MC magazine | Dilemma’s in het Procesrecht

magazine JA AR 6 | maart 2020 | no.112 | w w w.avdr.nl

Dilemma’s in het Procesrecht Anne Keirse, raadsheer bij het Gerechtshof Amsterdam en hoogleraar burgerlijk recht aan de Universiteit Utrecht; Gijs Makkink, voorzitter van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam; Gert van Rijssen, bijzonder hoogleraar rechtspraak aan de Radboud Universiteit en raadsheer bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en Daphne Schreuder, raadsheer bij het Gerechtshof Den Haag.

MC magazine - Dilemma’s in het Procesrecht

|

1

2 | MC magazine - Dilemma’s in het Procesrecht

MC magazine - Dilemma’s in het Procesrecht

|

3

Gijs Makkink, voorzitter van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam

Gert van Rijssen, bijzonder

hoogleraar rechtspraak aan de Radboud Universiteit en raadsheer bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Anne Keirse, raadsheer bij het

Gerechtshof Amsterdam en hoogleraar burgerlijk recht aan de Universiteit Utrecht

4 | MC magazine - Dilemma’s in het Procesrecht

Daphne Schreuder, raadsheer bij het Gerechtshof Den Haag

Volg ons ook op social media

MAGNA CHARTA MAGAZINE IS EEN UITGAVE VAN: Academie voor de Rechtspraktijk Jaargang 6 Citeerwijze: MagnaCM, 2020-112 REDACTIE: Etienne van Bladel Anna van Ewijk ONTWERP EN REALISATIE: Melanie Hament Eline van Roosmalen

@Academie voor de Rechtspraktijk

@avdr_nl

@AvdRnl

ADVERTENTIES:

CONTACTGEGEVENS: Academie voor de Rechtspraktijk Interne cursuslocatie

Etienne van Bladel ISBN: 9789462286375 Behoudens door de auteurswet gestelde uitzonderingen mag niets uit deze uitgave verveelvoudigd of openbaar gemaakt zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever.

Kasteel Waardenburg G.E.H. Tutein Noltheniuslaan 7 (navigatie: nr 1), 4181 AS WAARDENBURG T: 030-220 10 70 Traditionele cursussen T: 030-303 10 70 Webinar cursussen F: 030-220 53 27 E-mail: info@avdr.nl

MC magazine - Dilemma’s in het Procesrecht

|

5

6 | MC magazine - Dilemma’s in het Procesrecht

Dilemma’s in het Procesrecht Een aantal dilemma`s waar raadsheren naast hun werk zich mee bezighouden. Allemaal met het doel de rechtspraak nog beter te maken dan deze al is. Zowel praktisch als wetenschappelijk interessant. Voor AvdRLegalflix een eer om deze dilemma`s met deze raadsheren te mogen bespreken. Anne Keirse is hoogleraar burgerlijk recht aan de Universiteit Utrecht en raadsheer bij het Gerechtshof Amsterdam; Gijs Makkink is voorzitter van de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam; Gert van Rijssen is bijzonder hoogleraar rechtspraak aan de Radboud Universiteit en raadsheer bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en Daphne Schreuder is raadsheer bij het Gerechtshof Den Haag.

Al zolang de moderne rechtspraak bestaat vormen de lange doorlooptijden een probleem. Toch lijkt het in deze eeuw nijpender dan vroeger en weerklinkt ook de roep om daar wat aan te doen luider. Maar ook ogenschijnlijk zuiver technische aanpassingen van het procesrecht kúnnen de fundamenten van de rechtspraak raken, zoals de kwaliteit van de waarheidsvinding en de bereikbaarheid van de rechter.

Het koord waarop gedanst wordt is dan misschien niet altijd slap maar wel steeds dun.

EX ANTE INZETTEN Het procesrecht wordt nu vooral ex post ingezet om begaan onrecht te herstellen, maar zou het mogelijk zijn het meer ex ante in te zetten om onrecht te voorkomen? Volgens Anne kan dit, en wel op basis van het materieel recht dat er nu al ligt. “We reageren nu op kwaad dat al is geschied.

Iemand is bijvoorbeeld verongelukt op een onbewaakte spoorwegovergang. In mijn optiek zou er vaker een claim mogelijk moeten zijn om ervoor te zorgen dat die overweg beveiligd wordt voordat er meer doden of gewonden vallen.

Die claims zouden meer een collectief belang krijgen en natuurlijk moet iemand zich zo’n belang aantrekken en het initiatief nemen, maar ik denk dat er slechts weinig aan het procesrecht moet worden aangepast om deze meer collectieve wijze van procederen met het oog op schadevoorkoming (in plaats van schadevergoeding) mogelijk te maken. Dat blijkt ook uit de Urgenda zaak.”

Gijs vindt het een boeiende en zelfs lovenswaardige gedachte. “Als het een andere staatsmacht is dan de wetgevende, laat die dan maar als avant-garde fungeren, ook al is ze niet democratisch ondersteund. Maar ik zie wel een grensverlegging. De rechter gaat op de stoel van de wetgever zitten.” Dat is ook het commentaar van Gert.

“De wet heeft twee gezichten. Het eerste gezicht is dat van de wetgever die de rechtsorde vorm geeft, het tweede dat van de rechter die haar corrigeert. Jij benadrukt nu wel heel erg het belang van het tweede. Ik weet niet of je daar niet een barrière gaat passeren die er hoort te blijven.”

Collectieve claims Gijs geeft voorbeelden van collectieve claims die mogelijk worden als Annes wens werkelijkheid wordt: “De longartsen zouden gezamenlijk de Nederlandse staat kunnen dagvaarden en eisen dat alle tabaksproducten van de markt worden gehaald. Omgekeerd zou een groep burgers kunnen eisen dat cocaïne juist als legaal middel wordt toegelaten, omdat ze schade ondervinden van de georganiseerde misdaad. De rechter bepaalt in beide gevallen welke producten er op de markt komen en dat is eigenlijk zijn taak niet.”

Maar volgens Anne zit de rechter soms al op die stoel, via rechtspraak in individuele claims. “Toen er al een verbod was op roken op de werkvloer werden casino’s daarvan vrijgesteld. Een werkneemster die last had van de tabakslucht deed een beroep op het arbeidsrecht dat werkgevers verplicht hun medewerkers te beschermen tegen schadelijke stoffen. De rechter stelde zich terughoudend op en wees de eis af, met het advies dan maar elders te gaan werken.

Tegelijkertijd echter stelde de Hoge Raad een werkneemster van een ziekenhuis in een gelijksoortige zaak wél in het gelijk.

De ex ante claim is dus wel degelijk mogelijk.”

Buiten de feitelijke grondslagen Daphne denkt dat het bij collectieve ex ante claims moeilijk wordt voor de rechter om volledig ingelicht te worden.

“De rechter die het algemeen belang naar zich toe trekt moet over alle relevante informatie kunnen beschikken.

Dan moeten misschien ook andere partijen, die er in eerste

MC magazine - Dilemma’s in het Procesrecht

|

7

instantie niet bij betrokken zijn, hun licht erover laten schijnen.“ Gert sluit zich hierbij aan en spreekt de vrees uit dat de rechter voor het goed beantwoorden van alle vragen misschien zelfs buiten de feitelijke grondslagen moet treden. “En dan begeven we ons op glad ijs, hoe sympathiek het voorstel me ook is.” Gijs merkt op dat dit soort claims inspelen op een bij alle rechters bestaande neiging preventieve maatregelen toe te wijzen. “Ze zijn gewend aan schadeclaims en als deze schade het gevolg is van het onbewaakt zijn van spoorwegovergangen zullen ze daar iets aan willen doen. Natuurlijk is het beter die te beveiligen, zoals het natuurlijk beter is de medische zorg te verbeteren, maar meer geld voor het een impliceert minder geld voor het ander. Het wordt ook een schaarste probleem waar de rechter zich in mengt.”

“De Partij voor de Dieren kan zo proberen een verbod op ritueel slachten dat ze er in de Tweede Kamer niet doorgedrukt krijgt alsnog te realiseren via de rechter.”

Niet strenger De praktijk wijst echter uit dat die neiging sterker is bij ex post dan bij ex ante zaken. “Dat is logisch,” vindt Daphne.

“Er is nog niemand in dat gat gevallen dus de rechter zal niet te streng oordelen. Het perspectief is hier niet de zekerheid van hindsight.” En dat is precies wat onderzoek van Anne heeft uitgewezen. “Je zou denken dat de rechter strenger is bij ex ante dan bij ex post maar in werkelijkheid is het juist andersom. En het bijkomende voordeel van ex ante zaken voor de samenleving als geheel is dat er schade wordt voorkomen. In de toekomst minder letsel door – bijvoorbeeld – roken en meeroken en onbewaakte spoorwegovergangen, betekent dat er als gevolg daarvan ook minder rechtszaken door slachtoffers hoeven te worden aangespannen.”

Voor Gijs blijft echter het constitutionele probleem bestaan.

Bepaalde partijen of individuen zullen hun nek uitsteken en betalen om te kunnen procederen voor een groter goed, daarin gesteund door pro deo advocaten. “Dat kan ertoe leiden dat bijvoorbeeld de Partij voor de Dieren een verbod op ritueel slachten dat ze er in de Tweede Kamer niet doorgedrukt krijgt alsnog zal trachten te realiseren via de rechter. Dat vind ik een enge wereld.” Het antwoord van Anne is dat “de angst voor het misbruik er niet voor mag zorgen dat het gebruik wordt voorkomen.”

KORTERE PROCESSTUKKEN Een tweede mogelijke verbetering van het procesrecht is een aanzienlijke verkorting van de processtukken. Gijs wijst op het feit dat de stukken die advocaten indienen in de loop der jaren steeds dikker zijn geworden. “Zeventig of tachtig pagina’s is heel normaal geworden, terwijl ik denk dat je dezelfde informatie ook in dertig pagina’s kunt

8 | MC magazine - Dilemma’s in het Procesrecht

brengen, of minder. Tegelijk constateer ik dat niet alles altijd volledig en naar waarheid wordt aangevoerd, zoals artikel 21 vereist. Vandaar mijn stelling: processtukken kunnen korter en eerlijker. Maar vooral korter. Een maximum van dertig pagina’s lijkt mij reëel. Alles wat daarna komt is vaak toch maar een herhaling. Ook het aantal producties zou aan banden moeten worden gelegd en puur als illustratie van een stelling dienen.”

Deelgeschillen Anne is het daar in principe mee eens, maar ziet liever een kwalitatieve normering dan een kwantitatieve. “Er zijn zaken waar je echt niet toekomt met dertig pagina’s. Dan denk ik aan de Urgenda-zaak of de ‘Hangmat’-zaak. Er moeten uitzonderingen mogelijk zijn. En dan is er de tegengestelde tendens naar meer pagina’s in het Angelsaksische recht, waar we ook mee te maken hebben. Ik geef toe: het frustreert mij ook als ik herhaling zie, maar ik heb liever geen te strenge regel. Laten we ervoor pleiten dat advocatenkantoren er aandacht aan besteden in de opleiding van nieuwe advocaten en laten we zaken opknippen in deelgeschillen.

Als je een deel eruit tilt en later weer terug plaatst wordt het automatisch behapbaar. Dat gebeurt nu al in letselzaken, waarom dan niet ook in andere privaatrechtelijke zaken?”

“én de spreektijd beperken én het aantal pagina’s beknotten is teveel van het goede.”

Standje van de rechter Maar wáárom zijn de processtukken zo uitgedijd? Volgens Gert is een van de redenen dat de achterliggende partij in tien pagina’s staccato juridisch proza zijn emoties niet ziet vertaald. “En als rechter ontkom je er dan niet aan dat je ook bloemrijke en sfeerscheppende zinnen tegenkomt. Dat hoort bij het werk, denk ik dan maar.” Gijs heeft de indruk dat de

MC magazine - Dilemma’s in het Procesrecht

|

9

10 | MC magazine - Dilemma’s in het Procesrecht

rechters er zelf ook debet aan zijn. “We bezigen teveel de uitspraak: ‘dat heeft u onvoldoende gesteld’. De advocaat die dat hoort voelt zich tegenover zijn cliënt in zijn hemd gezet en denkt: zo, dat zal mij niet nog eens overkomen en gaat de volgende keer nog meer uitweiden.” En dat is precies waarom een dergelijke aanpak niet zal helpen om advocaten kortere stukken te leren schrijven, meent Daphne: “Een standje van de rechter waar de cliënt bij is, dat wordt niet in dank afgenomen en werkt averechts. Misschien is het beter die verkorting geleidelijk en van bovenaf door te voeren, zoals het Europees Hof van Justitie van justitie momenteel doet. ”

Bereikbaarheid van de rechter De kwestie van de te lange processtukken heeft niets te maken met de kwaliteit van de advocaten. Integendeel, het zijn vaak nog de beste pleiters ook die het grootste aantal pagina’s produceren. Het heeft wel te maken met tijdsdruk. In veel kantoren wordt met een team aan de stukken geschreven. Die delen worden dan op het laatste moment samengevoegd, zonder dat ze nog eens grondig door een eindredacteur onder handen worden genomen om de herhalingen en overbodigheden er uit te halen. De advocaten worden trouwens niet alleen op hun schriftelijke wijdlopigheid aangepakt. Ze krijgen ook te maken met een geleidelijke verkorting van de spreektijd. “Die is in Amsterdam al teruggebracht tot tien minuten, maar én de spreektijd beperken én het aantal pagina’s beknotten is teveel van het goede,” denkt Gert. “Wanneer tref je dan de bereikbaarheid van de rechter in het hart?” Gijs is echter van mening dat ellenlange processtukken óók een beperking zijn van de bereikbaarheid van de rechter, “want mijn tijd is schaars en zaken zijn er genoeg. We moeten ergens beginnen met het ombuigen van die tendens naar

almaar langere stukken. Vandaar dat voorgestelde maximum van dertig pagina’s en een pleidooi om een ‘skeleton’ op te maken van maximaal vijftienhonderd woorden, als een soort samenvatting waarin alle belangrijke argumentaties en de essentiële vindplaatsen in de processtukken staan opgenomen. In mijn ervaring biedt dat focus aan beide kanten van de tafel.”

“We moeten concessies doen aan de nauwkeurigheid van de waarheidsvinding en de nauwkeurigheid van de motivering, ook al geeft dat wrijving met de legitimatie van de rechtspraak.”

MONDELING MOTIVEREN Volgens Gert blijven we in zekere zin ‘knutselen’ aan het procesrecht en zullen de meeste voorstellen, zoals het beperken van de spreektijd, niet leiden tot een fundamentele oplossing van het probleem van de lange doorlooptijden.

“En de kwestie van die doorlooptijden speelt al veel langer dan we denken. Ik heb er eens wat onderzoek naar gedaan en in de tweehonderd jaar dat onze moderne rechtspraak nu bestaat blijkt het altijd aan de orde te zijn geweest. Waarheid is op een bepaald moment de nieuwe legitimatie geworden.

De rechter spreekt altijd de waarheid, dus accepteer zijn uitspraak. Maar de voorbije halve eeuw is het rechterlijk apparaat uitgegroeid tot een enorme, geldverslindende machine, waar wel zesentwintighonderd mensen werken en die steeds trager functioneert. Mijn stelling is dat we die werking enkel kunnen versnellen door concessies te

MC magazine - Dilemma’s in het Procesrecht

|

11

doen aan de nauwkeurigheid van de waarheidsvinding en de nauwkeurigheid van de motivering, ook al geeft dat wrijving met de legitimatie van onze rechtspraak. We moéten het proces vereenvoudigen, zoals de commissie modernisering bewijsrecht ook daadwerkelijk voorstelt.

Die zegt bijvoorbeeld: trek de bewijszitting naar voren. Ik zou daaraan toevoegen: haal een aantal toezichthoudende taken bij de rechter weg en zorg voor een werkbare appelgrens. Bij zaken tot – zeg – tienduizend euro één uitspraak in eerste aanleg en sterk beperkte beroepsmogelijkheden.

Hoe dan ook moet het resultaat zijn dat er bij de rechters capaciteit wordt gecreëerd om te beslissen, want dat is hun corebusiness. En laat de rechter vaker uitsluitend mondeling uitspraak doen.”

“In tijd maakt het niet heel veel uit of een rechter zijn motivering nu schriftelijk of mondeling formuleert: het denkproces moet toch plaatsvinden.”

Geen concessies Anne ziet zeker voordelen in het naar voren trekken en buitenrechtelijk behandelen van de bewijsvoering maar niet in het geven van een mondelinge motivering. “Daar ben ik tegen, omdat het probleem er volgens mij uiteindelijk alleen maar groter door wordt. Wanneer de motivatie niet langer schriftelijk gegeven wordt ontstaat er onzekerheid bij de rechtspraktijk. Het staat niet langer op papier, dus het wordt moeilijker om in te schatten hoe een rechter in vergelijkbare gevallen zal beslissen. Die onzekerheid zal juist tot méér zaken leiden. Bovendien maakt het in tijd niet heel veel uit of een rechter zijn motivering nu schriftelijk of mondeling formuleert: het denkproces moet toch plaatsvinden. Doe dus geen concessies aan de kwaliteit maar schep meer duidelijkheid in de geschreven motivering.”

Controle op jezelf Gijs is het daar mee eens. Vooral in de vele huis-tuinen-keuken zaken heeft de motivering een corrigerende functie, op de rechter zelf welteverstaan. “Je gaat naar huis, denkend dat het allemaal wel heel duidelijk werd op de zitting. Dan ga je het een en ander opzoeken en nog eens door je hoofd laten gaan, en kom je tot de conclusie dat het toch nét even anders zit. In zoverre is de motivering een controle op jezelf. Maar dat neemt niet weg dat heel veel rechtspraak een waardering van de feiten is waarbij het zuiver

12 | MC magazine - Dilemma’s in het Procesrecht

over de toepassing van de rechtspraak gaat. Voldoet deze overeenkomst, meer niet. Nieuwe rechtspraak komt daar niet uit tevoorschijn.”

Optrekken appèlgrens Daphne stipt aan dat veel zaken een zodanig feitelijk karakter hebben dat schriftelijke of mondelinge motivering geen wezenlijk verschil zal maken. “Ik neem als voorbeeld een geschil over stoelen. Voor de ene partij voldoet de stoel niet aan de vereisten, volgens de andere wel. Dan staan wij op de zitting met drie raadsheren over die ene stoel gebogen.

Voor dergelijke zaken vind ik het ook goed als de appelgrens wordt opgetrokken. Als we er daar minder van hebben scheelt dat capaciteit.”

Anne wijst er nogmaals op dat er veel mogelijkheden zijn om het procesrecht te vereenvoudigen en daarmee de doorlooptijden te verbeteren, maar dat we daarbij nooit op de kwaliteit mogen gaan beknibbelen. “Meer deelgeschillen lijkt me bijvoorbeeld prima, kortere vragen ook, maar concessies doen aan de zorgvuldigheid en motivering onder geen beding. We gaan daarmee de kwaliteit van de rechtspraak omlaag halen en op termijn de samenleving opzadelen met méér zaken. Dat is een enorme waste of money. Hoezeer we ook rigoureus iets moeten doen aan die lange doorlooptijden, het middel mag nooit erger zijn dan de kwaal.”

Dat laatste klinkt als een waarschuwing aan de hele beroepsgroep en aan de wetgever: ken uw grenzen en houd ze in acht.

MC magazine - Dilemma’s in het Procesrecht

|

13

AVDR W

ABONNEM

Meer dan 400 webinars voo 14 | MC magazine - Dilemma’s in het Procesrecht

WEBINAR

MENT 2020

H e t Av d R w e b in a r t abonnemen is g e h e e l v e r n ie u w d !

or maar € 1.000,- excl. btw MC magazine - Dilemma’s in het Procesrecht

|

15

Never give up!

WWW.AVDR.NL 16 | MC magazine - Dilemma’s in het Procesrecht