commentator จึงเริ่มมีความแตกต่างจากหลักกฎหมายโรมัน

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 166

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



167

ในความเข้าใจของ glossator และแตกต่างจากหลักกฎหมายโรมันใน ความหมายดั้งเดิม163

3.3 คุณูปการของ commentator

วิธีการศึกษากฎหมายโรมันของ commentator ได้รับความนิยม อย่างยิ่งในหมู่ผู้ศึกษากฎหมายโรมันในยุโรป เนื่องจากเป็นการศึกษา กฎหมายโรมันทีต่ อบสนองความต้องการของสังคม กล่าวคือ เป็นการหา แนวทางในการแก้ปัญหาทางกฎหมายที่เกิดขึ้นจริง การเขียนคำ�อธิบาย เรียงมาตราซึ่งริเริ่มโดย commentator ได้รับความนิยมต่อเนื่องกันเป็น เวลาอีกหลายร้อยปี แม้ในปัจจุบันมีนักกฎหมายบางคนยังใช้วิธีการเขียน คำ�อธิบายเรียงมาตราในทำ�นองเดียวกับงานเขียนของ commentator commentator ทำ�ให้กฎหมายโรมันหยั่งรากลึกลงไปในแผ่นดิน ยุโรป กฎหมายโรมันกลายเป็นแกนกลางของ ius commune โดยไม่มี อิทธิพลของกฎหมายอื่นใดมาลบล้างหรือลดทอนบทบาทของกฎหมาย โรมัน ในช่วงคริสต์ศตวรรษที่ 14 นี้เอง กฎหมายโรมันได้กลายเป็นหนึ่ง ในวัฒนธรรมทางกฎหมายร่วมกันของรัฐต่างๆ ในยุโรปซึ่งนับถือศาสนา คริสต์ จนอาจกล่าวได้ว่า ยุโรปแม้จะมีความแตกต่างกันในทางเชื้อชาติ แต่มี 2 สิ่งที่ร้อยรัดชาวยุโรปให้รู้สึกเป็นพวกเดียวกันและมีวัฒนธรรม ร่วมกัน สิ่งแรก คือ คริสต์ศาสนา และสิ่งที่สอง คือ กฎหมายโรมัน164

163

Robinson and others, European Legal History 69-70; Stein, Roman Law in European History 73 164

Robinson and others, ibid 70 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 167

9/9/19 5:10 AM

168



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 168

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



169

บทที่ 6

กฎหมายโรมันในยุโรป ในคริสต์ศตวรรษที่ 16 ถึง 18

หลักกฎหมายโรมันที่ผ่านการศึกษาตามแนวทางของ glossator และ commentator ได้กลายเป็นรากฐานของกฎหมายสามัญแห่งยุโรป (ius commune) และเป็นจุดเริ่มต้นของระบบกฎหมายซีวิลลอว์ ผู้คนใน ยุโรปศึกษากฎหมายโรมันตามแบบ glossator ในช่วงต้น และหันมาศึกษา ตามแนวของ commentator ในเวลาต่อมา เมื่อเวลาผ่านไป อิทธิพลของ กฎหมายโรมันได้แผ่ขยายไปอย่างกว้างขวางและหยัง่ รากลึกมากขึน้ เรือ่ ยๆ หลักกฎหมายโรมันเปลี่ยนรูปแบบตามวิธีการศึกษาของผู้ที่ศึกษาและ ตามสภาพสังคมที่เปลี่ยนแปลงไป ในช่วงคริสต์ศตวรรษที่ 16 ยุโรปเผชิญ กับกระแสความคิดมนุษยนิยม (humanism) กระแสความคิดนี้ส่งผลต่อ การศึกษากฎหมายโรมันด้วยเช่นกัน ในขณะที่คริสต์ศตวรรษที่ 17 และ 18 ลัทธิล่าอาณานิคมส่งเสริมให้นักกฎหมายมองหาหลักเกณฑ์สากลที่บังคับ ใช้ได้กับทุกชนชาติและรับรองศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์อย่างเท่าเทียม

1. สำ�นักมนุษยนิยมในทางกฎหมาย (legal humanism) เมื่อกล่าวถึงแนวคิดมนุษยนิยม (humanism) เรามักนึกถึง แนวคิดในทางปรัชญาที่มุ่งเน้นคุณค่าของความเป็นมนุษย์ ให้ความสำ�คัญ กับเหตุผลอันเกิดจากสติปัญญาของมนุษย์ มุ่งหาความรู้และความจริง

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 169

9/9/19 5:10 AM

170



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

จากการสืบค้นพยานหลักฐานและการตรวจสอบมากกว่าคำ�อธิบายทีอ่ า้ งอิง สิ่ ง เหนื อ ธรรมชาติ ห รื อ คำ � สอนในทางศาสนา กระแสความคิ ด มนุ ษ ย นิยมเฟื่องฟูในยุโรปในยุคฟื้นฟูศิลปวิทยาการ (Renaissance)165 และ ยังจุดประกายให้กับผู้ที่ศึกษากฎหมายโรมันกลุ่มหนึ่ง ให้เริ่มตั้งคำ�ถาม ต่อวิธีการศึกษากฎหมายแบบ Bartolus ซึ่งใช้ต่อเนื่องกันมาในยุโรปกว่า 200 ปี แม้ว่าแนวคิดมนุษยนิยมในทางกฎหมายจะเริ่มต้นที่อิตาลี แต่กลับ ไปได้รับความนิยมมากที่สุดที่กรุงปารีส ประเทศฝรั่งเศส ในช่วงคริสต์ ศตวรรษที่ 16166

1.1 วิธกี ารศึกษากฎหมายโรมันของสำ�นักมนุษยนิยม ในทางกฎหมาย

กลุ่มมนุษยนิยมในทางกฎหมายทำ�การศึกษาเอกสารโรมันโดย มีความเชื่อว่าเอกสารที่ glossator และ commentator ใช้ศึกษาที่เมือง โบโลญญ่าเป็นเอกสารที่มีความคลาดเคลื่อนไม่ตรงกับต้นฉบับ และเชื่อ ว่าเอกสารทางกฎหมายของ Corpus Iuris Civilis ฉบับที่มีความถูกต้อง มากกว่าถูกเก็บรักษาไว้ที่เมืองฟลอเรนซ์ (Florence) ประเทศอิตาลี กลุ่มนี้เชื่อว่าการที่ glossator และ commentator ยอมรับความสมบูรณ์ และความศักดิส์ ทิ ธิข์ องเอกสารทีค่ น้ พบว่าเป็นเอกสารทางกฎหมายทีแ่ ท้จริง ของจัสติเนียนอย่างไม่ลมื หูลมื ตา ทำ�ให้มองข้ามความบกพร่องของเอกสาร ดังกล่าว กลุ่มมนุษยนิยมมองว่า glosses และ commentaries เป็น เหมือนมะเร็งร้ายซึ่งบิดเบือนความหมายที่แท้จริงของกฎหมาย167 165

Lesaffer, European Legal History 338-340 166 Stein, Roman Law in European History 75-77; Wieacker, History of

Priviate Law in Europe 61-62; Bellomo, Common Legal Past of Europe 206 167 Stein, Roman Law in European History 78; Wieacker, History of

Private Law Europe 64 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุin30/09/2564

munin.indd 170

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



171

วิธีการศึกษาของกลุ่มมนุษยนิยมในทางกฎหมาย คือ การศึกษา กฎหมายโรมันโดยการตั้งคำ�ถามต่อความน่าเชื่อถือของแหล่งที่มาของ ข้อมูลที่ใช้ในการศึกษากฎหมายโรมัน ก่อนที่จะค้นหาความหมายที่แท้ จริงของตัวบทกฎหมายใน Corpus Iuris Civilis168 กลุ่มนี้เชื่อว่า ถ้า นักกฎหมายไม่ยึดติดอยู่กับงานเขียนของ glossator และ Bartolus อย่างไม่ลืมหูลืมตา ก็จะสามารถมองเห็นกฎหมายได้อย่างชัดเจนมากขึ้น และในรูปทีบ่ ริสทุ ธิก์ ว่าทีเ่ ป็นอยู169 ่ การสืบเสาะความจริงในทางประวัตศิ าสตร์ เพื่อพิสูจน์ความน่าเชื่อถือของเอกสารกฎหมายโรมัน ทำ�ให้นักกฎหมาย กลุ่มนี้สามารถค้นพบข้อมูลที่เกี่ยวข้องกับพัฒนาการของกฎหมายโรมัน ในแต่ละยุค เช่น การค้นพบว่ากฎหมายสิบสองโต๊ะมีลักษณะอย่ า งไร และมีหลักการใดบ้าง ทั้งยังสามารถค้นหาข้อมูลที่เกี่ยวข้องกับสภาพ สังคมโรมันในแต่ละยุคสมัย ด้วยเหตุนี้วิธีคิดและวิธีการศึกษากฎหมาย โรมั น ของนั ก กฎหมายกลุ่ ม นี้ จึ ง ทำ � ให้ นั ก กฎหมายในยุ ค ต่ อ มามี ฐ าน ข้อมูลเกี่ยวกับพัฒนาการของกฎหมายโรมันและสังคมโรมันเพิ่มมากขึ้น องค์ความรู้ท่ีถูกค้นพบโดยกลุ่มมนุษยนิยมในทางกฎหมายไม่เคยได้รับ ความสนใจจากพวก glossator และ commentator แต่อย่างใด170

1.2 ทัศนคติของสำ�นักมนุษยนิยมในทางกฎหมาย ที่มีต่อ Corpus Iuris Civilis

แม้ว่ากลุ่มมนุษยนิยมในทางกฎหมายจะยอมรับ Corpus Iuris Civilis ในฐานะที่เป็นแหล่งที่มาของบทบัญญัติที่มีเหตุผลและยุติธรรม แต่พวกเขาก็ได้ท้าทายอิทธิพลของ ius commune ซึ่งมีกฎหมายโรมันที่ 168

Lesaffer, European Legal History 344; Stein, ibid 77 169 Stein, ibid 76-77

170 Wieacker, History of Private Law in Europe 63-65

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 171

9/9/19 5:10 AM

172



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ผ่านการศึกษาตามแนวของ glossator และ commentator เป็นรากฐาน โดยแนวคิดของกลุ่มนี้ได้ทำ�ให้ความแน่นอน (certainty) ความเป็นสากล (universality) และความเป็นนิรันดร์ (eternity) ของ ius commune ลดน้อยถอยลง แนวคิดมนุษยนิยมยังได้โต้แย้งความเป็นเหตุผลสากลของ Corpus Iuris Civilis ซึ่ง glossator และ commentator ทำ�ให้ ผู้ศึกษากฎหมายเข้าใจว่ากฎหมายของจัสติเนียนเป็นความจริงที่ถูกต้อง ในทุกสัง คมและทุกช่วงเวลา กลุ่มมนุษยนิยมในทางกฎหมายเห็นว่า กฎหมายโรมันเป็นผลผลิตของชนชาติโรมัน ด้วยเหตุนี้กฎหมายมหาชน โรมันจึงบัญญัติไว้สอดคล้องกับโครงสร้างทางการเมืองการปกครองของ ชาวโรมัน ในขณะที่กฎหมายเอกชนโรมันเปลี่ยนแปลงไปตามสภาพการ เปลี่ยนแปลงของสังคม นอกจากนี้กลุ่มมนุษยนิยมยังสามารถชี้ความ บกพร่องของตัวบทกฎหมายต่างๆ ทีจ่ ดั วางไว้อย่างไม่เป็นระบบ การเขียน กฎหมายซ้ำ�ซ้อน และการขัดแย้งกันเองของบทบัญญัติใน Corpus Iuris Civilis171

1.3 คุณูปการของสำ�นักมนุษยนิยมในทางกฎหมาย

วิ ธี คิ ด และวิ ธี ก ารศึ ก ษากฎหมายของกลุ่ ม มนุ ษ ยนิ ย มในทาง กฎหมายได้ช่วยส่งเสริมให้การศึกษากฎหมายเป็น ‘ศาสตร์’ (science) อย่ า งแท้ จ ริ ง ในทำ � นองวิ ท ยาศาสตร์ ธ รรมชาติ กล่ า วคื อ การศึ ก ษา กฎหมายในแนวทางของมนุษยนิยมเป็นการศึกษาที่จะต้องมี ‘วิธีการ’ (method) ในการศึกษาที่เป็นเหตุเป็นผลและมีแหล่งที่มาของข้อมูลที่ ทำ�ให้สามารถตรวจสอบข้อสรุปหรือคำ �ตอบได้ นักกฎหมายในกลุ่มนี้ เชื่อว่า กฎหมายควรจะได้รับการศึกษาอย่างเป็นระบบในฐานะเป็นศาสตร์ แขนงหนึ่ง โดยเฉพาะอย่ า งยิ่ง การเริ่มต้นค้นหาหลักการทั่วไป และ 171

Bellomo, Common Legal Past of Europe 204 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 172

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



173

การค้นหาหลักการเฉพาะ นักกฎหมายในกลุ่มมนุษยนิยมเห็นว่าในบรรดา ส่วนประกอบทั้ง 4 ส่วนของ Corpus Iuris Civilis นั้น Institutes ได้รับการจัดเรียงไว้อย่างเป็นระบบและสมเหตุสมผลมากที่สุด แต่กลับ เป็นส่วนที่ถูกละเลยโดย glossator และ commentator พวกเขายังเห็น ต่อไปว่า Institutes ได้วางโครงสร้างเรื่องของกฎหมายไว้อย่างดีโดยการ แบ่งเป็น บุคคล (persons) ทรัพย์สิน (things) และ วิธีพิจารณาความ (actions) นอกจากนี้กลุ่มมนุษยนิยมในทางกฎหมายยังช่วยทำ�ให้เกิด การแบ่งแยกกฎหมายออกเป็นกฎหมายสารบัญญัตแิ ละกฎหมายวิธสี บัญญัติ อย่างชัดเจนเป็นครั้งแรก กฎหมายสารบัญญัติเป็นเรื่องของสิทธิ ส่วน วิธีสบัญญัติเป็นกระบวนการบังคับให้เป็นไปตามสิทธิ172 แม้ว่าวิธีการและแนวคิดของกลุ่มมนุษยนิยมในทางกฎหมายจะ ไม่ได้ส่งผลให้เกิดการเปลี่ยนแปลงอย่างฉับพลันต่อการศึกษาและการใช้ กฎหมายโรมัน เนื่องจากนักกฎหมายส่วนใหญ่ในยุโรปก็ยังคงใช้วิธีการ และงานเขียนของ Bartolus173 แต่มรดกของกลุ่มนี้ก็ได้สั่นคลอนความเชื่อ แบบเดิมและวางรากฐานทางวิชาการที่ทำ�ให้แนวคิดอื่นๆ ได้พัฒนาขึ้นได้ ในเวลาต่อมา

2. การรับกฎหมายโรมันในดินแดนต่างๆ ของยุโรป ในคริสต์ศตวรรษที่ 14 ถึง 16 ในช่วงคริสต์ศตวรรษที่ 14 กฎหมายของผู้ที่ได้รับการอบรม ศึกษากฎหมาย คือ ius commune ซึ่งมีกฎหมายโรมันเป็นแกนกลาง และผสมผสานกับ canon law และกฎหมายจารีตประเพณีของท้องถิ่น 172

Stein, Roman Law in European History 79-81 173 Bellomo, Common Legal Past of Europe 211; Lesaffer, European

Legal History 353 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 173

9/9/19 5:10 AM

174



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

การศึกษากฎหมายเป็นไปตามแนวของ Bartolus ในขณะที่กฎหมายวิธี พิจารณาความของกฎหมายโรมันและ canon law ค่อยๆ เข้ามาแทนที่ ระบบวิธพี จิ ารณาแบบเดิมของระบบกฎหมายจารีตประเพณี และระบบศาล อาชีพเริ่มฟื้นตัวขึ้นอีกครั้งหลังจากที่สูญหายไปพร้อมกับจักรวรรดิโรมัน ระบบศาลอาชีพเริ่มเข้ามาแทนที่ระบบศาลท้องถิ่นแบบเดิมซึ่งตัดสินโดย ผู้ที่ไม่มีความรู้กฎหมาย ในขณะที่กฎหมายสารบัญญัติยังคงเป็นกฎหมาย จารีตประเพณีเสียส่วนใหญ่ อิทธิพลของกฎหมายโรมันที่มีต่อกฎหมาย สารบัญญัติในดินแดนต่างๆ ของยุโรป ค่อยๆ แทรกซึมเข้าไปในระบบ กฎหมายที่บังคับใช้อยู่ในบ้านเมืองซึ่งเป็นกฎหมายจารีตประเพณี โดยที่ กฎหมายโรมันและ canon law มักจะถูกนำ�มาใช้โดยอ้อม กล่าวคือเป็น กรอบทางความคิดให้กับกฎหมายจารีตประเพณี การนำ�กฎหมายโรมัน มาใช้โดยตรงมักจะเกิดขึ้นเมื่อไม่มีกฎหมายจารีตประเพณีบังคับใช้ แม้ว่า กฎหมายโรมันจะได้รับความนิยมอย่างยิ่งในหมู่ผู้ที่สนใจศึกษากฎหมาย และเริ่มถูกนำ�ไปใช้ในรูปแบบต่างๆ ในทางปฏิบัติ แต่กฎหมายที่ใช้บังคับ เป็นหลักในดินแดนต่างๆ ของยุโรป ก็ยังคงเป็นกฎหมายจารีตประเพณี และกฎหมายฟิวดัลของแต่ละท้องถิ่น174

2.1 การรับกฎหมายโรมันในฝรั่งเศส

ในฝรั่งเศสกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ทางตอนใต้ เป็นกฎหมายจารีต ประเพณีของพวกชนเผ่าเจอร์มานิก อย่างไรก็ตามช่วงคริสต์ศตวรรษ ที่ 15 เริ่มมีการนำ�เอาวิธีพิจารณาของกฎหมายโรมันและ canon law มา ใช้กันมากขึ้น ทำ�ให้การปรับใช้กฎหมายจารีตประเพณีเริ่มสอดคล้อง และเป็นไปในทิศทางเดียวกับกฎหมายสามัญแห่งยุโรป นักกฎหมายที่ ได้รับการศึกษาตามแบบกฎหมายสามัญแห่งยุโรปเริ่มเข้ามามีบทบาทใน การปรับใช้กฎหมายโรมันในศาล ในขณะที่ฝรั่งเศสตอนเหนือ รวมถึงรัฐ Stein, Roman Law in European History 86 โดย ผู้ใ ช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564 174

munin.indd 174

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



175

ต่างๆ ในดินแดนของอิตาลีและสเปน กฎหมายที่ใช้ยังเป็นกฎหมายจารีต ประเพณีของพวกอนารยชนวิสิกอธ (Visigoths) ดินแดนเหล่านี้ได้รับ อิทธิพลจากกฎหมายโรมันและ canon law น้อยมาก175

อย่างไรก็ตามในช่วงต้นคริสต์ศตวรรษที่ 16 ด้วยอิทธิพลของ ius commune ซึ่งเพิ่มมากขึ้นเรื่อยๆ กฎหมายจารีตประเพณีท่วั ทั้งฝรั่งเศส ได้รับการบัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร และเริ่มมีการใช้การตีความ และมีการศึกษาในทางวิชาการเช่นเดียวกับการศึกษากฎหมายโรมัน และ canon law176 ขณะที่ในฝรั่งเศส กฎหมายโรมันค่อยๆ เข้ามามีอิทธิพลต่อ พัฒนาการของกฎหมายจารีตประเพณี และถูกใช้เป็นกรอบในการใช้ กฎหมายจารีตประเพณี และมีส่วนช่วยให้กฎหมายจารีตประเพณีกลาย เป็นวัตถุของการศึกษาในทางวิชาการ ในรัฐต่างๆ ของเยอรมัน กฎหมาย ทั้งหมดที่ใช้กันยังคงเป็นกฎหมายจารีตประเพณี และไม่ได้รับอิทธิพล จากกฎหมายโรมันแม้แต่น้อยจนกระทั่งคริสต์ศตวรรษที่ 16

2.2 การรับกฎหมายโรมันในเยอรมนี

ในเยอรมนี มีการใช้กฎหมายจารีตประเพณีมาอย่างยาวนาน และ ผู้ท่ตี ัดสินคดีไม่ได้รับการศึกษากฎหมายโรมันแต่อย่างใด ช่วงปลายคริสต์ ศตวรรษที่ 14 เริ่มมีการเรียนการสอนกฎหมายโรมันและ canon law ใน รั ฐ เยอรมั น มี ก ารก่ อ ตั้ ง สำ � นั ก ศึ ก ษากฎหมายโรมั น ซึ่ ง เป็ น ต้ น กำ � เนิ ด ของมหาวิ ท ยาลั ย เช่ น ปราก เวี ย นนา ไฮเดลเบิ ร์ ก ในช่ ว งปลาย คริ ส ต์ ศ ตวรรษที่ 15 ปรากฏหลั ก ฐานว่ า กฎหมายโรมั น เริ่ ม เข้ า มา แทนที่กฎหมายจารีตประเพณีโดยเริ่มถูกนำ�มาใช้เป็นวิธิพิจารณาในศาล 175

Dawson, Oracles of the Law 263-272; Robinson and others, European Legal History 202-203 176 Robinson and others, ibid 204-205 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 175

9/9/19 5:10 AM

176



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ช่ ว งคริ ส ต์ ศ ตวรรษที่ 16 กฎหมายโรมันเข้ามาแทนที่กฎหมายจารีต ประเพณีของเยอรมันโดยสิ้นเชิง ผู้ปกครองของรัฐเยอรมันบางรัฐถึงขนาด ประกาศห้ามมิให้มีการใช้กฎหมายจารีตประเพณีในศาลของตนอีกต่อไป เนื่องจากศาลเยอรมนีไม่มีผู้เชี่ยวชาญกฎหมายโรมันที่เพียงพอจึงต้อง อาศัยความช่วยเหลือจากอาจารย์ทส่ี อนกฎหมาย ทัง้ ในรูปของการแต่งตัง้ ให้ทำ�หน้าที่เป็นผู้พิพากษาในศาลหรือส่งคดีไปที่คณะนิติศาสตร์เพื่อให้ ทำ� ความเห็ น โดยความเห็นของอาจารย์สอนกฎหมายจะมีผลผูกมัด ผู้พิพากษาที่ตัดสินคดี177

การที่กฎหมายโรมันเข้ามาในเยอรมันอย่างถล่มทลายและทำ�ให้ กฎหมายจารีตประเพณีสูญหายไปจากเยอรมนี เกิดจากเหตุผลที่สำ�คัญ สองประการ ประการแรก กฎหมายจารีตประเพณีในเยอรมันไม่มีระบบ ระเบียบและไม่ได้รับการบัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษร ผู้คนเลยคิดว่า เป็นกฎหมายที่ต่ำ�ต้อยกว่ากฎหมายโรมัน ประการที่สอง ผู้ปกครองใน เยอรมนีมองเห็นว่ากฎหมายโรมันจะช่วยรวมศูนย์อำ�นาจและอ้างอำ�นาจ ความชอบธรรมในการใช้อ�ำ นาจเบ็ดเสร็จของจักรพรรดิจสั ติเนียน ผูป้ กครอง ในบางรัฐถึงขนาดกล่าวอ้างการสืบทอดเชื้อสายและความชอบธรรมมา จากจัสติเนียน178

2.3 การรับกฎหมายโรมันในอังกฤษ

ในอังกฤษ ระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ (common law) เริ่ม ก่อตัวขึ้นตั้งแต่คริสต์ศตวรรษที่ 11 และพัฒนาจนกลายเป็นระบบกฎหมาย แห่งชาติ (national legal system) กฎหมายอังกฤษพัฒนาไปในแนวทาง ของตนเองจนกฎหมายโรมันเข้าไปมีอิทธิพลได้น้อยมาก ไม่เหมือนอย่าง 177

Stein, Roman Law in European History 89; Dawson, Oracles of the Law 148-149; Wieacker, History of Private Law in Europe 71-72 178 Wieacker, ibid 81-84; Dawson, ibid 185-186; Stein, ibid 91

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 176

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



177

เช่นที่เกิดขึ้นในภาคพื้นยุโรป179

การพิชิตเกาะอังกฤษของพระเจ้าวิลเลียมแห่งนอร์มังดีซึ่งเป็น ราชอาณาจักรชายฝั่งทะเลของดินแดนฝรั่งเศสในปัจจุบันเมื่อปี ค.ศ. 1066 ก่อให้เกิดการเปลี่ยนแปลงอย่างใหญ่หลวงต่อระบบกฎหมายอังกฤษซึ่ง เดิ ม ใช้ ก ฎหมายจารี ต ประเพณี แ ละกฎหมายฟิ ว ดั ล ระบบกฎหมาย คอมมอนลอว์เริ่มต้นจากความพยายามในการรวมศูนย์อำ�นาจของกษัตริย์ โดยเฉพาะอย่างยิ่งพระเจ้าเฮนรี่ที่ 2 (Henry II) ซึ่งปกครองอังกฤษใน ราวๆ คริสต์ศตวรรษที่ 12 โดยการส่งขุนนางไปตัดสินคดีตามท้องที่ต่างๆ ขุนนางที่ตัดสินคดีเมื่อกลับมาที่กรุงลอนดอน ได้ประชุมปรึกษาหารือกัน จนได้ข้อสรุปเป็นหลักการกฎหมาย ซึ่งผู้ตัดสินตกลงกันว่าจะบังคับใช้ หลักกฎหมายนั้นๆ กับข้อเท็จจริงที่มีลักษณะคล้ายคลึงกัน หลักการ เหล่านั้นได้รับการบันทึกไว้เป็นลายลักษณ์อักษรในรูปของคำ�วินิจฉัยหรือ คำ�พิพากษา หลักเหตุผลทางกฎหมายที่เกิดจากคำ�วินิจฉัย เรียกกันว่า stare decisis หรือ บรรทัดฐานทางกฎหมาย (precedent) การตัดสินไป ในแนวทางเดียวกันทำ�ให้อังกฤษซึ่งเคยใช้กฎหมายจารีตประเพณีและ กฎหมายฟิวดัลที่แตกต่างกันไปในแต่ละท้องถิ่น มีกฎหมายใช้ร่วมกันทั่ว ทั้ ง ราชอาณาจั ก ร กฎหมายที่ ใช้ ร่ ว มกั น ทั่ ว ทั้ ง ราชอาณาจั ก รนี้ ก็ คื อ คอมมอนลอว์ (common law) ซึ่งหมายถึง กฎหมายธรรมดาสามัญที่ บังคับใช้ทั่วราชอาณาจักรอังกฤษ180

ผู้พิพากษากลุ่มแรกที่สร้างคอมมอนลอว์ คือ ผู้พิพากษาเคลื่อนที่ (initerant justice) ซึ่งก็คือขุนนางที่ถูกส่งไปตัดสินคดีจากส่วนกลาง อย่างไรก็ตาม การประกาศใช้ Magna Carta ในปี ค.ศ. 1215 ทำ�ให้กษัตริย์ 179

Robinson and others, European Legal History 125; Lessaffer, Euoprean Legal History 365 180 John H Baker, An Introduction to English Legal History (Butter worths 2002) Robsinson and others, ibid 130-133 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ12-14; 30/09/2564

munin.indd 177

9/9/19 5:10 AM

178



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

อังกฤษถูกบังคับให้ต้องจัดตั้งศาลที่มีที่ทำ�การถาวรอยู่ในกรุงลอนดอน โดยศาลที่ตั้งขึ้นมีชื่อว่า Common Bench ต่อมามีการก่อตั้งศาล King’s Bench เป็นศาลคอมมอนลอว์อีกศาลหนึ่ง การขึ้นศาลต้องเป็นไปตาม รูปแบบการดำ�เนินคดี หรือที่เรียกว่า form of action ซึ่งมีการกำ�หนด รูปแบบไว้ตายตัว และมีลักษณะคล้ายคลึงกับระบบวิธีพิจารณาความแบบ formula ของสาธารณรัฐโรมัน ในทางแพ่ง การเยียวยาความเสียหาย มีเพียงอย่างเดียว คือ ค่าเสียหาย อย่างไรก็ตามผู้เสียหายที่ไม่พอใจกับ การเยียวยาของคอมมอนลอว์ ได้หาวิธีการเยียวยาให้เป็นไปตามความ ประสงค์ของตน โดยการขอให้ Lord Chancellor ซึ่งมีตำ�แหน่งเป็นอัคร มหาเสนาบดีใช้อ�ำ นาจบริหารในการอำ�นวยความยุติธรรมให้เป็นไปตามที่ ตนต้องการ การเข้ามายุ่งเกี่ยวในกระบวนการชี้ขาดตัดสินคดีของ Lord Chancellor เปิดช่องให้ศาลใหม่ของอังกฤษที่ถูกเรียกชื่อว่า Chancery Court ถือกำ�เนิดขึ้นมา ศาลนี้อยู่ภายใต้อำ�นาจของ Lord Chancellor อย่างไรก็ตามเขตอำ�นาจที่ซ้ำ�ซ้อนของศาลและการแย่งชิงลูกความ ทำ�ให้ กษัตริย์อังกฤษต้องกำ�หนดเขตอำ�นาจศาลอังกฤษให้เกิดความชัดเจนและ ห้ามมิให้มีการฟ้องซ้ำ�และฟ้องซ้อน Chancery Court ได้รับอำ�นาจให้ ตัดสินคดีที่เป็นข้อยกเว้นของศาลคอมมอนลอว์ และหลักการกฎหมาย ที่วางหลักเป็นบรรทัดฐานโดย Chancery Court ถือเป็นข้อยกเว้นของ กฎหมายคอมมอนลอว์และจะมีได้เพื่ออำ�นวยความยุติธรรมที่กฎหมาย คอมมอนลอว์ไม่อาจจะให้ได้เท่านั้น หลักความยุติธรรมนี้ รู้จักกันในชื่อ ของ equity181

ในช่วงคริสต์ศตวรรษที่ 14 อังกฤษเริ่มพัฒนาระบบการศึกษา กฎหมายแห่งชาติขึ้น เนติบัณฑิตยสภา (Inns of Courts) ทั้ง 4 แห่ง 181

Stein, Roman Law in European History 87-88; Robinson and others, ibid 138-144; Baker, ibid 19-20, 53, 99 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 178

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



179

ของอังกฤษ ซึ่งได้แก่ Grey’s Inn, Lincoln’s Inn, Middle Temple และ Inner Temple ถือกำ�เนิดขึ้นมาจากความบังเอิญมากกว่านโบบายของ รัฐบาล เนติบัณฑิตยสภาและสำ�นักอบรมศึกษากฎหมายเริ่มต้นจากการ เป็นที่พักของคนที่สนใจจะศึกษากฎหมายในศาล Common Bench หรือ King’s Bench ซึ่งเสาะแสวงหาที่พักใกล้ๆ ศาลเพื่อเรียนรู้ระบบศาลและ กระบวนพิจารณาของศาล เมื่อมาอยู่รวมในที่เดียวกันก็เริ่มเกิดกิจกรรม ทางวิ ช าการ ซึ่ ง เริ่ ม ต้ น ด้ ว ยการศึ ก ษากฎหมายอย่ า งไม่ เ ป็ น ทางการ และค่อยพัฒนาเป็นการศึกษากฎหมายอย่างเป็นระบบและจริงจัง ระบบ การศึ ก ษากฎหมายของอั ง กฤษที่ เ นติ บั ณ ฑิ ต ยสภาเป็ น เกราะกำ � บั ง ที่ สำ�คัญทำ�ให้กฎหมายโรมันไม่สามารถเข้ามามีอิทธิพลต่อพัฒนาการของ กฎหมายอังกฤษได้มากเท่ากับที่เกิดขึ้นในยุโรป เนติบัณฑิตยสภาของ อังกฤษเป็นสถาบันการศึกษาแห่งเดียวที่สอนกฎหมายอังกฤษ ในขณะที่ การเรียนการสอนกฎหมายในอังกฤษซึ่งมีมาตั้งแต่คริสต์ศตวรรษที่ 12 ณ มหาวิทยาลัยอ๊อกซ์ฟอร์ด และมหาวิทยาลัยเคมบริดจ์ เป็นการเรียน การสอนกฎหมายโรมัน และ canon law ผู้ที่สำ�เร็จการศึกษากฎหมาย โรมันที่อ๊อกซ์ฟอร์ดหรือเคมบริดจ์และประสงค์จะประกอบวิชาชีพกฎหมาย ในศาลอังกฤษจะต้องผ่านการศึกษากฎหมายอังกฤษที่เนติบัณฑิตยสภา การที่กฎหมายโรมัน และ canon law เป็นพื้นฐานความรู้ทางกฎหมายของ นักกฎหมายอังกฤษ จึงไม่อาจปฏิเสธได้ว่านักกฎหมายเหล่านั้นมีส่วน ในการนำ�เอาหลักการของกฎหมายโรมันมาปรับใช้ในศาลอังกฤษและใน การพัฒนากฎหมายคอมมอนลอว์ แต่ผู้พิพากษาอังกฤษมักจะไม่ยอมรับ โดยตรงว่าตนปรับใช้กฎหมายโรมันในการตัดสินคดี182

182

Baker, ibid 160, 170; Lesaffer, European Legal History 365 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 179

9/9/19 5:10 AM

180



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

3. สำ�นักกฎหมายธรรมชาติ (Natural Law) ในขณะที่ ius commune พัฒนากลายเป็นกฎหมายและวัตถุแห่ง การศึกษากฎหมายร่วมกันของนักกฎหมายในดินแดนต่างๆ ของยุโรป ในช่วงปลายคริสต์ศตวรรษที่ 15 บรรดาชาติต่างๆ ในยุโรปโดยเฉพาะ อย่างยิ่งสเปนและโปรตุเกสเริ่มออกล่าอาณานิคมเพื่อแสวงหาทรัพยากร ธรรมชาติ แนวคิดของการศึกษากฎหมายโรมันตามแนวของสำ�นักกฎหมาย ธรรมชาติเริ่มก่อตัวขึ้นในบริบททางการเมืองและสังคมในช่วงเวลานี้เอง ดินแดนที่พวกสเปนและโปรตุเกสเข้ายึดครองจากคนพื้นเมืองถูกแบ่งสรร กัน โดยผู้ยึดครองอ้างอิงความชอบธรรมจากหลักกฎหมายโรมัน ius civile ที่ว่าดินแดนที่ไม่มีผู้ใดยึดครองเป็นเจ้าของ ผู้ใดครอบครองก่อน ย่ อ มมี สิ ท ธิ ไ ด้ ไ ป ผู้ รุ ก รานเห็ น ว่ า คนพื้ น เมื อ งเป็ น พวกป่ า เถื่ อ นและ เนื่องจากไม่ใช่คริสต์ศาสนิกชนจึงไม่นับว่าเป็นมนุษย์หรือพลเมืองของ รัฐใดที่จะมีสิทธิและหน้าที่ในทางกฎหมายได้ เมื่อคนพื้นเมืองไม่ใช่มนุษย์ สถานะของพวกเขาจึงไม่ต่างไปจากสัตว์ ดินแดนของพวกเขาจึงถูกกล่าว อ้างว่าเป็นดินแดนที่ไม่มีเจ้าของ คำ�อธิบายเช่นนี้ได้รับการรับรองโดย พระสันตะปาปา (Pope) แห่งนิกายโรมันคาทอลิก183 อย่างไรก็ตามหลักดังกล่าวถูกโต้แย้งจาก Francisco de Vitoria ศาสตราจารย์เทววิทยา ชาวสเปนซึ่งมีชีวิตอยู่ช่วงปี ค.ศ. 1483 ถึง 1546 ได้อ้างหลักกฎหมายโรมัน ius gentium โดยให้เหตุผลว่า ius gentium เป็ น เหตุ ผ ลสากลที่เป็นที่ยอมรับของทั้งคนโรมันและคนต่างด้าว ius gentium ไม่ได้เกิดขึ้นเพราะคนโรมันหรือคนต่างด้าวอยู่ภายใต้การ ปกครองของจักรพรรดิพระองค์เดียวกัน แต่เป็นเพราะเป็นมนุษย์ด้วยกัน จึงสามารถเข้าถึงเหตุผลของมนุษย์และความยุติธรรมสากล Vitoria ปรับ ใช้หลักการนี้กับในยุคสมัยของตนโดยถือว่าทั้งคนสเปนและคนพื้นเมือง Stien, Roman Law in European History 94-95 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564 183

munin.indd 180

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



181

แม้จะนับถือคนละศาสนา แต่ตา่ งก็เป็นมนุษย์เช่นกัน เพราะฉะนัน้ พวกเขา ทั้งหมดจึงตกอยู่ภายใต้บังคับของ ius gentium ซึ่งเป็นกฎหมายสากล ของมนุษยชาติ Vitoria เชื่อว่ากรรมสิทธิ์เป็นหลักการหนึ่งของ ius gentium คนพื้นเมืองแม้จะไม่ยอมรับนับถือศาสนาคริสต์ก็สามารถมี กรรมสิทธิ์ในดินแดนและทรัพย์สินที่ตนเองยึดครอง ชาวสเปนจะมาแย่ง เอาไปโดยอ้างว่าเขาไม่ใช่คนคริสต์จึงไม่มีกรรมสิทธิ์ไม่ได้ ภายใต้ ius gentium คนสเปนมีสิทธิเดินทางท่องเที่ยวโดยเสรี แต่ไม่มีสิทธิพราก ทรัพย์สินไปจากคนพื้นเมือง184

ภาพวาดของ Francisco de Vitoria185

การปรับใช้ ius gentium ของ Vitoria นี้เองถือว่าเป็นจุดเริ่มต้น ของการนำ�แนวคิดของกฎหมายธรรมชาติมาอธิบายกฎหมายโรมัน ซึ่งผู้ที่ เห็นด้วยเชื่อว่ามีกฎเกณฑ์หรือเหตุผลในธรรมชาติที่เป็นจริงกับมนุษย์ทุก หมู่เหล่าและในทุกดินแดน วิธีการที่ Vitoria ใช้ได้กลายเป็นแรงบันดาลใจ Stein, Roman Law in European History 94-95; Robinson and others, European Legal History 215 185 ที่ม30/09/2564 า https://en.wikipedia.org/wiki/File:Francisco_vitoria.jpg โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ

munin.indd 181

184

9/9/19 5:10 AM

182



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ให้นักกฎหมายและนักเขียนหลายคนพยายามค้นหาและแยกหลักการของ กฎหมายโรมันระหว่างหลักการที่เป็นหลักการเฉพาะเจาะจงและหลักการ ทั่วไป โดยหลักการทั่วไปก็คือหลักการที่ ius gentium หรือหลักกฎหมาย ธรรมชาติ สามารถนำ�มาปรับใช้ในสังคมซึง่ มีดนิ แดนทีก่ ว้างใหญ่ไพศาลขึน้ นอกจากนี้แนวคิดของ Vitoria ยังจุดประกายให้นักกฎหมายเริ่มสกัด หลักกฎหมายโรมันเพื่อปรับใช้กับนิติสัมพันธ์ระหว่างรัฐ เช่น ในสมัยของ พระราชินีอลิซาเบธที่ 1 (Elizabeth I) ของอังกฤษ เอกอัครราชทูต สเปนถูกจับได้วา่ วางแผนทีจ่ ะช่วยพระราชินแี มรีแห่งสก็อตแลนด์ (Marry, Queen of Scots) หลบหนีเพื่อให้มีโอกาสกลับมาครองราชย์เป็นราชินี อังกฤษทีน่ บั ถือคาทอลิก อย่างไรก็ตามราชสำ�นักอังกฤษเกรงว่าหากประหาร ชีวิตเอกอัครราชทูตจะผิดหลักการทางกฎหมายจึงปรึกษา Alberico Gentili นั ก กฎหมายโรมั น ชาวอิ ต าลี ซึ่ ง อพยพมาอาศั ย อยู่ ที่ อั ง กฤษ Gentili ให้ความเห็นว่าตามหลักกฎหมายโรมันทูตของรัฐต่างประเทศ ไม่อาจถูกดำ�เนินคดีได้ อังกฤษจึงทำ�ได้เพียงเนรเทศทูตสเปนกลับประเทศ ต่อมา Gentili ได้เขียนบทความและหนังสือเกี่ยวกับหลักกฎหมายโรมัน ซึ่งใช้ในความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ และได้รับการแต่งตั้งเป็น Regius Professor of Civil Law ที่ มหาวิทยาลัยอ๊อกซ์ฟอร์ด นอกเหนือจาก Hugo Grotius ซึ่งเป็นนักกฎหมายในยุคต่อมา Gentili นับได้ว่าเป็น บิดาของกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีเมืองอีกคนหนึ่ง186

3.1 วิธีการศึกษากฎหมายโรมันของสำ�นักกฎหมาย ธรรมชาติ

ในบรรดานักกฎหมายและนักปรัชญาของสำ�นักกฎหมายธรรมชาติ Hugo Grotius (ค.ศ. 1583-1645) นักกฎหมายชาวดัชต์ และ Samuel Pufendorf (ค.ศ. 1632-1694) นักกฎหมายชาวเยอรมัน นับว่าเป็นบุคคล 186 Stein, Roman Law in European History 96-97 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 182

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



183

ที่มีอิทธิพลทางความคิดมากที่สุด Grotius ได้สร้างงานเขียนที่มีอิทธิพล สูงสุดในช่วงคริสต์ศตวรรษที่ 17 ขณะที่ Pufendorf ซึ่งเข้ารับตำ�แหน่ง Professor of the Law of Nature and Nations ที่ มหาวิทยาลัย ไฮเดลเบิร์ก (Heidelberg) เป็นคนแรก ถือเป็นจุดเริ่มต้นอย่างเป็น ทางการของกฎหมายธรรมชาติ ใ นฐานะที่ เ ป็ น ศาสตร์ แขนงหนึ่ ง ของ นิตศิ าสตร์187

ภาพวาดของ Hugo Grotius188

ทั้ง Grotius และ Pufendorf พยายามค้นหาหลักการทาง กฎหมายที่ใช้บังคับได้กับมนุษย์ทุกคนโดยไม่จำ�กัดเชื้อชาติหรือศาสนา ซึ่งหลักการเหล่านี้นอกจากจะมีอิทธิพลต่อหลักกฎหมายสมัยใหม่แล้ว ยังเป็นต้นกำ�เนิดของกฎหมายระหว่างประเทศ การค้นหาหลักกฎหมาย ธรรมชาติอาจทำ�ได้สองแบบ คือ posteriori หรือวิธีการแบบวิจัยเชิง 187

Wieacker, History of Private Law in Europe 227-228 188 ที่มา https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Michiel_Jansz_van_

Mierevelt_-_Hugo_Grotius.jpg โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 183

9/9/19 5:10 AM

184



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ประจักษ์ (empirical research) ซึ่งเป็นการรวบรวมข้อมูลเอางานเขียน ของนักกฎหมาย กวี ในดินแดนที่มีอารยะต่างๆ ในแต่ละยุคสมัยเพื่อ ค้นหาว่ามีหลักการอะไรทีผ่ คู้ นในดินแดนเหล่านัน้ ตามแต่ละยุคสมัยยอมรับ ร่วมกัน หลักการที่ยอมรับร่วมกัน ก็คือ หลักกฎหมายธรรมชาติ ในขณะ ที่อีกวิธี เรียกว่า priori หรือ ซึ่งเป็นวิธีการหาหลักการธรรมชาติโดยการ ให้เหตุผลแบบนิรนัย (deductive reasoning) ซึ่งเป็นวิธีการค้นหาหลัก กฎหมายธรรมชาติแบบนามธรรม189

ภาพวาดของ Samuel Pufendorf190

Grotius พยายามค้นหาหลักกฎหมายธรรมชาติโดยวิธ ี posteriori ในขณะที่ Pufendorf ไม่ เชื่ อ ว่ า วิ ธี ก ารดั ง กล่ า วจะทำ � ให้ ค้ น พบหลั ก กฎหมายธรรมชาติ เนือ่ งจากเราไม่สามารถบอกได้วา่ ดินแดนใดเป็นดินแดน ที่มีอารยะ หรือหลักการใดเป็นหลักการมาตรฐาน ด้วยเหตุนี้ Pufendorf 189

Robinson and others, European Legal History 216-223; Stein, Roman Law in European History 98-99 190 ที่มา https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Samuelis-Pufendor โดย ผู้ใช้fii-De-jure-natur%C3%A6-et-gentium_MG_9071.tif ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 184

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



185

จึงใช้หลัก priori โดยพยายามค้นหาหลักการกฎหมายธรรมชาติจาก การศึกษาธรรมชาติของมนุษย์ Pufendorf มองว่ามนุษย์ถูกผลักโดย ความอยากมีอยากได้เพือ่ ประโยชน์ของตนเอง พยายามแสวงหาอะไรก็ตาม ที่เป็นประโยชน์กับตนและหลีกเลี่ยงภยันตราย การที่ ม นุ ษ ย์ รั ก ตั ว เอง ประกอบกับการที่มนุษย์เป็นสัตว์ที่อ่อนแอทำ �ให้ไม่สามารถที่จะบรรลุ เป้ า หมายความอยากมี อ ยากได้ แ ละความอยู่ ร อดปลอดภั ย ด้ ว ยลำ � พั ง ตนเอง แต่ต้องพึ่งพาอาศัยกัน ด้วยเหตุนี้มนุษย์จึงมีความจำ�เป็นที่ต้อง อยู่ร่วมกันเป็นสังคมและจำ�เป็นต้องมีกฎหมายธรรมชาติซึ่งใช้บังคับกับ สังคมนั้น191 แม้ว่าวิธีการของทั้ง Grotius และ Pufendorf จะแตกต่างกัน แต่ก็มีเป้าหมายเดียวกัน คือ การค้นหาหลักกฎหมายทั่วไปที่แน่นอน ชัดเจนใช้บังคับกับมนุษย์ทุกผู้ทุกคนและเป็นกฎหมายที่ไม่เปลี่ยนแปลง ไปตามกาลเวลาและสถานที่ ทั้ง Grotius และ Pufendorf มองว่า รัฐบาล ทรัพย์สนิ และสัญญาล้วนแล้วแต่เป็นหลักการทีด่ �ำ รงอยูใ่ นทุกสังคม ดังนัน้ คนในสังคมต้องเชื่อฟังรัฐบาล ต้องเคารพสิทธิในทรัพย์สินของบุคคลอื่น และต้องปฏิบัติตามสัญญา ทั้ง Grotius และ Pufendorf ต่างก็ปฏิเสธ คำ�อธิบายทีว่ า่ กฎหมายธรรมชาติเป็นกฎหมายทีม่ าจากพระเจ้า แต่อธิบาย ว่ากฎหมายธรรมชาติเป็นหลักการที่เป็นเหตุผลในธรรมชาติของมนุษย์ ไม่ว่าจะมีพระเจ้าหรือไม่ก็ตาม

3.2 ทัศนคติของสำ�นักกฎหมายธรรมชาติที่มีต่อ Corpus Iuris Civilis

สำ�นักกฎหมายธรรมชาติมุ่งค้นหากฎหมายธรรมชาติเพื่อนำ�มา ปรับใช้และแก้ปัญหาต่างๆ ในสังคม ในสายตาของนักกฎหมายของสำ�นัก

191

Robinson and others, European Legal History 216-223; Wieacker, of Private Law in Europe 243-248 โดย ผู้ใช้History ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 185

9/9/19 5:10 AM

186



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

กฎหมายธรรมชาติ Corpus Iuris Civilis ไม่ใช่กฎหมายที่ถูกต้องใน ตัวเอง แต่เป็นแหล่งข้อมูลที่สำ�คัญอย่างยิ่งที่นักกฎหมายจะแสวงหาหลัก กฎหมายธรรมชาติ ด้วยเหตุนี้นับตั้งแต่มีการค้นพบ Digest ในอิตาลี เมือ่ คริสต์ศตวรรษที ่ 11 สำ�นักกฎหมายธรรมชาติเป็นสำ�นักศึกษากฎหมาย โรมันสำ�นักแรกที่ปฏิเสธกฎหมายโรมันในฐานะที่เป็นกฎหมายในตัวเอง แต่มองกฎหมายโรมันว่าเป็นเพียงแหล่งรวมเหตุผลสากลที่นักกฎหมาย จะต้องค้นหาให้พบ ในสายตาของนักกฎหมายกลุ่มนี้ Corpus Iuris Civilis จึงอยู่ในฐานะ ‘คัมภีร์แห่งเหตุผล’ (ratio scripta) มากกว่า การเป็นกฎหมายที่สามารถบังคับใช้ได้โดยตรงในบ้านเมือง ทัศนคติที่มี ต่อกฎหมายโรมันในแนวทางนี้ ทำ�ให้ความเกี่ยวข้องโดยตรงระหว่าง กฎหมายโรมันกับสังคมในยุคนั้นเริ่มลดน้อยลงไป กฎหมายโรมันถูกมอง เป็นเพียงของเก่าซึ่งเป็นมรดกตกทอดจากสังคมโบราณ192

3.3 คุณูปการของสำ�นักกฎหมายธรรมชาติ

ในขณะที่การศึกษากฎหมายในยุโรปเป็นการศึกษากฎหมาย โรมันเป็นหลัก และโดยการรับกฎหมายโรมันทำ�ให้กฎหมายจารีตประเพณี ได้รับการศึกษาอย่างเป็นระบบและเป็นเหตุเป็นผลเช่นเดียวกับการศึกษา กฎหมายโรมัน Grotius เป็นคนแรก ที่เขียนตำ�ราว่าด้วยกฎหมายของ ประเทศฮอลแลนด์ในฐานะที่เป็นระบบกฎหมายที่แยกออกจากมาจาก ius commune โดย Grotius พยายามอธิบายว่ากฎหมายของพวกดัตช์เป็น ระบบกฎหมายที่เกิดจากการผสมผสานกันระหว่างกฎหมายโรมันและ กฎหมายจารีตประเพณี จะเห็นได้ว่าแนวคิดระบบกฎหมายแห่งชาติใน ยุโรปเริ่มก่อตัวขึ้นโดยนักกฎหมายของสำ�นักกฎหมายธรรมชาติ หลัง จากที่ยุโรปใช้และศึกษาระบบกฎหมายเดียวกันมาอย่างยาวนานตั้งแต่ 192

Stein, Roman Law in European History 95-96 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 186

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



187

ค้นพบ Digest ตำ�ราของ Grotius ทำ�ให้นักกฎหมายในชาติอื่นของยุโรป เริ่ ม อธิ บ ายกฎหมายในชาติ ตั ว เองในลั ก ษณะที่ เ ป็ น อิ ส ระจาก ius commune ในท้ า ยที่ สุ ด นั ก กฎหมายในยุ โรปเริ่ ม มองกฎหมายของ จัสติเนียนว่าเป็นกฎหมายของสังคมโบราณ และเริ่มศึกษากฎหมายของ ชาติ ตั ว เองในฐานะระบบกฎหมายที่ เ ป็ น อิ ส ระจากกฎหมายโรมั น นี่ อาจถือเป็นจุดเริ่มต้นของการเกิดขึ้นของระบบกฎหมายสมัยใหม่และ กระบวนการจัดทำ�ประมวลกฎหมาย193 นักกฎหมายในกลุม่ สำ�นักกฎหมายธรรมชาติในยุคหลังๆ พยายาม จัดระเบียบหลักการทางกฎหมายดังกล่าว โดยเชื่อมโยงถึงกันอย่างเป็น ระบบและเป็นเหตุเป็นผล เช่น Jean Domat นักกฎหมายชาวฝรั่งเศส พยายามค้นหาหลักการกฎหมายโรมันที่สามารถใช้กับกฎหมายเอกชนได้ ทั้งหมด หรือ Christian Thomasius และ Christian Wolff เริ่มปฏิเสธ ความใช้การได้ของหลักการกฎหมายโรมันดั้งเดิม และยอมรับเฉพาะ หลักการที่เป็นกฎหมายธรรมชาติ โดยทั้งสองคนพยายามจัดระบบหลัก กฎหมายธรรมชาติโดยใช้วิธีการทางคณิตศาสตร์ แนวคิ ด ของการศึ ก ษากฎหมายโรมั น ตามแนวทางของสำ � นั ก กฎหมายธรรมชาติเป็นการกรุยทางให้กฎหมายระหว่างประเทศก่อตัวขึ้น Grotius ได้ รั บ การยกย่ อ งว่ า เป็ น บิ ด าของกฎหมายระหว่ า งประเทศ เนื่องจากได้แต่งตำ�ราเพื่ออธิบายหลักกฎหมายโรมันที่ Grotius เห็นว่า เป็นหลักกฎหมายสากลทีส่ ามารถใช้อธิบายความสัมพันธ์ระหว่างรัฐ ตำ�รา ของ Grotius ได้จุดประกายและมีอิทธิพลต่อนักกฎหมายในรุ่นต่อมา ให้พัฒนากฎหมายระหว่างประเทศให้มีรายละเอียดเพิ่มเติมมากยิ่งขึ้น นอกจากนี้แนวคิดหลักกฎหมายธรรมชาติยังได้ส่งเสริมสิทธิมนุษยชน Vitoria ได้ริเริ่มใช้ประโยชน์จากกฎหมายโรมันซึ่งถูกอธิบายในแนวของ 193

Wieacker, History of Private Law in Europe 199-204; Lessaffer, Legal30/09/2564 History 361 โดย ผู้ใช้European ทั่วไป หมดอายุ

munin.indd 187

9/9/19 5:10 AM

188



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

กฎหมายธรรมชาติว่ามนุษย์ไม่ว่าจะมีความแตกต่างกันในทางเชื้อชาติ หรือศาสนา ต่างก็มีศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์เท่าเทียมกัน194 หลักกฎหมายธรรมชาติยังได้ส่งเสริมความเข้มแข็งทางการเมือง ของรัฐฆราวาส และสร้างบรรยากาศให้นักกฎหมายและนักคิด เช่น Hugo Grotius, Thomas Hobbes, Samuel Pufendorf, John Locke, Jean-Jacques Rousseau และ Immanuel Kant นำ�เสนอความคิด เกี่ยวกับสัญญาประชาคม (social contracts) ซึ่งอธิบายถึงอำ�นาจและ ความชอบธรรมทางการเมืองที่มีอยู่ในธรรมชาติของมนุษย์ อำ�นาจและ ความชอบธรรมนี้มนุษย์ซึ่งเป็นสมาชิกของสังคมได้มอบให้กับผู้ปกครอง เพื่ อ ใช้ ใ นการรั ก ษาความสงบเรี ย บร้ อ ยและความผาสุ ก ของส่ ว นรวม เหตุผลของการมอบอำ�นาจให้กับผู้ปกครองได้รับการอธิบายที่แตกต่าง กันไปตามความเห็นของนักคิดแต่ละคน แต่ไม่ว่าจะแตกต่างกันเช่นไร พื้นฐานทางความคิดของทฤษฎีสัญญาประชาคมล้วนแล้วมาจากความเชื่อ ในเหตุ ผ ลของมนุ ษ ย์ ซึ่ ง ถื อ เป็ น ความเชื่ อ พื้ น ฐานของสำ � นั ก กฎหมาย ธรรมชาติ195

194

Stein, Roman Law in European History 96-97; Wieacker, ibid 228; Lesaffer, ibid 319 195 Lesaffer, ibid 384-388

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 188

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



189

บทที่ 7

การจัดทำ�ประมวลกฎหมาย สมัยใหม่ในยุโรป ในคริสต์ศตวรรษที่ 18 และ 19 แนวคิดของสำ�นักกฎหมายธรรมชาติที่เชื่อในหลักการกฎหมาย สากลได้แพร่หลายไปทั่วยุโรปในช่วงคริสต์ศตวรรษที่ 17 และ 18 แนวทาง การศึกษากฎหมายโรมันได้เปลี่ยนแปลงไป จากการนำ�กฎหมายโรมัน มาบังคับใช้โดยตรงในฐานะกฎหมายบ้านเมือง เป็นความพยายามในการ ค้นหาหลักการของกฎหมายธรรมชาติจากตัวบทกฎหมายโรมัน โดยเชื่อ ว่า Corpus Iuris Civilis เป็นคัมภีร์แห่งเหตุผล หรือ ratio scripta และ นักกฎหมายสามารถค้นหาเหตุผลสากลได้จากกฎหมายของจัสติเนียน สำ�นักกฎหมายธรรมชาติเชื่อว่านักกฎหมายสามารถสร้างชุดกฎหมายที่ เข้าใจได้ง่าย เป็นระบบและเป็นเหตุเป็นผลได้ สิ่งที่เหลือ คือ การรับรอง จากผู้มีอำ�นาจในรัฐ แนวคิดการจัดทำ�กฎหมายโดยวิธีการของสำ�นัก กฎหมายธรรมชาติได้รับการสนับสนุนจากผู้ปกครองรัฐซึ่งจะได้ประโยชน์ ในทางการเมือง และจากพ่อค้าซึ่งต้องการกฎหมายที่เป็นระบบ มีความ แน่นอนและใช้ท่วั ไปในราชอาณาจักร ในราชอาณาจักรบาวาเรียซึ่งเป็น หนึง่ ในรัฐเยอรมันมีความเคลื่อนไหวในการจัดทำ�ประมวลกฎหมายในช่วง ต้นถึงกลางคริสต์ศตวรรษที่ 18 มีการประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่ง

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 189

9/9/19 5:10 AM

190



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ของบาวาเรียที่มีชื่อว่า Codex Maximilianeus Bavaricus Civilis ในปี ค.ศ. 1756 แต่ประมวลกฎหมายฉบับนี้ไม่ได้รับอิทธิพลจากสำ�นัก กฎหมายธรรมชาติมากนัก เนือ้ หาของกฎหมายสะท้อนให้เห็นถึงหลักการ ของ ius commune ในแบบฉบับของเยอรมัน นอกจากนี้ยังมีประมวล กฎหมายของราชอาณาจักรปรัสเซีย ซึ่งประกาศใช้ใน ปี ค.ศ. 1794 เป็นการรวมกฎหมายเกือบทุกเรือ่ งเข้าไว้ดว้ ยกัน ประกอบด้วยบทบัญญัติ ถึง 19,000 มาตรา เช่นเดียวกับประมวลกฎหมายของออสเตรีย มี บทบัญญัติถึง 8,367 มาตรา196

1. มองเตสกิเออร์กับการต่อต้านการจัดทำ�ประมวล กฎหมายแพ่งในฝรั่งเศส

แนวคิดของสำ�นักกฎหมายธรรมชาติกลายเป็นแนวคิดกระแส หลักในยุโรปในคริสต์ศตวรรษที่ 17 และ 18 กระบวนการจัดทำ�ประมวล กฎหมายภายใต้อิทธิพลของสำ�นักกฎหมายธรรมชาติได้เริ่มก่อตัวขึ้นและ ได้ รั บ การสนั บ สนุ น อย่ า งยิ่ ง ในฝรั่ ง เศส แต่ มี ก ลุ่ ม คนที่ ไ ม่ เ ห็ น ด้ ว ยกั บ แนวคิดนี้ ในฝรั่งเศสในช่วงกลางคริสต์ศตวรรษที่ 18 นักคิดคนสำ�คัญที่ต่อ ต้านแนวคิดของการจัดทำ�ประมวลกฎหมายโดยการใช้หลักกฎหมายที่มี ที่มาจากกฎหมายโรมัน คือ มองเตสกิเออร์ (มีชีวิตอยู่ช่วงปี ค.ศ. 16891755)197 มองเตสกิเออร์ได้ตพี มิ พ์งานเขียนซึง่ ถือเป็นผลงานชิน้ เอกทีไ่ ด้รบั ความนิยมแพร่หลายไปทั่วโลกในเวลาต่อมาและได้รับการตีพิมพ์ในหลาย ภาษารวมทั้งภาษาอังกฤษ งานเขียนฉบับนี้มีชื่อดั้งเดิมในภาษาฝรั่งเศส Von Mehren and Gordley, Civil Law 59-60 Robert Launay, ‘Montesquieu: The Specter of Despotism and the

Origins of Comparative Law’, in A Riles (ed), Rethinking the Masters of Comparative Law (Hart Publishing 2001) 22-23; Lessaffer, European Legal 420 30/09/2564 โดย ผู้ใช้History ทั่วไป หมดอายุ

196

197

munin.indd 190

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



191

ว่า ‘De l’esprit des lois’ และชื่อในภาษาอังกฤษว่า ‘The Spirit of the Laws’ ในหนังสือเล่มนี้ มองเตสกิเออร์พยายามแสดงให้เห็นว่า พั ฒ นาการของกฎหมายมี ค วามเชื่ อ มโยงกั บ พั ฒ นาการของสั ง คม มองเตสกิเออร์ศึกษากฎหมายของแต่ละสังคมและนำ�มาเปรียบเทียบกัน เพือ่ ชีใ้ ห้เห็นว่าพัฒนาการของกฎหมายมีความแตกต่างกันไปในแต่ละสังคม ความพยายามทีจ่ ะเปรียบเทียบพัฒนาการของกฎหมายของมองเตสกิเออร์น้ี ทำ�ให้มองเตสกิเออร์ได้รับการยกย่องว่าเป็นนักกฎหมายเปรียบเทียบ คนแรกๆ ในประวัตศิ าสตร์ของกฎหมายเปรียบเทียบ198 นอกจากนีข้ อ้ สรุป ของมองเตสกิเออร์ทว่ี า่ พัฒนาการของกฎหมายมีความเชือ่ มโยงกับพัฒนาการ ของสังคม ทำ�ให้มองเตสกิเออร์ได้รับการยกย่องว่าเป็นนักคิดคนสำ�คัญ ในกลุม่ สังคมวิทยากฎหมายอีกด้วย งานเขียนของมอสเตสกิเออร์ได้กลาย มาเป็นเครื่องมือที่สำ�คัญให้กับกลุ่มที่ต่อต้านกระบวนการจัดทำ�ประมวล กฎหมาย และเป็นฐานความคิดให้ซาวิญญี (Friedrich Carl von Savigny) ซึ่งเป็นนักกฎหมายผู้เลื่องชื่อของเยอรมันในเวลาต่อมา199 ข้อความในหนังสือของมองเตสกิเออร์ที่มีการหยิบยกมาพูดถึง บ่อยที่สุด นอกเหนือจากข้อความที่กล่าวถึงหลักการแบ่งแยกอำ�นาจ คือ “กฎเกณฑ์ทางการเมืองและทางกฎหมายของแต่ละชาติ ควรจะ ปรับเปลี่ยนให้สอดคล้องกับประชาชนในสังคมที่กฎหมายนั้นมุ่ง ใช้บังคับ มีความเป็นไปได้มากเช่นเดียวกันที่กฎหมายของชาติ หนึ่งอาจจะใช้ได้กับอีกชาติหนึ่ง กฎหมายควรจะสอดคล้องกับ ลักษณะและหลักการของแต่ละรัฐบาล ควรสอดคล้องกับสภาพ ภูมิอากาศของแต่ละประเทศ กับคุณภาพของดิน กับสถานการณ์ 198

René David, Major Legal Systems 4 199 Stein, Legal Evolution 56-57; Stein, Roman Law in European

111 30/09/2564 โดย ผู้ใช้History ทั่วไป หมดอายุ

munin.indd 191

9/9/19 5:10 AM

192



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

บ้านเมือง และอาชีพหลักของคนในชาติ ไม่ว่าจะเป็นเกษตรกร คนล่าสัตว์ หรือคนเลี้ยงแกะ กฎหมายรัฐธรรมนูญควรจะรับรอง เสรีภาพของพวกเขาไว้ในระดับหนึ่ง กฎหมายต้องสอดคล้องกับ ศาสนาของคนในชาติ ความเชื่อหรือทัศนคติ ความมั่งคั่ง จำ�นวน ประชากร การค้า ขนบธรรมเนียมจารีตประเพณี กล่าวโดยสรุป กฎเกณฑ์ ท างการเมื อ งและบรรดากฎหมายทั้ ง หลายมี ค วาม สัมพันธ์ซึ่งกันและกัน และสัมพันธ์กับต้นกำ�เนิด มีความสัมพันธ์ กับเจตนารมณ์ของผู้ร่าง และมีความสัมพันธ์กับปัจจัยภายนอก ต่างๆ ที่ส่งผลก่อให้เกิดกฎหมายขึ้น ปัจจัยต่างๆ เหล่านี้เป็นสิ่งที่ เรียกรวมกันว่า จิตวิญญาณของกฎหมาย”200

ภาพวาดของมองเตสกิเออร์201 200

Charles de Secondat Montesquieu, The Spirit of Laws, vol 1 (Thomas Nugent tr, Colonial Press 1899) 23 201 ที่มา https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Charles_Mon tesquieu.jpg โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 192

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



193

มองเตสกิเออร์แสดงความเห็นว่ากฎหมายไม่ใช่แบบแผนประเภท เดียวทีค่ วบคุมสังคม แต่ปจั จัยภายนอกอันได้แก่ศาสนา ขนบธรรมเนียม จารีตประเพณี วัฒนธรรมทางการเมือง ต่างก็มีอิทธิพลต่อวิถีชีวิตของคน ในสังคม และปัจจัยภายนอกต่างๆ เหล่านี้ต่างมีอิทธิพลซึ่งกันและกัน ปัจจัยภายนอกทั้งหมดเป็นตัวกำ�หนดจิตวิญญาณของประชาชาติ ดังที่ กล่ า วมาข้ า งต้ น มองเตสกิ เ ออร์ ไ ด้ ข้อ สรุ ป เหล่านี้จากการศึกษาค้นคว้า ในเชิงประจักษ์ คือ ไปรวบรวมข้อมูลงานเขียนของนักกฎหมายในแต่ ละยุคสมัยและในแต่ละดินแดน ตัวอย่างเช่นมองเตสกิเออร์ศึกษาบันทึก ของทูตฝรั่งเศสซึ่งปฏิบัติหน้าที่ในจีนและญี่ปุ่น เพื่อค้นหาข้อมูลเกี่ยวกับ ระบบกฎหมายและสภาพสังคมของจีนและญี่ปุ่นและสังเกตพัฒนาการ ของกฎหมายและความสัมพันธ์ระหว่างกฎหมายกับสังคม มองเตสกิเออร์ ตั้ ง ข้ อ สั ง เกตว่ า กฎหมายขึ้ น อยู่กับสภาพภูมิอากาศ ข้อสรุปนี้เกิดจาก การสังเกตว่า ในประเทศเขตร้อนผู้หญิงจะเจริญพันธุ์เร็วและเนื่องจาก โตเร็ ว จึ ง มี เ สน่ ห์ ดึ ง ดู ด เพศตรงข้ า มตั้ ง แต่ ยั ง อายุ น้ อ ยๆ และก่ อ นที่ พัฒนาการทางสติปัญญาจะเติบโตเต็มที่เพราะฉะนั้นมองเตสกิเออร์จึง สรุปว่า “เหตุผลไม่ได้มาพร้อมความสวย” ในสังคมของประเทศเขตร้อน ผู้ ห ญิ ง จึ ง ทำ � การสมรสในขณะที่ ยั ง เยาว์ วั ย และต้องพึ่งพาอาศัยผู้ชาย เป็นอย่างมาก ทำ�ให้ผ้ชู ายเป็นใหญ่ในครอบครัวและสามารถมีภรรยาได้ หลายคนโดยถูกกฎหมาย (polygamy) ในสังคมที่มีอากาศหนาวเย็น อย่างสังคมตะวันตก ผู้หญิงจะเจริญพันธุ์ช้า จึงทำ�ให้สมรสช้าไปด้วย เพราะฉะนั้ น ในเวลาที่ ส มรสผู้ ห ญิ ง ตะวั น ตกจะมี เ หตุ ผ ลและความรู้ท่ี เพี ย งพอ ทำ � ให้ ผู้ห ญิ ง ไม่ ย อมให้ ผู้ช ายกดขี่ข่ม เหงได้ ง่า ย และทำ � ให้ เกิ ด ความเสมอภาคระหว่ า งชายและหญิ ง มาก และผู้ ห ญิ ง ส่ ว นใหญ่ ยอมให้ผู้ชายมีภรรยาได้เพียงคนเดียวเท่านั้น202 202

Montesquieu, Spirit of Laws 277-279 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 193

9/9/19 5:10 AM

194



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ในหนังสือ The Spirit of the Laws มองเตสกิเออร์ยังได้ เสนอแนวคิดที่มีชื่อเสียงที่สุดของเขา ซึ่งทำ�ให้มองเตสกิเออร์กลายเป็นที่ รู้จักกว้างขวางในฐานะนักปรัชญาทางการเมือง แนวคิดที่ว่านั้น คือ แนวคิดเรื่องการแบ่งแยกอำ�นาจ (the separation of powers) ซึ่ง ต่ อ มากลายเป็ น หลั ก การพื้ น ฐานที่ สำ � คั ญ ของการปกครองในระบอบ ประชาธิปไตย อย่างไรก็ตามนักวิชาการในยุคต่อมาค้นพบว่า ทฤษฎี แบ่งแยกอำ�นาจเกิดจากความเข้าใจผิดของมองเตสกิเออร์ที่มีต่อระบบ การเมืองของอังกฤษ มองเตสกิเออร์เข้าใจไปว่าอังกฤษมีการแบ่งแยก อำ�นาจกันเด็ดขาดระหว่างฝ่ายบริหาร รัฐสภา และฝ่ายตุลาการ ทั้งที่จริง แล้วอังกฤษไม่รู้จักหลักการแบ่งแยกอำ�นาจ และทั้งสถาบันทางการเมือง ของอังกฤษยังมีความทับซ้อนกันของอำ�นาจหน้าที่ ในเวลานั้นอังกฤษ มีเพียงหลักความเป็นอิสระของฝ่ายตุลาการ (judicial independence)203 แม้ว่าข้อเขียนของมองเตสกิเออร์จะได้รับความนิยมและแพร่ หลายอย่างกว้างขวางไปทัว่ ยุโรป แต่กไ็ ม่อาจจะหยุดยัง้ กระบวนการจัดทำ� ประมวลกฎหมายในฝรั่งเศสได้

2. การจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส

ผลผลิตที่สำ�คัญที่สุดของกระบวนการจัดทำ �ประมวลกฎหมาย แพ่งฝรั่งเศส คือ ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส ค.ศ. 1804 (Code civil หรือ Code Napoleon) ประมวลกฎหมายฉบับนี้เป็นผลผลิตของการ ตกผลึกทางความคิดของสำ�นักกฎหมายธรรมชาติ รวมทั้งเป็นผลผลิต ของการปฏิวัติฝรั่งเศสในปี ค.ศ. 1789 ซึ่งมีความพยายามที่จะกำ�จัด ผลผลิ ต ของระบอบการปกครองแบบกษั ต ริ ย์ ซึ่ ง เป็ น ระบอบเก่ า และ

203

John WF Allison, A Continental Distinction in the Common Law: A Historical and Comparative Perspective on English Public Law (Oxford Press 2000) 16-18; Lesaffer, European Legal History 389-390 โดย ผู้ใช้University ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 194

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



195

แทนที่ด้วยระบบกฎหมายที่ประชาชนทั่วไปสามารถเข้าถึงได้โดยง่าย ระบบกฎหมายนีส้ ะท้อนหลักการเสรีภาพ ความเสมอภาค และภราดรภาพ ซึ่ ง เป็ น อุ ด มการณ์ ข องการปฏิ วั ติ ฝ รั่ ง เศส หลั ก กฎหมายบางเรื่ อ งใน ประมวลกฎหมายแพ่งฝรัง่ เศสได้รบั การพัฒนาเพือ่ สะท้อนการเปลีย่ นแปลง ทางการเมือง ตัวอย่างเช่น การชำ�ระหนี้โดยเฉพาะเจาะจง ซึ่งประมวล กฎหมายแพ่งฝรั่งเศส มาตรา 1142 ไม่อนุญาตให้เจ้าหนี้บังคับชำ�ระหนี้ โดยเฉพาะเจาะจงในหนี้กระทำ�การและงดเว้นกระทำ�การ เจ้าหนี้มีเพียง สิ ท ธิ ใ นการเรี ย กค่ า เสี ย หาย เหตุ ที่ ก ฎหมายกำ � หนดให้ เจ้ า หนี้ เรี ย ก ค่าเสียหายแทนการบังคับชำ�ระหนี้โดยเฉพาะเจาะจงสะท้อนให้เห็นถึง การปกป้องสิทธิขน้ั พืน้ ฐานของลูกหนี ้ เนือ่ งจากความเกรงกลัวว่าผูพ้ พิ ากษา ซึ่ ง ในระบอบเก่ า ถื อ เป็ น ตั ว แทนของกษั ต ริ ย์ จ ะใช้ อำ � นาจตุ ล าการเป็ น เครื่องมือในทางการเมืองเพื่อบีบบังคับเอากับเนื้อตัวร่างกายของลูกหนี้ เพื่อวัตถุประสงค์ในทางการเมืองมากกว่าการบังคับชำ�ระหนี้จริงๆ204 การจั ด ทำ � ประมวลกฎหมายแพ่ ง ฝรั่ ง เศสเริ่ ม ขึ้ น ในช่ ว งก่ อ นที่ นโปเลียนยึดอำ�นาจไม่กี่ปี รัฐบาลสาธารณรัฐได้แต่งคณะกรรมการร่าง ขึ้นมาชุดหนึ่งซึ่งประกอบไปด้วยกรรมการหลายคน อย่างไรก็ตามร่าง ประมวลกฎหมายทีร่ า่ งโดยคณะกรรมการชุดนีถ้ กู ปฏิเสธโดยสภานิตบิ ญ ั ญัติ อันเนื่องมาจากความไร้เสถียรภาพทางการเมืองของฝรั่งเศสภายหลัง การปฏิวัติ ในปี ค.ศ. 1799 นโปเลียนยึดอำ�นาจจากรัฐบาลสาธารณรัฐ และแต่งตั้งตนเองเป็นกงสุลปกครองฝรั่งเศสเพียงคนเดียว นโปเลียนให้ ความสำ�คัญกับการจัดทำ�ประมวลกฎหมายฝรั่งเศสอย่างยิ่ง จึงได้เข้ามา สานต่อโครงการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่ง และแต่งตั้งคณะกรรมการ ร่างชุดใหม่ขึ้น มีสมาชิก 4 คนโดยประกอบไปด้วย ผู้เชี่ยวชาญด้าน 204

John P Dawson, ‘Specific Performance in France and Germany’ (1959) 57 Michigan Law Review 495, 510 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 195

9/9/19 5:10 AM

196



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

กฎหมายจารีตประเพณีของฝรั่งเศสสองคน อีกสองคนเป็นผู้เชี่ยวชาญ ทางกฎหมายลายลักษณ์อักษร นโปเลียนเข้ามากำ�กับการร่างประมวล กฎหมายแพ่งฝรั่งเศสอย่างใกล้ชิด205 ร่างประมวลกฎหมายฝรั่งเศสได้รับอิทธิพลอย่างยิ่งจากตำ �รา คำ�อธิบายกฎหมายของนักกฎหมายฝรั่งเศสที่มีชื่อเสียงคนหนึ่ง ชื่อว่า Robert Joseph Pothier (ค.ศ. 1699-1772) Potheir เขียนงานในลักษณะ ที่มุ่งหมายจะให้เป็นต้นแบบของประมวลกฎหมายแพ่ง งานเขียนหลักที่ ถูกใช้ในการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส มีชื่อแปลเป็นภาษา อังกฤษว่า ‘Treatise on Civil Law’ ในการเขียนตำ�ราเล่มนี้ Potheir ได้ใช้วิธีการของสำ�นักกฎหมายธรรมชาติ คือ การสกัดหลักกฎหมาย ทั่วไปจากตัวบทกฎหมายโรมันใน Corpus Iuris Civilis รวมทั้งการสกัด หลักกฎหมายบางส่วนจากกฎหมายจารีตประเพณีของฝรั่งเศส โดยจัด ระบบให้เป็นหมวดหมู่ และเชื่อมโยงกันอย่างเป็นเหตุเป็นผล206 ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสซึ่งประกาศใช้ในปี ค.ศ. 1804 มี ลักษณะเด่นหลายประการ ประการแรก ประมวลกฎหมายฝรั่งเศสจัด โครงสร้างตามแบบ Institutes ของ Corpus Iuris Civilis คือ ประกอบ ไปด้วย 3 บรรพ ได้แก่ บรรพ 1 ว่าด้วยบุคคล บรรพ 2 ว่าด้วยทรัพย์สิน และการได้มาซึ่งทรัพยสิทธิ และบรรพ 3 ว่าด้วยวิธีพิจารณาความแพ่ง ต่อมาไม่นานบรรพทีว่ า่ ด้วยกฎหมายวิธพี จิ ารณาความถูกแยกออกไปจัดทำ� เป็นประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งต่างหาก ในขณะที่บรรพ 2 เดิมถูกแยกออกเป็น 2 บรรพ ได้แก่ ทรัพย์สิน และ การได้มาซึ่งทรัพย สิทธิ ประการที่สอง ตัวบทส่วนใหญ่ของประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส ได้รับอิทธิพลจากตำ�รากฎหมายของ Pothier โดยเฉพาะตำ�รา Treatise 205

Zweigert and Kötz, Introduction to Comparative Law 99-100 206 Stein, Roman Law in European History 114; Von Mehren and

Civl Law 48-51; Robinson and others, European Legal History 262-263 โดย ผู้ใช้Gordley, ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 196

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



197

on Civil Law และบทบัญญัติบางส่วนมาจากงานเขียนของนักกฎหมาย ฝรั่งเศสที่มีชื่อเสียงอีกคนหนึ่ง ชื่อว่า Jean Domat ประการที่สาม ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสสะท้อนแนวคิดของหลักกฎหมายธรรมชาติ คือ เป็นหลักเหตุผลสากลที่สกัดมาจากกฎหมายโรมัน มีการจัดเรียง อย่างเป็นระบบและเป็นเหตุเป็นผล ประการที่สี่ ประมวลกฎหมายแพ่ง ฝรั่งเศสไม่ละทิ้งกฎหมายจารีตประเพณีของท้องถิ่น มีบทบัญญัติจำ�นวน หนึ่งมีที่มาจากกฎหมายจารีตประเพณีซึ่งผ่านกระบวนการดัดแปลงและ จัดระบบเหตุผลให้สอดคล้องกับโครงสร้างเหตุผลของกฎหมายสมัยใหม่ ประการทีห่ า้ การเรียบเรียงตัวบทกฎหมายเน้นการใช้ภาษาทีส่ น้ั กระชับ และเข้าใจได้ง่าย นโปเลียนมีนโยบายที่ต้องการให้ประมวลกฎหมายแพ่ง ฝรัง่ เศสเป็นประมวลกฎหมายทีป่ ระชาชนทัว่ ไปทีแ่ ม้ไม่รกู้ ฎหมายก็สามารถ อ่านทำ�ความเข้าใจได้ง่าย207 ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสซึ่งได้รับการประกาศใช้เมื่อปี ค.ศ.

1804 มีอิทธิพลอย่างกว้างขวางในยุโรป ดินแดนส่วนใหญ่ของยุโรปซึ่ง ถูกฝรั่งเศสยึดครองรวมทั้งอิตาลี และรัฐเยอรมันบางรัฐได้ตราประมวล กฎหมายแพ่งของตัวเองขึ้นมาโดยใช้ประมวลแพ่งฝรั่งเศสเป็นต้นแบบ208

3. สถานะของกฎหมายโรมันภายหลังการประกาศใช้ ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส การประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสในปี ค.ศ. 1804 ทำ � ให้ ค วามสนใจใน Corpus Iuris Civilis ลดน้ อ ยลงไปมาก 207

Robinson and others, ibid 264-267; Watson, Making of Civil Law 118-119; Merryman, Civil Law Tradition 29-30 208 Zweigert and Kötz, Introduction to Comparative Law 101-103;

Robinson and others, European Legal History 266; Stein, Roman Law in History 114-115; Wieacker, History of Private Law in Europe 272-275 โดย ผู้ใช้European ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 197

9/9/19 5:10 AM

198



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

นักกฎหมายและผู้ที่สนใจศึกษากฎหมายมีความกระตือรือร้นที่จะศึกษา กฎหมายฉบับใหม่ที่ประกาศใช้ เนื่องจากเห็นว่าเป็นผลผลิตอันล้�ำ ค่าของ วิชานิติศาสตร์ของยุโรปซึ่งพัฒนามาจนตกผลึก จึงไม่มีความจำ�เป็นใดๆ ที่ต้องกลับไปศึกษากฎหมายโรมัน ซึ่งคนส่วนใหญ่เริ่มคิดว่าเป็นเพียง กฎหมายโบราณ และการศึกษากฎหมายโรมันเป็นการศึกษากฎหมาย โบราณซึ่งไม่มีความเกี่ยวข้องกับสังคมในเวลานั้นมากนัก นอกจากนี้อาจ กล่าวได้ว่าการประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสถือเป็นการเริ่มต้น ของการสิ้นสุดของ ius commune เนื่องจากข้อความคิดของกฎหมาย สามัญแห่งยุโรป คือ การมีกฎหมายโรมันเป็นจุดศูนย์กลางของกฎหมาย ที่ใช้ร่วมกันทั่วทั้งยุโรป แต่ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสเป็นตัวสะท้อน กระบวนการเคลื่อนไหวที่ว่ารัฐอิสระในยุโรปควรมีระบบกฎหมายแห่งชาติ ของตัวเองแยกจากกัน ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสจึงเป็นความสำ�เร็จ ของกระบวนการเคลื่อนไหวที่จะมีระบบกฎหมายแห่งชาติ (national legal system) ในสภาวะที่แต่ละชาติในยุโรปเริ่มสร้างระบบกฎหมาย แห่งชาติของตน ความจำ�เป็นของการมี ius commune จึงหมดไป กฎหมายโรมันจึงไม่ใช่กฎหมายที่ใช้บังคับทั่วไปในดินแดนของฝรั่งเศส และดินแดนที่ฝรั่งเศสยึดครองอีกต่อไป209

4. สำ�นักประวัติศาสตร์กฎหมายและการต่อต้านการ จัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน ในขณะที่ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสเข้ามาแทนที่ Corpus Iuris Civilis และแนวคิดกระแสหลักที่เกิดขึ้นทั่วไปควบคู่กับการเกิดขึ้น ของรัฐสมัยใหม่ คือ แนวคิดที่ว่ากฎหมายเป็นผลผลิตของกระบวนการ นิติบัญญัติ ในเยอรมนีภายหลังความพ่ายแพ้ของนโปเลียนในช่วงต้น 209 Stein, ibid 115-116; Wieacker, ibid 279 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 198

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



199

คริสต์ศตวรรษที่ 19 เกิดกระแสชาตินิยมอย่างกว้างขวางไม่เว้นในหมู่นัก กฎหมาย แนวคิ ด ชาติ นิ ย มเรี ย กร้ อ งให้ มี ก ารสร้ า งรั ฐ เยอรมั น ให้ เ ป็ น เอกภาพและเป็นมหาอำ �นาจในยุโรปแทนที่ฝรั่งเศส ในทางกฎหมาย กลุ่มนักกฎหมายเรียกร้องให้มีการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน เพื่อบังคับใช้ทั่วทุกรัฐเยอรมันโดยใช้กระบวนการนิตบิ ญ ั ญัตสิ มัยใหม่ และ ใช้ประมวลกฎหมายแพ่ ง ฝรั่ ง เศสเป็ น ต้ น แบบ อย่ า งไรก็ ต ามแนวคิ ด กระแสหลักนี้ถูกต่อต้านจากนักกฎหมายเยอรมันกลุ่มหนึ่ง โดยเริ่มต้นจาก Gustav Hugo ซึ่งเป็นนักกฎหมายเยอรมันที่มีชื่อเสียงและได้รับการ ยกย่องว่าเป็นหัวหน้าของกลุ่มศึกษากฎหมายในเยอรมนีซึ่งเป็นที่รู้จัก ในชื่อ สำ�นักประวัติศาสตร์กฎหมาย (Historical School of Law) ฮิวโกแสดงความเห็นว่าการสร้างกฎหมายเป็นหน้าที่หลักของนักกฎหมาย ไม่ใช่นักนิติบัญญัติ โดยยกตัวอย่างเปรียบเทียบในสมัยโรมันว่า Corpus Iuris Civilis เป็ น ผลผลิ ต ของนั ก กฎหมาย จั ส ติ เ นี ย นเพี ย งแต่ รวบรวมเอางานเขียนของนักกฎหมายเข้าไว้ด้วยกันเท่านั้น210 หลังจาก Hugo เสียชีวิต ซาวิญญี (Friedrich Carl von Savigny)211 ศาสตราจารย์กฎหมายชาวเยอรมันขึ้นเป็นผู้นำ�กลุ่มสำ�นัก ประวัติศาสตร์กฎหมายแทน ได้ตีพิมพ์งานเขียนโต้แย้งข้อเรียกร้องของ Anton Friedrich Justus Thibaut ซึ่งเป็นศาสตราจารย์กฎหมายชาว เยอรมันอีกคนหนึ่งและเป็นสาวกของสำ�นักกฎหมายธรรมชาติ Thibaut ได้เขียนบทความมีชื่อแปลเป็นภาษาอังกฤษว่า ‘On the Necessity of General Civil Code for Germany’ เรียกร้องให้มีการสร้าง ประมวลกฎหมายทั่วไปที่ใช้บังคับได้กับทุกรัฐในเยอรมนีเฉกเช่นเดียวกับ ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส ในขณะที่ซาวิญญีได้ออกบทความใน ปี ค.ศ. 1815 ชื่อแปลเป็นภาษาอังกฤษว่า ‘On the Vocation of 210

Stein, ibid 116 211 มีช30/09/2564 ีวิตอยู่ในช่วงปี ค.ศ. 1779-1861 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ

munin.indd 199

9/9/19 5:10 AM

200



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

Our Times for Legislation and Legal Science’ เพื่อตอบโต้ บทความของ Thibaut โดยซาวิญญีโต้แย้งว่ากฎหมายไม่ได้ประกอบขึ้น ด้วยเหตุผลเท่านั้น แต่ยังเป็นผลผลิตของขนบธรรมเนียม จารีตประเพณี ความเชื่อและทัศนคติของคนในสังคม เฉกเช่นเดียวกับภาษา กฎหมาย สะท้อนลักษณะของสังคมและจะเปลี่ยนแปลงไปตามการเปลี่ยนแปลงของ สังคม สำ�หรับซาวิญญี “กฎหมายจึงเป็นจิตวิญญาณของประชาชาติ” (Volksgeist) ซาวิญญีเห็นว่า “กฎหมายค่อยๆ พัฒนาไปโดยตัวมันเอง ภายใต้อิทธิพลจากปัจจัยต่างๆ ภายในสังคม ไม่ได้เกิดจากเจตจำ�นงของ ผู้มีอำ�นาจในรัฐ” และกฎหมายก็ไม่ได้เกิดได้ง่ายเพียงแค่ใช้วิธีการทาง ตรรกะของสำ�นักกฎหมายธรรมชาติ ด้วยเหตุนี้ซาวิญญีจึงเสนอว่าการ จั ด ทำ � ร่ า งประมวลกฎหมายในเยอรมนี ค วรจะถู ก เลื่ อ นออกไปจนกว่ า พัฒนาการของกฎหมายเยอรมันจะถึงจุดที่คนทั่วไปมีความตระหนักรู้ อย่างดีและจนกว่าจะรูแ้ น่วา่ คนในสังคมต้องการอะไร แนวคิดของซาวิญญี ได้รับการตอบรับอย่างดีทั่วยุโรป แม้กระทั่งในมลรัฐนิวยอร์กของสหรัฐ อเมริกา หรือญีป่ นุ่ ก็มกี ารถกเถียงกันโดยกล่าวอ้างความเห็นของซาวิญญี212 อย่างไรก็ตามทฤษฎีจิตวิญญาณประชาชาติของซาวิญญีได้รบั การวิพากษ์ วิจารณ์จากนักวิชาการสมัยใหม่ซ่ึงเห็นว่าเป็นแนวคิดที่เป็นนามธรรม และน่าจะมาจากความรู้สึกมากกว่าการศึกษาอย่างจริงจังในทางวิชาการ ซึ่งต่างจากมองเตสกิเออร์ที่ทำ �การศึกษาเปรียบเทียบแหล่งข้อมูลทาง สังคมศาสตร์อย่างจริงจังและอ้างอิงตัวอย่างได้อย่างเป็นรูปธรรม213 212

Von Mehren and Gordley, Civil Law 60-61; Zweigert and Kötz, Introduction to Comparative Law 154; Wieacker, History of Private Law in Europe 294-295; Stein, Roman Law in European History 116-117; Robinson and others, European Legal History 271-273 213 Stein, Legal Evolution 63-64 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 200

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



201

ภาพวาดของ Friedrich Carl von Savigny214

ในช่วงคริสต์ทศวรรษ 1840 สำ�นักประวัติศาสตร์แตกออกเป็น สองกลุ่ม คือ กลุ่ม Germanist และกลุ่ม Romanist กลุ่ม Germanist เห็ น ว่ า กฎหมายโรมั น เป็ น สิ่ ง แปลกปลอมที่ เข้ า มาในพั ฒ นาการของ กฎหมายเยอรมัน นักกฎหมายในกลุ่มนี้จึงพยายามศึกษาพัฒนาการ ในทางประวัติศาสตร์ของกฎหมายจารีตประเพณีของเยอรมันโดยแยก กฎหมายโรมันออกไป ส่วน Romanist เป็นกลุ่มที่เห็นว่ากฎหมายโรมัน เป็นรากฐานของกฎหมายเยอรมัน กลุ่มนี้นำ�โดยซาวิญญีซึ่งพยายาม ค้ น หาหลั ก กฎหมายโรมั น ที่ ถู ก ต้ อ งและตรงกั บ ต้ น ฉบั บ เดิ ม มากที่ สุ ด แนวทางของพวก Romanist ของสำ�นักประวัติศาสตร์นี้มีความคล้ายคลึง กับวิธีการศึกษากฎหมายโรมันแบบมนุษยนิยม (legal humanism) นัก กฎหมายที่มีชื่อเสียงของเยอรมันหลายคนในช่วงคริสต์ศตวรรษที่ 19 ล้วนแล้วแต่เป็นสมาชิกของกลุ่ม Romanist ทั้งสิ้น อิทธิพลของสำ�นัก 214

ที่มา https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Friedrich_Carl_von_ Savigny_-_Imagines_philologorum.jpg โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 201

9/9/19 5:10 AM

202



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ประวัติศาสตร์ โดยเฉพาะกลุ่ม Romanist ที่นำ�โดยซาวิญญีทำ�ให้การ ศึกษาและความสนใจในกฎหมายโรมันซึ่งซบเซาลงไปมากหลังจากมีการ ประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสฟื้นคืนชีพขึ้นมาอีกครั้ง215

4.1 วิธกี ารศึกษากฎหมายโรมันของสำ�นักประวัตศิ าสตร์ กฎหมาย

กลุ่ม Romanist ของสำ�นักประวัติศาสตร์ มุ่งศึกษากฎหมาย โรมัน อันได้แก่ Corpus Iuris Civilis โดยเฉพาะ Digest และเอกสาร ต้นฉบับอื่นๆ โดยมองข้ามเอกสารที่เป็นผลผลิตของ ius commune วิธี การศึกษาของพวก Romananist มุ่งสนใจที่จะค้นหาหลักกฎหมายโรมัน ที่แท้จริงจาก Digest และจัดให้เป็นหมวดหมู่มีความเชื่อมโยงถึงกัน อย่างเป็นระบบและเป็นเหตุเป็นผล เพือ่ ทีจ่ ะหาระบบกฎหมายทีเ่ ป็นต้นแบบ ให้กับสังคมในเวลานั้น ทำ�ให้กลุ่มนี้ถูกเรียกขานว่า Pandectist (ผู้ที่ ศึกษา Digest หรือ Pandect ในภาษากรีก) แม้ว่าเริ่มต้นการศึกษาตาม แนวของซาวิญญีในการค้นหาหลักการทั่วไปของหลักกฎหมายโรมันใน ยุคดัง้ เดิม แต่ตอ่ มาในภายหลังสาวกของซาวิญญีกไ็ ม่ได้สนใจทีจ่ ะใช้วธิ กี าร ประวัติศาสตร์เพื่อหาหลักการบริสุทธิ์ของกฎหมายโรมันอย่างที่ซาวิญญี ทำ� แต่พัฒนาต่อยอดงานซาวิญญี และ Romanist รุ่นก่อนหน้า โดย พยายามปรับหลักการดังกล่าวให้ใช้ได้กับสังคมสมัยใหม่และมีระบบเป็น เหตุเป็นผล216 การศึกษาของกลุ่ม Pandectist (กลุ่ม Romanist) ทำ�ให้เกิด โครงสร้างหัวข้อเรื่องของกฎหมายเอกชนแบบใหม่ซ่ึงนักกฎหมายกลุ่มนี้ เห็นว่าเป็นระบบกว่าการจัดโครงสร้างหัวข้อเรื่องดั้งเดิมใน Institutes ของจัสติเนียน กล่าวคือ ในขณะที่กฎหมายเอกชนใน Institutes ถูกจัด 215

Stein, Roman Law in European History 118 216 Stein, ibid 119-123; Von Mehren and Gordley, Civil Law 61-63 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 202

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



203

แบ่งออกเป็น 3 เรื่องหลัก ได้แก่ บุคคล ทรัพย์สิน และวิธีพิจารณาความ แพ่ง กลุ่ม Pandectist เห็นว่ากฎหมายเอกชน ควรแบ่งออกเป็น 5 เรื่อง หลัก ได้แก่ 1. บทบัญญัติทั่วไปที่สามารถใช้กับเรื่องอื่นๆ 2. หนี้ 3. ทรัพย์สิน 4. ครอบครัว และ 5. มรดก แม้ว่าการแบ่งโครงสร้างหัวข้อเรื่อง จะมีความแตกต่างจากโครงสร้างหัวข้อหลักดั้งเดิม แต่หัวข้อที่มีการแบ่ง ใหม่ตามแนวของ Pandectist นั้นก็ล้วนแล้วแต่พัฒนามาจากโครงสร้าง หัวข้อกฎหมายเอกชนดั้งเดิมของ Institutes ของจัสติเนียน Pandectist เพียงแค่นำ�หัวข้อหลักและหัวข้อย่อยมาจัดเรียงใหม่ให้เป็นระบบและเป็น เหตุเป็นผลมากขึ้น217 โครงสร้างแบบ Pandectist นี้กลายเป็นโครงสร้าง การแบ่งบรรพของประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันในเวลาต่อมา และเป็น ต้นแบบให้กับการแบ่งบรรพของประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นและประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทย

4.2 ทัศนคติของสำ�นักประวัตศิ าสตร์กฎหมายทีม่ ตี อ่ Corpus Iuris Civilis

กฎหมายโรมันซึ่งซบเซาไปหลังจากมีการประกาศใช้ประมวล กฎหมายแพ่งฝรั่งเศสได้รับการฟื้นฟูให้เป็นวัตถุแห่งการศึกษากฎหมาย อีกครั้งโดยนักกฎหมายสำ�นักประวัติศาสตร์ โดยเฉพาะอย่างยิ่งอิทธิพล ของซาวิญญีทำ�ให้นักกฎหมายในเยอรมนีและในดินแดนอื่นๆ ของยุโรป หั น กลั บ มาศึ ก ษากฎหมายโรมั น เพื่ อ สกั ด หาหลั ก กฎหมายที่ จ ะนำ � มา ใช้ บั ง คั บ กั บ บ้ า นเมื อ ง ซาวิ ญ ญี ใ ห้ ค วามสำ � คั ญ กั บ Corpus Iuris Civilis อย่างยิ่ง ในฐานะที่เป็นต้นธารของกฎหมายเยอรมัน ด้วยเหตุนี้ ในความคิดของสำ�นักประวัติศาสตร์กฎหมาย กฎหมายโรมันไม่ใช่สิ่ง แปลกปลอมและไม่ใช่กฎหมายโบราณของสังคมล้าหลัง แต่เป็นรากเหง้า 217

Robinson and others, European Legal History 274 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 203

9/9/19 5:10 AM

204



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ของกฎหมายเยอรมันที่นักกฎหมายเยอรมันจะต้องศึกษาให้ถ่องแท้เพื่อ สกัดหาหลักกฎหมายต้นแบบที่จะนำ�มาปรับใช้กับสังคมเยอรมัน ในขณะ ที่ความเห็นของอีกกลุ่ม Germanist ในสำ�นักประวัติศาสตร์กฎหมาย มองว่า Corpus Iuris Civilis เป็นสิ่งแปลกปลอมในกฎหมายเยอรมัน หน้าที่ของนักกฎหมายเยอรมันจึงควรที่จะต้องกำ�จัดสิ่งแปลกปลอมเหล่านี้ เพื่อค้นหาหลักกฎหมายที่ถูกต้องจากกฎหมายจารีตประเพณีเยอรมัน แนวคิดของกลุ่ม Germanist ไม่ได้รับการยอมรับมากนักในเยอรมนีและ ในยุโรป218

4.3 คุณูปการของสำ�นักประวัติศาสตร์กฎหมาย

สำ�นักประวัติศาสตร์กฎหมายช่วยทำ�ให้กฎหมายโรมันกลายเป็น ที่นิยมในหมู่ผู้ศึกษากฎหมายในยุโรปอีกครั้ง แต่ความนิยมในกฎหมาย โรมันดำ�รงอยู่เพียงไม่นานนัก เมื่อประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันมีผล ใช้บังคับในปี ค.ศ. 1900 ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันเปรียบเสมือน ผลผลิ ต ที่ เ ป็นงานชิ้นเอกชิ้นสุดท้ายของการศึกษากฎหมายโรมันและ ช่ ว ยปิ ด ฉากกฎหมายโรมั น ในฐานะที่เ ป็ น กฎหมายร่ ว มกั น ของยุ โรป หลังจากการประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่ ง เยอรมั น ผู้ ค นในยุ โรปที่ สนใจศึกษากฎหมายเอกชน จะศึกษากฎหมายจากสองแหล่งเป็นสำ�คัญ คือ ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสและประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน แนวคิดของจิตวิญญาณประชาชาติ (Volksgeist) ของซาวิญญี ได้ก่อกระแสต่อต้านการจัดทำ�กฎหมายโดยคำ�นึงถึงเจตจำ�นงของฝ่าย การเมืองเพียงอย่างเดียว ซาวิญญีช่วยทำ�ให้การจัดทำ�ประมวลกฎหมาย สมัยใหม่ในหลายประเทศเกิดการทบทวนและดำ�เนินไปด้วยความระมัดระวัง ผูร้ า่ งกฎหมายหันมาพิจารณาปัจจัยในทางสังคมมากขึ้นและลังเลที่จะลอก 218 ibid 271-272 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 204

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



205

กฎหมายของต่างประเทศอย่างไม่ลมื หูลมื ตา การให้ความสำ�คัญกับปัจจัย ภายนอกทีม่ ผี ลต่อพัฒนาการของกฎหมายช่วยส่งเสริมการศึกษากฎหมาย ในแนวสังคมวิทยากฎหมายซึ่งมองเตสกิเออร์ได้จุดประกายไว้ก่อนหน้า กฎหมายไม่ควรแปลกแยกไปจากบริบทในทางสังคม และการทำ�ความ เข้าใจกฎหมายควรเป็นอย่างควบคู่กับการทำ�ความเข้าใจสังคม อย่างไรก็ตามแนวคิดความเกี่ยวข้องระหว่างสังคมกับกฎหมาย ที่ จุ ด ประกายโดยซาวิ ญ ญี ก ลั บ ไม่ ไ ด้ มี อิ ท ธิ พ ลต่ อ ทั ศ นคติ ข องลู ก ศิ ษ ย์ ในสำ�นักประวัติศาสตร์กฎหมายของซาวิญญีในรุ่นต่อมามากนัก ลูกศิษย์ ของซาวิญญีศึกษากฎหมายโรมันอย่างแข็งขันเพื่อสกัดหาหลักกฎหมาย โดยกระบวนการศึกษาที่เป็นระบบและตามแนวหลักวิชาที่ยอมรับ การ มุ่งเน้นให้ความสนใจที่กระบวนการสกัดหลักกฎหมายจากกฎหมายโรมัน เพื่อค้นหากฎหมายบ้านเมืองที่สามารถบังคับใช้ได้เพียงอย่างเดียว ทำ�ให้ นักกฎหมายเหล่านั้นลืมความเกี่ยวข้องของปัจจัยภายนอกต่างๆ ที่มีต่อ หลักกฎหมาย นักกฎหมายในสำ�นักประวัติศาสตร์ในรุ่นต่อมาเริ่มมอง กฎหมายในฐานะที่ เ ป็ น ‘ปฏิ ฐ านนิ ย มในทางกฎหมาย’ (positive science) กล่าวคือ กฎหมายเป็นเรื่องที่ว่าด้วยกฎเกณฑ์ที่ใช้บังคับใน บ้านเมืองและการปรับใช้กฎเกณฑ์ ซึ่งสามารถค้นพบได้จากการศึกษา หลักและทฤษฎีกฎหมายที่เป็นระบบ ด้วยเหตุนี้ ศีลธรรม การเมือง เศรษฐกิจ ไม่ใช่ข้อคำ�นึงของนักกฎหมายในการศึกษากฎหมายและจัดทำ� กฎหมาย แนวคิดของนักกฎหมายในกลุ่ม Pandectist ของเยอรมันช่วย กรุยทางให้สำ�นักกฎหมายบ้านเมือง (legal positivism) พัฒนาขึ้นใน เวลาต่อมา นอกจากนี้ยังช่วยส่งเสริมให้เกิดการจัดทำ�ประมวลกฎหมาย แพ่งเยอรมันในช่วงปลายคริสต์ศตวรรษที่ 19219 219

Wieacker, History of Private Law in Europe 340-349; Von Mehren and Gordley, Civil Law 62-72 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 205

9/9/19 5:10 AM

206



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

5. การจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน ในช่ ว งครึ่ ง หลั ง ของคริ ส ต์ ศ ตวรรษที่ 19 ซึ่ ง เป็ น ช่ ว งเวลาที่ นักกฎหมายในกลุ่ม Pandectist ของสำ�นักประวัติศาสตร์กฎหมาย เยอรมันได้ศึกษากฎหมายโรมันอย่างเป็นระบบตามแนวทางของกลุ่ม จนผลิตงานเขียนออกมามากมาย ทัศนคติของลูกศิษย์ในรุ่นหลังของ ซาวิ ญ ญี ที่ มี ต่ อ การจั ด ทำ � ประมวลกฎหมายเปลี่ ย นแปลงไปจากเดิ ม นักกฎหมายในรุ่นหลังเริ่มมองเห็นว่า นักกฎหมายสามารถสร้างหลักการ กฎหมายขึ้นได้จากการศึกษาที่เป็นระบบ และเมื่อนักกฎหมายในกลุ่ม Pandectist รู้สึกว่าตนศึกษากฎหมายโรมันเพื่อสกัดหาหลักกฎหมาย ที่สามารถใช้บังคับบ้านเมืองจนครบถ้วนจนไม่มีอะไรต้องศึกษาอีกต่อไป นักกฎหมายในกลุม่ นีส้ ว่ นใหญ่จงึ เห็นว่าเยอรมนีพร้อมทีจ่ ะมีประมวลกฎหมาย ความคิดเห็นเหล่านี้ส่งเสริมบรรยากาศของการจัดทำ�ประมวลกฎหมาย แพ่งเยอรมัน220 การจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันเริ่มต้นในปี ค.ศ. 1874 เมื่อมีการแต่งตั้งคณะกรรมการร่างประมวลกฎหมายแพ่งชุดแรก คณะ กรรมการชุดนี้ประกอบด้วยตัวแทนจากศาล กระทรวงยุติธรรม และ หน่วยงานราชการอื่น และมีศาสตราจารย์ทางกฎหมาย 2 คน คือ Bernhard Windscheid และ Gottlieb Plack ซึ่งเป็นนักกฎหมายใน กลุ่ม Pandectist ที่มีชื่อเสียง คณะกรรมการร่างชุดนี้มีความเห็นว่า โครงสร้ า งของประมวลกฎหมายแพ่ ง เยอรมั น ควรเดิ น ตามแนวของ Pandectist คือ การแบ่งบรรพออกเป็น 5 บรรพ คณะกรรมการใช้เวลา ประมาณ 13 เดือนในการศึกษาแหล่งข้อมูลกฎหมายจำ�นวนมาก และ จัดทำ�ร่างประมวลกฎหมายแพ่งจนสำ�เร็จ อย่างไรก็ตามร่างนี้ไม่ได้รับการ 220

Von Mehren and Gordley, Civil Law 72; Wieacker, History of Private Law Europe 363-370 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุin30/09/2564

munin.indd 206

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



207

ยอมรับจากฝ่ายการเมือง เนื่องจากหลักการทางกฎหมายที่ร่างขึ้นทำ�ให้ คนชั้นสูงรู้สึกว่าอาจต้องสูญเสียผลประโยชน์ที่เคยมี นอกจากนี้คณะ กรรมการร่างยังขาดตัวแทนกลุ่มการเมืองต่างๆ ที่จะคอยสนับสนุนให้ร่าง ผ่านการพิจารณาไปตลอดรอดฝั่ง สำ�หรับเหตุผลในแง่ตัวเนื้อหาของร่าง แม้ว่าเสียงวิพากษ์วิจารณ์ที่มีต่อร่างกฎหมายจะมีไม่มาก แต่นักกฎหมาย ส่วนใหญ่เห็นตรงกันว่าร่างประมวลกฎหมายฉบับนี้มีความเป็นนามธรรม สูงและอ่านเข้าใจได้ยาก221 ด้วยเหตุทร่ี า่ งประมวลกฎหมายแพ่งซึง่ จัดทำ�ขึน้ โดยคณะกรรมการ ร่างชุดแรกไม่ได้รับการยอมรับ จึงมีการแต่งตั้งคณะกรรมการชุดที่สอง เพื่อพิจารณาตรวจสอบและแก้ไขร่างกฎหมายฉบับแรก คณะกรรมการ ชุดนี้มีตัวแทนจากนักวิชาการกฎหมาย 2 คน คือ Gottlieb Plack และ Johann Gustav Karl Mandry ซึ่งเข้ามาแทนที่ Bernhard Windscheid คณะกรรมการชุดใหม่มีตัวแทนจากทั้งภาคธุรกิจและเกษตรกรรม และ นักวิชาการทางด้านเศรษฐศาสตร์ ในการทำ�งานของคณะกรรมการร่างชุด ที่สองนี้ คณะกรรมการตัดสินใจที่จะเผยแพร่รายงานความก้าวหน้าในการ จัดทำ�ร่างประมวลกฎหมายทุกสัปดาห์ ซึ่งต่างจากคณะกรรมการชุดแรก ที่เผยแพร่ร่างกฎหมายเมื่อจัดทำ�เสร็จสิ้นสมบูรณ์แล้วเท่านั้น Gottlieb Plack กลายเป็นกรรมการที่มีอิทธิพลที่สุด และต่อมาได้รับการยกย่อง ให้เป็น ‘บิดาของประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน’222 คณะกรรมการชุดนี้ พยายามปรับแต่งร่างประมวลกฎหมายแพ่งฉบับแรกให้สอดคล้องกับ ความต้องการของสังคมเยอรมันในเวลานั้นและตอบสนองต่อความเป็น ธรรมทางสังคม (social justice) มากขึ้น อย่างไรก็ตามคณะกรรมการร่าง 221

Von Mehren and Gordley, ibid 76; Zweigert and Kötz, Introduction to Comparative Law 144; Robinson and others, European Legal History 277; Wieacker, ibid 373 222 Von Mehren and Gordley, Civil Law 77 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 207

9/9/19 5:10 AM

208



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ชุดที่สองไม่ได้เปลี่ยนแปลงโครงสร้างพื้นฐานของร่างประมวลกฎหมาย ฉบับแรก แต่พยายามทำ�ให้การใช้ภาษาเป็นทางการน้อยลงและลดการ เชื่อมโยงและอ้างอิงระหว่างตัวบท หลังจากใช้เวลาประมาณ 5 ปี คณะ กรรมการร่างชุดที่สองก็จัดทำ�ร่างประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันแล้วเสร็จ ในปี ค.ศ. 1895 รัฐสภาของเยอรมนีให้ความเห็นชอบร่างกฎหมายในปี ค.ศ. 1896 หลังจากทีม่ กี ารอภิปรายกันในสภาอย่างกว้างขวาง โดยมีการ กำ�หนดให้ประมวลกฎหมายแพ่งมีผลใช้บังคับในปี ค.ศ. 1900223 ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันเป็นผลผลิตของวิชานิติศาสตร์ ของสำ�นักประวัติศาสตร์กฎหมายกลุ่ม Pandectist ซึ่งมุ่งเน้นศึกษา Digest ของจัสติเนียน ในขณะเดียวกันก็สะท้อนความสอดคล้องกับ สภาพเศรษฐกิ จ และสั ง คมของเยอรมนี ใ นช่ ว งเวลานั้ น 224 ในสายตา ของนั ก วิ ช าการกฎหมายสมั ย ใหม่ ประมวลกฎหมายฉบั บ นี้ ไ ม่ ไ ด้ ก่ อ ให้เกิดความเปลี่ยนแปลงหรือแตกต่างในวงการนิติศาสตร์ยุโรปในเวลา นั้นมากนัก อาจเป็นนักกฎหมายในยุโรปมีความคุ้นเคยกับนิติศาสตร์ใน แนวของ Pandectist เป็นระยะเวลาพอสมควร การที่ประมวลกฎหมาย แพ่ ง เยอรมั น ได้ รั บ อิ ท ธิ พ ลอย่ า งสู ง จากแนวคิ ด และผลงานของกลุ่ ม Pandectist ทำ�ให้ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันมีความเชื่อมโยงกับ หลักกฎหมายโรมันมากกว่าประมวลกฎหมายแพ่งอื่นๆ ของยุโรป เช่น ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสและประมวลกฎหมายแพ่งออสเตรีย225 แม้วา่ คณะกรรมการร่างชุดทีส่ องจะพยายามทำ�ให้ประมวลกฎหมาย แพ่งเยอรมันมีความเป็นทางการน้อยลง แต่เมื่อเปรียบเทียบกับประมวล กฎหมายแพ่ ง ฝรั่ ง เศสและประมวลกฎหมายแพ่ ง ชาติ อื่ น ๆ ในยุ โรป ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันยังมีลักษณะเป็นกฎหมายที่มีการใช้คำ�ศัพท์ 223

ibid 76-77 224 ibid 77-78; Wieacker, History of Private Law in Europe 376

225 Zimmermann, โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564 Law of Obligations, xiii

munin.indd 208

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



209

เทคนิค ใช้วิธีการเฉพาะทางกฎหมาย และมีความเป็นนามธรรมสูง มาก226 ในสายตาของนักกฎหมายส่วนใหญ่ ความเป็นเทคนิคของประมวล กฎหมายแพ่งเยอรมันมีข้อดี คือ การแสดงถึงหลักการทางกฎหมาย ที่ชัดเจน เป็นระบบ มีตรรกะเชื่อมโยงอย่างมีเหตุผล และเหมาะที่จะใช้ เป็นคู่มือในการเรียนการสอนกฎหมาย อย่างไรก็ตามข้อเสียของประมวล กฎหมายแพ่งเยอรมัน คือ การใช้เทคนิคทางกฎหมายมากเกินไปและ ความเป็นนามธรรมสูงทำ�ให้ประชาชนทั่วไปที่ไม่มีความรู้กฎหมายเข้าถึง และเข้าใจได้ยาก227 ในขณะที่บทบัญญัติทั่วไปในบรรพแรกซึ่งเป็นผลผลิต ของ Pandectist ก็ถูกวิพากษ์วิจารณ์ว่ามีประโยชน์ในทางปฏิบัติน้อยและ ไม่สามารถใช้เป็นบททั่วไปได้อย่างแท้จริง228

6. พัฒนาการของระบบกฎหมายซีวลิ ลอว์ภายหลังจาก การจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน

ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันซึ่งมีผลใช้บังคับใน ปี ค.ศ. 1900 ได้ รั บ การยกย่ อ งว่ า เป็ น ประมวลกฎหมายแพ่ ง ที่ มี ค วามทั น สมั ย และ ก้าวหน้ามากที่สุดในโลกในช่วงเวลาที่มีการประกาศใช้ นอกจากนี้ยังได้รับ การยอมรับถือว่าเป็นประมวลกฎหมายที่มีอิทธิพลเท่าเทียมกับประมวล กฎหมายแพ่งฝรั่งเศสซึ่งแต่เดิมไม่เคยมีประมวลกฎหมายแพ่งของชาติใด ที่นับได้ว่าเป็นคู่แข่งขันที่สมน้ำ�สมเนื้อ อิทธิพลของประมวลกฎหมายแพ่ง เยอรมันได้รับอานิสงค์จากความนิยมอย่างสูงในวิชานิติศาสตร์ตามแนว ของสำ�นักประวัติศาสตร์229 ซึ่งทำ�ให้วิชานิติศาสตร์มุ่งเน้นไปที่การสร้าง 226

Merryman, Civil Law Tradition 33 227

Wieacker, History of Private Law in Europe 378; Zweigert and Kötz, Introduction to Comparative Law 144-146 228 Zweigert and Kötz, ibid 147

229 Wieacker, History of Private Law in Europe 383 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 209

9/9/19 5:10 AM

210



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

หลักการทั่วไป และจัดระบบหลักการและบทบัญญัติของกฎหมาย

ภายใต้อทิ ธิพลของสำ�นักประวัตศิ าสตร์กฎหมายกลุม่ pandectist และประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน หลายชาติในยุโรปหันไปให้ความสนใจ กั บ วิ ช านิ ติ ศ าสตร์ เ ยอรมั น ตามแนวของสำ � นั ก ประวั ติ ศ าสตร์ ก ฎหมาย บางชาติปรับปรุงกฎหมายแพ่งของตนให้สอดคล้องกับประมวลกฎหมาย แพ่งเยอรมัน ออสเตรียเป็นชาติแรกที่เริ่มรับเอาหลักกฎหมายเอกชน เยอรมันซึ่งเป็นผลผลิตของกลุ่ม pandectist เข้าไปในประเทศของตน ฮั ง การี เริ่ ม จั ด ทำ � ประมวลกฎหมายแพ่ ง ตามแนวของกฎหมายเอกชน เยอรมันใน ปี ค.ศ. 1867 รวมทั้งประเทศเกิดใหม่ในยุโรปตะวันออกหลาย ประเทศต่างก็ได้รับอิทธิพลจากกฎหมายเอกชนเยอรมัน กรีซก็ใช้ร่าง แรกของประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันในการเป็นต้นแบบในการสร้าง ประมวลกฎหมายแพ่งของตน ในโปแลนด์และยูโกสลาเวีย กฎหมาย เอกชนเยอรมันก็มีอิทธิพลอยู่มาก ในขณะที่ในประเทศเก่าแก่ส่วนใหญ่ ของยุโรปได้รับอิทธิพลจากประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันน้อยกว่าใน ประเทศเกิดใหม่ในยุโรปมาก แต่อย่างไรก็ตามแม้ว่าบางประเทศ เช่น อิ ต าลี จะไม่ ไ ด้ แ ก้ ไขประมวลกฎหมายแพ่ ง ซึ่ ง เดิ ม ได้ รั บ อิ ท ธิ พ ลจาก ประมวลกฎหมายแพ่งฝรัง่ เศสให้สอดคล้องกับประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน แต่มีการเปลี่ยนวิธีการใช้และตีความประมวลกฎหมายแพ่งของตนให้เป็น ไปในแนวทางเดียวกับวิชานิติศาสตร์เยอรมันและหันเหไปจากประมวล กฎหมายแพ่งฝรั่งเศส เราอาจเรียกกระบวนการนี้ว่า การทำ�ให้กฎหมาย อิตาลีเป็นกฎหมายเยอรมัน (germanization of Italian private law) ประมวลกฎหมายแพ่งสวิส ค.ศ. 1907-1912 ก็ได้รับอิทธิพลของประมวล กฎหมายแพ่งเยอรมันในหลายแง่มุม230 230

ibid 383-384 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 210

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



211

ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันยังมีอิทธิพลมากในทวีปอเมริกาใต้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในบราซิลและเปรู อีกทั้งเป็นต้นแบบให้กับประมวล กฎหมายของหลายประเทศในทวีปเอเชีย ความเป็นระบบและความเป็น เทคนิคของประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันดึงดูดให้คณะกรรมการร่าง ประมวลกฎหมายของชาติในเอเชียบางประเทศให้ความสนใจประมวล กฎหมายแพ่งเยอรมัน เช่น ในการร่างประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่น และ การร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทย คณะกรรมการร่างได้ ให้ความสำ�คัญกับประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันในฐานะที่เป็นต้นแบบ หลักและใช้โครงสร้างการแบ่งบรรพของประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน ไต้หวันและเกาหลีใต้ได้รับอิทธิพลของประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันผ่าน ทางประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นซึ่งถูกบังคับใช้ในดินแดนของประเทศ ดังกล่าวในช่วงทีถ่ กู ยึดครองโดยญีป่ นุ่ จีนใช้รา่ งประมวลกฎหมายลักษณะ หนีข้ องแคว้นเดรสเดนของเยอรมนีเป็นต้นแบบในการตรากฎหมายเอกชน ในช่วงปี ค.ศ. 1925-1929 แต่กฎหมายดังกล่าวถูกยกเลิกโดยพรรค คอมมิ ว นิ ส ต์ จี น ในเวลาต่ อ มา ในตุ ร กี ป ระมวลกฎหมายแพ่ ง เยอรมั น กลายเป็นต้นแบบให้ประมวลกฎหมายแพ่งตุรกี อิทธิพลของประมวล กฎหมายแพ่งเยอรมันในประเทศต่างๆ พอที่จะทำ� ให้เชื่อได้ว่าการที่ ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันมีหลักการที่เป็นนามธรรมสูงน่าจะทำ�ให้ การรั บ กฎหมายเยอรมันเกิดขึ้นได้สะดวกและง่ายต่อการรับเข้าไปใน สังคมต่างชาติ231 การประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งฝรัง่ เศสและประมวลกฎหมาย แพ่งเยอรมันถือเป็นหลักฐานการเกิดขึ้นอย่างสมบูรณ์ของระบบกฎหมาย ซีวิลลอว์ซึ่งพัฒนามาจากกฎหมายโรมัน แม้ว่าภายหลังการประกาศใช้ ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน ยังมีพ้นื ที่บางแห่งของยุโรปยังคงบังคับใช้ 231

ibid 384 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 211

9/9/19 5:10 AM

212



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

กฎหมายโรมันในฐานะกฎหมายบ้านเมือง แต่ประมวลกฎหมายแพ่ง ฝรั่ ง เศสและประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันทำ�ให้บทบาทของกฎหมาย โรมันในฐานะกฎหมายบ้านเมืองที่บังคับใช้ในดินแดนต่างๆ ของยุโรป โดยตรงและ ius commune ปิดฉากลงอย่างสมบูรณ์ หลังจากมีการ ประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน232 นักกฎหมายในยุโรปที่สนใจ ศึกษาระบบกฎหมายซีวิลลอว์มี 2 ทางเลือก คือ การศึกษากฎหมาย ตามแบบฝรั่งเศส ตระกูลซีวิลลอว์ของฝรั่งเศสถูกเรียกชื่อว่า ตระกูล Romanist เนื่องจากใช้โครงสร้างประมวลกฎหมายตามแบบดั้งเดิมใน Institutes ของจัสติเนียน กับการศึกษากฎหมายตามแบบเยอรมันซึ่ง รู้จักกันในชื่อตระกูล Germanist ซึ่งเป็นตระกูลที่พัฒนาแนวทางใน การศึกษาและตีความกฎหมายตามแนวทางของ Padectist ของสำ�นัก ประวัติศาสตร์กฎหมายเยอรมัน ไม่ว่าจะเป็นระบบกฎหมายซีวิลลอว์แบบ Romanist หรือ Germanist233 ก็ล้วนแล้วแต่เป็นระบบกฎหมายที่พัฒนา มาจากกฎหมายโรมัน234

232

Stein, Roman Law in European History 128; Kaser, Roman Private Law 1 233 Romanist และ Germanist ในบริบทนี้เป็นการแบ่งแยกตระกูลของระบบ

กฎหมายซีวิลลอว์ ในขณะที่การแบ่งแยกกลุ่มศึกษากฎหมายภายใต้สำ�นักประวัติศาสตร์ กฎหมายเยอรมัน ก็ใช้ชื่อเดียวกัน คือ Romanist และ Germanist แต่มีความหมาย แตกต่างออกไป กล่าวคือ กลุ่ม Romanist ของสำ�นักประวัติศาสตร์กฎหมาย คือ กลุ่มที่มุ่ง ศึกษากฎหมายโรมัน ในขณะที่กลุ่ม Germanist คือ กลุ่มที่มุ่งศึกษากฎหมายจารีตประเพณี เยอรมัน 234 Zweigert and Kötz, Introduction to Private Law 68-69

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 212

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



213

ภาค 3

การสร้างระบบกฎหมายซีวลิ ลอว์ ในประเทศไทย

ความสำ � เร็ จ ในการจั ด ทำ � ประมวลกฎหมายแพ่ ง ฝรั่ ง เศสและ ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันเป็นแรงบันดาลใจให้ประเทศต่างๆ ทั้ง ในและนอกยุโรปให้ความสนใจกับระบบกฎหมายซีวิลลอว์ซึ่งเป็นระบบ กฎหมายลายลักษณ์อักษรและจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งของชาติตน ตามแนวประมวลกฎหมายของฝรั่งเศสหรือเยอรมนี ประเทศไทยเป็นหนึ่ง ในประเทศที่ตัดสินใจเลือกระบบกฎหมายซีวิลลอว์เป็นต้นแบบในการสร้าง ระบบกฎหมายสมัยใหม่ แม้ว่าประเทศไทยจะมีระบบกฎหมายของชาติ ที่ใช้ต่อเนื่องกันมายาวนานตั้งแต่สมัยสุโขทัย แต่ระบบกฎหมายดั้งเดิม ของไทยไม่อาจตอบสนองต่อการเปลี่ยนแปลงของสังคมไทยในช่วงหัว เลี้ยวหัวต่อและไม่สามารถรับมือกับความท้าทายจากลัทธิล่าอาณานิคม ของชาติตะวันตก การเปลี่ยนแปลงทางกฎหมายในประเทศไทยเกิดขึ้น อย่างรวดเร็ว กฎหมายไทยเดิมถูกละทิ้งเกือบโดยสิ้นเชิง กฎหมายตะวัน ตกถูกรับเข้ามาอย่างต่อเนื่องเพื่อก่อตั้งระบบกฎหมายสมัยใหม่ในทุก สาขากฎหมายและแทนที่ระบบกฎหมายเดิม เนื่องจากรัฐบาลต้องการ สร้างระบบกฎหมายซีวิลลอว์ตามแบบยุโรป วิธีการที่ง่ายและรวดเร็วที่สุด ในการสร้างระบบกฎหมายสมัยใหม่ คือ การรับหลักกฎหมายตะวันตก กฎหมายในประเทศไทยเกิ ดขึ้นทั้งในรูปของการรับเอาหลักการ โดย ผู้ใช้การรั ทั่วไป บหมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 213

9/9/19 5:10 AM

214



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

(conceptual reception) และการลอกถ้อยคำ�ตัวอักษร (copying) เนื่องจากพัฒนาการของระบบกฎหมายซีวิลลอว์เกี่ยวข้องกับกฎหมาย เอกชนในเชิงเนื้อหา การสร้างระบบกฎหมายซีวิลลอว์ในประเทศไทยจึง เกี่ยวข้องกับการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เป็นหลัก

ภาค 3 ประกอบไปด้วย บทที่ 8 การปฏิรูปกฎหมายไทยภายใต้ อิทธิพลตะวันตก บทที่ 9 พระยามานวราชเสวีกับการสร้างระบบกฎหมาย ซีวิลลอว์ในประเทศไทย และบทที่ 10 ความเข้าใจผิดขั้นพื้นฐานในการร่าง ประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่น

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 214

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



215

บทที่ 8

การปฏิรูปกฎหมายไทย ภายใต้อิทธิพลตะวันตก “กฎหมายจะเกิดการเปลี่ยนแปลงได้ก็ต่อเมื่อมีความต้องการ (impulse) ที่จะเปลี่ยนแปลง ความต้องการนี้เกิดจากแรงกดดัน ที่มีต่อบ่อเกิดของกฎหมาย และจะต้องเอาชนะความรู้สึกทั่วไป ในสั ง คมและของชนชั้ น สู ง ที่ ไ ม่ อ ยากให้ เ กิ ด การเปลี่ ย นแปลง (Intertia) เพือ่ กระตุน้ ให้เกิดความรูส้ กึ ทีจ่ ะต้องดิน้ รนหากฎเกณฑ์ ที่น่าพึงพอใจที่สุด”235

คำ�กล่าวนี้อธิบายการเปลี่ยนแปลงทางกฎหมายครั้งสำ �คัญใน รัชสมัยของพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว รัชกาลที่ 5 แห่ง กรุงรัตนโกสินทร์ได้เป็นอย่างดี การดิ้นรนหาระบบกฎหมายสมัยใหม่ เพื่อมาแทนระบบกฎหมายเดิมของประเทศเกิดจากแรงผลักดันทั้งจาก ภายนอกและความต้องการภายในประเทศเอง ในช่วงคริสต์ศตวรรษที ่ 19 สยามต้องเผชิญกับความท้าทายของการล่าอาณานิคมของชาติตะวันตก ซึ่งต้องปรับตัวเพื่อให้รอดพ้นจากการตกเป็นอาณานิคม ในขณะเดียวกัน การติดต่อกับชาติตะวันตกมากขึ้นอย่างไม่เคยปรากฏมาก่อน ทำ�ให้ 235

Alan Watson, ‘Comparative Law and Legal Change’ (1978) 37 Law30/09/2564 Journal 313, 331 โดย ผู้ใช้Cambridge ทั่วไป หมดอายุ

munin.indd 215

9/9/19 5:10 AM

216



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

สยามได้มีโอกาสเรียนรู้ระบบกฎหมายและวิทยาการใหม่ๆ ของตะวันตก ซึ่ ง ทำ � ให้ ค้ น พบว่ า ระบบกฎหมายของตนยั ง ล้ า หลั ง และไม่ ทั น ต่ อ การ เปลี่ยนแปลงของโลก ด้วยเหตุนี้รัชกาลที่ 5 จึงทรงโปรดเกล้าฯ ให้มีการ ปฏิรูปกฎหมายเพื่อสร้างระบบกฎหมายสมัยใหม่ตามแบบตะวันตก และ ทรงเลือกระบบกฎหมายซีวิลลอว์ของภาคพื้นยุโรปเป็นต้นแบบให้กับ ระบบกฎหมายใหม่ของสยาม

1. ระบบกฎหมายไทยก่อนการปฏิรูปกฎหมาย

เพื่อทำ�ความเข้าใจเหตุผลของการปฏิรูปกฎหมายในสมัยรัชกาล ที่ 5 ได้อย่างชัดเจนมากยิง่ ขึน้ จึงควรทำ�ความเข้าใจระบบกฎหมายไทยก่อน การปฏิรูปกฎหมายพอสังเขป โดยจะพิจารณาระบบกฎหมายไทยเดิมใน 2 ด้าน ได้แก่ 1. บ่อเกิดของกฎหมายไทยเดิม และ 2. กระบวนการยุติธรรม ในระบบกฎหมายไทยเดิม

1.1 บ่อเกิดของกฎหมายไทยเดิม

แหล่ ง ข้ อ มู ล ที่ สำ � คั ญ ที่ สุ ด ในการศึ ก ษากฎหมายไทยเดิ ม คื อ กฎหมายตราสามดวง หรือ ประมวลกฎหมายของรัชกาลที่ 1 ซึ่งอาจ ถือได้ว่าเป็นประมวลกฎหมายลายลักษณ์อักษรฉบับแรกที่รวบรวมเอา กฎหมายไทยเดิมมาไว้ในแหล่งเดียวกันและจัดระบบเป็นหมวดหมู่236 แม้วา่ กฎหมายไทยเดิมบางส่วนจะอยูใ่ นรูปของกฎหมายทีไ่ ม่เป็นลายลักษณ์ อักษร แต่ส่วนใหญ่ถูกบันทึกไว้เป็นลายลักษณ์อักษร เดอลาลูแบร์ (De la Loubère) ทูตฝรั่งเศสซึ่งเดินทางมาเจริญสัมพันธไมตรีกับสยามในช่วง 236

Andrew Huxley, ‘How Buddhist is Theravada Buddhist Law?: A Survey of Legal Literature in Pali-land’ (1990) 1 Buddhist Forum 41, 67; Andrew Huxley, ‘Introduction’ in Andrew Huxley (ed), Thai Law, Buddhist Law: Essays on Legal History of Thailand, Laos and Burma (White Orchid 1996) 1, 7 โดย ผู้ใช้ทั่วthe ไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 216

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



217

ปลายกรุงศรีอยุธยาได้บันทึกไว้ว่ากฎหมายสยามและกระบวนพิจารณา ของศาลในประเทศสยามได้รับการจดบันทึกไว้เป็นลายลักษณ์อักษร237

นักประวัติศาสตร์กฎหมายไทยส่วนใหญ่เห็นว่า กฎหมายไทย เดิมมีที่มาจาก 2 บ่อเกิดหลัก ได้แก่ พระธรรมศาสตร์ และ พระราชศาสตร์ ศิลาจารึกหลักที่ 38 ซึ่งเชื่อกันว่าจัดทำ�ขึ้นในสมัยสุโขทัยก็ได้ ระบุถึงบ่อเกิดของกฎหมาย 2 บ่อเกิดนี้238 พระธรรมศาสตร์เปรียบได้ กับรัฐธรรมนูญของราชอาณาจักร ขอบเขตเนื้อหาของพระธรรมศาสตร์ ครอบคลุมกฎหมายหลักในทุกสาขาตัง้ แต่กฎหมายมหาชนไปจนถึงกฎหมาย เอกชน239 นอกจากนี้ยังเป็นแหล่งที่มาและเครื่องกำ�กับพระราชอำ�นาจของ พระมหากษัตริย์ในการอำ�นวยความยุติธรรมให้กับอาณาประชาราษฎร์240 พระธรรมศาสตร์พัฒนามาจากกฎหมายฮินดูโบราณ ชาวสยามรับเอา กฎหมายฮินดูซึ่งผ่านการดัดแปลงให้สอดคล้องคติธรรมของศาสนาพุทธ Simon de la Loubère, The Kingdom of Siam (Oxford University Press 1969) 81, 86 238 ศิลาจารึกหลักที่ 38 อ้างถึงใน ร. แลงกาต์, ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย

(สำ�นักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 2553) 48; แสวง บุญเฉลิมวิภาส และอติรุจ ตันบุญเจริญ, ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย 84; AB Griswold and Prasert na Nagara, ‘A Law Promulgated by the King of Ayudhyā in 1397 A.D.: Epigraphic and Historical Studies, No. 4’ (1969) 57 Journal of Siam Society 109, 110; Andrew Huxley, ‘Studying Theravada Legal Literature’ (1997) 20 Journal of the International Association of Buddhist Studies 60, 69 239 แลงกาต์, เพิ่งอ้าง 50; MB Hooker, A Concise Legal History of

South-East Asia (Clarendon Press 1978) 32 240 R Lingat, ‘Evolution of the Conception of Law in Burma and Siam’

(1950) 38 Journal of Siam Society 10, 24-25; แลงกาต์, เพิ่งอ้าง 56; Sarasin Viraphol, ‘Law in Traditional Siam and China: a Comparative Study’ (1977) 65 Journal of Siam Society 81, 100 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 217

237

9/9/19 5:10 AM

218



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

โดยชนชาติมอญซึง่ ส่วนใหญ่นบั ถือพระพุทธศาสนา241 ด้วยเหตุนห้ี ลักการ ของฮินดูในบางเรื่องจึงถูกดัดแปลง เช่น ตำ�นานของพระมนูซึ่งอธิบาย ความชอบธรรมของสมบูรณาญาสิทธิราชย์ หรือบทบัญญัติต่างๆ ที่ เกี่ยวข้องการกู้ยืม ทรัพย์สิน การสมรส ได้รับการดัดแปลง242 ระบบ วรรณะที่ ก่ อ ตั้ ง ขึ้ น ตามอุ ด มคติ ข องศาสนาฮิ น ดู ถู ก ขจั ด ออกไปจาก พระธรรมศาสตร์ แม้ว่าหลักธรรมของศาสนาพุทธมุ่งที่จะกำ�กับการดำ�รง ชีวิตของมนุษย์อย่างใกล้ชิด แต่กลับมีหลักการที่ชัดเจนในการแยกเรื่อง ทางโลกกับทางธรรมอย่างเด็ดขาด ซึ่งแตกต่างจากศาสนาฮินดูที่สอง เรื่องนี้ปะปนกันอย่างแยกไม่ออก243 พระธรรมศาสตร์อธิบายสถานะและ ความชอบธรรมของผู้ปกครองตามแนวพุทธ ผู้ปกครองมีอำ�นาจเบ็ดเสร็จ เนื่องจากทรงเป็นธรรมราชากอรปด้วยทศพิธราชธรรมซึ่งเป็นคุณธรรม ของผู้ ป กครองและทรงเป็นอเนกนิกรสโมสรสมมติ คือ เป็นบุคคลที่ ประชาชนพร้อมใจกันเลือกให้เป็นผู้นำ�244

พระราชศาสตร์เป็นกฎหมายที่ตราขึ้นโดยกษัตริย์เพื่อเสริมและ บังคับใช้หลักการในพระธรรมศาสตร์ กษัตริยท์ รงมีพระราชอำ�นาจเด็ดขาด 241

Prince Dhani, ‘The Old Siamese Conception of the Monarchy’ (1947) 36 Journal of Siam Society 91, 94; Lingat, ibid 12; แลงกาต์, เพิ่งอ้าง 46; Viraphol, ibid 94; MB Hooker, ‘The Indian-Derived Law Texts of Southeast Asia’ (1978) 37 Journal of Asian Studies 201, 208; RA O’Connor, ‘Law as Indigenous Social Theory: A Siamese Thai Case’ (1981) 8 American Ethnologist 223, 225; Griswold and Na Nagara, ‘Law Promulgated by the King of Ayudhyā’ 109 242 Hooker, ibid 205

243 O’Connor, ‘Law as Indigenous Social Theory’ 225; Lingat, ‘Evolution’

16; Viraphol, ‘Law in Traditional Siam and China’ 94-95. See also Yoshino Ishii, ‘The Thai Thammasat’ in MB Hooker (ed), Laws of South-East Asia, vol 1 (Butterworth 1986) 195 244 Prince Dhani, ‘Old Siamese Conception of the Monarchy’ 94

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 218

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



219

แต่ทรงใช้อำ�นาจได้ภายในกรอบของพระธรรมศาสตร์เท่านั้น ด้วยเหตุนี้ กษัตริย์จึงไม่อาจตราพระราชศาสตร์มาขัดหรือแย้งต่อพระธรรมศาสตร์ได้ พระราชศาสตร์จะสิน้ ผลไปเมือ่ กษัตริยท์ ต่ี ราสวรรคต แต่อาจจะมีผลต่อเนือ่ ง ไปหากกษัตริย์พระองค์ใหม่ให้การรับรอง245 ในขณะที่พระธรรมศาสตร์ เปรียบเสมือนรัฐธรรมนูญ พระราชศาสตร์เปรียบได้กับพระราชบัญญัติ หรือพระราชกำ�หนดซึง่ มีจ�ำ นวนมากและประกอบกันเป็นกฎหมายบ้านเมือง กษัตริย์สยามในช่วงต้นจะรวบรวมเอาพระราชวินิจฉัยและพระราชโองการ ของกษัตริย์พระองค์ก่อนๆ ที่สอดคล้องกับพระธรรมศาสตร์เข้าไว้ด้วยกัน เพื่อประกาศใช้เป็นพระราชศาสตร์และบังคับใช้ต่อไป246

หลังจากที่กรุงศรีอยุธยาพ่ายแพ้แก่กองทัพพม่าและถูกทำ�ลาย เป็นส่วนใหญ่ เอกสารกฎหมายของกรุงเก่าสูญหายและถูกทำ�ลายเป็น จำ�นวนมาก กฎหมายไทยเดิมทีต่ กทอดมายังกรุงรัตนโกสินทร์สว่ นใหญ่เกิด จากการจดจำ�และบอกกันปากต่อปาก พระบาทสมเด็จพระพุทธยอดฟ้า จุฬาโลกมหาราช รัชกาลที่ 1 แห่งกรุงรัตนโกสินทร์ ทรงตระหนักถึง ปัญหาของกฎหมายที่บังคับใช้อยู่ในเวลานั้นว่าไม่มีความเป็นระบบและมี ความคลาดเคลื่อนไม่ถูกต้องตรงตามต้นฉบับเดิม จึงทรงโปรดเกล้าฯ ให้ มีการชำ�ระสะสางกฎหมาย โดยการรวบรวมกฎหมายเก่าจากแหล่งข้อมูล ต่างๆ ตรวจสอบความสอดคล้องต้องกันกับหลักการของพุทธศาสนา และ จัดระบบให้เป็นหมวดหมู่ ผลผลิตของการปฏิรูปกฎหมายในครั้งนี้ คือ กฎหมายตราสามดวง หรือ ประมวลกฎหมายของรัชกาลที่ 1 ซึ่งประกาศ ใช้ในจุลศักราช 1166 (พ.ศ. 2347) กฎหมายลายลักษณ์อักษรฉบับนี้ ถูกจัดแบ่งออกเป็น 26 หัวข้อหลัก ซึ่งสามารถจัดกลุ่มในเชิงเนื้อหาของ กฎหมายสมัยใหม่ได้ 5 กลุ่ม ได้แก่ กฎหมายมหาชนและกฎหมายว่า 245

DK Wyatt, The Politics of Reform in Thailand: Education in the Reign of King Chulalongkorn (Yale University Press 1969) 8 246 Lingat, ‘Evolution’ 27 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 219

9/9/19 5:10 AM

220



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ด้วยการบริหารราชการแผ่นดิน (เช่น พระธรรมศาสตร์ กฎมนเทียรบาล พระอัยการตำ�แหน่งนาพลเรือน พระอัยการตำ�แหน่งนาทหารหัวเมือง พระอั ย การบานแผนก) พระธรรมนู ญ ศาลยุ ติ ธ รรมและวิ ธี พิ จ ารณา ของศาล (เช่น หลักอินทภาษ พระธรรมนูญ พระอัยการลักษณะรับฟ้อง พระอัยการลักษณะพยาน กฎหมายพิสจู น์ด�ำ น้�ำ พิสจู น์ลยุ เพลิง พระอัยการ ลักษณะตุลาการ พระอัยการลักษณะอุทธรณ์) กฎหมายลักษณะอาญา และละเมิด (เช่น พระอัยการลักษณะลักพาลูกเมียผู้คนท่าน พระอัยการ ลักษณะวิวาทตีด่ากัน พระอัยการลักษณะโจร พระอัยการอาชญาหลวง พระอั ย การอาชญาราษฎร์ พระอั ย การกบฏศึ ก ) กฎหมายเอกชน (พระอัยการลักษณะผัวเมีย พระอัยการทาส พระอัยการลักษณะมรดก พระอัยการลักษณะกูห้ นี ้ พระอัยการลักษณะเบ็ดเสร็จ) และกฏพระสงฆ์247 นอกจาก 26 หัวข้อหลัก ยังมีส่วนที่เป็นพระราชศาสตร์ซ่งึ ประกอบด้วย พระราชบัญญัติ พระราชกำ�หนดเก่าและพระราชกำ�หนดใหม่

1.2 กฎหมายเอกชนในระบบกฎหมายไทยเดิม

กฎหมายตราสามดวงบัญญัติถึงสัญญาบางรูปแบบซึ่งสามารถ เทียบเคียงได้กบั สัญญาในระบบกฎหมายของตะวันตก เช่น สัญญากูย้ มื เงิน สัญญาซื้อขาย สัญญาเช่า สัญญายืม สัญญาให้ และสัญญาค้�ำ ประกัน248 อย่างไรก็ตามสัญญาเหล่านีไ้ ม่ได้ถกู บัญญัตไิ ว้อย่างเป็นระบบ เช่น สัญญา กู้ยืมเงินถูกบัญญัติอยู่ในหมวดพระอัยการลักษณะกู้หนี้ ในขณะที่สัญญา ประเภทอื่นอยู่ในหมวดพระอัยการลักษณะเบ็ดเสร็จ 247

Ishii, ‘Thai Thammasat’ 145; ราชบัณฑิตยสถาน, กฎหมายตราสามดวง ฉบับราชบัณฑิตยสถาน, เล่ม 1, (ราชบัณฑิตยสถาน 2550) 70-71; David M Engel, Law and Kingship in Thailand during the Reign of King Chulalongkorn (University of Michigan 1975) 4-5; Hooker, ‘Indian-Derived Law Texts’ 206 248 Ishii, ibid 188-94 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 220

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



221

ร. แลงกาต์ ซึ่งเป็นผู้เชี่ยวชาญกฎหมายไทยเดิมตั้งข้อสังเกต ว่ากฎหมายสัญญาเดิมของสยามมีลักษณะเด่น 2 ประการ ประการแรก สัญญาทั้งหมดที่บัญญัติอยู่ในกฎหมายตราสามดวงจะเกี่ยวข้องกับการ ส่งมอบทรัพย์สนิ ประการทีส่ องสัญญาจะยังไม่มผี ลใช้บงั คับ ตราบใดทีย่ งั ไม่มีการส่งมอบทรัพย์สินให้คู่สัญญาอีกฝ่าย249 กฎหมายไทยเดิมไม่ได้ แบ่งแยกกันชัดเจนระหว่างความรับผิดทางสัญญา ความรับผิดทางละเมิด และความรับผิดทางอาญา เช่น กฎหมายลักษณะซื้อขายกำ�หนดว่าถ้า ผู้ซื้อไม่ชำ�ระราคาหลังจากที่ผู้ขายได้ส่งมอบทรัพย์ให้แล้วนั้น ผู้ซื้ออาจ จะต้ อ งรั บ ผิ ด ทั้ ง ในทางแพ่ ง และทางอาญา250 ความรั บ ผิ ด ทางสั ญ ญา ในกฎหมายไทยเดิมมีรากฐานความคิดจากความถูกผิดในทางศีลธรรม มากกว่าการผิดคำ�มั่นสัญญาตามหลักเจตนาในระบบกฎหมายเอกชนของ ตะวันตก ด้วยเหตุนี้การเข้าครอบครองทรัพย์สินของผู้โอนจึงก่อให้เกิด หน้าที่ในทางศีลธรรมแก่ผู้รับโอนที่จะต้องตอบแทนผู้โอน251 ลักษณะของ กฎหมายเอกชนดั้งเดิมของไทยจึงเป็นตัวอย่างที่สะท้อนลักษณะทั่วไป ของกฎหมายไทยเดิมซึ่งไม่มีการแบ่งแยกระหว่างกฎหมายและศีลธรรม ด้วยเหตุนี้กฎหมายไทยเดิมจึงมีลักษณะของกฎหมายศาสนา (พุทธ)252

ด้วยเหตุที่ระบบเศรษฐกิจดั้งเดิมของสยามเป็นระบบเศรษฐกิจที่ พึ่งพาเกษตรกรรมเป็นหลัก จึงอาจเป็นเหตุผลที่ว่าเหตุใดระบบกฎหมาย เอกชนรวมถึงกฎหมายพาณิชย์จึงไม่พัฒนามากนักในระบบกฎหมายไทย เดิม ซึ่งแตกต่างจากกฎหมายของตะวันตกในช่วงเวลาเดียวกัน มีผู้ตั้งข้อ 249

แลงกาต์, ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย 204-205 250 มาตรา 97, กฎหมายตราสามดวง ในราชบั ณ ฑิ ต ยสถาน, กฎหมาย

ตราสามดวง 446 251 Hooker, Concise Legal History 10; แลงกาต์, ประวัติศาสตร์กฎหมาย

ไทย 287; Ishii, ‘Thai Thammasat’ 188 252 Huxley, ‘Studying Theravada Legal Literature’ 81 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 221

9/9/19 5:10 AM

222



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

สังเกตว่า “ชาวสยามเป็นเกษตรกรมากกว่าเป็นพ่อค้าวาณิชย์...ประชาชน ทั่วราชอาณาจักรยังชีพด้วยการปลูกพืชบนดิน การค้าเล็กๆ น้อยๆ ที่อยู่ ในเมืองก็มกั จะเกีย่ วข้องกับสินค้าการเกษตร แม้วา่ กรุงเทพซึง่ เป็นเมืองหลวง จะมีกิจกรรมการค้าที่คึกคัก แต่ก็เป็นเพราะพ่อค้าชาวจีนเป็นหลัก” 253 ภายใต้สภาพเศรษฐกิจเช่นนี้ จึงเป็นเรื่องที่เข้าใจได้ว่าเหตุใดชาวสยาม จึงให้ความสนใจกับการโอนทรัพย์สินมากกว่าการทำ�ธุรกิจ และด้วยเหตุ นี้กฎหมายไทยเดิมจึงมุ่งคุ้มครองทรัพย์สินของเกษตรกรมากกว่าการ ส่งเสริมธุรกิจการค้า

แม้วา่ ตัง้ แต่สมัยอยุธยา สยามมีรายได้จ�ำ นวนมากจากการค้าขาย กับต่างชาติโดยเฉพาะคนจีน แต่กไ็ ม่ปรากฏหลักฐานว่าพ่อค้าใช้กฎหมาย การค้าพาณิชย์ใดในการระงับข้อพิพาท มีผู้อธิบายว่าการที่กฎหมาย พาณิชย์หายไปจากระบบกฎหมายไทยอาจเกิดจากเหตุผลสองประการ ประการแรก คือ สยามปกครองภายใต้ระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ ซึ่งกษัตริย์ทรงเป็นเจ้าของทรัพยากรหลักและผูกขาดการค้า ระบอบ การปกครองเช่นนี้อาจจะส่งเสริมให้ใช้กลไกทางการเมืองและการทูตใน การระงับข้อพิพาททางการค้ามากกว่าการใช้กฎหมาย ประการที่สอง พระธรรมศาสตร์อาจมีกลไกในการระงับข้อพิพาททางการค้าและการเงิน แต่ “ถ้ามีกฎเกณฑ์เช่นว่านั้นอยู่จริง ก็น่าจะอยู่ในรูปของกฎหมายที่ไม่ เป็นลายลักษณ์อักษรซึ่งเป็นที่รู้และใช้กันในหมู่ของพ่อค้าท้องถิ่น และ กฎเกณฑ์เหล่านั้นน่าจะผสมผสานกับประเพณีทางการค้าที่หยิบยืมมา จากจีน อาหรับ และโรม”254

253

James Low, ‘On the Laws of Muung Thai or Siam’ (1847) 2 Journal of the Indian Archipelago and Eastern Asia 329, 335 254 Huxley, ‘Introduction’ 25

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 222

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



223

1.3 กระบวนการยุตธิ รรมในระบบกฎหมายไทยเดิม

ตามความเห็นของเดอลาลูแบร์ กระบวนการยุติธรรมในกรุงศรีอยุ ธ ยาช่ ว งปลายคริ ส ต์ ศ ตวรรษที่ 17 สะท้ อ นสภาพทางสั ง คมและ การเมืองของสยามในเวลานั้น คนสยามถูกแบ่งออกเป็นกลุ่มและสังกัด มูลนาย ด้วยเหตุนี้หากมีคดีพิพาท คำ�ฟ้องจะต้องถูกส่งไปที่มูลนาย ซึ่งจะทำ�หน้าที่เป็นลูกขุนในคดีเพื่อพิจารณาเป็นเบื้องต้น ก่อนที่จะถูกส่ง ไปให้เจ้าเมืองซึ่งจะทำ�หน้าที่เป็นผู้พิพากษาตัดสินคดี255 เจ้าเมืองจะเป็น ผู้ตัดสินใจว่าจะรับฟ้องไว้หรือไม่ และมีอำ�นาจตัดสินคดี หรืออาจมอบให้ มูลนายต้นสังกัดเป็นผู้ดำ�เนินกระบวนพิจารณา แต่การตัดสินใจสุดท้าย เป็นของเจ้าเมือง256 หากพยานหลักฐานไม่เพียงพอที่จะชี้ขาดว่าคู่ความ ฝ่ายใดควรแพ้หรือชนะคดี ศาลอาจจะใช้วิธีการทรมาน การดำ�น้ำ�ลุยไฟ หรือวิธีการอื่นที่พึ่งพาสิ่งเหนือธรรมชาติในการพิสูจน์ความจริง ยกเว้น การต่อสู้ (combat) ซึ่งไม่ปรากฏในราชอาณาจักรสยาม ในเมืองหลวง กษัตริย์จะทำ�หน้าที่เป็นผู้พิพากษาสูงสุด การพิจารณาคดีมักจะเกิดขึ้น ที่ศาลหลวง ซึ่งโดยปกติกษัตริย์จะมอบหมายให้เชื้อพระวงศ์หรือขุนนาง เป็นผูด้ �ำ เนินกระบวนพิจารณาแทน ซึง่ ผูแ้ ทนพระองค์จะปรึกษาคณะลูกขุน ในทำ�นองเดียวกับการพิจารณาคดีในหัวเมือง 257 ในสมัยรัตนโกสินทร์ กฎหมายว่าด้วยวิธีพิจารณาถูกรวบรวมใส่ไว้ในที่เดียวกัน คือ กฎหมาย ตราสามดวง สาระสำ�คัญของกระบวนพิจารณาไม่ได้แตกต่างไปจากสมัย อยุธยามากนัก ลักษณะเด่นประการหนึ่งที่ยังคงเหมือนเดิม คือ การมี ขุนนางและข้าราชการหลายกลุ่มที่เกี่ยวข้องกับกระบวนพิจารณาตั้งแต่ 255

De la Loubère, Kingdom of Siam 85 256 ibid 86

257 ibid

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 223

9/9/19 5:10 AM

224



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

การรั บ คำ � ฟ้ อ งไปจนถึ ง การทำ � คำ � พิ พ ากษา ซึ่ ง มี ค วามสลั บ ซ้ อ นเป็ น อย่างมาก258

2. มูลเหตุในการปฏิรูปกฎหมาย การปฏิรูประบบกฎหมายไทยเกิดขึ้นในห้วงเวลาที่ประเทศกำ�ลัง เผชิญกับการล่าอาณานิคม โดยเฉพาะอย่างยิ่งการแข่งขันระหว่างบริเตน กับฝรั่งเศสในการยึดครองดินแดนในภูมิภาคเอเชียตะวันออกเฉียงใต้ การลงนามสนธิสัญญาเบาว์ริง (Bowring Treaty) ระหว่างไทยกับ บริเตน เมื่อปี พ.ศ. 2398 ก่อให้เกิดการเปลี่ยนแปลงอย่างใหญ่หลวงต่อ ระบบบริหารราชการแผ่นดินและระบบกฎหมายของไทย259 สนธิสัญญา เบาว์รงิ ซึง่ ให้สทิ ธิพเิ ศษทางการค้าแก่บริเตนและก่อตัง้ ศาลกงสุลซึง่ มีอ�ำ นาจ พิจารณาคดีข้อพิพาทที่เกี่ยวข้องคนบริติช (British) ในราชอาณาจักร ไทย (ก่อตั้งสิทธิสภาพนอกอาณาเขต)260 เป็นต้นแบบให้กับชาติตะวันตก ชาติอ่ืนในการเจรจาขอทำ�สนธิสัญญาทำ�นองเดียวกัน โดยที่รัฐบาลไทย ไม่สามารถปฏิเสธได้ ภายหลังประเทศมหาอำ�นาจคู่สนธิสัญญาหลาย ประเทศขยายขอบเขตการบั ง คั บ ใช้ สิ ท ธิ ส ภาพนอกอาณาเขตซึ่ ง เดิ ม จำ�กัดอยูเ่ พียงแค่คนตะวันตกกลุม่ เล็กๆ ให้รวมถึงคนเอเชียซึง่ เป็นพลเมือง ของประเทศที่ตนยึดครอง ซ้ำ�ร้ายไปกว่านั้น คือ เกิดการซื้อขายสิทธิ ในการเป็ น บุคคลในสังกัดของชาติตะวันตกในหมู่พลเมืองไทยเพื่อให้ 258

John Bowring, The Kingdom and People of Siam, vol. 1 (Oxford University Press 1969) 170-83 259 สำ�หรับข้อมูลเพิ่มเติมในหัวข้อนี้ โปรดดู แสวง บุญเฉลิมวิภาส และอติรุจ

ตันบุญเจริญ, ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย; กิตติศักดิ์ ปรกติ, การปฏิรูปกฎหมายไทยภายใต้ อิทธิพลยุโรป (พิมพ์ครั้งที่ 4, วิญญูชน 2556) 260 Foreign Office, British and Foreign State Papers, vol. 46 (Her

Majesty’s Stationery Office 1865) 138 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 224

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



225

รอดพ้นจากเขตอำ�นาจของศาลไทยเมื่อเกิดคดีความ261 ปัญหาสิทธิสภาพ นอกอาณาเขตซึ่งลิดรอนเขตอำ�นาจศาลและกระบวนการยุติธรรมของ ไทยมากขึ้นเรื่อยๆ สร้างความหนักใจให้กับรัฐบาลไทยเป็นอย่างยิ่ง สนธิสัญญาที่ไม่เป็นธรรมซึ่งไทยทำ�กับประเทศตะวันตกไม่มีข้อ กำ�หนดให้ประเทศไทยต้องปฏิรูประบบบริหารราชการแผ่นดินหรือปฏิรูป ระบบกฎหมายเพื่ อ แลกกั บ การยกเลิ ก สิ ท ธิ ส ภาพนอกอาณาเขต 262 ความเป็นจริงสนธิสัญญาไม่ได้กำ�หนดเงื่อนไขและเงื่อนเวลาสิ้นสุดของ สิทธิสภาพนอกอาณาเขต263 ข้อเท็จจริงนี้แสดงให้เห็นว่าการปฏิรูประบบ บริหารราชการแผ่นดินและการปฏิรูประบบกฎหมายในรัชสมัยพระบาท สมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัวไม่ได้เกิดขึ้นจากการบีบบังคับของชาติ ตะวันตกโดยตรง แต่ภัยของลัทธิล่าเมืองขึ้นและการถูกลิดรอนเอกราช ทางการศาลโดยศาลกงสุลต่างประเทศทำ�ให้พระมหากษัตริย์ไทยและ เหล่าขุนนางตระหนักถึงความสำ�คัญของการปฏิรูประบบบริหารราชการ แผ่นดินและปฏิรูปกฎหมายอย่างเร่งด่วนเพื่อใช้เป็นข้ออ้างในการต่อรอง 261

Francis Bowes Sayre, ‘The Passing of Extraterritoriality in Siam’ (1928) 22 American Journal of International Law 70, 70 262 ญี่ปุ่นเป็นประเทศเดียวในทวีปเอเชียที่ไทยยอมทำ�สนธิสัญญาในลักษณะ

เดียวกับสนธิสัญญาเบาว์ริ่งด้วย แต่สนธิสัญญาระหว่างไทยกับญี่ปุ่นเพิ่งมีขึ้นเมื่อปี ค.ศ.

1898 หลายสิบปีหลังจากที่ไทยทำ�สนธิสัญญากับประเทศตะวันตก สนธิสัญญาระหว่างไทย กับญี่ปุ่นกำ�หนดให้เขตอำ�นาจศาลกงสุลญี่ปุ่นสิ้นสุดลงหากไทยสามารถประกาศใช้ประมวล กฎหมายหลักอันได้แก่ อาญา วิธีพิจารณาความอาญา แพ่ง วิธีพิจารณาความ และ พระธรรมนูญศาล ซึง่ ถือเป็นครัง้ แรกมีเงือ่ นไขกำ�หนดการสิน้ สุดของสิทธิสภาพนอกอาณาเขต ในลักษณะนี้ในสนธิสัญญาที่ไม่เป็นธรรม ข้อกำ�หนดดังกล่าวเป็นต้นแบบให้ไทยใช้เป็น เครือ่ งมือในการเจรจาของแก้ไขสนธิสญ ั ญากับชาติตะวันตกเพือ่ กำ�หนดเงือ่ นไขการสิน้ สุดของ สิทธิสภาพนอกอาณาเขต ดู สนธิสัญญาระหว่างไทยกับญี่ปุ่น ค.ศ. 1898 ใน Foreign Office, British and Foreign State Papers, vol 90 (Her Majesty’s Stationery Office 1901) 66-70 263 Sayre, ‘Passing of Extraterritoriality’ 71 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 225

9/9/19 5:10 AM

226



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ให้ แ ก้ ไขสนธิ สั ญ ญาและเพื่ อ ใช้ เ ป็ น ข้ อ ต่ อ สู้ ใ นกรณี ที่ ช าติ ต ะวั น ตกอ้ า ง ความล้าหลังและความไร้อารยธรรมเพื่อยึดครองแผ่นดินไทย264 การ ปฏิรูประบบบริหารราชการแผ่นดินและการปฏิรูประบบกฎหมายภายใน เวลาอันจำ�กัดคงไม่อาจเกิดขึ้นได้หากรัฐบาลไทยไม่ได้รับความช่วยเหลือ จากชาวต่างชาติซง่ึ รัฐบาลว่าจ้างให้ปฏิบตั ริ าชการและทำ�หน้าทีใ่ ห้ค�ำ ปรึกษา ในกระทรวง ทบวง กรม ต่างๆ การว่าจ้างชาวต่างชาติเกิดขึ้นทั้งจาก ความสมัครใจของรัฐบาลไทยเองและจากการบีบบังคับประเทศมหาอำ�นาจ โดยการกำ � หนดเป็ น เงื่ อ นไขให้ รั ฐ บาลไทยว่ า จ้ า งคนชาติ ข องตนเพื่ อ แลกเปลี่ยนกับการขอแก้ไขสนธิสัญญาที่ไม่เป็นธรรม แม้ว่าบริเตนจะมี อิทธิพลในราชสำ�นักไทยมากกว่าชาติอื่น แต่การปฏิรูปกฎหมายไทย โดยเฉพาะการจัดทำ�ประมวลกฎหมายในช่วงต้น (ก่อนปี พ.ศ. 2466) กลับอยู่ในกำ�มือของที่ปรึกษากฎหมายและกรรมการร่างกฎหมายชาว ฝรั่งเศสซึ่งส่วนใหญ่ได้รับการแต่งตั้งเพราะรัฐบาลไทยต้องปฏิบัติตาม เงื่อนไขที่กำ�หนดไว้ในการเจรจาขอแก้ไขสนธิสัญญากับรัฐบาลฝรั่งเศส265

3. กระบวนการปฏิรูปกฎหมายไทย

การปฏิรูปกฎหมายไทยเพื่อก่อตั้งระบบกฎหมายสมัยใหม่เริ่มต้น ขึ้นในสมัยรัชกาลที่ 5 โดยกระบวนการปฏิรูปอาจแบ่งออกได้เป็น 3 ช่วง ช่วงแรกเป็นการปฏิรูประบบศาล ช่วงที่สองเป็นการก่อตั้งระบบ การศึกษากฎหมาย และช่วงที่สามเป็นการจัดทำ�ประมวลกฎหมาย 264

Munin Pongsapan, ‘The Reception of Foreign Private Law in Thailand: A Case Study of Specific Performance’ (PhD Thesis, University of Edinburgh 2013) 70-71 265 โปรดดู ทรงศรี ฟอแรน, การแก้ไขสนธิสัญญาว่าด้วยสิทธิสภาพนอกอาณาเขต

กับประเทศมหาอำ�นาจ ในรั ช สมั ย พระบาทสมเด็ จ พระมงกุ ฎ เกล้ า เจ้ า อยู่ หั ว (สมาคม แห่ง30/09/2564 ประเทศไทย 2506) โดย ผู้ใช้สัทงคมศาสตร์ ั่วไป หมดอายุ

munin.indd 226

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



227

3.1 การปฏิรูประบบศาล

รัชกาลที่ 5 ทรงเริ่มต้นปฏิรูประบบศาลด้วยการจัดระบบศาลซึ่ง กระจัดกระจายอยู่ภายใต้อำ�นาจของกรมต่างๆ แต่การเปลี่ยนแปลงครั้ง สำ�คัญที่สุดเกิดขึ้นเมื่อมีการจัดตั้งกระทรวงยุติธรรมเมื่อปี ค.ศ. 1892 กระทรวงยุติธรรมรวบอำ�นาจตุลาการจากกรมต่างๆ เข้ามาไว้ท่สี ่วนกลาง และจัดโครงสร้างการบริหารราชการศาลเสียใหม่ให้เป็นระบบ จำ�นวนศาล ที่เคยมีถึง 16 ศาล ถูกลดลงเหลือเพียงแค่ 7 ศาลอยู่ภายใต้การบังคับ บั ญ ชาโดยตรงของกระทรวงยุ ติ ธ รรมซึ่ ง มี อำ� นาจหน้ า ที่ ใ นการแต่ ง ตั้ ง โยกย้ายผู้พิพากษาและเจ้าหน้าที่ศาลทุกระดับ มีการจัดลำ�ดับชั้นของศาล ให้เป็นไปในแนวทางเดียวกับระบบศาลตะวันตก คือ มีระบบศาลชั้นต้น และศาลอุทธรณ์ ต่อมามีการจัดตั้งศาลฎีกา ในแง่เนื้อหาของคดีมีการ แบ่งเขตอำ�นาจของศาลตามประเภทของมูลคดี ได้แก่ ศาลอาญา 1 ศาล ศาลแพ่ง 2 ศาล ศาลภาษีอากร 1 ศาล และศาลระหว่างประเทศ 1 ศาล นอกจากนี้มีการจัดตั้งกรมรับฟ้องภายใต้สังกัดกระทรวงยุติธรรมเพื่อ ทำ�หน้าที่รับคำ�ฟ้องและจำ�แนกประเภทคำ�ฟ้อง การปฏิรูประบบศาลใน ช่วงต้นเกิดขึ้นในกรุงเทพมหานครเป็นหลัก ในขณะที่ระบบศาลหัวเมือง เกิดขึ้นในอีก 4 ปีต่อมา266 กระบวนการจัดทำ�ประมวลกฎหมายเริม่ ต้นขึน้ ภายหลังการปฏิรปู ระบบศาลและการจั ด ตั้ ง โรงเรี ย นกฎหมายเพื่ อ ผลิ ต บุ ค ลากรในทาง กฎหมาย พระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัวทรงโปรดเกล้าฯ ให้การจัดทำ�ประมวลกฎหมายดำ�เนินไปตามแบบของระบบที่ใช้ประมวล กฎหมาย (civil law) แม้ว่าทรงได้รับการคัดค้านจากกรมหลวงราชบุรี 266

PW Thornely, The History of a Transition (Siam Observer 1923) 161; Engel, Law and Kingship 60, 67-69; กระทรวงยุติธรรม, 100 ปี กระทรวงยุติธรรม (กระทรวงยุติธรรม 2535) 26-27; Hooker, ‘Europeanization’ 553 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 227

9/9/19 5:10 AM

228



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ดิเรกฤทธิ์ซึ่งเสนอให้ใช้คอมมอนลอว์ (common law) เป็นต้นแบบ267 และ แม้วา่ ในช่วงเปลีย่ นผ่านนีศ้ าลไทยจะคุน้ เคยกับการปรับใช้กฎหมายอังกฤษ มากกว่ากฎหมายตะวันตกชาติอื่นก็ตาม268 การจัดทำ�ประมวลกฎหมาย ตามแบบตะวันตกเริ่มต้นด้วยการร่างกฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ. 127 ซึ่งถือว่าเป็นประมวลกฎหมายสมัยใหม่ฉบับแรกของไทย การที่รัฐบาล ไทยเลือกปฏิรูปกฎหมายอาญาเป็นลำ�ดับแรก เพราะการร่างประมวล กฎหมายอาญาทำ�ได้ง่ายและรวดเร็วกว่าการร่างกฎหมายประเภทอื่น269 ในความเป็นจริงกระบวนการร่างกฎหมายลักษณะอาญาของไทยไม่ได้ ดำ�เนินไปอย่างราบรื่นและต่อเนื่อง อันเนื่องมาจากเหตุขัดข้องหลาย ประการ เช่น วิธีการในการร่าง การติดพันในภารกิจประจำ�ของกรรมการ ร่างฯ ตลอดจนการเปลี่ยนแปลงตัวกรรมการร่าง270 โดยเฉพาะอย่างยิ่งการ ที่กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ทรงลาออกจากตำ�แหน่งประธานกรรมการ ร่างกฎหมาย เนื่องจากทรงเห็นว่าการดำ�เนินการร่างกฎหมายตามแบบ ประเทศที่ใช้ประมวลกฎหมายต่อไปไม่มีทางประสบผลสำ �เร็จ271 เหตุ 267

สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. ร.5 ย. 23/3 เอกสารกรมราชเลขาธิการ รัชกาลที่ 5 กระทรวงยุติธรรม ‘จดหมายจากกรมหมื่นราชบุรีดิเรกฤทธิ์กราบบังคมทูล พระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว เรื่อง การทำ�โค๊ตสำ�หรับเมืองไทย’ (2 ธันวาคม รศ. 122) 1-2 268 สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. ย.12 1/8 ‘บันทึกนายยอร์ช ปาดูซ์ เรื่อง

ข้อเสนอในการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์’ เอกสารหมายเลข (20 กรกฎาคม 2452) 2-3 269 René Guyon, The Work of Codification in Siam (Imprimerie

Nationale 1919) 29 270 Kanaphon Chanhom, ‘Codification in Thailand during the 19th and

20th Centuries: A Study of the Causes, Process and Consequences of Drafting the Penal Code of 1908’ (PhD Thesis, University of Washington 2010) 171-176 271 ‘จดหมายจากกรมหมื่ น ราชบุ รี ดิ เรกฤทธิ์ ก ราบบั ง คมทู ล พระบาทสมเด็ จ

พระจุ ล จอมเกล้ าอยู่หัว เรื่อง การทำ�โค๊ตสำ�หรับเมืองไทย’ 1-2 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุาเจ้ 30/09/2564

munin.indd 228

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



229

ขัดข้องเหล่านีท้ �ำ ให้กระบวนการร่างกฎหมายลักษณะอาญาซึง่ เริม่ ดำ�เนินการ มาตั้งแต่ปี พ.ศ. 2440 ต้องหยุดชะงักลงในปี พ.ศ. 2444 งานร่าง กฎหมายลักษณะอาญาเริ่มต้นขึ้นอีกครั้งในปี 2448 ภายหลังที่มีการ แต่งตั้งยอร์ช ปาดูซ์ (Georges Padoux) ที่ปรึกษาในการร่างกฎหมาย ชาวฝรั่ ง เศสเป็ น ประธานกรรมการร่ า งกฎหมายสื บ ต่ อ จากกรมหลวง ราชบุรีดิเรกฤทธิ์ ปาดูซ์และกรรมการร่างฯ อีกสามท่าน ได้แก่ นายตีเลกี (William Alfred G. Tilleke) พระอัตถการประสิทธิ์ (ปลื้ม สุจริตกุล) และหลวงสกลสัตยาทร (ทองบุ๋น บุณยมานพ) นำ�ร่างเดิมของกฎหมาย ลักษณะอาญาซึ่งเป็นงานของคณะกรรมการร่างฯ ชุดก่อนมาปรับปรุง แก้ไข โดยศึกษาเปรียบเทียบกับกฎหมายอาญาของต่างชาติที่สำ�คัญๆ และคำ�นึงถึงหลักกฎหมายอาญาของไทย คำ�พิพากษาและแนวปฏิบัติของ ศาลไทย272 คณะกรรมการร่างชุดของปาดูซ์ใช้เวลาประมาณ 3 ปีในการ ร่างกฎหมายลักษณะอาญาจนสำ�เร็จและมีการประกาศใช้เป็นกฎหมายใน ปี พ.ศ. 2451

3.2 การจัดตั้งระบบการศึกษากฎหมาย

ภายหลังจากจัดตั้งกระทรวงยุติธรรม กุสตาฟ โรแลง ยัคแมงส์ ทีป่ รึกษาราชการทัว่ ไปของรัชกาลที ่ 5 ได้เสนอแผนการศึกษาต่างประเทศ สำ�หรับพระโอรสหลายพระองค์ ซึ่งรวมถึงกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ ซึ่งถูกส่งไปเรียนกฎหมายที่มหาวิทยาลัยอ๊อกซ์ฟอร์ด ในช่วงปี ค.ศ.

1891-1894273 นอกจากนี้ในปี ค.ศ. 1897 ยัคแมงส์ยังได้เสนอให้มีการ 272

Georges Padoux, Report on the Proposed Penal Code for the Kingdom of Siam Submitted to His Royal Highness Prince Rajburi Direckrit, Minister of Justice (Ministry of Justice 1906) 4 273 นิกร ทัสโร, พระเจ้าบรมวงศ์เธอ พระองค์เจ้ารพีพัฒนศักดิ์ กรมหลวงราชบุรี

ดิเรกฤทธิ์ (นานมีบุ๊คส์ 2549) 83 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 229

9/9/19 5:10 AM

230



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

จัดตัง้ โรงเรียนกฎหมายตามแนวตะวันตกเพือ่ ผลิตผูพ้ พิ ากษาและนักกฎหมาย มารับใช้ระบบศาลและกระบวนยุติธรรมที่เพิ่งมีการปฏิรูป274 ในปีเดียวกัน กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ เสนาบดีกระทรวงยุติธรรมได้จัดตั้งโรงเรียน กฎหมายขึน้ โดยให้อยูใ่ นความดูแลของกระทรวงยุตธิ รรม พระองค์เจ้ารพีฯ ซึ่งมากำ�กับการบริหารกิจการของโรงเรียนอย่างใกล้ชิดและสอนกฎหมาย ด้วยพระองค์เอง275 เนื่องจากการจัดส่วนราชการในช่วงต้นของการปฏิรูป การบริหารราชการแผ่นดินของรัชกาลที่ 5 ยังไม่มีความชัดเจนและ ซับซ้อนเท่ากับในยุคหลัง สถานะทางกฎหมายของโรงเรียนกฎหมายจึงมี ความคลุมเครืออยู่มาก และอาจจะไม่ได้มีสถานะเป็นหน่วยงานราชการที่ ชัดเจน276 หลั ก สู ต รกฎหมายที่ โรงเรี ย นกฎหมายของกระทรวงยุ ติ ธ รรม เน้นที่การเรียนการสอนกฎหมายอังกฤษเป็นหลัก แม้ว่าจะมีที่ปรึกษา ชาวต่างประเทศของรัฐบาลสยามผลัดเปลี่ยนมาสอนกฎหมายยุโรปกัน อยู่บ้างก็ตาม อิทธิพลของกฎหมายอังกฤษที่ครอบงำ�ระบบการศึกษา กฎหมายไทยอาจมีสาเหตุหลักจากตัวพระองค์เจ้ารพีฯ ซึง่ ทรงเป็นนักเรียน กฎหมายอังกฤษ ผู้ที่สอบไล่ผ่านหลักสูตรของโรงเรียนกฎหมายจะมี สถานะเป็นเนติบณ ั ฑิต และส่วนใหญ่จะได้รบั การแต่งตัง้ ให้เป็นผูพ้ พิ ากษา ในศาลต่างๆ เนติบัณฑิตบางคนได้รับคัดเลือกให้ไปศึกษาต่อกฎหมายที่ อังกฤษซึ่งเป็นเพียงประเทศเดียวที่นักกฎหมายไทยกลุ่มแรกๆ ถูกส่งไป ผู้ที่สำ�เร็จการศึกษากฎหมายจากอังกฤษช่วยทำ�ให้อิทธิพลของกฎหมาย 274

ลออ ไกรฤกษ์, เรื่องของเจ้าพระยามหิธร (ตีรณสาร 2499) 51 275 ดุษฎี หลีละเมียร, ‘การศึกษากฎหมายในประเทศไทยตัง้ แต่การปฏิรปู ระบบ

กฎหมายและการศาลในรัชสมัยพระบาทสมเด็จฯ พระจุลจอมเล้าเจ้าอยู่หัว’ ใน กระทรวง ยุติธรรม, 100 ปี กระทรวงยุติธรรม (กระทรวงยุติธรรม 2535) 79 276 หลวงสารนั ย ประสาสน์ , พั ฒ นาการการศึ ก ษากฎหมายในประเทศไทย

(มหาวิ ท ยาลั ย 2499) 3 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุธรรมศาสตร์ 30/09/2564

munin.indd 230

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



231

อังกฤษหยั่งรากลึกในระบบการศึกษากฎหมายของไทยในช่วงต้น อิ ท ธิ พ ลของกฎหมายอั ง กฤษที่ ค รอบงำ � ระบบกฎหมายศึ ก ษา กฎหมายไทยในช่วงต้นดูจะขัดแย้งกับนโยบายของรัฐบาลของรัชกาล ที่ 5 ทีต่ อ้ งการให้สยามใช้ระบบกฎหมายซีวลิ ลอว์เป็นต้นแบบ และยังสร้าง ความไม่พอใจให้กับที่ปรึกษาชาวฝรั่งเศสของรัฐบาลที่อยากให้มีการปฏิรูป หลักสูตรการเรียนการสอนกฎหมายให้สอดคล้องกับระบบของภาคพื้น ยุโรป จะเห็นได้จากข้อเสนอของปาดูซ์ ที่ปรึกษากฎหมายของรัฐบาล สยามและเป็นหัวหน้าคณะผู้ร่างกฎหมายลักษณะอาญาจนสำ�เร็จและมี การประกาศใช้เมื่อปี ค.ศ. 1908 หลังจากนั้น 4 ปี ปาดูซ์ได้ทำ�บันทึกถึง กระทรวงยุติธรรมเสนอให้มีการปฏิรูประบบการศึกษากฎหมายที่โรงเรียน กฎหมายให้สอดคล้องกับระบบประมวลกฎหมายของสยามซึ่งเป็นระบบ ของภาคพื้นยุโรป277 ปาดูซ์เห็นว่าระบบกฎหมายศึกษากฎหมายสมัยใหม่ ของญี่ปุ่นซึ่งเดินตามแนวยุโรปและสร้างดุลยภาพระหว่างอิทธิพลของ กฎหมายฝรั่งเศส เยอรมัน และอังกฤษ น่าจะเป็นตัวอย่างที่ดีให้กับระบบ การศึกษากฎหมายของสยาม278 ข้ อ เสนอของปาดู ซ์ ไ ด้ รั บ การตอบสนองจากรั ช กาลที่ 6 ซึ่ ง ทรงโปรดเกล้าให้มีการเปลี่ยนแปลงใน 2 เรื่อง แรกแรก คือ การส่ง นักกฎหมายไทยไปศึกษาในประเทศตะวันตกประเทศอื่น เช่น ฝรั่งเศส และสหรัฐอเมริกา และสองการปฏิรูปหลักสูตรการเรียนการสอนกฎหมาย การเปลี่ยนแปลงนี้ยังไม่ได้ลดทอนอิทธิพลของกฎหมายอังกฤษลงมากนัก จากสถิติจำ�นวนนักกฎหมายไทยที่ถูกส่งไปเรียนกฎหมายในต่างประเทศ ระหว่างปี 1913 ถึง 1925 ซึ่งมีจำ�นวน 16 คน มี 12 คนที่ไปเรียนที่อังกฤษ 277

สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. เอกสารกรมราชเลขาธิการ ร.5 ต.35. 10/10 รัชกาลที่ 5 กระทรวงการต่างประเทศ ‘Georges Padoux’s Memorandum on the Question on Legal Education’ 142 278 ibid 149 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 231

9/9/19 5:10 AM

232



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

และอีก 4 คนไปเรียนที่สหรัฐอเมริกาและฝรั่งเศส279 รวมถึงนายปรีดี พยมยงค์ ซึ่ ง ถู ก ส่ ง ไปเรี ย นที่ ฝ รั่ ง เศส การเปลี่ ย นแปลงหลั ก สู ต รของ โรงเรียนกฎหมายครั้งสำ�คัญกลับเกิดขึ้นในปี ค.ศ. 1923 ภายหลังจากมี การประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2466 (ค.ศ. 1923) ซึ่งถูกร่างโดยกรรมการร่างชาวฝรั่งเศสเป็นหลัก ในปี ค.ศ. 1924 รัชกาล ที่ 6 ทรงโปรดเกล้าให้ตั้งสภานิติศึกษาให้มีอำ�นาจหน้าที่ในการบริหาร จัดการโรงเรียนกฎหมายและหลักสูตรการศึกษาของโรงเรียนกฎหมายให้ สอดคล้องกับระบบซีวิลลอว์280 สภานิติศึกษาได้ทำ�การปฏิรูปหลักสูตร โดยการกำ�หนดให้มีการเรียนการสอนวิชากฎหมายฝรั่งเศสคู่ขนานไปกับ การเรียนการสอนวิชากฎหมายอังกฤษ โดยในช่วงสามเทอมแรก นักเรียน กฎหมายจะต้องเรียนวิชากฎหมายฝรั่งเศสและกฎหมายอังกฤษควบคู่ กันไป281 รัฐบาลสยามไม่อาจกำ�จัดกฎหมายอังกฤษออกจากหลักสูตรของ โรงเรียนกฎหมายเนือ่ งจากติดข้อตกลงทีท่ ำ�ไว้กบั รัฐบาลอังกฤษทีต่ อ้ งว่าจ้าง อาจารย์สอนกฎหมายอังกฤษมาสอนที่โรงเรียนกฎหมาย ในขณะที่รัฐบาล ฝรั่งเศสมีข้อเรียกร้องต่อรัฐบาลสยามจำ�นวนมาก ก็ได้รับการสนองจาก รัฐบาลสยามเพียงบางข้อเท่านั้น282 ในปี ค.ศ. 1933 รัฐบาลของคณะราษฎรได้ยุบโรงเรียนกฎหมาย และโอนไปตัง้ เป็นคณะใหม่ ชือ่ คณะนิตศิ าสตร์และรัฐศาสตร์ในจุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัย เพื่อผลิตนักกฎหมายออกมารับใช้ระบบราชการภายใต้ 279

สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. ร.6 ย.2 10/3 เอกสารกรมราชเลขาธิการ รัชกาลที่ 6 กระทรวงยุติธรรม ‘จำ�นวนนักเรียนไทยไปศึกษากฎหมายในต่างประเทศระหว่าง 22 มีนาคม 2455 และ 22 พฤษภาคม 2468’ 280

ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 41, 10 สิงหาคม 2467, 53-55 281 หลวงสารนัยประสาสน์, พัฒนาการการศึกษากฎหมายในประเทศไทย 43-46

282

ทรงศรี ฟอแรน, การแก้ไขสนธิสัญญาว่าด้วยสิทธิสภาพนอกอาณาเขตกับ ประเทศมหาอำ�นาจ 158-59 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 232

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



233

การปกครองที่กษัตริย์อยู่ภายใต้รัฐธรรมนูญ อย่างไรก็ตามจุฬาลงกรณ์ มหาวิทยาลัยรับนักศึกษาและผลิตบัณฑิตได้ปีละไม่กี่ร้อยคน รัฐบาล สยามจึงตัดสินใจโอนคณะนิติศาสตร์และรัฐศาสตร์ของจุฬาลงกรณ์มาตั้ง เป็นมหาวิทยาลัยแห่งใหม่ คือ มหาวิทยาลัยวิชาธรรมศาสตร์และการเมือง ในปี ค.ศ. 1934 มหาวิ ท ยาลั ย แห่ ง นี้ แรกเริ่ ม เป็ น มหาวิทยาลัยเปิด ทำ�ให้สามารถรับนักศึกษาเข้าศึกษาได้ปีละหลายพันคนและผลิตบัณฑิต ออกไปรับใช้สงั คมได้ปลี ะหลายพันคนเช่นกัน มหาวิทยาลัยวิชาธรรมศาสตร์ และการเมืองซึ่งในภายหลังถูกเปลี่ยนชื่อเป็นมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ผูกขาดการศึกษากฎหมาย เป็นโรงเรียนสอนกฎหมายแห่งเดียวของ ประเทศเป็นเวลากว่าเกือบ 40 ปี จนกระทั่งมหาวิทยาลัยรามคำ�แหง ซึ่งจัดการเรียนการสอนกฎหมายได้รับการสถาปนาขึ้นในปี ค.ศ. 1971 และจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัยสถาปนาคณะนิติศาสตร์ขึ้นในปี ค.ศ. 1972 ทีม่ หาวิทยาลัยวิชาธรรมศาสตร์และการเมือง นายปรีด ี พนมยงค์ ซึง่ เป็น ผูก้ อ่ ตัง้ มหาวิทยาลัย ได้เปิดหลักสูตรธรรมศาสตร์บณ ั ฑิต ซึง่ เป็นหลักสูตร ระดับปริญญาตรีแบบบูรณาการเพียงหลักสูตรเดียวที่ม หาวิ ท ยาลั ย จั ด การเรียนการสอน แต่เนือ้ หาสาระของหลักสูตรส่วนใหญ่เป็นวิชากฎหมาย ที่ เริ่ ม จั ด การเรี ย นการสอนตามแนวนิ ติ ศ าสตร์ ยุ โรป ในมหาวิ ท ยาลั ย แห่งนีน้ เ่ี อง ซึง่ ก่อให้เกิดการเปลีย่ นแปลงในระบบการศึกษากฎหมายไทย ครั้งสำ�คัญ วิชานิติศาสตร์ของยุโรปโดยเฉพาะฝรั่งเศสได้เข้ามาแทนที่ อิทธิพลของกฎหมายอังกฤษ

3.3 การร่างประมวลกฎหมาย

การจัดทำ�ประมวลกฎหมายเป็นขั้นตอนสุดท้ายของการปฏิรูป กฎหมายไทยในรัชสมัยของรัชกาลที่ 5 ซึ่งดำ�เนินต่อเนื่องไปจนถึงรัชสมัย ของรัชกาลที่ 7 รัชกาลที่ 5 ทรงเล็งเห็นว่าการปฏิรูประบบศาลเพียง โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 233

9/9/19 5:10 AM

234



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

อย่างเดียวไม่เพียงพอต่อการปฏิรูปสยามให้ทัดเทียมกับอารยประเทศ283 ด้วยเหตุนี้ภายหลังจากที่มีการปฏิรูประบบศาลและการสถาปนาโรงเรียน กฎหมายแล้ว จึงทรงโปรดเกล้าฯ ให้มกี ารจัดทำ�ประมวลกฎหมายในทันที ในปี ค.ศ. 1898 โดยเริ่มจากการปฏิรูปกฎหมายอาญาและจัดทำ�กฎหมาย ลักษณะอาญา ซึ่งเป็นกฎหมายที่น่าจะจัดทำ�ได้ง่ายกว่ากฎหมายประเภท อื่นๆ และน่าจะช่วยให้ชาวบ้านทั่วไปซึ่งไม่มีความรู้กฎหมายมีกฎหมายที่ สามารถใช้ได้โดยง่าย284 อย่างไรก็ตามคำ�ถามแรกๆ ที่คณะกรรมการร่าง กฎหมายลักษณะอาญาต้องเผชิญในช่วงต้น คือ สยามควรเดินตามระบบ กฎหมายซีวิลลอว์ของยุโรปหรือคอมมอนลอว์ของอังกฤษ ซึ่งคำ�ถามนี้ก่อ ให้เกิดข้อถกเถียงในหมู่ขุนนางและคนชั้นสูงที่เกี่ยวข้อง กรมหลวงราชบุรี ดิ เรกฤทธิ์ ซึ่ ง สนั บ สนุ น ให้ ส ยามใช้ ร ะบบกฎหมายอั ง กฤษเป็ น ต้ น แบบ อย่างแข็งขัน ในขณะที่ที่ปรึกษากฎหมายชาวยุโรปและเชื้อพระวงศ์บาง พระองค์ทรงสนับสนุนระบบกฎหมายซีวิลลอว์285 ในที่สุดรัชกาลที่ 5 ทรง มีพระบรมราชวินิจฉัยให้สยามใช้ระบบกฎหมายซีวิลลอว์ตามแบบยุโรป เป็นต้นแบบ ด้วยเหตุหลักที่ว่าระบบกฎหมายไทยเดิมเป็นระบบกฎหมาย ลายลักษณ์อกั ษรซึง่ มีรปู แบบใกล้เคียงกับระบบกฎหมายของยุโรปอยูแ่ ล้ว286 การร่างกฎหมายลักษณะอาญาภายใต้การนำ�ของกรมหลวงราชบุรี ดิเรกฤทธิ์ เป็นไปด้วยความล่าช้า อาจเป็นเพราะการที่พระองค์ทรงมี พระราชกิจในหลายด้านและอาจเป็นเพราะทรงไม่เห็นด้วยกับการใช้ระบบ 283

Hooker, ‘Europeanization’ 551 284

Guyon, Work of Codification in Siam 27 285 Pongsapan, ‘Reception of Foreign Private Law in Thailand’ 82

286 สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. ร.6 ย.12 1/1 เอกสารกรมราชเลขาธิการ

รัชกาลที่ 6 กระทรวงยุติธรรม ‘พระราชหัตถเลขากรมพระสวัสดิ์วัฒนวิศิษฐ์ ถวายพระบาท สมเด็จพระมงกุฎเกล้าเจ้าอยูห่ วั เรือ่ งข้อเสนอปาดูซเ์ กีย่ วกับการจัดระบบการศึกษากฎหมาย’ (15 มีนาคม 2457) โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 234

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



235

กฎหมายซีวิลลอว์เป็นต้นแบบ ในที่สุดแล้วกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ ทรงลาออกจากคณะกรรมการร่างกฎหมาย ซึ่งเปิดทางให้รัชกาลที่ 5 ทรง แต่งตั้งปาดูซ์เข้ามาทำ�หน้าที่ประธานคณะกรรมการร่างกฎหมายแทน การร่างกฎหมายลักษณะอาญาภายใต้การนำ�ของปาดูซ์เป็นไปด้วยความ ราบรื่น คณะกรรมการร่างชุดใหม่นี้มีหลักในการร่าง คือ การศึกษา กฎหมายอาญาของหลายประเทศ รวมทั้งศึกษากฎหมายอาญาเก่าของ ไทย โดยจะไม่ลอกตัวบทกฎหมายของประเทศใดประเทศหนึ่ง แต่จะ สร้างบทบัญญัติกฎหมายอาญาของไทยที่มีหลักการสอดคล้องกับหลักการ กฎหมายอาญาของตะวันตกและต้องสอดคล้องกับสภาพสังคมไทย287

4. การร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ.

2466 ภายหลั ง จากเสร็ จ สิ้ น ภารกิ จ การร่ า งกฎหมายลั ก ษณะอาญา ปาดูซ์ได้รับมอบหมายให้ร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ต่อใน ทันที คณะกรรมการร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ชุดแรกล้วน แล้วแต่เป็นชาวฝรั่งเศส และปาดูซ์ยังคงได้รับความไว้วางใจให้ทำ�หน้าที่ หัวหน้ากรรมการร่าง ในขณะที่เรอเน่ กียอง (René Guyon) ซึ่งเพิ่งได้รับ การว่าจ้างจากรัฐบาลไทยได้รบั การแต่งตัง้ ให้ทำ�หน้าทีก่ รรมการร่างด้วย288 ปาดูซ์ตระหนักถึงความจำ�เป็นเร่งด่วนที่รัฐบาลไทยจะต้องจัดทำ�ประมวล กฎหมายฉบับหลักๆ ให้แล้วเสร็จโดยเร็วเพื่อขอเจรจาแก้ไขสนธิสัญญาที่ 287

Padoux, Report on the Proposed Penal Code 8 288 สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. เบ็ดเตล็ด บ. 9/89 เอกสารกรมราช

เลขาธิการ รัชกาลที่ 5 ‘หนังสือจากพระยาจักรปาณีศรีศิลวิสุทธิ์ กราบบังคมทูลพระบาท สมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว’ (16 เมษายน พ.ศ. 2450); กียองเป็นบุคคลเดียวที่มี ส่วนเกี่ยวข้องกับการร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ตั้งแต่แรกจนมีการประกาศใช้ งและพาณิชย์ในปี พ.ศ. 2468 โดย ผู้ใช้ประมวลกฎหมายแพ่ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 235

9/9/19 5:10 AM

236



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ไม่เป็นธรรม จึงได้ทำ�แผนการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เสนอรัฐบาลไทย โดยวางแผนทีจ่ ะร่างกฎหมายลักษณะหนีเ้ ป็นลำ�ดับแรก ซึ่งหากแล้วเสร็จจะสามารถนำ�มาบังคับใช้ได้ก่อน ปาดูซ์คาดการณ์ว่า คณะกรรมการร่างจะสามารถเร่งรัดร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ให้แล้วเสร็จภายใน 4 ปี (ภายในปี พ.ศ. 2456)289 อย่างไรก็ตามคณะ กรรมการร่างไม่สามารถร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ทุกส่วน ให้แล้วเสร็จภายในเวลาดังกล่าว ความล่าช้าในการทำ�งานเกิดขึ้นจาก หลายสาเหตุ อาทิ วิธีการร่าง และการเปลี่ยนแปลงตัวองค์กรและบุคคลที่ เกี่ยวข้องกับการร่าง ในปี พ.ศ. 2453 รัฐบาลดำ�เนินการปฏิรูปโครงสร้าง องค์กรที่มีส่วนเกี่ยวข้องกับการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ โดยแบ่งแยกองค์กรออกเป็นคณะกรรมการชุดต่างๆ แม้ว่าจะมีหลายฝ่าย เข้ามามีส่วนเกี่ยวข้องกับกระบวนการจัดทำ�ประมวลกฎหมายมากขึ้น แต่หน้าที่ในการยกร่างประมวลกฎหมายยังคงเป็นของกรรมการร่างชาว ฝรัง่ เศสทีม่ ปี าดูซเ์ ป็นหัวหน้า290 งานร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ต้องหยุดชะงักลงชั่วคราวภายหลังจากที่ปาดูซ์ลาออกจากราชการเพื่อ เดินทางกลับไปฝรั่งเศสในปี พ.ศ. 2456 และเกิดสงครามโลกครั้งที่ 1 ใน ปี พ.ศ. 2457 ในเวลาที่ปาดูซ์พ้นจากตำ�แหน่ง คณะกรรมการร่างได้ ดำ�เนินการยกร่างตัวบทของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ไปแล้ว ถึง 1,335 มาตรา291 แม้ว่าในที่สุดรัฐบาลไทยจะหานักกฎหมายชาวฝรั่งเศส 289

สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. ร.5 ย.12 1/2 เอกสารกรมราชเลขาธิการ รัชกาลที่ 5 กระทรวงยุติธรรม ‘บันทึกนายยอร์ช ปาดูซ์ เรื่องข้อเสนอในการจัดทำ�ประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์’ (20 กรกฎาคม 2453) 2-3 290 พรรคดี ผกากรอง, ‘การจัดร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์: พ.ศ.

2451-2478’ (วิทยานิพนธ์อักษรศาสตรมหาบัณฑิต, มหาวิทยาลัยศิลปากร 2537) 291 สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. ‘การร่างและพิมพ์ประมวลกฎหมายแพ่งและ

พาณิชย์’ (ประมาณเดือนมกราคม พ.ศ. 2468) เอกสารภาษาไทยฉบับนี้น่าจะเป็นคำ�แปล โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 236

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



237

คนอื่นมาทำ�หน้าที่หัวหน้ากรรมการร่าง แทนปาดูซ์ แต่งานร่างประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ระหว่างปี พ.ศ. 2457 ถึง พ.ศ. 2459 ใน ความเห็นของพระองค์เจ้าจรูญศักดิ์ กฤดากร เสนาบดีกระทรวงยุติธรรม ในขณะนั้น เป็นไปในลักษณะ “ไม่เป็นโล้เป็นพาย” รัฐบาลไทยต้องเสีย ค่าใช้จ่ายจำ�นวนมากในการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ซึ่ง ดำ�เนินมาเกือบ 10 ปี แต่กลับไม่มีทีท่าว่าจะแล้วเสร็จในเร็ววัน292

ความล่าช้าในกระบวนร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ และความไร้ประสิทธิภาพของหัวหน้ากรรมการร่าง เป็นเหตุให้รัฐบาลไทย เปลี่ยนแปลงโครงสร้างกรรมการร่าง และเปลี่ยนแปลงหัวหน้ากรรมการ ร่างและกรรมการร่างบางส่วนในปี พ.ศ. 2459 รัฐบาลไทยแต่งตั้งกรรมการ ร่างชาวไทยจำ�นวน 3 คน ซึ่งล้วนแล้วแต่ได้รับการศึกษากฎหมายที่ โรงเรียนกฎหมายของกระทรวงยุติธรรมและเป็นเนติบัณฑิตอังกฤษ ได้แก่ พระยาจินดาภิรมย์ราชสภาภักดี293 (จิตร ณ สงขลา) พระยานรเนติ บัญชากิจ (ลัด เศรษฐบุตร) และพระยาเทพวิฑุรพหุลศรุตาบดี (บุญช่วย วณิกกุล) นับเป็นครั้งแรกที่มีการแต่งตั้งข้าราชการไทยเป็นกรรมการร่าง ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์294 อย่างไรก็ตามจำ�นวนกรรมการชาว ฝรั่งเศสยังคงมีมากกว่าจำ�นวนกรรมการชาวไทย และหัวหน้ากรรมการ ของเอกสารซึ่งแนบท้ายจดหมายจากกียองถึงแซร์ซึ่งเขียนเป็นภาษาอังกฤษ แต่ต้นฉบับ ของเอกสารหายไปเหลือเพียงคำ�แปลภาษาไทย โปรดดู สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. ม. สคก/9 สำ�นักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ‘Letter from René Guyon to Francis Sayre’ (15 มกราคม 2466) 292 สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. ร.6 ย.12. 1/2 เอกสารกรมราชเลขาธิการ

รัชกาลที่ 6 กระทรวงยุติธรรม ‘บันทึกของพระองค์เจ้าจรูญศักดิ์ กฤดากร กราบบังคมทูล พระบาทสมเด็จพระมงกุฎเกล้าเจ้าอยู่หัว’ (5 พฤษภาคม พ.ศ. 2459) 293 บรรดาศักดิ์ในขณะนั้น ในปี พ.ศ. 2474 พระยาจินดาภิรมย์ราชสภาภักดี ได้

รับโปรดเกล้าฯ แต่งตั้งเป็นเจ้าพระยาศรีธรรมาธิเบศ 294 ราชกิ จจานุเบกษา เล่มที่ 33, 7 พฤษภาคม 2459, 40 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 237

9/9/19 5:10 AM

238



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ร่างยังคงเป็นชาวฝรั่งเศส อันได้แก่ เรอเน่ กียอง295 การมีส่วนร่วมในการ ยกร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของกรรมการร่างชาวไทยทั้ง 3 คนไม่ได้สร้างความเปลี่ยนแปลงที่เด่นชัดให้กับงานร่างประมวลกฎหมาย การเปลี่ยนแปลงครั้งสำ�คัญกลับเกิดขึ้นภายหลังการเข้าไปมีส่วนร่วมของ พระยามานวราชเสวี น้องชายของพระยาจินดาภิรมย์ฯ

295

Guyon, Work of Codification in Siam 10 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 238

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



239

บทที่ 9

พระยามานวราชเสวีกับการ สร้างระบบกฎหมายซีวิลลอว์ ในประเทศไทย การเข้ามามีส่วนร่วมของพระยามานวราชเสวี (ปลอด วิเชียร ณ สงขลา) ในกระบวนการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ซง่ึ เริม่ ต้น มาตั้งแต่ พ.ศ. 2451 ก่อให้เกิดการเปลี่ยนแปลงอย่างสำ�คัญต่อวิธีการ ในการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ซึง่ เป็นผลให้ประเทศไทย สามารถประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 1 และ บรรพ 2 ได้สำ�เร็จในปี พ.ศ. 2468 โดยบทบัญญัติส่วนใหญ่ของกฎหมาย ฉบับนี้ยังคงมีผลบังคับใช้ในปัจจุบัน อย่างไรก็ตามแม้ว่าวิธีการจัดทำ � ประมวลแบบใหม่ซึ่งริเริ่มโดยพระยามานวราชเสวีจะทำ�ให้กระบวนการ จัดทำ�ประมวลกฎหมายดำ�เนินไปอย่างรวดเร็วและมีประสิทธิภาพ แต่ พระยามานวราชเสวีและกรรมการร่างประมวลกฎหมายอาจมีความเข้าใจผิด ขั้นพื้นฐานในข้อความคิดบางประการที่เกี่ยวข้องกับกฎหมายต่างประเทศ ที่ถูกใช้เป็นต้นแบบ

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 239

9/9/19 5:10 AM

240



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

1. พระยามานวราชเสวีกับการร่างประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์ พระยามานวราชเสวี มี บ ทบาทที่ สำ � คั ญ ยิ่ ง ในกระบวนการร่ า ง ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ทั้ง 2 ฉบับ ได้แก่ ฉบับปี พ.ศ. 2466 และ พ.ศ. 2468 แม้พระยามานวราชเสวีไม่มีส่วนร่วมโดยตรงในการร่าง ฉบับแรก แต่เป็นผู้แปลร่างกฎหมายฉบับนี้ และเป็นผู้วางแผนให้ร่าง กฎหมายได้รับการบังคับใช้ในปี พ.ศ. 2466 และให้ถูกยกเลิกในอีก 2 ปี ต่ อ มา สำ � หรั บ ฉบั บ ที่ ส อง พระยามานวราชเสวี เ ป็ น ผู้ เ สนอให้ มี ก าร เปลีย่ นแปลงวิธกี ารร่างทีแ่ ตกต่างไปจากร่างกฎหมายฉบับแรก มีสว่ นร่วม ในกระบวนการร่างตัง้ แต่เริม่ ต้น และทำ�หน้าทีผ่ ปู้ ระสานงานกับหน่วยงาน ต่างๆ ที่เกี่ยวข้อง เรื่องราวเกี่ยวกับบทบาทของพระยามานวราชเสวี ในการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ถกู ถ่ายทอดผ่านบทสัมภาษณ์ ซึ่งจัดขึ้นโดยคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ระหว่างปี พ.ศ.

2523 ถึง 2524296 บทสัมภาษณ์นี้มักจะได้รับการอ้างอิงจากผู้ที่ศึกษา ค้ น คว้ า การปฏิ รู ป กฎหมายไทยโดยเฉพาะกฎหมายแพ่ ง และพาณิ ช ย์ อยู่เสมอ แม้ว่าถ้อยคำ�ตอบสัมภาษณ์จะเป็นคำ�กล่าวอ้างของพระยามานวราชเสวีฝ่ายเดียว แต่ข้อมูลในรายงานการประชุมของคณะกรรมการ ร่างประมวลกฎหมายแพ่ง พ.ศ. 2468 และเอกสารที่เกี่ยวข้อง สอดคล้อง กับคำ�บอกเล่าและสนับสนุนข้อกล่าวอ้างของพระยามานวราชเสวีที่ว่า ตนเป็นผูอ้ ยูเ่ บือ้ งหลังในการเปลีย่ นแปลงวิธกี ารจัดทำ�ร่างประมวลกฎหมาย จนทำ�ให้การร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2468 ดำ�เนิน 296

ดู พระยามานวราชเสวี, บันทึกคำ�สัมภาษณ์พระยามานวราชเสวี (คณะ นิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 2525) โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 240

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



241

ไปอย่างราบรื่นและเสร็จสิ้นอย่างรวดเร็วโดยใช้ระยะเวลาในการร่างเพียง 7 เดือนเท่านั้น297

ภาพถ่ายพระยามานวราชเสวี (ปลอด วิเชียร ณ สงขลา)298

จุดเปลี่ยนของงานร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์เกิด ขึ้นในปี พ.ศ. 2462 เมื่อพระบาทสมเด็จพระมงกุฏเกล้าเจ้าอยู่หัวทรง โปรดเกล้าฯ ให้พระยามานวราชเสวีซึ่งขณะนั้นดำ�รงตำ�แหน่งผู้ช่วยสมุห นิติศาสตร์ กระทรวงวัง ไปดำ�รงตำ�แหน่งเลขานุการคณะกรรมการร่าง กฎหมาย พระยามานวราชเสวีอ้างว่าพระบาทสมเด็จพระเจ้าอยู่หัวทรง ไม่สบายพระราชหฤทัยที่งานร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ซึ่ง ดำ�เนินมากว่า 10 ปีและใช้งบประมาณจำ�นวนมากไม่มีทีท่าว่าจะแล้วเสร็จ จึงทรงรับสั่งให้ตนดำ�เนินการเร่งรัดให้การจัดทำ�ประมวลกฎหมายฯ สำ�เร็จ โดยเร็ว299 เมื่อทำ�การตรวจสอบร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ซึ่ง 297

ดู Chapter 3 ใน Pongsapan, ‘Reception of Foreign Private Law in Thailand’ 88-121 298 ที่มา http://nasongkhla.host.imakeservice.com/index.php/hallof fame/21-2011-02-23-08-05-33-91348266 299 พระยามานวราชเสวี , บันทึกคำ�สัมภาษณ์ 42-43 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 241

9/9/19 5:10 AM

242



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ร่างเป็นภาษาอังกฤษโดยกรรมการร่างชาวฝรั่งเศส พระยามานวราชเสวี เห็นว่า “อ่าน...แล้วก็รู้สึกว่าไม่เข้าใจ...ไม่กินเกลียวกัน”300 แม้จะเห็นข้อ บกพร่องของร่างประมวลกฎหมาย แต่พระยามานวราชเสวีมิได้คัดค้าน การบังคับใช้ร่างกฎหมายฉบับนี้โดยเปิดเผย ในทางตรงกันข้ามพระยา มานวราชเสวี แ ปลร่ า งประมวลกฎหมายเป็ น ภาษาไทยแล้ ว ทู ล เกล้ า ฯ ถวายให้เชื้อพระวงศ์และข้าราชการชั้นผู้ใหญ่ ตุลาการและผู้เชี่ยวชาญด้าน กฎหมายตรวจสอบ ซึ่งตามคำ�บอกเล่าของพระยามานวราชเสวี ผู้อ่าน ร่างภาษาไทยของประมวลกฎหมายต่างก็มีความเห็นในทำ�นองเดียวกัน กับพระยามานวราชเสวี301 พระยามานวราชเสวีอา้ งว่าวิธกี ารในการปฏิเสธ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2466 ได้รับแรงบันดาลใจมาจาก ประสบการณ์ของญี่ปุ่นในการปฏิเสธร่างประมวลกฎหมายแพ่ง ค.ศ. 1890 ซึ่งร่างโดย Gustave Boissonade นักวิชาการฝรั่งเศสผู้ซึ่งมีบทบาท สำ�คัญในการปฏิรูปกฎหมายญี่ปุ่นในช่วงต้น การที่กฎหมายถูกวิพากษ์ วิจารณ์ในวงกว้างช่วยให้รัฐบาลไทยสามารถปรับเปลี่ยนนโยบายในการ จัดทำ�ประมวลกฎหมายได้งา่ ยขึน้ 302 นอกจากนีพ้ ระยามานวราชเสวีเห็นว่า การทำ�ให้คนไทยตระหนักถึงข้อบกพร่องของกฎหมายด้วยตนเองจะเป็น ผลมากกว่าการจูงใจให้คนคล้อยตามความเห็นของพระยามานวราชเสวี เอง เนื่องจากว่าคนไทยมีความเชื่อถือในแนวคิดและประดิษฐกรรมของ ชาวตะวันตกอย่างมาก303 รัฐบาลไทยปฎิเสธร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ซึ่งร่าง โดยกรรมการร่างชาวฝรั่งเศสในแนวทางที่พระยามานวราชเสวีอ้างว่าเป็น ผู้เสนอและได้รับแรงบันดาลใจจากญี่ปุ่น แม้ว่าร่างประมวลกฎหมายได้

เพิ่งอ้าง 3 เพิ่งอ้าง 7, 29-30

302 เพิ่งอ้าง 28-29 303 เพิ30/09/2564 ่งอ้าง โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ

munin.indd 242

300 301

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



243

รับการประกาศใช้เป็นประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 1 และ บรรพ 2 ในปี พ.ศ. 2466 แต่กลับถูกกำ�หนดให้มีผลบังคับใช้ในปีถัดไป การประกาศใช้ประมวลกฎหมายฉบับนี้ถือเป็นการให้เกียรติผู้ร่างชาว ฝรั่ ง เศสและรั ก ษาน้ำ � ใจรั ฐ บาลฝรั่ ง เศส 304 ในขณะเดี ย วกั น ระหว่ า งที่ กฎหมายยังไม่มีผลบังคับใช้ รัฐบาลไทยดำ�เนินการรวบรวมความคิดเห็น และข้อวิพากษ์วิจารณ์ที่มีต่อประมวลกฎหมายฉบับฝรั่งเศส และเตรียม การร่ า งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ฉบับใหม่ โดยใช้ประมวล กฎหมายแพ่งเยอรมันเป็นต้นแบบ และใช้ ‘วิธีการแบบญี่ปุ่น’ ในการร่าง ประมวลกฎหมายฉบับใหม่305 แผนการที่จะปฏิเสธประมวลกฎหมายแพ่ง และพาณิชย์ที่ร่างโดยนักกฎหมายฝรั่งเศสและการร่างประมวลกฎหมาย ฉบับใหม่ได้ถูกกำ�หนดไว้อย่างแยบยล การเปลี่ยนแปลงครั้งสำ�คัญนี้คงจะ เกิดขึน้ ไม่ได้หากหน่วยงานทีร่ บั ผิดชอบในการร่างกฎหมายยังคงอยูภ่ ายใต้ อิทธิพลของผู้ร่างกฎหมายชาวฝรั่งเศส

2. การจัดตั้งกรมร่างกฎหมาย งานร่างกฎหมายก่อนปี พ.ศ. 2466 อยู่ในความรับผิดชอบของ คณะกรรมร่างกฎหมายทีร่ ฐั บาลตัง้ ขึน้ แม้วา่ จะมีการเปลีย่ นแปลงโครงสร้าง ขององค์กรที่ทำ�หน้าที่ร่างกฎหมายหลายครั้ง แต่องค์กรดังกล่าวยังคงมี ฐานะเป็นเพียงคณะกรรมการชุดหนึ่งของรัฐบาล นอกจากนี้ผู้มีบทบาท ในการร่างประมวลกฎหมายยังคงเป็นผู้ร่างชาวฝรั่งเศสเป็นหลัก เมื่อมี ความชัดเจนว่าร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ที่ร่างโดยกรรมการ ร่างชาวฝรัง่ เศสมีขอ้ บกพร่องอยูม่ ากและไม่เป็นทีย่ อมรับในหมูเ่ ชือ้ พระวงศ์ ข้าราชการและนักกฎหมายของไทย รัฐบาลจึงมีแผนการทีจ่ ะปฏิรปู องค์กร 304

เพิ่งอ้าง 3-4, 29-30 305 เพิ30/09/2564 ่งอ้าง 4, 42-43

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ

munin.indd 243

9/9/19 5:10 AM

244



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ร่างกฎหมายเพือ่ ให้สอดรับกับการเปลีย่ นแปลงนโยบายในการจัดทำ�ประมวล กฎหมาย306 ประจวบเหมาะกับการที่รัฐบาลไทยต้องยอมรับเงื่อนไขของ รั ฐ บาลฝรั่ ง เศสในการยกฐานะองค์ ก รร่ า งกฎหมายขึ้ น เป็ น หน่ ว ยงาน ระดับกรมสังกัดกระทรวงยุติธรรมเพื่อแลกกับการขอแก้ไขสนธิสัญญา ที่ไม่เป็นธรรมระหว่างไทยกับฝรั่งเศส307 ด้วยเหตุนี้ “กรมร่างกฎหมาย” จึงได้รับการจัดตั้งขึ้นในปี พ.ศ. 2466 โดยมีคณะกรรมการประจำ�กรมซึ่ง เรียกกันว่า “คณะกรรมการร่างกฎหมาย” เป็นผู้รับผิดชอบดูแลภารกิจ ของกรมร่างกฎหมายและทำ�หน้าที่ร่างกฎหมาย คณะกรรมการชุดแรก ประกอบด้วย เจ้าพระยาอภัยราชามหายุติธรรมธรเป็นนายกกรรมการ พระยานรเนติ บั ญ ชากิ จ พระยาจิ น ดาภิ ร มย์ ร าชสภาภั ก ดี , พระยา เทพวิฑุรพหุลศรุตาบดี, พระยามานวราชเสวี, Charles L’Evesque, Remy de Planterose และ Rene Cazeau เป็นกรรมการ เรอเน่ กียอง (René Guyon) อดีตหัวหน้ากรรมการร่างกฎหมาย ได้รับการแต่งตั้ง เป็นที่ปรึกษา308 แม้ว่าพระยานรเนติบัญชากิจและ L’Evesque จะมีชื่อ เป็นกรรมการแต่ไม่เคยเข้าร่วมประชุมคณะกรรมการร่างกฎหมาย ใน ขณะที่เจ้าพระยาอภัยราชาไม่สามารถปฏิบัติหน้าที่ในฐานะหัวหน้ากรม ร่ า งกฎหมายได้ จ ริ ง เนื่ อ งจากดำ� รงตำ � แหน่ ง รั ฐ มนตรี ว่ า การกระทรวง ยุติธรรมอยู่ด้วย ด้วยเหตุนี้ในการประชุมคณะกรรมการร่างกฎหมาย พระยาจินดาภิรมย์ฯ จึงได้รับมอบหมายให้เป็นประธานในที่ประชุมอยู่ เสมอ โดยมี พระยาเทพวิฑุร พระยามานวราชเสวี De Planterose และ Cazeau เข้าร่วมประชุมอย่างสม่ำ�เสมอ 306

เพิ่งอ้าง 307 ทรงศรี ฟอแรน, การแก้ไขสนธิสัญญาว่าด้วยสิทธิสภาพนอกอาณาเขตกับ

ประเทศมหาอำ�นาจ 158-159 308 ราชกิจจานุเบกษา เล่มที่ 40, 28 ตุลาคม 2466, 128-130

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 244

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



245

แม้ว่ากรมร่างกฎหมายจะจัดตั้งในช่วงปลายปี พ.ศ. 2466 แต่ กระบวนการร่างบรรพ 1 และบรรพ 2 ใหม่ตามแนวเยอรมันและญี่ปุ่น เพิ่งเริ่มต้นขึ้นช่วงเดือนมีนาคม พ.ศ. 2468 ในระยะเริ่มต้นของการร่าง ประมวลกฎหมายฉบับใหม่ กียองในฐานะที่ปรึกษาคณะกรรมการร่าง เข้าร่วมประชุมด้วยและคัดค้านการแก้ไขประมวลกฎหมายฉบับ พ.ศ.

2466 อย่างแข็งขัน โดยเฉพาะในการประชุมครัง้ แรกของการร่างประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2468 เมื่อวันที่ 3 มีนาคม พ.ศ. 2468 กียองเสนอให้แก้ไขกฎหมายเพียงบางมาตราเท่าที่จ�ำ เป็น โดยให้เหตุผล ว่าประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ไม่เคยมีผลใช้บังคับจริง จึงควร ลองใช้ก่อน ข้อเสนอนี้ได้รับการคัดค้านจากกรรมการฝ่ายไทยโดยเฉพาะ พระยามานวราชเสวีซึ่งอ้างถึงความเห็นของเชื้อพระวงศ์และข้าราชการ ชั้นผู้ใหญ่ที่เห็นชอบให้มีการแก้ไขบรรพ 1 และ บรรพ 2 ทั้งหมด โดย พระยามานวราชเสวีเสนอให้คณะกรรมการร่างกฎหมายแก้ไขเป็นราย มาตราโดยเริ่มต้นตั้งแต่มาตราแรก ความเห็นที่ไม่ลงรอยกันเกี่ยวกับ รูปแบบและขอบเขตของการแก้ไขประมวลประมวลกฎหมายจบลงด้วย การลงมติ ซึ่งปรากฏว่ากรรมการฝ่ายไทยซึ่งมีจำ�นวนมากกว่าเป็นฝ่าย ชนะ 309 หลังจากที่พ่ายแพ้การลงมติในการประชุมคณะกรรมการร่าง กฎหมาย กียองทำ�หนังสือถึงเจ้าพระยามหิธรฯ เพื่อให้ทบทวนนโยบาย ในการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ฉบับใหม่ โดยขอให้รฐั บาล ไทยใช้ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสเป็นต้นแบบแทนที่จะเป็นประมวล กฎหมายแพ่งเยอรมัน310 อย่างไรก็ตามข้อเรียกร้องของกียองไม่ประสบ 309

รายงานการประชุมคณะกรรมการร่างกฎหมาย วันที่ 3 มีนาคม 2468, 1-3 ใน สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. แฟ้ม 3 เล่ม 4 (2) สำ�นักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ‘รายงานการประชุมกรรมการร่างกฎหมายตั้งแต่วันที่ 1 กันยายน ถึง 27 มีนาคม พ.ศ. 2467’

310 สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. แฟ้ม 9 สำ�นักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ‘Letter No 75/131 from René Guyon to Chao Phraya Abhai Raja’ (7 มีนาคม 2567) โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 245

9/9/19 5:10 AM

246



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ผลสำ�เร็จ คณะกรรมการร่างกฎหมายยังคงดำ�เนินการร่างบรรพ 1 และ บรรพ 2 ใหม่ตามแนวทางที่คณะกรรมการมีมติไว้ ในภายหลังกียอง ไม่ได้เข้าร่วมการประชุมคณะกรรมการร่างกฎหมายอีกเลยจนกระทั่ง ประมาณหนึ่งเดือนก่อนเสร็จสิ้นกระบวนการร่าง แม้ว่าไม่ได้เข้าร่วม ประชุมแต่กียองคอยให้คำ�ปรึกษาและตรวจทานร่างภาษาอังกฤษที่คณะ กรรมการร่างร่างเสร็จเรียบร้อยแล้วก่อนที่จะมีการส่งต่อให้คณะกรรมการ ตรวจแก้ประมวลกฎหมายซึ่งมีสมเด็จพระเจ้าบรมวงศ์เธอ เจ้าฟ้าบริพัตร สุขุมพันธ์ กรมพระนครสวรรค์วรพินิตเป็นประธาน อย่างไรก็ตามการ ตรวจทานร่างกฎหมายของกียองมุ่งเน้นไปที่ข้อผิดพลาดทางภาษาเล็กๆ น้อยๆ เท่านั้น311

3. วิธีการแบบญี่ปุ่นและวิธีการร่างกฎหมายโดยการ คัดลอก แม้ว่าจะไม่ปรากฏเอกสารทางการว่ารัฐบาลไทยมีนโยบายให้ ใช้ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันเป็นต้นแบบของประมวลกฎหมายแพ่ง และพาณิชย์ฉบับใหม่และเปลี่ยนแปลงวิธีการร่างโดยให้ใช้วิธีการแบบ ญี่ปุ่น รายงานการประชุมของคณะกรรมการร่างประมวลกฎหมายแพ่ง และพาณิชย์ พ.ศ. 2468 และจดหมายของกียองเป็นหลักฐานที่สำ�คัญ ที่สุดที่สนับสนุนคำ�กล่าวอ้างของพระยามานวราชเสวีว่าคณะกรรมการ ร่างกฎหมายต้องการร่างประมวลกฎหมายฉบับใหม่ตามแนว pandectist ของเยอรมัน โดยใช้วิธีการคัดลอกแบบญี่ปุ่น

แนวคิดที่จะใช้ประมวลกฎหมายเยอรมันเป็นต้นแบบและวิธีการ แบบญี่ปุ่นในการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทยเกิดขึ้น ในระหว่างที่พระยามานวราชเสวีศึกษาวิชากฎหมายในประเทศอังกฤษ 311 Pongsapan, โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564‘Reception of Foreign Private Law in Thailand’ 100-101

munin.indd 246

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



247

(ระหว่างปี พ.ศ. 2456-2459) พระยามานวราชเสวีอ้างว่ากรมหลวง ราชบุรีดิเรกฤทธิ์ทรงสนพระทัยระบบกฎหมายเยอรมันและอยากให้ตน ศึกษากฎหมายเยอรมันหลังจากที่สำ�เร็จเป็นเนติบัณฑิตเพื่อที่จะกลับมา ช่ ว ยร่ า งประมวลกฎหมายแพ่ ง และพาณิ ช ย์ พระยามานวราชเสวี ตั้ ง ข้อสังเกตว่าในช่วงที่ตนศึกษากฎหมายในอังกฤษ “พวกขุนศาลตุลาการ อังกฤษสมัยนั้นสนใจเยอรมันมากเพราะถือว่ากฎหมายเยอรมันนั้นดี”312 นอกจากนีพ้ ระยามานวราชเสวียงั อ้างว่า “ได้อา่ นตำ�รากฎหมายของเยอรมัน ก็รู้สึกว่าเข้าที เราไม่ได้เรียนกฎหมายของมันก็จริง แต่น่าแปลกเราอ่าน ของเขาเข้าใจ”313 การที่พระมหากษัตริย์ เชื้อพระวงศ์และขุนนางผู้ใหญ่ ของไทยยอมรับแนวคิดของพระยามานวราชเสวีในการใช้ประมวลกฎหมาย แพ่งเยอรมันเป็นต้นแบบ น่าจะเป็นเพราะความล้มเหลวของกรรมการร่าง ชาวฝรั่งเศสในการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ซึ่งทำ�ให้ ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสถูกปฏิเสธไปด้วยโดยปริยาย ทั้งๆ ที่ ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ฉบับ พ.ศ. 2466 มิได้มีที่มาจาก ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสทั้งหมด นอกจากนี้การเลือกกฎหมาย เยอรมันแทนที่กฎหมายฝรั่งเศสน่าจะได้รับการสนับสนุนอย่างแข็งขันจาก เจ้าฟ้าบริพัตรสุขุมพันธุ์ กรมพระนครสวรรค์วรพินิต ซึ่งทรงสำ�เร็จวิชาการ ทหารจากเยอรมนีและทรงเป็นเชื้อพระวงศ์ที่มีอิทธิพลอย่างสูงในราช สำ�นักและรัฐบาลไทย อีกทั้งยังดำ �รงตำ�แหน่งประธานคณะกรรมการ ตรวจแก้ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์314 312

พระยามานวราชเสวี, บันทึกคำ�สัมภาษณ์ 3 313

เพิ่งอ้าง 314 จดหมายโต้ตอบระหว่างพระยามานวราชเสวีในฐานะกรรมการและเลขานุการ

ของกรมร่างกฎหมายกั บ เจ้ า ฟ้ า บริ พั ต รสุ ขุ ม พั น ธุ์ กรมพระนครสวรรค์ ว รพิ นิ ต ในฐานะ ประธานคณะกรรมการตรวจร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ แสดงให้เห็นถึงบทบาท ที่สำ�คัญและความกระตือรือร้นของเจ้าฟ้าพระองค์นี้ในการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งและ โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 247

9/9/19 5:10 AM

248



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

การใช้ ป ระมวลกฎหมายแพ่ ง เยอรมั น เป็ น ต้ น แบบในการร่ า ง ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทยฉบับใหม่ไม่ได้เป็นปัจจัยหลัก ที่ทำ�ให้ภารกิจการจัดทำ�ประมวลกฎหมายเสร็จสิ้นอย่างรวดเร็ว ความ สำ�เร็จของการรับกฎหมายเอกชนของต่างประเทศในประเทศไทยในปี พ.ศ. 2468 กลับขึ้นอยู่กับ “วิธีการ” ในการจัดทำ�ประมวลกฎหมาย ซึ่ง วิธีการที่ใช้ในการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2468 บรรพ 1 และ บรรพ 2 เป็นวิธีการที่พระยามานวราชเสวีเรียกว่า “วิธีการ แบบญี่ป่นุ ” หรือในบางครั้งท่านอ้างถึงในชื่อ “วิธีการก๊อปปี้ (copy)”315 สำ�หรับพระยามานวราชเสวี วิธกี ารแบบญีป่ นุ่ ในการจัดทำ�ประมวลกฎหมาย มีความหมายอย่างเดียวกันกับวิธีการคัดลอก (copy)316 เหตุผลสำ�คัญ ประการหนึ่งที่ทำ�ให้พระยามานวราชเสวีเลือกวิธีการแบบญี่ปุ่นน่าจะเป็น เพราะความเข้าใจที่ว่าประมวลกฎหมายญี่ปุ่นเกิดขึ้นจากการลอกประมวล กฎหมายแพ่งเยอรมัน คำ�สัมภาษณ์ของพระยามานวราชเสวีในหลาย วาระแสดงให้เห็นถึงความเข้าใจเช่นว่านี้ อาทิ “ญี่ปุ่นไปเอาอย่างมาจากเยอรมัน เขาคิดค้นมาแล้วเป็นร้อยปี แล้วเมื่อญี่ปุ่นเอาอย่างเขามาก็เลือกเอามา...ข้อไหนยากก็ตัดทิ้ง เสีย เอาแต่ไอ้ที่ง่ายๆ”317 “เรื่องกฎหมายนี่ จะว่าไปพวกญี่ปุ่นเขาก็เก่ง เก่งเรื่องเลียนแบบ เพราะฝ่ายเยอรมันค้นคิดเอาไว้นานแล้วญี่ปุ่นก็ไปเลียนแบบ”318 พาณิชย์ฉบับ พ.ศ. 2468 ซึ่งมีส่วนทำ�ให้การจัดทำ�ประมวลกฎหมายแล้วเสร็จภายในระยะ เวลาเพียงแค่ 7 เดือน ดู สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. แฟ้ม 79 สำ�นักงานคณะกรรมการ กฤษฎีกา ‘การตรวจแก้ร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 1 และ บรรพ 2’ 315 ดู พระยามานวราชเสวี, บันทึกคำ�สัมภาษณ์

316 เพิ่งอ้าง 4, 21, 23, 45

317 เพิ่งอ้าง 4

318 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ เพิ30/09/2564 ่งอ้าง 7

munin.indd 248

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



249

“แล้วญี่ปุ่นนี่มันก็เก่ง มันทำ�ของมันเสร็จประกาศใช้ก่อนเยอรมัน เสียอีก ถ้าก๊อปปี้เขาละก็เนื้อหาต่างๆ มันก็ไม่ใช่ญี่ปุ่นเขียน แต่ ว่าเป็นเยอรมันเขียนต่างหาก”319

แนวคิดทีว่ า่ ประมวลกฎหมายแพ่งญีป่ นุ่ เกิดจากการคัดลอกประมวล กฎหมายแพ่งเยอรมันถือว่าเป็นแนวคิดกระแสหลักทัง้ ในหมูข่ องนักกฎหมาย ญี่ปุ่นและนักกฎหมายต่างชาติภายหลังมีการประกาศใช้ประมวลกฎหมาย แพ่งญีป่ นุ่ และแม้กระทัง่ ในช่วงคริสต์ทศวรรษ 1970 นักวิชาการกฎหมาย เปรียบเทียบบางท่านยังคงมีความเชือ่ เช่นนีอ้ ยู่320 พระยามานวราชเสวีเอง อาจได้รับอิทธิพลจากแนวคิดเช่นว่านั้นด้วยเช่นกัน

นอกเหนือจากอิทธิพลของแนวคิดกระแสหลักที่กล่าวมาข้างต้น แล้ว เหตุผลสำ�คัญอีกประการหนึ่งที่ทำ�ให้พระยามานวราชเสวีเข้าใจว่า ประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นเป็นฉบับคัดลอกของประมวลกฎหมายแพ่ง เยอรมัน คือ การที่พระยามานวราชเสวีเชื่อข้อมูลในตำ�ราและเอกสารที่ ท่านใช้เป็นแหล่งข้อมูลหลักในการคัดลอกตัวบทของประมวลกฎหมาย แพ่งญี่ปุ่นอย่างสนิทใจ ในการร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ฉบับโดยวิธีการคัดลอกนั่น คณะกรรมการร่างได้ใช้ตำ�ราและเอกสารต่าง ประเทศซึ่งส่วนใหญ่เป็นภาษาอังกฤษอยู่เพียงไม่กี่เล่ม โดยเฉพาะเล่มที่ เกี่ยวข้องกับประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันและญี่ปุ่นซึ่งเป็นกฎหมายที่ ถูกใช้เป็นต้นแบบหลัก321 ในการคัดลอกตัวบทญีป่ นุ่ พระยามานวราชเสวี และกรรมการร่ า งกฎหมายท่ า นอื่ น ใช้ เ พี ย งตำ � ราที่ ป ระพั น ธ์ โ ดย De Becker322 โดยเฉพาะอย่างยิ่ง Annotated Civil Code of Japan เล่ม 319

เพิ่งอ้าง 42 320

Pongsapan, ‘Reception of Foreign Private Law in Thailand’ 147 321 เพิ่งอ้าง 111-114

322 นักกฎหมายอังกฤษที่ใช้ชีวิตและและประกอบวิชาชีพกฎหมายอยู่ในญี่ปุ่นใน

ารจัดทำ�30/09/2564 ประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่น งานเขียนภาษาอังกฤษเกี่ยวกับกับกฎหมาย โดย ผู้ใช้ช่ทวงที ั่วไป่มีกหมดอายุ

munin.indd 249

9/9/19 5:10 AM

250



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

1 และเล่ม 2 ซึ่งเป็นคำ�แปลภาษาอังกฤษและคำ�อธิบายตัวบทอย่างย่อของ ประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นบรรพ 1 และ บรรพ 2 ตัวบทญี่ปุ่น (เป็นภาษา อังกฤษ) เกือบทุกมาตราที่ถูกใช้เป็นต้นแบบให้กับตัวบทไทยในบรรพ 1 และ บรรพ 2 มีที่มาจากหนังสือสองเล่มนี้323 ในการสัมภาษณ์พระยา มานวราชเสวีโดยคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ พระยามานวราชเสวีได้ยืนยันถึงคุณูปการของงานเขียนของ De Becker ที่มีต่อการ ร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2468 โดยกล่าวว่าในการร่าง ประมวลกฎหมายฉบับนี้คณะกรรมการร่าง “อาศัยคำ�อธิบายของนาย เบเกอร์ นี่เข้าช่วย”324 (พระยามานวราชเสวีน่าจะหมายถึง De Becker หรือไม่ผู้ถอดแถบบันทึกเสียงพิมพ์ผิด – ผู้เขียน) ในอีกวาระหนึ่งพระยา มานวราชเสวีกล่าวว่า “ไอ้ที่ผมไปลอกเลียน ก็กฎหมายญี่ปุ่น 2 เล่ม เป็น ตัวบท... ก็มีหนังสือเก้อร์ นี่แหละ ที่ช่วยได้มาก”325

หนังสือชุด Annotated Civil Code of Japan มีลักษณะ สำ�คัญประการหนึ่งที่แตกต่างไปจากหนังสือคำ�อธิบายประมวลกฎหมาย แพ่งญี่ปุ่นเล่มอื่นๆ กล่าวคือ ในแต่ละมาตรา ผู้เขียนจะอ้างถึงบทบัญญัติ จำ�นวนหนึ่งซึ่งอาจทำ�ให้ผู้อ่านเข้าใจได้ว่าบทบัญญัติเหล่านั้นเป็นต้นแบบ ในการร่างบทบัญญัติญี่ปุ่นมาตรานั้นๆ หรืออาจทำ�ให้เข้าใจว่าเป็นบท บัญญัติที่มีความสัมพันธ์ใกล้ชิดกับบทบัญญัติญี่ปุ่น ข้อที่น่าสงสัย คือ บทบัญญัติของกฎหมายต่างประเทศที่ถูกอ้างถึงในแต่ละมาตราในหนังสือ ชุดนี้มีเพียงบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันเท่านั้น ไม่มี การอ้างถึงประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสหรือกฎหมายของประเทศยุโรป อื่นๆ ตัวอย่างเช่น มาตรา 415 ของประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่น ญี่ปุ่นของ De Becker หลายฉบับมีคุณูปการต่อการศึกษาทำ�ความเข้าใจกฎหมายญี่ปุ่น ของคนต่างชาติ 323

พระยามานวราชเสวี, บันทึกคำ�สัมภาษณ์ 8-9 324

พระยามานวราชเสวี, บันทึกคำ�สัมภาษณ์ 8 325 เพิ30/09/2564 ่งอ้าง 9 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ

munin.indd 250

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



251

ภาพถ่ายมาตรา 415 ในหนังสือ Annotated Civil Code of Japan เล่ม 2326

วิธีการอ้างอิงถึงกฎหมายที่เกี่ยวข้องของ De Becker ตาม ตัวอย่างที่แสดงให้เห็นข้างต้นนั้นน่าจะทำ�ให้พระยามานวราชเสวีหลงผิด ว่าเป็นข้อมูลของทางราชการ กล่าวคือ พระยามานวราชเสวีอาจเข้าใจ ว่าบทบัญญัติที่ถูกอ้างอิงในแต่ละมาตราเป็นบัญญัติที่คณะกรรมการร่าง ประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นใช้เป็นต้นแบบในการร่างบทบัญญัติญี่ปุ่น ในมาตรานั้นๆ และคณะกรรมการร่างของญี่ปุ่นได้เปิดเผยที่มาของบท บัญญัติในแต่ละมาตรา ดังจะเห็นได้จากคำ�สัมภาษณ์ของพระยามานวราชเสวีที่ว่า “ไอ้ที่ผมไปลอกเลียน ก็กฎหมายญี่ปุ่น 2 เล่ม เป็นตัวบท แล้วญี่ปุ่นนี่นะมันไม่ปิดหรอก เขาก๊อปปี้มาจากไหนก็บอกเอาไว้ ก็มีหนังสือเก้อร์ นี่แหละ ที่ช่วยได้มาก”327 ในอีกวาระหนึ่งพระยามานว 326

ที่มา JE de Becker, Annotated Civil Code of Japan, vol 2 (Butterworth 1909) 25; เนื้อความในภาพถ่ายระบุว่า When the debtor does not perform the obligation in accordance with the true intent and purpose of the same (in forma specifica), the creditor may demand compensation for accruing damage. The same applies when performance has become impossible owing to a cause attributable to the debtor.

(In reference vide Art. 414; also Arts. 250, 286 and 325 of the German Civil Code 327 พระยามานวราชเสวี , บันทึกคำ�สัมภาษณ์ 9

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 251

9/9/19 5:10 AM

252



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ราชเสวีกล่าวว่า “เรื่องโฮซูมิ (หนึ่งในกรรมการร่างประมวลกฎหมายแพ่ง ญี่ปุ่น ค.ศ. 1898 – ผู้เขียน) ที่มันเอาอย่างเยอรมัน มันใช้วิธีก๊อปปี้เอา เมื่อมันออกกฎหมาย มันก็มีรีเฟอเรนซ์ (Reference – ผู้เขียน) อะไร ของมันอย่างครบครัน”328 นอกจากนี้การที่ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน เป็นเพียงกฎหมายต่างประเทศฉบับเดียวที่ Annotated Civil Code of Japan อ้างถึง น่าจะยิ่งทำ�ให้พระยามานวราชเสวีปักใจเชื่อมากยิ่งขึ้นอีกว่า ประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นเป็นฉบับคัดลอกของประมวลกฎหมายแพ่ง เยอรมัน อย่างไรก็ตามคำ�ถามที่สำ�คัญซึ่งถือเป็นคำ�ถามหลักของบทความ ชิน้ นี ้ คือ ประมวลกฎหมายแพ่งญีป่ นุ่ เกิดจากการคัดลอกประมวลกฎหมาย แพ่งเยอรมันอย่างที่พระยามานวราชเสวีและนักกฎหมายในยุคนั้นเข้าใจ หรือไม่ คำ�ถามนี้จะได้รับการคลี่คลายในหัวข้อต่อๆ ไป

4. เหตุผลในการเลือกใช้วิธีการร่างกฎหมายโดยการ คัดลอก เหตุ ผ ลในการเลื อ กใช้ วิ ธี ก ารแบบญี่ ปุ่ น หรื อ วิ ธี ก ารคั ด ลอก บทบั ญ ญั ติ ต่ า งประเทศมี ด้ ว ยกั น หลายประการ นอกเหนื อ จากความ เข้าใจที่ว่าญี่ปุ่นใช้วิธีการคัดลอกประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันในการ จัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่น ค.ศ. 1898 จนสำ�เร็จ เหตุผลสำ�คัญ ประการหนึ่งที่ทำ�ให้พระยามานวราชเสวีตัดสินใจเลือกวิธีการร่างกฎหมาย โดยการคั ด ลอก คื อ ความล้ ม เหลวของวิ ธี ก ารร่ า งกฎหมายซึ่ ง ผู้ร่าง กฎหมายชาวฝรั่งเศสใช้ในการร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2466 ในความเป็นจริงวิธีการร่างที่ใช้โดยกรรมการร่างชาวฝรั่งเศส เป็นวิธีการร่างแบบเดียวกันที่ใช้ในการร่างประมวลกฎหมายอาญาจน สำ�เร็จ ซึ่งกียองได้กล่าวถึงวิธีการร่างลักษณะนี้ไว้ว่า เพิ30/09/2564 ่งอ้าง 23 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 328

munin.indd 252

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



253

“เป้าหมายที่สำ�คัญที่สุดของคณะกรรมการร่างประมวลกฎหมาย คือ การร่างประมวลกฎหมายทีม่ คี วามสอดคล้องกับความต้องการ ของประเทศ(ไทย – ผู้เขียน) ด้วยเหตุนี้เราจึงใช้ความระมัดระวัง อย่างที่สุดในการหลีกเลี่ยงวิธีการร่างที่ง่ายเกินไปอย่างวิธีการ คั ด ลอกตั ว บทกฎหมายต่ า งประเทศไม่ ว่ า บทบั ญ ญั ติ นั้ น จะ สมบู ร ณ์ แ บบแค่ ไ หน รวมทั้ ง หลี ก เลี่ ย งการปลู ก ถ่ า ยตั ว บท กฎหมายต่างประเทศลงในประมวลกฎหมายไทยโดยการแก้ไข ดัดแปลงเพียงเล็กน้อย แต่ในการจัดทำ�ประมวลกฎหมายทั้งหมด เราจะใช้วิธีการร่างอย่างเดียวกัน คือ เราจะต้องทำ �การศึกษา กฎหมายไทยเดิมและประมวลกฎหมายต่างประเทศที่สำ�คัญๆ ในเรื่องที่เรากำ�ลังจะร่าง โดยเฉพาะอย่างยิ่งประมวลกฎหมาย ของฝรั่งเศสซึ่งมีความชัดเจนและง่ายที่จะทำ�ความเข้าใจและ กรรมการร่ า งกฎหมายของไทยอ้ า งอิ ง ถึ ง อยู่ เ สมอ กฎหมาย อั ง กฤษซึ่งนักกฎหมายไทยมีความรู้ความเชี่ยวชาญมากกว่า กฎหมายของชาติอื่น กฎหมายสวิสและญี่ปุ่นซึ่งเป็นกฎหมาย ที่ทันสมัยและเหมาะกับการใช้งาน ประมวลกฎหมายเยอรมันซึ่ง มีความชัดเจนแน่นอนในทางเทคนิค และหลักการทีม่ กี ารเพิม่ เติม เข้าไปในกฎหมายอิตาลี เบลเยี่ยม เนเธอร์แลนด์ และสหรัฐ อเมริกาเมือ่ ไม่นานมานี ้ ผูร้ า่ งกฎหมายของไทยจะให้ความสำ�คัญ กับหลักการที่เหมาะสมกับการใช้งานและกฎหมายที่สอดคล้อง กับความต้องการของสังคมปัจจุบันมากที่สุด ด้วยเหตุนี้เราจึง พยายามที่จะใช้ประโยชน์จากประสบการณ์และสติปัญญาของ ผู้ร่างกฎหมายเหล่านั้นโดยไม่ใช้วิธีการคัดลอกตัวบท”329

329 Guyon, Work of Codification in Siam 11 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 253

9/9/19 5:10 AM

254



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

อย่างไรก็ตาม ความล่าช้าในการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่ง และพาณิชย์ พ.ศ. 2466 ซึ่งทำ�ให้รัฐบาลไทยต้องสูญเสียงบประมาณ จำ�นวนมาก และเนื้อหาของร่างประมวลกฎหมายซึ่ง “ไม่กินเกลียวกัน”330 เป็นเหตุผลที่พระยามานวราชเสวีใช้ยืนยันความล้มเหลวของผู้ร่างชาว ฝรั่งเศสซึ่งต้องการที่จะร่างประมวลกฎหมายที่มีความเป็นเอกลักษณ์และ สอดคล้องกับสภาพสังคมไทย พระยามานวราชเสวีอ้างว่า ในระหว่าง ที่ตนศึกษากฎหมายในอังกฤษ John Simon (1st Viscount Simon) นักการเมืองและนักกฎหมายที่มีชื่อเสียงของอังกฤษในขณะนั้นและเป็น หนึ่งในพระสหายสนิทของกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ ได้แสดงความคิด เห็นต่อร่างบทบัญญัติบางส่วนของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ซึ่ง ร่างโดยผู้ร่างชาวฝรั่งเศสและพระยามานวราชเสวีนำ�ติดตัวไปอังกฤษด้วย ว่า “เขา (ผู้ร่างชาวฝรั่งเศส – ผู้เขียน) ต้องการที่จะทำ�ให้มันวิเศษเกินไป แต่มือไม่ถึง” Viscount Simon ยังแนะนำ�ให้พระยามานวราชเสวีเอา แบบญี่ปุ่นในการจัดทำ�ประมวลกฎหมายซึ่งใช้วิธีการก๊อปปี้331

ข้อจำ�กัดในเรื่องเวลาเป็นเหตุที่สำ�คัญอีกประการที่ทำ�ให้พระยา มานวราชเสวีและรัฐบาลไทยไม่สามารถรอคอยให้ผู้ร่างกฎหมายใช้วิธีการ แบบเดิมในการร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ได้ รัฐบาลไทยตก อยูภ่ ายใต้ความกดดันทีจ่ ะต้องจัดทำ�ร่างประมวลกฎหมายหลักให้แล้วเสร็จ โดยเร็วเพือ่ เจรจาต่อรองขอให้มกี ารยกเลิกหรือผ่อนปรนข้อกำ�หนดเกีย่ วกับ สิทธิสภาพนอกอาณาเขต332 หลังจากที่กระบวนการร่างดำ�เนินมากว่า 15 ปี ร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ซึ่งร่างโดยผู้ร่างชาวฝรั่งเศสได้ 330

พระยามานวราชเสวี, บันทึกคำ�สัมภาษณ์ 3, 4, 29, 44 331 เพิ่งอ้าง 41

332 พระยามานวราชเสวี, ‘คำ�รำ�ลึกของพระยามานวราชเสวี (ปลอด วิเชียร

ณ สงขลา)’ ใน สำ�นักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, ครบรอบ 48 ปี 2524 สำ�นักงานคณะ า (สำ�นักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา 2524) 5 โดย ผู้ใช้กรรมการกฤษฎี ทั่วไป หมดอายุ ก30/09/2564

munin.indd 254

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



255

รับการประกาศใช้เป็นกฎหมายเพียงเพราะพระยามานวราชเสวีวางแผน ให้ร่างของฝรั่งเศสถูกปฏิเสธโดยข้าราชการระดับสูงและนักกฎหมายไทย ในวงกว้าง รัฐบาลไทยไม่อาจเสียเวลาและงบประมาณไปกับโครงการเดิม ต่อไปได้อกี จะเห็นได้จากคำ�กล่าวอ้างของพระยามานวราชเสวีทว่ี า่ พระบาท สมเด็จพระมงกุฏเกล้าเจ้าอยูห่ วั ทรงวิจารณ์ความไม่มปี ระสิทธิภาพของการ ร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ซึ่งใช้เวลานานและใช้เงินจำ�นวน มาก และทรงรับสัง่ ให้พระยามานวราชเสวีด�ำ เนินการให้การจัดทำ�ประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์เสร็จสิ้นโดยเร็ว 333 คำ�กล่าวอ้างนี้ได้รับการ ยื น ยั น จากเอกสารโต้ ต อบระหว่ า งกรมพระนครสวรรค์ ว รพิ นิ ต ซึ่ ง เป็ น ประธานคณะกรรมการตรวจแก้ประมวลกฎหมาย และพระยามานวราชเสวี ซึ่งดูแลฝ่ายธุรการของกรมร่างกฎหมายอยู่ด้วย ซึ่งแสดงให้เห็นว่าคณะ กรรมการทัง้ สองชุดทำ�งานอย่างเร่งรีบ334 นอกจากนีร้ ฐั บาลไทยยังอยูภ่ ายใต้ ความกดดันของกรอบเวลาการบังคับใช้ของประมวลกฎหมายฉบับเก่า ซึ่งถูกชะลอไว้เป็นระยะเวลา 2 ปีและจะสิ้นสุดในวันที่ 1 มกราคม พ.ศ.

2468 ดังจะเห็นได้จากพระราชหัตถเลขาของกรมพระนครสวรรค์วรพินติ ถึง พระยามานวราชเสวีซึ่งทรงแสดงความวิตกกังวลถึงกรอบเวลาดังกล่าว335

เหตุผลสำ�คัญประการสุดท้ายในการเลือกใช้วิธีการคัดลอกในการ ร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ฉบับใหม่เป็นไปตามคำ�บอกเล่า ของพระยามานวราชเสวีที่ว่า ในระหว่างที่มีการร่างประมวลกฎหมายแพ่ง และพาณิชย์ พ.ศ. 2468 คณะกรรมการร่างต้องเผชิญกับการแทรกแซง ของรัฐบาลของชาติมหาอำ�นาจโดยเฉพาะฝรั่งเศสและบริเตนซึ่งพยายาม เข้ามามีอิทธิพลในการร่างประมวลกฎหมายของไทย โน้มน้าวและกดดัน พระยามานวราชเสวี, บันทึกคำ�สัมภาษณ์ 12 ‘การตรวจแก้ร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 1 และ บรรพ 2’

335

‘จดหมายจากกรมพระนครสวรรค์ ว รพิ นิ ต ถึ ง พระยามานวราชเสวี ’ (19 2468)30/09/2564 ใน เพิ่งอ้าง 38 โดย ผู้ใช้กรกฎาคม ทั่วไป หมดอายุ

333

334

munin.indd 255

9/9/19 5:10 AM

256



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ให้รัฐบาลไทยเลือกระบบกฎหมายของตนเพื่อเป็นต้นแบบให้กับประมวล กฎหมายของไทย336 ก่อนมีการประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งและ พาณิชย์ รัฐบาลไทยต้องส่งร่างกฎหมายให้สถานทูตอังกฤษและฝรั่งเศส เพื่อพิจารณาให้ความเห็น ความพยายามในการแทรกแซงของรัฐบาล ต่างชาติในการปฏิรปู กฎหมายของไทย ทำ�ให้พระยามานวราชเสวีเล็งเห็น ว่าหากไทยยังคงพยายามที่จะสร้างประมวลกฎหมายที่มีเอกลักษณ์ของ ตนเอง จะเปิดโอกาสให้รัฐบาลต่างชาติหาเหตุผลมาปฏิเสธหรือไม่ยอมรับ กฎหมายได้ การใช้ วิ ธี ก ารคั ด ลอกบทบั ญ ญั ติ ต่ า งประเทศจะเป็ น การ ป้องกันการแทรกแซงที่ดีที่สุด การที่รัฐบาลสามารถประกาศใช้ประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2468 ได้โดยเร็วหลังจากที่ร่างเสร็จ แสดงให้เห็นว่าวิธีการคัดลอกเป็นวิธีการร่างกฎหมายที่มีประสิทธิภาพ ในสภาวะที่ ป ระเทศต้ อ งเผชิ ญ กั บ ภั ย ลั ท ธิ ล่ า อาณานิ ค ม เมื่ อ มี เ สี ย ง วิพากษ์วจิ ารณ์รา่ งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ฉบับใหม่จากสถานทูต ต่างชาติ พระยามานวราชเสวีได้ตอบกลับไปว่า “ไอ้มาตรานี้น่ะไม่ใช่ สติปัญญาของฉันหรอก ฉันลอกเขามา มันก็เลยเงียบไป”337

5. กระบวนการร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2468 บรรพ 1 และบรรพ 2 หน่วยงานหลักที่เกี่ยวข้องกับกระบวนการร่างประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2468 ได้แก่คณะกรรมการร่างกฎหมายของกรม ร่างกฎหมายซึ่งทำ�หน้าที่ยกร่างบัญญัติเป็นภาษาอังกฤษและแปลเป็น ภาษาไทยบางส่ ว น กั บ คณะกรรมการตรวจแก้ ป ระมวลกฎหมายซึ่ ง 336

สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. แฟ้ม 9 เอกสารสำ�นักงานคณะกรรมการ กฤษฎีกา ‘Letter No 162/14272 from Robert Greg to Prince Tridos’ (5 ธันวาคม 2467) 337 พระยามานวราชเสวี , บันทึกคำ�สัมภาษณ์ 30 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 256

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



257

ทำ�หน้าที่ตรวจร่างบทบัญญัติภาษาอังกฤษและภาษาไทย รวมถึงแปล ร่างภาษาอังกฤษบางส่วน ในการร่างบรรพ 1 คณะกรรมการตรวจฯ เป็น ผู้ แ ปลร่ า งภาษาอั ง กฤษเป็ น ภาษาไทยด้ ว ย เนื่ อ งจากการสื่ อ สารที่ คลาดเคลื่อนทำ�ให้คณะกรรมการร่างเข้าใจผิดว่าคณะกรรมการตรวจฯ ต้องการให้ส่งเพียงร่างภาษาอังกฤษ คณะกรรมการตรวจฯ เห็นว่าการ จะส่งร่างภาษาอังกฤษกลับไปให้คณะกรรมการร่างแปลเป็นภาษาไทย จะเป็นการเสียเวลา จึงดำ�เนินการแปลร่างภาษาอังกฤษด้วยตนเอง และ เพื่อให้การแปลเป็นไปอย่างต่อเนื่องและสอดคล้องกันอย่างเป็นระบบ คณะกรรมการตรวจฯ ตัดสินใจแปลร่างภาษาอังกฤษของบทบัญญัติใน บรรพ 1 ทั้งหมด338 ในขณะที่การร่างบรรพ 2 คณะกรรมการร่างฯ เป็น ผู้จัดเตรียมทั้งร่างภาษาอังกฤษและภาษาไทยให้คณะกรรมการตรวจฯ ตรวจสอบ เนื่องจากสมาชิกของคณะกรรมการตรวจฯ ซึ่งประกอบไปด้วย เชื้อพระวงศ์และข้าราชการชั้นผู้ใหญ่ไม่มีคุณวุฒิทางกฎหมาย คณะกรรม การตรวจฯ จึงขอให้คณะกรรมการร่างส่งผู้แทนเข้าร่วมการประชุมตรวจ แก้ ป ระมวลกฎหมายเพื่ อ ตอบข้ อ ซั ก ถาม โดยคณะกรรมการร่ า งมั ก มอบหมายให้พระยามานวราชเสวีเป็นผู้แทน339 คณะกรรมการร่างเริ่ม ประชุมร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2468 ตั้งแต่วันที่ 3 มีนาคม พ.ศ. 2468340 โดยประชุมกันทุกเดือนยกเว้นเดือนเมษายน การ ร่างบรรพ 2 แล้วเสร็จเมื่อวันที่ 26 ตุลาคม พ.ศ. 2468 รวมการประชุม ร่างประมวลกฎหมายจำ�นวน 115 ครั้ง 338

‘จดหมายจากกรมพระนครสวรรค์ ว รพิ นิ ต ถึ ง พระยามานวราชเสวี ’ (19 กรกฎาคม 2468) ใน ‘การตรวจแก้ร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 1 และ บรรพ 2’ 38 339 ‘จดหมายจากเจ้ า พระยาอภั ย ราชาถึ ง คณะกรรมการร่ า งกฎหมาย’ (22

กรกฎาคม 2468) ใน เพิ่งอ้าง 41 340 ในรายงานการประชุมระบุวันที่ 3 มีนาคม พุทธศักราช 2467 ซึ่งเป็นปี

ราชตามปฏิ ทินเก่าของไทยซึ่งวันแรกของปีเริ่มต้นในวันที่ 1 เมษายน โดย ผู้ใช้พุททั่วธศั ไปกหมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 257

9/9/19 5:10 AM

258



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ภาพถ่ายต้นร่างภาษาอังกฤษของมาตรา 215 ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ 341

หลั ก การสำ � คั ญ ในการร่ า งประมวลกฎหมายแพ่ ง และพาณิ ช ย์ พ.ศ. 2468 บรรพ 1 และบรรพ 2 คือ การใช้โครงสร้างและเนื้อหาของ ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันเป็นต้นแบบหลัก โดยใช้วิธีการคัดลอกแบบ ญี่ปุ่น รวมทั้งคัดลอกตัวบทกฎหมายจากประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นบาง ส่วนเนื่องจากในสายตาของพระยามานวราชเสวีบทบัญญัติของประมวล กฎหมายแพ่งญี่ปุ่นสะท้อนหลักกฎหมายเยอรมัน แม้ว่าจะไม่ปรากฏ หลักฐานที่ชัดเจนว่ากรรมการร่างท่านอื่นมีความเข้าใจอย่างเดียวกันกับ พระยามานวราชเสวี แต่จากรายงานการประชุมการร่างประมวลกฎหมาย ไม่ปรากฏว่ามีกรรมการท่านใดคัดค้านแนวทางการดำ�เนินการร่างดังกล่าว342 ในการร่างกฎหมายโดยการคัดลอก คณะกรรมการร่างจะพิจารณาบัญญัติ ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2468 ทีละมาตราเพื่อ ตรวจสอบว่ามีความสอดคล้องกับบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่ง ของเยอรมันหรือญี่ปุ่นหรือไม่ ถ้าสอดคล้องกันก็จะคงบทบัญญัติเก่าของ ไทยนัน้ ไว้แต่จะมีการปรับเปลีย่ นเนือ้ ความให้คล้ายคลึงกับบทบัญญัตญ ิ ป่ี นุ่ หรือเยอรมัน แต่ในภาพรวมบทบัญญัติในร่างประมวลกฎหมายฉบับใหม่ 341

ที่มา ‘การตรวจแก้ร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 1 และ บรรพ 2’ 79 342 Pongsapan, ‘Reception of Foreign Private Law in Thailand’ 215-216

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 258

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



259

เป็นบทบัญญัตทิ ม่ี กี ารร่างขึน้ ใหม่โดยการคัดลอกจากบทบัญญัตขิ องประมวล กฎหมายแพ่งเยอรมันและญีป่ นุ่ สำ�หรับบทบัญญัตเิ ก่าทีม่ ที ม่ี าจากประมวล กฎหมายแพ่งสวิสหรือประมวลกฎหมายสวิสว่าด้วยหนี้ซึ่งมีอยู่จำ�นวน ไม่มากจะถูกคงไว้ ในขณะที่บทบัญญัติเก่าที่มีต้นกำ �เนิดจากประมวล กฎหมายแพ่งฝรั่งเศสมักจะได้รับการแก้ไขเพิ่มเติมเพื่อให้สอดคล้องกับ ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันและญีป่ นุ่ เป็นทีน่ า่ สังเกตว่าคณะกรรมการ ร่างโดยเฉพาะกรรมการฝ่ายไทยพยายามหลีกเลี่ยงการคัดลอกบทบัญญัติ จากประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสเพื่อร่างบทบัญญัติใหม่343

แม้ว่ารายงานการประชุมการร่างประมวลกฎหมายจะมีลักษณะ ย่อสั้น แต่ดูเหมือนว่าผู้บันทึกรายงานการประชุมได้จดบันทึกประเด็น สำ�คัญในการประชุมไว้อย่างครบถ้วน จากการตรวจสอบรายงานการ ประชุมพบว่า คณะกรรมการร่างมุง่ เน้นทีก่ ารคัดลอกตัวอักษรมากกว่า การถกเถียงหลักการเบือ้ งหลังตัวอักษร การเปรียบเทียบตัวบทกฎหมาย ต่ า งประเทศเพื่ อ หาต้ น แบบในการร่ า งบทบั ญ ญั ติ ข องไทยจึ ง เป็ น การ เปรียบเทียบการเรียงร้อยถ้อยคำ� มากกว่าการเปรียบเทียบหลักการใน ทางกฎหมาย โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อคณะกรรมการร่างต้องตัดสินใจว่า จะคัดลอกบทบัญญัติใดระหว่างกฎหมายญี่ปุ่น และกฎหมายเยอรมัน คณะกรรมการร่างจะเลือกคำ �แปลภาษาอังกฤษของบทบัญญัติที่ได้รับ การเรียบเรียงถ้อยคำ�ไว้กระชับและสละสลวยมากกว่า344 ด้วยเหตุนี้การ ที่พระยามานวราชเสวีอ้างว่า การร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2468 บรรพ 1 และ บรรพ 2 เป็นการ “ก๊อปปี้” จึงไม่เป็นการ กล่าวเกินจริงแต่อย่างใด อย่างไรก็ตามในช่วงเดือนแรกของการประชุม ร่ า งประมวลกฎหมายซึ่ ง มี กี ย องเข้ า ร่ ว มประชุ ม ด้ ว ยในฐานะที่ ป รึ ก ษา 343

ibid 117-120 344

ibid 118-119 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 259

9/9/19 5:10 AM

260



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ของคณะกรรมการร่างมีการถกเถียงในเรื่องหลักการของกฎหมายที่จะ ถูกใช้เป็นต้นแบบกันอยู่บ้าง เนื่องจากกียองประสงค์จะให้ใช้บทบัญญัติ กฎหมายฝรั่งเศสเป็นต้นแบบ ในขณะที่กรรมการฝ่ายไทยต้องการใช้ ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันและญี่ปุ่นเป็นต้นแบบหลัก กียองกลับมา เข้าร่วมประชุมอีกครั้งในช่วงหนึ่งเดือนก่อนที่การร่างประมวลกฎหมายจะ เสร็จสิ้น ในช่วงที่กียองไม่ได้เข้าร่วมประชุม การคัดลอกตัวบทกฎหมาย ต่างประเทศดำ�เนินไปอย่างรวดเร็ว และการถกเถียงในทางทฤษฎีเกิดขึ้น น้อยครั้งมาก

ผลผลิตของกระบวนการคัดลอกกฎหมาย คือ ร่างภาษาอังกฤษ ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ฉบับใหม่ซึ่งมีถ้อยคำ�เหมือนกับ คำ�แปลภาษาอังกฤษของบทบัญญัติต้นแบบเกือบทุกตัวอักษร การแก้ไข เปลี่ยนแปลงถ้อยคำ�มักจะเกิดจากเหตุผลในทางภาษามากกว่าเหตุผล ในทางกฎหมาย เพื่อให้เห็นภาพที่ชัดเจน ขอให้พิจารณาเปรียบเทียบ ต้นร่างภาษาอังกฤษของบทบัญญัตขิ องประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2468 ดังต่อไปนี้

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 260

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



261

ตารางเปรียบเทียบร่างภาษาอังกฤษของบทบัญญัตขิ องประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2468 และคำ�แปลภาษาอังกฤษของบทบัญญัติกฎหมายต่างประเทศซึ่งถูกใช้ เป็นต้นแบบ ต้นร่างภาษาอังกฤษของบทบัญญัตใิ นประมวล บทบัญญัติของกฎหมายต่างประเทศที่ถูก กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2468 ใช้เป็นต้นแบบ Article 194 By virtue of an obligation the creditor is entitled to claim performance from the debtor. The performance may consist in a forbearance.

(G.241)345 Article 203 If a time for performance is neither fixed nor to be inferred from the circumstances, the creditor may demand the performance forthwith, and the debtor may perform this part forthwith.

If a time is fixed it is to be presumed, in case of doubt, that the creditor may not demand the performance before that time; the debtor, however, may perform earlier.

(G. 271)347 Article 204 If the debtor does not perform after warning given by the creditor after maturity, he is in default through the warning.

If a time by the calendar is fixed for the performance, the debtor is in default without warning if the does not perform at the fixed time. The same rule

BGB (1900) s 241 By virtue of an obligation the creditor is entitled to claim performance from the debtor.

The performance may consist in a forbearance.346 BGB (1900) s 271 If a time for performance is neither fixed nor to be inferred from the circumstances, the creditor may demand the performance forthwith, and the debtor may performance his part forthwith.

If a time is fixed it is to be presumed, in case of doubt, that the creditor may not demand performance before that time; the debtor, however, may perform earlier.348 BGB (1900) s 284 If the debtor does not perform after warning given by the creditor after maturity, he is in default through the warning.

Bringing and action for the performance and the service of an order for payment in hortatory process are equivalent to warning.

345

‘การตรวจแก้รา่ งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 1 และ บรรพ 2’ 103 346 Chung Hui Wang, The German Civil Code: Translated and

Annotated (Stevens and Sons 1907) 55 347 ‘การตรวจแก้รา่ งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 1 และ บรรพ 2’ 106

348 Wang, German Civil Code 61 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 261

9/9/19 5:10 AM

262



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ต้นร่างภาษาอังกฤษของบทบัญญัตใิ นประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2468

บทบัญญัติของกฎหมายต่างประเทศที่ถูก ใช้เป็นต้นแบบ

applies if a notice is required to precede the performance, and the time is fixed in such manner that it may be reckoned by the calendar from the time of notice.

If the time by the calendar is fixed for the performance, the debtor is in default without warning if he does not perform at the fixed time. The same rule applies if a notice is required to 349 (C/P G.284; S.O. 102) precede the performance, and the time is fixed in such manner that it may be reckoned by the calendar from the time of notice.350 Article 205 The debtor is not in default BGB (1900) s 285 The debtor is not so long as the performance is not in default so long as the performance effected in consequence of a circumstance is not effected in consequence of a for which he is not responsible. circumstance for which is not responsible.352 351 (G.285) Article 213 If the debtor fails to perform his obligation, the creditor may make a demand to the Court for compulsory performance; except where the nature of the obligation does not permit it.

When the nature of an obligation does not permit of compulsory performance, if the subject of the obligation is the doing of an act, the creditor may apply to the Court to have it done by a third person at the debtor’s expense but if the subject of the obligation is the doing of a juristic act, a judgment may be substituted for a declaration of intention by the debtor.

JCC, Article 414 When a debtor does not voluntarily perform the obligation, the creditor may make a demand for compulsory performance to the Court, unless the nature of the obligation does not permit it.

When the nature of the obligation does not permit of compulsory performance, if the obligation has the performance of an act for its subject, the creditor may demand the Court to cause at a third person to do the same at the expense of the debtor; but with regard to an obligation which has a juristic act for its subject, a judgment may be substituted for an expression of intention by the debtor.

349

‘การตรวจแก้รา่ งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 1 และ บรรพ 2’ 106 350

Wang, German Civil Code 64-65 351

‘การตรวจแก้รา่ งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 1 และ บรรพ 2’ 107 352 Wang, German Civil Code 65 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 262

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



263

ต้นร่างภาษาอังกฤษของบทบัญญัตใิ นประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2468

บทบัญญัติของกฎหมายต่างประเทศที่ถูก ใช้เป็นต้นแบบ

As to an obligation whose subject is the forbearance from an act, the creditor may demand the removal of what has been done at the expense of the debtor and have proper measures adopted for the future.

The provisions of the foregoing paragraphs do not affect the right to claim damages.

(C/P old text 331-334; C/P J.414; Restitution in kind G.249-251 included in this section).353

With regard to an obligation which has a forbearance for its subject the creditor may demand the removal of what has been done at the expense of the debtor and have proper measures adopted for the future.

The provisions of the preceding three Paragraphs do not affect a demand for compensation for damages [sic].

(In reference vide Art. 415 and the Code of Civil Procedure Art. 73-76; Also Arts. 249 and 251 of the German Civil Code.)354 JCC, Article 415 When the debtor does not perform the obligation in accordance with the true intent and purpose of the same (in forma specifica), the creditor may demand compensation for accruing damage.

The same applies when performance has become impossible owing to a cause attributable to the debtor.

Article 215 When the debtor does not perform the obligation in accordance with the true intent and purpose of the same, the creditor may claim compensation for any damage caused there by.

(C/P J.415)355

(In reference vide Art. 414; also Arts.

250, 286 and 325 of the German Civil Code.)356

‘การตรวจแก้รา่ งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 1 และ บรรพ 2’ 109 De Becker, Annotated Civil Code of Japan, vol 2, 22 355 ‘การตรวจแก้รา่ งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 1 และ บรรพ 2’ 109

356 De Becker, Annotated Civil Code of Japan, vol 2, 25 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 263

353

354

9/9/19 5:10 AM

264



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ต้นร่างภาษาอังกฤษของบทบัญญัตใิ นประมวล กฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2468

บทบัญญัติของกฎหมายต่างประเทศที่ถูก ใช้เป็นต้นแบบ

Article 218 When the performance becomes impossible in consequence of a circumstance for which the debtor is responsible, the debtor shall compensate the creditor for any damage arising from the non-performance.

In case of a partial impossibility the creditor may, by declining the still possible part of the performance, demand compensation for non-performance of the entire obligation, if the still possible part of performance is useless to him.

BGB (1900) s 280 Where the performance becomes impossible in consequence of a circumstance for which the debtor is responsible, the debtor shall compensate the creditor for any damage arising from the nonperformance.

In case of partial impossibility the creditor may, by declining the still possible part of performance, demand compensation for non-performance of the entire obligation, if he has no interest in the partial performance.

The provisions of 346 to 356 applicable to the contractual right of rescission apply mutatis mutandis (f).358

(G.280)357

Article 219 The debtor is relieved from his obligation to perform if the performance becomes impossible in consequence of a circumstance for which he is not responsible occurring after the creation of the obligation.

If the debtor, after the creation of the obligation, becomes unable to perform, it is equivalent to a circumstance rendering the performance impossible.

(G.275)359

BGB (1900) s 275 The debtor is relieved from this obligation to perform if the performance becomes impossible in consequence of a circumstance for which he is not responsible (z) occurring after the creation of the obligation (a).

If the debtor, after the creation of the obligation, becomes unable to perform, it is equivalent to a circumstance rendering the performance impossible (b).360

357

‘การตรวจแก้รา่ งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 1 และ บรรพ 2’ 110 358 Wang, German Civil Code 63-64

359 ‘การตรวจแก้รา่ งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 1 และ บรรพ 2’ 111

360 Wang, German Civil Code 62

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 264

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



265

6. หนังสือ Annotated Civil Code of Japan ของ De Becker จากตารางข้างต้นจะเห็นได้วา่ หนังสือ Annotated Civil Code of Japan ของ De Becker มีอทิ ธิพลอย่างมากต่อการร่างประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2468 โดยบทบัญญัติของประมวลกฎหมายแพ่ง ญี่ปุ่นที่ถูกใช้เป็นต้นแบบล้วนแล้วแต่มาจากหนังสือ Annotated Civil Code of Japan ยกเว้นบางมาตรา เช่น มาตรา 8 ซึ่งคัดลอกมาจาก ข้อความในตำ�ราอีกเล่มหนึ่งของ De Becker361 อย่างไรก็ตามหนังสือ Annotated Civil Code of Japan ไม่ได้เป็นเพียงแค่ต้นแบบให้คณะ กรรมการร่างของไทยคัดลอกข้อความเท่านั้น แต่ (ดังที่กล่าวมาแล้ว ก่อนหน้า) Annotated Civil Code of Japan น่าจะเป็นเหตุผลที่สำ�คัญ ที่ทำ�ให้พระยามานวราชเสวีปักใจเชื่อว่า ประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นเป็น ฉบับคัดลอกของประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน ด้วยเหตุนี้ในการทำ�ความ เข้าใจระบบกฎหมายแพ่งและพาณิชย์สมัยใหม่ของไทย จึงมีความจำ�เป็น ที่จะต้องค้นหาที่มาของหนังสือชุดนี้ของ De Becker

ในคำ�นำ�ของหนังสือ Annotated Civil Code of Japan เล่ม 1 De Becker ได้กล่าวถึงตำ�ราภาษาญี่ปุ่นเล่มหนึ่งซึ่งตนได้ใช้เป็นเอกสาร อ้างอิงหลักในการเขียน Annotated Civil Code of Japan ตำ�ราญี่ปุ่น เล่มนี้มีชื่อว่า ‘Gembun-Itchi Mimpo-Seigi’ แต่งโดย Tomioka (Kaji) Yasuro362 ซึ่งเป็นคำ�อธิบายประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นโดยการ 361

ดู รายงานการประชุมคณะกรรมการร่างกฎหมาย (13 มีนาคม 2468) 3; JE de Becker, The Principles and Practice of the Civil Code of Japan: A Complete Theoretical and Practical Exposition of the Motifs of the Japanese Civil Code (Butterworth 1921) 210 362 JE de Becker, Annotated Civil Code of Japan, vol 1 (Butterworth

โดย ผู้ใช้1909) ทั่วไปPreface หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 265

9/9/19 5:10 AM

266



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ใช้ภาษาที่เข้าใจง่ายและไม่เป็นทางการ จากการเปรียบเทียบเนื้อหาบาง ส่วนระหว่าง Annotated Civil Code of Japan เล่ม 2 และ GembunItchi Mimpo-Seigi เช่น มาตรา 412, 413, 414, 415 และ 416 พบ ว่าหนังสือเล่มแรกมีลักษณะคล้ายคลึงกับหนังสือเล่มหลังในแง่ของรูปแบบ การนำ�เสนอและเนื้อหา อย่างไรก็ตามสิ่งที่แตกต่างกัน คือ หนังสือของ นายโทมิโอกะมิได้อ้างอิงถึงประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันแม้แต่น้อย363

คำ�ถามที่น่าสนใจ คือ เหตุใดในหนังสือ Annotated Civil Code of Japan จึงมีการอ้างอิงถึงประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันในเกือบทุก มาตรา เพื่อค้นหาคำ�ตอบของคำ�ถามนี้ เราจำ�เป็นต้องตรวจสอบความเป็น มาของการรับกฎหมายเอกชนต่างประเทศหรืออีกนัยหนึ่ง คือ พิจารณา กระบวนการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งของญี่ปุ่น ซึ่งในบทต่อไปจะได้ พิจารณาถึงคำ�ถามนี้

363

Pongsapan, ‘Reception of Foreign Private Law in Thailand’ 160-161 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 266

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



267

บทที่ 10

ความเข้าใจผิดขั้นพื้นฐานในการ ร่างประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่น

ไม่เพียงแต่พระยามานวราชเสวีเท่านั้นที่เชื่อว่าประมวลกฎหมาย กฎหมายแพ่งญี่ปุ่น ค.ศ. 1898 เกิดจากการลอกประมวลกฎหมายแพ่ง เยอรมัน ค.ศ. 1900 นักฎหมายในประเทศญี่ปุ่นและนักฎหมายตะวันตก ซึ่ ง รวมถึ ง นั ก กฎหมายคนสำ � คั ญ ของโลก เช่ น Frederic William Maitland,364 Konrad Zweigert, Hein Kötz365 ต่างก็มีความเชื่อ เช่นเดียวกัน Alan Watson ถึงขนาดกล่าวว่า “3 บรรพแรก ของ ประมวลกฎหมายแพ่งญีป่ นุ่ เกือบทัง้ หมดเกิดจากการแปลประมวลกฎหมาย แพ่ ง เยอรมั น ” ความเข้ า ใจที่ ถู ก ต้ อ งต่ อ การจั ด ทำ � ประมวลกฎหมาย แพ่งญี่ปุ่น ไม่เพียงแต่มีประโยชน์ในเชิงกฎหมายเปรียบเทียบ แต่ยังมี ประโยชน์ตอ่ ความเข้าใจในรากเหง้าของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ ของไทยซึ่งผู้ร่างใช้บทบัญญัติญี่ปุ่นจำ�นวนมากเป็นต้นแบบคัดลอก บน พื้นฐานความเชื่อที่ว่าเป็นบทบัญญัติที่ลอกมาจากกฎหมายแพ่งเยอรมัน อีกต่อหนึ่ง ด้วยเหตุนี้นักกฎหมายไทยจึงควรให้ความสำ�คัญกับที่มาใน 364

Frederic William Maitland, ‘The Making of the German Civil Code’ in HAL Fisher (ed), The Collected Papers of Frederic William Maitland, vol 3 (Cambridge University Press 1911) 484-85 365 Zweigert and Kötz, Introduction to Comparative Law 298 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 267

9/9/19 5:10 AM

268



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

เชิงประวัติศาสตร์ของประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่น ค.ศ. 1898 เพราะต้อง ถือว่าเป็นส่วนหนึ่งของประวัติศาสตร์การก่อตั้งระบบกฎหมายซีวิลลอว์ใน ประเทศไทย

1. การสร้างระบบกฎหมายสมัยใหม่ในญี่ปุ่น การปฏิรูประบบกฎหมายตามแบบตะวันตกในญี่ปุ่นเกิดขึ้นใน ช่วงครึ่งหลังของคริสต์ศตวรรษที่ 19 ซึ่งเป็นห้วงเวลาที่ญี่ปุ่นและหลาย ประเทศในเอเชียรวมทัง้ ไทยกำ�ลังเผชิญกับภัยคุกคามของลัทธิลา่ อาณานิคม และการแทรกแซงจากต่างประเทศ ทั้งญี่ปุ่นและไทยต่างก็ตกอยู่ภายใต้ สถานการณ์ท่คี ล้ายคลึงกัน คือ การสูญเสียเอกราชทางการศาลบางส่วน ให้กับศาลกงสุลของต่างชาติอันเป็นผลมาจากสนธิสัญญาที่ไม่เป็นธรรม366 อย่างไรก็ตามในขณะที่ไทยมีการปกครองแบบรวมศูนย์อำ�นาจที่ส่วนกลาง มีความเข้มแข็งมาเป็นเวลาช้านาน และกฎหมายไทยส่วนใหญ่ได้รับการ บัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษรและรวบรวมไว้ในฉบับเดียวกัน (กฎหมาย ตราสามดวง) แต่การปกครองของญีป่ นุ่ ก่อนการปฏิรปู ในสมัยเมจิ (Meiji Restoration) เป็นระบบฟิวดัล (feudalism)367 ซึ่งอำ�นาจทางการเมือง การกระจัดกระจายอยู่ในมือของขุนนางในแต่ละท้องถิ่น โดยมีโชกุนจาก ตระกูลโทกุกาวะ (Tokugawa clan) ซึ่งทรงอิทธิพลที่สุดเป็นตัวแทน 366

Francis Clifford Jones, Extraterritoriality in Japan and the Dip lomatic Relations Resulting in Its Abolition, 1853-1899 (Yale University Press 1931) 68; Ronald Frank, ‘Civil Code’ in Wilhelm Röhl (ed), History of Law in Japan Since 1868 (Brill 2005) 169; Masaji Chiba, ‘Three-Level Structure of Law in Contemporary Japan - The Shinto Society’ in Masaji Chiba (ed), Asian Indigenous Law: In Interaction with Received Law (KPI 1986) 307-308; ดูเพิ่มเติม ใน เพิ่งอ้าง 148-149 367 ในภาษาไทยมักได้รับการแปลว่า ‘ระบบศักดินา’

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 268

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



269

ผูใ้ ช้อ�ำ นาจในระดับประเทศ กฎหมายญีป่ นุ่ ส่วนใหญ่อยูใ่ นรูปของกฎหมาย จารีตประเพณี ส่วนกฎหมายลายลักษณ์อักษรซึ่งมีอยู่บ้างอย่างกระจัด กระจาย368 แม้ว่าไทยกับญี่ปุ่นจะเริ่มต้นปฏิรูประบบบริหารราชการแผ่นดิน ในช่วงเวลาเดียวกัน กระบวนการสร้างรัฐสมัยใหม่ของญี่ปุ่นไม่ได้จำ�กัด อยู่ เ พี ย งการปฏิ รู ป ระบบราชการ แต่ ยั ง รวมไปถึ ง การเปลี่ ย นแปลง โครงสร้างทางการเมืองการปกครอง อันได้แก่ การเริ่มก่อตัวขึ้นของการ ปกครองในระบบรัฐสภา โดยมีสมเด็จพระจักรพรรดิทรงเป็นพระประมุข ภายใต้รัฐธรรมนูญ การปฏิรูปกฎหมายของญี่ปุ่นในบริบทของสังคมที่ เริ่มเป็นประชาธิปไตยจึงมีความแตกต่างจากการปฏิรูปกฎหมายของไทย อย่างน้อยมีความแตกต่างในแง่ของบุคคลที่มีส่วนร่วมในกระบวนการ ปฏิรูปกฎหมาย ในขณะที่การจัดทำ �กฎหมายสมัยใหม่ของไทยจำ �กัด อยู่ในกลุ่มคนกลุ่มเล็ก อันได้แก่ ที่ปรึกษาชาวต่างชาติ ขุนนางและเชื้อ พระวงศ์ระดับสูง กระบวนการร่างกฎหมายของญี่ปุ่นได้รับการถกเถียง กันในวงกว้าง และเป็นการทำ�งานร่วมกันระหว่างที่ปรึกษากฎหมาย นัก วิชาการในมหาวิทยาลัยซึ่งเพิ่งเริ่มก่อตั้ง ผู้ประกอบวิชาชีพกฎหมาย และ ที่สำ�คัญร่างกฎหมายจะต้องผ่านการพิจารณาของรัฐสภาซึ่งประกอบไป ด้วยตัวแทนของกลุ่มคนชั้นสูงและสามัญชน กฎหมายของญี่ปุ่นจึงเป็น ผลผลิตของการถกเถียงกันในทางวิชาการและการประสานผลประโยชน์ ระหว่างกลุ่มการเมืองและกลุ่มผลประโยชน์กลุ่มต่างๆ ในสังคม369 368

Frank, ‘Civil Code’ 168-169; Jean-Pierre Lehmann, ‘Native Custom and Legal Codification: Boissonade’s Introduction of Western Law to Japan’ in G. Daniels (ed), Proceedings of the British Association for Japanese Studies, vol 4 (University of Sheffield 1979) 34 369 Pongsapan, ‘Reception of Foreign Private Law in Thailand’ 154

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 269

9/9/19 5:10 AM

270



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

การปฏิรปู กฎหมายของญีป่ นุ่ และไทยในภาพรวมมีความคล้ายคลึง กันในแง่ที่เป็นการปฏิรูปภายใต้อิทธิพลของตะวันตก ญี่ปุ่นกับไทยต้อง เผชิญกับความพยายามในการแทรกแซงของชาติมหาอำ�นาจในกระบวนการ ปฏิรูปเพื่อให้ดำ�เนินไปในทิศทางที่ตนเองต้องการ ในขณะเดียวกันต้อง พึ่งพิงที่ปรึกษาชาวตะวันตกและคนในชาติที่ได้รับการศึกษากฎหมาย ในประเทศตะวั น ตกในการสร้ า งระบบกฎหมายสมั ย ใหม่ การปฏิ รู ป กฎหมายในญี่ปุ่นและไทยจึงเดินตามแบบกฎหมายตะวันตกอย่างไม่ต้อง สงสัย อย่างไรก็ตามในขณะที่บริเตนเป็นชาติที่มีอิทธิพลมากที่สุดใน ประเทศไทยในช่วงเริ่มต้นการปฏิรูปกฎหมายและไทยเลือกที่จะเดินตาม แบบบริเตน (โดยเฉพาะอังกฤษ) ในการจัดระบบการศึกษากฎหมายและ การสร้างวิชาชีพนักกฎหมาย ญี่ปุ่นพยายามที่จะสร้างระบบกฎหมายสมัย ใหม่ตามแบบยุโรปตั้งแต่แรก370 และพยายามสร้างความสมดุลระหว่าง อิทธิพลของระบบกฎหมายซีวิลลอว์ กับระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ และด้วยสภาพสังคมญี่ปุ่นที่กำ�ลังเปลี่ยนแปลงเป็นสังคมประชาธิปไตยซึ่ง เริม่ เปิดพืน้ ทีใ่ ห้สามัญชนมีบทบาทในการปฏิรปู มากขึน้ โรงเรียนกฎหมาย ในญี่ปุ่นหลายแห่งได้รับการจัดตั้งขึ้นมาเพื่อเป็นเครื่องมือในการปฏิรูป สนองความต้องการทางการศึกษาที่หลากหลายของราษฎร และเพื่อ เผยแพร่แนวคิดในทางกฎหมายที่มีความแตกต่างกัน ด้วยเหตุนี้ตั้งแต่ ช่วงเริ่มต้นของการจัดระบบกฎหมายศึกษากฎหมายสมัยใหม่ ญี่ปุ่นจึงมี โรงเรียนกฎหมายที่สอนตามแบบฝรั่งเศส อังกฤษ และเยอรมัน ความ หลากหลายในการจัดการเรียนการสอนกฎหมายและวิธกี ารศึกษากฎหมาย ส่งผลให้เกิดการแข่งขันระหว่างโรงเรียนกฎหมายต่างๆ โดยเฉพาะโรงเรียน กฎหมายอังกฤษและโรงเรียนกฎหมายฝรั่งเศสในการแผ่อิทธิพลเหนือการ 370

Zweigert and Kötz, Introduction to Comparative Law 297 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 270

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



271

สร้างระบบกฎหมายสมัยใหม่ในญี่ปุ่น371 การแข่งขันที่รุนแรงนำ�ไปสู่ความ ขัดแย้งซึง่ ส่งผลกระทบอย่างใหญ่หลวงต่อการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่ง ของญี่ปุ่น

2. การร่างประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่น การจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นในช่วงเริ่มต้นต้องอาศัย ความช่วยเหลือจากที่ปรึกษาชาวต่างชาติเป็นหลักเช่นเดียวกับกฎหมาย สมั ย ใหม่ ห ลายฉบั บ ซึ่ ง มี ก ารจั ด ทำ � เสร็ จ สิ้ น ก่ อ นหน้ า อาทิ ประมวล กฎหมายอาญาและประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาซึ่งมีการ ประกาศใช้ในปี ค.ศ. 1882 รัฐธรรมนูญฉบับแรกของญี่ปุ่นซึ่งร่างตามแนว กฎหมายเยอรมันและมีผลใช้บังคับในปี ค.ศ. 1890 ซึ่งเป็นปีเดียวกันที่มี การเปิดประชุมรัฐสภาเป็นครั้งแรกในญี่ปุ่น การจัดทำ�ประมวลกฎหมาย แพ่ ง ญี่ ปุ่ น เริ่มต้นในปี ค.ศ. 1879 โดยรัฐบาลญี่ปุ่นได้มอบหมายให้ Gustave Boissonade นักวิชาการชาวฝรั่งเศสซึ่งมีส่วนสำ�คัญในการร่าง ประมวลกฎหมายอาญาและประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญาเป็น ผู้ร่าง ยกเว้นการร่างบรรพที่เกี่ยวข้องกับกฎหมายครอบครัวกับมรดกจะ อยู่ในความรับผิดชอบของนักกฎหมายญี่ปุ่น372 การร่างประมวลกฎหมายแพ่งของญี่ปุ่นในช่วงต้นตกอยู่ภายใต้ อิทธิพลของแนวคิดทางกฎหมายฝรั่งเศสซึ่งไม่ใช่เพียงเพราะผู้ร่างหลัก (Boissonade) เป็นนักกฎหมายฝรั่งเศส แต่รัฐบาลญี่ปุ่นมีความพยายาม 371

Kenzo Takayanagi, ‘Contact of the Common Law with the Civil Law in Japan’ (1955) 4 American Journal of Comparative Law 60, 60; Kenzo Takayanagi, ‘Occidental Legal Ideas in Japan: Their Reception and Influence’ (1930) 3 Pacific Affairs 740, 743 372

Yoshiyuki Noda, Introduction to Japanese Law (Anthony H Angelo tr, University Tokyo Press 1976) 46 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุof30/09/2564

munin.indd 271

9/9/19 5:10 AM

272



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ก่อนหน้านั้นที่จะจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งตามแบบประมวลกฎหมาย แพ่งฝรั่งเศสด้วยเช่นกัน373 นอกจากนี้การเรียนการสอนกฎหมายของ ญี่ปุ่นในระยะแรกได้รับอิทธิพลอย่างสูงจากสำ�นักกฎหมายฝรั่งเศส ดังจะ เห็นได้จากวิชาที่ทำ�การสอนที่โรงเรียนกฎหมายของกระทรวงยุติธรรม ญี่ปุ่นซึ่งจัดตั้งขึ้นเมื่อปี ค.ศ. 1871 เป็นวิชากฎหมายฝรั่งเศสเป็นหลัก374 ในขณะที่ ก ารเรี ย นการสอนกฎหมายตามแนวอั ง กฤษใน Imperial University of Tokyo (ต้นกำ�เนิดของ University of Tokyo) เพิ่งเริ่มมี ขึ้นในปี ค.ศ. 1874375 ในแง่นี้ประสบการณ์การจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่ง ของญี่ปุ่นจึงมีความแตกต่างจากไทยที่แม้การจัดทำ �ประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์ในช่วงต้นจะอยู่ในความรับผิดชอบของผู้ร่างชาวฝรั่งเศส แต่การเรียนการสอนกฎหมายในประเทศไทยกลับอยู่ภายใต้อิทธิพลของ กฎหมายอังกฤษ การร่างประมวลกฎหมายแพ่งฉบับแรกเสร็จสิ้นลงในปี ค.ศ. 1889 ร่างประมวลกฎหมายซึ่งส่วนใหญ่ร่างโดย Boissonade ได้รับการประกาศ ใช้เป็นกฎหมายในปีถัดมาโดยกำ�หนดให้มีผลใช้บังคับในปี ค.ศ. 1892 การร่างกฎหมายภายใต้บรรยากาศทางวิชาการที่มีการแข่งขันกันอย่างสูง ระหว่ า งโรงเรี ย นสอนกฎหมายสำ� นั ก ฝรั่ ง เศสและสำ� นั ก อั ง กฤษ ย่ อ ม Frank, ‘Civil Code’ 173-74; Nobushige Hozumi, The New Japanese Civil Code as Material for the Study of Comparative Jurisprudence (Tokyo Printing 1904) 6; Kichisaburo Nakamura, The Formation of Modern Japan as Viewed from Legal History (Centre for East Asian Cultural Studies 1962) 78; Takayanagi, ‘Occidental Legal Ideas in Japan’ 743 374 Nakamura, ibid 75; Wilhelm Röhl, ‘Legal Education and Legal

Profession’ in Wilhelm Röhl (ed), History of Law in Japan Since 1868 (Brill 2005) 771; Charles P Sherman, Roman Law in the Modern World (3rd edn, Baker 1937) 299 375 Hozumi, New Japanese Civil Code 8; Nakamura, ibid 75 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 272

373

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



273

คาดเดาได้ไม่ยากว่านักวิชาการและนักกฎหมายซึ่งเป็นผลผลิตของสำ�นัก กฎหมายดังกล่าวจะมีทัศนคติต่อประมวลกฎหมายฉบับใหม่ที่ไม่ตรงกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อผู้ร่างคนสำ�คัญเป็นนักกฎหมายชาวฝรั่งเศสและ ใช้หลักกฎหมายฝรั่งเศสเป็นต้นแบบในการร่าง376 การเคลื่อนไหวเพื่อ ต่อต้านประมวลกฎหมายแพ่งซึ่งเรียกกันโดยทั่วไปว่าประมวลกฎหมาย แพ่ ง ฉบั บ Boissonade โดยเฉพาะในหมู่ นั ก วิ ช าการและนั ก ศึ ก ษา กฎหมายในโรงเรียนกฎหมายอังกฤษมีมาตัง้ แต่ชว่ งทีม่ กี ารร่างและต่อเนือ่ ง เรื่อยมา ในขณะที่นักวิชาการและนักกฎหมายสำ�นักกฎหมายฝรั่งเศสต่าง พากันสนับสนุนร่างประมวลกฎหมายแพ่งฉบับ Boissonade ความเห็น ที่ไม่ลงรอยกันระหว่างผู้สนับสนุนและต่อต้านประมวลกฎหมายแพ่งฉบับ นี้พัฒนากลายเป็นความขัดแย้งและขยายวงกว้างออกไปในสังคม แม้แต่ ในหมู่นักการเมืองก็มีการถกเถียงกันว่าประมวลกฎหมายซึ่งได้รับอิทธิพล จากฝรั่งเศสฉบับนี้ควรจะมีผลใช้บังคับตามกำ�หนดเวลาที่วางไว้หรือเลื่อน ออกไปก่อน นักวิชาการจำ�นวนหนึ่งอ้างว่าความขัดแย้งระหว่างผู้สนับสนุน และต่อต้านประมวลกฎหมายฉบับ Boissonade จะมีลักษณะเป็นความ ขัดแย้งในทางวิชาการ บางคนถึงขนาดนำ�ไปเปรียบเทียบกับกับความ ขัดแย้งทางความคิดในช่วงร่างประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันโดยเฉพาะ อย่างยิ่งระหว่าง Anton Friedrich Justus Thibaut ซึ่งเรียกร้องให้ เยอรมนีจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งโดยเร็วและ Friedrich Carl von Savigny ซึง่ ไม่ยอมรับการเปลีย่ นแปลงในทางกฎหมายโดยเจตจำ�นงของ ผู้ทรงอำ�นาจรัฐ377 อย่างไรก็ตามในความเป็นจริงความขัดแย้งที่เกี่ยวข้อง กับการประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นฉบับแรกนี้มีลักษณะเป็น 376

Hozumi, ibid 7-8 377

ibid 7-8 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 273

9/9/19 5:10 AM

274



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ความขัดแย้งส่วนบุคคลระหว่างสำ�นักกฎหมายอังกฤษและฝรัง่ เศสมากกว่า เป็นเพียงข้อโต้แย้งในทางวิชาการ378 เหตุผลหลักที่ฝ่ายต่อต้านประมวล กฎหมายฉบับ Boissonade หยิบยกขึ้นมาอ้างมักเป็นประเด็นเรื่องชาติ นิยม กล่าวคือ ฝ่ายต่อต้านเห็นว่าผู้ร่างประมวลกฎหมายลอกเลียนแบบ หลักกฎหมายต่างชาติมากจนเกินไป อาจทำ�ให้กฎหมายไม่สอดคล้องกับ ขนบธรรมเนียมและจารีตประเพณีแบบญี่ปุ่น379 นอกจากนี้ฝ่ายต่อต้าน ยังวิพากษ์วิจารณ์ถึงเนื้อหาสาระของประมวลกฎหมายแพ่งว่ามีความ ขัดแย้งกันเอง380 และไม่สอดคล้องกันกับประมวลกฎหมายพาณิชย์และ ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งซึ่งประกาศใช้ในเวลาไล่เลี่ยกัน ซึง่ ร่างโดยทีป่ รึกษากฎหมายชาวเยอรมันและเดินตามแนวกฎหมายเยอรมัน จึงอาจเกิดปั ญ หาความไม่ เ ป็ น เอกภาพของหลั ก ทฤษฎี ท่ีอ ยู่เ บื้อ งหลั ง ประมวลกฎหมายที่มีความเกี่ยวข้องกันนี้อาจส่งผลให้เกิดปัญหาในการ ใช้การตีความกฎหมาย381 ความขัดแย้งระหว่างฝ่ายต่อต้านและสนับสนุนประมวลกฎหมาย แพ่งฉบับ Boissonade จบลงด้วยการลงมติของสมาชิกรัฐสภาญี่ปุ่นซึ่ง เสี ย งส่ ว นใหญ่ ส นั บ สนุ น ให้ มี ก ารชะลอการมี ผ ลใช้ บั ง คั บ ของประมวล

Takayanagi, ‘Contact of the Common Law’ 62 Byron Marshall, ‘Professors and Politics: The Meiji Academic Elite’ (1977) 3 Journal of Japanese Studies 71, 83; Zweigert and Kötz, Introduction to Comparative Law 297; Frank ‘Civil Law’ 177, 179; Noda, Introduction to Japanese Law 47; Takayanagi, ‘Occidental Legal Ideas’ 745; Naoyuki Isogawa, ‘The Japanese Civil Code in the World Legal Systems: Toward a Comparative Study of the Asian Civil Law’ in Prachoom Chomchai (ed), Development of Legal Systems in Asia: Experiences of Japan and Thailand (Thammasat University 1998) 156

380 Frank, ibid 179-80; Ryosuke Ishii, Japanese Legislation in the Meiji Era (William Chambliss tr, Pan-Pacific Press 1958) 588 381 Frank, ‘Civil Code’ 178 ; Nakamura, Formation of Modern Japan 83 โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 274

378

379

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



275

กฎหมายและแต่งตัง้ คณะกรรมการร่างกฎหมายชุดใหม่ซง่ึ ประกอบไปด้วย ตัวแทนของฝ่ายต่อต้านและสนับสนุนประมวลกฎหมายฉบับเดิม จำ�นวน 3 คน382 ได้แก่ Kenjiro Ume (ค.ศ.1860 - 1910) ผู้นำ�คนสำ�คัญของ ฝ่ายสนับสนุนซึ่งสำ�เร็จปริญญาเอกทางกฎหมายจากฝรั่งเศส และศึกษา กฎหมายเพิ่มเติมช่วงสั้นๆ ในเยอรมนี Nobushige Hozumi (ค.ศ. 1856 - 1926) เป็นผู้นำ�ของฝ่ายต่อต้าน เป็นเนติบัณฑิตอังกฤษและยังสำ�เร็จ การศึกษากฎหมายจากเยอรมนีและฝรั่งเศสอีกด้วย และ Masaaski Tomii (ค.ศ. 1858 - 1935) ซึ่งแม้ว่าจะสำ�เร็จการศึกษากฎหมายฝรั่งเศส แต่ก็ต่อต้านประมวลกฎหมายแพ่งฉบับ Boissonade

ภาพถ่ายของ Hozumi Nobushige383

382

Hozumi, New Japanese Civil Code 9; Takayanagi, ‘Century of Innovation’ 30 383 ที่ ม า https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Hozumi_No

bushige,_taken_in_September_1919.jpg โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 275

9/9/19 5:10 AM

276



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

แม้วา่ มติของรัฐสภาญีป่ นุ่ ซึง่ ให้ชะลอการบังคับใช้ประมวลกฎหมาย แพ่งฉบับ Boissonade และแต่งตั้งคณะกรรมการร่างกฎหมายเพื่อ พิจารณาแก้ไขประมวลกฎหมายถือได้ว่าเป็นชัยชนะของฝ่ายต่อต้าน แต่ ความบาดหมางที่ร้าวลึกในหมู่นักวิชาการและนักกฎหมายญี่ปุ่นน่าจะ เป็นปัจจัยสำ�คัญที่ทำ�ให้คณะกรรมการร่างประมวลกฎหมายแพ่งชุดใหม่ ต้องใช้ความระมัดระวังอย่างยิ่งยวดเพื่อหลีกเลี่ยงความขัดแย้งระลอกใหม่ ด้วยเหตุนี้ในการร่างประมวลกฎหมายแพ่งฉบับใหม่ คณะกรรมการร่าง ประมวลกฎหมายจะไม่ยึดเอากฎหมายต่างประเทศฉบับใดฉบับหนึ่งเพียง ฉบับเดียวเป็นต้นแบบ แต่จะศึกษากฎหมายและเอกสารทางกฎหมาย ต่างๆ ทีห่ ลากหลายเพือ่ นำ�เอาข้อดีของแต่ละระบบมาประยุกต์ใช้ Hozumi ระบุว่า “ธรรมนูญในการร่างประมวลกฎหมายของคณะกรรมการร่าง ประมวลกฎหมายกำ�หนดไว้ชัดเจนว่า คณะกรรมการจะไม่ใช้กฎหมาย ของประเทศใดประเทศหนึ่งเพียงประเทศเดียวเพื่อเป็นต้นแบบในการร่าง ประมวลกฎหมายฉบับใหม่ (แปลโดยผู้เขียน)”384 นอกจากนี้ Hozumi ยังได้อธิบายถึงวิธีการร่างประมวลกฎหมายญี่ปุ่นเอาไว้ว่า “วิธกี ารในการจัดทำ�ร่างประมวลกฎหมายถือได้วา่ เป็นเอกลักษณ์ ที่สำ�คัญของประมวลกฎหมายแพ่งฉบับใหม่ ประมวลกฎหมาย แพ่งญี่ป่นุ ฉบับนี้ถือได้ว่าเป็นผลิตผลของการปรับใช้วิชากฎหมาย เปรียบเทียบ ถ้าพิจารณาเพียงผิวเผิน ประมวลกฎหมายฉบับ ใหม่อาจจะดูคล้ายกับประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน และมีผู้ เข้าใจไปในทำ�นองนี้เป็นจำ�นวนมาก จริงอยู่ที่ร่างฉบับแรกและ ฉบับที่สองของประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันมีประโยชน์อย่างยิ่ง ในการร่ า งประมวลกฎหมายแพ่ ง ญี่ ปุ่ น และมี อิ ท ธิ พ ลต่ อ การ 384

Hozumi, New Japanese Civil Code 10 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 276

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



277

ทำ�งานของคณะกรรมการร่างฯ แต่หากพิจารณาตัวบทกฎหมาย และหลักกฎหมายในประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นอย่างถี่ถ้วน จะ พบว่าตัวบทกฎหมายและหลักกฎหมายเหล่านี้ได้รับอิทธิพลมา จากกฎหมายต่างประเทศในหลากหลายระบบทั่วโลก” (แปลโดย ผู้เขียน)385

ไม่เพียงแต่ Hozumi ซึ่งยืนยันว่าประมวลกฎหมายญี่ปุ่นไม่ได้ ลอกประมวลกฎหมายเยอรมัน Ume ซึ่งเป็นหัวหน้ากรรมการร่างประมวล กฎหมายได้ยืนยันในปี ค.ศ. 1904 ว่า “มีผู้เข้าใจผิดอยู่เสมอว่าประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นฉบับใหม่ซึ่ง มีลักษณะคล้ายกับประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันในเชิงรูปแบบ นั้นเดินตามแนวประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันเพียงฉบับเดียว ความจริงไม่ได้เป็นเช่นนีเ้ ลย ประมวลกฎหมายฉบับใหม่เดินตาม แนวประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสและประมวลกฎหมายอื่นที่ได้ รับอิทธิพลจากกฎหมายฝรั่งเศส อย่างน้อย อิทธิพลของประมวล กฎหมายฝรั่งเศสในประมวลกฎหมายแพ่งญี่ป่นุ ก็มีไม่น้อยไปกว่า อิทธิพลของประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน” (แปลโดยผู้เขียน)386 หากพิจารณากระบวนการจัดทำ�ประมวลกฎหมายญี่ปุ่นฉบับใหม่ โดยเฉพาะรายงานการประชุมของคณะกรรมการตรวจร่างประมวลกฎหมาย ซึ่งบันทึกการถกเถียงร่างประมวลกฎหมายในแต่ละมาตรา จะพบว่าข้อ 385

ibid 11 386 Kenjiro Ume’s Speech at French Civil Code Centenary Celebrations

in 1904 at the Faculty of Law of the Imperial University of Tokyo quoted in Introduction to Japanese Law 52 โดย ผู้ใช้Noda, ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 277

9/9/19 5:10 AM

278



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

สังเกตสำ�คัญสองประการ ประการแรก คำ�กล่าวอ้างของทั้ง Hozumi และ Ume มีความน่าเชื่อถือ กล่าวคือ คณะกรรมการร่างประมวลกฎหมาย แพ่งญี่ปุ่นมิได้ “ลอก” ตัวบทของกฎหมายต่างประเทศจากแหล่งใดแหล่ง หนึ่งเป็นการเฉพาะ แต่ตัวบทกฎหมายญี่ปุ่นเกิดจากการผสมผสานหลัก กฎหมายจากหลายหลายประเทศ แม้ว่าบทบัญญัติต่างประเทศบทบัญญัติ ใดบทบัญญัติหนึ่งถูกใช้เป็นต้นแบบหลักแต่คณะกรรมการร่างฯ นำ�หลัก กฎหมายจากระบบกฎหมายอื่นมาเพิ่มเติมเสริมแต่ง ทำ�ให้บทบัญญัติ ในประมวลกฎหมายญี่ปุ่นไม่ได้มีลักษณะเป็น “สำ�เนาคัดลอก” ของ บทบัญญัตติ า่ งประเทศมาตราใดมาตราหนึง่ ประการทีส่ อง คณะกรรมการ ร่ า งฯ ไม่ ไ ด้ ใช้ ป ระมวลกฎหมายแพ่ ง เยอรมั น เป็ น แหล่ ง อ้ า งอิ ง เดี ย ว ในการร่างบทบัญญัติญี่ปุ่น ในการประชุมการตรวจร่างฯ คณะกรรมการ ร่างฯ จะแจ้งให้คณะกรรมการตรวจร่างฯ ทราบถึงบทบัญญัตติ า่ งประเทศ ที่ถูกใช้เป็นหลักให้กับบทบัญญัติญี่ปุ่นในแต่ละมาตรา แต่ในความเป็นจริง บทบัญญัติต่างประเทศที่ถูกอ้างถึงมีจำ�นวนหลายมาตรา และไม่แน่ชัด ว่าผู้ร่างใช้ประโยชน์จากทุกมาตราที่อ้างถึงหรือไม่ ในบรรดาบทบัญญัติ ต่างประเทศทั้งหลายที่ถูกอ้างถึงนั้น บทบัญญัติของประมวลกฎหมาย แพ่งเยอรมันเป็นเพียงส่วนหนึ่งเท่านั้น387 ข้อสังเกตที่ได้จากกระบวนการ ร่างประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นทำ�ให้เราทราบว่า ประมวลกฎหมายแพ่ง เยอรมันไม่ได้เป็นกฎหมายต่างประเทศฉบับเดียวที่คณะกรรมการใช้ใน การร่ า งบทบั ญ ญั ติ ญี่ ปุ่ น ในแต่ ล ะมาตรา ด้ ว ยเหตุ นี้ ข้ อ มู ล ในหนั ง สื อ Annotated Civil Code of Japan ของ De Becker ที่อ้างถึงประมวล กฎหมายแพ่งเยอรมันในฐานะกฎหมายต่างประเทศเพียงฉบับเดียวจึง 387

ดูเพิ่มเติมใน Chapter 5 หัวข้อ 1.2.3 ‘The tracing of De Becker’s Annotated Civil Code of Japan and examining of Plod’s perception of the reception of German law in Japan’ ใน Pongsapan, ‘Reception of Foreign Private Thailand’ 159-163 โดย ผู้ใช้Law ทั่วไปinหมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 278

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



279

ไม่ใช่ข้อมูลที่สอดคล้องกับข้อเท็จจริงในการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่ง ญีป่ นุ่ การทีพ่ ระยามานวราชเสวีเชือ่ ว่าข้อมูลทีเ่ กีย่ วกับการอ้างอิงกฎหมาย ในหนังสือ De Becker เป็นข้อมูลของทางราชการจึงเป็นความเข้าใจที่ คลาดเคลื่อน388

3. อิทธิพลของกฎหมายแพ่งเยอรมันในกฎหมาย แพ่งญี่ปุ่น การยกเลิกประมวลกฎหมายแพ่งฉบับ Boissonade อาจถือว่า เป็ น ชั ย ชนะของฝ่ า ยต่ อ ต้ า นซึ่ ง นำ � โดยสำ � นั ก กฎหมายอั ง กฤษ แต่ ใ น ประมวลกฎหมายแพ่งฉบับใหม่อิทธิพลของกฎหมายแพ่งเยอรมันกลับ มีความเด่นชัดกว่ากฎหมายอังกฤษ โดยเฉพาะโครงสร้างของประมวล กฎหมายซึ่งเด่นตามแบบประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน การที่กฎหมาย เยอรมันเข้ามามีบทบาทสำ�คัญในการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่น ฉบับใหม่อาจเป็นผลมาจากการประนีประนอมระหว่างฝ่ายต่อต้านและ ฝ่ายสนับสนุนประมวลกฎหมายแพ่งฉบับเก่า เนื่องจากสำ�นักกฎหมาย เยอรมันในญี่ปุ่นไม่ได้เป็นคู่กรณีหลักในความขัดแย้ง 389 และอาจเป็น เพราะ Hozumi กรรมการร่างคนสำ�คัญและหัวหน้าของฝ่ายต่อต้านมี ความชื่นชมกฎหมายเยอรมันเป็นการส่วนตัว390 รวมทั้ง Ume หัวหน้า ibid 163 Charles R Stevens, ‘Modern Japanese Law as an Instrument of

Comparison’ (1971) 19 American Journal of Comparative Law 665, 666 390 Nobushige Hozhumi, ‘Doitsugaku no Nippon ni Oyoboseru Eikyo’

quoted in Yoshiyuki Noda, ‘Nihon ni okeru hikakuho no hatten to genjo’ in Hideo Tanaka (ed), The Japanese Legal System : Introductory Cases and Materials (University of Tokyo Press 1976) 204; Noda, Introduction to Japanese โดย ผู้ใช้Law ทั่วไป52หมดอายุ 30/09/2564

388

389

munin.indd 279

9/9/19 5:10 AM

280



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

กรรมการร่าง แม้จะเป็นผู้นำ�ของฝ่ายสนับสนุน ก็เคยได้รับการศึกษา กฎหมายในเยอรมนี แม้ว่าทั้ง Hozumi และ Ume ซึ่งเป็นผู้ร่างประมวลกฎหมาย แพ่งฉบับใหม่ของญี่ปุ่นยืนยันว่าในการร่างประมวลกฎหมายฉบับนี้คณะ กรรมการร่างฯ ไม่ได้ใช้ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันเป็นต้นแบบแต่ เพียงฉบับเดียว ภายหลังที่ประมวลกฎหมายแพ่งฉบับใหม่ของญี่ปุ่นมีผล ใช้บังคับในปี ค.ศ. 1898 นักวิชาการและนักกฎหมายญี่ปุ่นเริ่มเกิดความ เชื่อว่าประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นเดินตามแนวกฎหมายเยอรมันเป็น หลัก แม้ว่า Ume จะเขียนคำ�อธิบายเรียงมาตราประมวลกฎหมายแพ่ง ญี่ปุ่นซึ่งอ้างอิงหลักทฤษฎีกฎหมายฝรั่งเศสมากเป็นพิเศษ งานเขียนของ Ume ช่วยรักษาอิทธิพลของกฎหมายฝรั่งเศสในญี่ปุ่นไว้ได้ไม่นานนัก เพราะภายหลังจากที่ Ume เสียชีวิตในปี ค.ศ. 1890 อิทธิพลของกฎหมาย ฝรั่งเศสดูเหมือนจะตายไปพร้อมกับ Ume391 ในเวลาต่อมาความเชื่อที่ว่า ประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นเดินตามแนวประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน กลายเป็นความเชื่อกระแสหลักในญี่ปุ่น ทำ�ให้กฎหมายแพ่งเยอรมันกลาย เป็นหลักในการใช้การตีความกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นและเป็นความสนใจหลัก ของหลักสูตรการศึกษากฎหมายเอกชนของญี่ปุ่น ดังที่ Hiroshi Oda ได้ ตั้งข้อสังเกตไว้ว่า “เป็นเพราะความเชื่อที่ว่าประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นฉบับใหม่ เดินตามแนวประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน นักวิชาการและ นักกฎหมายญี่ปุ่นทำ�การศึกษากฎหมายแพ่งเยอรมันกันอย่าง แข็งขันเพือ่ นำ�มาอธิบายกฎหมายแพ่งฉบับใหม่ของญีป่ นุ่ เยอรมนี 391

Shusei Ono, ‘Comparative Law and the Civil Code of Japan (2)’ (1996) 25 Hitotsubashi Journal of Law and Politics 29, 47 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 280

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



281

กลายเป็นประเทศที่นักกฎหมายญี่ปุ่นเดินทางไปศึกษากฎหมาย มากที่สุดโดยเฉพาะในช่วงก่อนสงครามโลกครั้งที่ 2” (แปลโดย ผู้เขียน)392

สาเหตุสำ�คัญที่ทำ�ให้ผู้คนต่างเข้าใจว่าประมวลกฎหมายญี่ปุ่นมี ความสัมพันธ์ที่ใกล้ชิดกับประมวลกฎหมายเยอรมันอาจเป็นเพราะการ ที่โครงสร้างของประมวลกฎหมายแพ่งฉบับใหม่เดินตามแบบประมวล กฎหมายเยอรมันนั้น คือ การจัดแบ่งหมวดหมู่โดยมีบททั่วไปและบท เฉพาะซึ่งถือเป็นวิธีการของสำ�นัก Pandectist ของเยอรมัน เหตุผลอีก ประการ คือ ความพ่ายแพ้ของสำ�นักกฎหมายฝรั่งเศสในญี่ปุ่นในการ เคลื่อนไหวสนับสนุนประมวลกฎหมายแพ่งฉบับเก่า อาจทำ�ให้สังคมเชื่อ ว่าประมวลกฎหมายฉบับใหม่ไม่ได้เดินตามแนวทางกฎหมายฝรั่งเศส อีกต่อไป

ไม่เพียงแต่นักกฎหมายญี่ปุ่นที่มีความเชื่อว่าประมวลกฎหมาย แพ่งญี่ปุ่นเดินทางตามแนวประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันเป็นหลัก แม้แต่ นั ก กฎหมายตะวันตกที่มีชื่อเสียงหลายคนก็มีความเชื่ออย่า งเดียวกัน ไม่ว่าจะเป็น Frederic William Maitland393 ผู้ซึ่งได้รับการยกย่อง ว่าเป็นบิดาของประวัติศาสตร์กฎหมายอังกฤษยุคใหม่ หรือ Konrad Zweigert และ Hein Kötz394 ซึง่ เป็นนักกฎหมายเปรียบเทียบทีม่ ชี อ่ื เสียง 392

Hiroshi Oda, Japanese Law (3rd edn, Oxford University Press 2009) 115; Kenzo Takayanagi, ‘A Century of Innovation: The Development of Japanese Law, 1868-1961’ in Arthur Von Mehren (ed.), Law in Japan: The Legal Order in a Changing Society (Harvard University Press 1963) 34-35; Stevens, ‘Modern Japanese Law as an Instrument of Comparison’ 666 393 Maitland, ‘Making of the German Civil Code’ 484-85

394

Zweigert and Kötz, Introduction to Comparative Law 298 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 281

9/9/19 5:10 AM

282



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ของเยอรมนี ในขณะที่ Alan Watson นักประวัติศาสตร์กฎหมายโรมัน และนักกฎหมายเปรียบเทียบที่เลื่องชื่อถึงขนาดกล่าวอ้างว่า “บทบัญญัติ เกือบทั้งหมดใน 3 บรรพแรกของประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นเป็นคำ�แปล ภาษาญี่ปุ่นของประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน”395

ความสนใจที่จะค้นหาอัตลักษณ์ที่แท้จริงของประมวลกฎหมาย แพ่งญี่ปุ่นอย่างจริงจังเพิ่งเกิดมีภายหลังจากที่ Eiichi Hoshino ตีพิมพ์ บทความภาษาญี่ ปุ่ น ซึ่ ง แปลเป็ น ไทยว่ า ‘อิ ท ธิ พ ลของกฎหมายแพ่ ง ฝรั่งเศสในประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่น’ ในปี ค.ศ. 1965 งานเขียนชิ้นนี้ ทำ �ให้ ค วามเชื่อที่ว่าประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นเดินตามแนวประมวล กฎหมายแพ่งเยอรมันและกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสไม่มีความเกี่ยวข้องกับ ประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นเกิดความสั่นคลอน396 ในช่วงคริสต์ทศวรรษ 1970 Zentaro Kitagawa ซึง่ ภายหลังได้กลายเป็นนักวิชาการกฎหมาย ที่เลื่องชื่อของญี่ป่นุ ทำ�การศึกษาวิจัยลักษณะที่แท้จริงของการรับกฎหมาย แพ่ ง เยอรมั น ในประเทศญี่ ปุ่ น งานวิ จั ย ปริ ญ ญาเอกในเยอรมนี ข อง Kitagawa ชิ้นนี้ได้เปลี่ยนแปลงความเชื่อเดิมที่ว่าประมวลกฎหมาย แพ่ ง ญี่ ปุ่ น ได้ รั บ อิ ท ธิ พ ลจากประมวลกฎหมายแพ่ ง เยอรมั น เป็ น หลั ก Kitagawa ได้อธิบายลักษณะเด่นของกระบวนการรับกฎหมายเยอรมัน ในญี่ปุ่นไว้อย่างน่าสนใจว่าเป็นการรับเอาหลักทฤษฎีกฎหมายเยอรมัน เพื่อนำ�มาอธิบายตัวบทกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นมากกว่าการรับมาเพื่อเป็น ต้นแบบในการร่างตัวบทกฎหมายญี่ปุ่น กล่าวอีกนัยหนึ่ง คือ อิทธิพล ของกฎหมายแพ่งเยอรมันไหลทะลักเข้ามาในญี่ปุ่นภายหลังจากที่มีการ 395

Alan Watson, ‘Legal Transplants and Law Reform’ (1976) 92 Law Quarterly Review 79, 83 396 Taro Kogayu, ‘French Law Research in the Study of Civil Law in

Japan’ in Zentaro Kitagawa and Karl Riesenhuber (eds), The Identity of German and Japanese Civil Law in Comparative Perspectives (De Gruyter Recht 2007) 92 โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 282

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



283

ร่างประมวลกฎหมายแพ่งฉบับใหม่เสร็จเรียบร้อย การรับทฤษฎีกฎหมาย เยอรมั น ในญี่ ปุ่ น ตั้ ง อยู่ บ นฐานของความเชื่ อ ที่ ว่ า กฎหมายแพ่ ง ญี่ ปุ่ น มี ความสัมพันธ์ที่ใกล้ชิดที่สุดกับกฎหมายแพ่งเยอรมัน ด้วยเหตุนี้ไม่ว่าตัว บทกฎหมายญี่ปุ่นจะมีลักษณะที่แท้จริงคล้ายคลึงกับกฎหมายของชาติอื่น ในยุโรป นักกฎหมายของญี่ปุ่นก็ยังพยายามใช้และตีความบทกฎหมาย ญี่ปุ่นตามแบบกฎหมายแพ่งเยอรมัน397 ปรากฏการณ์การรับกฎหมาย เยอรมันในลักษณะนี้น่าจะเป็นคำ�อธิบายที่มีเหตุผลมากที่สุดว่าเหตุใดใน หนังสือ Annotated Civil Code of Japan ของ De Becker ซึ่งตีพิมพ์ ในปี ค.ศ. 1907 ประมวลกฎหมายเยอรมันจึงเป็นกฎหมายต่างประเทศ ฉบับเดียวที่ได้รับการอ้างอิง398

397

Zentaro Kitagawa, ‘Japanese Civil Law and German Law - From the Viewpoint of Comparative Law’ in Kitagawa Z and Riesenhuber K (eds), The Identity of German and Japanese Civil Law in Comparative Perspectives (De Gruyter Recht 2007) 33-34 398 Pongsapan, โดย ผู้ใช้ ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564‘Reception of Foreign Private Law in Thailand’ 160

munin.indd 283

9/9/19 5:10 AM

284



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 284

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



285

บทที่ 11

บทส่งท้าย

แม้ว่าระบบกฎหมายซีวิลลอว์จะมีรากฐานจากฎหมายโรมัน แต่ หากปราศจากการศึกษาและพัฒนาอย่างต่อเนื่องและจริงจังนับตั้งแต่ภาย หลังการค้นพบ Digest ในอิตาลีช่วงคริสต์ศตวรรษที่ 11 ระบบกฎหมาย ซีวิลลอว์คงไม่อาจถือกำ�เนิดขึ้นได้ กฎหมายโรมันคงเป็นเพียงกฎหมาย โบราณของชนชาติโบราณเท่านั้น นักกฎหมายในสำ�นักศึกษากฎหมาย โรมันนับตั้งแต่ glossator (คริสต์ศตวรรษที่ 12 ถึง 14) commentator (คริสต์ศตวรรษที่ 14 ถึง 17) สำ�นักมนุษยนิยมในทางกฎหมาย (legal humanism) (คริสต์ศตวรรษที่ 15 ถึง 16) สำ�นักกฎหมายธรรมชาติ (Natural Law) (คริสต์ศตวรรษที่ 17 ถึง 18) สำ�นักประวัติศาสตร์ กฎหมาย (Historical School of Law) (คริสต์ศตวรรษที่ 19) ช่วยกัน พัฒนากฎหมายโรมันที่ถูกค้นพบใน Corpus Iuris Civilis ด้วยวิธีการ ศึกษาที่แตกต่างกันไปในแต่ละยุคสมัย ทำ�ให้กฎหมายโรมันเปลี่ยนรูป เป็ น หลั ก การกฎหมายที่มีเหตุมีผลและเป็นระบบมากกว่าเดิม อีกทั้ง เหมาะสมต่อสังคมในแต่ละยุคสมัย กฎหมายโรมันใน Corpus Iuris Civilis อาจเปรียบได้กับอัญมณีดิบซึ่งแม้มีคุณค่าแต่ก็ยังไม่อาจใช้งาน ได้เต็มที่นักนักกฎหมายในสำ�นักต่างๆ เปรียบเทียบได้กับช่างเจียระไน อัญมณีมีหน้าที่ช่วยแปรรูปให้อัญมณีกลายเป็นเครื่องประดับที่สวยงาม โดยใช้ วิ ธี ก ารเจี ย ระไนที่ แ ตกต่ า งกั น ไป วิ ธี ก ารเหล่ า นี้ เ ปรี ย บได้ กั บ โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 285

9/9/19 5:10 AM

286



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

วิธีการศึกษากฎหมายโรมันซึ่งแต่ละสำ�นักศึกษากฎหมายโรมันมีและใช้ แตกต่างกันไป ความก้าวหน้าของวิทยาการและความคิดในยุโรปมีผลต่อวิธีการ ศึ ก ษากฎหมายโรมั น ในแต่ ล ะยุ ค สมั ย วิ ธี ก ารศึ ก ษาของสำ � นั ก ศึ ก ษา กฎหมายโรมันสำ�นักแรกหลังการค้นพบ Digest เป็นเพียงแค่การค้นหา ความหมายของถ้อยคำ�และข้อความของบทบัญญัติ ภายใต้อิทธิพลของ commentator การศึกษากฎหมายโรมันเริ่มเปลี่ยนทิศทางไปสู่การปรับ ใช้กฎหมายกับปัญหาที่เกิดขึ้นจริงในทางปฏิบัติ commentator ทำ�ให้ กฎหมายโรมันเริ่มเปลี่ยนรูปจากรูปแบบดั้งเดิมกลายเป็นหลักกฎหมาย ที่เหมาะสมและสอดคล้องกับสภาพสังคมในเวลานั้น หลักกฎหมายของ commentator ผสมผสานกับองค์ประกอบอื่นๆ เช่น อิทธิพลของ canon law ทัศนคติของผู้ที่ทำ�การศึกษา หรือแม้แต่ปัจจัยในทางเศรษฐกิจและ การเมือง กฎหมายทีศ่ กึ ษากันจึงไม่ใช่กฎหมายโรมันในความหมายดัง้ เดิม ในยุคโรมันโบราณอีกต่อไป แต่เป็นกฎหมายโรมันที่ได้รับการพัฒนาและ ผสมผสานกับองค์ประกอบอื่นๆ ในสังคมยุโรปในเวลานั้น กฎหมายที่ว่านี้ คือ ius commune ซึ่งเป็นที่รู้จักและใช้ร่วมกันอย่างกว้างขวางและ แพร่หลายทั่วทั้งยุโรป ในคริ ส ต์ ศ ตวรรษที่ 15 และ 16 แนวคิ ด แบบมนุ ษ ยนิ ย ม (humanism) ได้รับความนิยมในยุโรป กลุ่มมนุษยนิยมตั้งคำ�ถามองค์ ความรู้ที่สืบต่อกันมาซึ่งเป็นการท้าทายอิทธิพลและคำ�สอนของศาสนจักร คาทอลิก นักกฎหมายกลุ่มหนึ่งนำ�เอาแนวคิดและวิธีการแบบมนุษยนิยม มาใช้กับการศึกษากฎหมายโรมันอีกทั้งท้าทายการเรียนการสอนกฎหมาย ตามแนว commentator กลุ่มมนุษยนิยมในทางกฎหมายเสนอวิธีการที่ เป็ น เหตุ เ ป็ น ผล และเป็ น ระบบในการศึ ก ษาหลั ก กฎหมายโรมั น มุ่ ง ตรวจสอบความถูกต้องแท้จริงของแหล่งข้อมูลของกฎหมายโรมัน แม้วธิ กี าร ษยนิย30/09/2564 มจะไม่สามารถลบล้างความนิยมของนักกฎหมายในยุโรปทีม่ ี โดย ผู้ใช้แบบมนุ ทั่วไป หมดอายุ

munin.indd 286

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



287

ต่อวิธกี ารของ commentator แต่พวกเขาก็ได้ยกระดับการศึกษากฎหมาย ให้เป็นศาสตร์อย่างแท้จริง นิตศิ าสตร์ของสำ�นักมนุษยนิยมในทางกฎหมาย ไม่ได้ค�ำ นึงแต่เพียงการหาและปรับใช้กฎเกณฑ์เพือ่ หาคำ�ตอบให้กบั ปัญหา แต่ให้ความสำ�คัญกับวิธีการในการค้นหากฎเกณฑ์ที่น่าเชื่อถืออีกด้วย สำ � นั ก มนุ ษ ยนิ ย มในทางกฎหมายได้ ส ร้ า งบรรยากาศในทาง วิชาการที่เหมาะสมและวางรากฐานให้สำ�นักกฎหมายธรรมชาติถือกำ�เนิด ขึ้นในเวลาต่อมาและได้รับความนิยมอย่างยิ่งในคริสต์ศตวรรษที่ 17 และ 18 สำ�นักกฎหมายธรรมชาติมงุ่ หากฎเกณฑ์ทเ่ี ป็นสากลจากกฎหมายโรมัน กฎหมายโรมันจากที่เคยเป็นกฎหมายที่สามารถบังคับใช้โดยตรงในสังคม และเป็นองค์ประกอบหลักของ ius commune กลายเป็นเพียงแหล่ง ข้อมูลในการค้นหาหลักกฎหมายธรรมชาติ ความเกีย่ วข้องโดยตรงระหว่าง กฎหมายโรมันกับสังคมยุโรปในเวลานั้นได้เจือจางลงไป นักกฎหมายใน ยุโรปส่วนใหญ่ตกอยู่ภายใต้อิทธิพลของสำ �นักกฎหมายธรรมชาติและ มุง่ ค้นหากฏเกณฑ์ทส่ี อดคล้องกับธรรมชาติของมนุษย์ การศึกษากฎหมาย ตามแนวทางของสำ�นักนี้ทำ�ให้นักกฎหมายเริ่มมองเห็นความแตกต่าง ของวิชานิติศาสตร์ในแต่ละชาติยุโรป และเริ่มตระหนักถึงความจำ�เป็น ของการมีระบบกฎหมายแห่งชาติ ความจำ�เป็นเช่นว่านี้สอดคล้องกับ ความต้องการทางการเมืองในช่วงเวลานั้น ซึ่งเป็นความต้องการระบบ กฎหมายที่สนับสนุนรัฐฆราวาสที่มีอำ�นาจรวมศูนย์อย่างมีประสิทธิภาพ วิชานิติศาสตร์ในแนวทางของสำ�นักกฎหมายธรรมชาติปูทางให้ กับกระบวนการจัดทำ�ประมวลกฎหมายในหลายรัฐในยุโรปในช่วงปลาย คริสต์ศตวรรษที่ 18 แต่ประมวลกฎหมายที่เป็นผลผลิตที่ก้าวหน้าที่สุดของ วิชานิติศาสตร์ของยุโรปในช่วงเวลานั้น คือ ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส ซึ่งมีผลใช้บังคับในปี ค.ศ. 1804 ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสนับเป็น เครื่องยืนยันการเกิดขึ้นของระบบกฎหมายสมัยใหม่ของยุโรปที่พัฒนามา นได้อย่างชัดเจนที่สุด ระบบกฎหมายสมัยใหม่นี้ เป็น โดย ผู้ใช้จากกฎหมายโรมั ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 287

9/9/19 5:10 AM

288



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

ที่รู้จักกันอย่างกว้างขวางในชื่อของ ‘ระบบกฎหมายซีวิลลอว์’ ภายหลัง การประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส การศึกษากฎหมายโรมัน เกือบจะยุติลงอย่างสิ้นเชิง หลายรัฐในยุโรปสร้างประมวลกฎหมายแพ่ง ตามแบบประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศส นักกฎหมายในยุโรปหันมาศึกษา กฎหมายแพ่งฝรั่งเศส ความจำ�เป็นในการศึกษากฎหมายโรมันจึงไม่มีอีก ต่อไป การศึ ก ษากฎหมายโรมั น ได้ รั บ การฟื้ น ฟู ขึ้ น อี ก ครั้ ง โดยสำ� นั ก ประวัติศาสตร์กฎหมายในเยอรมนี ซึ่งเชื่อว่ากฎหมายโรมันเป็นรากเหง้า ของกฎหมายเยอรมัน นักกฎหมายกลุ่มนี้ทำ�การศึกษากฎหมายโรมัน โดยมุ่งเน้นการจัดระบบความสัมพันธ์ระหว่างบทบัญญัติลายลักษณ์อักษร เพื่อค้นหาระบบกฎหมายที่เป็นระบบและมีเหตุผล สำ�นักประวัติศาสตร์ กฎหมายเชื่อว่า กฎหมายของแต่ละสังคมต้องสะท้อนและสอดคล้องกับ ลักษณะของสังคมนั้นๆ และไม่เชื่อในเหตุผลสากลของสำ�นักกฎหมาย ธรรมชาติ การศึกษาของสำ�นักประวัติศาสตร์กฎหมายในเยอรมนีทำ�ให้ เกิดวิชานิติศาสตร์แบบใหม่ที่เรียกว่า pandectism ซึ่งกลายเป็นรากฐาน ของประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันในเวลาต่อมา ประมวลกฎหมายแพ่ง เยอรมันซึ่งมีผลใช้บังคับในปี ค.ศ. 1900 เป็นผลผลิตของวิชานิติศาสตร์ ของยุโรปที่มีความก้าวหน้ามากที่สุดในช่วงเวลานั้น และนับเป็นตัวแทน ของระบบกฎหมายสมัยใหม่ที่พัฒนามาจากกฎหมายโรมัน ซึ่งแตกต่าง จากแนวทางในการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งฝรั่งเศสที่ได้รับอิทธิพล ของสำ�นักกฎหมายธรรมชาติอย่างมาก การประกาศใช้ประมวลกฎหมาย แพ่งเยอรมันนับเป็นจุดสิ้นสุดของการศึกษากฎหมายโรมันในฐานะที่เป็น กฎหมายบ้านเมือง ระบบกฎหมายสมัยใหม่ของยุโรปได้ปรากฏตัวขึ้น อี ก ระบบหนึ่ ง และนั บ เป็ น คู่ แข่ ง ของระบบกฎหมายแพ่ ง ฝรั่ ง เศสที่ สมน้ำ�สมเนื้อ ทั้งสองระบบกฎหมายนี้ต่างก็เป็นผลผลิตของพัฒนาการ โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 288

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



289

ของการศึกษากฎหมายโรมันในยุโรป และมีเสน่ห์เพียงพอที่จะดึงดูด ความสนใจของนักกฎหมายในยุโรปให้หันมาทำ�การศึกษาและยุติการใช้ กฎหมายโรมันในฐานะกฎหมายบ้านเมืองอย่างสิ้นเชิง ในช่วงคริสต์ศตวรรษที่ 19 และ 20 ประมวลกฎหมายแพ่ง ฝรัง่ เศสและประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันในฐานะตัวแทนของระบบกฎหมาย ซีวิลลอว์ได้รับความนิยมไปทั่วโลก และกลายเป็นต้นแบบในการจัดทำ� ประมวลกฎหมายเอกชนให้กับรัฐเกิดใหม่หลายรัฐ รวมถึงประเทศญี่ปุ่น และประเทศไทย ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2468 บรรพ 1 และ บรรพ 2 ของไทยได้รับการตราขึ้นตามแนวประมวลกฎหมายแพ่ง เยอรมันและญี่ปุ่น การร่างประมวลกฎหมายฉบับนี้ตั้งอยู่บนความเชื่อของ พระยามานวราชเสวีที่ว่าประมวลกฎหมายญี่ปุ่นเป็นฉบับคัดลอกของ ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมัน ในการร่างประมวลกฎหมายแพ่งและ พาณิชย์ พ.ศ. 2468 ในหลายส่วนคณะกรรมการร่างของไทยคัดลอก บทบัญญัตเิ ยอรมันและญีป่ นุ่ เคียงคูก่ นั ไปเสมือนเป็นหลักการทางกฎหมาย อย่างเดียวกัน ในความเป็นจริงหลักการทางกฎหมายในประมวลกฎหมาย ญี่ป่นุ มิได้ถูกนำ�มาจากประมวลกฎหมายเยอรมันเท่านั้น แต่ได้รับอิทธิพล จากหลายระบบกฎหมาย และที่สำ�คัญผู้ร่างประมวลกฎหมายญี่ปุ่นไม่ได้ ‘ลอก’ กฎหมายต่างประเทศ แต่ ‘สกัดหลัก’ จากหลากหลายแหล่งข้อมูล

ความเข้าใจผิดขั้นพื้นฐานข้างต้นอาจจะส่งผลกระทบอย่างสำ�คัญ ต่ อ การใช้ ก ารตี ค วามกฎหมายแพ่ ง ของไทย โดยเฉพาะอย่ า งยิ่ ง เมื่ อ บทบั ญ ญั ติ ญี่ ปุ่ น ซึ่ ง ถู ก ใช้ เ ป็ น ต้ น แบบไม่ ไ ด้ มี ที่ ม าจากกฎหมายแพ่ ง เยอรมัน เช่น การบังคับชำ�ระหนี้โดยเฉพาะเจาะจง กฎหมายเยอรมัน ฝรั่งเศส และอังกฤษมีหลักการที่แตกต่างกันในเรื่องนี้ คณะกรรมการร่าง ของไทยสร้างระบบการเยียวยาการไม่ชำ�ระหนี้โดยการคัดลอกตัวบทจาก ประมวลกฎหมายแพ่งเยอรมันและญี่ปุ่นผสมกันโดยเข้าใจว่าบทบัญญัติที่ โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 289

9/9/19 5:10 AM

290



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

คัดลอกมาสะท้อนหลักการเดียวกัน ทั้งที่ในความเป็นจริงบทบัญญัติของ ญี่ปุ่นได้รับอิทธิพลจากกฎหมายฝรั่งเศสซึ่งมีจุดยืนในเรื่องการเยียวยา การไม่ชำ�ระหนี้แตกต่างไปจากระบบกฎหมายเยอรมัน ความเข้าใจผิดนี้ ย่อมมีผลกระทบอย่างมากต่อการอธิบายหลักกฎหมายที่เกี่ยวข้องในทาง ทฤษฎีและการตีความหลักกฎหมายดังกล่าวของศาลไทย399 นอกจากนี้ การปรับใช้หลักความผิดกับการกำ �หนดความรับผิดในทางสัญญาของ ลูกหนี้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งการตีความมาตรา 215 แห่งประมวลกฎหมาย แพ่งและพาณิชย์ก็ยังมีความเข้าใจที่ไม่ลงรอยกันอันเป็นผลมาจากการ ลอกบทบัญญัติจากกฎหมายต่างประเทศอย่างเร่งรีบ400 ข้อถกเถียงเกี่ยว กับปัญหาที่ว่าสิทธิยึดหน่วงเป็นทรัพยสิทธิหรือบุคคลสิทธิก็อาจเกิดจาก ปัญหาเดียวกัน ซึ่งหากมีการค้นคว้าสืบหาต้นตอของปัญหาโดยใช้วิธีการ ในทางประวัตศิ าสตร์และกฎหมายเปรียบเทียบ ก็จะค้นพบคำ�ตอบเกีย่ วกับ ลักษณะทางกฎหมายที่แท้จริงของสิทธิยึดหน่วงได้401 นอกเหนือจากนี้ อาจมีปัญหาการใช้การตีความหลักกฎหมายในประมวลกฎหมายแพ่งและ พาณิชย์โดยเฉพาะบรรพ 1 และ บรรพ 2 ในอีกหลายเรื่อง ซึ่งมีสาเหตุ มาจากความเข้าใจผิดขั้นพื้นฐานของผู้ร่าง 399

โปรดดูเพิ่มเติมจากดุษฎีนิพนธ์ของมุนินทร์ พงศาปาน ใน Pongsapan, ‘Reception of Foreign Private Law in Thailand’ 400 โปรดดู มุนินทร์ พงศาปาน, ‘ค่าเสียหายแทนการชำ�ระหนี้โดยเฉพาะเจาะจง:

ปัญหาการตีความมาตรา 215 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์’ (2558) วารสาร นิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 44:1, 250; มุนินทร์ พงศาปาน, ‘หลักความผิดใน กฎหมายลักษณะสัญญาของไทย’ (2557) วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 43:2, 289 401 โปรดดู คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, สิทธิยึดหน่วง : บุคคล

สิทธิหรือทรัพยสิทธิ : งานวิชาการรำ�ลึก TU Law Conference ปาฐกถานิติศาสตร์ ธรรมศาสตร์ ชุด ศาสตราจารย์ ดร.ปรีดี เกษมทรัพย์ ครั้งที่ 5 ประจำ�ปี พ.ศ. 2560 (คณะ าสตร์ มหาวิ30/09/2564 ทยาลัยธรรมศาสตร์ 2560) โดย ผู้ใช้นิทตั่วิศไป หมดอายุ

munin.indd 290

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



291

หากจะกล่าวโดยสรุปถึงการเกิดขึ้นของระบบกฎหมายซีวิลลอว์ ในประเทศไทย โดยพิเคราะห์เฉพาะกฎหมายเอกชนซึง่ เป็นสาขากฎหมาย หลักของพัฒนาการของระบบกฎหมายซีวิลลอว์ในยุโรป อาจกล่าวได้ว่า “ระบบกฎหมายซี วิ ล ลอว์ ข องไทยเกิ ด ขึ้ น จากการ ‘ลอก’ บทบัญญัติของกฎหมายต่างประเทศ เป็นการลอกทั้งถ้อยคำ�ตัว อักษรและหลักการกฎหมายที่อยู่เบื้องหลังตัวอักษร” [ผู้เขียน]

การเกิดขึน้ ของระบบกฎหมายซีวลิ ลอว์โดยการลอกนี้ ในภาพรวม แม้จะประสบความสำ�เร็จในแง่ทช่ี ว่ ยให้ประเทศไทยหลุดพ้นจากพันธนาการ ของสนธิสัญญาที่ไม่เป็นธรรม และบทบัญญัติส่วนใหญ่ของบรรพ 1 และ บรรพ 2 ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2468 ยังมีผล ใช้บังคับได้อย่างดีจนถึงทุกวันนี้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งบรรพ 2 ซึ่งไม่เคย ได้รับการแก้ไขเพิ่มเติมเลยแม้แต่มาตราเดียว อย่างไรก็ตาม จากปัญหา ที่กล่าวมาข้างต้น ผู้เขียนยังเห็นถึงความจำ�เป็นที่จะต้องมีการทบทวน ผลกระทบที่เกิดจากกระบวนการร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ พ.ศ. 2468 ซึ่งใช้วิธีการคัดลอกบทบัญญัติต่างประเทศและดำ�เนินการ อย่ า งเร่ ง รี บ ภายใต้ ค วามกดดั น ในเรื่ อ งกรอบเวลาและภั ย คุ ก คามของ ลัทธิล่าอาณานิคม การหาที่มาของบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่ง และพาณิ ช ย์ ค วรกระทำ � ด้ ว ยความรอบคอบและโดยการใช้ วิ ธี ก ารทาง กฎหมายเปรียบเทียบและประวัติศาสตร์กฎหมายอย่างเหมาะสม หากมี การปฏิรูปกฎหมายที่เป็นปัญหา ก็ควรดูตัวอย่างจากการปฏิรูปในระบบ กฎหมายที่ไทยเคยใช้เป็นต้นแบบในการร่างประมวลกฎหมายแพ่งและ พาณิ ช ย์ อาทิ เยอรมนี ซึ่ ง ได้ ดำ � เนิ น การการปรั บ ปรุ ง แก้ ไขประมวล กฎหมายแพ่งเยอรมันสำ�เร็จแล้วตั้งแต่ปี พ.ศ. 2545 ฝรั่งเศสได้แก้ไข งประมวลกฎหมายแพ่ งฝรั่งเศสและประกาศใช้ประมวลกฎหมาย โดย ผู้ใช้ปรั ทั่วบไปปรุ หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 291

9/9/19 5:10 AM

292



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

แพ่งฉบับแก้ไขเพิ่มเติมเมื่อปี พ.ศ. 2559 ในขณะที่ญี่ปุ่นได้ดำ�เนินการ ปรับปรุงประมวลกฎหมายแพ่งญี่ปุ่นเพื่อแก้ข้อผิดพลาดอันเกิดขึ้นจาก การร่างกฎหมายท่ามกลางความขัดแย้งในช่วงการล่าอาณานิคม และมี การประกาศใช้ประมวลกฎหมายแพ่งฉบับแก้ไขเพิ่มเติมเมื่อปี พ.ศ.​ 2560 โดยให้ชะลอผลการบังคับใช้ 3 ปี เพื่อให้ผู้ที่เกี่ยวข้องได้ปรับตัว

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 292

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



293

บรรณานุกรม 1. หนังสือและตำ�รา

1.1 หนังสือและตำ�ราภาษาต่างประเทศ AB Griswold and Prasert na Nagara, ‘A Law Promulgated by the King of Ayudhyā in 1397 A.D.: Epigraphic and Historical Studies, No. 4’ (1969) 57 Journal of Siam Society 109 Alan Watson, Sources of Law, Legal Change, and Ambiguity

(University of Pennsylvania Press 1998) Alan Watson, The Making of the Civil Law (Harvard University Press

1981) Alan Watson, The Spirit of Roman Law (University of Georgia Press

2008) Andrew Huxley, ‘Introduction’ in Andrew Huxley (ed), Thai Law, Buddhist Law: Essays on the Legal History of Thailand, Laos and Burma (White Orchid 1996) Arthur Tayler von Mehren and James Russell Gordley, The Civil Law System (Little, Brown and Company 1977) Charles de Secondat Montesquieu, The Spirit of Laws, vol 1 (Thomas Nugent tr, Colonial Press 1899) Charles P Sherman, Roman Law in the Modern World (3rd edn, Baker 1937) Chung Hui Wang, The German Civil Code: Translated and Annotated (Stevens and Sons 1907) David M Engel, Law and Kingship in Thailand during the Reign of King Chulalongkorn (University of Michigan 1975),

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 293

9/9/19 5:10 AM

294



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

DK Wyatt, The Politics of Reform in Thailand: Education in the Reign of King Chulalongkorn (Yale University Press 1969) Francis Clifford Jones, Extraterritoriality in Japan and the Diplomatic Relations Resulting in Its Abolition, 1853-1899 (Yale University Press 1931) Franz Wieacker, A History of Private Law in Europe: With Particular Reference to Germany (Tony Weir tr, Clarendon Press 1996) Frederic William Maitland, ‘The Making of the German Civil Code’ in HAL Fisher (ed), The Collected Papers of Frederic William Maitland, vol 3 (Cambridge University Press 1911) Fritz Schulz, History of Roman Legal Science (Clarendon Press 1946) George Mousourakis, A Legal History of Rome (Routledge 2007) Georges Padoux, Report on the Proposed Penal Code for the Kingdom of Siam Submitted to His Royal Highness Prince Rajburi Direckrit, Minister of Justice (Ministry of Justice 1906) Henry Sumner Maine, Ancient Law: Its Connection with the Early History of Society and Its Relation to Modern Ideas (8th edn, J Murray 1880) Hideo Tanaka (ed), The Japanese Legal System : Introductory Cases and Materials (University of Tokyo Press 1976) Hiroshi Oda, Japanese Law (3rd edn, Oxford University Press 2009) James Q Whitman, The Legacy of Roman Law in the German Romantic Era: Historical Vision and Legal Change (Princeton University Press 2016) JE de Becker, Annotated Civil Code of Japan, vol 1 (Butterworth 1909) JE de Becker, Annotated Civil Code of Japan, vol 2 (Butterworth 1909)

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 294

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



295

JE de Becker, The Principles and Practice of the Civil Code of Japan: A Complete Theoretical and Practical Exposition of the Motifs of the Japanese Civil Code (Butterworth 1921) Jean-Pierre Lehmann, ‘Native Custom and Legal Codification: Boissonade’s Introduction of Western Law to Japan’ in G. Daniels (ed), Proceedings of the British Association for Japanese Studies, vol 4 (University of Sheffield 1979) John Bowring, The Kingdom and People of Siam, vol. 1 (Oxford University Press 1969) John H Baker, An Introduction to English Legal History (Butterworths 2002) John Henry Merryman, The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America (Stanford University Press 1969) John P Dawson, The Oracles of the Law (William S Hein & Co 1986) John WF Allison, A Continental Distinction in the Common Law: A Historical and Comparative Perspective on English Public Law (Oxford University Press 2000) Kenzo Takayanagi, ‘A Century of Innovation: The Development of Japanese Law, 1868-1961’ in Arthur Von Mehren (ed.), Law in Japan: The Legal Order in a Changing Society (Harvard University Press 1963) Kichisaburo Nakamura, The Formation of Modern Japan as Viewed from Legal History (Centre for East Asian Cultural Studies 1962) Konrad Zweigert and Hein Kötz, An Introduction to Comparative Law (Tony Weir tr, 3rd edn, Oxford University Press 1998) โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 295

9/9/19 5:10 AM

296



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

Manlio Bellomo, The Common Legal Past of Europe 1000-1800 (Lydia G Cochrane tr, Catholic University of America Press 1995) MB Hooker, A Concise Legal History of South-East Asia (Clarendon Press 1978) Masaji Chiba, ‘Three-Level Structure of Law in Contemporary Japan - The Shinto Society’ in Masaji Chiba (ed), Asian Indigenous Law: In Interaction with Received Law (KPI 1986) Max Kaser, Roman Private Law (Rolf Dannenbring tr, 2nd edn, Butterworths 1968) Naoyuki Isogawa, ‘The Japanese Civil Code in the World Legal Systems: Toward a Comparative Study of the Asian Civil Law’ in Prachoom Chomchai (ed), Development of Legal Systems in Asia: Experiences of Japan and Thailand (Thammasat University 1998) Nobushige Hozumi, The New Japanese Civil Code as Material for the Study of Comparative Jurisprudence (Tokyo Printing 1904) Randall Lesaffer, European Legal History: A Cultural and Political Perspective (Cambridge University Press 2011) Raoul C Van Caenegem, Legal History: A European Perspective (Bloomsbury Academic 2004) Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition (Clarendon Press 1996) René David, Major Legal Systems in the World Today (John EC Brierley tr, 3rd edn, Stevens & Sons 1985) René Guyon, The Work of Codification in Siam (Imprimerie Nationale 1919) โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 296

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



297

Robert Launay, ‘Montesquieu: The Specter of Despotism and the Origins of Comparative Law’, in A Riles (ed), Rethinking the Masters of Comparative Law (Hart Publishing 2001) Ronald Frank, ‘Civil Code’ in Wilhelm Röhl (ed), History of Law in Japan Since 1868 (Brill 2005) Ryosuke Ishii, Japanese Legislation in the Meiji Era (William Chambliss tr, Pan-Pacific Press 1958) Olivia F Robinson, The Sources of Roman Law: Problems and Methods for Ancient Historians (Routledge 1997) Olivia F Robinson, T David Fergus and William M. Gordon, European Legal History (Oxford University Press 2000) Paul du Plessis, Borkowski’s Textbook on Roman Law (5th edn, (Oxford University Press 2010) Peter Stein, Legal Evolution: The Story of An Idea (Cambridge University Press 2009) Peter Stein, Roman Law in European History (Cambridge University Press 2010) Pierre Arminjon, Boris Nolde and Martin Wolff, Traité de Droit Comparé Tome I (Librairie Génerale de Droit et de Jurisprudence 1950) PW Thornely, The History of a Transition (Siam Observer 1923) Simon de la Loubère, The Kingdom of Siam (Oxford University Press 1969) Taro Kogayu, ‘French Law Research in the Study of Civil Law in Japan’ in Zentaro Kitagawa and Karl Riesenhuber (eds), The Identity of German and Japanese Civil Law in Comparative Perspectives (De Gruyter Recht 2007) โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 297

9/9/19 5:10 AM

298



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

Wilhelm Röhl, ‘Legal Education and Legal Profession’ in Wilhelm Röhl (ed), History of Law in Japan Since 1868 (Brill 2005) Yoshiyuki Noda, Introduction to Japanese Law (Anthony H Angelo tr, University of Tokyo Press 1976) Yoshino Ishii, ‘The Thai Thammasat’ in MB Hooker (ed), Laws of South-East Asia, vol 1 (Butterworth 1986) Zentaro Kitagawa, ‘Japanese Civil Law and German Law - From the Viewpoint of Comparative Law’ in Kitagawa Z and Riesenhuber K (eds), The Identity of German and Japanese Civil Law in Comparative Perspectives (De Gruyter Recht 2007) 1.2 หนังสือและตำ�ราภาษาไทย กระทรวงยุติธรรม, 100 ปี กระทรวงยุติธรรม (กระทรวงยุติธรรม 2535) กิตติศักดิ์ ปรกติ, การปฏิรูปกฎหมายไทยภายใต้อิทธิพลยุโรป (พิมพ์ครั้งที่ 4,

วิญญูชน 2556) คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, สิทธิยึดหน่วง : บุคคลสิทธิหรือทรัพย สิทธิ : งานวิชาการรำ�ลึก TU Law Conference ปาฐกถานิติศาสตร์ ธรรมศาสตร์ ชุด ศาสตราจารย์ ดร.ปรีดี เกษมทรัพย์ ครั้งที่ 5 ประจำ�ปี พ.ศ. 2560 (คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 2560) ดุษฎี หลีละเมียร, ‘การศึกษากฎหมายในประเทศไทยตัง้ แต่การปฏิรปู รบบกฎหมาย และการศาลในรัชสมัยพระบาทสมเด็จฯ พระจุลจอมเล้าเจ้าอยู่หัว’ ใน กระทรวงยุติธรรม, 100 ปี กระทรวงยุติธรรม (กระทรวงยุติธรรม 2535) ทรงศรี ฟอแรน, การแก้ไขสนธิสัญญาว่าด้วยสิทธิสภาพนอกอาณาเขตกับประเทศ มหาอำ�นาจ ในรัชสมัยพระบาทสมเด็จพระมงกุฎเกล้าเจ้าอยู่หัว (สมาคม สังคมศาสตร์แห่งประเทศไทย 2506) นิกร ทัสโร, พระเจ้าบรมวงศ์เธอ พระองค์เจ้ารพีพัฒนศักดิ์ กรมหลวงราชบุรี ดิเรกฤทธิ์ (นานมีบุ๊คส์ 2549) โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 298

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



299

ประชุม โฉมฉาย, วิวัฒนาการของกฎหมายโรมัน (พิมพ์ครั้งที่ 3, โครงการตำ�รา และเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 2559) ประชุม โฉมฉาย, กฎหมายเอกชนเปรียบเทียบเบื้องต้น: จารีตโรมันและแองโกล แซกซอน (พิมพ์ครั้งที่ 6, โครงการตำ�ราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 2558) ปรีดี เกษมทรัพย์, นิติปรัชญา (พิมพ์ครั้งที่ 14, โครงการตำ�ราและเอกสาร ประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 2559) พระยามานวราชเสวี, ‘คำ�รำ�ลึกของพระยามานวราชเสวี (ปลอด วิเชียร ณ สงขลา)’ ใน สำ�นักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา, ครบรอบ 48 ปี 2524 สำ�นักงาน คณะกรรมการกฤษฎีกา (สำ�นักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา 2524) พระยามานวราชเสวี, บันทึกคำ�สัมภาษณ์พระยามานวราชเสวี (คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 2525) ร. แลงกาต์, ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย (สำ�นักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 2553) ลออ ไกรฤกษ์, เรื่องของเจ้าพระยามหิธร (ตีรณสาร 2499) ศนันท์กรณ์ โสตถิพันธุ์, คำ�อธิบายความรู้กฎหมายเบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมาย เอกชนโรมัน (วิญญูชน 2561) สมยศ เชื้อไทย, ความรู้ทั่วไปเกี่ยวกับกฎหมาย (พิมพ์ครั้งที่ 24, วิญญูชน 2561) เสนีย์ ปราโมช, ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยนิติกรรมและหนี,้ เล่ม 1

(อักษรสาส์น 2505) แสวง บุญเฉลิมวิภาส และอติรุจ ตันบุญเจริญ, ประวัติศาสตร์กฎหมายไทย

(พิมพ์ครั้งที่ 18, วิญญูชน 2562) สุรัชดา รีคี, เอควิตี้ : หลักแห่งความยุติธรรมในกฎหมายอังกฤษ (วิญญูชน

2562) หลวงสารนัยประสาสน์, พัฒนาการการศึกษากฎหมายในประเทศไทย (มหาวิทยาลัย

ธรรมศาสตร์ 2499) โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 299

9/9/19 5:10 AM

300



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

2. บทความ

2.1 บทความภาษาต่างประเทศ Alan Watson, ‘Legal Transplants and Law Reform’ (1976) 92 Law Quarterly Review 79 Alan Watson, ‘Comparative Law and Legal Change’ (1978) 37 Cambridge Law Journal 313 Alan Watson, ‘The Law of Actions and the Development of Substantive Law in the Early Roman Republic’ (1973) 89 Law Quarterly Review 387 Andrew Huxley, ‘How Buddhist is Theravada Buddhist Law?: A Survey of Legal Literature in Pali-land’ (1990) 1 Buddhist Forum 41 Andrew Huxley, ‘Studying Theravada Legal Literature’ (1997) 20 Journal of the International Association of Buddhist Studies 60 Byron Marshall, ‘Professors and Politics: The Meiji Academic Elite’ (1977) 3 Journal of Japanese Studies 71 Charles R Stevens, ‘Modern Japanese Law as an Instrument of Comparison’ (1971) 19 American Journal of Comparative Law 665 Francis Bowes Sayre, ‘The Passing of Extraterritoriality in Siam’ (1928) 22 American Journal of International Law 70 James Low, ‘On the Laws of Muung Thai or Siam’ (1847) 2 Journal of the Indian Archipelago and Eastern Asia 329 John P Dawson, ‘Specific Performance in France and Germany’ (1959) 57 Michigan Law Review 495 Kenzo Takayanagi, ‘Contact of the Common Law with the Civil Law in Japan’ (1955) 4 American Journal of Comparative Law 60

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 300

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



301

Kenzo Takayanagi, ‘Occidental Legal Ideas in Japan: Their Reception and Influence’ (1930) 3 Pacific Affairs 740 MB Hooker, ‘The Indian-Derived Law Texts of Southeast Asia’ (1978) 37 Journal of Asian Studies 201 Prince Dhani, ‘The Old Siamese Conception of the Monarchy’ (1947) 36 Journal of Siam Society 91 R Lingat, ‘Evolution of the Conception of Law in Burma and Siam’ (1950) 38 Journal of Siam Society 10 RA O’Connor, ‘Law as Indigenous Social Theory: A Siamese Thai Case’ (1981) 8 American Ethnologist 223 Sarasin Viraphol, ‘Law in Traditional Siam and China: a Comparative Study’ (1977) 65 Journal of Siam Society 81 Shusei Ono, ‘Comparative Law and the Civil Code of Japan (2)’ (1996) 25 Hitotsubashi Journal of Law and Politics 29 2.2 บทความภาษาไทย มุนินทร์ พงศาปาน, ‘ค่าเสียหายแทนการชำ�ระหนี้โดยเฉพาะเจาะจง: ปัญหาการ ตีความมาตรา 215 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์’ (2558) วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 44:1, 250 มุนินทร์ พงศาปาน, ‘หลักความผิดในกฎหมายลักษณะสัญญาของไทย’ (2557) วารสารนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ 43:2, 289

3. วิทยานิพนธ์

3.1 วิทยานิพนธ์ภาษาต่างประเทศ Kanaphon Chanhom, ‘Codification in Thailand during the 19th and 20th Centuries: A Study of the Causes, Process and Consequences of Drafting the Penal Code of 1908’ (PhD Thesis, University of Washington 2010) โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 301

9/9/19 5:10 AM

302



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

Munin Pongsapan, ‘The Reception of Foreign Private Law in Thailand: A Case Study of Specific Performance’ (PhD Thesis, University of Edinburgh 2013) 3.2 วิทยานิพนธ์ภาษาไทย พรรคดี ผกากรอง, ‘การจัดร่างประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์: พ.ศ. 24512478’ (วิทยานิพนธ์อักษรศาสตรมหาบัณฑิต, มหาวิทยาลัยศิลปากร 2537)

4. เอกสารชั้นต้น

4.1 เอกสารชั้นต้นภาษาต่างประเทศ Foreign Office, British and Foreign State Papers, vol. 46 (Her Majesty’s Stationery Office 1865) Foreign Office, British and Foreign State Papers, vol 90 (Her Majesty’s Stationery Office 1901) 4.2 เอกสารชั้นต้นภาษาไทย สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. ร.5 ย. 23/3 เอกสารกรมราชเลขาธิการ รัชกาลที่ 5 กระทรวงยุติธรรม ‘จดหมายจากกรมหมื่นราชบุรีดิเรกฤทธิ์กราบบังคม ทูลพระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว เรื่อง การทำ�โค๊ตสำ�หรับ เมืองไทย’ (2 ธันวาคม รศ. 122) สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. เบ็ดเตล็ด บ. 9/89 เอกสารกรมราชเลขาธิการ รัชกาลที่ 5 ‘หนังสือจากพระยาจักรปาณีศรีศิลวิสุทธิ์ กราบบังคมทูล พระบาทสมเด็จพระจุลจอมเกล้าเจ้าอยู่หัว’ (16 เมษายน พ.ศ. 2450) สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. ย.12 1/8 ‘บันทึกนายยอร์ช ปาดูซ์ เรื่องข้อเสนอ ในการจัดทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์’ เอกสารหมายเลข (20 กรกฎาคม 2452) โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 302

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



303

สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. ร.5 ย.12 1/2 เอกสารกรมราชเลขาธิการ รัชกาล ที่ 5 กระทรวงยุติธรรม ‘บันทึกนายยอร์ช ปาดูซ์ เรื่องข้อเสนอในการจัด ทำ�ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์’ (20 กรกฎาคม 2453) สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. ร.6 ย.12 1/1 เอกสารกรมราชเลขาธิการ รัชกาล ที่ 6 กระทรวงยุติธรรม ‘พระราชหัตถเลขากรมพระสวัสดิ์วัฒนวิศิษฐ์ ถวายพระบาทสมเด็จพระมงกุฎเกล้าเจ้าอยูห่ วั เรือ่ งข้อเสนอปาดูซเ์ กีย่ วกับ การจัดระบบการศึกษากฎหมาย’ (15 มีนาคม 2457) สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. ร.6 ย.12. 1/2 เอกสารกรมราชเลขาธิการ รัชกาล ที่ 6 กระทรวงยุติธรรม ‘บันทึกของพระองค์เจ้าจรูญศักดิ์ กฤดากร กราบ บังคมทูลพระบาทสมเด็จพระมงกุฎเกล้าเจ้าอยู่หัว’ (5 พฤษภาคม พ.ศ.

2459) สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. เอกสารกรมราชเลขาธิการ ร.5 ต.35. 10/10 รัชกาลที่ 5 กระทรวงการต่างประเทศ ‘Georges Padoux’s Memorandum on the Question on Legal Education’ สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. ม. สคก/9 สำ�นักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ‘Letter from René Guyon to Francis Sayre’ (15 มกราคม 2466) สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. แฟ้ม 3 เล่ม 4 (2) สำ�นักงานคณะกรรมการ กฤษฎีกา ‘รายงานการประชุมกรรมการร่างกฎหมายตัง้ แต่วนั ที ่ 1 กันยายน ถึง 27 มีนาคม พ.ศ. 2467’ สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. แฟ้ม 9 สำ�นักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ‘Letter No 75/131 from René Guyon to Chao Phraya Abhai Raja’ (7 มีนาคม 2567) สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. แฟ้ม 9 เอกสารสำ�นักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา ‘Letter No 162/14272 from Robert Greg to Prince Tridos’ (5 ธันวาคม 2467) สำ�นักหอจดหมายเหตุแห่งชาติ. ร.6 ย.2 10/3 เอกสารกรมราชเลขาธิการ รัชกาล ที่ 6 กระทรวงยุติธรรม ‘จำ�นวนนักเรียนไทยไปศึกษากฎหมายในต่าง ประเทศระหว่าง 22 มีนาคม 2455 และ 22 พฤษภาคม 2468’

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 303

9/9/19 5:10 AM

304



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

5. ราชกิจจานุเบกษา ราชกิจจานุเบกษา ราชกิจจานุเบกษา เล่มที่ 33, 7 พฤษภาคม 2459 ราชกิจจานุเบกษา เล่ม 41, 10 สิงหาคม 2467

6. กฎหมาย

6.1 กฎหมายต่างประเทศ Corpus Iuris Civilis 6.2 กฎหมายไทย กฎหมายตราสามดวง ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์

7. สื่ออิเล็กทรอนิกส์

David Johnston, ‘The General Influence of Roman Institutions of State and Public Law’, http://iuscivile.com/legacy/reprints/j-1. pdf

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 304

9/9/19 5:10 AM

มุนินทร์ พงศาปาน



305

ประวัติผู้เขียน

ผู้ช่วยศาสตราจารย์ ดร. มุนินทร์ พงศาปาน

ผู้ เขี ย น เ ป็ น ค ณ บ ดี ค ณ ะ นิ ติ ศ า ส ต ร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ และผู้ช่วยศาสตราจารย์ ประจำ�ศูนย์กฎหมายแพ่ง และศูนย์กฎหมายนิตศิ กึ ษา ทางสังคม ประวัติศาสตร์ และปรัชญา สำ�เร็จการ ศึกษานิติศาสตรบัณฑิต (เกียรตินิยมอันดับ 1) จากคณะนิ ติ ศ าสตร์ มหาวิ ท ยาลั ย ธรรมศาสตร์ นิติศาสตรมหาบัณฑิต จากมหาวิทยาลัยเคมบริดจ์ และนิติศาสตรดุษฎีบัณฑิต จากมหาวิทยาลัยเอดินบะระ สหราชอาณาจักร ผู้เขียนเข้าเป็นอาจารย์ประจำ�คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ตั้งแต่ พ.ศ. 2546 โดยสอนวิ ช าที่ เ กี่ ย วข้ อ งกั บ ความรู้ พื้ น ฐานเกี่ ย วกั บ กฎหมาย กฎหมายลักษณะหนี้และสัญญา ระบบกฎหมายซีวิลลอว์ และประวัติศาสตร์ กฎหมายทั้ ง ในหลั ก สู ต รที่ ส อนเป็ น ภาษาไทยและภาษาอั ง กฤษ ทั้ ง ในระดั บ ปริญญาตรีและบัณฑิตศึกษา ณ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ และสถาบันการศึกษาอืน่ ๆ ผูเ้ ขียนมีผลงานวิชาการทีเ่ กีย่ วข้องกับกฎหมายเอกชน กฎหมายเปรียบเทียบ และประวัติศาสตร์กฎหมายทั้งที่เขียนเป็นภาษาไทยและ ภาษาอังกฤษ รวมถึง ‘แนวทางการเขียนตอบข้อสอบกฎหมายสำ�หรับผู้เริ่มต้น ศึกษากฎหมาย’ (พิมพ์ครั้งที่ 14 วิญญูชน) เป็นผู้ปรับปรุงตำ�รา ‘นิติกรรม และหนี้ เล่ม 1 และ 2’ ของศาสตราจารย์ ม.ร.ว. เสนีย์ ปราโมช และเป็น หนึ่งในผู้เขียนของชุดตำ�รา ‘Studies in the Contract Laws of Asia’ เล่ม 1 เล่ม 3 เล่ม 4 และเล่ม 5 จัดพิมพ์โดย Oxford University Press

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 305

9/9/19 5:10 AM

306



ระบบกฎหมายซีวิลลอว์

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564

munin.indd 306

9/9/19 5:10 AM

โดย ผู้ใช้ทั่วไป หมดอายุ 30/09/2564