__MAIN_TEXT__

Page 1

Gevolgen van de corona uitbraak Juridische actualiteiten


Voorwoord Het coronavirus (COVID-19) houdt iedereen bezig en heeft een grote impact op onze samenleving. Met veel zorgen over de gezondheid en drastische gevolgen voor de economie. Ook op juridisch gebied roept het virus veel vragen op. Sinds de uitbraak van COVID 19 hebben we als kantoor veel maatregelen getroffen om de veiligheid van onze medewerkers, cliënten en relaties zo goed als mogelijk te waarborgen. We hebben zeker ook niet stilgezeten. Onze medewerkers hebben, zeker in het begin vanuit huis en inmiddels steeds meer vanaf kantoor, hard gewerkt om onze cliënten en relaties te ondersteunen, adviseren en begeleiden. Daar zijn we trots op. DVDW heeft een multidisciplinair team samengesteld van experts die u kunnen adviseren over en begeleiden bij zaken die gerelateerd zijn aan het Coronavirus. In de afgelopen maanden hebben we op diverse terreinen onze kennis digitaal gedeeld. Middels blogs, berichten op

LinkedIn, seminars en videomeetings. Een mooi moment om al die bijdragen te bundelen naar de laatste stand van zaken. Naast onze juridische expertise gebruiken we kennis van aanpalende kennisgebieden en onze ervaring als ondernemer om de beste business partner te zijn voor onze cliënten en relaties, oftewel: Experts in the laws of business. Wij zien dat als een wezenlijk kenmerk van onze dienstverlening en ons DNA. Veel leesplezier toegewenst. Namens DVDW Theo Hanssen, Leonard Boender en Pieter Smits Juli 2020

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

5


Rotterdam Weena 690 3012 CN Rotterdam T: +31 (0)10 440 05 00 info@dvdw.nl

6

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak


Den Haag Prinses Beatrixlaan 5 2595 AK Den Haag T: +31 (0)70 354 70 54 info@dvdw.nl

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

7


Inhoudsopgave

32 TA K E N O N D E R N E M I N G E N B E S T U U R

10

Wat moeten bestuurders van een onderneming in financieel zwaar weer doen? Theo Hanssen

ARBEIDSRECHT Arbeidsrecht tijdens corona Rob Simons en Mark Putting

46 I N S O LV E N T I E

18

Financiële crisis en faillissement Team Insolventie

S T E U N M A AT R E G E L E N Liquiditeitssteun in tijden van COVID-19 Bert Winnemuller en Erwin Bos

56 AANSPRAKELIJKHEID & CONTRACT

26

Corona en contracten Rien Visscher en Evert Jan Heijnen

TOEZICHT IN CRISIS Herstructureren, de WHOA en de raad van commissarissen Mieke Olaerts en Theo Hanssen

64 HUURRECHT Het coronavirus en de gevolgen voor huurders en verhuurders René Sekeris en Iris Reidsma

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

9


ARBEIDSRECHT

Arbeidsrecht tijdens corona Advocaten Rob Simons en Mark Putting zijn beiden gespecialiseerd in het arbeidsrecht. Veel van hun cliĂŤnten hebben door de coronacrisis de afgelopen maanden noodgedwongen een beroep gedaan op de NOW. Hoe hebben zij de afgelopen maanden beleefd en hoe kijken zij naar deze regeling?

10

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

Rob Simons (links) en Mark Putting


Hoe is het om arbeidsrechtadvocaat te zijn in deze coronacrisis? Rob: Hectisch. Het arbeidsrecht is een rechtsgebied dat zeker de laatste jaren bijna continu in beweging is geweest met veel politieke discussies, wetswijzigingen en ontwikkelende rechtspraak. Dat maakt het arbeidsrecht juist zo leuk en dynamisch. Maar de afgelopen periode is met niets te vergelijken. De crisis heeft zich natuurlijk heel snel ontwikkeld. Onze wetgeving, maar zeker ook het arbeidsrecht, is niet altijd geschreven voor dergelijke uitzonderlijke situaties waar directe actie noodzakelijk is. Daardoor volgden ook de ontwikkelingen in het arbeidsrecht zich snel op. De snelle introductie van de NOW (Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid) is daar wel het meest duidelijke voorbeeld van. Mark: Op het ene moment adviseer je nog over de Regeling Werktijdverkorting en op het andere moment is daar opeens de NOW. De NOW 1.0 is inmiddels ook al enkele keren inhoudelijk aangepast en de NOW 2.0 ziet er op sommige

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

11


onderdelen ook weer anders uit. Het is dus belangrijk om dat steeds bij te houden, maar dat gaat wel vanzelf. We zijn er sinds de invoering vrijwel non-stop mee bezig geweest. Al met al is het best bijzonder te noemen dat we nu zoveel bezig zijn met een regeling die een aantal maanden geleden nog niet eens bestond.

natuurlijk dat bij een groot deel van onze cliënten ook thuis wordt gewerkt, dat zorgt in ieder telefoongesprek wel voor wederzijds begrip.

Rob: Daar komt bij dat de corona-maatregelen natuurlijk ook direct invloed hebben op de manier waarop we zelf moeten werken. Sinds de bekende persconferentie waarin werd opgeroepen om thuis te werken is er ook voor ons veel veranderd. Ons kantoor heeft gevraagd om dit zoveel mogelijk te doen, tenzij het niet anders kan. Wij hebben beiden jonge kinderen en onze partners werken ook fulltime. Dat was zeker in het begin, toen de scholen en opvang dicht waren, pittig en intensief, maar dat geldt natuurlijk voor velen.

Mark: Je merkt dat de dynamiek van het werk in een heel korte tijd is veranderd. Ons werk hield voor de coronauitbraak bijvoorbeeld vaak verband met het verbeteren van organisaties en dus het wijzigen van arbeidsrechtelijke regelingen, vragen over een overgang van onderneming of het behandelen van individuele ontslagtrajecten vanwege persoonlijke redenen. Nu verschuift het werk zich opeens naar collectieve reorganisaties en andere kostenbesparende maatregelen. Dat doet weer denken aan de vorige crisis rond 2012.

Mark: Je moest je dagen opeens anders gaan indelen, terwijl juist in die periode veel cliënten tegelijkertijd worden geconfronteerd met een omzetdaling of andere problemen en dus advies nodig hebben. Juist ook in deze periode wil je er voor je cliënten zijn. Het is dus overal tegelijkertijd crisis, maar uiteindelijk is het allemaal wel goed gelukt. Het scheelt

Rob: Het grote verschil met de vorige crisis is dat de huidige zich afspeelt in een heel kort tijdsbestek. De omzetdaling is zo snel ingezet dat ondernemers zich hier nauwelijks op hebben kunnen voorbereiden. Zo gebeurde de sluiting van de horeca letterlijk van de ene op de andere dag. Dit vergde direct een andere mindset van de

12

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

Wat zijn de grootste verschillen qua type werkzaamheden op het gebied van arbeidsrecht?


ondernemers. In plaats van beoogde groei staat sinds de uitbraak van het coronavirus plotseling de continuïteit van de onderneming als hoogste prioriteit op de agenda.

Maar voor advocaten is een crisis toch eigenlijk altijd goed nieuws? Mark: Ik begrijp dat dit soms wordt gezegd, maar zo zien wij dat zelf niet. Natuurlijk zijn wij professionele dienstverleners en levert een crisis werk op, maar wij zijn wel betrokken dienstverleners. Wij hopen op de eerste plaats dat het goed gaat met onze cliënten. Als het goed gaat en de ondernemingen waar wij voor werken groeien, dan is er natuurlijk óók genoeg arbeidsrechtelijk werk. Rob: Veel van onze cliënten staan wij bovendien al jarenlang bij. Die ondernemers of bestuurders kennen we dus ook persoonlijk inmiddels goed. Als zo’n cliënt in zwaar weer verkeert vanwege de corona-crisis, vinden wij dat natuurlijk enorm vervelend. Het motiveert ons alleen maar om er alles aan te doen om die onderneming te helpen deze crisis door te komen.

Rob Simons

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

13


De NOW levert hier ook een bijdrage aan, wat vinden jullie van die regeling? Mark: Als advocaat kijk je natuurlijk altijd met een vergrootglas naar wetgeving, maar het is gewoon knap dat de overheid erin geslaagd is om in zo’n korte tijd een regeling op te tuigen die in grote lijnen goed werkt. De regeling werktijdverkorting was te complex en te traag om op grote schaal uit te voeren. De NOW is razendsnel opgetuigd en door veel van onze cliënten aangevraagd. De eerste voorschotten zijn ook snel betaald. Op korte termijn heeft dat wel veel problemen voorkomen, dat is positief. Rob: Door die noodzakelijke snelheid gaven (en geven) de NOW en de toelichting daarop niet op alle situaties een duidelijk antwoord. Lang is bijvoorbeeld niet duidelijk geweest hoe de NOW-regeling moest worden uitgelegd en toegepast als een onderneming gedurende de subsidieperiode wordt overgenomen door een ander bedrijf. In de praktijk komen we genoeg grijze gebieden tegen. Ook het UWV heeft niet altijd een antwoord. Dat maakt het soms lastig om te adviseren, maar dat is inherent aan de regeling die nu eenmaal ‘robuust’ is.

14 Putting | DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak Mark


De NOW wordt nu dus verlengd, wat zijn de grootste verschillen met de NOW 1.0? Rob: Er moet nog steeds sprake zijn van een omzetverlies van minimaal 20%, maar het verlies wordt berekend over een periode van vier maanden. Om de periode voor het omzetverlies te bepalen kun je opnieuw zelf kiezen, ditmaal voor een viermaandsperiode te rekenen vanaf 1 juni, 1 juli of 1 augustus 2020. Als eerder gebruik is gemaakt van de NOW 1.0, moet de omzetperiode wel direct aansluiten op het eerder gekozen tijdvak. Er is dan dus geen keuzemogelijkheid meer. Mark: De subsidie is nog steeds gekoppeld aan de omzetdaling en is maximaal 90% van de loonsom. Bij 100% omzetdaling ontvang je 90% van de loonsom. De subsidie is ditmaal wel iets hoger, want de forfaitaire opslag van 30% is verhoogd naar 40%. In veel sectoren was de opslag van 30% niet voldoende om de werkgeverslasten te dekken, daarom is dit percentage nu hoger. Verder wordt het voorschot berekend op basis van de referentiemaand maart in plaats van januari. Het is misschien goed om te benadrukken dat de definitieve subsidie altijd ziet op de loonsom over juni t/m september 2020, ongeacht voor welke

omzetperiode gekozen is. Dat is misschien verwarrend, maar de gekozen omzetperiode staat dus los van de subsidieperiode. Rob: Een extra voorwaarde onder de NOW 2.0 is dat een onderneming geen dividend of bonussen mag uitkeren aan het bestuur of aan de directie en geen eigen aandelen mag inkopen. Dit geldt voor ondernemingen waarvoor de NOW een accountantsverklaring vereist. De ondergrens hiervan ligt bij een voorschot van minimaal EUR 100.000,- of een definitieve subsidie ontvangen van minimaal EUR 125.000,-. Tot slot gaat er een scholingsverplichting gelden.

En hoe zit het nu met die ontslagboete in de NOW 2.0? Rob: De discussie over de ontslagboete is in de politiek en daarbuiten een eigen leven gaan leiden. In sommige berichtgeving lijkt het er zelfs op dat de ontslagboete van 150% geheel is afgeschaft. Er werd een beeld geschetst waarbij ondernemers ondanks gebruikmaking van de NOW 2.0 eigenlijk straffeloos konden reorganiseren. Dat is niet juist en die nuance hebben wij in het politieke debat wel gemist. De correctie op de subsidie

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

15


bij ontslagaanvragen bestaat namelijk nog steeds, maar is verlaagd van 150% naar 100%. Daarmee is in feite nog steeds sprake van een boete die grote gevolgen heeft voor de uiteindelijke subsidie. Zodra een onderneming namelijk ontslagaanvragen indient bij het UWV, wordt de ‘boete’ verschuldigd, ongeacht of de ontslagvergunning uiteindelijk wordt verleend. Bovendien vindt de daadwerkelijke beëindiging van het dienstverband gezien de duur van de ontslagprocedure en de in acht te nemen opzegtermijn vaak pas plaats na afloop van de NOW-periode. In die periode is dan wel gewoon het salaris doorbetaald, maar toch wordt de subsidie gecorrigeerd vanwege de ontslagaanvraag. Mark: Even kort door de bocht: als je voor een medewerker een ontslagaanvraag indient bij het UWV, ergens in de periode 1 juni t/m 30 september, zal de NOW-subsidie altijd worden verlaagd met driemaal het maandsalaris van de desbetreffende medewerker. Om precies te zijn: driemaal het loon van maart x 1,4 x 0,9. Je kunt er allerlei verschillende rekenvoorbeelden op los laten, maar het komt erop neer dat het indienen van ontslagaanvragen bij het UWV altijd een onevenredig grote vermindering van de subsidie oplevert. Als je arbeidsovereenkomsten echter zonder een ontslagprocedure bij UWV beëindigt door

16

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

middel van een vaststellingsovereenkomst, geldt die correctie overigens niet. Er vindt wel een correctie plaats als de loonsom daadwerkelijk daalt, maar die heeft meestal minder vergaande gevolgen. Dat is gevoelsmatig vreemd, maar werkt zo wel. Verder is nog wel goed op te merken dat er onder de NOW 2.0 een zogenaamde anti-misbruik-boete is geïntroduceerd. Die bedraagt 5% van de uiteindelijke totale NOW-subsidie en is van toepassing bij ontslagen van 20 of meer medewerkers zonder dat er een akkoord is gesloten met de betrokken vakbond. Op onze website hebben we een uitgebreider artikel geschreven over de NOW 2.0 en ook in ons webinar zijn we hier verder op ingegaan.

Kunnen jullie nog een advies meegeven voor de komende periode? Rob: Het is misschien een cliché, maar zorg dat je echt op tijd begint met het voorbereiden van de onderneming op de toekomst. De NOW 1.0 was natuurlijk bedoeld als tijdelijke maatregel, waarmee op korte termijn gedwongen ontslagen konden worden voorkomen totdat alles weer ‘normaal’ zou worden. Inmiddels moet je reëel zijn: sommige


ondernemingen gaan deze crisis niet overleven als zij niet ingrijpen. Loop daar niet voor weg en probeer dit ook als een kans te zien om eens kritisch naar je bedrijfsvoering te kijken. Mark: Bij kleinere aantallen medewerkers kun je veel bereiken door het aanbieden van beĂŤindigingsovereenkomsten en hierover zorgvuldig te communiceren. Denk ook eens aan vrijwillige vertrekregelingen. Bij grotere reorganisaties kun je weliswaar beter geen ontslagaanvragen indienen tot 1 oktober als je een beroep hebt gedaan op de NOW 2.0, maar dit soort reorganisaties kunnen al wel voorbereid worden. Het traject met de OR en de vakbond kan in gang gezet worden. Dat kost soms meer tijd dan het uitvoeren. Neem daar nu dus de tijd voor.

WEBINAR NOW 2.0 terugkijken? In het webinar van DVDW van 28 mei 2020 wordt de laatste stand van zaken over de verlengde NOW besproken. Ook wordt ingegaan op de achteraf gewijzigde NOW 1.0 en worden diverse andere arbeidsrechtelijke onderwerpen besproken, zoals vakantiedagen en onkostenvergoedingen in de corona-tijd. Ga naar: https://www.dvdw.nl/nl/nieuws/terugkijken-webinarnow-20-arbeidsrecht-tijdens-corona/

Rob Simons: r.simons@dvdw.nl of 06-46643095 Mark Putting: putting@dvdw.nl of 06-11772705

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

17


18 |Bos DVDW Gevolgen van de corona uitbraak Erwin (links)- en Bert Winnemuller


S T E U N M A AT R E G E L E N

Liquiditeitssteun in tijden van COVID-19 COVID-19 heeft een ongekende impact op de economie en de maatschappij. De omzet in het bedrijfsleven is in verschillende sectoren sterk afgenomen. In sommige sectoren waar men al dan niet door overheidsvoorschriften genoodzaakt was de activiteiten te staken, is de omzet zelfs gereduceerd tot bijna nul. Voor veel ondernemingen leidde dit natuurlijk tot acute ďŹ nanciĂŤle problemen. Om deze problemen het hoofd te kunnen bieden, is de overheid het bedrijfsleven te hulp geschoten met een hele reeks van (steun)maatregelen, benoemd met afkortingen als NOW, TOGS, Tozo en TVL. Voor een volledige overzicht raadpleeg informatie van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland op www.rvo.nl

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

19


De noodpakketten bieden specifieke, tijdelijke financiële steun voor ondernemingen, waarmee de economische pijn als gevolg van het – deels gedwongen - omzetverlies zoveel mogelijk wordt verzacht. Deze steun is – nogmaals - tijdelijk van aard. Wanneer een onderneming meer nodig heeft om voort te kunnen bestaan, is het zelf verantwoordelijk om in te grijpen en bijv. te herstructureren. De overheidsmaatregelen zien op sectorspecifieke maatregelen, maatregelen die betrekking hebben op een tegemoetkoming in kosten en maatregelen die de mogelijkheid voor het aantrekken van bancaire financieringen vergemakkelijken. Daarnaast kan tijdelijk uitstel van betaling van belastingen worden aangevraagd en kan bij banken tijdelijk uitstel van aflossingsverplichtingen worden verzocht. In deze bijdrage wordt stil gestaan bij de maatregelen die betrekking hebben op het aantrekkelijker maken van het krijgen van een (verruiming van) bancaire financiering door een (verhoogde) garantstelling door de overheid. Hieronder wordt specifiek ingegaan op de verruimde bancaire financieringsmogelijkheden onder (A.) de

20

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

Borgstelling MKB-kredieten (BMKB-C), (B) de Borgstelling MKB-Landbouwkredieten (BL-C), (C) de Garantie Ondernemingsfinanciering (GO-C) en onder (D) het Klein Krediet Corona (KKC). De Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (het RVO) is verantwoordelijk voor deze regelingen. Op www.rvo.nl en www.kvk.nl kan aan de hand van de SBI-code worden nagegaan van welke coronamaatregelen eventueel gebruik kan worden gemaakt.

BMKB-C: Borgstellingsregeling MKB-kredieten De Borgstellingsregeling (BMBK) maakt het voor ondernemingen mogelijk een financiering onder garantstelling van de overheid aan te trekken. De onderneming kan voor zowel reguliere bankfinancieringen als voor non-bancaire financieringen via bijvoorbeeld Qredits en een aantal kredietunie een financiering verkrijgen onder een borgstelling van de overheid. Daarmee creëert de onderneming liquiditeit tegen een aantrekkelijker tarief. De bestaande regeling is in het kader van de coronacrisis verruimd voor bedrijven die voor de corona-crisis financieel gezond waren en als gevolg van de corona-crisis kampen met liquiditeitstekorten.


Wat houdt de verruiming van de BMKB-C regeling in? • Verhoging garantstelling overheid van 50% naar 75%; • De regeling geldt ook voor overbruggingskredieten en rekening-courant kredieten met een looptijd tot 4 jaar;

• Het maximale krediet bedraagt EUR 1,5 mln • Verlaging provisie van 3.9% naar 2%; • Verlaging persoonlijke borgstelling meerderheidsaandeelhouder, doorgaans de DGA, van 25% naar 10%.

aanvraagproces te bespoedigen. Op www.rvo.nl staat een lijst met door RVO geaccrediteerde financiers.

BL-C: Borgstelling MKB-Landbouwkredieten Voor de land- en tuinbouwsector geldt specifiek de BLregeling, die eveneens is verruimd in het kader van de coronacrisis. Gezonde land- en tuinbouwbedrijven die getroffen zijn of worden door de uitbraak van het coronavirus kunnen hierdoor gefinancierd blijven.

Wie kan een beroep doen op de BMKB-C regeling? Ondernemingen met maximaal 250 werknemers (fte), met een jaaromzet tot EUR 50 mln of een balanstotaal tot EUR 43 mln kunnen een beroep doen op de BMKB-C regeling. Uitgezonderd zijn bedrijven in o.a. het grootbedrijf, landbouw, visserij, publieke gezondheidszorg, bedrijven in de financiële sector en vastgoed.

Wat houdt de verruiming van de BL-C regeling in? • Verhoging garantstelling overheid naar 70%; • De regeling geldt ook voor overbruggingskredieten en rekening-courant kredieten met een looptijd tot 4 jaar;

• Het maximale krediet bedraagt EUR 1,5 mln en onder voorwaarden maximaal EUR 2,8 mln

• Verlaging provisie van 3% naar 1,5% (voor startende Hoe kan een beroep op de BMKB-C regeling worden gedaan? Bij een aanvraag van een financiering kan via de bank een beroep op de regeling worden gedaan. Geaccrediteerde financiers kunnen de toepassing van de regeling inmiddels zonder tussenkomst van het RVO afhandelen, om het

ondernemers van 1% naar 0,5%);

• Verlaging persoonlijke borgstelling meerderheidsaandeelhouder, doorgaans de DGA, van 25% naar 10%.

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

21


Wie kan een beroep doen op de BL-C regeling? De BL-C staat open voor bedrijven in de land- en tuinbouwsector. Inmiddels is BL-C met terugwerkende kracht vanaf 18 maart 2020 ook van toepassing verklaard op visserij- en aquacultuurbedrijven. Dit geldt niet alleen voor de productiebedrijven in deze sector, maar ook voor de verwerking en afzet van visserij- en aquacultuurproducten.

Hoe kan een beroep op de BL-C regeling worden gedaan? De bank kan op basis van een financieringsaanvraag bij het RVO een beroep op toepasselijkheid van de BL/C regeling doen.

GO-C: Garantie Ondernemingsfinanciering De Garantie Ondernemingsfinanciering Corona (GO-C) is een uitbreiding van de bestaande Garantie Ondernemingsfinanciering en biedt (middel)grote ondernemingen de mogelijkheid om onder garantstelling van de overheid een bankfinanciering aan te trekken ter dekking van liquiditeitsproblemen veroorzaakt door het corona-virus. Het budget voor de bestaande GO-regeling en de GO-Cregeling bedraagt voor 2020 gezamenlijk EUR 10 miljard

22 |Bos DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak Erwin


Wat houdt de verruiming van de GO-C regeling in? • Verhoging garantstelling van de overheid van 50% naar

Hoe kan een beroep op de GO-C regeling worden gedaan?

80% (grootbedrijven) of 90% (middelgrote ondernemingen); • De regeling geldt voor leningen tussen EUR 1,5 mln en EUR 150 mln; • Looptijd van max. 6 jaar; • Aanvragen dienen uiterlijk 15 december 2020 voor 17:00 uur bij de RVO te zijn ingediend.

De RVO is ook belast met de uitvoering van de GO-C regeling. Een aanvraag kan via een tot de GO-regeling toegelaten bank worden ingediend.

Wie kan een beroep doen op de GO-C regeling? De regeling staat open voor middelgrote ondernemingen en grootbedrijven. Onder middelgrote ondernemingen worden ondernemingen verstaan met 50 tot maximaal 250 werknemers (fte) en met een jaaromzet tussen EUR 10 mln tot EUR 50 mln of een balanstotaal tussen EUR 10 mln tot EUR 43 mln. Onder grootbedrijven vallen ondernemingen die groter zijn dan middelgrote ondernemingen. Uitgesloten zijn o.a. landbouwbedrijven, bedrijven in onroerend goed en bedrijven in de gezondheidszorg voor zover die vallen onder de Zorgverzekeringswet en de AWBZ.

KKC: Kleine Kredieten Corona garantieregeling (KKC-regeling) Onder de Kleine Kredieten Corona garantieregeling (KKCregeling), die in het kader van de coronacrisis in het leven is geroepen, maakt de overheid EUR 750 mln aan overbruggingskredieten mogelijk voor kleine financieel gezonde bedrijven uit het micro-, midden- en kleinbedrijf die geraakt zijn door het coronavirus.

Wat houdt de KKC-regeling in? • De overheid staat voor 95% garant voor overbruggingsfinancieringen tussen minimaal EUR 10.000,- en maximaal EUR 50.000,-; • De regeling staat open voor financieringen met een looptijd van maximaal 5 jaar en een rente van maximaal 4%; • Ondernemers betalen een eenmalige premie van 2% aan de overheid.

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

23


Wie kan een beroep doen op de KKC regeling? De KKC-regeling is een aanvullende maatregel om ondernemers in het micro-, midden- en kleinbedrijf die in de kern gezond zijn te ondersteunen bij de economische gevolgen van het coronavirus. Onder micro- t/m kleinbedrijf vallen bedrijven met minder dan 50 werknemers (fte) en een jaaromzet van hoogstens EUR 10 mln of een balanstotaal van EUR 10 mln of kleiner. Ondernemingen dienen een jaaromzet van minimaal EUR 50.000,- te hebben, voor de coronacrisis voldoende winstgevend zijn geweest en voor 1 januari 2019 te zijn ingeschreven bij de KvK.

Hoe kan een beroep op de KKC regeling worden gedaan?

De NVB heeft in een persbericht op 12 juni 2020 kenbaar gemaakt dat banken sinds het uitbreken van de coronacrisis ruim 21.000 nieuwe financieringen hebben verstrekt met een totale waarde van EUR 12,2 miljard. Ruim 4.300 financieringen zijn verstrekt met een overheidsgarantie, waarbij met name een beroep is gedaan op de BMKB-C regeling. Met de garantieregelingen is tot op heden in totaal een bedrag van EUR 1, 2 miljard gemoeid. Het aantal aanvragen is volgens de NVB de afgelopen weken afgevlakt, omdat veel bedrijven door uitstel van aflossingen, overige overheidsregelingen en uitstel van belasting voldoende financiële armslag hebben gekregen Opvallend is dat het gebruik van de GO-C regeling tot op heden zeer beperkt is.

Bron: NVB 12-6-2020

Ondernemers die gebruik willen maken van de KKCregeling kunnen zich melden bij hun bank of andere kredietverstrekkers. Rabobank, ABN AMRO, ING, de Volksbank em Triodos hebben toegezegd financieringen onder de KKC regeling aan te bieden. Financiers met een BMKB-C accreditatie van RVO.nl kunnen eveneens financieringen onder de KKC-regeling aanbieden.

Wordt er veel gebruik gemaakt van de financieringsmaatregelen?

24

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak


De overheid biedt verschillende soorten ondernemingen direct steun om in een liquiditeitsbehoefte te voorzien en tijdelijke financiële problemen als gevolg van de impact van COVID-19 te overbruggen.. Het is voor de onderneming zaak goed in beeld te hebben van welke regelingen gebruik kan worden gemaakt en wat daarvan de impact voor de onderneming is. De maatregelen uit de noodpakketten kunnen niet alle ontslagen en faillissementen voorkomen. Daarvoor is volgens het kabinet nodig dat ondernemers en werkenden zich aanpassen aan de veranderende samenleving en economie, hetgeen onder de huidige omstandigheden het nodige ondernemerschap vereist. Zeker wanneer de financiële problemen niet tijdelijk van aard zijn, zal een onderneming moeten overwegen nadrukkelijker in te grijpen. DVDW staat ondernemers en ondernemingen als experts in the laws of business bij in geval van herstructureringen, (her)financieringen, afstoten van verlieslatende bedrijfsonderdelen en reorganisaties en adviseert ondernemers, ondernemingen, aandeelhouders en raad van commissarissen als businesspartner daarover. Bert Winnemuller: winnemuller@dvdw.nl of 06-21610075 Erwin Bos: bos@dvdw.nl of 06-11396291

Bert Winnemuller

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

25


TOEZICHT IN CRISIS

Herstructureren, de WHOA en de raad van commissarissen Het Covid 19-virus leidt niet alleen tot het verlies van mensenlevens maar zal onvermijdelijk ook een effect hebben op de economie en daarmee op een groot aantal ondernemingen. Veel bestuurders en commissarissen zullen zich juist ook in deze crisistijd moeten buigen over de toekomst van hun onderneming. In sommige gevallen zal een vergaande herstructurering nodig zijn om uit de financiële problemen te komen. De Tweede Kamer heeft met het oog op bedrijven in financiële moeilijkheden onlangs ingestemd met een nieuw herstructureringsinstrument, de Wet homologatie onderhands akkoord (de WHOA). In deze bijdrage wordt kort ingegaan op de rol van de raad van commissarissen bij de

26

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

toepassing van dit herstructureringsinstrument. Hoewel de raad van commissarissen in het wetsvoorstel geen specifieke taak krijgt toebedeeld, zal zij ook in een dergelijke procedure een belangrijke rol spelen. Voor de raad van commissarissen is in ieder geval een belangrijke taak weggelegd zowel in de periode voorafgaand aan als tijdens de onderhandsakkoord procedure.

Taak raad van commissarissen: algemeen De taak van de raad van commissarissen binnen een vennootschap is tweeledig: zij dient het bestuur te adviseren


DVDW - Gevolgen vanHanssen de corona uitbraak Theo

|

27


en toezicht te houden. Bij het uitoefenen van deze taken zal de raad van commissarissen steeds oog moeten hebben voor het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De raad van commissarissen mag in beginsel afgaan op de informatie die zij ontvangt van het bestuur. Er kunnen zich echter omstandigheden voordoen waarin een intensiever toezicht geboden is. Uit de rechtspraak blijkt dat dit het geval kan zijn wanneer de raad van commissarissen bepaalde signalen bereiken waaruit zij kan of moet afleiden dat er bijzondere omstandigheden zijn die intensiever toezicht vereisen. Dat verscherpt toezicht kan bijvoorbeeld noodzakelijk zijn bij grote investeringen of strategiewijzigingen maar zal noodzakelijk zijn bij financiële moeilijkheden en een eventueel daarmee gepaard gaande herstructurering. Beslissingen die in tijden van crisis genomen worden hebben namelijk veelal een grote impact op de bedrijfsvoering en de continuïteit van de onderneming.

bekijken of het bestuur in staat is om de onderneming door de crisis heen te loodsen, waarbij ook van belang is of het bestuur het vertrouwen geniet van de relevante stakeholders. Zo niet dan ligt het op de weg van de raad van commissarissen om in te grijpen. Een van de maatregelen om de continuïteit van de onderneming veilig te stellen kan gelegen zijn in het initiëren van een onderhands akkoord. Sterker nog, het bestuur heeft de verplichting om in het belang van alle stakeholders van de onderneming tijdig in te grijpen en te onderzoeken welke mogelijkheden er zijn om de continuïteit van de onderneming veilig te stellen en de schade voor de stakeholders zoveel als mogelijk te beperken. En de raad van commissarissen heeft de taak om erop toe te zien dat het bestuur zich van deze taak kwijt en zo niet, om zelf in te grijpen.

De rol van de commissaris in de WHOA Kortom, bij een onderneming die in aanmerking komt voor een onderhands akkoord, zal de raad van commissarissen doorgaans al in een toestand moeten verkeren van verhoogde waakzaamheid en reeds met het bestuur in gesprek moeten zijn over mogelijk te nemen maatregelen. Daarbij zal de raad van commissarissen ook moeten

28

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

De onderhandsakkoord procedure kan worden gestart door de vennootschap zelf of door derden, zoals bijvoorbeeld een schuldeiser, aandeelhouders of de ondernemingsraad. Wanneer de vennootschap zelf de procedure initieert, zal daaraan een bestuursbesluit ten grondslag moeten liggen.


Statutaire bepalingen kunnen in de toekomst voor het starten van een onderhands akkoord-procedure ook de goedkeuring van de raad van commissarissen eisen. De procedure kan worden gestart wanneer de vennootschap in een toestand verkeert waarin ‘het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan.’ Bestuur en commissarissen zullen samen moeten bekijken of de financiële moeilijkheden van dien aard zijn dat deze toestand is bereikt. Wanneer de procedure eenmaal is gestart, zal de raad van commissarissen eveneens een belangrijke rol moeten vervullen. De raad van commissarissen dient zich bij de vervulling van haar taak te richten naar het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Het is de vraag hoe dit zal uitpakken bij een onderhands akkoord. De raad van commissarissen mag in ieder geval geen deelbelangen dienen en zal oog moeten hebben voor alle stakeholders, zowel aandeelhouders als crediteuren. De kans dat die twee groepen in een onderhands akkoord procedure tegenover elkaar komen te staan, is niet ondenkbeeldig. Dat kan overigens ook al het geval zijn bij het opstarten van de procedure. Het wetsvoorstel bepaalt bijvoorbeeld dat in die gevallen waarin voor het

Mieke Olaerts

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

29


onderhandsakkoord instemming van de vennootschap vereist is, aandeelhouders het bestuur niet op onredelijke wijze mogen belemmeren om in te stemmen met een onderhands akkoord procedure. Het is derhalve mogelijk dat de raad van commissarissen ongewild tussen het bestuur en de aandeelhouders in komt te staan. Volgens vaste rechtspraak is de raad van commissarissen niet verplicht om in dergelijke gevallen een bemiddelende rol te vervullen. Wanneer de conflicten oplopen, kan de raad van commissarissen, zij het op vrijwillige basis, daarin wel een belangrijke speler worden en mee kunnen kijken in de door het bestuur te maken belangenafweging. Daarnaast dient, ook tijdens de onderhandsakkoord procedure, de gewone bedrijfsvoering door te gaan waarbinnen de raad van commissarissen haar gebruikelijke taak van advisering en toezicht moet blijven vervullen. Wanneer een herstructureringsdeskundige wordt aangewezen, zal de raad van commissarissen die deskundige bovendien gevraagd en ongevraagd alle informatie moeten verschaffen en alle medewerking moeten verlenen die nodig is zodat die herstructureringsdeskundige zijn taak goed kan vervullen.

30

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

Wat een raad van commissarissen in ieder geval niet moet doen, is zich afzijdig houden en collectief aftreden bij het opstarten van een onderhandsakkoord procedure. De gedachte zou bijvoorbeeld kunnen opkomen dat onder die omstandigheden de taak van de raad van commissarissen erop zit. Een vergelijkbare situatie deed zich voor in de KPNQwest-zaak. De vennootschap bevond zich in financiële problemen en de raad van commissarissen stelde zich op het standpunt dat het onvermijdelijk was dat de banken hun zekerheden zouden uitwinnen en tot liquidatie van het vermogen van de vennootschap zouden overgaan. De Ondernemingskamer was daarentegen van oordeel dat de commissarissen het zinkende schip niet hadden mogen verlaten. Het behoort volgens de Ondernemingskamer bij uitstek tot de taak van de raad van commissarissen om juist in financieel moeilijke tijden het bestuur bij te staan. Zij hadden zich niet zomaar mogen neerleggen bij de situatie van totale afhankelijkheid van de banken en hadden doortastender te werk moeten gaan door bijvoorbeeld zelf externe deskundigen in te schakelen. Voorts hadden zij het bestuur moeten bijstaan in gesprekken met potentiële kopers en investeerders. Hetzelfde zal gelden voor de onderhandelingen die gevoerd moeten worden in het kader van het tot stand brengen van een onderhands akkoord


zowel voor wat betreft de noodzaak van het initiëren van een onderhandsakkoord als tijdens de procedure zal de raad van commissarissen moeten zorgen voor een ‘extra paar ogen’.

Tot besluit Kortom, de raad van commissarissen zal zijn taak intensiever moeten vervullen op het moment dat de onderneming in financieel zwaar weer terecht komt. Daarbij zal de raad van commissarissen zich ook op de hoogte moeten stellen van de mogelijkheden om een onderneming te herstructureren. Het wetsvoorstel onderhandsakkoord zal een effectieve mogelijkheid kunnen zijn om de continuïteit van de onderneming veilig te stellen en de schade voor alle stakeholders te beperken. Mieke Olaerts: olaerts@dvdw.nl of 088-8100706 Theo Hanssen: hanssen@dvdw.nl of 06-21200558

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

31


TA K E N O N D E R N E M I N G E N B E S T U U R

Wat moeten bestuurders van een onderneming in financieel zwaar weer doen?

In een heel kort tijdsbestek werd Nederland (en de wereld) overvallen door een crisis zonder weerga. In de tweede helft van januari 2020 schatte het RIVM het risico dat het Covid19 virus zich ook in Nederland zou gaan manifesteren “heel laag” in. Daarbij speelde een belangrijke rol dat er heel weinig bekend was over dit virus. Iets meer dan een maand later, op 27 februari 2020, werd voor het eerst bij iemand in Nederland besmetting met het nieuwe Covid-19 virus vastgesteld. Nog geen twee weken later verklaarde de Wereld Gezondheidsorganisatie Covid-19 tot een pandemie, waarbij de alarmbellen “loud and clear” werden geluid. Op 15 maart 2020 werd bekendgemaakt dat horecaondernemers binnen een half uur hun deuren dienden te sluiten en dat scholen en kinderdagopvangcentra dicht zouden gaan. Op 23 maart 2020 was de “intelligente lockdown” met weer verdergaande maatregelen een feit. Van de een op de andere dag werden veel bestuurders geconfronteerd met de ongekende gevolgen van de uitbraak van Covid-19 en de intelligente lockdown. Zij werden van de

32

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak


Theo Hanssen

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

33


een op de andere dag overvallen door hun eigen crisis, ook zonder precedent. En de vraag is dan wat van bestuurders in een tijd van financieel zwaar weer verwacht mag worden. Dat een bestuurder niet verweten mag worden dat de onderneming als gevolg van de Covid-19 pandemie in financieel zwaar weer terecht is gekomen, lijkt vanzelf sprekend. Maar is het niet zo dat van bestuurders juist op het moment dat een crisis zich aandient of dreigt aan te dienen, meer verwacht mag worden? Dat ze ingrijpen om de schadelijke gevolgen van de deze crisis zo beperkt mogelijk houden? Dat ze alles in het werk stellen om de continuiteit waar mogelijk veilig te stellen? Er is, behalve vanuit het perspectief van aansprakelijkheid, opvallend weinig aandacht voor de taakopdracht en de rol van bestuurders van ondernemingen in financieel zwaar weer. En dat terwijl bestuurders en zeker ook DGA’s veel op zich zien afkomen: Ineens ontstaan er allerlei spanningsvelden. Met werknemers met wie veelal een langdurige relatie is opgebouwd waarbij de vraag is of die relatie gecontinueerd kan worden. Met leveranciers met wie de verstandhouding op gespannen voet komt te staan, nu rekeningen niet betaald worden. Met aandeelhouders die ‘out of the money’ dreigen te geraken. En ga zo maar door.

34

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

Bestuurders staan midden in dat spanningsveld en hebben grote zorgen.

Meer (positieve) aandacht voor de positie van bestuurder nodig Het gebrek aan positieve aandacht voor de taakopdracht en rol van bestuurders van ondernemingen in financieel zwaar weer is opvallend, nu ondernemende bestuurders van essentieel belang zijn om ‘ons’ weer te leiden naar (weer) betere economische tijden. De economie is gebaat bij ondernemerschap dat gericht is op waardecreatie op de lange termijn. Ondernemingen die waarde voor hun aandeelhouders op de lange termijn maximaliseren, zorgen voor meer werkgelegenheid, leveren een grotere bijdrage aan ‘corporate responsibility’, leiden tot meer tevreden klanten en zorgen voor tevreden aandeelhouders met een langetermijnhorizon. Algemeen wordt onderkend dat ondernemerschap een ‘sterke motor voor economische groei en voor de creatie van banen’ is. Ondernemerschap zorgt voor innovatie en concurrentie, hetgeen essentieel is voor de (wereld)economie. Goed bestuur heeft dan ook een positieve invloed op de bereidheid om te investeren en de concurrentiepositie van een onderneming.


Ondernemende bestuurders zijn zowel in goede als slechte tijden van belang voor de onderneming, haar stakeholders en de samenleving als geheel. We zijn gebaat bij doortastende en efficiënte bestuurders die bereid zijn tot op zekere hoogte risico’s te nemen en kunnen omgaan met het spanningsveld waarbinnen zij moeten opereren. Van bestuurders wordt een grote mate van flexibiliteit gevergd. Zeker ook in financieel zware tijden is het belang van de onderneming gebaat bij bestuurders die in staat zijn zich voortdurend aan te passen aan gewijzigde omstandigheden, die risico’s, mits verantwoord, durven te nemen en kennis hebben van de veelal bijzondere spelregels, die van toepassing zijn op de als gevolg van de financiële problemen veranderende omgeving. Van bestuurders wordt dit verwacht, in goede tijden, maar zeker ook in tijden van economische crisis en het daaropvolgend herstel. Bestuurders worden daarbij niet echt geholpen door de wetgever en rechtspraak. De in de wet en jurisprudentie neergelegde abstracte en open gedragsnormen voor bestuurders van ondernemingen in financieel zwaar weer, kunnen namelijk niet alleen verlammend werken voor bestuurders, maar ook voor hun stakeholders en adviseurs. Normen die onder meer het ondernemerschap beperken.

Terecht, waar het gaat om bestuurders die – kort gezegd – enkel zichzelf bevoordelen of strafbaar handelen. Er is echter een grijze zone waarin een bestuurder op ondernemende wijze zijn bestuurstaak vervult hetgeen ten koste zou kunnen gaan van een stakeholder, zoals een crediteur. Juist in die grijze zone kunnen de genoemde gedragsnormen een ongewenste invloed hebben op het bestuur. Als donkere onweerswolken zich samenpakken boven een onderneming is het niet ongebruikelijk dat bestuurders verlamd raken en zich vanwege genoemde gedragsnormen onnodig risicomijdend opstellen uit angst voor ‘represailles’. Het spookbeeld van privéaansprakelijkheid leidt bij hen – maar ook bij adviseurs – tot risicomijdend gedrag.

Wat mag van bestuurders concreet verwachten worden in tijden van crisis? Het is van belang dat bestuurders meer ‘guidance’ krijgen als het gaat om de invulling van hun taak in geval van crisis. De wet bepaalt dat behoudens beperkingen volgens de statuten het bestuur belast is met het besturen van de vennootschap. Het bestuur is daarbij als collectief

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

35


verantwoordelijk voor de ‘algemene gang van zaken’. Dat houdt mijns inziens een verantwoordelijkheid in voor i) het bepalen van de strategie, ii) de financiele gang van zaken van de onderneming en iii) het opzetten en monitoren van een adequaat risicobeheersingssysteem. De invulling van de taakopdracht ‘besturen’ is daarbij mede afhankelijk van (i) de aard, de omvang en eventuele positie van de vennootschap binnen de groep, (ii) de steeds wisselende omstandigheden waaronder zij moet functioneren, (iii) de inhoud van de statuten en reglementen, inclusief de statutaire doelomschrijving en (iv) van een eventuele specifieke invulling van de bestuurstaak. Ondernemen is en blijft risico’s nemen. De beoordeling en afweging van die risico’s is voorwerp van beleid van het bestuur. Bestuurders mogen dus risico’s nemen, mits verantwoord. Er moet ruimte zijn voor creativiteit en durf. De samenleving is niet gediend met regelgeving die ondernemers stimuleert om aan risicomijdende beslissingen met weinig economisch voordeel de voorkeur te geven boven risicovolle beslissingen waarmee een ruim groter economisch voordeel te behalen valt. Een andere opstelling zou haaks staan op het streven naar een vitale en

36

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak


innovatieve economie. Het bestuur komt bij het vervullen van zijn taakopdracht dan ook een grote mate van beleidsvrijheid toe, zeker als het gaat om zakelijke beslissingen. Een vrijheid die mede wordt beïnvloed door de aard van de onderneming en de mate waarin de diverse stakeholders en – in sommige gevallen – de samenleving als geheel bij de resultaten van dat beleid belang hebben.

nauwgezet vervullen. Wanneer een onderneming in zwaar weer dreigt te komen zal de bestuurder zich dan ook moeten afvragen of hij wel toegerust is op zijn taak om de onderneming door het woelige water te loodsen en, indien nodig, ontbrekende, doch noodzakelijke kennis en kunde in huis moeten halen door het inschakelen van adviseurs of een ‘chief restructuring officer’.

Goede bestuurders dienen ook het vermogen te hebben de onderneming waar nodig te herstructureren/te reorganiseren zonder dat zij daartoe door derden gedwongen worden.

Het bestuur moet zich bij de uitvoering van zijn taak richten op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Het vennootschappelijk belang geeft aan dat en hoe het bestuur rekening heeft te houden met alle kenbare belangen van stakeholders, namelijk voor zover mogelijk en afhankelijk van de omstandigheden van het geval zorgvuldigheid betrachtend met betrekking tot ‘kenbare gerechtvaardigde belangen’ van degenen die betrokken zijn bij de onderneming, waaronder ook schuldeisers. Dit kan meebrengen dat het bestuur dient te acteren als hoeder van de belangen van crediteuren in die zin dat hun belangen niet onnodig en/of onevenredig worden geschaad.

Van belang is verder dat ‘besturen’ niet enkel een bevoegdheid is. Het is een verplichting. Het bestuur mag zijn taak niet onvervuld laten en dient de onderneming daadwerkelijk te besturen. Verder dienen bestuurders zich op een verantwoordelijke wijze van hun taak te kwijten. Van een bestuurder mag bovendien verwacht worden dat hij de kennis en kunde bezit die in redelijkheid van hem kan worden verwacht, gezien de positie die hij binnen de specifieke vennootschap inneemt. Hij moet op zijn taak berekend zijn en deze

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

37


Voortzetten van onderneming in financieel zwaar weer

keren. Deze fase zou ik willen aanduiden als de ‘omkeerbare crisissituatie’.

De vraag is of de taak van het bestuur anders wordt indien een onderneming in financieel zwaar weer dreigt te komen of verkeert. Heeft de bestuurder zich dan aan andere of meer gedragsnormen te houden en welke betekenis zou dat hebben voor de aansprakelijkheid van bestuurders jegens crediteuren?

De tweede fase zou ik willen omschrijven als de situatie waarin de onderneming materieel insolvent blijkt te zijn: ook al wordt ingegrepen, de onderneming zal het niet overleven. Het beleid is dan niet meer gericht op het succes van de onderneming op de lange termijn. De korte termijn is leidend. Een insolventie dient zich aan nu de kans op redding niet langer realistisch is. Oftewel, er is sprake van een ‘onomkeerbare crisissituatie’.

Ik onderscheid hierbij twee fases, ongeacht de oorzaken van een dergelijke financiële crisis. In de eerste fase is sprake van zodanig zorgelijke ontwikkelingen dat het voortbestaan van de onderneming in gevaar wordt gebracht. Door tijdig en adequaat in te grijpen, zou de continuïteit van de onderneming veiliggesteld kunnen worden. Het beleid is dan gericht op het succes van de onderneming en daarmee op waardecreatie. In die fase kan echter niet met zekerheid voorspeld worden dat de onderneming ondanks ingrijpen ‘gered’ wordt. De risico’s, die verbonden zijn aan het ondernemen, zijn objectief waarneembaar en zichtbaar toegenomen. De continuïteit van de onderneming staat op het spel en door middel van een reorganisatie/herstructurering wordt getracht het tij te

38

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

Hierbij dient bedacht te worden dat een onomkeerbare crisis niet van de een op de andere dag ontstaat. De fase van een omkeerbare crisissituatie gaat daaraan normaal gesproken vooraf. Vooropstaat dat op het bestuur de plicht rust om in te grijpen indien de onderneming in financieel zwaar terecht dreigt te komen of verkeert. Zeker in een crisissituatie mag van ieder lid van het bestuur wat dat betreft een nauwere betrokkenheid worden verwacht. Het bestuur dient te onderzoeken of en op welke wijze de


continuïteit van de onderneming veiliggesteld zou kunnen worden. Is dat het geval dan dient het bestuur maatregelen te treffen opdat de continuïteit van de onderneming veiliggesteld kan worden. Laat de bestuurder dat na, dan vervult hij zijn taak niet. Dat kan leiden tot ‘wanbeleid’ in een enquêteprocedure en vanaf de ‘peildatum’ (zie hierna) aansprakelijkheid indien hierdoor de belangen van crediteuren worden benadeeld. In het geval dat de crisis onomkeerbaar is, heeft het bestuur tot taak een zodanig proces in te richten dat de ‘insolventie’ van de onderneming zo efficiënt mogelijk plaatsvindt met zo min mogelijk waardeverlies en ter voorkoming van verdere schade voor derden (zoals leveranciers en afnemers) tot het moment waarop de insolventieprocedure daadwerkelijk in gang is gezet. Echter, ook in die situatie kan er een lange(r) termijnbelang aanwezig zijn, bijvoorbeeld doordat een deel van de onderneming na een insolventie kan worden voortgezet met bijbehorend behoud van werkgelegenheid. De invulling van de bestuursopdracht in een crisissituatie is volgens mij wezenlijk anders dan in ‘goede economische tijden’. Niet alleen zal het bestuur geconfronteerd raken met

de noodzaak om op korte termijn zodanige maatregelen te treffen dat de symptomen van het financiële zware weer (zoals een liquiditeitstekort) worden weggenomen, maar het bestuur zal nog meer aandacht hebben te besteden aan het risico dat die maatregelen niet het beoogde resultaat hebben. In die crisissituatie verschieten het belang van de vennootschap, en daarmee ook de bestuurstaak, als het ware van kleur. Er dreigt immers een situatie te ontstaan waarin de kapitaalverschaffer, de aandeelhouder, ‘out of the money’ raakt. De belangen van andere stakeholders, zoals crediteuren, leveranciers en werknemers, worden relevanter. Zeker in een onomkeerbare crisissituatie is het juist de crediteur die de residual risk bearer wordt. De bewegingsvrijheid van het bestuur wordt in een crisissituatie ook veelal beperkt doordat een grote(re) afhankelijkheid ontstaat van derden. Zo kan de onderneming in de greep van een bank(consortium) of van investeerders komen.

Concrete acties Indien een bestuurder geconfronteerd wordt met zodanige ontwikkelingen dat de onderneming in financieel zwaar weer terecht dreigt te komen of verkeert, dient hij dus actie te ondernemen:

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

39


1 Hij dient zich in de eerste plaats af te vragen of hij de kennis en kunde heeft om de onderneming door de crisis te loodsen, of hij het vertrouwen geniet van de relevante stakeholders en of binnen het bestuur een goede verstandhouding bestaat. Een kritische zelfreflectie is hierbij essentieel. Indien de bestuurder die kennis en kunde niet heeft, is de bestuurder gehouden om die kennis en kunde ‘in huis te halen’. Dat kan door ondernemende adviseurs in te schakelen en/ of door het bestuur te versterken met de aanstelling van een ‘chief restructuring officer’, een bestuurder met ervaring met en kennis van financiele crisissituaties. 2 Hij dient erop te zien dat er een deugdelijke en grondige analyse wordt gemaakt van – vereenvoudigd weergegeven – (1) de financiële positie van de onderneming, (2) de oorzaken van de (ver)slechte(rde) financiële positie (ook in operationele zin), en (3) de (te verwachten) toekomstige kasstromen/ liquiditeitsprognose op de korte, en ook, middellange termijn. Juist in tijden van crisis is cash king: Er moet grip zijn op de liquiditeit van de onderneming. Zo’n liquiditeitsprognose dient opgesteld, althans getest te worden door de mensen die in de business zelf (en niet alleen door

40

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

boekhouding of controller): Verkopers die de relaties met de klanten hebben weten vaak beter in te schatten wanneer een klant gaat betalen, of een nieuw product gaat bestellen. Verder is van belang is dat voornoemde analyse wordt opgesteld, en ten minste wordt getoetst, door ‘onafhankelijken’ en niet zozeer vanuit de boezem van de onderneming zelf. Om meer draagvlak bij de stakeholders te creeren en te voorkomen dat zaken te positief worden ingeschat. 3 Verder zal het managementinformatiesysteem onder de loep genomen moeten worden. Dit systeem moet in staat zijn of gebracht worden om tijdig en volledig de voor het sturen van de onderneming benodigde informatie te produceren. Het sturen van de onderneming op financiële parameters is in een financiële crisis van essentieel, zo niet doorslaggevend belang en dat is enkel goed mogelijk indien het managementinformatiesysteem (en daarmee ook de administratie) op orde is. 4 Op basis van voornoemde analyse zal het bestuur een herstructureringsplan dienen op te stellen. Onderzocht zal dienen te worden hoe de balans van de onderneming eruitziet, wat de ‘core assets’ zijn, welke mogelijke ‘non


DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

41


core’ of verlieslatende activiteiten gestaakt moeten worden (desinvesteringen), welk liquiditeitstekort er is, op korte termijn ontstaat dan wel groter wordt en welke mogelijkheden er zijn om de balans te versterken en de liquiditeitspositie van de onderneming te verbeteren. Enerzijds betreft dit een financiële en fiscale due diligence en anderzijds zal ook in kaart gebracht moeten worden wat de juridische positie is. Welke (eigenlijke en oneigenlijke) zekerheden zijn nu aan wie verstrekt? Het is van belang dit te weten nu dit in belangrijke mate bepaalt welke activa daadwerkelijk ‘cash’ voor de onderneming (in plaats van de zekerheidsgerechtigde) opleveren, terwijl deze juridische positie mede de (on)mogelijkheden van herstructureringsmaatregelen bepaalt. Het herstructureringsplan kent derhalve een strategische, financiële/fiscale en juridische paragraaf. Nu zeker de financiële onderbouwing, zoals een liquiditeitsprognose, gericht is op de (zij het nabije) toekomst, zal het bestuur met meerdere scenario’s rekening dienen te houden. 5 Het bestuur dient hierbij zorg te dragen voor een doortimmerd risicomanagement en een reëel plan van aanpak. Het herstructureringsplan zal gebaseerd moeten zijn op een zogenaamde ‘management-case-’, een

42

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

‘bankcase-’ en een ‘worstcasescenario’. Anders gezegd, het bestuur dient in kaart te brengen wat de gevolgen voor bijvoorbeeld een liquiditeitsprognose of een balans zijn, indien bijvoorbeeld een te verwachten opbrengst van een ‘non core asset’ veel lager is dan het bestuur had verwacht of een verwachte opbrengt uit een debiteurenontvangst niet wordt gerealiseerd. 105 Van belang daarbij is de voor de reddingsoperatie ‘essentiële’ stakeholders (waaronder de bank) bij het plan van aanpak te betrekken. 6 Uit de hiervoor genoemde analyse en herstructureringsplan dient te blijken dat een reddingsoperatie een reële kans van slagen heeft, dat wil zeggen dat de onderneming op termijn haar verplichtingen (weer) kan nakomen en overigens verhaal zal bieden. Bestaat dat vooruitzicht niet of valt dit vooruitzicht gedurende de reddingsoperatie weg, dan heeft het bestuur de verplichting om een zodanig proces in te richten dat de schade voor de crediteuren zo klein mogelijk is. 7 Het is van belang dat het bestuur de uitvoering van het herstructureringsplan goed en bovenal kritisch monitort en ingrijpt wanneer bijvoorbeeld desinvesteringen niet


(lijken te) leiden tot het beoogde resultaat. Dat ingrijpen kan betrekking hebben op het intensiveren van de inspanningen, het verhogen van de prioriteiten en/of het aanpassen van het beleid/de strategie. 8 Voorts is van belang dat een bestuurder, zeker als hij geconfronteerd wordt met een onderneming in financieel zwaar weer, gehouden is ervoor te zorgen dat er een ‘contingency plan’ voorhanden is. Een plan dat – kort gezegd – de risico’s (verbonden aan het herstructureringsplan) beschrijft aangeeft wat de gevolgen zijn indien bepaalde scenario’s, waarvan het herstructureringsplan is uitgegaan, niet of slechts ten dele uitkomen, en een en ander financieel onderbouwd. Mede op basis van een dergelijk plan wordt het bestuur in staat gesteld snel en adequaat te reageren. Bovendien dient een dergelijk plan ervoor om de gevolgen van de verschillende scenario’s en risico’s voor de onderneming, maar zeker ook voor de belangrijke stakeholders, zoals in de meeste gevallen een bank, belangrijke leveranciers enzovoort in kaart te brengen (waaronder ook de ‘break down’ voor deze stakeholders).

Tot besluit Indien een onderneming in financieel zwaar weer dreigt te komen of verkeert, ontstaat er een ander speelveld en een andere dynamiek van besturen dan in goede, economische tijden. Van bestuurders wordt verwacht dat zij (tijdig) op een zorgvuldige en gecalculeerde wijze laveren binnen het spanningsveld dat ontstaat door de veelal tegengestelde belangen van de diverse stakeholders, dit in de wetenschap dat in een dergelijke situatie zekerheid over wat er in de toekomst gebeurt niet bestaat. Daarvoor is durf en de bereidheid om risico’s te nemen vereist. De ervaring leert dat hoe eerder bestuurders ingrijpen en de onderneming in financieel zwaar weer herstructureren, des te groter de kans op succes. Theo Hanssen: hanssen@dvdw.nl of 06-21200558

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

43


44

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak


DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

45


I N S O LV E N T I E

FinanciĂŤle crisis en faillissement

De uitbraak van Covid-19 heeft geleid tot over elkaar heen buitelende instanties, die ons waarschuwen voor een recessie die we in vredestijd niet eerder hebben meegemaakt. De Nederlandse overheid heeft met een ongekend steunpakket de eerste nood van veel ondernemingen geledigd. Dat zien we ook terug in de cijfers van het aantal faillissementen. Het Centraal Bureau voor Statistiek maakte op 12 juni 2020 bekend dat het aantal faillissementen in mei 2020 een dalende trend vertoonde, terwijl de trend sinds september 2018 een lichte stijging vertoont.

46

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak


- Gevolgen van de corona uitbraak | 47 Vlnr: Henri Bentfort van Valkenburg, Leonard Boender, Luitzen van der DVDW Sluis, Christiaan Groenewoud en Jeroen Princen


Toch maken veel experts zich zorgen over de uiteindelijke impact van deze crisis op ondernemingen. Uitgestelde belastingen zullen toch een keer betaald moeten worden, terwijl overige steunmaatregelen ook niet in onbeperkte mate kunnen voortduren. Bovendien is het maar de vraag of bepaalde sectoren de enorme klappen van de afgelopen maanden te boven kunnen komen, alle steunmaatregelen ten spijt. Ongeacht de oorzaak, heeft een (dreigend) faillissement voor alle betrokken stakeholders (ingrijpende) gevolgen. In de eerste plaats natuurlijk voor de ondernemer zelf: Iets wat in jaren is opgebouwd dreigt in ogenblikken te verdwijnen. Met alle emotionele en financiële gevolgen van dien. Ook voor de werknemers die vrezen voor behoud van hun banen, de leveranciers die hun rekeningen niet betaald krijgen en voor de financiers en zekerheidsgerechtigden zijn de gevolgen groot. De vraag is of, en zo ja op welke wijze, deze gevolgen voor de verschillende stakeholders zo goed mogelijk kunnen worden beperkt. Zowel in Den Haag als in Rotterdam worden veel advocaten van DVDW met regelmaat aangesteld als curator in faillissement of als bewindvoerder in een surseance van

48

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

betaling. Onze insolventiepraktijk mag bogen op ruime ervaring met insolventies van middelgrote tot beursgenoteerde ondernemingen: Royal Imtech N.V., het Ruwaard van Putten Ziekenhuis, de Van Dijk groep, de Kruidenier Groep en als meest recente aanstelling de Van Arkel Groep (een van de grotere deurwaarderskantoren van Nederland). Onze experts op het gebied van insolventierecht adviseren bovendien de diverse stakeholders die op enigerlei wijze betrokken zijn bij een faillissement of surseance van betaling. Zo begeleiden en adviseren wij ondernemers, crediteuren, banken en ondernemingsraden. We staan uiteraard klaar in doorstart-scenario’s, voorzien betrokkenen van snelle inventarisaties van mogelijkheden en risico’s en werken waar nodig in multi-disciplinaire teams met financiële, fiscale en overige experts. Onze advocaten en curatoren kennen het klappen van de zweep, weten wat op de stakeholders afkomt en zijn bovenal ondernemend.

Voorbereiding op een faillissement of surseance van betaling Als bestuurder/ aandeelhouder is het van belang dat tijdig wordt onderkend dat de onderneming in een zodanige situatie terecht dreigt te komen dat verplichtingen jegens


crediteuren niet meer kunnen worden nagekomen. Aan de positie en de taak van het bestuur van een onderneming in ďŹ nancieel zwaar weer (en hetgeen dan juist van het bestuur wordt verwacht) heeft Theo Hanssen een bijdrage gewijd in dit magazine.

Insolventieprocedures De Nederlandse wet kent op dit moment twee formele insolventieprocedures voor ondernemingen: het faillissement en de surseance van betaling. De surseance van betaling is in principe gericht op continuĂŻteit van de onderneming, maar leidt in de praktijk in nagenoeg alle gevallen snel tot een faillissement. Reden daarvoor is dat een surseance van betaling niet werkt ten aanzien van preferente crediteuren, zoals de belastingdienst. Bovendien is een (personele) reorganisatie vanuit een surseance van betaling in principe even kostbaar als een reguliere reorganisatie. Het faillissement is van origine gericht op de liquidatie van de onderneming. Dat wil zeggen van de onderneming die door de gefailleerde vennootschap werd gedreven. In veel faillissementen wordt echter een doorstart gerealiseerd. De

Henri Bentfort van Valkenburg

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

49


curator verkoopt dan (de activa van) de levensvatbare onderdelen van de onderneming aan een koper, die de ondernemingsactiviteiten dan voortzet, al dan niet in gewijzigde vorm. De overname van een failliet bedrijf is echter geheel anders dan een reguliere overname. Dat komt doordat (vanwege het faillissement en de schulden die daar aan ten grondslag liggen) niet de aandelen in de gefailleerde vennootschap worden overgenomen, maar juist alleen de activa van de vennootschap, waarbij veelal de schulden zullen achterblijven in het faillissement. De prijs en bepaling daarvan werkt dan ook anders. Bovendien zullen er, anders dan bij normale overnames, nauwelijks (en veelal zelf: geen) garanties of vrijwaringen worden bedongen. Om de kans op succes op een succesvolle doorstart te vergroten, is een gedegen voorbereiding daarop (veelal in een zeer kort tijdsbestek) van groot belang. Een curator moet snel handelen om de continuĂŻteit van de levensvatbare onderdelen van de onderneming te waarborgen, om zoveel mogelijk werkgelegenheid te behouden en om de schade voor de crediteuren zoveel als mogelijk te beperken door het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst. Alle betrokkenen, zoals bestuurders, aandeelhouders of derden die verder zouden willen gaan, stakeholders die hun belangen zo goed als mogelijk willen dienen, en de partijen

50 | Boender DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak Leonard


die activa (of een gehele onderneming) uit een faillissement willen overnemen moeten daarom snel schakelen. Ervaren en daadkrachtige adviseurs zijn daarbij onmisbaar. Het managen van de belangen van verschillende stakeholders vergt in alle gevallen aandacht. Dat geldt ook voor de communicatie en afstemming met alle betrokken partijen. Dat is niet altijd eenvoudig. Feit is echter wel dat goed stakeholdersmanagement veel voordelen biedt. Het is zelfs een voorwaarde voor een succesvolle herstructurering. Daarbuiten leidt goed management van de vaak conicterende belangen veelal tot meer begrip bij stakeholders, waardoor de kans op onverhoopte aansprakelijkstellingen afneemt en in algemene zin minder ruimte (en reden) zal bestaan voor het maken van verwijten.

Beperking van aansprakelijkheid Indien een onderneming in ďŹ nancieel zwaar weer verkeert en uiteindelijk failliet gaat, bestaat er een gerede kans dat bestuurders aansprakelijk worden gesteld. In de laatste jaren zien we een duidelijke tendens dat bestuurders vaker aansprakelijk worden gesteld. En dat terwijl aansprakelijkheid van een bestuurder juist een uitzondering op de hoofdregel is, dat alleen de vennootschap

DVDW - Gevolgen van de corona Luitzen van der Sluisuitbraak

|

51


aansprakelijk is voor haar verplichtingen. Aan bestuurders wordt veel beleidsvrijheid toegekend. Niet iedere fout en niet iedere verkeerde inschatting zal tot aansprakelijkheid leiden. Onderzoek wijst uit dat veel aansprakelijkstellingen van bestuurders gebaseerd zijn op onbehoorlijke taakvervulling, zoals het niet voldoen aan de administratieplicht. Indien de administratie niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt (of een jaarrekening niet tijdig is gedeponeerd), bepaalt artikel 2:248 lid 2 BW dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur – ook voor het overige – en geldt het vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het is dan aan het bestuur om zich daartegen te verweren, door onderbouwd aan te tonen dat het faillissement juist door andere feiten en omstandigheden zijn veroorzaakt. Het risico op een dergelijke aansprakelijkstelling kan worden beperkt door op voorhand duidelijk te analyseren welke oorzaken aan de situatie ten grondslag liggen en wat daartegen is ondernomen. Het is ook daarbij van belang om tijdig (voor het faillissement) deskundig advies en begeleiding in te winnen. Een ander risico op aansprakelijkheid kan zich voordoen jegens crediteuren. Het gaat dan om situaties waarin een bestuurder namens een vennootschap een verplichting is

52

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

aangegaan, waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat de vennootschap die verplichting niet kan en zal nakomen, of waarin een bestuurder een verplichting van een vennootschap niet wil nakomen (betalingsonwil). Een andere risico-categorie betreft de zogenaamde selectieve betaling (de ene crediteur wel en de andere niet betalen). Deze situaties doen zich in de praktijk vaak voor als een onderneming in ďŹ nancieel zwaar weer terecht komt. Nagenoeg altijd is sprake van een liquiditeitstekort. Beter gezegd, er zijn te weinig liquiditeiten om alle verplichtingen na te komen. Is er dan niet altijd sprake van selectieve betaling? Moet de onderneming dan altijd (en meteen) worden gestaakt? Onderkend moet worden dat bestuurders in geval van een liquiditeitstekort in een zogenaamde grijze zone acteren. Indien dat gebeurt op een moment dat voortzetting en herstructurering van (de activiteiten van) de onderneming tot de redding kunnen leiden en dat ook achteraf objectief vast te stellen is, zal een bestuurder niet snel aansprakelijk kunnen worden gehouden indien de reddingspoging toch mislukt. Dat betekent wel dat bestuurders er zeer verstandig aan doen om niet alleen een gedegen herstructureringsplan op te stellen(en dat door experts te laten toetsen), maar ook


om besluitvorming binnen het bestuur goed vast te (laten) leggen. Steeds zal het herstructureringsplan en de daarin opgenomen liquiditeitsprognoses moeten worden getoetst en getest en steeds zal er een vruchtbare en verantwoorde discussie tussen het bestuur en haar adviseurs moeten plaatsvinden over (of en) hoe verder te gaan, waar op verantwoorde gevolg aan moet worden gegeven.

Tijdig actie ondernemen • Niet alleen de onderneming heeft baat bij vakkundige begeleiding in geval van financiële problemen. Dat geldt zeker ook voor de partijen die met deze onderneming een relatie onderhouden, zoals crediteuren, werknemers, kredietverstrekkers en overige betrokkenen. Juist deze partijen zijn gebaat bij deskundig advies over: • Het (al dan niet) uitwinnen van door de onderneming verstrekte zekerheden zoals een pand- of hypotheekrecht, borgstelling, bankgarantie enz.; • Het anticiperen op gevolgen van hoofdelijkheid en regres;

Jeroen Princen

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

53


• Het op de juiste wijze (en tijdig) inroepen van bestaande

• • •

54 | Groenewoud DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak Christiaan

rechten, op grond van de wet of overeenkomst, zoals rechten van reclame, eigendomsvoorbehoud, retentierecht en verrekening; Het bedingen en op de juiste wijze vestigen van zekerheden; De begeleiding van personeelsorganisaties in een surseance van betaling of faillissement Begeleiding bij contacten met de bewindvoerder/curator en begeleiding van werknemers in geval van ontslag door de bewindvoerder of curator; Hoe om te gaan met huurovereenkomsten met een huurder die failliet dreigt te gaan of is gegaan, temeer waar een curator zelfs de mogelijkheid kan aangrijpen om de verhuurder te confronteren met een nieuwe door de curator voorgedragen huurder (‘indeplaatsstelling’); Het uitoefenen van rechten zoals het betwisten van onjuiste verwerking van vorderingen, het bijwonen van crediteurenvergaderingen en het voeren van renvooiprocedures in een surseance van betaling of faillissement; Het op de juiste wijze indienen (bij de bewindvoerder/curator) van een vordering op een partij aan wie surseance van betaling is verleend dan wel welke failliet is gegaan.


Tot besluit Tijdig ingrijpen bij financiële problemen is een must. Dat geldt ook voor het tijdig inschakelen van ervaren experts. Vanaf haar oprichting zijn bedrijven in financiële problemen een belangrijk speerpunt in de dienstverlening door DVDW. In al die jaren is door onze deskundige advocaten veel kennis en ervaring opgedaan in een veelvoud van faillissementen en surseances. Juist in deze tijden van crisis onderscheidt DVDW zich van anderen door deze specialisatie en ervaring, met name nu onze advocaten door de rechtbanken veelvuldig als curator/bewindvoerder worden aangesteld. Mede daardoor beschikken wij over goede contacten met een veelvoud aan betrokken stakeholders, zoals banken, de belastingdienst, taxateurs, financiële specialisten en kunnen wij snel schakelen met een team dat beschikt over juridisch, financieel en bedrijfseconomisch inzicht, naast kennis en ervaring met de toepassing daarvan. Het belangrijkste is dat onze specialisten zonder uitzondering passie hebben voor hun vak en willen vechten voor de belangen van de betrokkenen en daarbij streven naar de beste resultaten, ook onder tijdsdruk en onder moeilijke omstandigheden. Daarbij verliezen we nooit uit het oog wat een faillissement of surseance van betaling doet met een ondernemer, maar grijpen we voor onze cliënten juist de kansen aan die zich ook dan kunnen voordoen.

Leonard Boender: boender@dvdw.nl of 06-20546465 Christiaan Groenewoud: groenewoud@dvdw.nl of 06-50280206 Jeroen Princen: princen@dvdw.nl of 06-22693336 Luitzen van der Sluis: vandersluis@dvdw.nl of 06-11646369 Henri Bentfort van Valkenburg: bentfort@dvdw.nl of 06-51546192

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

55


56

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

Evert Jan Heijnen (links) en Rien Visscher


AANSPRAKELIJKHEID & CONTRACT

Corona en contracten Hoewel stapsgewijs de lock-down maatregelen worden versoepeld, ondervinden veel ondernemers de nadelige financiële gevolgen hiervan en zal dit naar verwachting nog enige tijd voortduren. Ook op contractuele relaties heeft dit zijn weerslag. Veel ondernemers vragen zich af wat deze crisis betekent voor de contracten die zij zijn aangegaan. Kan een contract worden beëindigd? Of aangepast? Waar moet dan op worden gelet? En wat zijn de gevolgen als er niet kan worden gepresteerd onder een contract? Leidt dat dan altijd tot aansprakelijkheid? En hoe moeten contractspartijen zich jegens elkaar opstellen? In deze nieuwsbrief zal op deze vragen worden ingegaan.

Het beëindigen of aanpassen van een contract vanwege de Coronacrisis? Waarschijnlijk zult u de Coronacrisis en de daarmee verband houdende overheidsmaatregelen bij het aangaan van uw contract niet hebben voorzien en daarmee in uw contract ook geen rekening hebben gehouden. Er is dan sprake van onvoorziene omstandigheden. In dat geval kunt u proberen om in een procedure aan de rechter te vragen om de (nadelige) gevolgen van het contract te wijzigen of het contract te ontbinden. De rechter kan aan een ontbinding van het contract zelfs terugwerkende kracht geven. Verder kan de rechter een contract tijdelijk (temporeel) ontbinden. Voordeel daarvan kan zijn dat het contract daarmee niet definitief wordt beëindigd, maar na een bepaalde periode weer wordt voortgezet. Ook kan de rechter voorwaarden aan zijn uitspraak verbinden (bijvoorbeeld minimale terugval van omzet). In combinatie

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

57


met het vragen van terugwerkende kracht aan de wijziging en/of de ontbinding, kan een beroep op opschorting van (een pro rata deel van) de eigen verplichting in overweging worden genomen om zo de noodzakelijke liquiditeitskrapte te verlichten. Om hier bij de rechter met succes een beroep op te kunnen doen, is niet voldoende dat er enkel sprake is van onvoorziene omstandigheden, maar zal er sprake moeten zijn van onvoorziene omstandigheden die van zodanige aard zijn dat op grond van de redelijkheid en billijkheid de gevolgen van een contract niet (ongewijzigd) in stand kunnen blijven. Voor deze redelijkheidstoets moet worden gekeken naar de omstandigheden van het speciďŹ eke geval waarbij ook de persoonlijke belangen van een partij (zoals bijvoorbeeld een faillissement als het contract ongewijzigd wordt voortgezet) en maatschappelijke belangen (zoals een massaontslag) een rol kunnen spelen. Verder kan worden gedacht aan een ernstige verstoring in de waardeverhouding tussen de prestaties die over en weer tussen partijen worden geleverd, waarbij het evenwicht tussen de prestatie en de tegenprestatie geheel is verbroken. Tot nu toe werd in de rechtspraak een beroep op wijziging of ontbinding van contracten wegens onvoorziene

58 Visscher | DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak Rien


omstandigheden niet snel gehonoreerd. Het principe van het gegeven woord blijft een leidend beginsel. Zelfs in de jaren na de kredietcrisis van 2008 bleven rechters terughoudend met het honoreren van een beroep op onvoorziene omstandigheden. Algemeen wordt daarom ook aangenomen dat een beroep op onvoorziene omstandigheden alleen in uitzonderlijke gevallen zal slagen. Hoewel bij de Coronacrisis (en de daarmee verband houdende overheidsmaatregelen) mag worden aangenomen dat dit een uitzonderlijke omstandigheid is die u en uw contractspartij niet zullen hebben voorzien, zal het voor een wijziging of ontbinding van een contract wegens onvoorziene omstandigheden erop aankomen voor wiens rekening en risico deze omstandigheid moet komen. Mocht er in het contract een hele duidelijke risicoverdeling zijn opgenomen, dan zal een beroep op wijziging of ontbinding van een contract naar verwachting niet snel slagen. In een recente uitspraak van 20 mei jl. bepaalde de voorzieningenrechter dat een professionele vastgoedbelegger die aanvoerde vanwege de Coronacrisis zijn financiering niet rond te krijgen, geen beroep kon doen op onvoorziene omstandigheden omdat er geen financieringsvoorbehoud was overeengekomen en een

professionele vastgoedbelegger volgens de rechter moet worden geacht zich bewust te zijn geweest van de risico’s die dit kan hebben. In een andere uitspraak van 29 april jl. zag de voorzieningenrechter van de Netherlands Commercial Court (NCC), een onderdeel van de Rechtbank Amsterdam gespecialiseerd in complexe, internationale geschillen, evenmin reden om de gemaakte afspraken over een overeengekomen fee aan te passen. Volgens de rechter zou anders de achterliggende gedachte achter deze contractuele fee die bedoeld was als aansporing en om risico’s tussen partijen te verdelen worden doorkruist. Ook het geschil tussen Hema en de eigenaar van de Hema panden, waarin Hema in verband met de lock-down maatregelen de helft van de huur als korting bedingt, is een uitvloeisel van deze regeling. Hoewel uit deze recente uitspraken volgt dat een vordering tot het ontbinden of wijzigen van een contract ondanks de Coronacrisis nog steeds met terughoudendheid wordt toegepast, wordt niettemin in de rechtspraak en literatuur aangenomen dat de Coronacrisis een onvoorziene omstandigheid is en daarmee een beroep op wijziging of ontbinding van een contract in beginsel tot de mogelijkheden behoort. Of zo’n beroep kans van slagen

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

59


heeft, zal steeds afhangen van de omstandigheden van het specifieke geval waarbij een rechter zal afwegen wat een redelijke en billijke verdeling van risico’s is tussen u en uw contractspartner. Als er in het contract al een weloverwogen verdeling van risico’s is opgenomen, dan zal een beroep op onvoorziene omstandigheden naar verwachting niet snel slagen. Is dat niet het geval, dan biedt dat mogelijkheden.

Een beroep op overmacht vanwege de Coronacrisis?

worden bekeken welke verplichtingen u met uw contractspartij bent aangegaan. Dat is een kwestie van uitleg, waarbij het, kort gezegd, gaat om de vraag wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten. De gedachte is dan met name, dat je als gevolg van de lockdown maatregelen het nakomen van een bepaalde prestatie onmogelijk is geworden. Bijvoorbeeld omdat de levering van bepaalde goederen als gevolg van import/export beperkingen niet mogelijk is. De leverancier (exportbeperking) of de afnemer (importbeperking) zou in een dergelijk geval een beroep op overmacht kunnen overwegen. Het enkele feit dat een bepaald resultaat niet is bereikt, hoeft nog niet te betekenen dat sprake is van een tekortkoming als partijen niet een resultaatsverbintenis, maar een inspanningsverbintenis zijn aangegaan. Als eenmaal vaststaat dat sprake is van een tekortkoming in het nakomen van een contract kunt u proberen om onder uw aansprakelijkheid uit te komen met een beroep op overmacht (ook wel ‘force majeure’ genoemd).

De Coronacrisis kan er ook toe leiden dat u niet (op tijd) uw contractuele verplichtingen kunt nakomen. Dat hoeft niet altijd te leiden tot aansprakelijkheid. Allereerst zal moeten

Op grond van de wet is er sprake van overmacht als u buiten uw schuld om tekortschiet en dit ook niet op grond van de afspraken in het contract (bijvoorbeeld omdat iets is

Ten aanzien van sommige contracten is er een specifieke regeling voor de aanpassing op grond van onvoorziene omstandigheden of de redelijkheid en billijkheid in de wet opgenomen. Voorbeelden hiervan zijn de aanpassing van de aanneemsom of het aanpassen/verminderen van een verbeurde boete. Of daarop met succes een beroep kan worden gedaan, hangt eveneens af van de specifieke omstandigheden van het geval.

60

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak


gegarandeerd) of op grond van de wet of in het verkeer geldende opvatting voor uw rekening komt. Van dit wettelijk uitgangspunt kunnen partijen afwijken door in hun contract speciďŹ eke op maat gemaakte overmachtsbepalingen op te nemen. In de regel gebeurt dat ook en nemen partijen in hun contracten uitgebreide omschrijvingen op van wat er volgens hen in hun contractuele relatie onder overmacht moet worden verstaan. Als sprake is van een situatie van overmacht, dan kan uw contractspartij in beginsel geen nakoming afdwingen. Verder zal er dan in beginsel geen sprake zijn van aansprakelijkheid wegens wanprestatie en zal uw contractspartij op die grond dan ook geen aanspraak kunnen maken op schadevergoeding of op contractuele boetes. Wel kan uw contractspartij in beginsel het contract ontbinden. Ook kan uw contractspartij in beginsel zijn verplichtingen opschorten. Uw contractspartij zal bijvoorbeeld betaling kunnen opschorten als door u niet (op tijd) wordt geleverd. Ook hier geldt dat u met uw contractspartij speciďŹ eke afspraken kunt maken waarin wordt afgeweken van de wet. Hoewel richtinggevende rechtspraak vooralsnog ontbreekt, wordt aangenomen dat de Coronacrisis en de daaruit

Evert Jan Heijnen

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

61


voortvloeide overheidsmaatregelen in zijn algemeenheid nog geen overmacht opleveren. U zult daarom specifiek moeten stellen en bewijzen dat in uw specifieke geval er wel sprake is van specifieke omstandigheden die maken dat zich een overmachtsituatie voordoet die tot gevolg hebben dat nakoming in zijn geheel onmogelijk is. Deze laatste toevoeging brengt met zich een beroep op overmacht bij wijze van verweer op een betalingsverplichting volgens de heersende opinie niet tot het gewenste gevolg leidt.

de redelijkheid en billijkheid kan ook meebrengen dat partijen een onderhandelingsverplichting hebben, indien als gevolg van de overheidsmaatregelen het evenwicht in een overeenkomst substantieel is verstoord. In welke mate in uw contractuele relatie de redelijkheid en billijkheid een rol kunnen spelen zal afhangen van de specifieke omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer van belang zijn de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn.

Redelijkheid en billijkheid

Juridisch advies

Ook de redelijkheid en billijkheid spelen een rol tussen u en uw contractspartij. Contractspartijen moeten zich tegenover elkaar gedragen conform de eisen van redelijkheid en billijkheid. Ook kunnen de redelijkheid en billijkheid onder bijzondere omstandigheden met zich brengen dat er geen beroep op een contractsbepaling kan worden gedaan (de zogenaamde beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) of kunnen er op grond van de redelijkheid en billijkheid contractuele rechten en verplichtingen ontstaan waarin partijen zelf bij het aangaan van het contract niet hebben voorzien (de zogenaamde aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid). De aanvullende werking van

De gevolgen van de Coronacrisis en de daarmee verband houdende overheidsmaatregelen kunnen ertoe leiden dat er problemen kunnen ontstaan bij de nakoming van contractuele afspraken. Als u voorziet dat dit (misschien) het geval zal zijn, adviseren wij u hierover juridisch advies in te winnen, zodat met u de op uw specifieke zaak meest geschikte juridische strategie kan worden gevolgd.

62

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

Evert Jan Heijnen: heijnen@dvdw.nl of 06-53692693 Rien Visscher: visscher@dvdw.nl of 06-55192638


DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

63


64 Iris | Reidsma DVDW - (links) Gevolgen van de corona uitbraak en RenĂŠ Sekeris


HUURRECHT

Het coronavirus en de gevolgen voor huurders en verhuurders Vanaf begin maart is Nederland in de greep van het coronavirus en doen we er met zijn allen alles aan om (verdere) verspreiding van het coronavirus te voorkomen. Er zijn daarom diverse vergaande maatregelen genomen door de overheid, zoals bijvoorbeeld het sluiten van alle horecabedrijven. Ook heeft het coronavirus zeer grote economische gevolgen. In dit artikel zal worden besproken welke gevolgen dit heeft voor huurders en verhuurders. Kunnen huurders betaling van de huur (gedeeltelijk) opschorten? Kan een huurder in deze tijden worden gedwongen tot ontruiming? En welke maatwerkoplossingen zijn er? In dit overzichtsartikel zullen de verschillende wettelijke maatregelen, branche-afspraken en rechterlijke uitspraken tot nu toe worden besproken.

Gevolgen voor horecaondernemers en anderen die gedwongen de deuren sloten Van 15 maart 2020 tot 1 juni 2020 dienden alle horecabedrijven in Nederland verplicht te sluiten. Ook sportclubs, sauna’s, kappers, schoonheidsspecialisten etc. moesten hun deuren sluiten. Inmiddels is de horeca weer open, maar mogen zij wel nog maar een beperkt aantal bezoekers toelaten en dient er anderhalve meter afstand bewaard te blijven. Veel ondernemers hadden en hebben door deze maatregelen aanzienlijk minder of zelfs helemaal geen inkomsten. De vraag is dan ook: moeten huurders ondanks deze maatregelen (volledige) huur blijven betalen?

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

65


Verminderd huurgenot door sluiting, is er sprake van een gebrek? Door de maatregelen in verband met het coronavirus zal een huurder van een bedrijfsruimte verminderd huurgenot hebben. De huurder kan immers het gehuurde niet gebruiken waarvoor het bestemd is, namelijk het exploiteren van een onderneming. De wetgever heeft echter bedoeld verminderd huurgenot slechts voor risico van de verhuurder te brengen indien er sprake is van een ‘gebrek’. Van een gebrek is niet alleen sprake indien er ‘fysieke’ gebreken aan het gehuurde zijn, zoals een lekkend dak. Van een gebrek kan ook sprake zijn indien er om andere redenen minder huurgenot is, zoals overheidsmaatregelen of overlast. Van een gebrek is geen sprake indien dit aan de huurder is toe te rekenen of indien dit om andere reden voor zijn risico dient te blijven. De vraag is of dit het geval is bij de coronamaatregelen. Duidelijk is dat zowel huurder als verhuurder geen verwijt treft. Uit de wetsgeschiedenis lijkt te volgen dat de gedwongen sluiting een gebrek is. Tijdens de parlementaire behandeling heeft de minister namelijk het volgende geantwoord:

66

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

Iris Reidsma


“De vraag van de Commissie of het onderhavige artikel ook van toepassing is indien een (onvoorziene) overheidsmaatregel het gebruik van de zaak verhindert, moet bevestigend worden beantwoord. Er is dan immers sprake van een gebrek in de zin van artikel 204, dat het genot dat de huurder mocht verwachten geheel onmogelijk maakt.” 1 Ook in drie van de vier eerste en voorlopige ‘coronauitspraken’ is geoordeeld dat de gedwongen sluiting een gebrek is.2

Indien sprake is van een gebrek, staat daarmee nog niet vast dat de huurder recht heeft op (gedeeltelijke) huurprijsvermindering en betaling van de huur kan opschorten. In veel huurovereenkomsten zal namelijk zijn opgenomen dat de huurder geen beroep kan doen op huurprijsvermindering en opschorting van de huur. Dit staat bijvoorbeeld in de algemene bepalingen bij de veel gebruikte recente ROZ-modellen. In oudere ROZ-modellen is huurprijsvermindering niet expliciet uitgesloten.

Onvoorziene omstandigheden? In de rechtspraak en literatuur komt echter ook naar voren dat dit omstandigheden zijn die voor rekening van de huurder dienen te komen, bijvoorbeeld omdat dit uit de huurovereenkomst lijkt voort te vloeien, waarin bijvoorbeeld staat dat de huurder verantwoordelijk is voor de vergunningen die hij nodig heeft voor de uitoefening van het bedrijf.3 Ook is daarbij van belang dat een vaste rechtsregel is dat tegenvallende bezoekersaantallen voor risico van de huurder zijn.4 1 2 3 4

Wetsvoorstel 26.089, nr. 6, Nota naar aanleiding van het verslag, p.15 Rb. Noord-Nederland 27 mei 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:1979; Rb. Gelderland 29 mei 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:2768; Rb. Amsterdam 10 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2914. Rb. Overijssel 3 juni 2020, ECLI:NL:RBOVE:2020:1906. HR 1 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB8098.

Een huurder zal in dat geval mogelijk nog een beroep kunnen doen op onvoorziene omstandigheden of de redelijkheid en billijkheid. De coronacrisis kan als een onvoorziene omstandigheid worden beschouwd, omdat zowel huurder als verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst geen rekening hebben gehouden met een coronacrisis en een gedwongen sluiting en dit ook niet in de huurovereenkomst hebben geregeld. De redelijkheid en billijkheid kunnen dan meebrengen dat de verhuurder geen aanspraak kan maken op volledige huurbetaling. Dit zal afhangen van de omstandigheden van het geval, zoals de maatschappelijke positie en onderlinge

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

67


verhoudingen van partijen en hoe zwaar partijen worden getroffen door de gedwongen sluiting. Een redelijke uitkomst lijkt te zijn dat de pijn over huurder en verhuurder (en eventuele andere betrokkenen) wordt verdeeld. De rechtbank Amsterdam oordeelde daarom bijvoorbeeld dat de huurder tot 1 oktober 2020 25% van de huur mocht opschorten. De rechter hield daarbij ook rekening met de steunmaatregelen waarop huurder een beroep kon doen.5

Voorlopige conclusie Uit de eerste uitspraken volgt dat rechters als uitgangspunt lijken te nemen dat de sluiting door corona een gebrek is en huurders dus in beginsel recht hebben op huurprijsvermindering en gedeeltelijke opschorting, tenzij dit is uitgesloten in de huurovereenkomst. De meeste huurovereenkomsten zijn gebaseerd op het ROZ-model en verklaren de algemene bepalingen uit het ROZ-model van toepassing, waarin huurprijsvermindering en (gedeeltelijke)opschorting is uitgesloten.

Indien dit is uitgesloten, kan de huurder mogelijk nog een beroep doen op onvoorziene omstandigheden of de redelijkheid en billijkheid. We verwachten dat dit vaak op een verdeling van de pijn zal uitkomen, maar alles hangt af van de omstandigheden van het geval. Ons advies zal in ieder geval zijn om met elkaar in overleg te gaan en te blijven en rekening te houden met elkaars belangen.

Gevolgen voor huurders en verhuurders van woonruimte Voor huurders van woonruimte zal de coronacrisis geen reden zijn om de huur niet te hoeven betalen. Immers kunnen zij gewoon gebruik maken van hun woning en is er dus geen sprake van een gebrek. Wel heeft de huurder misschien te maken met (plotseling) inkomensverlies, waardoor er betalingsproblemen kunnen ontstaan. Hoe wordt hiermee omgegaan?

Maatwerk bij huurachterstanden en ontruimingen

5

Rb. Amsterdam 10 juni 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:2914.

68

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

Vanuit de overheid zijn er geen regels vastgelegd om huurder te beschermen. Wel heeft de minister met de grootste verhuurorganisaties en brancheverenigingen (Aedes, IVBN, Kences en Vastgoed Belang) afspraken


gemaakt om huurders tegemoet te komen die ten gevolge van de coronacrisis betalingsproblemen hebben gekregen. Afgesproken is dat: • Huurders in de eerste plaats zelf actief moeten zoeken naar ondersteuning vanuit de overheid indien zij financiële problemen krijgen ten gevolge van het coronavirus; • Verhuurders zich zullen inspannen om maatwerkoplossingen te vinden indien huurders in betalingsproblemen komen door het coronavirus. Zij zien daarin een verantwoordelijkheid en benadrukken dat juist in deze tijd een prettig huis extra belangrijk is; • Verhuurders zullen geen incassokosten doorberekenen aan huurders die door het coronavirus betalingsproblemen hebben gekregen; • Huisuitzettingen en ontruimingen zullen voorlopig worden uitgesteld gedurende deze coronacrisis. Dit kan anders zijn indien sprake is van criminele activiteiten of extreme overlast. Ook kan dit anders zijn indien ontruimingsprocedures al liepen voor 12 maart jl. Bovengenoemde afspraken zijn niet vastgelegd in wetten en verhuurders zijn hieraan daarom in beginsel niet gebonden.

René Sekeris

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

69


Wel is duidelijk dat ook door rechters rekening wordt gehouden met de coronacrisis. Tot 1 juni 2020 werden er in beginsel geen ontruimingen uitgesproken, om te voorkomen dat mensen op straat zouden komen te staan in deze moeilijke tijd. Vanaf 1 juni 2020 zullen er wel weer huisuitzettingen plaatsvinden. Door de rechter zal daarbij wel rekening gehouden worden met de coronacrisis (bijvoorbeeld indien de huurder kan aantonen dat de betalingsproblemen hiermee verband houden en ingelopen zullen worden). Ook zullen huurders een langere termijn krijgen om hun woning te verlaten (in ieder geval twee weken, maar in veel gevallen een maand).6

Gevolgen voor huurders en verhuurders van winkelruimte Hoewel winkels hun deuren niet gedwongen hoefden te sluiten, zagen ook retailers hun omzetten kelderen ten gevolge van de coronacrisis. De verschillende brancheverenging (de Vereniging van Institutionele Beleggers in Nederland (IVBN), Vastgoed Belang,

6

Rb. Limburg 25 mei 2020, ECLI:NL:RBLIM:2020:3843

70

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

Vastgoedoverleg (VGO), Detailhandel Nederland en Inretail) hebben daarom onderhandeld over een regeling en hebben een steunakkoord gesloten. Op 10 april 2020 is het eerste steunakkoord gesloten waarin werd afgesproken dat retailers met een omzetdaling van meer dan 25% de huur over de maanden april, mei en juni 2020 gedeeltelijk mochten opschorten, waarbij zoveel als mogelijk maatwerk zou worden getroffen en huurders openheid van zaken zouden geven over hun omzet. Na drie maanden zouden nadere afspraken worden gemaakt over eventuele (gedeeltelijke) kwijtschelding van de huur. Op 2 juni 2020 is het tweede steunakkoord gesloten, waarin huurder en verhuurder worden opgeroepen om (maatwerk)oplossingen te treffen en waarin is vastgelegd dat een goede afspraak zou zijn om over de maanden april en mei 50% huurprijsvermindering toe te kennen en af te spreken dat huurders betaling van 50% van de huur over de maand juni mogen doorschuiven naar volgend jaar. De afspraken en aanbevelingen in het steunakkoord zijn niet bindend en huurder kan daarom niet van de verhuurder eisen dat de aanbevelingen worden opgevolgd. Wel vormt het steunakkoord een goede richtlijn voor huurders en verhuurders om tot redelijke afspraken te komen.


Conclusie De coronacrisis heeft grote gevolgen, ook voor huurders en verhuurders. Dit geldt vooral voor de huur van en aan horecaondernemers, die zeer zijn getroffen door de gedwongen sluiting en de nu nog geldende regels. Maar ook sommige retailers en particuliere huurders van woonruimte kampen met betalingsproblemen doordat zij zijn getroffen door de Corona-crisis. Horecaondernemers lijken aanspraak kunnen te maken op (enige) huurprijsvermindering ten gevolge van de coronacrisis. Op basis van de eerste uitspraken kan voorzichtig worden geconcludeerd dat rechters een verdeling van de pijn de meest redelijke uitkomst vinden.

te maken hebben (gehad), met betalingsproblemen tot gevolg. Verhuurders zijn daarom na bestuurlijk overleg opgeroepen om in gesprek te gaan met hun huurders, maatwerk te leveren en voorlopig niet tot ontruiming van woningen over te gaan. De rechtspraak heeft vervolgens besloten tot 1 juni 2020 geen huisuitzettingen uit te spreken, in de afweging mee te wegen dat de betalingsproblemen zijn ontstaan ten gevolge van corona en huurders een ruimere termijn te geven om te ontruimen. Iris Reidsma: reidsma@dvdw.nl of 06-52829291 RenĂŠ Sekeris: sekeris@dvdw.nl of 06-28883206

Voor huur en verhuur van winkels is dit anders, omdat retailers niet (gedwongen) de deuren hebben moeten sluiten. Wel hebben zij hun omzetten zien kelderen. Om die reden zijn huurders en verhuurders opgeroepen om samen naar een oplossing te zoeken, in lijn met het (niet bindende) steunakkoord van diverse brancheorganisaties. Huurders van woonruimte zullen de huur moeten blijven voldoen. Wel zullen sommige huurders met inkomensverlies

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

71


72

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak


DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak

|

73


74

|

DVDW - Gevolgen van de corona uitbraak


Profile for Academie voor de Rechtspraktijk

Magazine DVDW | Gevolgen van de corona uitbraak  

Magazine DVDW | Gevolgen van de corona uitbraak  

Profile for avdr