WWZ Boek 001

001

WWZ toen en nu 2 jaar na dato

Geschreven door advocaten voor advocaten en derden

WWZ TOEN EN NU 2 JAAR NA DATO

Uitgave: Het WWZ Boek is een uitgave van Academie voor de Rechtspraktijk Redactie: Etienne van Bladel en Karin Kuiper Ontwerp en realisatie: Mark Pollema, Eline van Roosmalen en Melanie Hament Contactgegevens: Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie | Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG Telefoonnummer (traditionele cursussen): 030-220 10 70 Telefoonnummer (webinar cursussen): 030-303 10 70 Fax: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl ISBN: 9789491286001

Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

8

|

EDITOR’S LETTER

EDITOR’S LETTER

|

Editor’s Letter

Voor u ligt het eerste boek van de Academie voor de Rechtspraktijk.

Weg met die saaie juridische boeken met alleen maar teksten. Zolang de inhoud goed is maken wij er iets moois van. Ook in dit boek staat de inhoud centraal.

Ik wil de auteurs bedanken voor de erg goede artikelen. Zonder deze auteurs geen boek. Erg veel leesplezier.

Etienne van Bladel

9

10

|

CONTENT

Content.

14

26

40

52

14

40

Ontsnapping aan het gesloten ontslagstelsel; het creëren van een ontslaggrond

Hoe los je tijdig en snel het probleem op van een stagnerende re-integratie en een verstoorde arbeidsverhouding?

ALEXANDER BRIEJER

NANCY VIELLEVOYE-GEERS

20

46

Geen handtekening nodig voor aanvang bedenktermijn ex art. 7:670b BW

Is het gevolgencriterium terug van weggeweest?

THIJS KROESE

ERWIN HOORN

26

52

De gefixeerde schadevergoeding: een ‘fixed’ vervaltermijn?

Is de bepaling over de geheime videosurveillance in de Algemene Verordening Gegevensbescherming gesneuveld door de surveillancepraktijken van een Zwitserse verzekeringsmaatschappij?

MARIJKE JONGSTE

32

MARK UILHOORN

Pakje “Optimel” over de datum , einddatum dienstverband?

EDITH NORDMANN

CONTENT

60

74

86

86

En toen bleek u opeens een Uitzendbureau te zijn………..

Artikel 7:673d BW: een flexibele(re) toepassing?

68

HENRIËTTE VAN BAALEN & KAREN HELBERS Bijzondere positie IVA-gerechtigde

11

98

60

MARJOLIJN VAN DEVENTER

|

MAUD MURRER

92

MAAIKE FABER

Wat te doen met het pensioenontslagbeding?

74

98

Mogelijke afwijking van de ketenregeling beperkt uitgelegd

Vaststelling van de billijke vergoeding: haalt de Hoge Raad het paard van Troje binnen?

STEVEN JELLINGHAUS

80

MARK DIEBELS

Alle gronden zijn redelijk (maar sommige zijn meer redelijk dan andere)

HANS VAN RIGTEREN

12

|

WWZ TOEN EN NU 2 JAAR NA DATO

WWZ TOEN EN NU 2 JAAR NA DATO

ALL THE

KINGS ARE COMING

|

13

14

|

ALEXANDER BRIEJER

CURRICULUM VITAE

|

15

ALEXANDER BRIEJER KNEPPELHOUT & KORTHALS ADVOCATEN

Alexander (1985) is sinds 2012 als arbeidsrecht advocaat werkzaam bij Kneppelhout & Korthals Advocaten in Rotterdam. Zijn werkzaamheden bestaan uit het adviseren van en procederen voor (internationale) werkgevers en werknemers. Hij adviseert ook ondernemingsraden over medezeggenschapsrechtelijke aangelegenheden.

Alexander heeft een bijzondere interesse in privacy op de werkvloer en hij verdiept zich graag in arbeidsrechtelijke materie. Met enige regelmaat publiceert Alexander dan ook over aan het arbeidsrecht gerelateerde onderwerpen. In zijn vrije tijd is Alexander te vinden in de sportschool en op de golfbaan.

16

|

ALEXANDER BRIEJER

0001

ALEXANDER BRIEJER

|

17

Ontsnapping aan het gesloten ontslagstelsel; het creĂŤren van een ontslaggrond In de hierna te bespreken beschikking van de Kantonrechter Bergen op Zoom1 staat een verstoorde arbeidsverhouding, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW (g-grond), centraal. Uit de beschikking blijkt dat de werkgever (bewust) heeft aangestuurd op een verstoring van de arbeidsverhouding. De verstoring is naar het oordeel van de kantonrechter de werkgever dan ook te verwijten. Er volgt een ontbinding onder toekenning van een billijke vergoeding aan de werknemer.

Alexander Briejer Kneppelhout & Korthals Advocaten

1 Kantonrechter Bergen op Zoom 13 april 2017, ECLI:NL:RBZWB:2017:2840.

Kort gezegd gaat het om het volgende. De werknemer, die sinds 2001 als onderhoudsmonteur in dienst is bij de werkgever, is in de periode 2013 tot 2017 meermaals ziek geweest. Vanaf maart 2015 heeft de werkgever de werknemer meerdere keren aangesproken op zijn gedrag en handelingen. De werknemer wordt onder andere verweten dat hij het verzuimprotocol niet correct zou naleven. Ook zou de werknemer onaangekondigd niet dan wel te laat op het werk verschijnen. De werknemer zou bovendien zijn werk op locatie bij klanten niet naar behoren uitvoeren. Hierdoor zouden klanten niet meer willen dat de werknemer bij hen wordt ingezet. Uiteindelijk is de werknemer in oktober 2016 volledig arbeidsongeschikt verklaard. Hierop is de werknemer door de werkgever vrijgesteld van het verrichten van zijn werkzaamheden. De werkgever geeft hem vervolgens te kennen de arbeidsovereenkomst te willen beĂŤindigen. De werkgever verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst (subsidiair) op de g-grond te ontbinden. De werknemer betwist dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, maar geeft wel tijdens de zitting aan dat hij de toekomst bij zijn werkgever somber inziet. Tevens verwacht de werknemer dat zijn werkgever hem bij terugkeer op de werkvloer zal dwarszitten. De kantonrechter trekt op basis daarvan de conclusie dat de verstoring van de arbeidsverhouding voldoende ernstig is. Het feit dat de

18

|

ALEXANDER BRIEJER

werkgever de werknemer in oktober 2016 heeft laten weten de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen en hem heeft vrijgesteld van zijn werkzaamheden, maar nog maanden heeft gewacht met indienen van het verzoekschrift, speelt daarbij ook een belangrijke rol.

De kantonrechter oordeelt dat de verstoorde arbeidsrelatie is te wijten aan de wijze waarop de werkgever heeft gereageerd op de incidenten en gedragingen van de werknemer. De werkgever heeft zich, zo oordeelt de kantonrechter, onvoldoende ingespannen om de arbeidsrelatie te verbeteren. Nu de werkgever doelbewust heeft aangestuurd op een onherstelbare beschadiging van de arbeidsverhouding, is de werkgever de werknemer een billijke vergoeding van € 15.000 verschuldigd.

Uit de beschikking blijkt dat de schuldvraag niet relevant is bij de beoordeling of sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Dit is in mijn optiek in lijn met de heersende leer in de rechtspraak.2 Dit oordeel is ook conform de toelichting van de wetgever op de Wwz. Uit de wetsgeschiedenis volgt immers dat de wetgever aansluit bij het toetsingscriterium uit de oude Beleidsregels Ontslagtaak UWV.3 Uit die regels blijkt duidelijk dat de schuldvraag in dit kader geen criterium is.4 Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft zich ook over dit vraagstuk uitgelaten.5 Het hof oordeelt (mijns inziens terecht en in lijn met de rechtspraak en wetsgeschiedenis) dat voor de vraag of sprake is van een voldragen g-grond niet relevant is aan wie te wijten is dat de verhoudingen verstoord zijn geraakt.

2 Onder andere: Hof Arnhem-Leeuwarden 19 augustus

2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6882 en Hof Den Haag 23

augustus 2016, JIN 2016/213, m.nt. H.C.K. Senden. Zie

voor een andersluidend (en in mijn optiek onjuist) oordeel:

Kantonrechter Utrecht 16 maart 2016, JAR 2016/26, m.nt.

L.B. de Graaf.

3 Kamerstukken II 2013/14, 33818, C, p. 56.

4 Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2012, Stcrt. 14

augustus 2012, nr. 16614, p. 4.

5 Hof ’s-Hertogenbosch 8 juni 2017, ECLI:NK:GHSHE:2017:2541.

Het hof tekent daarbij wel aan dat, wanneer de verstoring van de arbeidsverhouding is gecreëerd met het uitsluitende doel een ontbinding te bewerkstelligen op de g-grond, niet ‘beloond’ mag worden door toekenning van een ontbindingsverzoek. Deze overweging van het hof acht ik onjuist en in strijd met de bedoeling van de wetgever. Voor een dergelijke situatie heeft de wetgever immers artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW in het leven geroepen. Indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kan de kantonrechter, op grond van voornoemd wetsartikel, aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. De wetgever noemt een aantal voorbeelden ter verduidelijking van situaties waarin een werknemer aanspraak kan maken op een billijke vergoeding. Een daarvan is ‘de situatie waarin werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren’.6 De wetgever gaat er dus vanuit dat wel kan worden ontbonden in dergelijke situaties.7 Werkgevers die aan het gesloten ontslagstelsel willen ontsnappen door een ontslaggrond te creëren hebben in mijn optiek onder de g-grond de meeste kans van slagen. Daarbij dient wel in ogenschouw te worden genomen dat er een aanmerkelijke kans bestaat dat de werknemer recht heeft op een (aanzienlijke) billijke vergoeding. Nu de omvang daarvan (vooralsnog) niet op voorhand is vast te stellen, blijft het de vraag of het voor een werkgever loont om op deze wijze (proberen) te ontsnappen aan het gesloten ontslagstelsel.

6 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 34.

7 S.S.M. Peters, ‘G-gegrond? De verstoorde arbeids- verhouding als ventiel van het nieuwe ontslagrecht’, Annotaties AR 2016-1004.

ALEXANDER BRIEJER

|

19

20

|

THIJS KROESE

CURRICULUM VITAE

|

21

THIJS KROESE VALEGIS ADVOCATEN

Thijs Kroese (1986) heeft gestudeerd in Amsterdam. Voordat hij advocaat werd heeft Thijs jarenlang bij de kamer voor kantonzaken van de rechtbank Rotterdam gewerkt.

Daar heeft hij veel ervaring opgedaan met het huurrecht en het arbeidsrecht. Thijs richt zich bij Valegis op het arbeidsrecht, huurrecht en contractenrecht. Verder heeft Thijs een passie voor sportrecht en dan met name het (internationale) voetbalrecht.

Daarover schreef hij verschillende columns en artikelen in week- en vakbladen. Hij is medeoprichter en Editor van DRC Database, een databank waarin alle uitspraken van de Dispute Resolution Chamber van wereldvoetbalbond FIFA zijn samengevat en – waar nodig – voorzien van commentaar. Zie: www.drcdatabase.com.

0002 22

| THIJS KROESE

Geen handtekening nodig voor aanvang bedenktermijn ex art.

7:670b BW

1

Thijs Kroese1 Valegis Advocaten

Thijs Kroese is advocaat bij Valegis Advocaten.

Kroese trad in de in dit artikel besproken Leidse procedures op voor de werkgever.

In deze annotatie staat de uitspraak van de kantonrechter Leiden van 1 juni 2016 centraal. In dat vonnis werd voor het eerst uitgesproken dat voor de aanvang van de bedenktermijn ex art. 7:670b BW geen handtekening van de werknemer vereist is. Doorslaggevend is of overeenstemming is bereikt. Dat dit per e-mail en door gemachtigden is gebeurd, doet aan de aanvang van de bedenktermijn niets af, aldus de kantonrechter. De werkgeverskant van de schikkingspraktijk – na invoering van de WWZ actiever dan ooit – zat met smart op deze uitspraak te wachten, nadat de kantonrechter Rotterdam eerder een tegengesteld oordeel gaf.

De bedenktermijn Op grond van het met de WWZ ingevoerde artikel 7:670b BW dient een overeenkomst waarmee met wederzijds goedvinden een einde wordt gemaakt aan de arbeidsovereenkomst schriftelijk te worden aangegaan.

Verder heeft de werknemer gedurende (in beginsel) twee weken het recht die overeenkomst te ontbinden door een schriftelijke aan werkgever gerichte verklaring, zonder opgaaf van redenen. De werknemer heeft daarmee een

THIJS KROESE

‘bedenktermijn’. De vraag is wanneer die bedenktermijn aanvangt, waarmee impliciet de vraag aan de orde komt wanneer is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste.

De Rotterdamse leer De kantonrechter Rotterdam heeft op 10 februari 20162 bepaald dat de bedenktermijn (in dat geval) aanving op het moment van ondertekening, niet het moment van het feitelijk bereiken van overeenstemming. De kernoverweging was: “In de wetsgeschiedenis valt echter te lezen dat “[v] anwege het grote belang van een werknemer bij een arbeidsrelatie [ervoor is] gekozen om werknemers die schriftelijk instemmen met een opzegging of die een beëindigingsovereenkomst ondertekenen (cursivering ktr) een bedenktermijn van veertien dagen te gunnen om hierop terug te kunnen komen (Kamerstukken II 2-13/2014, 33818, 7, p. 56-58). Verder blijkt uit de wetgeschiedenis dat voor de tekst van het artikel is aangesloten bij artikel 7:653 lid 1 BW. (Kamerstukken 2013/2014, 33818, 9, p. 17-18). Die bepaling ziet op het schriftelijkheidsvereiste bij een concurrentiebeding. Door de Hoge Raad is in dat verband op 28 maart 2008

2 ECLI:NL:RBROT:2016:996

|

23

(JIN 2008/288) geoordeeld - zij het onder het oude recht, maar het artikel is ten aanzien van het schriftelijkheidsvereiste ongewijzigd gebleven dat aan dat vereiste in ieder geval is voldaan indien sprake is van ondertekening door de werknemer. Dit een en ander en daarbij in aanmerking genomen dat de rechtszekerheid meebrengt dat zowel werknemer als werkgever is gebaat bij een duidelijk aantoonbaar en concreet moment waarop de bedenktermijn aanvangt, komt de kantonrechter voorshands tot het oordeel dat de ondertekening van [eiser] op 28 september 2015 als beslissend moet worden aangemerkt.

De kantonrechter heeft dus in de wetsgeschiedenis aanknopingspunten gevonden voor zijn oordeel dat de rechtszekerheid met zich moet brengen dat het moment van ondertekening van de beëindigingsovereenkomst het doorslaggevende moment is.

In de schikkingspraktijk werd door advocaten die werknemers bijstaan geregeld verwezen naar deze uitspraak van de kantonrechter. Zo ook de werknemersadvocaat in de zaak die heeft geleid tot de ‘Leidse leer’.

24

|

THIJS KROESE

De Leidse leer De kantonrechter Leiden gooide het echter over een geheel andere boeg.3 Ook de Leidse kantonrechter wijst op de wetsgeschiedenis. Daarnaast wijst de kantonrechter op de bedoeling van de bedenktermijn en de bedoeling van het schriftelijkheidsvereiste. De kernoverwegingen zijn: “Voorshands is de kantonrechter van oordeel dat het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:670b BW niet zover gaat dat de bedenktermijn pas gaat lopen na ondertekening door partijen van de beëindigingsovereenkomst. Een zo vergaande afwijking van het reguliere contractenrecht en het systeem van aanbod en aanvaarding zou, zo de wetgever dat heeft bedoeld, in de wet of in ieder geval in de wetsgeschiedenis zijn genoemd. Aan het schriftelijkheidsvereiste ligt ten grondslag “dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen” (Hoge Raad 28 maart 2008, JIN 2008/288). Voorts blijkt uit de jurisprudentie dat met mededelingen per Whats-app en met akkoordverklaringen per e-mail voldaan kan worden aan het schriftelijkheidsvereiste.” en “Veel duidelijker en concreter dan de e-mail van de gemachtigde van de werknemer kan overeenstemming niet worden geformuleerd. Over de essentialia van de beëindiging van de arbeidsrelatie, met oog waarop de termijn van herroeping aan de werknemer is gegeven, bestond tussen partijen derhalve overeenstemming, inclusief de bepaling over het bedenkrecht van de werknemer. Dat uiteindelijk het aangepaste concept door partijen niet meer is ondertekend doet daaraan niet af.”

3 ECLI:NL:RBDHA:2016:8371

De Leidse kantonrechter onderkent daarmee dus ook het door de kantonrechter Rotterdam genoemde belang van een duidelijk aantoonbaar en concreet moment waarop de bedenktermijn aanvangt, maar benadrukt dat een dergelijk moment ook kan ontstaan zonder handtekening.

Voldoende is dat per e-mail over de essentie van de beëindigingsovereenkomst (de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, het moment daarvan en de te betalen vergoeding) overeenstemming is bereikt.

Een andere Leidse kantonrechter heeft het standpunt van haar collega in een bodemprocedure bevestigd.4 De Leidse leer bevestigd De kantonrechter Bergen op Zoom heeft op 15 februari 20175 de Leidse leer bevestigd. De kantonrechter citeerde de Leidse kantonrechter en overwoog vervolgens: “De kantonrechter sluit zich aan bij dit oordeel van zijn ambtsgenoot en maakt dit tot het zijne.”

Ook in de literatuur kon de Leidse leer op meer steun rekenen dan de Rotterdamse leer. Sagel en van der Kind schrijven6: “Juister dan de Rotterdamse benadering lijkt ons dan ook een uitspraak van de kantonrechter Leiden van 1 juni 2016 waarin een geheel andere koers werd gevaren.” De schrijvers wijzen op de ‘onzekerheid’ in deze materie totdat de Hoge Raad hierover uitsluitsel heeft gegeven, maar geven wel aan dat het wat hen betreft bepaald aannemelijker is dat door de Hoge Raad de Leidse leer zal worden gevolgd dan dat zal worden gekozen voor de Rotterdamse.

4 ECLI:NL:RBDHA:2016:16878 5 ECLI:NL:RBZWB:2017:1155 6 Prof. Mr. S.F. Sagel en mr. O. van der Kind, ‘Schikken in

het neerdalend stof van de WWZ (I) de beëindigings­-

overeenkomst en de bedenktermijn’, TRA 2016/86.

WWZ TOEN EN NU 2 THIJS JAAR NA KROESE DATO

Advies voor de praktijk:

Wij zullen onze cliënten (dat zijn veelal werkgevers) blijven adviseren zo mogelijk direct na het bereiken van overeenstemming tot ondertekening van de beëindigingsovereenkomst over te gaan. Indien dat niet kan, dan doet de werkgever er verstandig aan in (e-mail)correspondentie vast te leggen dat op datum X overeenstemming is bereikt en dat op dat moment (dus) ook de bedenktermijn is gaan lopen.

Ook als dat wordt vergeten krijgt de werkgever in voorkomen gevallen waarin vervolgens wordt herroepen buiten de 14 dagen na het bereiken van overeenstemming maar binnen 14 dagen na het door de werknemer daadwerkelijk zetten van een handtekening onder de vaststellingsovereenkomst van ons een positief procesadvies. Wat ons betreft is de Leidse leer namelijk evident de juiste. De Leidse benadering is niet alleen méér conform de bedoelingen van de wetgever, maar sluit ook beter aan bij de schikkingspraktijk die de WWZ zo in de hand gewerkt heeft.

|

25

26

|

MARIJKE JONGSTE

CURRICULUM VITAE

|

27

MARIJKE JONGSTE STERC ARBEIDSRECHT ADVOCATEN

Marijke (1981) studeerde Nederlands Recht aan de Universiteit van Amsterdam, met een specialisatie in het arbeidsrecht. Na verbonden te zijn geweest als wetenschappelijk medewerkster aan de vakgroep Arbeidsrecht van de Universiteit van Amsterdam, heeft Marijke in 2011 gekozen voor de advocatuur. Sinds 2016 werkt Marijke bij Sterc arbeidsrecht advocaten. Marijke is bestuurslid van de vereniging Jonge Ondernemende Advocaten Amsterdam.

0003 28

|

MARIJKE JONGSTE

De gefixeerde schadevergoeding: een ‘fixed’ vervaltermijn?

De vervaltermijn van de gefixeerde schadevergoeding dwingt de werkgever, na een ontslag op staande voet, tot actie.

Indien werkgever niet binnen twee maanden een verzoek tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding indient, is hij niet-ontvankelijk. Een beroep op verrekening van een loonvordering met een gefixeerde schadevergoeding komt de werkgever slechts toe als hij binnen de vervaltermijn van twee maanden na het ontslag op staande voet een verrekeningsverklaring aan de werknemer heeft toegezonden.

De werkgever kan bij een ontslag op staande voet aanspraak maken op een gefixeerde schadevergoeding.

Sinds de invoering van de WWZ geldt hiervoor een vervaltermijn van twee maanden. De Rechtbank MiddenNederland heeft op 1 maart 2017 twee relevante, met elkaar samenhangende uitspraken over de (harde) vervaltermijn gedaan, die hierna worden toegelicht.

De feiten Werkgever en werknemer verschillen van mening over de uitvoering van de werkzaamheden. De situatie tussen partijen escaleert: de werknemer doet aangifte van mishandeling. Werkgever ontslaat de werknemer op staande voet.

De werknemer berust in het ontslag op staande voet, maar vordert in een dagvaardingsprocedure achterstallig loon, vakantiebijslag en openstaande verlofuren. Werkgever erkent (een deel van) deze vorderingen, maar beroept zich op verrekening met de gefixeerde schadevergoeding. Daarnaast verzoekt de werkgever, in een verzoekschriftprocedure, veroordeling van de werknemer tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding.

Marijke Jongste, advocaat Sterc arbeidsrecht advocaten

De wet Ingevolge artikel 7:677 lid 2 BW is de partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, aan die partij een vergoeding verschuldigd.

MARIJKE JONGSTE

|

29

30

|

MARIJKE JONGSTE

In artikel 7:686a lid 4 sub a BW geldt voor een verzoek tot vergoeding van de gefixeerde schadevergoeding een vervaltermijn van twee maanden.

De verzoekschriftprocedure De rechtbank1 oordeelt dat de werkgever niet-ontvankelijk is in het verzoek van de werkgever om een gefixeerde schadevergoeding, omdat dit zeven maanden na het ontslag op staande voet is ingediend en dus niet binnen de vervaltermijn van twee maanden.

De dagvaardingsprocedure In de dagvaardingsprocedure oordeelt de rechtbank2 dat voor een geslaagd beroep op verrekening met de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 6:127 BW, op zijn minst vereist is dat werkgever binnen de vervaltermijn van twee maanden van artikel 7:686a lid 4 sub a BW na het ontslag op staande voet een verrekeningsverklaring aan werknemer doet toekomen. Volgens de kantonrechter is aan die voorwaarde niet voldaan. Werkgever heeft in een e-mail waarin de werknemer wordt ontslagen slechts vermeld: “Daarnaast is uw cliënte schadeplichtig (artikel 7:677 lid 2 BW)”. Hierin kan volgens de rechtbank niet worden gelezen dat werkgever het achterstallig loon en de vakantiebijslag verrekent met een vordering op grond van 7:677 BW. Als vaststaand feit wordt aangenomen dat werkgever de verrekeningsverklaring zoals bedoeld in artikel 6:127 lid 1 BW pas heeft uitgebracht nadat de vervaltermijn is verstreken, op welk moment het recht op gefixeerde schadevergoeding evenwel al teniet is gegaan. Hieraan doet niet af dat artikel 6:131 BW bepaalt dat de bevoegdheid tot verrekening niet eindigt door verjaring van de rechtsvordering, omdat geen sprake is van een verjaringstermijn, maar van een vervaltermijn.

Snel handelen In deze uitspraken wordt bevestigd dat de werkgever voortvarend moet optreden. De werkgever is nietontvankelijk bij het indienen van een (zelfstandig tegen-)

1

2

Kantonrechter Utrecht, Rechtbank Midden-Nederland, 1 maart 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:1089.

Kantonrechter Utrecht, Rechtbank Midden-Nederland, 1 maart 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:1063.

verzoek buiten de vervaltermijn. De enige ‘ontsnapping’ aan het moeten opstarten van een procedure, is de verrekening. Dit slechts onder de voorwaarde van een duidelijke verrekeningsverklaring binnen de vervaltermijn.

De ratio achter de korte vervaltermijnen in de WWZ is dat partijen sneller duidelijkheid zullen hebben. De vraag is echter of partijen gebaat zijn bij de korte vervaltermijn die geldt voor de gefixeerde schadevergoeding, omdat dit mogelijk tot onnodige procedures leidt. Het gaat niet om daadwerkelijk geleden, maar om een ‘fictieve’ schade en de werkgever is er daarom vaak niet per se op uit om deze schade vergoed te krijgen. De gefixeerde schadevergoeding wordt relevanter voor de werkgever, wanneer hij geconfronteerd wordt met een vordering van de werknemer. De werkgever kan echter niet wachten op eventuele stappen van de werknemer.

Ook de werknemer heeft immers twee maanden om het ontslag op staande voet aan te vechten, waardoor de werkgever tot op de laatste dag van de voor hem geldende vervaltermijn in onzekerheid verkeert over een eventuele door de werknemer opgestarte procedure.

Om te voorkomen dat de werkgever met lege handen komt te staan als wordt geoordeeld dat het gegeven ontslag op staande voet terecht is, wordt de werkgever dus gedwongen om te procederen. Dit is slechts anders bij verrekening, maar de werkgever moet dan wel iets te verrekenen hebben. Indien dat niet, of niet voldoende het geval is, zal de werkgever een procedure moeten starten om zijn aanspraak op een gefixeerde schadevergoeding niet te verliezen.

Vóór de WWZ gold een verjaringstermijn van zes maanden en de vordering tot een gefixeerde schadevergoeding kon worden gestuit volgens de voorwaarden van artikel 3:317 BW. De werkgever attendeerde in de ontslagbrief op de schadeplichtigheid mede vanwege het ‘schrikeffect’ waarmee de werkgever een procedure probeert te voorkomen. Een dergelijke melding sorteert nu minder effect: de werkgever zal -zo blijkt nog eens uit deze uitspraken- moeten doorpakken.

MARIJKE JONGSTE

Tip:

Indien de werkgever nog iets te verrekenen heeft kan de werkgever een (duidelijke) verrekeningsverklaring aan de werknemer zenden. De werkgever voorkomt daarmee het binnen de vervaltermijn moeten opstarten van een procedure.

|

31

32

|

MARK UILHOORN

CURRICULUM VITAE

|

33

MARK UILHOORN UILHOORN & FRITSE ADVOCATEN

Mark (1965) maakte na enkele jaren als wetenschappelijk onderzoeker aan de Erasmus Universiteit Rotterdam bij het Instituut voor Milieuschade en als jurist voor een werkgeversorganisatie gewerkt te hebben in 1999 de overstap naar de advocatuur. Eerst in Amsterdam en vervolgens in Dordrecht waar hij in 2005 mede het kantoor Uilhoorn & Fritse Advocaten oprichtte. Mark is gespecialiseerd in het Arbeids- en ontslagrecht en adviseert zowel particulieren als ondernemers. Hij heeft in 2005 de Postacademische leergang Arbeidsrecht (PALA) met succes gevolgd en is lid van o.a. Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) en Vereniging Rotterdamse Arbeidsrecht Advocaten (VRAA) en publiceert regelmatig.

0004 34

|

MARK UILHOORN

Pakje “Optimel” over de datum, einddatum dienstverband?

Bagatel delicten zijn nog steeds reden voor ontslag op staande voet

Onder de WWZ is het zonder betalen meenemen van zaken van geringe waarde nog steeds een reden voor de rechter om een ontslag op staande voet gerechtvaardigd te achten, vooral als sprake is van consistent beleid dat ook bekend is bij de werknemers.

Mark Uilhoorn Uilhoorn & Fritse Advocaten

De inwerkingtreding van de WWZ heeft geen wijzigingen opgeleverd in de lijn van rechterlijke uitspraken in zogeheten bagatel-delicten. Dit zijn gedragingen in de arbeidsrelatie die zijn te betitelen als diefstal, fraude of verduistering en naar hun aard dus ernstig zijn maar in omvang en ernst gering. Door de jaren heen zijn er veel gerechtelijke uitspraken gepubliceerd over werknemers die op staande voet werden ontslagen voor dergelijke delicten: plakje kaas, blikje Redbull of tonic, twee flessen motorolie, cashew-noten, verduisteren toiletmunt, stukje appeltaart, donut of zakje chips.

Ontslag op staande voet heeft voor de werknemer verregaande consequenties: geen loon, geen aanspraak op een WW-uitkering en schadeplichtig ten opzichte van de werkgever.

Hoewel de aard van de gedraging ontoelaatbaar is omdat sprake is van fraude of verduistering, kan de ‘geringe ernst’ aanleiding zijn om te twijfelen over de vraag of een ontslag op staande voet gerechtvaardigd is.

MARK UILHOORN

|

35

“

HET MEENEMEN EN OPETEN VAN ENKELE CASHEWNOTEN DIE BESTEMD ZIJN OM WEGGEGOOID TE WORDEN UIT EEN OP EEN VLIEGTUIGTROLLEY STAAND GEOPEND BAKJE RECHTVAARDIGDE GEEN ONTSLAG OP STAANDE VOET

”

Een strenge benadering ligt voor de hand omdat de nullijn gehanteerd moet worden. Het gaat om diefstal en niet de arbitraire grens van “een beetje stelen mag”.

Een ander argument is de generale preventie binnen de onderneming. Frauduleus gedrag – hoe gering ook – rechtvaardigt strenge maatregelen om erosie van de moraal te voorkomen. Bovendien kan na constatering van fraude de werkgever de werknemer niet meer volledig vertrouwen. Ten slotte weten werknemers waar ze aan toe zijn met een harde lijn: rechtszekerheid.

De Hoge Raad heeft echter in haar Hema-arrest beslist dat in gevallen van vermogensdelicten met een geringe omvang geen automatisme bestaat voor een ontslag op staande voet. De werknemer werd in dit specifieke geval betrapt bij een poging om twee blikken motor-olie (totale waarde bijna NLG 10,00) te verduisteren en dit vlak voor zijn pensionering.

Het meenemen en opeten van enkele cashewnoten - die bestemd zijn om weggegooid te worden - uit een op een

vliegtuigtrolley staand geopend bakje rechtvaardigde geen ontslag op staande voet. De werkgever hanteerde een zeer stringent beleid ten aanzien van diefstal, maar de financiële gevolgen voor de werknemer met een gezin met 2 minderjarige kinderen staan volgens de rechter niet in verhouding tot het vergrijp.

Stelen van een potje lippencrème door een werkneemster rechtvaardigt wel ontslag. Wederom hanteert de werkgever huisregels waarin staat dat in geval van diefstal ongeacht de waarde van het voorwerp ontslag volgt. De werknemer die van een collega een pakje shag steelt wordt ook de strenge huisregels noodlottig.

Een cateraar op Schiphol heeft ook beleid waaruit blijkt dat het zich toe-eigenen van andermans zaken, ook al is het van zeer geringe waarde, reeds beschadigd of bedorven, leidt tot ontslag op staande voet. Dit beleid wordt ook consequent toegepast en uitgedragen via het personeelsblad. In verschillende uitspraken

36

|

MARK UILHOORN

wordt ontslag op staande voet door deze cateraar rechtvaardig geacht: meenemen open pakje pinda’s, blikje tonic, twee zakjes pinda’s.

De lengte van het dienstverband hoeft geen omstandigheid te zijn dat een ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd is: meenemen port-betaald stempel door postbode met 24 dienstjaren, diefstal pen door huishoudelijke hulp met 21 dienstjaren, meenemen 3 ongebanderolleerde pakjes shag door medewerker met 24 dienstjaren.

Een gewaarschuwd mens telt voor twee Voor een werkgever is het raadzaam om zijn werknemers vooraf – en bij herhaling - duidelijk te maken en daarmee te waarschuwen dat in de organisatie de keuze is gemaakt om ook bij het meenemen van zaken met geringe waarde dit niet door de vingers te zien, en in voorkomende gevallen tot ontslag op staande voet over zal gaan.

Omstandigheden Omstandigheden als aard, duur en wijze van vervulling van de dienstbetrekking, en de persoonlijke omstandigheden kunnen van invloed zijn dat een ontslag op staande voet toch niet gerechtvaardigd is.

Optimel De Rechtbank Amsterdam besliste op 7 februari 2017 dat het in een productiebedrijf voor supermarkten zonder betalen meenemen van een pakje Optimel dat over de datum was, aanleiding was voor een grechtvaardigd ontslag op staande voet. De werknemer was bekend met het gehanteerde bedrijfsreglement waarin staat dat het niet toegestaan is om afgeschreven producten mee naar huis te nemen en dat dat wordt aangemerkt als diefstal. Twee eerdere waarschuwingen waren voor de werknemer niet voldoende. Door een steeksproefsgewijze controle werd duidelijk dat zij weer over de schreef was gegaan waarop ontslag op staande voet volgde. Voor de rechter wogen het meer dan 10 jarige dienstverband en de leeftijd van de werknemer onvoldoende zwaar tegen de overduidelijke regels en de eerder gegeven waarschuwingen.

Vindplaats:

ECLI:NL:RBAMS:2017:905 (Optimel)

ALEXANDER MARK UILHOORN BRIEJER

Tip:

Het voeren van consistent beleid dat voor de werknemer ook kenbaar is, leidt in beginsel in gevallen waar het gaat om het zonder betalen wegnemen van zaken van geringe waarde, tot een gerechtvaardigd ontslag op staande voet.

|

37

38

|

WWZ TOEN EN NU 2 JAAR NA DATO

WWZ TOEN EN NU 2 JAAR NA DATO

WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU, TAKE IT ON

|

39

40

|

NANCY VIELLEVOYE-GEERS

CURRICULUM VITAE

|

41

NANCY VIELLEVOYE-GEERS

VIELLEVOYE BUSINESS MEDIATION | ADVOCATUUR

Nancy begon haar loopbaan als bedrijfsjurist bij verzekeraars maar stapte in 1990 over naar de advocatuur. Na 15 jaar gewerkt te hebben bij een groot advocatenkantoor in het oosten van het land, heeft ze als partner bij twee kleinere advocatenmaatschappen haar praktijk gehad. De nadruk van haar praktijk lag op arbeidsrecht, mediation en gezondheidsrecht. Naast gespecialiseerd arbeidsrechtadvocaat is zij sinds 2004 ook gecertificeerd MfN mediator. Op 1 mei 2017 is zij haar eigen kantoor gestart: Viellevoye Business Mediation | Advocatuur (www.viellevoye.nu). Haar passie voor mediation en holistic law bepaalt de inhoud van haar praktijk. Ze coacht vastgelopen teams naar onderling begrip via de systemische aanpak. Ze geeft regelmatig workshops aan HR-adviseurs en managers over arbeidsrecht, mediation en conflicthantering.

Ze is veelal werkzaam in de gezondheidszorg, het onderwijs en de financiĂŤle dienstverlening. Nancy is lid van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN), Mediation federatie Nederland (MfN), Vereniging voor Mediators in de Zorg (VMG) en Vereniging voor Zakelijke Mediators (ZAM).

42

|

NANCY VIELLEVOYE-GEERS

0005

NANCY VIELLEVOYE-GEERS

|

43

ECLI:NL:GHSHE:2017:958 | Gerechtshof ’s-Hertogenbosch | 9 maart 2017

Hoe los je tijdig en snel het probleem op van een stagnerende re-integratie en een verstoorde arbeidsverhouding?

Arbeidsconflicten komen vaak voor tussen een onderneming/instelling en haar re-integrerende werknemers. Bij psychische klachten is er vaak ook een link met problemen op de werkvloer of werkomstandigheden. De problemen zijn dan niet opgelost als een werknemer moet re-integreren, integendeel. Ook in deze casus een re-integrerende werknemer en een escalerend arbeidsconflict, waarbij de werkgever de werknemer flink op de huid is gaan zitten. Na toepassen mediation is er geen sprake van ernstig verwijtbaar gedrag van beide partijen.

Nancy Viellevoye - Geers Viellevoye Business Mediation | Advocatuur

Werknemer is 28 jaar in dienst bij Dopharma, voor het laatst in de functie van Customer Service-medewerker met een salaris van € 4088 bruto per maand. In 2014 valt werknemer uit met psychische klachten.

Daarna ontstaat een moeizaam re-integratietraject waarbij Dopharma meermalen loonopschortingen en loonsancties toepast. Er ontstaat een onwerkbare situatie voor beide partijen en de spanningen stijgen.

Uiteindelijk verzoekt Dopharma de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de e-, g-, en/ of h-grond. De kantonrechter wijst in 1e aanleg het verzoek tot ontbinding toe op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) en veroordeelt Dopharma tot betaling van de transitievergoeding ter hoogte van € 58.867,20 bruto. Werknemer gaat in hoger beroep en vordert o.a. een billijke vergoeding van € 117.342 naast de transitievergoeding. Dopharma stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld zodat geen transitievergoeding verschuldigd is.Het hof acht in beginsel niet van belang aan wie de verstoring

44

|

NANCY VIELLEVOYE-GEERS

van de arbeidsrelatie te wijten is, maar slechts of de verstoring ernstig en duurzaam is. Dat kan anders zijn wanneer de verstoring van de verhoudingen is gecreëerd met het uitsluitende doel een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren op de g-grond.

Een dergelijke situatie mag behoudens uitzonderlijke omstandigheden niet ‘beloond’ worden door toekenning van een dergelijk verzoek. Die situatie is echter niet aan de orde volgens het hof.

Na de hersteldmelding door de werknemer in oktober 2015 ervaart de werknemer spanningen op het werk.

Partijen geven een verschillende reden daarvoor. Volgens werknemer kwam dat doordat Dopharma onterechte eisen aan hem ging stellen. Volgens Dopharma kwam dit doordat werknemer eigenlijk toch niet volledig hersteld was en hij dus toch niet helemaal was opgewassen tegen zijn takenpakket. Dopharma leidt dat af uit het gegeven dat werknemer in die periode ongeveer wekelijks een dag vrij nam. Volgens het hof is er geen sprake van onredelijke eisen die aan werknemer werden gesteld.

Uit de feiten en stukken volgt dat het hof van oordeel is dat Dopharma geen situatie heeft gecreëerd om een ontbinding op de g-grond te forceren (dus geen omgekeerde Asscher-escape). Het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht de arbeidsovereenkomst op de g-grond heeft ontbonden.

Het hof acht aannemelijk dat Dopharma, nadat werknemer zichzelf hersteld had gemeld, werknemer ‘op de huid is gaan zitten’, hetgeen niet heef bijgedragen aan een goede arbeidsrelatie. Als dat al gekwalificeerd zou kunnen worden als verwijtbaar handelen van Dopharma, dan acht het hof dat niet ernstig verwijtbaar.

In ieder geval heeft Dopharma daarna voldoende pogingen ondernomen om de arbeidsverhouding weer te herstellen door het aanbieden tot tweemaal toe van mediation om met de werknemer in gesprek te komen. Verwijten aan het adres van werknemer leiden niet tot dusdanig ernstig verwijtbaar gedrag, dat geen aanspraak op de transitievergoeding zou bestaan.

Resultaat na 2 jaar van een situatie waarbij zowel werkgever als werknemer niet meer met elkaar door één deur willen en kunnen: beëindiging van dienstverband met de wettelijke vergoeding. Dit heeft beide partijen heel veel stress en geld gekost (procedurekosten).

Dit resultaat was sneller bereikt in een vertrouwelijk mediationtraject waarin op een respectvolle wijze de gerechtvaardigde belangen van beide partijen aan de orde hadden kunnen komen.

WWZ TOEN NANCY EN ALEXANDER VIELLEVOYE-GEERS NU 2 JAAR NA BRIEJER DATO

Tip:

Start tijdig, aan begin van conflict en/of start van ­ re-integratie, een vertrouwelijk mediationtraject, niet als rituele dans maar om echt een oplossing te vinden. Ga geen uitgebreide e-mails sturen met verwijten over en weer, dat vreet energie van alle partijen en verdiept het conflict. Stel geen randvoorwaarden maar ga open het gesprek in.

Richt je focus op de toekomst, niet op gelijk krijgen.

Zoek een competente en ervaren MfN mediator.

|

45

46

|

ERWIN HOORN

CURRICULUM VITAE

|

47

ERWIN HOORN WITBERG HOORN ADVOCATEN

Erwin Hoorn (1962) is afgestudeerd aan de Rijksuniversiteit Leiden, afstudeerrichting bedrijfsrecht. Sinds december 2006 is hij als partner aan het kantoor verbonden.

Daarvoor was hij werkzaam als advocaat en lid onderhandelingsdelegatie bij Philips.

Eerder was hij senior medewerker bij Holland Van Gijzen te Eindhoven. Voordien was hij werkzaam bij De Voort Hermes De Bont te Tilburg. Erwin is werkzaam op het gebied van het arbeidsrecht en heeft zich onder andere gespecialiseerd in: collectief arbeidsrecht, outsourcing, harmonisatieprocessen, medezeggenschapskwesties, het individueel ontslagrecht maar ook het ambtenarenrecht.Het merendeel van zijn cliÍnten komt uit de technologie- en productiesector. Hij adviseert hen bij alle mogelijke arbeidsrechtelijke aspecten van hun bedrijfsvoering. Meer in het bijzonder is hij betrokken geweest bij de totstandkoming van bedrijfstak- en ondernemingscao’s, medezeggenschapstrajecten, sociale plannen, en overgangsmaatregelen. Daarnaast geeft hij seminars en is hij medewerker van TAP. Voorts is hij onder meer lid van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN).

0006 48

|

ERWIN HOORN

Is het gevolgencriterium terug van weggeweest?1 In deze zaak betreft het een statutair bestuurder die in de functie van Managing Director per 15 maar 2010 in dienst is bij (de rechtsvoorganger van) Sanovo B.V. (lees: werkgever).

Werknemer was tevens statutair bestuurder bij de aandeelhouder van werkgever (Staalkat Beheer B.V.).

Werknemer krijgt in 2015 een burn out. In plaats van de werknemer te re-integreren gaat de werkgever op ramkoers en ontslaat de werknemer. Is naast een transitievergoeding ook ruimte voor een billijke vergoeding? Zo ja, spelen de omstandigheden van het geval dan een rol?

Erwin Hoorn Witberg Hoorn Advocaten

1 Annotatie bij uitspraak Kantonrechter Arnhem 14 december 2016 (ECLI:NL:RBGEL:2016:7113) en uitspraak Hoge Raad 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187).

Op 1 september 2015 meldt de werknemer zich ziek als gevolg van een burn-out. Op 25 november 2015 vindt een gesprek plaats tussen partijen. Werkgever geeft dan aan dat de werknemer niet meer kan terugkeren in zijn eigen functie, omdat zijn burn-out dit onmogelijk maakt. Aan werknemer wordt een beĂŤindigingsvoorstel gedaan. Het voorstel wordt door de werknemer afgewezen. In het formulier (eerstejaars)evaluatie van het UWV vult werkgever op 20 januari 2016 kort verwoord in dat gehele werkhervatting bij een andere werkgever moet plaatsvinden. Alsmede dat werknemer na herstel niet meer in zijn eigen functie kan terugkeren aangezien de ziekteperiode te lang duurt en dit teveel kans geeft op terugval. In de salarisronde van januari 2016 wordt een loonreductie ingevoerd. In plaats van 100% doorbetaling tijdens ziekte wordt eenzijdig en zonder overleg 70% van het maximum dagloon aan de werknemer uitbetaald. Werknemer start vervolgens een kort geding welke er heeft toe geleid dat werkgever het volledige salaris dient door te betalen. Dit alles leidt vervolgens tot een verandering van de situatie.

De bedrijfsarts bericht werkgever dan ook bij brief van 25 februari 2016 dat geleidelijke een arbeidsconflict is ontstaan. De bedrijfsarts adviseert dat partijen met elkaar in gesprek te gaan om een oplossing voor het probleem te zoeken. Werkgever nodigt bij brief d.d. 24 maart 2016 werknemer uit voor de Algemene Vergadering van Aandeelhouders op 8 oktober 2016.

ERWIN HOORN

|

49

“

DEZE OMSTANDIGHEDEN LEIDEN ERTOE DAT SPRAKE IS VAN ERNSTIG VERWIJTBAAR HANDELEN OF NALATEN VAN WERKGEVER

”

Als enig agendapunt van deze vergadering is het voorgenomen ontslag van werknemer als statutair bestuurder van zowel werkgever als Staalkat Beheer B.V. Bij brief d.d. 11 april 2016 wordt werknemer door werkgever geïnformeerd dat diens arbeidsovereenkomst eindigt per 30 april 2017. Hierbij is rekening gehouden met een opzegtermijn van 12 maanden. Met dit alles is werknemer het niet eens en vordert – onder meer – een transitievergoeding ter grootte van € 27.513,90 bruto, alsmede een billijke vergoeding ter grootte van € 141.500,-- bruto en bonussen over de jaren 2016 en 2017.

Werknemer is van mening dat hij recht heeft op een, alsmede dat er aanleiding bestaat hem een billijke vergoeding toe te kennen, aangezien in strijd is gehandeld met artikel 7:669BW, omdat een redelijke grond voor opzegging ontbrak en de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van werkgever (artikel 7:682 lid 3 BW).

De kantonrechter stelt in rechtsoverweging 4.7 vast dat in deze zaak niet gebleken is van enige redelijke grond. Immers, er is geen sprake van disfunctioneren (d-grond), er is gesteld noch onderbouwd waardoor er gebrek aan vertrouwen is ontstaan tussen partijen (g-grond), alsook is geen sprake van andere omstandigheden welke leiden tot een gebrek aan

vertrouwen in de zin van de zogeheten h-grond.

Kort: er is geen sprake van een redelijke grond. De opzegging is dus in strijd is met artikel 7:669 lid 1 BW. Daarenboven is de kantonrechter van oordeel dat ook sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Immers, werkgever heeft werknemer belet om na zijn burn-out zijn werkzaamheden weer op te kunnen bouwen, waardoor hij feitelijk nog arbeidsongeschikt was toen zijn arbeidsovereenkomst werd opgezegd. Deze omstandigheden leiden ertoe dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgever. Werkgever is dus een billijke vergoeding aan werknemer verschuldigd.

Ter zake de hoogte van de vergoeding overweegt de kantonrechter onder 4.12 dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding naar haar aard in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer. Het zogeheten gevolgencriterium is als het ware al geforfaiteerd in de transitievergoeding.

De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die aansluit bij het niveau van de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. In dit geval acht de kantonrechter de volgende omstandigheden van belang. Als omstandigheid stelt de kantonrechter vast dat de werknemer op 30 april

50

|

ERWIN HOORN

2017 46 jaar oud was en 7 jaar in dienst bij werkgever.

Ten gevolge van de handelwijze van werkgever heeft dit tot gevolg gehad dat werknemer niet heeft kunnen reintegreren en zal moeten solliciteren naar werk zonder dat hij arbeidsgeschikt is. Daarbij is het ook van belang dat het brutoloon van werknemer aanzienlijk hoger is dan het maximum dagloon voor de WW-uitkering en hij hierop zal zijn aangewezen met een aanzienlijke inkomstenderving tot gevolg. De vorderingen tot toekenning van een transitievergoeding (€ 26.637,-bruto) en billijke vergoeding (€ 141.500,-- bruto) worden dan ook toegewezen.

dat het stelsel van de WWZ zich niet ertegen verzet dat bij de gevolgen van het ontslag rekening wordt gehouden bij de bepaling van de omvang van de billijke vergoeding waarop de wet een werknemer aanspraak geeft omdat de werkgever van het ontslag als zodanig een ernstig verwijt kan worden gemaakt, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt.

Genoemde uitspraak is met name van belang omdat dit één van de laatste uitspraken is waarbij de hoogte van de billijke vergoeding in de buurt komt van de voorheen gebruikte kantonrechtersformule. Daarnaast is de uitspraak van belang omdat, hoewel de kantonrechter wel aangeeft dat het gevolgencriterium in beginsel wordt meegenomen in de transitievergoeding, hij feitelijk bij de toekenning van de billijke vergoeding wel uitgaat van de – uitzonderlijke - omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de gevolgen voor werknemer welke het ontslag voor hem zouden hebben.

a. De mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging verwijt valt te maken; b. Duur van het dienstverband; c. De redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen; d. Of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden; e. De inkomsten die hij eventueel uit andere inkomsten geniet; f. Andere inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven.

Dat met betrekking tot het gevolgencriterium bij toepassing van de billijke vergoeding meer duidelijkheid nodig was vanuit hogere rechtspraak, getuige recentelijk de uitspraak van de Hoge Raad 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187). Immers, in deze uitspraak gaat de Hoge Raad uitgebreid in of bij toekenning van een billijke vergoeding al dan niet rekening gehouden moet worden met de omstandigheden van het geval. In ieder geval, (aldus onder r.o. 3.4.2) overweegt de Hoge Raad dat de rechter bij diens motivering met betrekking tot de hoogte van de (billijke) vergoeding inzicht dient te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.

In r.o. 3.4.3. overweegt de Hoge Raad de vraag in hoeverre de gevolgen van het ontslag voor de werknemer mogen meetellen bij het vaststellen van de billijke vergoeding. De Hoge Raad overweegt dan

De Hoge Raad geeft een aantal omstandigheden (zie r.o. 3.4.5 en 3.4.6) aan waar de rechter onder meer rekening mee zou kunnen houden en dat betreft:

Dit alles overziend, kan worden vastgesteld dat de Kantonrechter Arnhem met zijn uitspraak 14 december 2016 een vooruitziende blik had. Heel verrassend is deze laatste uitspraak dan ook niet, maar wel duidelijk.

Rechtzoekend Nederland kan zich binnenkort opmaken voor een nieuwe kantonrechtersformule met betrekking tot de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding.

ALEXANDER ERWINBRIEJER HOORN

Conclusie:

Werkgevers, bezint voor u begint.

Een ontslag wat aanvankelijk zo evident en verdedigbaar lijkt, kan op termijn een dure grap blijken te zijn. Met name in arbeidsongeschiktheidstrajecten is voorzichtigheid troef.

|

51

52

|

EDITH NORDMANN

CURRICULUM VITAE

|

53

EDITH NORDMANN ACG INTERNATIONAL Edith Nordmann is geboren en getogen in Zwitserland. In het Alpenland was zij in de bancaire sector werkzaam. De liefde bracht haar naar Amsterdam waar zij in 2002 haar meestertitel behaalde aan de Vrije Universiteit Amsterdam.

Vanaf 2002 werkte zij gedurende ruim 10 jaar als advocaat voor een nichekantoor in Amsterdam dat met name de buitenlandse ondernemer op de Nederlandse markt ondersteunde in het “Ondernemingsrecht breed”. Haar talenkennis (Duits, Engels, Frans, Italiaans en Nederlands) kwam haar hierbij uitstekend van pas. Zo kon zij de internationale ondernemers in woord en geschrift in hun respectievelijke moedertaal bedienen – een zeer gewaardeerde service.

Naast de ondernemingsrechtelijke praktijk, waarin zij ook een procespraktijk voert, is zij zich gaan specialiseren in het arbeidsrecht. Zij is lid van de VAAN, de kwaliteitsorganisatie voor gespecialiseerde arbeidsrechtadvocaten.

Daarnaast heeft zij zich ook laten scholen tot Mediator, is gecertificeerd Registermediator MfN, en ­­ fully-accredited International Courtmediator ADR. Niet alleen de andere kijk op de zaak vanuit de Mediators-hoek, maar ook de mogelijkheid tot Alternative Dispute Resolution wordt met de veranderingen in het procesrecht steeds belangrijker. Reden weshalve zij ook in staat wenst te zijn haar cliënten deze mogelijkheid te bieden.

Vanaf 2013 was zij gedurende 5 jaar als partner verbonden aan Vink & Partners in Amsterdam. Per 1 oktober 2017 is zij Managing Partner van ACG International in Amsterdam. Daarnaast is zij als arbiter lid van een arbitragecommissie, voorzitter van de Gemeenschapsraad van een landelijk opererende sociaal maatschappelijke dienstverleningsorganisatie, bestuurslid van de Stichting Geef om Cultuur (ter bevordering van het mecenaat in Nederland) en lid van de Raad van Commissarissen van Rochdale.

Dienstverlening, kwaliteit, resultaatgerichtheid en een 24/7-bereikbaarheid voor haar cliënten is haar credo. Daarnaast werkt zij zeer kostenbewust en bespreekt de kosten vooraf met haar cliënten zodat een factuur nooit een verrassing behelst. De langjarige relaties met haar internationale en nationale cliënten koestert zij. Een tevreden cliënt is haar hoogste doel en grootste compliment.

54

|

EDITH NORDMANN

Is de bepaling over de geheime videosurveillance in de Algemene Verordening Gegevensbescherming gesneuveld door de surveillancepraktijken van een Zwitserse verzekeringsmaatschappij?

Europees Hof van de Rechten van de Mens, 18 oktober 2016 (Vukota-Bojic/Zwitserland)

Edith Nordmann, advocaat ACG International

EDITH NORDMANN

|

55

56

|

EDITH NORDMANN

0007

EDITH NORDMANN

Het Europees Hof heeft in de zaak VukotaBojic/Zwitserland geoordeeld dat het stelselmatig observeren van een persoon bij twijfel over de arbeidsgeschiktheid in strijd is met artikel 8 EVRM in verband met ontbreken van wettelijke grondslag voor observatie. Hoewel dit een verzekeringskwestie betrof, heeft deze zaak ook gevolgen voor werkgevers in Nederland nu in Nederland een wettelijke grondslag voor geheime videosurveillance van de werknemer nog steeds ontbreekt en het Hof het onvoldoende acht dat de voorwaarden voor videosurveillance uit de rechtspraak volgen.

Feiten Mevrouw Vukota-Bojic is kapster. Zij is op 28 augustus 1995 op het zebrapad aangereden door een motor en kwam daarbij hard ten val. Medische onderzoeken wezen destijds uit dat zij hierdoor 100% arbeidsongeschikt was geraakt.

De verzekeringsmaatschappij gaf vervolgens aan de betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering per 31 januari 1997 van 100% naar 10% te zullen reduceren, waarna een jarenlange juridische strijd volgde.

Beide partijen hebben in dit verband verschillende deskundigenrapporten overgelegd. Op enig moment weigerde mevrouw Vukota-Bojic medewerking te verlenen aan een door de verzekeringsmaatschappij gevorderd nader onderzoek ter zake van haar medische situatie. De verzekeringsmaatschappij besloot een surveillanceonderzoek te laten verrichten waarbij mevrouw Vukota-Bojic in een periode van 23 dagen onder geheime videosurveillance werd geplaats en waarbij zij op 4 dagen een aantal uren gevolgd werd op de openbare weg. Uit de surveillance bleek dat mevrouw Vukota-Bojic normaal functioneerde, zware boodschappen kon tillen en de klep van de achterbak kon sluiten en openen, terwijl ze had beweerd haar arm niet te kunnen optillen. Op grond van deze bevindingen, in combinatie met de weigering

|

57

van mevrouw om zich aan medisch onderzoek te onderwerpen, weigerde de verzekeraar nog langer de arbeidsongeschiktheidsuitkering te betalen.

Het procesverloop Mevrouw Vukota-Bojic ging tegen deze weigering in beroep. Waar de sociale zekerheidsrechter haar beroep in eerste aanleg nog toewees en bepaalde dat het door de videosurveillance bewijs niet toelaatbaar was, bepaalde het Zwitserse Federale Hof dat het bewijs wel degelijk toelaatbaar was en wees de vordering af. Vervolgens stapte mevrouw Vukota-Bojic naar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg. Daar betoogde zij dat de verzekeraar het arbeidsongeschiktheidspercentage niet op de videobeelden van de geheime videosurveillance had mogen baseren, omdat de daaruit verkregen videobeelden uitgevoerd zijn in strijd met artikel 8 EVRM en daarom onrechtmatig zijn verkregen.

Het Hof constateert eerst dat artikel 8 EVRM van toepassing is aangezien geheime videosurveillance een inbreuk op de privacy oplevert.

In het Zwitserse sociale zekerheidsrecht is weliswaar bepaald dat de verzekeraar op eigen initiatief noodzakelijke onderzoeksmaatregelen mag treffen, echter, zo constateert het Hof, bevat deze Zwitserse wet grote lacunes waar het gaat om het tegengaan van willekeur. Onduidelijk is: (i) de manier waarop de gegevens mogen worden verkregen en opgeslagen, (ii) de bescherming tegen toegang door derden, (iii) de duur van de surveillance en de reden waarom deze mag worden ingesteld en (iv) de mogelijkheid van deugdelijke rechterlijke toetsing. Deze onduidelijkheden zorgen ervoor dat het Hof tot het oordeel komt dat artikel 8 EVRM is geschonden.

Ten aanzien van de vraag of artikel 6 EVRM is geschonden doordat het door de videosurveillance verkregen bewijsmateriaal niet is uitgesloten, wijst het Hof de klacht van de hand omdat voldoende is komen vast te staan dat het oordeel van het

58

|

EDITH NORDMANN

Bundesgericht niet alleen is gebaseerd op het door de surveillance verkregen materiaal maar ook op andere bewijsmiddelen, zoals de eerdere tegenstrijdige medische rapporten.

In de zaak Vukota-Bojic achtte het Hof onvoldoende dat de voorwaarden voor de videosurveillance uit de rechtspraak volgden; moet Nederland specifieke wetgeving opstellen voor het gebruik van geheime videosurveillance teneinde deze nog langer mogelijk te maken?

Het Hof kiest in de zaak Vukota-Bojic voor een strenge benadering. Waar het Hof in 2010 in de zaak Köpke/ Duitsland nog voldoende achtte dat de voorwaarden voor de inbreuk op het recht van privacy bij inzet van verborgen camera’s op de werkplek uit de rechtspraak volgden, bepaalt het Hof in de zaak Vukota-Bojic dat mevrouw Vukota-Bojic op basis van de zeer ruim geformuleerde wettelijke bepaling niet de inzet van videosurveillance hoefde te verwachten. Daaruit kan worden afgeleid dat videosurveillance een dusdanig ernstige inbreuk maakt op het recht van privacy dat aan de wettelijke grondslag die deze inbreuk toelaat hoge kwaliteitseisen dient te worden gesteld teneinde willekeur en onvoorzienbare toepassing tegen te gaan.

In het Nederlandse arbeidsrecht zijn de voorwaarden voor heimelijke videosurveillance gebaseerd op de open norm van artikel 7:611 BW en verder uitgewerkt in met name de lagere rechtspraak. Er moet sprake zijn van (i) een misstand, (ii) de videosurveillance mag niet te lang duren en (iii) deze mag alleen gericht zijn op het verkrijgen van informatie op de vermeende misstand. Net zoals in de zaak Köpke is de bevoegdheid in Nederland gebaseerd op een algemene bevoegdheidsgrondslag en de daaruit ontwikkelde (lagere) jurisprudentie.

Anders dan in de zaak Köpke zijn bij grotere organisaties de voorwaarden van videosurveillance vaak in interne regelingen vastgelegd. Ook al dient de wettelijke grondslag conform EVRM-begrip geen wet

in formele zin te zijn, zal de interne regeling van de werkgever niet aan de kwaliteitseisen voldoen die het Hof aan de wettelijke grondslag stelt.

De Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) heeft betrekking op de verwerking van persoonsgegevens.

De Wbp kent echter geen specifieke regels voor de inzet van geheime videosurveillance. Op 25 mei 2018 treedt de Algemene Verordening Gegevensbescherming (Verordening (EU) 2016/269) (AVG) in werking die de Wbp zal vervangen. Alhoewel in een eerdere ontwerpversie van de verordening regels voor de inzet van geheime controletechnieken binnen de arbeidsrelatie waren opgenomen, zijn deze uiteindelijk om onduidelijke redenen niet opgenomen in de definitieve tekst van de AVG. Dit betekent dat de inzet van geheime videosurveillance vanaf 25 mei 2018 zal moeten worden getoetst op basis van “een gerechtvaardigd belang van de verantwoordelijke of een derde” (artikel 6 lid 1 onderdeel f AVG) en dat de lidstaten ter zake specifieke (formele) wetgeving zullen moeten opstellen.

Conclusie Uit de zaak Vukota-Bojic blijkt duidelijk dat het Hof hoge kwaliteitseisen stelt aan de wettelijke grondslag voor geheime videosurveillance. Het lijkt erop dat aan deze norm in het Nederlandse arbeidsrecht in beginsel niet wordt voldaan. Alhoewel thans onduidelijk is of een goed intern reglement van een organisatie aan de strenge norm van het Hof voldoet, is het toch verstandig een dergelijk duidelijk reglement te hebben. Daarmee wordt in ieder geval aan de kenbaarheid en voorzienbaarheid door de werknemer voldaan. Als echter geen concrete wetgeving aanwezig is en geen adequaat intern beleid, kan de werknemer stellen dat een wettelijke grondslag voor surveillance ontbreekt. Wordt vastgesteld dat deze grondslag ontbreekt dan is de informatie die met de geheime surveillance is verkregen per definitie onrechtmatig.

Voor het overige is het aan de formele wetgever om deze lacune ook in Nederland zo snel mogelijk te verhelpen.

EDITH NORDMANN

Tip:

Teneinde bij een misstand videosurveillance te kunnen gebruiken, moet elke werkgever een voor de werknemers kenbaar en duidelijk regelement hebben waaruit duidelijk blijkt (i) hoe de gegevens worden verkregen en opgeslagen, (ii) dat derden daartoe geen toegang hebben, (iii) regels over de duur van de surveillance en (iv) de reden waarom die mag worden ingesteld.

Dit is geen garantie dat het gebruik geen inbreuk op de privacy oplevert, maar daarmee wordt de kans dat de Nederlandse rechter de inbreuk zal toestaan vele malen groter.

|

59

60

|

MARJOLIJN VAN DEVENTER

CURRICULUM VITAE

|

61

MARJOLIJN VAN DEVENTER REFLEX ADVOCATEN

Marjolijn (1970) is een zeer ervaren advocaat; zij is meer dan 20 jaar gespecialiseerd in Arbeidsrecht. Vanaf 2000 was zij verbonden als partner en bestuursvoorzitter aan een middelgroot advocatenkantoor te Utrecht. Per februari 2017 heeft zij zich aangesloten bij Reflex Advocaten, een nichekantoor met een eigentijdse visie op het arbeidsrecht. Haar werkveld is uitgebreid. Zo begeleidt zij regelmatig reorganisaties, is gespecialiseerd in ontslag van statutair bestuurders, discussies van werkgevers met STiPP, CAO-aangelegenheden, arbeidsgeschillen, arbeids(on-)geschiktheid, agentuurovereenkomsten en concurrentie-/relatiebedingen.

Tevens is zij gecertificeerd MfN-Mediator in arbeids- en zakelijke geschillen.

Zij staat bekend als een gedegen, oplossingsgerichte, praktisch ingestelde en kundige professional.

Zij is lid van de Vereniging voor Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN), Vereniging voor Arbeidsrecht (VvA), Nederlands Vereniging van Mediation Advocaten (NVVMA) en de MfN Groep Arbeidsmediation. Tevens is zij lid van de Raad van Beroep van de Koninklijke Nederlandse Lawn tennisbond (KNLTB).

62

|

MARJOLIJN VAN DEVENTER

0008

MARJOLIJN VAN DEVENTER

|

63

HR 4 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2356, Care4Care/Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten STiPP)

En toen bleek u opeens een Uitzendbureau te zijn………..

Veel detacheerders vinden niet dat zij hun mensen ‘uitzenden’. Bij uitzending werkt immers de medewerker op basis van een tijdelijk contract bij een opdrachtgever en krijgt de medewerker betaald zolang de opdracht duurt. Bij detachering is dat anders. Voor een uitzendkracht en een gedetacheerde medewerker gelden andere arbeidsvoorwaarden. Althans, dat was de gedachte.

Bij detachering is de medewerker in vaste dienst van een detacheringsbureau en werkt de medewerker aan tijdelijke opdrachten of projecten bij een klant. En is er even geen opdracht voor de medewerker, dan wordt hij doorbetaald.

De Hoge Raad (HR) heeft op 4 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2356) geoordeeld dat detachering van hoogopgeleid en specialistisch personeel kan kwalificeren als een uitzendovereenkomst. Daarmee vallen gedetacheerden dan onder de verplicht gestelde pensioenregeling voor werknemers in de uitzendbranche, die door STiPP wordt uitgevoerd.

Wat was er aan de hand? Care4Care (C4C) detacheert medisch specialistisch personeel aan zorginstellingen.

C4C stelde zich op het standpunt dat zij weliswaar medisch personeel aan zorginstellingen ter beschikking stelt, maar dat er geen sprake is van een “klassieke uitzendsituatie”. Zij brengt immers geen vraag en aanbod van (tijdelijke) arbeid bij elkaar zoals bij vervanging tijdens ziekte, het opvangen bij piekuren of plotseling opkomende werkzaamheden. Het bij elkaar brengen van deze vraag en aanbod wordt de zgn. “allocatiefunctie” genoemd.

STiPP was van mening dat het al dan niet vervullen van een “allocatiefunctie” niet van doorslaggevende betekenis is om te bepalen of er sprake is van een uitzendovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:690 BW.

Marjolijn van Deventer Reflex Advocaten

Om van een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW te kunnen spreken, moet aan de volgende vereisten worden voldaan:

64

|

1.

Een arbeidsovereenkomst tussen de uitzendkracht (de werknemer) en de uitzendonderneming (de werkgever) ; én De uitzendonderneming stelt de uitzendkracht in het kader van de uitoefening van beroep of bedrijf ter beschikking aan een derde (de inlener); én De derde heeft daartoe aan de uitzendonderneming een opdracht verstrekt; én De uitzendkracht verricht arbeid bij de derde onder diens leiding en toezicht.

2.

3.

4.

MARJOLIJN VAN DEVENTER

Daarmee kan er dus sprake zijn van een wettelijke regeling voor veel verschillende, in de praktijk voorkomende vormen van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals het uitzenden, uitlenen, detacheren of tewerkstelling in het kader van een arbeidspool.

Bij C4C stond niet ter discussie dat er sprake was van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een derde in het kader van beroep of bedrijf. Dit was immers de core business van C4C. In de opdrachtovereenkomst tussen C4C met de derde was overeengekomen dat de bevoegdheid tot het geven van instructies aan het personeel ten aanzien van de werkzaamheden tijdens de opdracht werd overgedragen aan de derde. Daarmee had C4C dus contractueel haar “werkgeversgezag” tijdelijk overgedragen aan de opdrachtgever.

Aan alle vier de voorwaarden voor het aannemen van een uitzendovereenkomst was daarmee in principe voldaan.

C4C leek derhalve enkel aan de werking van de pensioenregeling van de STiPP te kunnen ontkomen, doordat zij gesteund zou worden in haar stelling dat het vervullen van een allocatiefunctie essentieel is om over een uitzendovereenkomst te kunnen spreken, én dat zij deze allocatiefunctie niet vervulde. Immers, zo stelde C4C, haar werknemers zijn voor onbepaalde tijd bij haar in dienst en verrichten hoogopgeleid en gespecialiseerd werk, welke kennis de opdrachtgever zélf niet in huis heeft. Haar werknemers verrichten de werkzaamheden overeenkomstig hun eigen professionele standaarden,

onder begeleiding van twee eigen accountmanagers die bij C4C in dienst zijn.

De HR oordeelt dat uit de wetgeschiedenis blijkt, dat artikel 7:690 BW niet eist dat er sprake is van een “allocatiefunctie”. Uit de toelichting op het artikel blijkt dat de werkgever heeft beoogd dat ook andere driehoeksrelaties dan de “klassieke uitzendrelatie” onder de reikwijdte van de bepaling zouden vallen. Daarmee oordeelt de HR dat C4C haar personeel dient aan te merken als uitzendkrachten.

Met deze uitspraak zorgt de HR er voor dat behalve het traditionele uitzendbureau, ook payroll-organisaties en detacheerders met een aanschrijving door de STiPP kunnen worden geconfronteerd. Een aanschrijving door de STiPP leidt ertoe, dat deze werkgevers hun werknemers moeten onderbrengen bij de STiPP-pensioenregeling, veelal met terugwerkende kracht. Dat kan tot 5 jaar teruggaan. Veelal heeft de betreffende werkgever haar werknemers al ondergebracht bij een ander pensioenfonds. Dit kan er toe leiden dat over een periode van 5 jaar per saldo twee maal pensioenpremies moeten worden afgedragen, zonder dat terugvordering mogelijk is; een enorme kostenpost.

En of dat nog niet alles is, kan dit er ook toe leiden dat veel meer werkgevers onder de algemeen verbindend verklaarde ABU-(uitzend)CAO vallen, met loonvorderingen en rechtsonzekerheid tot gevolg.

De HR realiseert zich dat haar uitspraak kan leiden tot rechtsgevolgen die de wetgever voor payroll-organisaties en detacheerders niet voor ogen heeft gestaan. Daarvan geeft zij aan, dat het aan de wetgever is, om hierop in te grijpen indien de wetgever die gevolgen onwenselijk zou vinden.

De uitspraak van de HR heeft tot veel onrust en onzekerheid geleid. De wetgever is nu aan zet.

Marjolijn van Deventer

Reflex Advocaten * Maliebaan 6 * 3581 CM Utrecht www.reflexadvocaten.nl * mvdeventer@reflexadvocaten.nl

WWZ TOEN MARJOLIJN EN ALEXANDER NU 2VAN JAAR DEVENTER NA BRIEJER DATO

Tips voor u als werkgever:

• Preventief: zorg er voor dat in uw algemene voorwaarden, in de individuele arbeidsovereenkomsten & in de overeenkomst van opdracht met derden duidelijk is verwoord dat tijdens de terbeschikking stelling uw werknemer onder uw leiding en toezicht blijven werken; • Wees alert indien STiPP u vraagt een vragenformulier in te vullen; laat u bijstaan door een deskundige, ook al lijkt het invullen van een vragenformulier in eerste instantie redelijk onschuldig; • Zorg dat u direct bezwaar maakt tegen een aanschrijving van het STiPP indien u meent niet onder de werkingssfeer van het STiPP te vallen.

|

65

66

|

WWZ TOEN EN NU 2 JAAR NA DATO

NO FEAR NO EQUAL NO LIMITS

WWZ TOEN EN NU 2 JAAR NA DATO

JUST MAGNA CHARTA

|

67

68

|

HENRIËTTE VAN BAALEN & KAREN HELBERS

CURRICULUM VITAE

|

HENRIËTTE VAN BAALEN DE CLERCQ ADVOCATEN • NOTARIAAT Henriëtte van Baalen is advocaat/mediator/partner bij De Clercq Advocaten Notariaat.

Sinds 1989 legt zij zich toe op arbeidsrecht in de brede zin - waaronder individueel ontslagrecht, de zieke werknemer, reorganisaties, arbeidsvoorwaarden, ambtenarenen onderwijsrecht. Regelmatig geeft Henriëtte workshops en masterclasses over deze onderwerpen. Als mediator begeleidt zij partijen tot een oplossing. Daarnaast vervult Henriëtte een aantal bestuursfuncties, zoals Commissaris bij een lokale Rabobank, lid van de Raad van Toezicht van Naturalis, voorzitter van MVO-platform SPARK en bestuurslid van Eredivisie Basketball in Leiden.

KAREN HELBERS DE CLERCQ ADVOCATEN • NOTARIAAT In 2002 trad Karen Helbers bij De Clercq Advocaten Notariaat in dienst als juridisch secretaresse, in 2009 werd ze paralegal. Sindsdien heeft Karen zich gespecialiseerd in het arbeidsrecht. In 2013 behaalde ze haar diploma hbo-Recht en inmiddels beheerst zij het gehele spectrum van het arbeidsrecht.

69

0009 70

|

HENRIËTTE VAN BAALEN & KAREN HELBERS

Bijzondere positie IVA-gerechtigde

Een 64-jarige werknemer die een IVA-uitkering ontvangt, heeft bij ontslag geen recht op een volledige transitievergoeding, aldus de kantonrechter Eindhoven1. Volgens de wettelijke berekening zou de werknemer aanspraak hebben op € 73.541,42. De kantonrechter kent een bedrag toe van € 25.000. De kantonrechter rechtvaardigt dat artikel 7:673 lid 2 BW niet wordt gevolgd, met twee argumenten: 1) de gedachte achter de transitievergoeding en 2) de situatie is vrijwel vergelijkbaar met die van een AOW-gerechtigde.

Henriëtte van Baalen Advocaat/Mediator/Partner De Clercq Advocaten • Notariaat

Voor zover ons bekend is deze uitspraak uniek in zijn soort. We hebben geen andere beschikkingen gelezen over de vraag of een IVAgerechtigde bij ontslag recht heeft op een transitievergoeding of een deel daarvan.

Karen Helbers De Clercq Advocaten • Notariaat

1

Kantonrechter Eindhoven d.d. 13 december 2016, ECLI:NL:RBOBR:2016:7513, AR 2017-0026

HENRIËTTE VAN BAALEN & KAREN HELBERS

|

71

“

DE REGERING MERKT HIERBIJ NOG OP DAT DE MOGELIJKHEID TOT HET OPTREDEN VAN VERBETERING VAN DE ARBEIDSONGESCHIKTHEIDSSITUATIE VAN EEN IVA-UITKERINGSGERECHTIGDE NIET GEHEEL UITGESLOTEN IS

Met de invoering van de WWZ streefde de wetgever naar rechtsgelijkheid en –zekerheid. De vraag is of de kantonrechter in lijn met dit streven heeft geoordeeld.

Wat blijft er over van de rechtszekerheid als de rechter met een beroep op ‘redelijkheid en billijkheid’ kan afwijken van de wettelijke aanspraak op de transitievergoeding?

”

De kantonrechter meent dat een lagere transitievergoeding redelijk is omdat de oudere IVA-gerechtigde volgens hem vergeleken kan worden met een AOW-gerechtigde. De oudere IVA-gerechtigde zal voordat hij AOW-gerechtigd wordt geen andere baan meer krijgen. Volgens de kantonrechter maakt dat “- wat de transitie naar een andere baan betreft – zijn situatie vrijwel gelijk aan die van de werknemer als bedoeld in BW 7:673 lid 7 onder b: de werknemer die wordt ontslagen wegens het bereiken van de AOW-leeftijd en bij wie vanaf dat moment niet meer wordt uitgegaan van beschikbaarheid voor de arbeidsmarkt. Aan een werknemer in die omstandigheid door de wetgever de transitievergoeding wordt ontzegd.”2

De vergelijking tussen werknemers met een ­ IVA-uitkering en werknemers met een AOW-uitkering is al eens eerder gemaakt. Namelijk door de VAAN tijdens de parlementaire behandeling van de WWZ. De regering heeft in antwoord op vragen laten weten3 “De rechtvaardigingsgronden voor het niet verschuldigd zijn van een transitievergoeding bij ontslag in verband met of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd doen geen opgeld bij werknemers met een IVA-uitkering. Er bestaat geen rechtvaardiging om deze laatste groep werknemers anders te behandelen op grond van het enkele feit dat zij arbeidsongeschikt zijn en een IVA-uitkering ontvangen, mede gelet op het tweeledige doel van de transitievergoeding.” De kantonrechter lijkt op het eerste oog in strijd te handelen met de bedoeling van de wetgever. Het citaat vervolgt echter met “De regering merkt hierbij nog op dat de mogelijkheid tot het optreden van verbetering van de arbeidsongeschiktheidssituatie van een IVA-uitkeringsgerechtigde niet geheel uitgesloten is.” De casus van de IVA-gerechtigde die nog maar één jaar van zijn AOW-uitkering verwijderd is, voldoet niet aan deze veronderstelling.

2

3

r.o. 5.3 en 5.4

Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p.94-98

72

|

HENRIËTTE VAN BAALEN & KAREN HELBERS

De arbeidsongeschiktheidssituatie van de IVAgerechtigde in kwestie zal niet verbeteren vóór de AOWleeftijd. Dit maakt dat de uitspraak ons inziens niet haaks staat op de zienswijze van de wetgever.

Verder onderkent de kantonrechter dat de 64-jarige IVAgerechtigde niet helemaal in dezelfde positie verkeert als een AOW’er. De kantonrechter overweegt dat de AOW-gerechtigde zijn arbeidsinkomen ontvangt tot aan het moment waarop hij zijn AOW-uitkering krijgt, terwijl het inkomen van de werknemer in kwestie vanaf het moment waarop zijn arbeidsovereenkomst eindigt wordt gereduceerd. Daarom wordt de werknemer de transitievergoeding niet in zijn geheel ontzegd, maar krijgt hij de transitievergoeding gedeeltelijk.

Een billijking voor het anders omgaan met de transitievergoeding voor een IVA-gerechtigde lijkt eveneens te worden gegeven door de Raad van State in zijn advies bij het wetsvoorstel ‘compensatie transitievergoeding’.4

4

Tweede Kamer, vergaderjaar 206-2017, 34 699, nr. 4

Volgens de Raad zal doorgaans geen sprake zijn van transitie naar een andere baan wanneer een werknemer een IVA-uitkering ontvangt: er is immers geen of slechts zeer beperkt verdiencapaciteit aanwezig in dergelijke gevallen.

Hoogte vergoeding Hoe de kantonrechter tot het bedrag van € 25.000 komt, onderbouwt hij echter niet. En dat is jammer. In ieder geval kunnen werkgevers aan deze uitspraak wellicht wel een argument ontlenen voor verlaging van de transitievergoeding in andere casusposities.

HENRIĂ‹TTE VAN BAALEN ALEXANDER & KAREN HELBERS BRIEJER

Tip/trick:

In een geval als hiervoor omschreven, loont het om een beroep te doen op de redelijkheid en billijkheid en de kantonrechter te vragen de transitievergoeding gedeeltelijk toe te kennen.

De vraag is echter of de uitspraak van de kantonrechter Eindhoven relevant blijft. Er is immers een wetsvoorstel in behandeling bij de Tweede Kamer waardoor een werkgever gecompenseerd kan worden voor de transitievergoeding die hij betaalt aan een langdurig zieke werknemer die ontslagen wordt.

|

73

74

|

STEVEN JELLINGHAUS

CURRICULUM VITAE

|

75

STEVEN JELLINGHAUS DE VOORT ADVOCATEN | MEDIATORS

Dr. mr. Steven F.H. Jellinghaus (1969) studeerde Nederlands Recht en Bedrijfsrecht aan de Rijksuniversiteit Leiden. Thans is hij als docent verbonden aan de Vakgroep Sociaal Recht en Sociale Politiek van de Universiteit van Tilburg, alwaar hij in september 2003 promoveerde op het onderwerp harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder na een fusie of een overname. Daarenboven is hij sedert 1994 advocaat en mediator te Tilburg bij De Voort Advocaten | Mediators (www.devoort.nl). Hij is redacteur en auteur van menig artikel en/of boek. Hij is onder meer lid van de werkgroep ontslagrecht Vaan en werkgroep evaluatie wwz Vaan/Vva.

0010 76

|

STEVEN JELLINGHAUS

Mogelijke afwijking van de ketenregeling beperkt uitgelegd Noot onder College van Arbiters KNVB 14 juli 2016, ARBITRAAL VONNIS NR. 1428

1. De ketenbepaling kent onder de Wwz slechts een beperkte mogelijkheid om van de wetelijke regeling van drie contracten binnen twee jaren af te wijken. De afwijking middels driekwartdwingend recht is slechts beperkt mogelijk. Artikel 7:668a lid 5 BW bepaalt dat slechts kan worden gekomen tot maximaal 6 contacten in 4 jaren alsmede moet inhoudelijk (kortweg) de intrinsieke aard van de arbeid deze ontheffing vergen.

Steven Jellinghaus De Voort Advocaten | Mediators Universiteit van Tilburg

2. Reeds in een vroegtijdig stadium heeft de sportsector aan de bel getrokken. Zo verzocht NOC NSF op 1 oktober 2014 om een uitzonderingspositie. Ook werd een white geschreven met de titel ‘‘Bescherm toekomst Nederlands Profvoetbal en maak een uitzondering op de ketenbepaling’’ Dit stuk werd breed gedragen door spelers, trainers/ coaches, scheidsrechters en werkgevers in het profvoetbal: FBO, VVCS, CBV, ProProf, BSVB en KNVB. Zonder aanvankelijk succes. Dit standpunt wijzigde echter binnen een uur, nadat de bekende voetbalcommentator Derksen tijdens een televisieuitzending aangaf dat het van de zotte was

STEVEN JELLINGHAUS

|

77

78

|

STEVEN JELLINGHAUS

dat voetbalspelers voor onbepaalde tijd in dienst zouden treden. Nog tijdens de uitzending tweette Asscher:

3. Momenteel is een uitzonderingsmogelijkheid voor de voetbalsport opgenomen(artikel 7:668a lid 8 BW) die luidt: Als functie, bedoeld in artikel 668a, achtste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, wordt aangewezen de functie van: a. voetbalspeler die als contractspeler geregistreerd staat bij de sectie betaald voetbal van de Koninklijke Nederlandse Voetbalbond voor deelname aan de herencompetities van de sectie betaald voetbal; b. trainer coach, assistent-trainer coach, technisch directeur, technisch manager, hoofd scouting, coördinator scouting, hoofd jeugdopleidingen en specialisten trainer, werkzaam in de onder a, bedoelde sectie; c. bondstrainer of technisch directeur, werkzaam bij een nationale sportbond; ……………………

4. Maar wat staat er niet? Er wordt geen ontheffing verleend voor de niet-voetbalsport (m.u.v. de bondstrainer en technisch directeur). Dus niet voor de trainer of speler in dienst bij bijvoorbeeld een hockeyclub. Daarnaast geldt de ontheffing enkel

herenvoetbal. Niet voor het vrouwenvoetbal. Ook kunnen amateurclubs (en hun steunstichtingen) zich hierop niet beroepen. Hiermee wordt een raar beeld geschept, zeker nu mede vanwege de invoering van de zogenoemde voetbalpiramide gemengde competities (betaald en amateur clubs) steeds vaker voorkomen binnen de topklassen en de nieuwe onderliggende voetbalcompetities.1 5. Daarnaast kan je afvragen in hoeverre deze ministeriele regeling wel Europees rechtelijk door de beugel kan. Er is hier immers onder meer sprake van discriminatie op geslacht (damesvoetbal valt er niet onder) en in de (Europese) rechtspraak is in het verleden ook aangegeven dat een ongeclausuleerde afwijking van de ketenbepaling op gespannen voet staat met de Europese richtlijn hieromtrent.2 6. Deze uitbreiding vormt geen sine cure, wat deze uitspraak van de arbitragecommissie ook uitwijst.

Want als je niet onder de werkingssfeer valt van deze regeling, dan is het einde oefening. En de vraag is of iedereen wel zit te wachten op een contract voor onbepaalde tijd. Op zichzelf klopt de redenatie van de arbitragecommissie. Echter, wellicht had op basis van artikel 6:248 lid 2 BW ook wel tot een andere meer doelredenatie kunnen worden gekomen. En daarbij mag niet worden vergeten dat het sprake is van arbitrage waartegen geen hoger beroep bij bijvoorbeeld het Court of Arbitration for Sports in Lausanne mogelijk is.3 Hiermee kan deze commissie dan ook eventueel besluiten om zelf een andere lijn in te zetten. iets wat bijvoorbeeld ook is gebeurd ten aanzien van de rechtsgeldigheid van het eenzijdig optiebeding.

1

2

3

Zie hieromtrent nader J. van Drongelen en S.F.H. Jellinghaus, De Wet werk en zekerheid: grote gevolgen voor de sport, Tijdschrift voor Sport en Recht 2014-2(2), 29-35.

Zie in dit kader ook de uitspraak van de kantonrechter Midden-Nederland 18 december 2014, JAR 2014/13.

Zie hieromtrent ook S.F.H. Jellinghaus, noot bij CAS 2005/A/973 (Sotirios Kyrgiakos vs. Panathinaikos FC), JIN 2007, p. 666.

STEVEN ALEXANDER JELLINGHAUS BRIEJER

“

|

79

DESALNIETTEMIN WERD DE CAO CONTRACTSPELERS (VOETBAL) ANALOOG TOEGEPAST!

”

Tot slot mag ook niet worden vergeten dat de kantonrechter Utrecht4 een nogal vreemde uitspraak heeft gedaan die hier ook wel kan worden toegepast.

In het geval van een wielrenner werd door de rechter geconstateerd dat er geen cao aanwezig was die een afwijking van de ketenbepaling rechtvaardigde.

Desalniettemin werd de cao contractspelers (voetbal) analoog toegepast! Wat hiervan juridisch de basis kan zijn, met deze uitspraak in het achter hoofd had de arbitragecommissie ook kunnen besluiten om de ministeriele regeling analoog toe te passen.

7. Bottom line is dat kan worden geconstateerd dat de arbitragecommissie een juridisch juist oordeel heeft gegeven. Echter, of dit allemaal in het belang van de sport is, valt te betwijfelen. In ieder geval is het

4

Kantonrechter Utrecht 5 december 2007, JAR 2008/6.

te hopen dat de minister snel tot een aangepaste regeling zal komen. Daarbij heeft hij in de brief van de Staatssecretaris van Financiën, al de weg toe voorbereid, omdat in deze brief wordt aangegeven dat de minister genegen is om op verzoek van sociale partners een ontheffing te verlenen ruimhartig zal worden omgegaan.5

Dr.mr. Steven F.H. Jellinghaus

Als advocaat-partner en mediator verbonden aan De Voort

advocaten ǀ mediators alsmede als universitair docent verbonden aan de vakgroep Sociaal Recht en Sociale Politiek van de Universiteit van Tilburg

5

Zie brief staatssecretaris van Financiën, tweede voortgangsrapportage Wet DBA, 18 november 2016.

80

|

MARK DIEBELS

CURRICULUM VITAE

|

MARK DIEBELS KZO|O13 ADVOCATEN

Mark Diebels is advocaat bij KZO|O13 Advocaten in Tilburg en universitair docent arbeidsrecht aan de Universiteit Utrecht. Hij promoveerde op het onderwerp ‘Re-integratie van de zieke werknemer’. Een aantal van zijn aanbevelingen is door de politiek opgepakt, waaronder de oproep om bekorting van de periode van loondoorbetaling bij ziekte met name voor het MKB.

81

0011 82

|

MARK DIEBELS

Annotatie bij Ktr. Zwolle 19 december 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:5288

Alle gronden zijn redelijk (maar sommige zijn meer redelijk dan andere) Bij reorganisatie is ontslag van zieke werknemers niet mogelijk, behalve als het bedrijf helemaal stopt. Dat betekent dat de werkgever ondanks een redelijke ontslaggrond (bijvoorbeeld sluiting van een vestiging) een zieke werknemer in dienst moet houden. Die wetgeverskeus is een miskenning van het uitgangspunt dat een redelijke grond altijd tot ontslag moet kunnen leiden en tegelijk dogmatisch en praktisch een vreemde eend in de bijt, waarschijnlijk vanwege politieke afwegingen rond beperking van de instroom in de ZW.

Mark Diebels KZO|O13 Advocaten

De casus is er een die dagelijks voorbij kan komen.

De stichting Jade Fleove richt zich op de opvang van minderjarige asielzoekers, met vestigingen in Almere, Deventer en Lelystad. Vanwege gewijzigde financiering door de overheid is in 2015 en 2016 een verlies geleden, waardoor het eigen vermogen is verdampt.

Omdat vestiging Deventer sluit, is voor 16 medewerkers een ontslagvergunning gevraagd en voor 13 mensen gekregen, maar niet voor de drie arbeidsongeschikte werknemers. De stichting verzocht daarom ontbinding van de arbeidsovereenkomst met deze drie. De financiĂŤle nood was hoog want deze drie medewerkers

MARK DIEBELS

|

83

“

ZOLANG JE IMMERS MAAR VOLDOET AAN DE STRIKTE EISEN VAN DE GEKOZEN ONTSLAGGROND, IS ER EEN REDELIJKE AANLEIDING VOOR DE BEËINDIGING

”

kostten € 100.000,- per jaar, wat de stichting niet kon opbrengen. Zonder ontslag van deze drie dreigde zelfs faillissement en ontslag van alle 29 werknemers van de stichting.

ontslagvergunningsaanvraag zal worden afgewezen vanwege het opzegverbod bij ziekte.1 En de rechter kan een ontbindingsverzoek voor een zieke werknemer alleen inwilligen als het verzoek kort gezegd:

Een alleszins plausibel verhaal en op het eerste gezicht een deugdelijke reden voor ontslag. De kantonrechter in Zwolle wees het ontbindingsverzoek toch af: ‘De kantonrechter begrijpt dat deze afwijzing…dermate ingrijpend is…dat (de stichting) zich genoodzaakt kan zien haar faillissement aan te vragen, maar de wet en de bedoeling van de wetgever laten een andersluidend oordeel niet toe.’

1. gebaseerd is op ontslaggrond b) tot en met h) én 2. het geen verband houdt met de ziekte.2

Hoe dat zo? Het past in onze arbeidsrechtelijke cultuur dat een ontslag alleen kan als daar een redelijke grond voor bestaat. De WWZ-wetgever morrelde begrijpelijkerwijs niet aan dat uitgangspunt. Minder voor de hand ligt het om die redelijke gronden in de wet te fixeren, maar vooruit: met de a- tot en met h-grond moet het nog steeds lukken om daadwerkelijk ontslag te krijgen. Zolang je immers maar voldoet aan de strikte eisen van de gekozen ontslaggrond, is er een redelijke aanleiding voor de beëindiging.

Met één uitzondering. Bij een reorganisatie kan de arbeidsovereenkomst met een zieke medewerker niet eenzijdig worden beëindigd. Een

Naast belemmeringen voor opzegging en ontbinding is ook beëindiging met wederzijds goedvinden lastig: artikel 45 lid 7 ZW verbiedt zieke werknemers in te stemmen met hun ontslag, op straffe van verval van hun uitkering. Een ontslag op de a-grond is dus uitgesloten, behalve bij een gehele bedrijfsbeëindiging.3 En dat is merkwaardig. Er is namelijk een redelijke grond (zie de 13 wel verleende ontslagvergunningen) maar die is niet langer redelijk omdat medewerkers ziek zijn, zelfs als de ontslagreden niets met hun ziekte te maken heeft.

Wat is de ratio? ‘Het enkele feit dat de arbeidsplaats van een langdurig zieke werknemer komt te vervallen… betekent dan ook niet dat de verantwoordelijkheid voor de re-integratie van de werknemer daarmee moet komen te vervallen.’, aldus de wetsgeschiedenis.4 1 2 3 4

Art. 671a lid 11 BW. Art. 671b lid 6 BW. Art. 670a lid 2 aanhef en sub d BW. Kamerstukken I , 2013-2014, 33818, C, p.50-52.

84

|

MARK DIEBELS

En daar schemert de politieke afweging door. Het toestaan van ontslag zou een verhoging van de instroom in de ZW betekenen. Al méér dan twintig jaar wordt uit alle macht geprobeerd die instroom in te dammen en ook deze regel past in het plaatje. Op zijn minst had van de wetgever kunnen worden gevraagd beter te motiveren waarom het belang van de zieke werknemer vóór gaat, boven het uitgangspunt dat een redelijke grond moet kunnen leiden tot ontslag.

De stichting probeerde overigens een escape voor deze problematiek en baseerde het ontslagverzoek op de h-grond. De kantonrechter prikte daar doorheen.

Ondanks de formele h-grond, was het inhoudelijk een verzoek op de a-grond, dus stond de blokkade bij arbeidsongeschiktheid ontbinding in de weg.

Toch was het verzoek van de stichting niet zó gek.

De Kantonrechter Den Haag beoordeelde een zaak waarin de gemeente (als formele werkgever) WIWwerkzoekenden via een stichting aan het werk zette.

Vanwege bezuinigingen werd gestopt met WIW-werk en werd de stichting als materiële werkgever opgeheven.

Nadat de gemeente bot ving bij het UWV, vroeg zij ontbinding. De kantonrechter wees het beroep op de a-grond af. De stelling van de gemeente dat het opzegverbod verviel vanwege de gehele bedrijfsbeëindiging van de materiële werkgever, werd niet gevolgd: de formele werkgever bleef immers bestaan. Maar de ontbinding op de h-grond werd wél toegewezen. Als formele werkgever had de gemeente een gerechtvaardigd belang de arbeidsovereenkomst te beëindigen, omdat er feitelijk niet meer werd gewerkt en herplaatsing niet mogelijk was.5 Er is dus een klein kiertje, maar de Ktr. Zwolle vond de sluiting van één vestiging (terecht) een ander geval dan de Haagse casus.

Waar leidt dit toe? Van het opzegverbod tijdens ziekte is bij reorganisaties bewust een ontslagverbod bij ziekte gemaakt. Dat heeft niets met principe of dogmatiek te maken, maar volgens mij alles met rekenarij en politiek.

Sommige redelijke gronden zijn daarmee meer redelijk dan andere.

5

Ktr. Den Haag 14 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:260.

86

|

MAUD MURRER

CURRICULUM VITAE

|

87

MAUD MURRER RRA ADVOCATEN

Maud (1981) begon haar juridische loopbaan bij een groot accountantskantoor en maakte in 2006 de overstap naar RRA Advocaten in de gemeente Voerendaal (Limburg). Aldaar heeft ze zich gespecialiseerd in het arbeidsrecht en voltooide in 2008 cum laude de Grotius specialisatieopleiding Arbeidsrecht.

Als advocaat arbeidsrecht houdt zij zich onder meer bezig met het opstellen van arbeidscontracten en bedrijfsreglementen en begeleidt zij ontslagprocedures waarbij zij veelal werkgevers, maar soms ook werknemers bijstaat.

Maud is lid van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) en Vereniging Arbeidsrecht Advocaten in het Arrondissement Limburg (VAAAL).

88

|

WWZ TOEN MAUD MURRER EN NU 2 JAAR NA DATO

0012

MAUD MURRER

|

89

Artikel 7:673d BW: een flexibele(re) toepassing?

De werkgever deed een beroep op artikel 7:673d BW, zodat de jaren die de werknemer vóór 1 mei 2013 bij de werkgever in dienst was, bij de berekening van de aan de werknemer toekomende transitievergoeding, buiten beschouwing gelaten dienden te worden. De werkgever voldeed evenwel strikt genomen niet aan de voorwaarde van artikel 24 lid 2 sub a Ontslagregeling. De kantonrechter oordeelde dat desondanks voldaan was aan (de bedoeling van) het bepaalde in artikel 24 van de Ontslagregeling in verbinding met artikel 7:673d lid 1 BW. Het zou onredelijk zijn om de werkgever een succesvol beroep op laatstgenoemd artikel te ontzeggen volgens de kantonrechter.

Maud Murrer RRA Advocaten

De werknemer was bij de werkgever in dienst sinds 1 juli 2008. Door middel van een brief gedateerd op 23 oktober 2015 zegt de werkgever de arbeidsovereenkomst op, omdat de ondernemingsactiviteiten waren gestaakt en de onderneming zou worden beĂŤindigd.

De werknemer vordert de transitievergoeding.

De werkgever betwist niet dat er een transitievergoeding verschuldigd is, maar doet een beroep op de regeling zoals verwoord in artikel 7:673d BW. De bedoeling van deze (tijdelijke) regeling is om kleine werkgevers (met minder dan 25 werknemers) die wegens slechte bedrijfseconomische omstandigheden werknemers moeten ontslaan, te ontzien door de transitievergoeding (slechts) te berekenen vanaf 1 mei 2013. Deze datum is niet willekeurig gekozen, maar houdt verband met de datum waarop het sociaal akkoord is gesloten.

Het idee daarachter is dat de werkgevers vanaf dat moment geld hebben kunnen reserveren voor een transitievergoeding, zodat het redelijk wordt geacht voor de berekening van de transitievergoeding pas het aantal dienstjaren te tellen vanaf 1 mei 2013. Deze uitzonderingsregeling geldt tot 1 januari 2020.

90

|

MAUD MURRER

Artikel 24 lid 2 Ontslagregeling bevat de cumulatieve voorwaarden waaraan voldaan moet worden om een geslaagd beroep te doen op de uitzonderingsregeling van artikel 7:673d BW: a. het netto resultaat van de onderneming van de werkgever moet over de drie boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet, kleiner zijn geweest dan € 0,00; b. de waarde van het eigen vermogen van de onderneming van de werkgever, als bedoeld in het Besluit modellen jaarrekening, moet negatief zijn aan het einde van het boekjaar, voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet; en c. binnen de onderneming van de werkgever moet aan het einde van het boekjaar dat eindigt voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet, de waarde van de vlottende activa kleiner zijn dan de schulden met een resterende looptijd van ten hoogste één jaar.

De onderdelen b en c stonden in deze zaak niet ter discussie nu het eigen vermogen over het jaar 2014 negatief was en aan het einde van het boekjaar 2014 de waarde van de vlottende activa kleiner was dan de kortlopende schulden.

Verder bleek uit de overgelegde jaarrekeningen over de jaren 2013 en 2014 dat het netto resultaat over deze jaren kleiner was dan € 0,00. Voor het jaar 2012 gold evenwel dat het netto resultaat blijkens de jaarstukken niet kleiner was dan € 0,00. De werkgever voldeed strikt genomen daarmee dus niet aan de voorwaarde van artikel 24 lid 2 sub a Ontslagregeling en daarom zou de werkgever geen geslaagd beroep toekomen op artikel 7:673d BW. De werkgever heeft evenwel betoogd dat de eigenaar (het betrof een eenmanszaak) in het betreffende boekjaar slechts een bedrag van € 21.311,= aan privéopnamen aan zichzelf had

toegekend. Daarbij heeft hij aangegeven dat dit –voor zover het als loon betiteld moest worden– aanmerkelijk minder was dan het ondernemersloon als bedoeld in artikel 12a van de Wet op de Loonbelasting 1964. Derhalve zou voor de toepassing van artikel 24 lid 2 sub a Ontslagregeling uitgegaan dienen te worden van een (fictief) loon van de ondernemer van € 44.000,=. In dat geval was het bedrijfsresultaat niet langer positief, maar zwaar negatief, waarmee de werkgever wél voldeed aan de gestelde voorwaarde in artikel 24 lid 2 sub a Ontslagregeling.

De kantonrechter ging mee in het betoog van de werkgever en oordeelde dat ondanks het positieve resultaat in het jaar 2012 wél voldaan was aan (de bedoeling van) het bepaalde in artikel 24 van de Ontslagregeling in verbinding met artikel 7:673d lid 1 BW. Als uitgegaan zou worden van het fictieve loonbedrag van € 44.000,= bruto per jaar zou het resultaat in 2012 wel negatief zijn geweest, overwoog de kantonrechter. Daar voegde de kantonrechter aan toe dat het in deze situatie, waarbij de werkgever op deze voor hem zelf nadelige wijze, ook in het belang van zijn werknemers, heeft getracht het voortbestaan van de onderneming te waarborgen, onredelijk zou zijn om hem een succesvol beroep op het bepaalde in artikel 7:673d lid 1 BW te ontzeggen. De ratio achter deze bepalingen is, aldus de kantonrechter, immers om de financiële gevolgen van het sinds 1 juli 2015 ontstane recht op een transitievergoeding enigszins te verzachten voor de kleine werkgever die wegens aanhoudende financiële problemen genoodzaakt was de arbeidsovereenkomst op te zeggen en die onvoldoende tijd heeft gehad geld te reserveren voor een (eventuele) verschuldigdheid van een transitievergoeding. De werkgever werd zonder twijfel als een dergelijke werkgever aangemerkt. De kantonrechter kwam dan ook tot het oordeel dat de maanden/jaren gelegen vóór 1 mei 2013 bij de hoogte van de berekening van de aan de werknemer toe te kennen transitievergoeding buiten beschouwing gelaten dienden te worden.

WWZ TOEN EN NU 2MAUD JAAR MURRER NA DATO

Tip:

Het kan zeker lonen om niet enkel naar de letterlijke tekst van de wet te kijken, maar ook naar de ratio daarachter, nu in casu de werkgever gezien deze ratio bij het bepalen van de hoogte van de transitievergoeding geen rekening hoefde te houden met de jaren die de werknemer vóór 1 mei 2013 bij de werkgever in dienst was.

|

91

92

|

WWZ TOEN MAAIKE FABER EN NU 2 JAAR NA DATO

CURRICULUM VITAE

|

93

MAAIKE FABER WIJN & STAEL ADVOCATEN

Maaike Faber werkt sinds 2015 bij Wijn & Stael Advocaten. Zij adviseert werkgevers en werknemers over arbeidsrecht, onder meer over ontslagprocedures, reorganisaties, medezeggenschap en fusies en overnames. Daarnaast heeft ze ervaring met werkgeversaansprakelijkheid, de Wet Normering Topinkomens en de benoeming en het ontslag van statutair bestuurders. Voordat Maaike in dienst trad bij Wijn & Stael werkte ze zes jaar bij De Brauw Blackstone Westbroek. Ook was ze ruim een halfjaar gedetacheerd op het hoofdkantoor van Shell als legal counsel.

0013 94

|

MAAIKE FABER

Wat te doen met het pensioenontslagbeding?

Voorzieningenrechter Kantonrechter Rechtbank Amsterdam 24 maart 2016 (JAR 2016/98)

De Kantonrechter Amsterdam heeft geoordeeld dat van artikel 7:669 lid 4 BW ook gebruik kan worden gemaakt indien partijen de arbeidsovereenkomst, ondanks het bestaan van een pensioenontslagbeding, stilzwijgend voortzetten na de datum waarop de werknemer AOW-gerechtigd is geworden.

De kantonrechter heeft echter geen antwoord gegeven op de vraag of het opzeggen van de arbeidsovereenkomst nรก het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd een verboden onderscheid op grond van leeftijd oplevert. Vooralsnog is het daarom beter om artikel 7:669 lid 4 BW niet te gebruiken en gewoon gebruik te blijven maken van het pensioenontslagbeding.

Maaike Faber Wijn & Stael Advocaten

Sinds 1 juli 2015 bepaalt artikel 7:669 lid 4 BW dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen in verband met of na het bereiken van de AOWgerechtigde leeftijd. De werkgever heeft hiervoor geen voorafgaande toestemming van het UWV of de kantonrechter nodig en de redelijke grond voor ontslag is een gegeven. De wetgever heeft hiermee willen bevorderen dat de werkgever werknemers vaker laat

MAAIKE FABER

|

95

“

DE KANTONRECHTER AMSTERDAM IS NIET MEEGEGAAN IN DIT BETOOG VAN DE WERKNEMER

”

doorwerken nadat zij AOW-gerechtigd zijn geworden.

Van de opzegmogelijkheid in artikel 7:669 lid 4 BW kan echter slechts gebruik worden gemaakt indien de arbeidsovereenkomst is ingegaan vóór het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. In de onderhavige zaak kwam de vraag aan de orde hoe dit vereiste zich verhoudt tot een pensioenontslagbeding, waarin is bepaald dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt zodra de werknemer AOW-gerechtigd wordt.

De feiten in deze zaak waren als volgt. De werknemer was werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met daarin een pensioenontslagbeding. Toen de werknemer eenmaal AOW-gerechtigd was, hebben partijen echter geen uitvoering gegeven aan het pensioenontslagbeding: de werknemer werkte gewoon door. De werkgever heeft vervolgens enkele maanden later de arbeidsovereenkomst van de werknemer alsnog opgezegd met een beroep op artikel 7:669 lid 4 BW. De werknemer stelde dat dit niet mogelijk was, nu zijn oude arbeidsovereenkomst van rechtswege was geëindigd door het pensioenontslagbeding en partijen vervolgens (stilzwijgend) een nieuwe arbeidsovereenkomst waren aangegaan. Deze nieuwe arbeidsovereenkomst was aangegaan ná het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, zodat artikel 7:669 lid 4 BW daarop niet van toepassing was, aldus de werknemer.

De Kantonrechter Amsterdam is niet meegegaan in dit betoog van de werknemer. De kantonrechter erkent dat dogmatisch wellicht kan worden getwist over de vraag of sprake is van een nieuwe arbeidsovereenkomst, maar gaat daarop verder niet in omdat hij van mening is dat dit geen recht doet aan de feitelijke situatie.

Deze feitelijke situatie is dat de werknemer zowel voor als na de AOW-datum bij de werkgever in dienst was en dat de werkgever slechts éénmaal gebruik heeft gemaakt van het recht zich te beroepen op het door de werknemer bereikt hebben van de AOWgerechtide leeftijd als grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. Een andersluidend oordeel zou volgens de kantonrechter afbreuk doen aan het doel van de wetgever met artikel 7:669 lid 4 BW, namelijk het bevorderen van het laten doorwerken van AOW-ers.

Hoewel deze afweging van de kantonrechter in mijn optiek an sich correct is, is in deze uitspraak is één belangrijk aspect niet aan de orde gekomen (simpelweg omdat de werknemer dat niet heeft aangevoerd): het feit dat het opzeggen van de arbeidsovereenkomst ná het bereiken van de AOW-gerechtigde werknemer mogelijk een verboden onderscheid op grond van leeftijd oplevert. Het opzeggen van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van een bepaalde leeftijd wordt namelijk op grond van artikel 3 sub c van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL)

96

|

MAAIKE FABER

aangemerkt als een verboden onderscheid. In artikel 7 lid 1 sub b WGBL wordt bepaald dat dit verbod niet geldt indien het onderscheid betrekking heeft op het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Dit betekent dus dat het is toegestaan de werknemer te ontslaan wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd.

Voor het ontslaan van een werknemer wegens het feit dat hij een leeftijd heeft bereikt die hoger is dan de AOW-gerechtigde leeftijd (zoals in het onderhavige geval aan de orde was), is echter een objectieve rechtvaardiging nodig en daarvan zal niet snel sprake zijn. Dit betekent dus dat de werknemer in een voorkomend geval het gegeven ontslag mogelijk zal kunnen vernietigen, wegens strijd met de WGBL.

Gelet op de bovenstaande onzekerheid, luidt mijn tip daarom om artikel 7:669 lid 4 BW vooralsnog niet te gebruiken en gewoon gebruik te blijven maken van het pensioenontslagbeding. Over de geldigheid daarvan bestaat geen discussie, zodat de werkgever zeker weet dat de arbeidsovereenkomst eindigt op het moment dat de werknemer AOW-gerechtigd wordt.

Bij gebruikmaking van artikel 7:669 lid 4 BW na het AOW-gerechtigd worden van de werknemer bestaat vooralsnog (totdat de Hoge Raad hierover heeft beslist) altijd het risico dat de werknemer de opzegging kan vernietigen, met alle gevolgen van dien.

WWZ TOEN EN NU 2 MAAIKE JAAR NAFABER DATO

Een laatste tip is nog om te letten op de

bewoordingen van het pensioenontslagbeding:

soms wordt hierin bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt op de eerste dag van de maand waarin de werknemer AOW-gerechtigd wordt. Dit is dus op een moment vóór het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, en dat levert in beginsel leeftijdsdiscriminatie op. Het is dus beter om te bepalen dat de arbeidsovereenkomst pas eindigt op de dag dat de werknemer AOW-gerechtigd wordt, dus op zijn verjaardag zelf. Dat levert weliswaar een wat onsympathiek verjaardagscadeau op, maar alleen dan weet de werkgever zeker dat geen sprake is van een verboden onderscheid naar leeftijd.

|

97

98

|

HANS VAN RIGTEREN

CURRICULUM VITAE

|

99

HANS VAN RIGTEREN FME ADVOCATEN

Hans van Rigteren begon als advocaat in Delft, waar hij o.a. optrad voor ziekenhuizen, woningbouwverenigingen en de gemeente. Na een uitstapje als hoofd arbeidsvoorwaarden bij Arbeidsvoorziening Nederland keerde hij terug in de advocatuur in Beverwijk en vervolgens vanaf 1997 bij FME Advocaten in Zoetermeer. Hier adviseert hij en procedeert voor de bij FME aangesloten bedrijven op breed arbeidsrechtelijk terrein: ontslagzaken, reorganisaties, cao-zaken, de zieke werknemer, pensioen, medezeggenschap, arbeidsongevallen en bestuursrechtelijke boeteprocedures, enz.. Tevens geeft hij cursussen op deze terreinen. Volgde de PALA opleiding aan de Universiteit Amsterdam. Pensioenspecialist (Certified Pension Lawyer) na de Postacademische Leergang Pensioenrecht aan de VU. Mediator. Kantonrechter-plaatsvervanger van 1990 tot 2000. Hans is lid van de specialisatieverenigingen Haagse Arbeidsrechtadvocaten (VHA), Vereniging voor Arbeidsrecht (VVA) en de Vereniging van Arbeidsrechtadvocaten Nederland (VAAN).

0014 100

|

HANS VAN RIGTEREN

Annotatie bij Hoge Raad 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187): New Hairstyle

Vaststelling van de billijke vergoeding: haalt de Hoge Raad het paard van Troje binnen?

Op 30 juni 20161 heeft de Hoge Raad een belangrijke uitspraak gedaan over de wijze van vaststelling en het karakter van de billijke vergoeding van artikel 7:681 lid 1 BW. Aangezien wet noch wetsgeschiedenis uitsluitsel geven op welke wijze deze vergoeding moet worden berekend, terwijl daarnaast evenmin duidelijkheid bestond over het karakter van deze vergoeding was een richtinggevende uitspraak van de Hoge Raad meer dan welkom.2 De feiten De zaak draaide om een kapster die na een dienstverband van 24 jaar (4,5 uur per week, maandsalaris â‚Ź 224,51) door de nieuwe eigenaar van de kapperszaak een vaststellingsovereenkomst,

Hans van Rigteren FME Advocaten

1 2

H R 30 juni 2017 ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle.

Zie ook Conclusie A-G De Bock 21-4-2017, ECLI:NL:PHR:2017: 414, par. 3.14 tot en met 3.67 voor een overzicht van wet, literatuur en jurisprudentie m.b.t. de billijke vergoeding en par. 3.68 en 4.4 over de wenselijkheid van een op dit punt richtinggevende uitspraak van de Hoge Raad.

HANS VAN RIGTEREN

|

101

102

|

HANS VAN RIGTEREN

inhoudende een beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder vergoeding, kreeg aangeboden. Nadat zij weigerde in te stemmen werd haar verboden haar gebruikelijke werkzaamheden uit te voeren en moest zij schoonmaakwerkzaamheden verrichten. Enige tijd later werd voor haar bij het UWV een ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen aangevraagd. Deze werd geweigerd.

Vervolgens ontstond een conflict over vakantieopname.

Nadat werkneemster zonder akkoord van werkgever op vakantie ging werd tijdens haar vakantie de arbeidsovereenkomst door werkgever opgezegd zonder de vereiste schriftelijke instemming van werkneemster ex artikel 7:671 BW. Werkneemster zag na deze pesterijen geen heil meer in voortzetting van de arbeidsovereenkomst, maakte gebruik van haar wettelijk keuzerecht ex artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW en verzocht de kantonrechter haar een billijke vergoeding toe te kennen van € 57.669,07 bruto, dan wel een billijke vergoeding die de rechter in de omstandigheden van het geval redelijk zou achten. Dit bedrag stond gelijk aan het salaris dat zij tot de pensioengerechtigde leeftijd bij de werkgever had kunnen verdienen. Zij verzocht dus uitdrukkelijk niet om vernietiging van de opzegging. De kantonrechter kende een billijke vergoeding toe van € 4.000,hetgeen door het Hof in beroep werd bekrachtigd.

Het Hof overwoog hierbij dat de billijke vergoeding “een punitief en afschrikwekkend karakter moet hebben”3 en dat bij de vaststelling van die vergoeding de duur van het dienstverband en andere feiten en omstandigheden, zoals de gevolgen van de opzegging voor werkneemster, niet relevant zijn aangezien deze volgens de wetsgeschiedenis zijn verdisconteerd in de transitievergoeding.4

3

4

Hof Arnhem-Leeuwarden 31 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:2601, r.o. 5.9., Hoge Raad r.o. 3.2.2.

Hof Arnhem-Leeuwarden 31 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:2601, r.o. 5.9.

Werkneemster liet het er niet bij zitten en ging in cassatie. De Hoge Raad werd o.a. een oordeel gevraagd over de volgende vragen: 1. In hoeverre mogen de gevolgen van het ontslag voor de werknemer meewegen bij het vaststellen van de billijke vergoeding van artikel 7:681 BW? 2. Heeft de billijke vergoeding van artikel 7:681 BW een punitief karakter?

Meewegen gevolgen van het ontslag voor de werknemer Ten aanzien van de eerste vraag oordeelde de Hoge Raad onder verwijzing naar de Kamerstukken bij de WWZ dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval en dat hij in de motivering van zijn oordeel inzicht dient te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid.5 Vervolgens overwoog de Hoge Raad, opnieuw onder verwijzing naar de Kamerstukken, dat de gevolgen van het ontslag worden geacht reeds te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding.6 “Het stelsel van de Wwz verzet zich echter niet ertegen dat met de gevolgen van het ontslag rekening wordt gehouden bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding waarop de wet een werknemer aanspraak geeft omdat de werkgever van het ontslag als zodanig een ernstig verwijt kan worden gemaakt, voorzover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het de werkgever te maken verwijt.”7 Welke gevolgen?

De Hoge Raad kleurt deze overweging in door te oordelen dat het “van de omstandigheden van het geval” afhangt of en in hoeverre bij de vaststelling

5 6 7

r.o. 3.4.2, laatste alinea. r.o. 3.4.3. r.o. 3.4.3, laatste regel.

HANS VAN RIGTEREN

van de billijke vergoeding van artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW rekening wordt gehouden met de navolgende elementen: het inkomen dat de werknemer zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd, de mate waarin de werkgever van de grond voor de vernietigbaarheid van de opzegging een verwijt valt te maken, voorzover het om in de toekomst te derven loon gaat of de redenen die de werknemer heeft om af te zien van vernietiging van de opzegging aan de werkgever zijn toe te rekenen,.8 of de werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden en met de inkomsten die hij daaruit geniet, (andere) inkomsten die hij in redelijkheid in de toekomst kan verwerven en de aan de werknemer toekomende transitievergoeding.9 Al met al een zeer ruime opsomming van mogelijk relevante elementen.

Toepassing artikel 6:95 e.v. BW op vaststelling billijke vergoeding Noemde de Hoge Raad al een brede waaier van mogelijk relevante elementen voor vaststelling van de billijke vergoeding, de Hoge Raad deed er nog een schep bovenop door hier de wijze van schadebegroting van artikel 6:95 e.v. BW aan te koppelen.

De Hoge Raad oordeelde immers tevens en passant (!): “Voorzover elementen van de vaststelling van de billijke vergoeding zien op de vergoeding van schade van de werknemer, lenen de wettelijke regels van artikel 6:95 e.v. BW zich voor overeenkomstige toepassing.”10 Deze overweging kan verstrekkende gevolgen hebben.

De consequentie hiervan is immers dat hiermee op zijn minst de deur op een kier wordt gezet voor toepassing van een volledige schadeberekening als gevolg van het ernstig verwijtbare handelen of nalaten door de werkgever. Deze wijze van berekening lijkt verdacht veel op de berekeningswijze die bij de ’oude’

8 r.o. 3.4.5, eerste alinea.

9 r.o. 3.4.5, tweede alinea.

10 r.o. 3.4.5, derde alinea.

|

103

kennelijk onredelijk ontslagprocedure van art. 7:681 BW (oud) door de Hoge Raad werd geïntroduceerd in het arrest Van de Grijp/Stam11 en nader uitgewerkt in Rutten/Breed.12 Nu in deze schadeberekening ook kostenposten als pensioenschade konden worden meegenomen heeft dit tot toekenning van hoge vergoedingen geleid. Toepassing van deze wijze van vaststelling van de billijke vergoeding kan voor werkgevers tot aanzienlijke kosten leiden. De vraag of het ontslag verwijtbaar is gezien de gevolgen voor werknemer – het gevolgencriterium van artikel 7:681 BW oud – is hier weliswaar niet aan de orde, 13 maar is eenmaal het ontslag “ernstig verwijtbaar” geoordeeld – en in de situatie van artikel 7:681 BW “ligt de ernstige verwijtbaarheid besloten” 14- dan wegen afhankelijk van de omstandigheden van het geval de persoonlijke omstandigheden van werknemer mee bij de vaststelling van de billijke vergoeding en kan een schadeberekening langs de lijnen van artikel 6:95 BW e.v. plaatsvinden. Hoewel de redenering van de Hoge Raad consequent lijkt wordt hiermede de mogelijkheid van oplegging door de rechter van hoge billijke vergoedingen aanzienlijk vergroot en kan men zich afvragen of door de Hoge Raad niet een paard van Troje is binnengehaald.15 Een van de doelen van de WWZ was toch immers het ontslagrecht voor werkgevers minder kostbaar te maken?16

11 HR 27 november 2009,ECLI:NL: HR: 2009:BJ6596, NJ 2010,493

(Van de Grijp/Stam).

12 HR 12 februari 2010,ECLI:NL:HR:2010:BK4472, NJ 2010, 494 (Rutten/Breed).

13 r.o. 3.4.3, een na laatste regel. Zie ook: Kamerstukken II

2013/14, 33 818, nr.3, p. 32-33.

14 r.o. 3.4.2, tweede alinea.

15 De term “muizengaatje” heeft geen betrekking op de billijke

vergoeding van art. 7: 681 BW: Conclusie A-G De Bock,

ECLI:NL:PHR:2017:414, p. 3.21.

16 Kamerstukken II 2013/14, 33 818 , nr. 3, p. 24; Nota naar

aanleiding van het Verslag (ontvangen 27 mei 2014), Handelingen

I 2013/14, 32, item 14, p. 9-11; Conclusie A-G par. 3.12 en noot 12.

104

|

HANS VAN RIGTEREN

Billijke vergoeding een punitief karakter?

Ten aanzien van de tweede vraag oordeelde de Hoge Raad kortweg dat het er uiteindelijk om gaat “dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgever”17 en dat uit de wettekst en parlementaire toelichting op de WWZ niet blijkt “dat de wetgever aan de billijke vergoeding een specifiek punitief karakter heeft willen toekennen.”18 Daarmee hoeft dus bij het vaststellen van de billijke vergoeding geen rekening te worden gehouden. Hiermede valt definitief het doek voor het door sommigen veronderstelde punitieve karakter van de billijke vergoeding.

17 r.o. 3.4.5, derde alinea.

18 r.o. 3.4.5, derde alinea.

Conclusie De Hoge Raad heeft op belangrijke vraagpunten knopen doorgehakt en dus richting gegeven. Hiermede is een eind gemaakt aan de rechtsonzekerheid die bestond ten aanzien van de wijze van berkening en het karakter van de billijke vergoeding van artikel 7:681 BW. De introductie van persoonlijke omstandigheden van de werknemer bij de vaststelling van de omvang van de billijke vergoeding en de verwijzing naar de wijze van schadeberekening van artikel 6:95 e.v. BW geven de rechter meer ruimte voor maatwerk, hetgeen positief is, maar openen de deur naar een wijze van schadeberekening die – waarschijnlijk door de wetgever onbedoelde - grote gevolgen kan hebben.

Nadere rechtspraak op dit punt zal duidelijkheid moeten brengen.

WWZ TOEN EN HANS NU 2VAN JAAR RIGTEREN NA DATO

Tip:

Gezien deze uitspraak van de Hoge Raad kan het voor werknemers aantrekkelijk zijn, bijvoorbeeld als herstel van de arbeidovereenkomst wegens verstoring van de arbeidsrelatie niet reĂŤel is, de keuzeoptie van artikel 7:681 lid 1 BW te benutten door de rechter te verzoeken een billijke vergoeding toe te kennen.

|

105

www.avdr.nl