Magna Charta magazine First Ladies of law

THE

MAGNA CHARTA FEBRUARI 2017 | SCHIPHOL

M AGA Z I N E

First Ladies of law Marjoleine de Boorder | Tessa van den Ende | Sarah Beeston | Anita Nijboer | Remke Scheepstra Anne Keirse | Kirsten Berger | Manon den Boer | Sophie Dingenen | Birgit Snijder | Gerjanne Te Winkel

MET MEDEWERKING VAN MARJOLEINE DE BOORDER - DE BOORDER SCHOOTS I TESSA VAN DEN ENDE - NYSINGH ADVOCATEN-NOTARISSEN I SARAH BEESTON - VAN DOORNE N.V. I ANITA NIJBOER - EKELMANS EN MEIJER ADVOCATEN I REMKE SCHEEPSTRA - BAKER & MCKENZIE AMSTERDAM N.V. I ANNE KEIRSE - UTRECHT UNIVERSITEIT I KIRSTEN BERGER - STIBBE N.V. I MANON DEN BOER - DLA PIPER NEDERLAND N.V. I SOPHIE DINGENEN - BIRD & BIRD LLP I BIRGIT SNIJDER - DE BRAUW BLACKSTONE WESTBROEK N.V. I GERJANNE TE WINKEL - JONES DAY I PAUW KLEDING I DDA CLASSIC AIRLINES - SCHIPHOL

2

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

MAGNA CHARTA

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

3

A day at the airport MAGNA CHARTA | SCHIPHOL

DDA CLASSIC AIRLIN

NES & PAUW KLEDING

11

14

24

36

44

56

68

82

94

104

106

118

CONTENTS 10 & 11

68

Introduction

Remke Scheepstra

& trailer "de fotoshoot Dakota Amsterdam"

CV | Article | Q&A

14

82

Marjoleine de Boorder

Anne Keirse

CV | Article | Q&A | Interview

CV | Article | Q&A | Interview

24

94

Tessa van den Ende

Kirsten Berger

CV | Article | Q&A

CV | Article | Q&A

36

104

Gerjanne te Winkel

Birgit Snijder

CV | Article | Q&A

CV | Article | Q&A | Interview

44

106

Sarah Beeston

Manon den Boer

CV | Article | Q&A | Interview

CV | Article | Interview

56

118

Anita Nijboer

Sophie Dingenen

CV | Article | Q&A

CV | Article | Q&A

an INTRODUCTION Toen ik enige tijd geleden door Etienne van Bladel van de AVDR werd uitgenodigd om samen met 10 andere juristen, werkzaam op zeer uiteenlopende rechtsgebieden zoals gezondheidsrecht, ondernemingsrecht, energierecht, mededingingsrecht, financieel recht, familierecht en bestuursrecht een rondvlucht te maken met een Dakota voor het Magna Charta magazine, hoefde ik daar niet lang over na te denken. Wat een geweldig idee!

Ik kan gerust ook voor de anderen spreken als ik zeg dat het een fantastische dag was. We verzamelden ‘s middags bij de hangar waar de Dakota klaarstond. We hebben daar diverse korte films gemaakt over onderwerpen die op dit moment binnen ons rechtsgebied van belang zijn. Voor mij is dat de ‘ ladder voor duurzame verstedelijking’ die door zowel overheden als ontwikkelaars als te knellend wordt ervaren bij ontwikkelingen en op dit moment wordt gewijzigd. De films zijn te bekijken in dit magazine samen met de verschillende artikelen die wij ten behoeve van dit magazine over actuele onderwerpen hebben geschreven.

We hebben vervolgens gevlogen met een Dakota die eerder eigendom was van Z.K.H. Prins Bernhard en waarmee hij samen met de Koninklijke Familie en leden van het Kabinet in het verleden talloze vluchten heeft gemaakt. We zijn vanaf Schiphol via Amsterdam naar het Gooi gevlogen en de vlucht was, zoals u waarschijnlijk ook zult zien aan de foto’s in het magazine, spectaculair!

We willen dan ook de AVDR, Pauw (kleding), en de DDA bedanken en wensen u heel veel plezier met het bekijken en lezen van dit magazine!

Anita Nijboer

10

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

11

WATCH THE TRAILER DE FOTOSHOOT DAKOTA AMSTERDAM

12

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

13

14

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

CURRICULUM VITAE

Marjoleine de Boorder

Advocaat | De Boorder Schoots

Marjoleine begon haar loopbaan als advocaat in 1992. In 2002 richtte zij het nichekantoor De Boorder Schoots op met (nu) vijftien advocaten en vestigingen in Amsterdam, Naarden en Arnhem. Zij is familierechtadvocaat, mediator en collaborative divorce lawyer. Die laatste nieuwe manier van scheiden, de overlegscheiding (collaborative divorce, overgewaaid uit de VS), heeft zij in 2008 met enkele collega’s in Nederland geïntroduceerd. Zij is gehuwd en heeft drie zonen van 19, 16 en 13 jaar oud.

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

15

De overlegscheiding De overlegscheiding, ook wel collaborative divorce genoemd is een methode die verwant is aan mediation en een goed alternatief biedt voor een procedure op tegenspraak, zeker als het om een vechtscheiding gaat.

De vechtscheiding is de laatste tijd veel in het nieuws. Duidelijk is dat kinderen veelal de dupe zijn van een vechtscheiding, maar ook dat ouders en de daarbij betrokken er niet veel beter van worden.

Vechtscheidingen dienen te worden voorkomen, zo is inmiddels de maatschappelijke opvatting en de belangen van kinderen moeten in een echtscheiding beter worden gewaarborgd. De voormalige kinderombudsman heeft hiervoor vanaf 2014 veel aandacht gevraagd en gekregen met zijn rapport “vechtende ouders, het kind in de knel” (2014).

Er wordt geschat dat 16.000 kinderen jaarlijks zijn betrokken in een vechtscheiding. Reden temeer om aandacht te besteden aan de overlegscheiding als alternatief.

Hoe is de overlegscheiding ontstaan?

Het was Stuart Webb die in 1999 in Minneapolis de methode van collaborative divorce introduceerde. Hij was gedesillusioneerd geraakt over de traditionele methode en raakte burnout. Hij omschreef een echtscheiding die in een Amerikaanse rechtszaal wordt uitgevochten als volgt: “The family court is were they shoot the survivers”. Hij raakte er van overtuigd dat een andere aanpak nodig was. Advocaten zouden meer gericht moeten zijn op samenwerking in plaats van lijnrecht tegenover elkaar te staan. Hij onderkende dat een echtscheiding primair een emotioneel proces is dat eerst aandacht behoeft alvorens de financiële issues kunnen worden opgelost. Daarnaast had hij oog voor de achterban van de gewezen echtelieden, de kinderen, familie en vrienden. Je neemt vaak niet alleen afscheid van je partner, maar ook van zijn/haar familie, vrienden en sociale context.

16

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

De advocaten dienen er voor te waken dat het proces respectvol verloopt en cliënten voldoende geïnformeerd zijn over hun rechtspositie (informed consent). Om de methode te laten slagen, stelde hij als voorwaarde dat partijen en hun advocaten met elkaar afspreken dat zij niet mogen procederen als het proces om welke reden ook mislukt. Dan dienen de advocaten en alle overige deskundigen zich terug te trekken. De methode bleek al snel een groot succes en verspreidde zich vanaf 1999 niet alleen over de Verenigde Staten, maar waaide ook over naar andere landen, zoals Canada, Australië, Engeland, Schotland, Ierland, Oostenrijk, Zwitserland, Frankrijk, Duitsland, Italië en in 2008 naar Nederland.

In Nederland is in 2008 daarvoor een vereniging opgericht. Omdat de vereniging zich inmiddels niet meer alleen bezig houdt met echtscheidingen maar de methode ook is uitgebreid naar andere rechtsgebieden, heet de vereniging inmiddels de Vereniging voor Collaborative Professionals (www. vccp.com). In het navolgende zal ik mij beperken tot de overlegscheiding.

In een overlegscheiding hebben partijen ieder een eigen advocaat. De advocaten en de cliënten tekenen op voorhand een overeenkomst, waarbij de spelregels worden vastgelegd. Net als bij de mediation wordt vastgelegd dat het proces volstrekt vertrouwelijk is en dat de betrokkenen elkaar volledige en voortdurende openheid van zaken dienen te geven of dat nu gevraagd of ongevraagd is. Partijen dienen te goeder trouw met elkaar te onderhandelen en zij gaan respectvol met elkaar om. De belangen van de kinderen staan voorop. Ook spreken zij, net als bij een mediation, af dat de advocaten en overige deskundigen zich dienen terug te trekken als de onderhandelingen niet tot resultaten leiden en een procedure onafwendbaar is (disqualification agreement). Er wordt onderhandeld op basis van belangen en behoeften in plaats van standpunten of posities (Harvard methode).

Echter, de overlegscheiding onderscheidt zich van mediation doordat er in Nederland is gekozen voor een interdisciplinair teammodel. Bij een overlegscheiding zijn niet alleen advocaten betrokken, maar wordt ook een coach aangesteld.

Deze coach is er voor beide partijen en heeft een gedragswetenschappelijke (psychologische of pedagogische) achtergrond. In de praktijk is de taak van de coach veelal het ondersteunen en coachen van de (emoties van de) cliënten. Verder kan de coach worden verzocht om met de kinderen te praten, waarmee zij in het proces een stem krijgen. Sinds 1 maart 2009 zijn ouders verplicht om een ouderschapsplan op te stellen, alvorens zij kunnen scheiden en partijen stellen dit plan onder begeleiding van de coach op, als dat nodig is. In de

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

17

praktijk begint het proces doordat cliënten ieder afzonderlijk een gesprek voeren met de coach.

Vervolgens hebben de cliënten gezamenlijk een gesprek met de coach waarin wordt onderzocht of een overlegscheiding zinvol is. Daarna vangt het proces met de advocaten pas aan en wordt er overleg gevoerd met de cliënten, advocaten en de coach aan tafel. De coach heeft tijdens de gesprekken aan tafel tot taak om de gesprekken zorgvuldig en met respect te laten verlopen. Emoties moeten beheersbaar blijven zijn en de coach waakt ervoor dat er geen blokkades in de communicatie optreden. Zonodig grijpt de coach ook in als er strubbelingen optreden in het optreden van de advocaten onderling. Het voordeel is dat de advocaten en overige deskundigen zich met de juridische, fiscale en overige zakelijke belangen kunnen bezig houden. Zijn er financiële of fiscale issues, dan wordt ook een financieel deskundige ingeschakeld. Dit kan zijn een accountant, fiscalist, financieel planner, maar ook de inschakeling van een pensioendeskundige komt veel voor. Al deze deskundigen tekenen net als cliënten en de advocaten een disqualification agreement en zijn neutraal/ onpartijdig.

Een overlegscheiding is een goed alternatief voor mediation als er sprake is van een grote onevenwichtigheid tussen de betrokken partners in kennis, emoties of macht. Het komt veelvuldig voor dat de ene partner de complete financiën van het gezin beheerde en de andere partner daar niets van af wist. In een mediation kan het er dan toe leiden dat de onderliggende partij, door dat gebrek aan kennis, zich niet voldoende beschermd voelt bij de mediator. Ook als de een zich niet opgewassen voelt tegen de ander vanwege dominant gedrag of omdat de een nu eenmaal verbaal sterker is dan de ander, werkt mediation vaak minder goed. Bij een overlegscheiding zit de advocaat van de partner die zich zwakker voelt, naast die betrokkene aan tafel. De zwakkere partij voelt zich op die manier beschermd en hoeft toch geen procedure aan te vangen. Voor de gevallen waarin partijen prijs stellen op absolute privacy en geheimhouding, zoals zeer vermogende cliënten of bekende Nederlanders, is de overlegscheiding ook een uitkomst. Alle deelnemers aan het proces tekenen immers op voorhand dat zij gebonden zijn aan de vertrouwelijkheid en geheimhouding. Omdat het team van deskundigen in dit soort privacygevoelige gevallen vaak groter is dan in normale gevallen, is het risico dat vertrouwelijke informatie op straat komt te liggen, aanwezig.

De overlegscheiding biedt hiervoor een betere bescherming.

18

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

In Nederland zijn inmiddels goede resultaten behaald met deze nieuwe methode. Tijdens de eerste zaken was het nog zoeken naar het juiste format en moest men wennen aan de nieuwe aanpak.

Gebleken is dat het belangrijk is dat de advocaten elkaar kennen en vertrouwen. Dit geldt ook voor de overige deskundigen. Dit heeft er toe geleid dat er in Nederland een aantal regionale initiatieven zijn ontplooid van professionals die regelmatig met elkaar in teamverband samenwerken. Zo ben ik zelf aangesloten bij een groep van 8 advocaten, 3 coaches en 2 financieel deskundigen (www. overlegscheidingrandstad.nl) die ook regelmatig bijeen komen voor trainingen en om ervaringen met elkaar uit te wisselen.

De overlegscheiding moet worden beschouwd als een aanvulling op de alternatieve geschillenbeslechting.

Soms is mediation de aangewezen weg, soms is de overlegscheiding een betere methode. Het zal van geval tot geval verschillen. Gaat het bijvoorbeeld om een echtscheiding waarbij een of meerdere ondernemingen betrokken zijn of bevindt het vermogen zich deels in het buitenland, dan hebben partijen er belang bij om gezamenlijk één financieel deskundige in te schakelen. Daarmee worden kosten bespaard. Echter, twee hoogopgeleide tweeverdieners zonder kinderen zullen met een mediation ook goed uit de voeten kunnen.

Steeds zal dus van geval tot geval moeten worden bekeken welke methode het beste past. Een goede voorlichting aan cliënten is daarbij dus erg belangrijk.

Tot slot Een echtscheiding met 2 advocaten, een coach en (soms) een financieel deskundige is niet goedkoop.

Een mediation kan, als de zaak zich er voor leent, minder kostbaar uitvallen.

Al met al kan worden gesteld dat een overlegscheiding goedkoper is dan een procedure op tegenspraak.

Ook hier geldt dat van geval tot geval met de partijen zal moeten worden afgewogen welke methode het meest passend en minst kostbaar is.

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

19

met zijn secretaresse dan met mij...

“ Zij ziet elke

jongere vrouw als een bedreiging...

“

“Hij belt meer

“

...Wij zoeken naar oplossingen, juist als het vertrouwen ver te zoeken is.

Wij helpen mensen die uit elkaar gaan, of te maken krijgen met een erfenis en er onderling niet uitkomen, om een passende oplossing te vinden via mediation, collaborative divorce, overleg of procederen. De vijftien aan ons kantoor verbonden advocaten zijn gespecialiseerd in het familie- en/ of erfrecht. Met alles wat daarbij komt kijken, zoals alimentatie, vermogensverdeling, regelingen rond kinderen, uitleg van een testament of de verdeling van een nalatenschap. Wij zetten onze expertise nationaal en internationaal in voor met name de vrije beroepsbeoefenaren, ondernemers en vermogende particulieren.

20

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017 FAMILIERECHTADVOCATEN, MEDIATORS EN COLLABORATIVE DIVORCE LAWYERS Oranje Nassaulaan 3 1075 AH Amsterdam, tel. 020-5733730 www.deboorderschoots.nl

A closer look

Marjoleine de Boorder

Wat was uw leukste zaak en waarom?

Mijn leukste zaak is een zaak waarbij ik als mediator optreedt en partijen met hun adviseurs aan tafel zitten om in 1 of meerdere dagen de zaak te regelen. Ik kan dan leiding geven aan het proces en cliĂŤnten kunnen oplossingen zoeken en vinden met hun adviseurs aan tafel. Dit is een dynamisch proces waarbij ik niet al te sturend mag optreden maar er toch voor moet zorgen dat de neuzen dezelfde kant op gaan staan.

Welke uitspraak waar u zelf als gemachtigde heeft opgetreden is u het beste bijgebleven en waarom?

Dat is een kinderontvoeringszaak geweest.

Een Nederlandse vrouw die ik nog uit mijn middelbare schooltijd kende, is uit Hongarije gekomen met haar kinderen zonder toestemming van haar Amerikaanse man. Dat is volgens het Haags Kinderontvoeringsverdrag aan te merken als een ontvoering van deze mevrouw.

De Nederlandse  centrale autoriteiten zijn dan krachtens het verdrag verplicht om de kinderen terug te sturen naar Hongarije. Zij had gegronde redenen voor haar vertrek uit Hongarije en kon zelf niet meer terug. In kortgeding heb ik de terugkeer van deze kinderen naar Hongarije kunnen voorkomen. Het bijzondere was dat het Verdrag bijna geen mogelijkheden bood aan mevrouw om terugkeer te voorkomen, de zitting bijna een dag duurde, alle betrokkenen ter plekke werden gehoord en de rechters na afloop van de zitting direct tot een uitspraak kwamen.

Wat is uw grootste succes geweest op het juridische terrein?

Mijn grootste juridische succes is geweest de opening van mijn eigen kantoor in 2002.

Waar bent u momenteel Welke arrest heeft bij u veel mee bezig, juridisch gezien? losgemaakt vanuit juridisch Ik houd mij bezig met de veranderingen in de markt op het gebied van echtscheidingen en het aanbod van online producten. Wij hebben inmiddels oogpunt en waarom?

Geen in het bijzonder dus ik sla deze vraag graag over.

een online echtscheiding ontwikkeld (www. samensnelscheiden.nl) en zijn van plan meerdere producten te ontwikkelen.

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

21

PLAY THE INTERVIEW 90 SECONDS: NIEUWE ALIMENTATIEWET, GOED OF FOUT? MARJOLEINE DE BOORDER

22

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

23

24

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

CURRICULUM VITAE

Tessa van den Ende

Advocaat/partner | Nysingh advocaten-notarissen

Tessa (1973) begon haar loopbaan als advocaat bij Loyens & Loeff in 2000 in Rotterdam. In 2005 maakte zij de overstap voor de liefde naar Nysingh advocatennotarissen. Daar is zij sinds 2009 verbonden als partner gezondheidszorg. Tessa is voorzitter van de sectie gezondheidszorg en voorzitter van de Marktgroep Zorg. Tessa werkt samen met een team van specialisten gericht op de zorg. Zij houdt zich als advocaat uitsluitend bezig met de zorg en adviseert en procedeert voor zorgverzekeraars, zorgaanbieders en zorgverleners. Onderwerpen zijn divers en bestrijken het gehele stelsel van de zorg, zoals het begeleiden van fusietrajecten, samenwerkingen,

governance, kwaliteit van zorg, zorginkoop, materiĂŤle controles e.a. Meer in het bijzonder kan uit haar praktijk worden genoemd de begeleiding en advisering van zorginstellingen bij trajecten met de Nederlandse Zorgautoriteit en de Inspectie voor de Gezondheidszorg en alles wat daar bij komt kijken.

Zij is redacteur en auteur van de uitgave Tekst & Commentaar Gezondheidsrecht uitgave * en ** (Kluwer), redacteur van het tijdschrift Gezondheidszorg Jurisprudentie (Sdu) en redacteur van het tijdschrift Zorg en Recht in Praktijk (ZIP) (Sdu). Regelmatig verzorgt zij voordrachten en lezingen en publiceert zij.

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

25

Aandacht voor governance in ziekenhuizen “Ziekenhuizen en Medisch Specialistische Bedrijven moeten meer tijd aan governance besteden”.

Dat zei minister Schippers in een reactie op een rapport van onderzoeksbureau Tias over de invloed van integrale bekostiging1. De integrale bekostiging heeft medisch specialisten meer mogelijkheden geboden om invulling te geven aan hun eigen verantwoordelijkheid voor kwaliteit en veiligheid. Tegelijkertijd is de organisatiestructuur complexer geworden, wat een risico kan zijn voor de bestuurbaarheid van het ziekenhuis. Daarom wil de minister meer focus op governance. Volgens minister Schippers is gelijkgerichtheid het beste geregeld als ziekenhuizen een heldere keuze maken voor het loondienst- of het participatiemodel. Het medisch specialistisch bedrijf (“MSB”) ziet de minister als een tussenstation op weg naar het participatiemodel.2

Integrale tarieven, een terugblik Met de komst van de integrale tarieven per 1 januari 2015, is de verhouding tussen de vrijgevestigd medisch specialist – niet in loondienst – en de Raad van Bestuur van een ziekenhuis ingrijpend gewijzigd.

Daar waar eerst nog maatschappen van medisch specialisten werden gevormd, is nu in het merendeel van de ziekenhuizen door de vrijgevestigd medische specialisten gekozen voor het samenwerkingsmodel in de vorm van een coöperatie.3

1 TIAS, Rapportage quick scan integrale bekostiging en governance, 14 januari 2016.

2 TK 31765, nr. 200, Verslag van Algemeen Overleg Ziekenhuiszorg vaste commissie VWS. 3 Zie voor de achtergrond van de wijziging en inrichting van de nieuwe werkelijkheid Tijdschrift Zorg & Recht in Praktijk nummer 3, p. 16-19;T.A.M van den Ende ’Integrale tarieven: stand van zaken’ en Tijdschrift Zorg & Recht in Praktijk nummer 4, p. 13-16;T.A.M van den Ende, ‘Integrale tarieven 2015:Big Bang of apocalyps’.

26

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

De wijziging in de governance van het ziekenhuis had een rechtstreeks gevolg voor de toelatingsovereenkomst zoals die tussen vrij gevestigd medisch specialisten en ziekenhuizen gold. Zonder toelatingsovereenkomst werd de medisch specialist niet toegelaten tot het ziekenhuis om zorg te verlenen.

Die individuele toelatingsovereenkomst en verbinding met de Raad van Bestuur is niet meer sinds 1 januari 2015: de Raad van Bestuur van een ziekenhuis heeft nog uitsluitend invloed op de inzet van een vrij gevestigd medisch specialist via het MSB waarmee het ziekenhuis een samenwerkingsovereenkomst heeft ten behoeve van het in opdracht uitvoeren van diensten in het ziekenhuis in opdracht van het ziekenhuis. Het al dan niet langer inzetten van een vrij gevestigd medisch specialist verbonden aan het MSB is aan datzelfde bedrijf en pleegt uitsluitend te kunnen worden overruled door het ziekenhuis door de betrokken vrije gevestigd medisch specialist de toegang te ontzeggen. De contractuele invulling van de verhouding tussen het MSB en het ziekenhuis zijn vrij in te vullen (rekening houdend met de fiscale vereisten) en in de praktijk heeft de meerderheid van de ziekenhuizen gekozen voor de verantwoordelijkheid voor de inzet van aan dat bedrijf verbonden medisch specialisten bij het MSB.

Interne governance: kwaliteit van zorg Alhoewel de gelijkgerichtheid tussen Raad van Bestuur en MSB niet tot volle wasdom is gekomen, kan wel worden geconstateerd dat MSB-vorming heeft geleid tot een verregaande gelijkschakeling van belangen van de voorheen in afzonderlijke maatschappen verenigde medisch specialisten. Een bewuste nadruk op de interne organisatie van een MSB is een goed begin. Een MSB is een gedwongen samengaan van alle maatschappen met een centrale aansturing, daar waar de Raad van Bestuur eerst een veelvoud aan aanspreekpunten had. Die centrale aansturing is nu eenmaal niet een corporate management.

De NZa ziet in de jaarlijkse monitor integrale bekostiging medisch specialistische zorg in die gelijkschakeling van afzonderlijke maatschappen ook een aandachtspunt: namelijk het bewaken van de eenheid tussen MSB, Vereniging Medische Staf (VMS) en de Vereniging Medische Specialisten in Dienstverband (VMSD)4. Dat dit laatste op dit moment niet (overal) uit de verf komt, is geen verrassing.

Het MSB is zich immers nog maar net bewust van de grote rol binnen de ziekenhuisorganisatie en daarmee de medeverantwoordelijkheid voor de kwaliteit en veiligheid van de zorg.

4 NZa, Monitor integrale bekostiging medisch specialistische zorg, maart 2016

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

27

De eindverantwoordelijkheid ligt bij de Raad van Bestuur. De Wet kwaliteit, klachten en geschillen in de zorg (Wkkgz) verplicht de Raad van Bestuur het ziekenhuis zo in te richten en te besturen dat kan worden voldaan aan het leveren van ‘goede zorg’ (art. 3 Wkkgz). Vereist is een adequate ‘toedeling van verantwoordelijkheden, bevoegdheden alsmede afstemmings- en verantwoordingsplichten’. Goede zorg is ruimer dan het begrip ‘verantwoorde zorg’ uit de tot 1 januari 2016 nog geldende Kwaliteitswet zorginstellingen en geeft de Raad van Bestuur meer verantwoordelijkheid bij problemen in de sfeer van verantwoordelijkheidsverdeling bij samenwerking in de zorg binnen de muren van het ziekenhuis. Dat betekent ook dat in de samenwerkingsovereenkomsten zoals die tussen het ziekenhuis en het MSB pleegt te zijn overeengekomen, de verankering van de verantwoordelijkheid verder gaat dan de onder het gesternte van de Kwaliteitswet zorginstellingen overeengekomen samenwerkingsovereenkomsten.

Een revisie van het samenstel van afspraken tussen Raad van Bestuur en MSB is geen overbodige luxe.

Zo wordt nog eens bevestigd door de Nederlandse Vereniging van Ziekenhuizen en de Federatie van Medische Specialisten in de ‘Handreiking Governance Ziekenhuizen’5. Datzelfde geldt voor de eenheid tussen MSB, VMS en VMSD. In veel ziekenhuizen is de verantwoordelijkheidstoedeling als het gaat om de kwaliteit van zorg (nog) niet heringericht. Het MSB is nog niet ‘af’ en toch is de tweede beweging vanuit Den Haag zichtbaar: doorgroeien naar het loondienstof participatiemodel.

Participatie, een vooruitblik Een te grote barrière?

Eén op de vijf ziekenhuizen en MSB’en ziet een MSB als opstap naar een participatiemodel, een constructie waarbij medisch specialisten mede-eigenaar worden van het ziekenhuis en meebewegen bij winst en verlies. Bijna twee jaar na het samenvoegen van de kosten voor het ziekenhuis en het honorarium van de vrijgevestigde medisch specialisten in één tarief, heeft nog geen enkel ziekenhuis het participatiemodel ingevoerd.

Uit de monitor van de NZa blijkt dat de onduidelijkheid over hoe de winstuitkering aan aandeelhouders te regelen, de grootste belemmering zou vormen voor ziekenhuisbestuurders en MSBbestuurders om te kiezen voor een participatiemodel.

Volgens de NZa speelt onduidelijkheid over hoe een ziekenhuis financieel te waarderen en door wie er aandelen gekocht kunnen worden – 5 TIAS, Handreiking Governance Ziekenhuizen, januari 2016.

28

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

alleen de medisch specialist, iedereen binnen het ziekenhuis of ook door mensen van buiten het ziekenhuis – ook een rol bij het op dit moment afwijzen van het participatiemodel door ziekenhuizen en medisch specialisten. Bij brief van 9 maart 2016 heeft de minister het advies van de Raad van State ter harte genomen en een wijziging van het wetsvoorstel aangekondigd als het gaat om de controle op de verkoop van zorgvastgoed6. De minister heeft daarbij eveneens aangekondigd de komende periode te gebruiken voor een nadere studie naar de mogelijkheden van aanvullende stimulansen gericht op het vergroten van voornoemde gelijkgerichtheid, en, indien de nadere studie daartoe aanleiding geeft, zal het wetsvoorstel op het gebied van het bevorderen van gelijkgerichtheid nog worden aangevuld.

Is die terughoudendheid terecht, is de vraag.

Kunnen medisch specialisten niet participeren in het ziekenhuis als het verbod op winstuitkering geldt?

Daar is een genuanceerd beeld mogelijk.

Hoe zou een participatiemodel eruit kunnen zien?

Model Juridisch voor de hand ligt het BV-model voor de oorspronkelijke stichting van het ziekenhuis. Die stichting kan worden omgezet in een BV. Omzetting is te beschouwen als een bijzondere vorm van statutenwijziging. Het bestuur van de stichting wordt behoudens andere afspraken automatisch het bestuur van de BV. Dit automatisme geldt niet voor de toezichthouders. De BV kent in tegenstelling tot de stichting een wettelijk toezichthoudend orgaan, namelijk de RvC. Dat betekent dat er opnieuw een rechtsgeldige benoeming van toezichthouders (commissarissen) dient plaats te vinden.

De omzetting van een stichting betreft een met waarborgen omklede procedure aangezien voor een stichting een uitkeringsverbod geldt (niet te verwarren met het winstuitkeringsverbod als opgenomen in de WTZi) en bij een besloten vennootschap juist wel uitkeringen aan aandeelhouders mogelijk zijn7.

Dit betekent dat na omzetting van een stichting in een besloten vennootschap het gedurende de stichtingsperiode opgebouwde vermogen niet kan “weglekken” naar de aandeelhouders.

Voor wat betreft de governance kan ervoor worden gekozen om de structuurregeling met onmiddellijke ingang vrijwillig te gaan toepassen, hetgeen aansluit bij de huidige wijze waarop het bestuur en toezicht in ziekenhuizen is vormgegeven (namelijk de toezichthouders benoemen de bestuurders).

6 Eerste Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 33 168, H. 7 Zie artikel 2:285 lid 3 BW.

De toepassing van de structuurregeling betekent onder meer dat de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van bestuurders toekomt aan de Raad van Commissarissen (RvC) en dus niet de algemene vergadering. Dit vormt een goede mogelijkheid om de “macht� van Stichting Ziekenhuis enigszins te beteugelen. Verder heeft de RvC in de voorgestelde structuur nog een aantal aanvullende bevoegdheden, onder meer de goedkeuring van bepaalde bestuursbesluiten en de goedkeuring van wijziging van statuten van de BV, dit laatste om te voorkomen dat de algemene vergadering eenzijdig de structuur kan wijzigen.

Een belangrijke positie binnen de structuur vormt de Stichting Ziekenhuis. In het kader van de uitoefening van haar aandeelhoudersbevoegdheden zal deze stichting dienen te handelen binnen haar doelomschrijving. De doelomschrijving komt er kort gezegd op neer dat de belangen van de Ziekenhuis BV gediend moeten worden. Ter voorkoming van het risico dat de Stichting Ziekenhuis een geheel eigen koers zal gaan varen, zijn diverse waarborgen denkbaar. Deze kunnen betrekking hebben op de toekenning van bevoegdheden aan de algemene vergadering, alsmede de structuur van de Stichting Ziekenhuis (wat wellicht de meerderheidsaandeelhouder met overwegende zeggenschap zal zijn).

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

29

Bij ingrijpende operaties heeft u geen dokter nodig, maar een meester.

Veranderingen in de zorg.

Nysingh weet er meer van. www.nysingh.nl 30 THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

A closer look

opzichte van de zorgaanbieder al dan niet in strijd was met het ‘hinderpaal-criterium’, zoals dat is neergelegd in art. 13 lid 1 van de Zorgverzekeringswet. Strekking van dat artikel ziet op de vrije artsenkeuze, althans het niet belemmeren ervan. Art. 13 lid 1 Zvw bepaalt dat de verzekerde wiens zorgverzekeringspolis dekking biedt in de vorm van verstrekkingen in natura, maar die niettemin zorg van een niet door zijn verzekeraar gecontracteerde zorgaanbieder betrekt, recht heeft op “een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding” van de voor deze zorg of dienst gemaakte kosten. Hoewel het zgn. ‘hinderpaal-criterium’ niet als een eis van Unierecht uit het arrest Müller-Fauré (HvJEU 13 mei 2003, C-385/99, NJ 2003/673, m.nt. M.R. Mok) kan worden afgeleid, is bij de totstandkoming van de Zvw, en in het bijzonder art. 13 daarvan, zowel door de minister als door het parlement uitdrukkelijk tot uitgangspunt genomen dat de korting op de vergoeding niet dusdanig hoog (en de vergoeding derhalve niet dusdanig laag) mag zijn, dat dit een belemmering vormt voor de toegankelijkheid van niet-gecontracteerde zorg voor de verzekerde in kwestie. De conclusie is dat art. 13 lid 1 Zvw aldus moet worden uitgelegd dat de door de zorgverzekeraar in het geval van een naturapolis te bepalen vergoeding voor de kosten van niet-gecontracteerde zorgaanbieders niet zo laag mag zijn dat die daardoor voor de verzekerde Het is bijzonder lastig om uit de veelheid aan een feitelijke hinderpaal zou vormen om zich tot ‘leuke’ zaken een favoriet te kiezen. Dat kan ook een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn eigenlijk niet anders nu ik ruim 16 jaar met veel keuze te wenden. De Hoge Raad laat het oordeel plezier advocaat in de zorg ben. Mijn praktijk heb van het hof dat, bij gebreke van meer of andere ik gedurende de jaren opgebouwd en uitgebouwd gegevens, in het kader van dit geding ervan moet en heb cliënten met raad en daad bijgestaan. Mijn worden uitgegaan dat een vergoeding van 75leukste zaak is dan ook mijn ‘eigen’ zaak, namelijk 80% van het marktconforme tarief als een breed mijn praktijk die ik met veel liefde en expertise gedragen praktijknorm kan worden beschouwd uitvoer met Nysingh. voor een vergoeding die geen feitelijke hinderpaal

oplevert, en dat van een vergoeding van 50% voorshands moet worden aangenomen dat deze voor verzekerden een feitelijke hinderpaal oplevert om zorg af te nemen bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder, in stand.

Tessa van den Ende

Wat was uw leukste zaak en waarom?

Welke arrest heeft bij u veel losgemaakt vanuit juridisch oogpunt en waarom?

HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646 Het ‘hinderpaal-criterium’ arrest Voor de zorg en in het bijzonder de zorgverzekeringswereld is de zorginkoop en de beteugeling van zorgkosten een onderwerp dat altijd in de schijnwerpers staat. Zo ook in de casus die zich voordeed. De centrale vraag was of de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg onder een naturapolis zoals dat door de zorgverzekeraar op 50% was vastgesteld ten

Het arrest is voor de zorginkoop van belang nu belangen van zorgaanbieders tegenover belangen van de zorgverzekeraars staan, met alle gevolgen van dien als het gaat om de overeenkomsten en ‘opgedrongen’ voorwaarden, zoals de vergoeding in geval van natura en restitutie.

>>>

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

31

Welke uitspraak waar u zelf als gemachtigde heeft opgetreden is u het beste bijgebleven en waarom?

Gerechtshof Amsterdam, Ondernemingskamer 29 oktober 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:4433 Niet zozeer het beste bijgebleven maar wel kenmerkend voor mijn praktijk is de uitspraak in de zaak van de cliëntenraad van het betreffende ziekenhuis tegen het betreffende ziekenhuis. De zaak bracht politiek en recht samen, een combinatie die in mijn praktijk veelvuldig samenkomt en ook maakt dat keuzes moeten worden gemaakt. De cliëntenraad stelt zich op het standpunt dat het ziekenhuis in strijd met artikel 3 van de Wet Medezeggenschap Cliënten Zorginstellingen (WMCZ) en de Zorgbrede Governancecode (ZGC 2010) heeft gehandeld door het adviesrecht van de cliëntenraad “stelselmatig” te negeren. Artikel 3 van de WMCZ bepaalt onder andere dat zorgaanbieders de cliëntenraad in de gelegenheid stellen om advies uit te brengen over elk voorgenomen besluit inzake fusies of het aangaan van duurzame samenwerking met een andere instelling (sub b). Het advies moet op een zodanig tijdstip worden gevraagd dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Op grond van de Zorgbrede Governancecode 2010 dient de zorginstelling een beleid te hebben voor het voeren van een dialoog met belanghebbenden (zoals de cliëntenraad). In geval van een fusie dient de raad van bestuur deze belanghebbenden in ieder geval te informeren en/of te raadplegen (artikel 2.2 lid 2 ZGC 2010). Indien een raad van bestuur ernstig tekortschiet in het voldoen aan dergelijke verplichtingen komt het in de artikelen 344 e.v. van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek opgenomen recht van enquête in het vizier. Dit recht moet worden toegewezen aan ten minste één partij die de belangen van de patiënten of cliënten van de zorginstelling vertegenwoordigt (artikel 2.2 lid 3 ZGC 2010). Bij het ziekenhuis was deze partij de cliëntenraad. De cliëntenraad werd in het ongelijk gesteld, wat niet betekende dat het ziekenhuis daarmee ’gelukkig’ was. Uiteraard wel dat de procedure was gewonnen, maar de relatie met de cliëntenraad en een raad van bestuur is een belangrijke ader van de governance binnen het ziekenhuis. Die relatie was velen malen belangrijker dan de procedure. De casus illustreert dat het enquêterecht in sommige gevallen niet zo zeer wordt ingezet omdat er daadwerkelijk sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, maar veeleer omdat een breekijzer wordt gezocht om een standpunt in rechte gesanctioneerd

32

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

te zien. De beschikking van de Ondernemingskamer van 29 oktober jl. maakt duidelijk dat het enquêterecht voor dergelijke situaties niet is bedoeld.

Wat is uw grootste succes geweest op het juridische terrein?

Voor mijzelf is het grootste succes het opbouwen van een landelijke praktijk in de zorg met betrokken medewerkers. Dat die expertise wordt erkend door vakgenoten door middel van een hoge notering in de Zorgvisie topadvocaten in de zorg maakt het genoegen compleet.

Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?

Mijn praktijk is gevuld met verschillende dossiers zowel voor de cure als care in de zorg. Allerhande vraagstukken komen tot mij, denk aan zorginkoop, governance in de zorg, calamiteiten, disfunctioneren, tuchtrecht, tariefzaken, handhaving en toezicht.

Mijn cliënten vullen mijn praktijk: die diversiteit maakt van mijn werk mijn hobby.

Anne Keirse

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

33

34

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

35

36

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

CURRICULUM VITAE

Gerjanne te Winkel Gerjanne (1964) begon haar loopbaan als advocaat in 1988 bij Loeff Claeys Verbeke (toen Loeff & van der Ploeg) dat later, in 1999 fuseerde met Allen & Overy.

Zij heeft zich altijd hoofdzakelijk bezig gehouden met het behandelen van geschillen en het voeren van procedures in de civiele rechtspraktijk. In 2013 maakte zij haar overstap naar Jones Day dat in februari van dat jaar het kantoor in Amsterdam opende. Bij Jones Day leidt Gerjanne de litigation praktijk. Zij procedeert en adviseert over een breed scala van onderwerpen, veelal in een internationale context. Tot haar clienten

Partner | Jones Day

behoren grote Nederlandse en buitenlandse ondernemingen. Gerjanne is in het bijzonder gespecialiseerd in ondernemingsrechtelijke geschillen en procedeert veelvuldig voor de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam. Daarnaast heeft zij bijzondere ervaring in het voeren van grote arbitrage zaken met vaak een internationale dimensie. Gerjanne doceert en publiceert met enige regelmaat op haar vakgebied en treedt geregeld op als spreker bij seminars en andere bijeenkomsten. Gerjanne is lid van de Vereniging Corporate Litigation.

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

37

Wie heeft de touwtjes in handen binnen de vennootschap?

Wie heeft het nou eigenlijk voor het zeggen binnen een onderneming? Deze vraag staat centraal in het onderhavige artikel. Het uitgangspunt is volgens artikel 2:107 lid 1 BW dat de algemene vergadering van aandeelhouders de hoogste macht is binnen de vennootschap. Alle bevoegdheden die niet aan het bestuur of aan andere organen zijn toegekend, komen toe aan de algemene vergadering.

Je zou dus zeggen dat het de aandeelhouders zijn die de dienst uitmaken binnen de vennootschap, maar is dat wel zo? Belangrijke bevoegdheden zijn in de wet gedelegeerd aan het bestuur en de commissarissen. Het primaat over het beleid is gedelegeerd aan het bestuur. Sinds het eind van de 19e eeuw was er voorts een tendens om de macht van de aandeelhouder verder in te perken. Dit gebeurde middels beschermingsmaatregelen en, als sluitstuk, de introductie van het structuurregime.

Er werd gesproken over de Dutch Discount, want het was hierdoor voor beleggers minder aantrekkelijk

38

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

om in Nederlandse vennootschappen te investeren, hetgeen een drukkend effect had op de waarde van de aandelen.

In de jaren ’80 en ’90 kwam een debat op gang om iets aan de positie van de aandeelhouder te doen.

Dit debat resulteerde in 2003 in de totstandkoming van de Corporate Governance Code. In de Code is de positie van de aandeelhouder op het gebied van informatievoorziening en het uitoefenen van enige invloed binnen de vennootschap verstevigd. In 2004 is voorts een aantal belangrijke wetswijzigingen in het structuurregime doorgevoerd, ter verbetering van de positie van de aandeelhouder. De aandeelhouders hadden al de mogelijkheid om een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen, maar nu werd in artikel 2:114a BW (2:224a BW) ook het recht geïntroduceerd om punten op de agenda te zetten. Daarnaast werd artikel 2:107a geïntroduceerd.

Daarin is het goedkeuringsrecht van de algemene vergadering van aandeelhouders met betrekking tot besluiten die het karakter of de identiteit van de onderneming kunnen veranderen, neergelegd. De belangrijkste wijziging was echter de introductie van de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van de raad van commissarissen van artikel 2:161a BW. Met name bij structuurvennootschappen was dit een grote stap vooruit.

Parallel aan deze versterking van de rechten van de aandeelhouders ontstond het aandeelhoudersactivisme. Onder gebruikmaking van de nieuw verworven rechten gingen aandeelhouders zich in toenemende mate roeren als zij het niet eens waren met het beleid van het bestuur.

Om te beoordelen of de aandeelhouders nu echt zijn opgeschoten met deze rechten, hebben wij de meest belangwekkende uitspraken van de Ondernemingskamer en/of de Hoge Raad hieromtrent op een rij gezet.

Een eerste belangrijke zaak is de HBG zaak.1 In deze zaak had HBG een bod gekregen van Boskalis op haar bagger activiteiten. De aandeelhouders vonden het een goed bod en wilden graag hun aandelen verkopen. Het bestuur was niet voor deze verkoop en ging een joint venture aan met Ballast Nederland.

De baggeractiviteiten werden samengevoegd en het bod ging niet door. De Hoge Raad oordeelde dat het bestuur niet door de aandeelhoudersvergadering tot een beleidswijziging kon worden gedwongen en dat er geen informatie- en consultatieplicht jegens de algemene vergadering van aandeelhouders was.

1 Hoge Raad 21 februari 2003, JOR 2003/57

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

39

Een volgende belangrijke uitspraak is die in de RNA zaak.1 Het bestuur was tegen een door grootaandeelhouder Westfield aangekondigde overname. Westfield maakte vervolgens gebruik van het agenderingsrecht en ze plaatste het ontslag van de bestuurders en de commissarissen op de agenda van de aandeelhoudersvergadering.

Als reactie hierop werd een beschermingsmaatregel in stelling gebracht, doordat de stichting continuïteit haar optie op preferente aandelen uitoefende.

De zeggenschap binnen de aandeelhoudersvergadering kwam hierdoor bij de stichting te liggen. De Hoge Raad heeft in deze zaak een norm ontwikkeld voor het toestaan van beschermingsconstructies.

De Hoge Raad noemde drie criteria waar aan voldaan moet zijn. In de eerste plaats moet er sprake zijn van een noodsituatie; het moet noodzakelijk zijn voor de handhaving van de status quo om in te grijpen.

Daarnaast moet het gaan om een adequate, maar vooral ook proportionele reactie op de dreiging van een vijandige overname. Het derde criterium is dat het slechts om een tijdelijke maatregel mag gaan.

Met andere woorden je mag zo’n stichting niet voor onbepaalde tijd in stand houden.

Ook in de Stork zaak is een aantal belangwekkende uitspraken over aandeelhoudersrechten gedaan.

Een tweetal Hedgefunds wilde dat de drie divisies van Stork opgesplitst zouden worden verkocht.

Zij wilden dit agenderen voor de algemene vergadering van aandeelhouders. Ook werd het ontslag van het bestuur en de RvC van Stork geagendeerd. Dit leidde vervolgens eveneens tot de uitoefening van de optie op preferente aandelen door een beschermingsstichting, die daarmee de zeggenschap verwierf. De Ondernemingskamer oordeelde dat die beschermingsmaatregel op gespannen voet stond met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW. Bovendien overwoog de Ondernemingskamer dat het bij het nemen van de beschermingsmaatregel niet ging om het weren van een vijandige overname, maar om het voorkomen van het geagendeerde ontslag van het bestuur en RvC en dat er dus ook niet aan de RNA norm was voldaan.

De Ondernemingskamer stelde tegelijkertijd echter dat het bepalen van het beleid en de strategie van de Onderneming uitsluitend een aangelegenheid is van het bestuur van de vennootschap en het agenderen van een splitsing van een onderneming dus niet behoorde tot de bevoegdheden van de aandeelhouders.

2

1 Hoge Raad 18 april 2003, JOR 2003/57 2 Gerechtshof Amsterdam, Ondernemingskamer, 17 januari 2007, JOR 2007/42

40

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

Misschien wel de meest spraakmakende zaak van de afgelopen decennia is de ABN Amro zaak.3 De verkoop van de Amerikaanse dochter La Salle, kort nadat een consortium van banken onder aanvoering van RBS haar belangstelling voor een overname van ABN Amro had getoond, werd door de VEB als een poison pill beschouwd. Door de verkoop van La Salle was de overname voor RBS namelijk een stuk minder aantrekkelijk geworden.

De VEB wendde zich tot de Ondernemingskamer met als doel de verkoop van La Salle te blokkeren.

Daarbij stelde zij dat La Salle op grond van artikel 2:107a BW niet mocht worden verkocht zonder goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering.

De Ondernemingskamer oordeelde met de VEB dat de verkoop van La Salle aan de goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering was onderworpen.

De Hoge Raad benadrukte echter nog maar weer eens dat het beleid van de vennootschap primair en uitsluitend een aangelegenheid van het bestuur is. Er bestond geen goedkeuringsrecht van de aandeelhoudersvergadering en artikel 2:107a BW was niet van toepassing, aldus de Hoge Raad.

Een volgende belangrijke zaak is ASMI.4 Ook hier was, net als bij Stork, sprake van aandeelhouders die meenden dat de onderneming gesplitst zou moeten worden. Deze aandeelhouders probeerden het ontslag van het bestuur en de RvC te agenderen, toen deze hier niet aan mee wilden werken. Ook in de ASMI zaak werd door de stichting continuïteit de optie op preferente aandelen uitgeoefend om het ontslag van bestuurders en commissarissen te voorkomen.

De Hoge Raad oordeelde opnieuw dat het aan het bestuur is om het beleid te bepalen onder toezicht van de RvC en dat het ook aan het bestuur is om te bepalen in hoeverre aandeelhouders bij het vormen van het beleid betrokken worden. De Hoge Raad liet ook de beschikking van de Ondernemingskamer in stand dat de beschermingsconstructie was toegestaan, ondanks dat deze niet was gericht op het weren van een overname. De Hoge Raad vond daarbij wel van belang dat het bestuur van ASMI voortdurend in dialoog met de aandeelhouders was gebleven en ook de argumenten van de aandeelhouders goed onderbouwd had verworpen.

De Hoge Raad oordeelde verder dat in principe alle vragen die tijdens de aandeelhoudersvergadering worden gesteld, beantwoord moeten worden en dat de aandeelhoudersvergadering recht heeft op alle informatie die zij wil hebben, maar dat een individuele aandeelhouder buiten de vergadering geen recht heeft op informatie.

3 Hoge Raad 13 juli 2007, NJ 2007, 434 4 Hoge Raad 9 juli 2010, RVDW 2010, 836

Een uitspraak die ook in dit rijtje past, is die in de Cryo-Save zaak.5 Nadat grootaandeelhouder Salveo Holding had aangekondigd haar ceo, de heer Amar tot ceo van Cryo-Save te willen benoemen en de niet uitvoerende leden van de (one tier) Board van Cryo-Save te willen ontslaan, riep het bestuur van Cryo-Save een response tijd van 180 dagen in, op de voet van best practice bepalingen II.1.9 en IV.4.4 van de Corporate Governance Code. Salveo riep daarop een bava bijeen die binnen die response tijd zou plaatsvinden en plaatste het ontslag van de niet uitvoerende leden van het bestuur van Cryo-Save en de benoeming van Amar tot ceo op de agenda. CryoSave wendde zich hierop tot de Ondernemingskamer met onder meer tot doel de stemming over het ontslag en de benoeming te voorkomen. Zij beriep zich er daarbij op dat Salveo door middel van deze besluiten een strategie wijziging beoogde af te dwingen. De Ondernemingskamer oordeelde dat het bestuur van Cryo-Save de response tijd terecht had ingeroepen en verdaagde de door Salveo bijeengeroepen bava tot na het verstrijken van de response tijd.

Al deze uitspraken overziend, moet welhaast geconcludeerd worden dat de aandeelhouders niet zo veel opgeschoten zijn met de introductie van de Code en de wijziging in het structuurregime.

Beschermingsconstructies worden nog steeds aanvaardbaar geacht. De beschermingsmaatregel moet wel tijdelijk zijn, maar hoeft niet perse ingezet te worden om een vijandige overname te weren. In het bijzonder met een beroep op het primaat van het beleid dat bij het bestuur berust, lijken de sinds 2004 nieuw verworven rechten van de aandeelhouders in de praktijk behoorlijk te zijn ingeperkt. Een belangrijke oorzaak daarvan lijkt te zijn dat het in de praktijk vooral activistische aandeelhouders bleken te zijn, die gebruik maakten van de nieuw verworven rechten om korte termijn winst na te streven. Dit lijkt een tegenreactie te hebben opgeroepen waardoor de aandeelhouder nog allerminst de touwtjes in handen heeft.

5 Gerechthof Amsterdam, Ondernemingskamer, 16 september 2013, JOR 2013/272

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

41

42

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

A closer look

Gerjanne te Winkel

bleken, bleken er achteraf nog twee geldleningen door de Gemeente Utrecht te zijn verstrekt, die niet op de balans stonden. Vanwege een verwijzing in een van de documenten naar de separate administratie die die Gemeente Utrecht voor het Hoog Catharijne complex bijhield, oordeelden het Hof en de Hoge Raad dat de balansgarantie niet was geschonden. Het Hof en de Hoge Raad meenden dat de onderzoeksplicht hier zwaarder woog dan de informatieplicht omdat ABP inzage in die administratie van de gemeente kon krijgen. Ik ben het nog steeds niet met de uitspraak eens.

Welke uitspraak waar u zelf als gemachtigde heeft opgetreden is u het beste bijgebleven en waarom?

Bovenstaande uitspraak is dan ook een uitspraak die mij nog steeds, na meer dan 20 jaar, is bij gebleven.

Wat was uw leukste zaak en Wat is uw grootste succes waarom? geweest op het juridische De mooiste zaak die ik heb behandeld is toch wel de enquête procedure in 2007 tegen ABN terrein?

Amro in verband met de verkoop van haar dochtervennootschap La Salle. Wij stonden in die zaak ABN Amro bij. Dit was waarschijnlijk de grootste zaak die ooit door de Ondernemingskamer is behandeld. De leukste zaak die ik gedaan heb is de strijd om de Eneco tour tussen Eneco en de stichting Ronde van Nederland. Ik stond daarin Eneco bij. Wij belandden onder meer bij het CAS in Lausanne en wonnen de zaak op alle fronten.

Een andere uitspraak die mij altijd zal bij blijven is de overwinning in een grote internationale arbitrage zaak, waarin wij in een meer dan 300 pagina’s tellend arbitraal vonnis, op alle punten gelijk kregen. Vanwege de vertrouwelijkheid van de zaak kan ik de namen van partijen niet noemen, maar op het spel stond het voortbestaan van een groot kledingmerk, dat door een Nederlandse partij groot was geworden. Wij hebben gedurende 2,5 jaar bijna fulltime met een team van 7 tot 10 mensen aan deze zaak gewerkt. De overwinning in deze zaak is waarschijnlijk mijn grootste succes geweest.

Welke arrest heeft bij u veel losgemaakt vanuit juridisch Waar bent u momenteel oogpunt en waarom?

Het arrest wat bij mij het meest heeft losgemaakt mee bezig, juridisch gezien? is het arrest van de Hoge Raad in de zaak Hoog Catarijne van 22 december 1995(NJ 1996,300).

Ik had de zaak zelf bij de Rechtbank en het Hof behandeld. Ik trad in die zaak op voor ABP die het Hoog Catharijne complex had gekocht van FGH en Breevast. Ondanks een harde balansgarantie dat er geen andere schulden waren dan die uit de balans

Mijn hart ligt uiteindelijk bij de corporate litigation praktijk en vooral het optreden in procedures bij de Ondernemingskamer. Het afgelopen jaar ben ik op dat vlak vooral bezig geweest met de Delta Loyd enquêteprocedure en de SNS zaak.

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

43

44

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

CURRICULUM VITAE

Sarah Beeston

Advocaat | Van Doorne N.V.

Sarah Beeston geeft leiding aan het team Europees & Mededingingsrecht bij Van Doorne. Ze is specialist op het gebied van alle aspecten van het mededingingsrecht.

Sarah is innovatief en altijd op zoek naar oplossingen. Zo verkreeg zij voor cliënten het eerste toezeggingsbesluit en het eerste beschikkingsbesluit (exclusief de multipartij schikkingen in de bouwsector) genomen door de Autoriteit Consument & Markt.

Verder is Sarah ook zeer betrokken in de nieuwe praktijk van mededingingsrechtelijke schadevorderingen.

Sarah is van oorsprong Engelse en is als advocaat beëdigd in zowel Engeland als Nederland. Daarnaast heeft Sarah voor een lange periode in Brussel gewerkt. Haar internationale ervaring geeft een extra dimensie aan haar advies, die door cliënten zeer wordt gewaardeerd.

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

45

Brexit: wordt de Nederlandse rechter nog populairder voor civiele kartelschadezaken?

Nederland is op dit moment, naast Duitsland en het Verenigd Koninkrijk, een van de populairste fora in Europa om schade die als gevolg van een kartel is geleden, in een civiele procedure te verhalen. Dergelijke schadeclaims worden ook wel het ‘private enforcement’ van het mededingingsrecht genoemd.

De Britse kiezers hebben gestemd vóór uittreding van het Verenigd Koninkrijk uit de Europese Unie.

Premier May kondigde recent aan uiterlijk in maart 2017 de formele uittredingsprocedure in gang te zullen zetten. Welke gevolgen heeft Brexit voor de private enforcement van het mededingingsrecht en vooral de forumkeuze van claimanten? Kunnen we in Nederland (nog) meer civiele kartelschadezaken verwachten?

Deze bijdrage bespreekt waarom Nederland een gunstig forum is voor civiele kartelschadezaken en welke gevolgen mogelijk van een Brexit te verwachten zijn.

Brexit Referendum

46

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

Op 23 juni 2016 stemden de Britse kiezers tijdens het referendum voor een Brexit. Die uitkomst van het referendum was het startschot voor een procedure die niet eerder was gevolgd: de uittreding van een lidstaat door inroeping van artikel 50 van het Verdrag van Lissabon. Hoe deze procedure en de onderhandelingen over uittreding van de Britten zullen verlopen, is onderwerp van discussie. Er zijn meerdere uitkomsten van de procedure denkbaar.

Afhankelijk van het akkoord dat de Britten met de EU bereiken, zal er een meer of minder grote impact zijn op de toepassing van de Europese regels, waaronder het Europese Mededingingsrecht, in het Verenigd Koninkrijk.

Mogelijke uitkomsten Brexitonderhandelingen Grote vraag is hoe de relatie tussen de EU en het Verenigd Koninkrijk er straks uit komt te zien. Het Verenigd Koninkrijk zou bijvoorbeeld kunnen aansluiten bij de EFTA (European Free Trade Association) en contractspartij kunnen worden bij de EER (Europese Economische Ruimte)-overeenkomst.

Als het Verenigd Koninkrijk onderdeel wordt van de EER, zal het EU-recht nog (deels) toepassing vinden in het Verenigd Koninkrijk. De EER-overeenkomst bevat bepalingen die gelijk zijn aan het kartelverbod en het verbod op misbruik van een economische machtspositie als vervat in de artikelen 101 en 102 van het VWEU, maar de doorwerking en de handhaving daarvan verschillen van de EU-equivalenten. Het Verenigd Koninkrijk zou ook kunnen opteren om géén partij te worden bij de EER-overeenkomst, maar alleen aan te sluiten bij de EFTA, zoals Zwitserland. Een andere uitkomst van het onderhandelakkoord zou kunnen zijn dat het Verenigd Koninkrijk helemaal geen aansluiting meer heeft bij (de wetgeving van) de EU. In dat geval zou het kader van de WTO (World Trade Organisation) leidend zijn en zal het Verenigd Koninkrijk aparte overeenkomsten moeten sluiten met de EU over handel en (bijvoorbeeld) mededingingsrechtelijke zaken.

Opmerking bij dit alles verdient wel dat de huidige nationale mededingingswetgeving in het Verenigd Koninkrijk (de Competition Act) zo goed als dezelfde bepalingen bevat als het Europese kartelverbod en verbod op misbruik van een economische machtspositie. In die zin zou expliciete toepassing van de EU-verdragen niet direct noodzakelijk lijken.

Een Brexit zal het Verenigd Koninkrijk echter wel beleidsmatig onafhankelijk maken van de EU en de Europese Commissie. Als gevolg daarvan is voorzienbaar dat (de handhaving van) het Britse mededingingsrecht en het EU-recht (op termijn) uiteen zullen gaan lopen.

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

47

Onzekerheid over uitkomsten beïnvloedt keuzes nu Wat Brexit de Britten en de EU gaat brengen, is nog onzeker. En die onzekerheid over ‘straks’ beïnvloedt de keuzes die bedrijven nú maken. Bijvoorbeeld de keuze waar te procederen om kartelschade te verhalen. Bij de keuze voor een forum voor een dergelijk specifieke, complexe en veelal langlopende procedure spelen verschillende factoren een rol. Hierna wordt besproken waarom Nederland zo populair is als procesland onder claimanten van kartelschade en wordt de vraag gesteld of als gevolg van de (aankondiging van een) Brexit, het Verenigd Koninkrijk dat zal blijven.

Populaire fora voor kartelschadezaken Kartelschadezaken kenmerken zich onder andere door de vaak vele betrokken partijen, (meerdere) vrijwaringsprocedures, de complexiteit van (het bewijzen, berekenen en toerekenen van) de schade en de interplay tussen het procesrecht, onrechtmatige daad en mededingingsrecht.

Nederland is een van de drie meest populaire jurisdicties in Europa om kartelschade te verhalen.

Redenen hiervoor zijn de relatief lage proceskosten en de relatief snelle doorlooptijd van een procedure.

Bovendien staan Nederlandse rechters bekend als pragmatisch, hetgeen zeer waardevol kan zijn gezien de complexiteit en de novelty van dit type schadezaken. En ook niet onbelangrijk: de Nederlandse rechter is vrij snel bereid om rechtsmacht te aanvaarden. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 4 juni 2014, waarin de rechtbank zich bevoegd verklaarde in de zaak waar het enige aanknopingspunt met Nederland was dat een van de moederondernemingen van een van de karteldeelnemers (die in haar hoedanigheid als moederonderneming aansprakelijk was gesteld voor het gedrag van haar dochter en dus geadresseerde was van het boetebesluit van de Europese Commissie) gevestigd was in Nederland. Deze onderneming, wiens betrokkenheid bij de relevante feiten zeer betwistbaar was, kwalificeerde als “ankergedaagde” in Nederland op grond waarvan de Nederlandse rechter zich bevoegd verklaarde met betrekking tot de vordering van niet-Nederlandse bedrijven tegen nietNederlandse gedaagden in verband met feiten die niet in Nederland hebben plaatsgevonden.

Naast Nederland zijn Duitsland en het Verenigd Koninkrijk aantrekkelijke landen gebleken om kartelschadeprocedures te voeren. Claimanten hebben bijvoorbeeld voor het Verenigd Koninkrijk gekozen vanwege de gunstige procesregels (o.a. omtrent bewijs en informatie - discovery) en de relatief snelle doorlooptijd van procedures. Bovendien sluit de

48

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

praktijk van procederen in het Verenigd Koninkrijk nu al aan op wat de Richtlijn gaat brengen na implementatie eind dit jaar en ook daarom wordt het gezien als een claimant vriendelijke jurisdictie.

Mogelijke gevolgen Brexit voor kartelschade De vraag is nu of de aangekondigde Brexit claimanten zal ontmoedigen om in het Verenigd Koninkrijk een kartelschadezaak aanhangig te maken. Hoewel er geen concrete veranderingen voorzienbaar zijn totdat een Brexit daadwerkelijk geëffectueerd is, ligt het toch in de lijn der verwachtingen dat claimanten minder snel in het Verenigd Koninkrijk een kartelschadeprocedure zullen starten. Kartelschadeprocedures kunnen namelijk jaren duren en elke onzekerheid over de gang van de procedure zal worden meegenomen in de afweging waar een procedure te beginnen.

De nationale rechters van EU-lidstaten dienen uit te gaan van het bestaan van het inbreuk makende handelen van karteldeelnemers op basis van het boetebesluit van de Europese Commissie. Een mogelijk gevolg van Brexit is dat deze boetebesluiten van de Europese Commissie niet meer (automatisch) bindend zijn voor de Britse rechter. In dat geval zouden claimanten die bij de Britse rechter hun schadevordering indienen, gedwongen kunnen zijn om éérst het inbreuk makende handelen in rechte vast te laten stellen en vervolgens pas de vordering tot schade in te stellen. Dit leidt tot langere procedures en bovendien meer onzekerheid; twee zaken die claimanten liever vermijden.

Als er (nog) geen boetebesluit van de Europese Commissie is en claimanten dus een zogenaamde stand-alone zaak aanhangig wensen te maken (waarin zowel de inbreuk als de schade in een rechterlijke procedure worden vastgesteld), lijkt het Verenigd Koninkrijk na Brexit geen gunstig forum. Het is namelijk maar de vraag of Britse rechters bevoegd zullen zijn om het EU-recht toe te passen en een overtreding van het Europese mededingingsrecht vast te stellen.

Bovendien is onzeker of claimanten na Brexit in het Verenigd Koninkrijk ook schade kunnen vorderen die buiten het Verenigd Koninkrijk geleden is. Afhankelijk van waar (het merendeel van) de vermeende schade geleden is, zouden in dat geval mogelijk twee separate procedures moeten worden gestart: een procedure in het Verenigd Koninkrijk om de aldaar vermeende geleden schade te verhalen en een procedure in een EU-lidstaat om de binnen de EU vermeende geleden schade te verhalen. Vanuit proces- en kostenperspectief - zeker gezien de kans op verschillende uitkomsten van procedures - lijkt dit ongunstig voor claimanten.

In dat kader zal Brexit ook implicaties kunnen hebben voor de erkenning van vonnissen van nationale rechters en of een procedure moeten worden aangehouden in afwachting van een eerder elders aanhangig gemaakte zaak (bijv. voor de Britse rechter). Als gevolg van Brexit zal EU-Verordening 1215/2012 (betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken) namelijk geen rechtstreekse werking meer hebben in het Verenigd Koninkrijk. Als uitspraken van Britse rechters niet (gemakkelijk) erkend kunnen worden in EU-lidstaten, zal dat invloed hebben op de forumkeuze van claimanten. Het lijkt voor de hand liggend dat het Verenigd Koninkrijk hierover concrete afspraken zal maken met de EU.

Conclusie Hoe ĂŠĂŠn en ander precies zal uitpakken, is op dit moment onduidelijk en zal afhangen van het onderhandelingsakkoord dat het Verenigd Koninkrijk met de EU zal sluiten. Het lijkt niet ondenkbaar dat Nederland een nog populairder forum zal worden om kartelschadezaken te beginnen.

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

49

DE VERBINDENDE KRACHT. Uw probleem oplossen, u begeleiden bij uw grote uitdagingen, zodat u met een vertrouwd gevoel zaken kunt blijven doen - dat is ons doel. Onze 171 advocaten, notarissen en ďŹ scalisten worden erkend als toonaangevende experts, zowel op hun vakgebied als in de sectoren waarin zij opereren. Wij denken graag met u mee vanuit onze inhoudelijke kennis en brede ervaring. Wij begrijpen de context, zoeken door naar de vraag achter de vraag en herkennen gevoeligheden. Zo komen we niet alleen snel tot heldere oplossingen, maar begeleiden u naar duurzame resultaten.

50

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

www.vandoorne.com

A closer look

Sarah Beeston

tussen mobiele telefoonaanbieders (C-8/08, T-Mobile). Het Hof oordeelde dat de uitwisseling van gevoelige informatie tussen concurrenten beschouwd moest worden als doelbeperking, alleen al wanneer de uitwisseling mogelijk de concurrentie zou kunnen beperken. De betekenis van de uitspraak is veelvuldig bediscussieerd door mededingingsadvocaten. Een letterlijke lezing van de uitspraak zou namelijk leiden tot de conclusie dat de uitwisseling van gevoelige informatie tussen concurrenten automatisch in strijd is met de mededingingsregels, ongeacht de bedoeling van partijen (wellicht: innovatie door middel van samenwerking) en ongeacht of sprake is van mededingingsbeperkende gevolgen. In de praktijk is gebleken dat er wel (wat) ruimte overblijft om informatie uit te wisselen zonder dat direct de mededingingsregels worden overtreden (bijvoorbeeld in het kader van besprekingen over een mogelijke fusie of overname, of in het kader van toelaatbare samenwerkingsverbanden). Maar zelfs in dergelijke gevallen is er een dunne grens tussen hetgeen is toegestaan en hetgeen in strijd met het mededingingsrecht is.

Wat was uw leukste zaak en Welke uitspraak waar u waarom? zelf als gemachtigde heeft Dat is een lastige vraag, want ik heb aan heel veel opgetreden is u het beste zaken met veel plezier gewerkt. Eén van mijn favorieten is de vertegenwoordiging van Mojo bijgebleven en waarom?

Concerts tijdens een twee jaar durend onderzoek van de Nederlandse Mededingingsautoriteit.

Aan deze zaak heb ik in het bijzonder hele leuke herinneringen, omdat gedurende die onderzoeksperiode, zelfs tijdens een inval van de mededingingsautoriteit, het management en het personeel eigenlijk heel ontspannen bleven.

Ondanks de druk van de onderzoeken werden veel grappen gemaakt en anekdoten verteld over de wereld van concertpromotie. Toen de mededingingsautoriteit het onderzoek sloot en vaststelde na twee jaar dat er geen regels waren overtreden, nodigde Mojo mijn hele kantoor uit om een concert van de Rolling Stones bij te wonen. Ik was een tijdje heel populair…

Welk arrest heeft bij u veel losgemaakt vanuit juridisch oogpunt en waarom?

Een uitspraak van het Europese Hof van Justitie over informatie-uitwisseling

De uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) met betrekking tot het fietskartel. Deze uitspraak volgde na een juridische strijd van ongeveer tien jaar: eerst door de mededingingsautoriteit zelf en toen voor de rechter. Het CBb oordeelde dat een partij aansprakelijk kan worden gesteld voor het overtreden van de mededingingsregels, alleen al door aanwezig te zijn op een bijeenkomst tussen concurrenten waar één van de concurrenten de anderen informeert over zijn intentie om zijn prijzen voor het komende jaar te verhogen. Het CBb kwam tot dit oordeel ondanks het bewijs dat de andere partijen die deze mededeling hadden gehoord hun prijzen niet hadden verhoogd. Ik vond en vind deze uitspraak een hele strenge interpretatie van de mededingingsregels. Het gevolg hiervan is dat men bij deelname aan bijeenkomsten waar concurrenten aanwezig zijn - en dat kan ook zijn in het kader van congressen van brancheorganisaties of vakinhoudelijke conferenties - steeds de mededingingsregels in het achterhoofd moet houden.

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

51

STUDI CONTRACTENP

12 SEPTE

K Mr. drs. P.J.J. Vonk

senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger

Rechtbank Noord-Holland

KORT GEDING 52

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

mr. A.V.T. de Bie

raadsheer Hof Amsterdam

CONTRACTENRECHT

EREIS PROCESRECHT

EMBER 2017 – 16 SEPTEMBER 2017

KRAKAU Mr. drs. G. van Rijssen

raadsheer Hof Arnhem-Leeuwarden

HOGER BEROEP

Mr. R.J.Q. Klomp

raadsheer-plaatsvervanger Hof Amsterdam

SCHADE VERGOEDING THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

53

Wat is uw grootste succes geweest op het juridisch terrein?

De nietigverklaring door de rechtbank van enkele miljoenen euro’s aan boetes die opgelegd waren aan een aantal zorginstellingen. Partijen waren, volgens de Nederlandse Mededingingsautoriteit, betrokken bij marktverdeling. De rechtbank Rotterdam was het met partijen eens dat de Nederlandse mededingingsautoriteit niet tot die conclusie kon komen zonder eerst de economische context te betrekken. De mededingingsautoriteit had volgens de rechtbank moeten kijken naar hoe de markten, waarop deze partijen actief waren, werkten. Dan pas zouden de potentiële gevolgen voor de concurrentie van de handelswijze van de instellingen goed kunnen worden getoetst. Feit was dat de betreffende instellingen toentertijd helemaal niet als concurrenten konden worden aangemerkt, omdat hun patiënten/cliënten hen niet als alternatieven beschouwden.

Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?

Ik ben momenteel nauw betrokken bij een aantal civiele handhavingszaken. Het zijn zaken waarbij zogenaamde ‘claims vehicles’ schadevergoeding vorderen (namens afnemers) van bedrijven die betrokken waren bij kartelvorming. Dit rechtsgebied is relatief nieuw. Daarom zijn er nog veel vragen onbeantwoord, zoals de juridische positie van de ‘claims vehicles’, de bevoegdheid van de rechtbank en het toepasselijke recht, de aansprakelijkheid van moedermaatschappijen en hoe de schade die wordt gesteld te zijn geleden, berekend en toegerekend moet worden in dergelijke situaties. Het is interessant om bij deze ontwikkelingen op de eerste rij te zitten. ..

Graag een citaat van een van uw clienten (hoeft geen naam bij) die iets over u zegt.

Quotes in Legal 500 and Chambers “Het is fijn om met Sarah te werken. Ze is enthousiast en overtuigend.” “Ze is goed op de hoogte en is bereid om een standpunt in te nemen ze gaat een conflict niet uit de weg.” “We waarderen de optimale kennis en de praktische aanpak, waarmee het nemen van de juiste beslissingen voor ons makkelijker wordt gemaakt.”

54

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

“Een mededingingsdeskundige die heel goed het grotere geheel in het vizier heeft.”

Ook al bent u in onze ogen een First lady en het magazine heeft u ook als first lady plaatst, heeft u (denk ik) wel eens een fout gemaakt. Niet alles kan perfect zijn (dat denk ik ook). Zou u voor ons uw fout kunnen omschrijven, maar ook wat u daarvan heeft geleerd.

Wij leren van doen, vallen en opstaan. Ik heb veel gedaan en ben vaak gevallen en ook weer opgestaan. Ik hou van uitdagingen en grenzen verleggen. En soms gaan dingen, als gevolg daarvan, niet altijd zo soepel als ik zou willen.

Een voorbeeld is mijn eerste presentatie in het Nederlands. Het ging over de afvalsector. Ik was één van de 5 of 6 sprekers en het doel was om juridische en fiscale vraagstukken in die sector te bespreken. Ik had een verhaal voorbereid over de toepassing van de mededingingsregels in die sector. Dat ging prima. Ik had veel geoefend en aan mijn uitspraak gewerkt. Wat ik niet wist, was dat na de inhoudelijke presentaties een panelsessie zou volgen met vragen uit de zaal. Mijn Nederlands was daarvoor echt niet goed genoeg. Ik kon mij wel aansluiten bij het ene of het andere panellid, maar kon niet in het Nederlands mijn eigen mening verwoorden. Dat was enigszins ongemakkelijk, vooral omdat er 60/70 mensen in de zaal zaten aan wie ik dolgraag mijn mening had willen vertellen!

Alhoewel de taal nu al lang geen struikelblok meer is, zoek ik wel nog steeds zorgvuldig uit wat er precies van mij verwacht wordt bij een seminar, voordat ik daarmee instem.

Anne Keirse

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

55

56

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

CURRICULUM VITAE

Anita Nijboer

Advocaat | Ekelmans en Meijer advocaten

Anita Nijboer is een zeer ervaren bestuursrechtadvocaat. Zij adviseert en procedeert op het terrein van het algemeen bestuursrecht en het omgevingsrecht (ruimtelijke ordening, milieu, natuurbescherming, luchtkwaliteit, water en duurzaamheid).

Zij heeft daarnaast ruime ervaring in het van start tot finish begeleiden van overheden, projectontwikkelaars en woningcorporaties bij complexe gebiedsontwikkelingsprojecten, de realisatie van woningen, kantoorgebouwen, grote milieu-inrichtingen, scholen, ziekenhuizen en de aanleg van wegen.

Daarbij ondersteunt zij haar cliĂŤnten onder andere

bij het zo snel mogelijk verkrijgen van de benodigde vergunningen en ontheffingen.

Doordat Anita zowel voor de Rijksoverheid, provincies en gemeenten als voor grote projectontwikkelaars en woningcorporaties optreedt, is zij gewend en in staat een zaak van verschillende invalshoeken te benaderen en daarbij uiteenlopende belangen te betrekken. Bovendien kan zij daardoor gemakkelijk in een kort tijdsbestek knelpunten en risico’s signaleren.

Daarbij houdt zij het belang van een snelle praktische oplossing in het oog. Een goede verstandhouding en overleg met de juiste instanties werkt vaak beter dan het schrijven van lange processtukken.

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

57

Nieuwe ontwikkelingen mogelijk maken mèt de ladder voor duurzame verstedelijking De ladder voor duurzame verstedelijking wordt veelal als een hinderlijk instrument ervaren in plaats van als een methode waarmee leegstand en het teveel bouwen in het buitengebied kan worden voorkomen. In dit artikel wordt aan de hand van recente jurisprudentie een kort stappenplan gegeven voor het op de juiste wijze hanteren van de ladder zodat voorkomen kan worden dat uw plannen sneuvelen.

De ladder voor duurzame verstedelijking moet sinds 2012 worden toegepast bij het realiseren van nieuwe stedelijke ontwikkelingen, zoals bedrijventerreinen, kantoorpanden, detailhandel en woningen. Op basis van de ladder moet worden gemotiveerd dat er een regionale behoefte bestaat voor de nieuwe ontwikkeling, die ook regionaal is afgestemd (stap 1), dat de ontwikkeling binnen bestaand stedelijk gebied wordt gerealiseerd door middel van herstructurering, transformatie e.d. (stap 2),

58

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

en als dat niet mogelijk is, dat de ontwikkeling wordt gerealiseerd op een locatie die multimodaal is ontsloten (stap 3).

In de afgelopen jaren zijn er nogal wat bestemmingsplannen gesneuveld vanwege het niet of onjuist toepassen van de ladder, waardoor de ladder eerder als hinderlijk wordt ervaren dan als behulpzaam bij het voorkomen van bouwen voor de leegstand en het onnodig volbouwen van landelijk gebied, waar de ladder nu juist voor bedoeld is. Echter, wanneer de ladder bij de verschillende ontwikkelingen op de juiste wijze wordt toegepast, blijken veel nieuwe ontwikkelingen gewoon mogelijk te zijn. Het belangrijkst is om goed onderzoek te doen, de stappen op de juiste wijze uit te voeren en gemaakte keuzes goed te motiveren. Hieronder een kort stappenplan aan de hand van de meest recente jurisprudentie.

Wanneer is de ladder van toepassing?

De ladder is van toepassing bij een ‘nieuwe stedelijke ontwikkeling’. Hiervan is geen sprake bij zeer kleinschalige ontwikkelingen, zoals bijvoorbeeld een internetverkooppunt zonder afhaalpunt1. De ladder is verder niet van toepassing bij een functiewijziging zonder ruimtebeslag, tenzij de functiewijziging een grote omvang heeft. Zo oordeelde de Afdeling dat een functiewijziging van een bedrijf met binnenplanse afwijkingsmogelijkheid voor detailhandel naar een detailhandelsfunctie geen nieuwe stedelijke ontwikkeling was. Een functiewijziging van een bedrijf naar een hotel met 160 kamers was dat wel.2 Bij het conserverend bestemmen van onbenutte planologische mogelijkheden is geen sprake van een nieuwe stedelijke ontwikkeling3. Bij het consolideren van een bestaande situatie bij een bestemmingsplan die zijn werking heeft verloren is dat evenmin het geval4. De uitwerking of wijziging van een uitwerkings- of wijzigingsmogelijkheid uit een bestemmingsplan is daarentegen wel een nieuwe stedelijke ontwikkeling5.

Ook indien wordt gesaldeerd, is sprake van een nieuwe stedelijke ontwikkeling.

>>> 1 Zie bijvoorbeeld AbRvS 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:609, of AbRvS 23 april 2014 ECLI:NL:RVS:2014:1421 (bedrijfsgebouw).

Voorbeelden van niet kleinschalige ontwikkelingen: AbRvS 2 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2143 2 AbRvS 20 april 2016, ECLI:NL:2016:1075; ECLI:NL:RVS:2016:1064 3 AbRvS 1 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2062; AbRvS 24 februari 2016, TBR 2016/87 4 AbRvS 29 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1814 5 AbRvS 18 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1295

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

59

Bijvoorbeeld wanneer een bestaand bedrijventerrein wordt uitgebreid terwijl gelijktijdig in de betreffende gemeente bedrijventerreinen verdwijnen zodat per saldo geen sprake is van een toename6.

Aan de hand van de talloze voorbeelden in de jurisprudentie kan worden bepaald of sprake is van een nieuwe stedelijke ontwikkeling. Bij twijfel raad ik aan zekerheidshalve de stappen uit te voeren.

Stap 1: regionale behoefte Voor wat betreft stap 1, het bepalen van de actuele regionale behoefte, is van belang dat de te onderzoeken regio bepaald dient te worden aan de hand van het verzorgingsgebied van de ontwikkeling.

Zo heeft een buurtsupermarkt slechts een lokaal verzorgingsgebied zodat slechts lokaal onderzoek en afstemming behoeft plaats te vinden en niet binnen de regio. Andersom kan uiteraard ook. Recent is geoordeeld dat van een bedrijventerrein voor de realisatie van een datacenter in zijn geheel niet ‘ de regionale behoefte’ kan worden bepaald omdat een dergelijke ontwikkeling uitsluitend een mondiale behoefte heeft7. Voor wat betreft woningen (en vaak ook bedrijventerreinen) mag worden aangesloten bij bestaande regio’s en bestaande regionale afspraken.

Voor wat betreft het bepalen van de regionale behoefte geldt dat bedacht moet worden dat het belangrijkste criterium is dat overprogrammering, onaanvaardbare leegstand en verpaupering moet worden voorkomen. Dit geldt voor alle stedelijke ontwikkelingen en dient de basis te zijn voor het aantonen van de behoefte, op welke wijze dit dan ook bij de verschillende functies kan worden aangetoond8.

Van belang is dat de actuele regionale behoefte wordt aangetoond op basis van concrete gegevens. Een enkele verwijzing naar beleidsdocumenten, waaraan geen concrete (markt)onderzoeken ten grondslag liggen, is niet voldoende9. De behoefte die met deze concrete onderzoeken is aangetoond, dient vervolgens te worden afgezet tegen het bestaande aanbod, waar ook de bestaande planvoorraad toe behoort10.

6 AbRvS 19 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:570 7 AbrvS 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:107 8 Bijvoorbeeld door middel van een DPO bij detailhandel of door middel van regionale woonvisies en woonbehoefteprognoses bij woningen 9 ABRvS 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2029 en ABRvS 3 september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3325 10 Zie bijvoorbeeld voor detailhandel AbRvS 11 februari 2015, 201401606/1/R6

60

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

Bij het bepalen van de regionale behoefte kan ook de kwalitatieve behoefte een rol spelen. Zo kan van belang zijn dat behoefte bestaat aan een bepaald landelijk woonmilieu11 of aan een bepaald type bedrijventerrein12.

Stap 2: bestaand stedelijk gebied Bij stap 2, de vraag of de ontwikkeling kan worden gerealiseerd binnen bestaand stedelijk gebied, geldt eveneens dat specifieke vereisten voor een locatie bijvoorbeeld, zoals de noodzakelijke grootte van de locatie, de mogelijkheid om ter plaatse grote kavels te realiseren, ontsluitingsmogelijkheden en de geschiktheid voor bepaalde bedrijven of voorzieningen ertoe kunnen nopen dat buiten bestaand stedelijk gebied wordt gebouwd13. Ook mag de voorkeur van een initiatiefnemer voor bepaalde locatie, een rol spelen14. Er mag dus worden ingespeeld op een bepaalde vraag. Het is daarom van belang goed te beoordelen of bestaande gebieden binnen de bij stap 1 gekozen regio, beschikken over de eigenschappen die nodig zijn voor de te realiseren functies.

Wanneer herontwikkeling binnen bestaand stedelijk gebied in kwalitatief opzicht tot de mogelijkheden behoort, zal, indien wordt gekozen voor locatie buiten bestaand stedelijk gebied, zorgvuldig moeten worden onderbouwd waarom de herontwikkeling om financiële, juridische of andere inhoudelijke redenen niet haalbaar is15.

Stap 3: multimodaal ontsluiten Indien vaststaat dat aan een stedelijke ontwikkeling behoefte bestaat binnen een regio en vaststaat dat deze ontwikkeling niet binnen bestaand stedelijk gebied kan worden gerealiseerd dan mag de ontwikkeling buiten stedelijk gebied worden gerealiseerd. Er geldt dan wel de voorwaarde dat de locatie adequaat en efficiënt wordt ontsloten.

Bij grootschalige ontwikkelingen betekent dat een ontsluiting via weg en het spoort/ openbaar vervoer, bij kleinschalige ontwikkelingen betekent dit een ontsluiting via weg en fiets/openbaar vervoer. De derde trede levert in de praktijk overigens weinig problemen op.

11 AbRvS 31 juli 2013, 201301703/1/R6 12 AbRvS 17 februari 2016 ECLI:NL:RVS:2016:399 (logistiek park Moerdijk 13 AbRvS 17 februari 2016 ECLI:NL:RVS:2016:399 (logistiek park Moerdijk) 14 AbRvS 23 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1421 15 AbRvS 2 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2408

Wijziging van de ladder Op dit moment is sprake van een concept voorstel tot wijziging van de ladder.

De belangrijkste voorgestelde wijzigingen zijn dat voortaan de behoefte in plaats van de actuele regionale behoefte moet worden gemotiveerd. Dit sluit aan op de hiervoor beschreven jurisprudentie dat al bepaalde dat de regio afhankelijk is van het verzorgingsgebied van de ontwikkeling.

Verder vervalt de tweede stap en behoeft pas indien de ontwikkeling buiten het bestaand stedelijk gebied wordt gerealiseerd te worden gemotiveerd waarom het niet mogelijk is om de ontwikkeling binnen bestaand stedelijk gebied te voorzien. Tot slot wordt voorgesteld om op te nemen dat bij bestemmingsplan kan worden bepaald dat de ladder pas van toepassing is bij de vaststelling van een wijzigings- of uitwerkingsplan. Op deze manier kan sneller worden ingespeeld op vragen uit de markt.

De wijzigingen hebben al met al tot doel om de doelstelling van de ladder (niet bouwen voor leegstand en niet onnodig bouwen in landelijk gebied) te behouden terwijl tegelijkertijd ontwikkelingen doorgang kunnen vinden.

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

61

62

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

A closer look

Wat was uw leukste zaak en waarom?

Zaken waar ik met de meeste voldoening op terugkijk, zijn de zaken waarin de samenwerking met verschillende partijen goed verloopt. Een van de leukste zaken was een zaak waarbij twee overheidsinstellingen een tegengesteld belang hadden en in eerste instantie lijnrecht tegenover elkaar stonden. Ik stond een van de overheidsinstellingen bij. Uiteindelijk hebben we toen na langdurig onderhandelen een voor beide partijen zeer bevredigend onderhandelingsresultaat verkregen. Tijdens de onderhandelingen bleef de onderlinge sfeer altijd goed en dat zie je uiteindelijk ook terug in het resultaat.

Anita Nijboer Waarom de advocatuur?

De advocatuur is zoveel meer dan het doen van juridisch onderzoek en procederen. Uiteraard is dat de basis, maar als advocaat ben ik vooral bezig om projecten van mijn cliënten te helpen slagen. Ik vind dat het zeker in het bestuursrecht ergens om gaat.

‘Kan dat nieuwe museum of ziekenhuis op die plek worden gebouwd? Mag er nog gas worden gewonnen op die locatie? Waar zetten we windmolens neer? Wel of niet een outletcentrum?’ Vaak maatschappelijk en juridisch lastige vraagstukken. Van belang is om niet alleen als jurist te denken maar ook oog blijven houden voor andere oplossingen. Zijn er bijvoorbeeld mogelijkheden om bezwaren weg te nemen of zijn er andere oplossingen mogelijk die bezwaren voorkomen? Kun je samen met de overheid tot een mooi project komen? Vanuit het belang van cliënt, samen zoeken naar de beste oplossing is een enorm leuke uitdaging. Weten wat belangrijk is voor je cliënt, actief meedenken over vraagstukken die hem bezighouden, is een belangrijk aspect daarbij. Al met al een geweldig vak!

Welke uitspraak waar u zelf als gemachtigde heeft opgetreden is u het beste bijgebleven en waarom?

Dit was een zaak waarin ik optrad voor een Vereniging ter behoud van een landgoed in Bloemendaal. In deze procedure heb ik met succes aangevoerd dat de Nederlandse wetgeving in strijd was met het Europees recht voor wat betreft de verruimde mogelijkheden om ontheffing te krijgen voor diersoorten die Europeesrechtelijk beschermd zijn. De Rechtbank en later ook de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelden dat de wet inderdaad in strijd was met het Europees recht.

Wat is uw grootste succes geweest op het juridische terrein?

Een van mijn grootste successen zijn de procedures die ik voor de Rijksoverheid heb gevoerd bij de Rechtbank en Raad van State in verband met de beroepen die waren ingesteld tegen de verleende en geweigerde vergunningen voor windturbineparken in de Noordzee (EEZ). In deze beroepszaken speelden onder andere natuurbeschermingsrecht, (Vogelrichtlijngebieden), helikopterveiligheid, scheepvaartveiligheid, mijnbouw en nadeelcompensatie een rol. Deze zaken zijn alle gewonnen.

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

63

Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?

Op dit moment ben ik met zeer veel verschillende zaken bezig. Zo spelen er een aantal zaken op het gebied van het overheidsaansprakelijkheidsrecht, ben ik bezig met een revisievergunningprocedure voor een grote milieu inrichting en ben ik ten behoeve van diverse ontwikkelaars bezig met een aantal bestemmingsplanprocedures voor nieuwe stedelijke ontwikkelingen, om maar wat voorbeelden te noemen. Verder geef ik les over de Wet natuurbescherming die op 1 januari 2017 in werking treedt en houdt de inwerkingtreding van de Omgevingswet (vermoedelijk in 2019) mij uiteraard ook bezig.

64

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

Anne Keirse

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

65

PLAY THE INTERVIEW 90 SECONDS: LADDER VOOR DUURZAME VERSTEDELIJKING ANITA NIJBOER

66

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

67

68

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

CURRICULUM VITAE

Remke Scheepstra

Attorney at Law, Partner Employment Law Advocaat | Baker & McKenzie Amsterdam N.V.

Remke (1969) begon haar carrière in 1995 als gerechtssecretaris bij de kort geding unit van de Rechtbank Amsterdam. In 1998 stapte zij over naar de advocatuur. Aanvankelijk bij een middelgroot kantoor in Utrecht/Amsterdam waar zij zich bezig hield met onroerend goed recht en arbeidsrecht, maar omdat zij meer affiniteit had met het arbeidsrecht is zij zich gaandeweg steeds meer op het arbeidsrecht gaan richten. In 2000 trad zij in dienst bij Baker & McKenzie Amsterdam (destijds nog: Caron & Stevens / Baker & McKenzie), een internationaal kantoor met inmiddels 77 kantoren in 47 jurisdicties, om zich daar in het arbeidsrecht te specialiseren.

Remke Scheepstra werd in 2007 benoemd tot partner Employment adviseert cliënten op het gebied van arbeidsrecht en data protectie/privacy.

Remke houdt zich bezig met de internationale

arbeidsrechtelijke advies- en procespraktijk, collectief en individueel ontslag (inclusief statutair directeuren), (Europese) medezeggenschap, herstructureringen, arbeidscontracten en arbeidsvoorwaarden. Daarnaast richt zij zich op - aan het arbeidsrecht gerelateerde - privacy, zoals E-mail en Internet policies en de meer algemene vraagstukken met betrekking tot de Wet Bescherming Persoonsgegevens. Remke wordt regelmatig betrokken bij de vormgeving en implementatie van diverse herstructureringen. In dat kader voert zij diverse procedures en adviseert zij cliënten over reorganisaties, overgang van onderneming, medezeggenschap en collectief ontslag.

Remke publiceert frequent artikelen in branche gerelateerde vakbladen over diverse arbeidsrechtelijke en privacyrechtelijke onderwerpen. Daarnaast spreekt zij hierover op seminars en congressen.

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

69

Wat zijn de gevolgen van het Care4Care / StiPP arrest1 voor intraconcern uitzending?

Het Care4Care / StiPP arrest dat de Hoge Raad op 4 november 2016 wees over de vraag of een allocatiefunctie vereist is voor juridische kwalificatie van een uitzendovereenkomst, heeft grote impact op de sector van flexibele arbeidsrelaties.

De reikwijdte van het begrip uitzendovereenkomst in het BW is onder meer van belang voor vraagstukken met betrekking tot pensioenen, cao’s, en belasting- en premieheffing/sectorindeling, omdat bij regelingen daarover aansluiting wordt gezocht bij de definitie van de uitzendovereenkomst in artikel 7:690 BW. In dit artikel bespreek ik de gevolgen van het arrest voor intraconcern uitzending.

De definitie van Uitzendovereenkomst De uitzendovereenkomst wordt in artikel 7:690 BW gedefinieerd als een bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst. Om van een uitzendovereenkomst te kunnen spreken, 1 Hoge Raad 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356, Care 4 Care Human Resources BV vs. Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (StiPP)

70

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

dient aan de navolgende constitutieve vereisten te zijn voldaan: (a) het moet gaan om een arbeidsovereenkomst tussen de uitzendkracht (de werknemer) en de uitzendonderneming (de werkgever); (2) de uitzendonderneming stelt de uitzendkracht in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf ter beschikking van een derde (de inlener); (3) de derde heeft daartoe aan de uitzendonderneming een opdracht verstrekt; en (4) de uitzendkracht verricht arbeid bij de derde onder diens toezicht en leiding.

De wetgever heeft uitdrukkelijk aangegeven dat de definitie van uitzendovereenkomst alle vormen van driehoeksrelaties omvat, waarbij de werknemer - in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever - aan een derde ter beschikking wordt gesteld om onder diens toezicht en leiding arbeid te verrichten.

Het is aldus een uniforme wettelijke regeling voor veel verschillende in de praktijk voorkomende vormen van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zoals uitzenden, uitlenen, detacheren of het tewerkstellen in het kader van een arbeidspool. De enige beperking in de definitie is dat de terbeschikkingstelling plaats dient te vinden in het kader van het beroep of bedrijf.

Als aan voornoemde elementen van de definitie wordt voldaan, kan tevens een beroep worden gedaan op het bijzondere lichte regiem van de uitzendovereenkomst, zoals neergelegd in artikel 7:691 BW. Dit lichte regime geldt alleen niet voor intraconcern uitzending. Van intra-concern uitzending is sprake wanneer een werknemer binnen een concern een arbeidsovereenkomst heeft met een groepsmaatschappij (al dan niet fungerend als centrale werkgever/personeelsvennootschap) en feitelijk werkzaam is bij de, in een andere groepsmaatschappij ondergebrachte, ondernemingsactiviteit.2 Ook in dit geval is sprake van een driehoeksverhouding, maar ten aanzien van werkgevers die onderling in een concernrelatie tot elkaar staan - als bedoeld in de artikelen 2:24a en 2:24b BW - heeft de wetgever uitdrukkelijk beoogd te voorkomen dat zij zouden kunnen profiteren van het lichte regime van artikel 7:691 BW door via een eigen uitzendbureau personeel ter beschikking te stellen van de eigen organisatie. In lid 6 van artikel 7:691 BW wordt intra-concern uitzending dan ook uitdrukkelijk uitgezonderd.

Allocatiefunctie De wettelijke bepalingen omtrent de uitzendovereenkomst zijn ingevoerd in 1999 met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid.

2 JPH Zwemmer, ‘Over het werkgeverschap van de personeelsvennootschap en groepsaansprakelijkheid bij het intraconcern detacheren van werknemers’, Ondernemingsrecht 2016/78

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

71

>>> Het werken voor en via uitzendorganisaties was in de jaren daarvoor sterk in omvang toegenomen en er bestond een sterke behoefte aan duidelijkheid voor wat betreft de rechtspositie van de bij de uitzendrelatie betrokken partijen. Daar waar de wetgever - blijkens de wetgeschiedenis - bij de invoering van de bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst duidelijk voor ogen stond dat deze alleen zou dienen te gelden voor die werkgevers die daadwerkelijk een allocatiefunctie - dat wil zeggen het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid - op de arbeidsmarkt vervullen, is dit echter niet als een constitutieve voorwaarde in de definitie van de uitzendovereenkomst opgenomen.

In de literatuur maar ook rechtspraak werd verschillend gedacht over de vraag of een allocatiefunctie vereist was voor de toepasselijkheid van artikel 7:690 BW. In het Care4Care/StiPP arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat artikel 7:690 BW beperkt dient te worden uitgelegd.

Dat wil zeggen dat voor de toepassing van artikel 7:690 BW niet vereist is dat de werkgever een allocatiefunctie vervult, in die zin dat de werkgever zich met name bezig dient te houden met het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid zoals vervanging van werknemers tijdens ziekte of andere afwezigheid, het opvangen van piekuren of soortgelijke plotseling opkomende werkzaamheden. Uit de tekst van artikel 7:690 BW volgt, aldus de Hoge Raad, dat alle arbeidsovereenkomsten waarbij de werknemer door de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van desbetreffende derde, uitzendovereenkomsten zijn. Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst wordt derhalve alleen gekeken naar de vraag of aan de elementen van artikel 7:690 BW is voldaan. Daarmee krijgt artikel 7:690 BW een ruim bereik en omvat het niet alleen de klassieke uitzendrelatie, maar iedere driehoeksrelatie die aan deze elementen voldoet.

Gevolgen voor de personeelsvennootschap Wat zijn de gevolgen van het Care4Care / StiPP arrest voor de uitzending van werknemers binnen het concern?

Zoals hiervoor reeds uiteengezet is intra-concern uitzending immers ook een driehoeksverhouding.

De kantonrechter betrekt in zijn oordeel de regeling van artikel 7:691 BW, waarin - onder meer - is bepaald dat in een uitzendovereenkomst schriftelijk kan worden bedongen dat deze van rechtswege eindigt als de terbeschikkingstelling van de werknemer aan de ‘derde’ een einde komt (het uitzendbeding). De kantonrechter vervolgt vervolgens met de vaststelling dat in lid 6 is bepaald “dat artikel 7:691 niet van toepassing is op de uitzendovereenkomst waarbij de uitzendwerkgever en de derde in, kort gezegd, een vennootschapsrechtelijke groep (concern) met elkaar zijn verbonden dan wel de één een dochtervennootschap van de ander is”. Hieruit volgt, aldus de kantonrechter, dat in intra-concernuitzenden mogelijk is en dat de zustervennootschappen (elk) als derde in de zin van artikel 7:690 BW zijn aan te merken.

Nu intra-concern uitzending als driehoeksverhouding valt onder de definitie van uitzendovereenkomst van artikel 7:690 BW, is er een aanmerkelijke kans dat de personeelsvennootschap zich geconfronteerd ziet met de toepasselijkheid van de algemeen verbindend verklaarde ABU-cao (hierna ‘ABU-cao’) en de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. De ABU-cao haakt voor haar toepassing namelijk aan bij de definitie van artikel 7:690 BW en is van toepassing indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis van de uitzendonderneming bedraagt.

a. Arbeidsvoorwaarden De beloning en overige arbeidsvoorwaarden van de uitzendwerknemer worden ingevolge artikel 7:610 BW geregeld in de relatie tussen uitzendonderneming en uitzendwerknemer. De Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediair (Waadi)4 bepaalt - kort gezegd dat de uitzendonderneming dezelfde (collectieve) arbeidsvoorwaarden moet toekennen aan uitzendkrachten als die worden toegekend aan haar werknemers in een gelijke of gelijkwaardige functie. Dit heeft betrekking op lonen en overige vergoedingen en alle essentiële arbeidsvoorwaarden, die bij de inlenende onderneming gelden krachtens een van toepassing zijnde cao of andere niet wettelijke bepalingen van algemene strekking. Daarbij moet gedacht worden aan arbeidstijden, overwerk, rusttijden, vakantieduur, feestdagen en nachtarbeid.

In het vonnis SNCU/Logiflex van 4 november 20153 oordeelde de Rechtbank Gelderland al dat zustervennootschappen kwalificeren als ‘derde’ in de zin van 7:690 BW.

Daar waar de Waadi afwijking van de gelijke behandelingsnorm toestaat, bepaalt de ABU-cao sinds 30 maart 2015 dat uitzendkrachten vanaf de eerste dag bij de inlener aanspraak hebben op een inlenersbeloning (zoals gedefinieerd in de ABU-cao5).

3 Rechtbank Gelderland 4 november 2015, 3997734 / CV EXPL155067 / 475

4 Artikel 8 Waadi 5 artikel 1 onder j. cao voor uitzendkrachten 2012 - 2017

72

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

73

Dit betekent dat de beloning (dat wil zeggen loon, arbeidsduurverkorting, toeslagen, kostenvergoedingen en periodieken) van de uitzendkrachten gelijk dient te zijn aan de beloning van de werknemer in een gelijke of gelijkwaardige functie in dienst van de inlener (de materieel werkgever). Voor de overige arbeidsvoorwaarden volgen alle uitzendkrachten doorgaans de ABU-cao. Dit geldt - anders dan in de Care4Care/StiPP zaak - niet voor het in de ABUcao verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds, ‘StiPP-pensioen’, omdat uitzendkrachten van een personeelsvennootschap in de Statuten en het Verplichtstellingsbesluit van StiPP (vooralsnog) expliciet zijn uitgezonderd. De pensioenaanspraak valt voorts ook niet onder de definitie van inlenersbeloning in de zin van de ABU-cao.

Dat de uitzendkrachten voor de overige voorwaarden aanspraak kunnen maken op de ABU-cao kan alleen anders zijn indien de inlener ook gebonden is aan een cao, waarin bepalingen zijn opgenomen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten.

De wet geeft voor dat geval geen conflictregel.

Voor die situatie biedt de werkingssfeerbepaling van de ABU-cao uitkomst. Artikel 2 lid 3 ABU-cao bepaalt in dat verband dat de ABU-cao niet van toepassing is op de uitzendonderneming die onder de werkingssfeerbepaling van een andere bedrijfstak-cao valt, tenzij de uitzendonderneming voldoet aan de in artikel 2 lid 4 ABU-cao genoemde cumulatieve vereisten.

Een van die vereisten is dat de uitzendonderneming geen onderdeel is van een concern dat rechtstreeks of door algemeenverbindendverklaring gebonden is aan de desbetreffende andere cao. In dat geval blijft de bedrijfstak-cao van toepassing.

b. Beëindiging van de uitzendovereenkomst De personeelsvennootschap kan weliswaar geen rechten doen gelden op de voorzieningen van artikel 7:691 BW, waaronder het uitzendbeding en de uitgestelde werking van de ketenregeling, maar dat laat onverlet dat zij wel gebruik kan maken van een oprekking van de ketenregeling van artikel 7:668a BW. Ingevolge lid 5 van artikel 7:668a BW kan (ook) de personeelsvennootschap - op grond van de toepasselijke cao - maximaal zes contracten sluiten in vier jaar tijd, voordat sprake is van een contract voor onbepaalde tijd.

Voor wat betreft het ontslagrecht vist de personeelsvennootschap toch ook weer achter het net. Het feit dat de arbeidsovereenkomst tussen de personeelsvennootschap en de aldaar in dienst zijnde werknemer voldoet aan de definitie van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW brengt nog niet met zich dat die arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd met gebruikmaking van de regels voor uitzendwerkgevers.

In de Ontslagregeling wordt aan de uitzendwerkgever namelijk wel de eis gesteld dat hij een allocatiefunctie uitoefent. Daarmee is de Ontslagregeling alleen van toepassing op de klassieke uitzendonderneming.

c. Sectorindeling Op dezelfde dag als de Care4Care / StiPP uitspraak wees de (belastingkamer van de) Hoge Raad ook nog een arrest over de sectorindeling van een payrollorganisatie6. Daarin oordeelt de Hoge Raad dat voor de vraag of de organisatie in de sector ‘Uitzendbedrijven’ moet worden ingedeeld, van belang is of de tussen de (payroll)organisatie en haar werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten kunnen worden aangemerkt als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. Onder verwijzing van het Care4Care/StiPP arrest overweegt de Hoge Raad dat artikel 7:690 BW geen beperking inhoudt tot alleen die gevallen waarin sprake is van een allocatiefunctie van de werkgever. Dit heeft tot gevolg dat de betreffende payrollondernemer wordt aangemerkt als een uitzendonderneming en mitsdien dient te worden ingedeeld in sector 52 (Uitzendbedrijven).

Dit arrest laat zien dat een oprekking van de reikwijdte van artikel 7:690 BW in het Care4Care/StiPP arrest vergaande consequenties heeft. Het werkt ook direct door in de sectorindeling en daarmee de premieheffing werknemersverzekeringen, die doorgaans voor uitzendondernemingen hoger liggen. Ook voor de personeelsvennootschap die voldoet aan de definitie van artikel 7:690 BW zal dit derhalve leiden tot een kostenverhoging.

Conclusie De recent door de Hoge Raad gewezen uitspraken over de definitie van de uitzendovereenkomst heeft tot gevolg dat artikel 7:690 BW een ruim bereik krijgt.

Niet alleen de klassieke uitzendrelatie maar iedere driehoeksrelatie die aan definitie voldoet, kwalificeert nu als een uitzendovereenkomst. Dit heeft vergaande gevolgen. Een van die gevolgen is dat de uitzending van werknemers van een personeelsvennootschap intraconcern naar een zuster-/dochteronderneming voldoet aan de definitie opgenomen in artikel 7:690 BW en als zodanig tevens onder de werkingssfeer van de ABUcao zou kunnen vallen. Voor zover dit tot ongewenste effecten zou leiden, is het volgens de Hoge Raad aan de wetgever of aan cao-partijen om in te grijpen. Zover is het voorlopig nog niet. Bovendien zullen de uitspraken in ieder geval een kostenverhogend effect hebben voor personeelsvennootschappen.

6 Hoge Raad 4 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2496

74

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

75

76

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

A closer look

(rechtsgeldige) vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit ook ziet op het arbeidsrechtelijke ontslag van de statutair bestuurder. Daarnaast heeft de Hoge Raad daarin antwoord gegeven op de vraag of een statutair bestuurder zelf zijn positie als statutair bestuurder kan neerleggen zonder dat dit gevolgen heeft voor zijn positie als werknemer bij de vennootschap.

Welke uitspraak waar u zelf als gemachtigde heeft opgetreden is u het beste bijgebleven en waarom?

Remke Scheepstra

Wat was uw leukste zaak en waarom?

Een recente leuke zaak was die waarbij een cliënt ons vroeg te adviseren over een constructie waarbij zij haar werknemers - intra-concern - naar een joint venture kon detacheren, doch waarbij diende te worden voorkomen dat dat op enig moment zou kunnen resulteren in een overgang van onderneming. Ik vond deze zaak leuk omdat we creatief binnen de juridische (on)mogelijkheden moesten zoeken naar een oplossing.

Dat was een zaak waarbij ik een werkgever bijstond in een onderzoek naar fraude van een directeur en het daaruit vooruit voortvloeiend ontslag. Het betrof een directeur met internationaal aanzien en een substantieel hoog salaris, die allerlei onkosten bij de vennootschap in rekening had gebracht.

Tijdens het onderzoek kon worden vastgesteld dat het overduidelijk privé uitgaven waren. Feitelijk is het een interessant proces, omdat het vaak begint bij een vermoeden van fraude op basis van een enkel betalingsverzoek van opmerkelijke (on) kosten. Als dan een onderzoek wordt ingesteld, blijft het vaak niet bij alleen dat ene vermoeden maar komen er nog veel meer andere zaken aan het licht. Zo ook in deze zaak. De directeur is op basis van de in het onderzoek vastgestelde 'onregelmatigheden' ontslagen. Wel vraag ik me in dit soort zaken altijd weer af, hoe het in zo'n geval zover heeft kunnen komen. Wat bezielt zo'n directeur om al maar meer en meer te willen. Maar goed, dat is meer iets voor de psychologie.

Welke arrest heeft bij u veel Wat is uw grootste succes losgemaakt vanuit juridisch geweest op het juridische oogpunt en waarom? terrein.?

Uiteraard volg ik alle uitspraken die nu sinds de invoering van de Wet Werk en Zekerheid worden gewezen, maar het meest baanbrekende arrest (of arresten) voor mijn praktijk zijn toch al weer wat oudere uitspraken, namelijk de zogenaamde 15 april-arresten uit 2005. Daarin heeft de Hoge Raad de vraag beantwoord of het door de aandeelhoudersvergadering genomen

De bekrachtiging door het Gerechtshof Amsterdam dat tussen een opdrachtgever en opdrachtnemer - die zijn activiteiten had ondergebracht in een besloten vennootschap - geen arbeidsverhouding kon bestaan. Deze zaak speelde vóór de invoering van de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR). Deze uitspraak zal wellicht weer wat meer gewicht gaan krijgen met de invoering van de Wet DBA, die tot

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

77

gevolg heeft dat de relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer weer zal worden vastgesteld aan de hand van de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst

Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?

We zijn veel bezig met de gebruikelijke ontslagen, reorganisaties en overnames. Daarnaast zijn we veel bezig met de gevolgen van de invoering van de Wet DBA. Dat wil zeggen dat we met cliĂŤnten modelcontracten ontwikkelen of opdrachtovereenkomsten met zzp'ers worden omgezet naar een arbeidsrelatie.

78

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

Anne Keirse

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

79

his archbishops, bishops, abbots, earls, barons, justices, foresters, sheriffs, stewards, servants, and to all his officials d loyal subjects, Greeting. KNOW THAT BEFORE GOD, for the health of our soul and those of our ancestors and irs, to the honour of God, the exaltation of the holy Church, and the better ordering of our kingdom, at the advice of r reverend fathers Stephen, archbishop of Canterbury, primate of all England, and cardinal of the holy Roman Church, enry archbishop of Dublin, William bishop of London, Peter bishop of Winchester, Jocelin bishop of Bath and astonbury, Hugh bishop of Lincoln, Walter bishop of Worcester, William bishop of Coventry, Benedict bishop of ochester, Master Pandulf subdeacon and member of the papal household, Brother Aymeric master of the knighthood the Temple in England, William Marshal earl of Pembroke, William earl of Salisbury, William earl of Warren, illiam earl of Arundel, Alan of Galloway constable of Scotland, Warin fitz Gerald, Peter fitz Herbert, Hubert de Burgh neschal of Poitou, Hugh de Neville, Matthew fitz Herbert, Thomas Basset, Alan Basset, Philip Daubeny, Robert de oppeley, John Marshal, John fitz Hugh, and other loyal subjects: + (1) FIRST, THAT WE HAVE GRANTED TO OD, and by this present charter have confirmed for us and our heirs in perpetuity, that the English Church shall be ee, and shall have its rights undiminished, and its liberties unimpaired. That we wish this so to be observed, appears om the fact that of our own free will, before the outbreak of the present dispute between us and our barons, we granted d confirmed by charter the freedom of the Church's elections - a right reckoned to be of the greatest necessity and mportance to it - and caused this to be confirmed by Pope Innocent III. This freedom we shall observe ourselves, and sire to be observed in good faith by our heirs in perpetuity. TO ALL FREE MEN OF OUR KINGDOM we have also anted, for us and our heirs for ever, all the liberties written out below, to have and to keep for them and their heirs, of and our heirs: (2) If any earl, baron, or other person that holds lands directly of the Crown, for military service, shall e, and at his death his heir shall be of full age and owe a 'relief', the heir shall have his inheritance on payment of the cient scale of 'relief'. That is to say, the heir or heirs of an earl shall pay ÂŁ100 for the entire earl's barony, the heir or irs of a knight 100s. at most for the entire knight's 'fee', and any man that owes less shall pay less, in accordance with e ancient usage of 'fees'. (3) But if the heir of such a person is under age and a ward, when he comes of age he shall ve his inheritance without 'relief' or fine. (4) The guardian of the land of an heir who is under age shall take from it ly reasonable revenues, customary dues, and feudal services. He shall do this without destruction or damage to men property. If we have given the guardianship of the land to a sheriff, or to any person answerable to us for the venues, and he commits destruction or damage, we will exact compensation from him, and the land shall be entrusted two worthy and prudent men of the same 'fee', who shall be answerable to us for the revenues, or to the person to hom we have assigned them. If we have given or sold to anyone the guardianship of such land, and he causes struction or damage, he shall lose the guardianship of it, and it shall be handed over to two worthy and prudent men the same 'fee', who shall be similarly answerable to us. (5) For so long as a guardian has guardianship of such land, shall maintain the houses, parks, fish preserves, ponds, mills, and everything else pertaining to it, from the revenues the land itself. When the heir comes of age, he shall restore the whole land to him, stocked with plough teams and ch implements of husbandry as the season demands and the revenues from the land can reasonably bear. (6) Heirs ay be given in marriage, but not to someone of lower social standing. Before a marriage takes place, it shall be made own to the heir's next-of-kin. (7) At her husband's death, a widow may have her marriage portion and inheritance at ce and without trouble. She shall pay nothing for her dower, marriage portion, or any inheritance that she and her sband held jointly on the day of his death. She may remain in her husband's house for forty days after his death, and thin this period her dower shall be assigned to her.(8) No widow shall be compelled to marry, so long as she wishes remain without a husband. But she must give security that she will not marry without royal consent, if she holds her nds of the Crown, or without the consent of whatever other lord she may hold them of. (9) Neither we nor our officials ll seize any land or rent in payment of a debt, so long as the debtor has movable goods sufficient to discharge the debt. debtor's sureties shall not be distrained upon so long as the debtor himself can discharge his debt. If, for lack of eans, the debtor is unable to discharge his debt, his sureties shall be answerable for it. If they so desire, they may have e debtor's lands and rents until they have received satisfaction for the debt that they paid for him, unless the debtor n show that he has settled his obligations to them. * (10) If anyone who has borrowed a sum of money from Jews dies fore the debt has been repaid, his heir shall pay no interest on the debt for so long as he remains under age, irrespective whom he holds his lands. If such a debt falls into the hands of the Crown, it will take nothing except the principal

Lawyers & Pauw

m specified in the bond. * (11) If a man dies owing money to Jews, his wife may have her dower and pay nothing wards the debt from it. If he leaves children that are under age, their needs may also be provided for on a scale propriate to the size of his holding of lands. The debt is to be paid out of the residue, reserving the service due to his udal lords. Debts owed to persons other than Jews are to be dealt with similarly. * (12) No 'scutage' or 'aid' may be vied in our kingdom without its general consent, unless it is for the ransom of our person, to make our eldest son a ight, and (once) to marry our eldest daughter. For these purposes only a reasonable 'aid' may be levied. 'Aids' from the y of London are to be treated similarly. + (13) The city of London shall enjoy all its ancient liberties and free customs, th by land and by water. We also will and grant that all other cities, boroughs, towns, and ports shall enjoy all their erties and free customs. * (14) To obtain the general consent of the realm for the assessment of an 'aid' - except in the ree cases specified above - or a 'scutage', we will cause the archbishops, bishops, abbots, earls, and greater barons to summoned individually by letter. To those who hold lands directly of us we will cause a general summons to be ued, through the sheriffs and other officials, to come together on a fixed day (of which at least forty days notice shall given) and at a fixed place. In all letters of summons, the cause of the summons will be stated. When a summons has en issued, the business appointed for the day shall go forward in accordance with the resolution of those present, even not all those who were summoned have appeared. * (15) In future we will allow no one to levy an 'aid' from his free en, except to ransom his person, to make his eldest son a knight, and (once) to marry his eldest daughter. For these rposes only a reasonable 'aid' may be levied. (16) No man shall be forced to perform more service for a knight's 'fee', other free holding of land, than is due from it. (17) Ordinary lawsuits shall not follow the royal court around, but shall held in a fixed place. (18) Inquests of novel disseisin, mort d'ancestor, and darrein presentment shall be taken only in eir proper county court. We ourselves, or in our absence abroad our chief justice, will send two justices to each county ur times a year, and these justices, with four knights of the county elected by the county itself, shall hold the assizes the county court, on the day and in the place where the court meets. (19) If any assizes cannot be taken on the day of e county court, as many knights and freeholders shall afterwards remain behind, of those who have attended the court, will suffice for the administration of justice, having regard to the volume of business to be done. (20) For a trivial fence, a free man shall be fined only in proportion to the degree of his offence, and for a serious offence correspondingly, t not so heavily as to deprive him of his livelihood. In the same way, a merchant shall be spared his merchandise, and villein the implements of his husbandry, if they fall upon the mercy of a royal court. None of these fines shall be posed except by the assessment on oath of reputable men of the neighbourhood. (21) Earls and barons shall be fined ly by their equals, and in proportion to the gravity of their offence. (22) A fine imposed upon the lay property of a erk in holy orders shall be assessed upon the same principles, without reference to the value of his ecclesiastical nefice. (23) No town or person shall be forced to build bridges over rivers except those with an ancient obligation to so. (24) No sheriff, constable, coroners, or other royal officials are to hold lawsuits that should be held by the royal stices. * (25) Every county, hundred, wapentake, and tithing shall remain at its ancient rent, without increase, except e royal demesne manors. (26) If at the death of a man who holds a lay 'fee' of the Crown, a sheriff or royal official oduces royal letters patent of summons for a debt due to the Crown, it shall be lawful for them to seize and list ovable goods found in the lay 'fee' of the dead man to the value of the debt, as assessed by worthy men. Nothing shall removed until the whole debt is paid, when the residue shall be given over to the executors to carry out the dead an’s will. If no debt is due to the Crown, all the movable goods shall be regarded as the property of the dead man, cept the reasonable shares of his wife and children. * (27) If a free man dies intestate, his movable goods are to be stributed by his next-of-kin and friends, under the supervision of the Church. The rights of his debtors are to be eserved. (28) No constable or other royal official shall take corn or other movable goods from any man without mediate payment, the seller voluntarily offers postponement this.

(29) No constable may compel a knight to 80 unless THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies ofoflaw | februari 2017 y money for castle-guard if the knight is willing to undertake the guard in person, or with reasonable excuse to supply me other fit man to do it. A knight taken or sent on military service shall be excused from castle-guard for the period this service. (30) No sheriff, royal official, or other person shall take horses or carts for transport from any free man, thout his consent. (31) Neither we nor any royal official will take wood for our castle, or for any other purpose, thout the consent of the owner. (32) We will not keep the lands of people convicted of felony in our hand for longer an a year and a day, after which they shall be returned to the lords of the 'fees' concerned. (33) All fish-weirs shall be

JUST ONE DAY

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

81

82

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

CURRICULUM VITAE

Anne Keirse

Anne Keirse (1975) is hoogleraar burgerlijk recht aan het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht en het Utrecht Centre for Accountability and Liability Law (UCALL) van de Universiteit Utrecht. Daarnaast is zij parttime raadsheer bij het Gerechtshof Amsterdam. Zij maakt ook deel uit van de European Group on Tort Law en het European Centre of Tort and Insurance Law te Wenen.

Sinds het begin van haar loopbaan in 1997 is Anne verbonden aan de universiteit, achtereenvolgens in Groningen, Nijmegen en thans Utrecht, in functies van assistent tot hoogleraar en voorzitter van de afdeling privaatrecht. Daarnaast is zij - eveneens sinds 1997 - werkzaam binnen de rechterlijke macht, in functies van concipiĂŤrend buitengriffier en rechter in opleiding tot raadsheer. Anne heeft ruim honderd wetenschappelijke publicaties op haar naam staan, waaronder verscheidene boeken, en zij heeft zitting in

Professor of Private Law redacties van juridische tijdschriften. Zij verzorgt zowel academisch als post academisch onderwijs inzake het contractenrecht, het aansprakelijkheidsrecht en het schadevergoedingsrecht, evenals de Europeanisering van deze rechtsgebieden. Ook werkt zij als arbiter bij het Nederlands Arbitrage Instituut en de Raad van Arbitrage voor de Bouw.

Bij haar diverse werkzaamheden richt Anne zich, varend op een diepgravende kennis van het positieve recht, op de ontwikkeling van het nationale en Europese verbintenissenrecht. Het is haar ambitie om bij te dragen aan het verbintenissenrecht van morgen. Het intrigeert haar om te ontdekken wat de koers is die het recht is ingeslagen en te concretiseren hoe en waarom die koers kan worden bekrachtigd of beĂŻnvloed.

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

83

Schadevoorkomingsplicht In het aansprakelijkheidsrecht lijkt het om schadevergoeding te draaien. Toch zou niet het vergoeden, maar het voorkomen van schade de corebusiness van het aansprakelijkheidsrecht moeten zijn. Schade voorkomen is immers voor alle betrokken partijen beter en evenzo voor de maatschappij. Een schadeveroorzakend feit leidt tot onomkeerbare gevolgen en wat schadevergoeding voor de één is, is financieel verlies voor de ander. De ex ante schadevoorkomingsplicht verdient dan ook de voorrang boven de ex post schadevergoedingsplicht.

Voorzorg, zorg en nazorg In het privaatrecht liggen zorgplichten besloten.

Dit zijn positieve verplichtingen tot het betrachten van zorg, door (pro)actief handelen of nalaten, die reeds bestaan voordat schade ontstaat en voordat het aansprakelijkheidsrecht een schending hiervan sanctioneert. Zo is men gehouden om een waargenomen gevaarsituatie – voor het ontstaan waarvan men niet verantwoordelijk is – op te heffen of anderen daarvoor te waarschuwen, wanneer de ernst van het gevaar dat die situatie voor anderen meebrengt, tot het bewustzijn van de waarnemer

84

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

is doorgedrongen. Een bijzondere relatie met de persoon die aan een (mogelijk) gevaar blootstaat of met de plaats waar een gevaarsituatie zich voordoet, kan een verdergaande verplichting tot (voor)zorg en oplettendheid meebrengen (HR 22 november 1974, NJ 1975, 149, m.nt. GJS (Heddema/ De Coninck)). In de situatie dat men wel verantwoordelijk is voor het ontstaan van de gevaarsituatie, wordt – met recht – (nog) meer zorg gevergd. Uit vaste jurisprudentie volgt dan men een ander niet mag blootstellen aan een groter risico dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord is.

Wie bijvoorbeeld een emmertje met vloeistof aan de weg wil zetten voor afvoering door een vuilnisophaaldienst, dient ofwel gegronde redenen te hebben om aan te nemen dat de inhoud ervan bij aanraking onschadelijk is, ofwel het betreffende vuilnis onder controle te houden en diegenen die het oppakken te waarschuwen (HR 8 januari 1982, NJ 1982, 614 (Natronloog)). Iemand die zich als professional presenteert, dient de zorgvuldigheid in acht te nemen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (HR 9 november 1990, NJ 1991, 26 (Speeckart/ Gradener)). Elke werkgever is verplicht tot het treffen van zodanige maatregelen dat voorkomen wordt dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (artikel 7:658 BW).

Iedere producent moet maatregelen treffen om te voorkomen dat het door hem in het verkeer gebrachte product schade veroorzaakt (HR 22 oktober 1999, NJ 2000, 159 (Koolhaas/Rockwool)). Als een risico zich reeds verwezenlijkt heeft en schade zonder recht en op toerekenbare wijze is toegebracht, vloeit uit de toepasselijke regels betreffende onrechtmatige daad voort dat de benadeelde er recht op heeft dat de gevolgen daarvan door de dader zoveel mogelijk worden beperkt (aldus HR 18 juni 1993, NJ 1993, 347 (Aidstest I)).

Kortom, een actor dient de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk handelend persoon in gelijke omstandigheden mag worden verwacht. Nu deze vereiste zorgvuldigheid gericht is op het voorkomen van schade, spreek ik van de schadevoorkomingsplicht. Bij de schadevoorkomingsplicht kan het gaan om het vermijden van een mogelijk risico, om het voorkomen van de realisatie van een bekend risico, alsook om het voorkomen van verdere schade nadat een risico zich heeft verwezenlijkt. De schadevoorkomingsplicht kent aldus drie fasen, te weten voorzorg, zorg en nazorg, valt dus uiteen in voorzorgverplichtingen, zorgverplichtingen en nazorgverplichtingen en speelt in verschillende situaties en tal van soorten dreigingen van schade een rol.

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

85

Een product recall is een verschijningsvorm van de schadevoorkomingsplicht, die doorgaans op eigen initiatief van de ‘schadeveroorzaker’ plaatsvindt. Eveneens een veelvoorkomende toepassing is de rectificatie, die namelijk in de eerste plaats ter beperking van verdere schade dient en pas in de tweede plaats als vergoeding voor reeds geleden schade (HR 2 februari 1990, NJ 1991, 291 (Goereezaak)). Ook worden al vele jaren contactverboden ingezet, als vergaande verplichting tot voorkoming van verdere schade (de uit HR 24 mei 1985, NJ 1987, 1 voortvloeiende vermijdingsverplichting is door feitenrechters ter hand genomen en geconcretiseerd).

Uit hoofde van de schadevoorkomingsplicht kunnen tevens werkgevers worden verplicht om met het oog op (onzekere) risico’s voor werknemers onderzoek te verrichten (Rb. Utrecht 31 augustus 2009, ECLI:NL:RBUTR:2009:BJ6518 (Luchtkwaliteit basisschool De Gondelier); Rb. Amsterdam 18 september 2013, JA 2012, 184 (Piloot/KLM)) of veiligheidsmaatregelen te treffen (Rb. Gelderland, 25 maart 2016 & 29 juni 2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:4140 & ECLI:NLRBGEL:2016:4141). Voorts is in de wereldberoemde klimaatzaak Urgenda toepassing gegeven aan de schadevoorkomingsplicht. Daarin heeft de rechter de staat opgelegd om ervoor te zorgen dat de uitstoot van broeikasgassen in Nederland in 2020 ten minste 25% lager is dan in 1990 (Rb. Den Haag 24 juni 2015, AB 2015, 336).

Rechterlijke geboden of verboden kunnen ook in talrijke andere situaties uitkomst bieden. Om scholen tot voorbeeld te nemen; het is denkbaar dat een rechterlijk gebod wordt opgelegd tot verwijdering van asbest uit een schoolgebouw, tot verbetering van de luchtkwaliteit in de school of tot het verbannen van bewezen ongezonde voeding (frisdrank, frituur et cetera) uit de schoolkantine. Op scholen rust immers een zorgplicht voor de gezondheid en veiligheid van haar leerlingen, terwijl de gevaren van asbest en luchtverontreiniging ernstig zijn en inmiddels meer dan de helft van de Nederlanders overgewicht heeft en obesitas waarschijnlijk één van de grootste gezondheidsrisico van de toekomst is.

Voorkomen is beter dan vergoeden Schade voorkomen is beter dan schade vergoeden.

Desalniettemin richt de privaatrechtelijke praktijk zich veelal op het schadevergoedingsrecht van de individuele schuldeiser als de schade reeds een feit is, en niet op de daaraan voorafgaande algemene plichten en gedragsnormen. De vorderingen tot schadevergoeding zijn immers ontelbaar, terwijl de vorderingen tot schadevoorkoming nog uitzondering zijn. Deze praktijk is aldus op het verleden gericht, in

86

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

reactie op een specifiek schadegeval, met het oog op vergoeding. Schadevergoeding is evenwel niet meer dan schadeverplaatsing, een genoegdoening voor een onomkeerbare schade. Terwijl schade vergoeden compenseren is en daarmee herverdelen, grijpt schade voorkomen daarentegen werkelijk in.

Ik roep advocaten daarom op om schadevoorkomingsclaims in te stellen (en rechters om deze toe te wijzen), naast schadevergoedingsclaims. Dit vergt een verlegging van de focus van de individuele rechten van de schuldeiser naar de algemene plichten van de schuldenaar. Het individuele schadevergoedingsrecht correspondeert met de plicht van de schuldenaar om de op toerekenbare wijze zonder recht toegebrachte schade te vergoeden. Dit is echter een secundaire plicht, die eerst na het schadegeval opkomt. Centraler moet staan de primaire plicht van eenieder; dat is het zich gedragen conform de maatschappelijke verantwoordelijkheid, conform de plicht het onrechtmatig toebrengen van schade aan een ander te voorkomen. Met deze perspectiefwisseling wordt de aandacht in tijd naar voren gehaald en kan een betere balans worden gevonden tussen preventie, compensatie en de daaraan verbonden lasten.

De pretenties van het (aansprakelijkheids)recht De werkelijk doorslaggevende redenen om in bepaalde gevallen zekere rechten toe te kennen worden eerst onthuld als de blik mede op de achterliggende beginselen en algemene plichten is gericht. Het is al sinds de Romeinse tijd het grondbeginsel van het recht: alterum non laedere, oftewel berokken een ander geen schade. Het gaat tezamen met leef eerbaar (honeste vivere) en laat ieder het zijne toekomen (suum cuique tribuere) (Digesten 1, 1, 10, 1 – Ulpianus). Dit betekent dat het toekennen van rechtsvorderingen niet volstaat. De boodschap van het recht is niet dat het acceptabel is om iemand een aanspraak – op bijvoorbeeld respect van belangen of waardigheid – te onthouden, mits er een actie tot redres tegenover wordt gesteld. Het is met andere woorden niet aanvaardbaar om een ander schade toe te brengen zolang deze achteraf maar wordt vergoed. Een dergelijke remedie ex post strookt onvoldoende met de grondbeginselen van het recht.

Anders dan veelal wordt verondersteld, is het vergoeden van schade niet het doel van het aansprakelijkheidsrecht; net zo min als de echtscheiding het doel van het echtscheidingsrecht is. De doelstelling van het aansprakelijkheidsrecht is het onderscheiden van gevallen waarin een schade moet worden vergoed. Welnu, daar waar wordt gezocht naar gevallen waarin schade moet worden vergoed, wordt eigenlijk gezocht naar gevallen

waarin schade had moeten worden voorkomen en daarmee, met een perspectiefverlegging, meer algemeen, naar situaties waarin schade voorkomen dient te worden. Aldus wordt het perspectief verlegd van het schadevergoedingsrecht naar de – door mij in mijn Utrechtse oratie geïntroduceerde term – schadevoorkomingsplicht. Ook in de woorden van de Hoge Raad is de bescherming die het aansprakelijkheidsrecht geeft niet uitgeput met de daarin expliciet gegeven aanspraak op schadevergoeding na begaan onrecht; deze bescherming strekt zich ook uit tot maatregelen van preventie als sprake is van een ernstige dreiging van onrecht (HR 18 augustus 1944, NJ 1944, 598).

niet kan worden aangetoond. De toegang blijkt ook meer dan eens ongebruikt, aangezien lang niet altijd getracht wordt zekere rechten geldend te maken.

De handhaving is tot slot niet optimaal effectuerend, nu deze zich richt op een geschonden recht in een specifieke casus ten behoeve van een individueel benadeelde en andere gevallen aldus buiten schot blijven. Door het perspectief te verplaatsen van de individuele rechten naar de algemene plichten kan het privaatrecht aan doelmatigheid winnen. Dit betekent dat andere claims moeten worden ingesteld en toegewezen, te weten schadevoorkomingsclaims.

Plichtsgetrouw boven rechtsgetrouw

Het is aan de praktijk om de aanspraak op schadevoorkoming te effectueren. Een verstandig actor neemt uit zichzelf de gepaste voorzorg, zorg en nazorg, mede uit welbegrepen eigen belang.

De onwillige actor kan daartoe via de weg van artikel 3:296 BW met een rechterlijk bevel of verbod worden gedwongen. Het is aldus zaak in te zetten op schadevoorkomingsclaims. Dat is volgens mij het recht van morgen.

Uit het bovenstaande vloeit voort dat de beoefenaar van het privaatrecht zich niet alleen zou moeten richten op de rechten van de individuele benadeelde als het kwaad al is geschied, maar juist vooral ook op de plichten van (collectieve) normschenders op het moment dat zij deze negeren. De eenzijdige focus op individuele rechten maakt de handhaving van het privaatrecht afhankelijk van individuele schuldeisers en aldus verre van optimaal. Het heeft als gevolg dat de toegang tot privaatrechtelijke handhaving in veel gevallen geblokkeerd, ongebruikt en niet effectuerend is. Geblokkeerd is de toegang indien niet aan alle vereisten voor een succesvolle rechtsvordering is voldaan, bijvoorbeeld omdat er niet tijdig is geklaagd of omdat de vereiste causaliteit

Oproep!

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

87

88

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

A closer look

Anne Keirse Wat was uw leukste opdracht en waarom?

Een van de leukste opdrachten die ik in UCALLverband heb gedaan is een onderzoeksopdracht van het ministerie van Infrastructuur en Milieu in het kader van het programma Bewust Omgaan met Veiligheid. Ik heb in kaart gebracht welke mogelijkheden het aansprakelijkheidsrecht biedt om te realiseren dat betrokken instanties en partijen de juiste rollen en verantwoordelijkheden voor veiligheid op zich nemen of toebedeeld krijgen.

Door in beeld te brengen welke mate van voorzorg, zorg en nazorg kan worden gevergd en aan de hand van welke maatstaven dat dient te worden bepaald, heb ik hopelijk kunnen bijdragen aan het streven naar een eenduidig, integraal en beleidsthema overstijgend afwegingskader voor veiligheids- en risicovraagstukken. Zowel vanwege de inhoud, als ook vanwege de wisselwerking tussen onderzoek en beleid spreekt dit project mij bijzonder aan.

Welke uitspraak heeft bij u veel losgemaakt vanuit juridisch oogpunt en waarom?

Uitspraken die uitdrukking geven aan de – wat ik noem – schadevoorkomingsplicht liggen mij na aan het hart. Een wereldberoemd voorbeeld is natuurlijk de uitspraak van de rechtbank Den Haag in de Urgenda zaak (Rechtbank Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7196). Daarin is beslist dat de Nederlandse Staat zich meer moet inspannen om de uitstoot van broeikasgassen in ons land te verminderen. In een tweetal Aidstest zaken (te weten HR 18 juni 1993, NJ 1994, 347 en HR 12 december 2003, NJ 2004, 117) heeft ook de Hoge Raad toepassing gegeven aan de schadevoorkomingsplicht. Zij zijn voedend voor de door mij uitgezette onderzoekslijn met als motto dat schade voorkomen beter is dan schade vergoeden. Het startpunt van deze lijn ligt in mijn promotieonderzoek naar de – op de schuldeiser rustende – schadebeperkingsplicht. Met mijn oratie trok ik deze lijn door en introduceerde ik de – op de schuldenaar rustende – schadevoorkomingsplicht.

Niet alleen is een benadeelde gehouden om zijn eigen schade binnen de grenzen van de redelijkheid te beperken, maar ook – en belangrijker – rust op een ieder de plicht om het onrechtmatig toebrengen van schade aan een ander zoveel als mogelijk te voorkomen.

Welke uitspraak waar u zelf bij betrokken bent geweest is u het beste bijgebleven en waarom?

Uitspraken waarin wij als rechters uitdrukkelijk laten zien oog te hebben voor rechtsvorming en die om die reden ook in de literatuur worden opgepakt, blijven mij het beste bij. Een voorbeeld biedt Hof Amsterdam 15 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL3708.

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

89

Wat is uw grootste succes geweest op het juridische terrein?

Trots ben ik op verschillende successen, waaronder mijn promotie bij Hans Nieuwenhuis in 2003, mijn benoemingen tot hoogleraar en raadsheer in 2008, mijn oratie en mijn gasthoogleraarschap in Zuid-Afrika. Maar mijn grootste succes is denk ik gelegen in mijn aanhoudende passie voor de rode draad die door mijn werk en mijn begeleiding van wetenschappelijk talent heen loopt. Hoe breed mijn juridische belangstelling ook is en hoe divers ook mijn werkzaamheden, steeds zet ik in op de voorkoming of beperking van schade.

Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?

Binnen UCALL onderzoeken wij de grenzen van aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid (zie http://ucall.rebo.uu.nl/over-ons/). In dat verband wil ik eraan bijdragen dat het recht wordt ingezet niet alleen om maatschappelijk ongewenst gedrag te sanctioneren, maar met name ook om voor de toekomst gewenst gedrag te faciliteren. Momenteel heeft de strijd tegen legale, maar gezondheid bedreigende producten en diensten mijn bijzondere aandacht. De toename van overgewicht en obesitas vormt een groot actueel maatschappelijk probleem en ook roken behoort nog immer tot de belangrijke doodsoorzaken. Vragen die mij in dit verband bezighouden zijn bijvoorbeeld hoe frisdrank en snoep uit schoolkantines te verbannen en schoolpleinen rookvrij te maken. Het is mijn overtuiging dat dit en meer kan worden bereikt door internalisering van de privaatrechtelijke schadevoorkomingsplicht.

90

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

91

PLAY THE INTERVIEW 90 SECONDS: SCHADE VOORKOMEN IS BETER DAN SCHADE VERGOEDEN

ANNE KEIRSE

92

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

93

94

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

CURRICULUM VITAE

Kirsten Berger

Advocaat | Stibbe N.V

Kirsten (1977) begon in 2002 haar loopbaan als advocaat bij Stibbe in Amsterdam, nadat zij in Leiden Nederlands Recht (Civiel), Fiscaal Recht en Notarieel Recht studeerde. Sinds de start van haar carrière bij Stibbe maakt zij onderdeel uit van de Energy & Industry Group waar zij in 2011 werd benoemd tot partner. Kirsten heeft uitgebreide ervaring binnen de energie- en industriesector en adviseert diverse energiemaatschappijen en industriële partijen op het gebied van complexe projecten (zoals energiecentrales, windparken (offshore en onshore), LNG-terminals, opslagterminals en pijpleidingen), commerciële contracten (zoals PPA'S, tolling, storage en industriële leveringscontracten), joint ventures, fusies en overnames, regulatory aspecten (Nederlandse en Europese energiewetgeving) en (project)financiering.

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

95

Energietransitie in Nederland: stand van zaken “In de klimaatwetenschap is sinds 2007 breed aanvaard dat de door mensen veroorzaakte uitstoot van broeikasgassen waarschijnlijk binnen enkele tientallen jaren leidt tot ernstige klimaatverandering met onomkeerbare gevolgen.”

Bovenstaand citaat is niet afkomstig uit een brochure van een wereldwijd opererende belangenorganisatie of uit het voorwoord van een van de talloze klimaatverdragen. Het was de rechtbank Den Haag die op 24 juni 2015 de Nederlandse Staat, mede op basis van deze constatering, gebood om de jaarlijkse Nederlandse emissies van broeikasgassen voor het einde van 2020 met zeker 25% terug te dringen ten opzichte van het niveau in 1990. De Staat is inmiddels in hoger beroep gegaan. Niet lang na het verschijnen van de uitspraak in ‘de Urgenda-zaak’, kwamen tijdens de klimaatconferentie in Parijs 195 landen tot een akkoord om de uitstoot van broeikasgassen te verminderen. De Europese Unie, China, de Verenigde Staten en India hebben het verdrag inmiddels geratificeerd.

Het mag duidelijk zijn, verduurzaming van de energieproductie en consumptie staat hoog op de publieke en politieke agenda. Op grond van de Europese Hernieuwbare Energie Richtlijn (uit 2009) moet in Nederland in 2020 het aandeel van hernieuwbare energie in de ‘energiemix’ zijn toegenomen tot 14 procent. In 2013 is vervolgens in Nederland het Energieakkoord gesloten. In dit akkoord verbonden ruim veertig partijen, waaronder de overheid, werkgevers, vakbewegingen en natuurmilieuorganisaties, zich aan de doelstelling dat in 2020, conform de Europese Richtlijn, 14 procent van de in Nederland geconsumeerde energie duurzaam

96

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

moet zijn opgewekt. In 2023 moet dit zelfs 16% zijn.

Om dit doel te bereiken bevat het Energieakkoord een aantal concrete plannen. Zo werd afgesproken om de productie van energie door middel van ‘Wind op Zee’ op te schalen naar 4450 MW, om te streven naar 6000 MW geproduceerde energie door ‘Wind op Land’ en als derde grote pijler, om vijf in de jaren tachtig gebouwde kolencentrales te sluiten en te verplichten tot biomassa bijstook in de vijf overblijvende kolencentrales. Met de Urgenda uitspraak is er nu -naast de ambitieuze doelstellingen uit het Energieakkoord- nog een verplichting bijgekomen om ook in 2020 de jaarlijkse Nederlandse emissies van broeikasgassen met 25% terug te dringen. Met nog iets meer dan drie jaar te gaan om de gestelde doelstellingen te halen is dit een goed moment om te bekijken waar we staan.

Duurzame energieproductie Op dit moment is het voor veel producenten nog niet rendabel om enkel elektriciteit te produceren uit hernieuwbare energiebronnen. Daarvoor is de elektriciteitsprijs op dit moment simpelweg te laag. De ontwikkelings- en investeringskosten die noodzakelijk zijn voor het bouwen van bijvoorbeeld een zonne- of windinstallatie zijn dusdanig hoog dat het lastig is om de investering terug te verdienen.

Om de doelstellingen uit het Energieakkoord toch te verwezenlijken stelt de overheid daarom al sinds 2011 de Stimulering Duurzame Energieproductie + subsidie beschikbaar. In tegenstelling tot veel andere subsidies is de SDE+ geen investeringssubsidie, maar een exploitatiesubsidie. Subsidieontvangers ontvangen geen vast bedrag voor de bouw en ontwikkeling van hun project, maar worden gesubsidieerd per geproduceerde kWh opgewekte elektriciteit. De SDE+ subsidie dicht het gat tussen de prijs die nodig zou zijn om de investeringen terug te verdienen en de in de praktijk lagere stroomprijs. De hoogte van de subsidie is gekoppeld aan de meest actuele energieprijs en dit betekent dat de subsidie hoger wordt als de elektriciteitsprijs lager is dan de referentieprijs (omdat de opbrengst dan uiteraard lager is) en dat de subsidie juist lager wordt als de marktprijs hoger is. Daarnaast heeft de overheid zich er met een exploitatiesubsidie ook van verzekerd dat producenten hun hernieuwbare energie centrales zo veel mogelijk willen laten draaien.

Ruim drie jaar na het sluiten van het Energieakkoord wordt de enorme schaal waarop investeringen nodig zijn om de doelstellingen te halen langzamerhand duidelijk. In 2016 alleen al werd er 9 miljard Euro aan SDE+ subsidie verstrekt. Hoewel er ook tal van kleinere projecten in aanmerking komen voor SDE+, gaat een groot deel van het totale subsidiebudget naar de grote projecten die zijn genoemd in het Energieakkoord. Op dit moment wordt slechts tussen

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

97

de 5 en 6% van de in Nederland geconsumeerde elektriciteit opgewekt door middel van hernieuwbare energiebronnen. Het jaar 2016 zal dan ook geen eenmalige piek in de overheidsuitgaven zijn.

Immers, om de doelstelling van 14% hernieuwbare energieopwekking in 2020 en 16% in 2023 te halen zal er de komende jaren nog veel moeten gebeuren.

Om de productie van elektriciteit door middel van ‘Wind op Zee’ te verhogen van 1000 MW naar 4500 MW, heeft de overheid drie locaties aangewezen waar de komende jaren windparken op zee zullen worden ontwikkeld: Borssele, Zuid Hollandse Kust en Noord Hollandse Kust. In totaal zijn er, verdeeld over deze drie locaties, 10 kavels beschikbaar. Op elk van die kavels zal voor ongeveer 350 MW aan windturbines worden gebouwd. De uitgifte van elk van deze kavels is gekoppeld aan de SDE+ subsidieverlening en verloopt door middel van een tender. De partij die in zijn bod de laagste subsidie per opgewekte kWh vraagt, wint de tender. Het bod van de winnaar van de eerste tender, voor de offshore windparken Borssele I en II, was veel lager dan van te voren werd verwacht én begroot. De tenders voor de windparken op de locaties Zuid Hollandse Kust en Noord Hollandse Kust staan gepland voor 2017 en 2018. Op het moment van schrijven is de tender voor de kavels Borssele III en IV net gesloten. De verwachting is dat het winnende bod ook hier ruim onder de van te voren begrote subsidiebijdrage zal uitkomen.

In 2020 zal in totaal 6000MW Wind op Land moeten zijn geïnstalleerd. Het Rijk heeft samen met de provincies in 2014 de Structuurvisie Windenergie op land opgesteld. Aangezien een deel van de nu bestaande windparken binnen afzienbare tijd zal worden gesaneerd zal er voor 2020 naar schatting 4000 tot 5000 MW aan nieuw vermogen moeten worden gebouwd. In de Structuurvisie heeft het kabinet elf gebieden aangewezen die het meest geschikt lijken te zijn voor grote windmolenparken (minimaal 100 MW). In deze gebieden waait het relatief vaak en hard en over het algemeen zijn deze gebieden dunbevolkt. De meeste gebieden zijn gelegen in ontginning- en inpolderingslandschappen, grote wateren en zeehavengebieden. Alle twaalf provincies wijzen zelf gebieden aan die geschikt kunnen zijn voor kleinere windparken met minder dan 100 MW.

Terugdringen uitstoot broeikasgassen In het Energieakkoord werd afgesproken om de vijf in de jaren tachtig in gebruik genomen kolencentrales binnen afzienbare tijd te sluiten. Dit bleek echter lastiger dan gedacht. De Autoriteit Consument & Markt schoot het eerste plan van Minister Kamp, de zogenaamde ‘Kolendeal’ af, aangezien zij dit plan in strijd achtte met het kartelverbod. Hierop besloot de Minister om niet langer in overleg met

98

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

de producenten tot een sluiting te komen, maar simpelweg de rendementseisen voor kolencentrales te verhogen zodat de ‘oude’ centrales daar niet langer aan konden voldoen. Per 1 januari 2016 moest het rendement van een ‘grote stookinstallatie die met steenkool wordt gestookt’, ten minste 38% zijn.

Dit betekende dat drie kolencentrales hun deuren moesten sluiten aangezien het voor de eigenaren niet rendabel zou zijn om de centrales om te bouwen. Op 1 juli 2017 zal de rendementseis voor kolencentrales verder worden opgehoogd naar 40%, waardoor ook de twee overgebleven jaren tachtig centrales hun deuren zullen sluiten. Als gevolg van de Urgenda uitspraak wordt nu ook overwogen om de twee in de jaren negentig geopende kolencentrales te sluiten en er gaan zelfs geluiden op de laatste drie, veel nieuwere, kolencentrales uit te faseren. Op het moment van schrijven is het officiële standpunt dat het Ministerie van Economische Zaken in deze discussie inneemt nog niet bekend. Echter, in het Energieakkoord was niet alleen afgesproken om de vijf oude kolencentrales te sluiten, maar ook om de bijstook van biomassa in de vijf overgebleven kolencentrales te stimuleren. Dit betekent dat het sluiten van de in de jaren negentig gebouwde kolencentrales, en eventueel zelfs van de drie recent gebouwde kolencentrales, onherroepelijk gevolgen heeft voor het halen van 14% doelstelling in 2020.

Het bijstoken van biomassa wordt, ondanks dat de meningen hierover verdeeld zijn, gezien als een hernieuwbare energiebron. Zodoende telt ook de energie die door biomassa bijstook wordt opgewekt mee voor de 14% procent norm in 2020.

Hoewel de toename van duurzame energieopwekking in Nederland uiteraard ook leidt tot een verlaging van de uitstoot van broeikasgassen, is met het behalen van 14% duurzame opwekking nog geen verlaging van 25% van de uitstoot van broeikasgassen bereikt.

Voor de uitstoot van broeikasgassen is uiteraard van belang hoe de overige 86% van de in Nederland geconsumeerde energie wordt geproduceerd.

Kolencentrales veroorzaken de meeste CO2 uitstoot.

Gascentrales zijn een aanzienlijk schonere vorm van productie en met onze enige kerncentrale in Borssele wordt helemaal geen CO2 uitgestoten. In dit kader zijn de recente ontwikkelingen op de Nederlandse energiemarkt bijzonder interessant. Waar de Minister aan de ene kant overweegt om, in het kader van de Urgenda-doelstelling, extra kolencentrales te sluiten, hebben aan de andere kant twee grote energiebedrijven recent aangekondigd om op korte termijn een aantal van hun gascentrales te gaan sluiten. Door de focus op windenergie en biomassa bijstook, maar vooral ook door de aanhoudende lage stroomprijs, worden steeds meer gascentrales stil- of zelfs uitgezet. Als de elektriciteitsproductie die wegvalt door het sluiten van de in de jaren

negentig gebouwde kolencentrales niet kan worden opgevangen door een verhoging van de energieproductie door Nederlandse gascentrales omdat dit simpelweg niet rendabel is, zal Nederland (additionele) elektriciteit moeten importeren. Als die geïmporteerde elektriciteit geen ‘schone’ elektriciteit is, maar bijvoorbeeld elektriciteit opgewekt uit Duitse bruinkoolcentrales, zou het sluiten van de Nederlandse kolencentrales door dit zogenaamde ‘waterbed-effect’ niet het gewenste gevolg kunnen hebben voor het terugdringen van de CO2 uitstoot.

Het tijdelijke ‘mothballing’ of zelfs sluiting van Nederlandse gascentrales is niet alleen om de hierboven beschreven redenen opmerkelijk. In vergelijking tot kolencentrales stoten gascentrales niet alleen veel minder broeikasgassen uit , maar ze zijn daarbij ook nog veel flexibeler. Het lijkt algemeen geaccepteerd dat gascentrales op de middellange termijn onmisbaar zullen zijn, zeker als Nederland voor een groot deel afhankelijk wordt van windenergie.

Ook als het niet waait zal er stroom moeten worden geproduceerd. In tegenstelling tot kolencentrales kunnen gascentrales relatief snel ‘uit en aan’ worden gezet.

Over iets meer dan drie jaar zal duidelijk worden of Nederland de in het Energieakkoord vastgestelde en, als de Urgenda uitspraak in hoger beroep standhoudt, door de Rechtbank Den Haag opgelegde doelstellingen zal halen. Volgens de recent gepubliceerde Nationale Energieverkenning 2016 zal het behalen van de doelstelling voor 2020 uit het Energieakkoord lastig worden. De andere doelstelling uit het Energieakkoord, om in 2023 16% van de in Nederland geconsumeerde duurzaam op te wekken, ligt wel binnen bereik. Ook lijkt het er op dat Nederland in 2020 in de buurt zal kunnen komen van het gebod van de Rechtbank Den Haag. Kortom, Nederland is op de goede weg. De praktijk is echter, zoals altijd, weerbarstig. In ieder geval staat vast dat de Nederlandse energiemarkt de komende jaren (drastisch) zal veranderen.

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

99

100 THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

A closer look

openbaar zijn). Uiteraard zijn er ook regelmatig rechterlijke uitspraken die betrekking hebben op de energiesector. Zo heeft de Urgenda uitspraak van vorig jaar (in ieder geval in politieke zin) grote impact gehad, al was het maar omdat deze uitspraak als katalysator heeft gewerkt waardoor een aantal ontwikkelingen in de sector in een stroomversnelling is geraakt.

Welke uitspraak waar u zelf als gemachtigde heeft opgetreden is u het beste bijgebleven en waarom?

Kirsten Berger

In de energiesector worden geschillen die niet in onderling overleg kunnen worden opgelost meestal in arbitrageprocedures uitgevochten. Dit zijn vaak grote internationale arbitrages over bijvoorbeeld prijsclausules in gascontracten, onvoorziene omstandigheden etc. De inhoud van deze arbitrages is uiteraard vertrouwelijk en om die reden kan ik verder geen details over deze zaken prijsgeven.

Wat was uw leukste zaak en Wat is uw grootste succes waarom?

Ik ben betrokken geweest bij diverse geweest op het juridische energieprojecten, zoals de ontwikkeling van elektriciteitscentrales en windparken. Dit zijn terrein? voor mij de leukste zaken, omdat de volle breedte van onze praktijk aan de orde komt (commerciële contracten, structurering, financiering, regulatory aspecten zoals aansluiting, transport etc.). Omdat je als sectorspecialist op verschillende terreinen en rechtsgebieden werkzaam bent is het juist een geweldige uitdaging om in een project op al deze terreinen (en vaak tegelijk) te schakelen.

Welk arrest heeft bij u veel losgemaakt vanuit juridisch oogpunt en waarom?

Er is niet één specifiek arrest dat bij mij veel heeft losgemaakt. Als sectorspecialist ben je actief op diverse rechtsgebieden, maar komt het minder vaak voor dat één bepaald arrest de dagelijkse praktijk een andere wending geeft. Dit wordt mede veroorzaakt doordat in grote contracten in deze sector meestal arbitragebedingen worden overeengekomen (en arbitrageprocedures niet

De afgelopen jaren heeft er een grote verschuiving plaatsgevonden van fossiele brandstoffen (olie, aardgas en steenkool) naar hernieuwbare energie (windenergie, zonne-energie etc.) en innovatieve oplossingen. Ik ben er trots op dat ons team er steeds weer in slaagt om ook bij deze nieuwe ontwikkelingen intensief betrokken te zijn. Zo zijn wij bijvoorbeeld betrokken bij alle Nederlandse offshore windparken, diverse grootschalige onshore windparken en solar projecten, en houden wij ons ook actief bezig met andere innovatieve ontwikkelingen zoals energy storage, carbon capture & storage en alternatieve brandstoffen voor auto's zoals elektriciteit en waterstof.

Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?

Zie het artikel in dit blad over de energietransitie; het Stibbe energy team is bij de meeste van de beschreven ontwikkelingen intensief betrokken.

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

101

102 THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

ST

AR

T A PR IL 20 17

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

103

104 THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

CURRICULUM VITAE

Birgit Snijder

Senior associate / Candidate Civil Law Notary | De Brauw Blackstone Westbroek N.V.

Birgit Snijder-Kuipers is gespecialiseerd in ondernemingsrecht, fusies en overnames en corporate governance. Birgit werkt sinds 1996 in de Corporate-praktijk van De Brauw en adviseert beurs- en andere vennootschappen over hun bedrijfsstructuur en corporate governance en over bescherming tegen vijandelijke overnames. Zij geeft ook advies over algemene vennootschapskwesties, waaronder herstructureringen, wijziging van rechtsvorm, fusies en splitsing.

Birgit geeft colleges over vennootschaps- en notarieel recht en publiceert regelmatig juridisch commentaar en artikelen in tijd schriften. In 2009 was Birgit gedetacheerd bij SBM Off-shore N.V., waar zij als bestuurs secretaris werkzaam was. In 2012 was zij gedetacheerd bij OcĂŠ als juridisch adviseur. Birgit werd in 2000 universitair docent vennootschapsrecht en notarieel recht aan de Rijksuniversiteit Groningen en promo veerde in 2010 op het onderwerp 'Omzetting van rechtspersonen'.

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

105

106 THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

CURRICULUM VITAE

Manon de Boer

Notaris - Partner | DLA Piper Nederland N.V.

Manon den Boer heeft al meer dan twintig jaar ervaring als ondernemingsrecht jurist. Zij maakt onderdeel uit van de Praktijkgroep Corporate. Manon is betrokken bij het opzetten en begeleiden van joint venture structuren, fusies en overnames, (internationale) reorganisaties, (internationale) financierings structuren.

In haar praktijk heeft Manon veel ervaring opgedaan in het organi seren, sturen en begeleiden van veelal complexe internationale (al dan niet fiscaal gedreven) transacties. Manon is lid van de Gecombineerde Commissie Vennoot schapsrecht. Tevens geeft zij les bij de NotariĂŤle Beroeps opleiding.

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

107

Board, be alert!

Bestuurders en commissarissen opgelet. Bij tegenstrijdig belang mag u geen besluiten nemen.

Tegenstrijdig belang is een blijft een interessant, ingewikkeld en actueel onderwerp. Tegenstrijdig belang wil zeggen dat uw belang als bestuurder of commissarissen tegenstrijdig is of tegenstrijdig kan zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming.

De wettelijke regeling over tegenstrijdig belang is sinds 1 januari 2013 fundamenteel gewijzigd. Vroeger was tegenstrijdig belang een regeling die uitsluitend voor statutair bestuurders gold. Een bestuurder met een tegenstrijdig belang mocht de vennootschap niet vertegenwoordigen. Nu is tegenstrijdig belang een besluitvormingsregel geworden. Dat wil zeggen dat een bestuurder of commissaris met een tegenstrijdig belang niet mag deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming, maar de bestuurder is wel vertegenwoordigingsbevoegd. De bestuurder mag bij het begin van het betrokken agendapunt wel door de andere bestuurders worden gehoord, zodat de medebestuurders wel informatie ontvangen van de bestuurder.

Er zijn drie soorten tegenstrijdig belang. Een direct persoonlijk tegenstrijdig belang ontstaat als een bestuurder zijn auto verkoopt aan de vennootschap waar hij enig bestuurder en enig aandeelhouder van is.

Omdat deze bestuurder zowel koper als verkoper is, is sprake van een tegenstrijdig belang. Van een indirect persoonlijk tegenstrijdig belang is sprake als de zoon van deze enig directeur die ook enig aandeelhouder is, zijn auto verkoopt aan de vennootschap. De derde vorm is een kwalitatief tegenstrijdig belang. Dat doet zich bijvoorbeeld voor als B.V. A een auto koopt van B.V. B en de enig bestuurder van B.V. A en B.V. B dezelfde persoon is. Er is nu sprake van tegenstrijdig belang in de kwaliteit als bestuurder. Voor tegenstrijdig belang is uitsluitend een direct of indirect persoonlijk belang relevant. Kwalitatief tegenstrijdig belang levert alleen tegenstrijdig belang op als er ook sprake is van een direct of indirect persoonlijk belang, bijvoorbeeld als het gaat om vaststelling van de beloning.

Gevolg van tegenstrijdig belang is dat de geconflicteerde bestuurder of commissaris niet mag meebeslissen bij het agendapunt waar hij

108 THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

een tegenstrijdig belang heeft. Als er geen andere bestuurders zijn, wordt het bestuursbesluit genomen door de raad van commissarissen en als er geen raad van commissarissen is of alle commissarissen ook geconflicteerd zijn, door de algemene vergadering. Bij commissarissen wordt in een dergelijk geval het besluit genomen door de algemene vergadering.

Het is mogelijk om van de hierboven omschreven bevoegdheid van de algemene vergadering in de statuten af te wijken doch alleen in de volgende gevallen: ·· indien bij het nemen van een bestuursbesluit alle bestuurders en commissarissen geconflicteerd zijn; ·· indien bij het nemen van een bestuursbesluit alle bestuurders geconflicteerd zijn en er geen raad van commissarissen is; ·· indien bij het nemen van een besluit van de raad van commissarissen alle commissarissen geconflicteerd zijn.

Stel nu dat de enig bestuurder die ook enig aandeelhouder is van B.V. een dividenduitkering doet aan de enig aandeelhouder. Het bestuur moet hiervoor goedkeuring verlenen. Er wordt verschillend gedacht over het antwoord op de vraag of sprake is van een tegenstrijdig belang. Wij vinden het verdedigbaar dat hier geen sprake is van tegenstrijdig belang omdat de wetgever met het wetsartikel over uitkering een specifieke regeling heeft geformuleerd waarbij tegenstrijdig belang niet relevant is.

Voor beursvennootschappen geldt in aanvulling op de wettelijke bepalingen van Boek 2 BW waar we net over schreven nog aanvullend de Corporate Governance Code. De huidige Corporate Governance Code geeft in een aantal specifieke gevallen nader invulling wanneer sprake is van tegenstrijdig belang, bijvoorbeeld het verstrekken van een lening aan een bestuurder. In het voorstel voor een nieuwe Corporate Governance Code wordt een algemene bepaling met een open norm opgenomen om vast te stellen of sprake is van tegenstrijdig belang. Onze verwachting is dat voor de invulling van deze open norm aansluiting gezocht zal worden bij de huidige Corporate Governance Code.

In reglementen van de raad van bestuur en raad van commissarissen wordt vaak nadere concrete invulling gegeven aan het begrip tegenstrijdig belang, soms aan de hand van concrete voorbeelden. Van de Corporate Governance Code gaat een zekere reflexwerking uit naar andere vennootschappen.

Daarnaast wordt voor de invulling van het tegenstrijdigbelangbegrip door de wetgever verwezen naar normen die door de Hoge Raad zijn gegeven. Kort gezegd komt het erop neer dat de beoordeling of een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft ten opzichte van de B.V. moet worden afgeleid uit de omstandigheden van het geval. De enkele omstandigheid dat een bestuurder

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

109

een eigen belang heeft, hoeft niet automatisch te leiden tot de kwalificatie van een tegenstrijdig belang.

Daarvan is geen sprake zolang de belangen van de bestuurder parallel lopen met de belangen van de vennootschap. Het zou wel kunnen voorkomen dat een eigen belang, bijvoorbeeld door een wijziging van omstandigheden, een tegenstrijdig belang wordt.

Of sprake is van een tegenstrijdig belang, moet van geval tot geval worden beoordeeld. Er moet daadwerkelijk sprake zijn van een tegenstrijdig belang en niet van enkele schijn. In de gevallen waarin het erop aankomt, zal het uiteindelijk de rechter zijn die definitief en achteraf vaststelt of sprake is van een tegenstrijdig belang. Derhalve is het ook voor B.V.´s aan te bevelen voorbeelden op te nemen in reglementen om aan te geven wanneer sprake is van tegenstrijdig belang.

Meer in het algemeen is het aan te raden om bij de opening van een bestuursvergadering of commissarisvergadering te vragen of er agendapunten aan de orde komen, waar een bestuurder of commissaris een tegenstrijdig belang heeft. Dan is de kans dat tegenstrijdig belang vergeten wordt te melden, geminimaliseerd. Indien het feit van een tegenstrijdig belang evenwel wordt vergeten en de geconflicteerde bestuurder / commissaris deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming, is het betrokken besluit vernietigbaar.

Een vernietig van een zodanig besluit heeft echter in beginsel geen invloed op de vertegenwoordiging van de B.V. Zoals eerder vermeld, tast de besluitvormingsregeling inzake een tegenstrijdig belang niet de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur aan.

Voor verenigingen en stichtingen geldt op dit moment geen wettelijke regeling voor tegenstrijdig belang.

Dat gaat veranderen als het wetsvoorstel bestuur en toezicht in werking zal treden, naar verachting in 2017. Dan geldt voor verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen dezelfde regeling als voor B.V.´s en N.V. ´s.

Board, be alert! Bestuurders en commissarissen van Nederlandse rechtspersonen, ben alert op tegenstrijdig belang. Voor goede besluitvorming en ter voorkoming van aansprakelijkheid moet u alert zijn op tegenstrijdig belang, allereerste bij uzelf maar ook bij uw medebestuurders of mede commissarissen.

Uiteraard zijn we graag beschikbaar u te woord te staan als u vragen heeft over of wilt overleggen over dit onderwerp en de gevolgen daarvan voor uw onderneming.

110

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

111

112

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

A closer look

vermogensbestanddelen worden beklemd op het moment van de rechtsvormwijziging. Het is dus niet zo dat de individuele activa en passiva beklemd worden. Dit is een mooi richtinggevend arrest dat voor de praktijk en de wetenschap relevant is nu onomwonden vaststaat wat de wettelijke vermogensklem bij rechtsvormwijziging van een stichting precies inhoudt.

Welke uitspraak waar u zelf als gemachtigde heeft opgetreden is u het beste bijgebleven en waarom?

Birgit Snijder Wat was uw leukste zaak en waarom?

De leukste zaak moet nog komen. Elke client en elke zaak is, gelukkig, uniek. Een zaak blijft je bij omdat het belang heel groot was of bijvoorbeeld vanwege de maatschappelijke impact. Een andere zaak blijft je bij omdat bijvoorbeeld een samenwerking niet tot stand leek te komen maar uiteindelijk toch tot een mooie, goed lopende joint venture heeft geleid. Tijdens de behandeling van elk dossier is dát de leukste zaak omdat vanuit de juridische, economische en maatschappelijke elementen in elk zaak anders zijn en andere vereisten stellen aan de rol als adviseur. Daarom kan ik eigenlijk geen keuze maken voor slechts één zaak.

Bij het aanvragen van een rechterlijke machtiging, op grond van art. 18 van Boek 2 BW, voor rechtsvormwijziging van een onderlinge waarborgmaatschappij in een stichting, overwoog de rechter een mondelinge behandeling in te lassen. Vanuit juridisch wetenschappelijk oogpunt zeer interessant maar de client had uiteraard liever een directe rechterlijke machtiging zonder mondelinge behandeling. Door een aantal nader vragen van de behandelend rechter zorgvuldig te hebben beantwoord, was de rechter gerustgesteld en werd de rechterlijke machtiging gelukkig snel uitgesproken en wel uitvoerbaar bij voorraad zodat de rechtsvormwijziging zelf op korte termijn geeffectueerd kon worden door het verlijden van de akte van rechtsvormwijziging en statutenwijziging.

Wat is uw grootste succes geweest op het juridische terrein?

Het verdedigen van mijn dissertatie, Omzetting als rechtsvormwijziging, op 11 februari 2010 in Groningen.

Welke arrest heeft bij u veel losgemaakt vanuit juridisch oogpunt en waarom?

Het Optas arrest (HR 21 januari 2011, JOR 2011, 75) waarin de Hoge Raad richting gaf aan de invulling van de vermogensklem van de stichting bij omzetting, ofwel rechtsvormwijziging, van een stichting in een andere rechtspersoon.

De Hoge Raad gaf aan dat het saldo van de

>>>

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

113

Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?

De implementatie van de Vierde Witwasrichtlijn in de Nederlandse Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme heeft mijn dagelijkse aandacht. Deze richtlijn heeft grote gevolgen voor Nederland. Advocaten en notarissen moeten aan strengere regels voldoen als het gaat om identificatie van clienten. Wist u bijvoorbeeld dat elke rechtspersoon vanaf 1 juli aanstaande verplicht een uiteindelijk belanghebbende, de zogenaamde UBO, moet hebben? Alle bedrijven waaronder ook familiebedrijven moeten zich voorbereiden op de komst van het openbare UBO register zoals dat vanaf 1 juli aanstaande beschikbaar zal zijn.

114

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

115

PLAY THE INTERVIEW 90 SECONDS: TEGENSTRIJDIG BELANG

MANON DEN BOER & BIRGIT SNIJDER-KUIPERS

116

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

117

118

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

CURRICULUM VITAE

Sophie Dingenen

Advocaat/Solicitor | Bird & Bird LLP

Sophie (1973) werkt in de energiesector sinds 1999.

Nadat ze criminologie en rechten heeft gestudeerd, begon ze haar loopbaan bij Norton Rose Fulbright in Amsterdam waar zij zich specialiseerde in de energiesector. Gedurende deze periode heeft ze een aantal secondments gedaan bij internationale energiebedrijven, waar zij, onder andere, de Raad van Bestuur adviseerde over strategische en juridische kwesties. Met name door deze posities heeft ze specifieke marktkennis ontwikkeld. Sophie heeft een aantal jaren in London gewerkt waar ze solicitor is geworden.

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

119

Energy is hot!

Energy is hot! Het lijkt alsof er in geen enkele andere sector zoveel gebeurt, maar met name ook fundamenteel verandert, als in de energie sector. De Nederlandse overheid zet stevig in op de transitie naar een duurzame samenleving. Dat is op zich een mooie zaak. Nu de uitvoering nog‌ Gedurende de afgelopen jaren, heeft de overheid zich gecommitteerd aan, onder andere het Energieakoord, Kyoto-Protocol en de Overeenkomst van Parijs, met als ultieme doel om in 2050 een klimaatneutrale samenleving te hebben. In deze overeenkomsten zijn hele concrete doelen gesteld ten aanzien van duurzame energie opwekking en het terugdringen van CO2-uitstoot en de opwarming van de aarde.

Om dit te kunnen bewerkstellingen verandert bijna wekelijks de relevante wet- en regelgeving. Dat is uiteraard noodzakelijk maar brengt ook de nodige onzekerheid mee voor de financiering van deze maatregelen en de daarbij behorende projecten.

Ondanks dat Nederland steeds hoog heeft ingezet op de transitie naar een duurzame samenleving, bungelen we op Europees vlak onderaan wat betreft prestaties. Goed om terug te blikken en een kort overzicht te geven.

Het Energieakkoord Op 6 september 2013 hebben de overheid en ruim veertig stakeholders het Energieakkoord voor duurzame groei ondertekend. Kern van het akkoord zijn energiebesparing, schone technologie en klimaatbeleid wat moet resulteren in een betaalbare en schone energievoorziening, werkgelegenheid en kansen voor Nederland in de schone technologiemarkten.

120 THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

Een van de doelstellingen is om in 2020 14% duurzaam opgewekte energie te realiseren en in 2023 16% duurzame energie. Daarnaast is het de bedoeling dat de CO2-uitstoot wordt teruggedrongen. In 2050 moet er 80 tot 95% minder CO2-uitstoot zijn dan in basisjaar 1990. Hiertoe moeten drastische maatregelen worden genomen aangezien de laatste prognose was dat Nederland momenteel nog maar op 6% duurzame energieopwekking zit. De vermindering van de CO2-uitstoot dient mede bereikt te worden doordat we met zijn allen jaarlijks 1,5% minder energie gaan verbruiken.

Bovenstaande doelstellingen moeten met name gehaald worden door de grootschalige opschaling van duurzame energieopwekking zoals wind op zee, wind op land, lokale opwekking zoals zonne-energie en de inzet van biomassa. Hiertoe is de SDE+ regeling aangepast, een regeling waarbij de onrendabele top van alternatieve en innovatieve energiebronnen wordt gesubsidieerd. Daarnaast is het van groot belang dat er zekerheid komt wat betreft de wet- en regelgeving zodat het interessant wordt voor investeerders om geld beschikbaar te maken voor deze transitie. In het verleden is deze juridische zekerheid nogal eens een bottleneck gebleken. De aanpassing van de SDE+ regeling heeft er voor gezorgd dat er inmiddels een aantal gecommitteerde projecten zijn.

Wind op zee De overheid wil dat er in 2023 4450MW aan wind op zee operationeel is. Momenteel is dat 1000MW dus dat vergt nog de nodige inspanningen en financiering. Om kosten te besparen heeft de overheid een aantal windgebieden aangewezen waarvoor een groot gedeelte van de studies door de overheid beschikbaar worden gesteld. Daarnaast regelt de overheid de vergunningen en de aansluiting op het net. Voorheen was dit anders en moesten geĂŻnteresseerde partijen voorafgaand aan een investering al aanzienlijke kosten maken.

Er zijn inmiddels een aantal tenders uitgeschreven, o.a. voor Borssele I en II welke door het Deense bedrijf DONG zijn gewonnen en voor Borssele II en IV waar de uitslag, ten tijde van het schrijven van dit artikel, nog onbekend van is. Partijen die geĂŻnteresseerd zijn brengen via een tender een bod uit tot maximaal een vooraf vastgestelde prijs per kilowattuur opgewekte duurzame energie.

De eerste tender voor Borssele I en II is met veel bombarie gewonnen door DONG. Iedereen was perplex door hun, niet eerder vertoonde, lage bod. Ze boden een historisch lage prijs van gemiddeld 7,27 cent per kilowattuur, exclusief aansluitingskosten voor TenneT. Dit is aanzienlijk minder dan oorspronkelijk

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

121

begroot en levert de overheid daarmee een kostenbesparing op van 2,7 miljard euro. Hieruit blijkt dat het tender systeem in ieder geval werkt. Vereiste voor de winnende tender is wel dat binnen vier jaar na de subsidiebeschikking de windparken operationeel zijn en op dat moment ook de laatste stand van de techniek gebruiken. Hiertoe worden de nodige financiële prikkels ingebouwd door de overheid.

Zoals eerder aangegeven staat de overheid in voor de aansluiting op het net. Hiertoe is besloten om een net op zee aan te leggen waarvan TenneT, de landelijke netbeheerder, de netbeheerder op zee wordt.

Wind op land Wat betreft wind op land is het streven om in 2020 6000MW geïnstalleerd te hebben. Een van de vereisten hierbij is dat de investeerders regelen dat er lokale ondersteuning is voor de bouw van de windparken, daarnaast moeten de omwonenden van een windpark een participatiemogelijkheid geboden worden.

Andere opwekking zoals zonne-energie en biomassa bijstook De andere lokale duurzame energie opwekkingsmogelijkheden, zoals particuliere zonnepanelen op daken, lopen tegen netrestricties aan. Dit wil zeggen dat het net momenteel niet is uitgerust om op verschillende momenten van de dag verschillende hoeveelheden elektriciteit te transporteren. De regel is dat indien particulieren meer stroom genereren dan hun eigen verbruik dat ze dit kunnen terugvoeden aan het net. De crux van het elektriciteitsnet is echter dat het continue in balans moet zijn. Daarvoor is het nodig dat TenneT vooraf weet hoeveel stroom wanneer op het net wordt gezet. Dat is lastig in te schatten bij groeiende lokale duurzame energie opwekking. Hiertoe moet het net voldoende verstevigd worden. Daarnaast zijn er nog een aantal aanvullende regelingen zoals de beperking van biomassa bijstook in kolencentrales wat op termijn beperkt wordt.

Kortom de overheid heeft voldoende initiatief getoond en is druk doende de nodige maatregelen te treffen zodat een en ander ook gerealiseerd kan worden. Soms gooit het regulatoire proces nogal wat zand in de wielen waardoor er vertraging optreedt.

Een goed voorbeeld daarvan is de behandeling van het STROOM wetgevingspakket wat een groot gedeelte van de benodigde maatregelen bevatte is vorig jaar in zijn totaliteit gestrand doordat de Tweede Kamer tegenstemde omdat ook het ontvlechtingsaspect van de regionale netbeheerders een onderdeel was. Gelukkig heeft de Minister dit

122 THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

opgelost maar deze vertraging had voorkomen kunnen worden.

Overeenkomst van Parijs Op 12 december stemden de bijna 200 deelnemers van de COP21 in met een nieuw bindend klimaatakkoord, de Overeenkomst van Parijs genoemd. Daarmee moet de uitstoot van broeikasgassen worden teruggedrongen en de opwarming van de aarde worden beperkt tot maximaal 2 graden, met 1,5 graad als streefwaarde.

Ook hierbij is het streven weer om een klimaatneutrale samenleving te creëren. Begin oktober 2016 heeft het Europees Parlement het klimaatverdrag geratificeerd, hiertoe moest het door minimaal 55 staten geratificeerd worden die tezamen voor minimaal 55 procent van de CO2-uitstoot verantwoordelijk zijn.

De Overeenkomst van Parijs is de opvolger van het Kyotoprotocol uit 1997. Het Kyotoprotocol werd door veel landen ondersteund, alleen de VS was een opvallende afwezige. Daarnaast was er nogal kritiek op het Kyotoprotocol omdat men vond dat het verdrag niet ver genoeg zou gaan om klimaatverandering tegen te gaan. Dat moet nu met de Overeenkomst van Parijs anders zijn.

De specifieke speerpunten van de Overeenkomst van Parijs zijn een einde maken aan stijging van de uitstoot van broeikasgassen en de opwarming van de aarde beperken. Hiertoe wordt elke vijf jaar het klimaatbeleid van alle deelnemende landen geëvalueerd. Een opvallend onderdeel van de Overeenkomst van Parijs is dat de rijke ontwikkelde landen jaarlijks een gezamenlijk bedrag van 91 miljard Euro moeten storten in een fonds om de ontwikkelingslanden te helpen om hun uitstoot terug te brengen.

Klimaatwet Op 23 september jl. hebben Samson en Klaver een wetsvoorstel ingediend voor een Klimaatwet die al deze mooie energiedoelstellingen omzet in nationale wetgeving. Dit is nodig om gedrag, en met name investeringen, af te stemmen op het toekomstige beleid en om een wettelijk kader te creëren. Dat is nodig om de procedures voor het Nederlandse klimaatplan vast te leggen en de specifieke ministers de benodigde bevoegdheden te geven om de einddoelen te borgen. De vijfjaarlijkse klimaatplannen die door de regering worden opgesteld bevatten een emissiebudget en moeten vijfjaarsdoelen voor hernieuwbare energie en energiebesparing bevatten.

Gelet op het grote belang is de Minister President belast met het klimaatbeleid.

Bedrijven als Siemens, Van Oord, Eneco en Shell hebben op de Nationale Klimaattop inmiddels bekend gemaakt dat zij de Klimaatwet een warm hart toedragen en zelfs een versnelde transitie ondersteunen. Ze hebben zich verzameld in een consortium genaamd “Transitiecoalitie� en pleiten voor een minister voor Economie, klimaat en energie, een onafhankelijke klimaatautoriteit en een nationale investeringsbank. Dit lijkt in eerste instantie opmerkelijk aangezien het voorstel voor hen gezien de aard van hun industrie direct tot hogere kosten zal leiden. Echter, de energietransitie biedt voor deze bedrijven ook weer hele mooie nieuwe kansen.

Hoe het ook zij, de overheid en het bedrijfsleven zijn gecommitteerd en dit is een mooie nieuwe stap in de transitie naar een klimaatneutrale samenleving.

Klimaatzaak In de zomer van 2015 heeft Urgenda, de Nederlandse organisatie voor duurzaamheid en innovatie, de Klimaatzaak gewonnen tegen de Nederlandse overheid. Ze dwongen, tezamen met 900 overige eisers, een strenger klimaatbeleid af bij de Nederlandse Staat. Het huidige vooruitzicht is dat Nederland maximaal een vermindering van uitstoot zal bereiken van 17% terwijl de overeengekomen norm 25 tot 40% is.

De rechter oordeelde dat de Nederlandse Staat een zorgplicht heeft ten aanzien van de bescherming en verbetering van het leefmilieu voor de burgers en daarmee moet de Staat meer doen om het dreigende gevaar veroorzaakt door de klimaatverandering te keren. De effectieve controle op het Nederlandse emissieniveau is een taak van de Staat, aldus de rechtbank. De rechtbank mag gezien de trias politica niet op de stoel van de wetgever gaan zitten dus heeft de onderste norm van 25% gehanteerd bij het opleggen aan de Staat van aanvullende maatregelen.

Ondanks de hiervoor genoemde overeenkomsten die de Staat heeft gesloten en het feit dat indien er niets verandert Nederland ver achterblijft bij de doelstellingen voor 2020, heeft de Staat toch beroep ingesteld. Dat blijft bijzonder.

Al met al lijkt het erop dat de Nederlandse overheid gecommitteerd is aan een duurzame samenleving maar zodra de genomen maatregelen en toepassingen worden betwist dan vecht de Staat tot het einde om een verschillende uitleg te geven aan bepaalde maatregelen. De toekomst zal het leren‌

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

123

legal power & sector knowhow

Bird & Bird NL groeit!

De high-tech sectoren waarin wij opereren zijn altijd in beweging. Al 15 jaar is Bird & Bird NL sparring partner van de meest innovatieve bedrijven. Wij zijn voor verschillende secties op zoek naar creatieve en gedreven advocaat-medewerkers die met ons de praktijk verder willen uitbouwen.

Advocaat-medewerker Corporate & Finance Advocaat-medewerker Financieel recht Advocaat-medewerker Mededingingsrecht/regulatory praktijk Meer weten? Ga naar werkenbijbirdenbird.nl Aarhus & Abu Dhabi & Beijing & Bratislava & Brussels & Budapest & Copenhagen & Dubai & DĂźsseldorf & Frankfurt The CHARTA HagueMAGAZINE & Hamburg & Helsinki & Hong 124 THE&MAGNA | First Ladies of law | februari 2017 Kong & London & Luxembourg & Lyon & Madrid & Milan & Munich & Paris & Prague & Rome & Shanghai & Singapore & Stockholm & Sydney & Warsaw

A closer look

aangezien hierbij werd geoordeeld dat de Nederlandse overheid onrechtmatig handelt jegens zijn burgers omdat ze niet vergenoeg strekkende maatregelen heeft geïmplementeerd om de CO2uitstoot te reduceren. Hiermee is voor het eerst vastgesteld dat de overheid een grondrecht van haar burgers indien ze niet streeft naar een maximaal schoon milieu. De argumentatie was erg abstract. Desalniettemin kijkt men in de rest van de wereld met grote belangstelling naar deze zaak en zijn er in het buitenland reeds voorbereidingen getroffen voor vergelijkbare processen.

Wat is uw grootste succes geweest op het juridische terrein?

Sophie Dingenen Wat was uw leukste zaak en waarom?

De leukste zaak waar ik aan gewerkt heb, was de ontwikkeling van een windpark in het noordoosten van het land. De initiatiefnemers van het windpark zijn van oorsprong agrariërs. Voor mijn gevoel moest ik 's ochtends "voor het ochtendgloren" aanschuiven aan de onderhandelingstafel, terwijl de initiatiefnemers er al een halve dag werk op hadden zitten en bijvoorbeeld de koeien al van stal hadden gehaald. Alles is relatief! Het bijzondere aan dit project was de samenwerking tussen de zakelijke, en wellicht tegelijk ook arrogant ogende bankiers en advocaten uit Amsterdam en de argwanende en met name praktische initiatiefnemers. Dat zeg ik vanzelfsprekend met een knipoog maar het contrast kon niet groter zijn. Het was bijzonder hoe zulke verschillende bloedgroepen ondanks de vooroordelen samen toch tot een fantastisch mooi project kunnen komen.

Welke uitspraak sprong in het oog en waarom?

De recentelijke Urgenda uitspraak, ook wel Klimaatzaak genoemd, vond ik een bijzondere

Mijn grootste succes op juridisch terrein was de overname van Essent door RWE, nu 9 jaar geleden. We traden op als adviseur voor RWE. De partner waar ik destijds voor werkte, zat veel in Duitsland voor de besprekingen met de Raad van Bestuur terwijl ik in Nederland het globale due diligence traject moest begeleiden. Dat was een behoorlijke klus en heeft, tezamen met de interne herstructurering, me toch nog twee jaar bezig gehouden. Er zaten veel haken en ogen aan de transactie, onder andere de complexe wet- en regelgeving en de aspecten omtrent de kerncentrale in Borssele die op het laatste moment nog uit de transactie gehaald moest worden, maar na intensief onderhandelen is het allemaal toch nog gelukt en hebben we, midden in de kredietcrisis, toch één van de grootste Europese overnames kunnen sluiten .

Waar bent u momenteel mee bezig, juridisch gezien?

Momenteel ben ik erg druk met de ontwikkeling van interntionale energieprojecten, zowel duurzaam als conventioneel. Ik adviseer een aantal windparken over de projectovereenkomsten. Deze overeenkomsten moeten goed gestructureerd zijn aangezien de financiering wordt afgesloten (mede) op basis van deze overeenkomsten. Er komen heel specifieke elementen die de juiste energie-expertise vergen bij kijken, bijvoorbeeld de garantie op de windcurve. Daarnaast adviseer ik sinds 2014 ook een kernenergieproject (in aanbouw) in de UK over alle relevante juridische en strategische aspecten.

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

125

ST PETERSBURG

ACTUALITEITEN BPR, AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT EN CONTRACTENRECHT MEI 2017 mr. drs. P.J.J. Vonk senior raadsheer Hof Den Haag prof. mr. A.L.M. Keirse hoogleraar Burgerlijk Recht Utrecht Centre for Accountability and Liability Law (Ucall), Universiteit Utrecht, raadsheer hof Amsterdam Mr. T.R. Hidma senior rechter Rechtbank Overijssel, oud-bewerker van het deel Bewijs in de Pitlo-serie Mr. A.V.T. de Bie raadsheer Hof Amsterdam

126 THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

THE MAGNA CHARTA MAGAZINE | First Ladies of law | februari 2017

127

M ove closer Dr ink the m or ning air Don't em br ace Taste of lem onade Suffer , then we sit Wallow in r egr et

Tom Sm ith