AvdR Webinar

AVDR Webinar

Bestuursprocesrecht Spreker mr. C.M. Saris, advocaat Stibbe N.V. 11 september 2012 15:00-17:15 uur

Tel.: 030 - 2201070

AVDRWEBINARS.NL Webinar 0034

Paying respect to Kim Il-sung

Military parade in the Pyongyang

AvdR World Wide CHINA en NOORD KOREA 13 juni 2013 - 22 juni 2013 Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en Procesrecht Sprekers: Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit mr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Inhoudsopgave Spreker mr. C.M. Saris, advocaat Stibbe N.V. Literatuur • • •

Kroniek van het algemeen bestuursrecht, toegankelijk bestuursrecht, prof. Mr. T. Barkhuysen en Prof Mr. W. den Ouden, NJB 2012, afl. 15 Bewegingen in het handhavingsrecht, prof. Mr. Drs. F.C.M.A. Michiels, JBplus 2012, blz. 167 e.v.

Bestuursprocesrecht, J.C.A. de Poorter, NTB 2012/4

p. 3 p. 12 p. 25

Jurisprudentie Besluitbegrip • • • • •

ABRvS ABRvS ABRvS ABRvS ABRvS

16 november 2011, LJN BU4598 2 februari 2011, LJN BP2849 15 februari 2012, LJN BV5109 15 februari 2012, LJN BV5108 25 april 2012, LJN BW3854

p. p. p. p. p.

42 45 49 56 66

Verschoonbare termijnoverschrijding •

ABRvS 21 september 2011, LJN BT2131

p. 71

Verzend-/ontvangsttheorie • • •

ABRvS 7 maart 2012, LJN BV8078 CRvB 6 maart 2012, LJN BV7865 ABRvS 9 mei 2012, LJN BW5287

p. 75 p. 79 p. 84

Goede procesorde • • • •

ABRvS 15 februari 2012, LJN BV5090 ABRvS 29 februari 2012, LJN BV7287 ABRvS 11 april 2012, LJN BW1587 CBB 1 maart 2012, LJN BV9535

p. p. p. p.

87 90 99 108

Overschrijding redelijke termijn • • •

ABRvS 21 septmeber 2011, LJN BT2156 ABRvS 29 februari 2012, LJN BV7273 CRvB 23 februari 2012, LJN BV6848

p. 112 p. 116 p. 121

Bestuurlijke lus • • • • • •

ABRvS 21 december 2011, LJN BU8912 ABRvS 2 februari 2011, LJN BP2840 (Vz.) ABRvS 28 april 2011, JB 2011/143 CRvB 17 mei 2011, RSWV 2011/237 CRvB 21 juni 2011, AB 2011/208 ABRvS 21 juni 2012, AB 2012/199

1

p. p. p. p. p. p.

128 131 136 140 143 149

•

CRvB, 27 maart 2012, LJN BW1759

p. 155

Rangorde finale geschilbeslechting •

CRvB 3 november 2010, AB 2010/341

p. 160

Handhaving • •

ABRvS 5 oktober 2011, LJN BT6683 ABRvS 8 februari 2012, LJN BV3228

p. 164 p. 168

ABRvS 19 januari 2011, LJN BP1337 ABRvS 14 maart 2012, LJN BV8810 ABRvS 11 april 2012, LJN BW1623

p. 172 p. 182 p. 186

Beleid • • •

Aanhangige wetsvoorstellen • •

Wetsvoorstel aanpassing bestuursprocesrecht Wetsvoorstel nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten

2

p. 196 p. 306

Nederlands Juristenblad (portal), NJB 2012/881, Kroniek van het algemeen bestuursrecht Vindplaats:

NJB 2012/881

Bijgewerkt tot:

Auteur:

Tom Barkhuysen en Willemien den Ouden[1]

13-04-2012

Kroniek van het algemeen bestuursrecht Toegankelijk bestuursrecht?

De najaarskroniek van Daalder & Rop werd afgesloten met de verzuchting dat het geen opwindend halfjaar was geweest, bezien vanuit het perspectief van het bestuursrecht. Zij voorspelden met vooruitziende blik dat dit ten tijde van het schrijven van de voorjaarskroniek anders zou liggen. In de afgelopen maanden werd inderdaad een fundamenteel debat gevoerd over de (gewenste) toekomst van het bestuurs(proces)recht. Er bleef echter ook onverminderd aandacht voor praktische verbeteringen op korte termijn zoals het sneller en efficiënter beslech ten van bestuursrechtelijke geschillen. Die doelstelling is lovenswaardig, maar eenvoudiger lijkt het bestuurs(proces)recht er voorlopig niet op te worden. Dat maakt het van groot belang dat rechtshulpverleners en bestuursrechters toegankelijk blijven: de verhitte discussie over de financiering van de rechtsbijstand[2] en het wetsvoorstel inzake de griffierechten is daarmee, ook voor het bestuursrecht, niet meer dan terecht.

1.Wet aanpassing bestuursprocesrecht en toekomst bestuursrechtspraak In eerdere afleveringen van deze kroniek is het Wetsvoorstel aanpassing bestuursprocesrecht (Wab) op de voet gevolgd en is gebleken dat dit wetsvoorstel aanleiding vormt voor de nodige discussie.[3] Mede op basis van behandeling in de Tweede Kamer is er deze kroniekperiode een nota naar aanleiding van het verslag en een omvangrijke nota van wijziging en een tweede nota van wijziging voor de Wet aanpassing bestuursrecht verschenen.[4] De daarin opgenomen meest inhoudelijke wijziging betreft de regeling van de gevolgen van niet-ontvankelijkheid van het principale beroep. Als – kort gezegd – de niet-ontvankelijkheid het gevolg is van formele ontvankelijkheidsgebreken, heeft dat nu ook gevolgen voor de ontvankelijkheid van het incidenteel hoger beroep. Daarmee wordt aangesloten bij de belastingrechtspraak op dit punt. Daarnaast is geregeld dat de proceskosten rechtstreeks worden vergoed aan de rechtsbijstandverlener, zonder tussenkomst van de griffier. Verder is er een amendement ingediend om het omstreden – maar op basis van de Crisis- en herstelwet voor aangewezen projecten al geldende – relativiteitsvereiste te schrappen [5] en om de Awb op dit punt na drie jaar te evalueren.[6] Het is al met al onwaarschijnlijk dat de geplande inwerkingstredingsdatum van 1 juli 2012 wordt gehaald.

In de Wab wordt nog uitgegaan van het op hoofdlijnen ongewijzigd blijven van het huidige stelsel van bestuursrechtspraak. Dat ligt echter onder vuur van een zeer grote meerderheid in de Tweede Kamer. Aanvaard werd namelijk de motie-Taverne (VVD) die de rechtspraakfunctie beoogt weg te halen bij de Raad van State. Dit vanwege het feit dat er ook onder de nieuwe Wet op de Raad van State nog steeds dubbelfuncties (rechtspraak en advisering) mogelijk zijn en daarmee de schijn van partijdigheid aan het instituut zou kleven.[7] Saillant was dat Donner, die op dat moment verantwoordelijk minister was maar wel al in de (gelopen)[8] race was voor het vicevoorzitterschap van de Raad van State, aanneming van de motie had ontraden. De nieuwe verantwoordelijke minister, Spies, lijkt geen andere koers te kiezen. We moeten afwachten of de Kamer zal doorzetten. Daarvoor ligt een aantal opties open, waarvan volledige integratie van de bestuursrechtspraak in de gewone rechterlijke macht er een is. Daarmee zou er cassatieberoep op de Hoge Raad open komen te staan. Of het daarvan zal komen, betwijfelen wij. Al bij de wijziging van de Wet op de Raad van State was er een Kamermeerderheid voor het wegnemen van de rechtsprekende taak bij de Raad van State. De desbetreffende amendementen haalden het echter niet, na een zeer lange duur

3

van de behandeling in de Tweede Kamer.[9] De trekkers van deze amendementen hebben daar overigens geen last van gehad. Wolfsen (PvdA) werd burgemeester van Utrecht en Griffith (VVD) werd onlangs benoemd tot lid van – alleen – de Afdeling advisering van de Raad van State.

Deze perikelen nemen niet weg dat er vanuit de Raad van State intensief is nagedacht over de toekomst van de bestuursrechtspraak. Uitgangspunt van studie is de omslag die in het bestuursproces is gemaakt van toetsing naar finale geschilbeslechting. Daardoor wordt het bestuursproces steeds vaker gezien als een partijenproces. Dat roept vragen op over het vinden van een juiste balans tussen beslechting van geschillen, bewaking van de legitimiteit van overheidsoptreden en ruimte voor rechtsontwikkeling. In het verslag van de studie, onder de titel ‘Doel en functie van de bestuursrechtspraak: een blik op de toekomst’, wordt daarop gereflecteerd.[10] In zijn reactie geeft Schlössels aan dat differentiatie de grootste uitdaging van de komende jaren zal zijn, terwijl Scheltema benadrukt dat geschilbeslechting als de functie van de bestuursrechtspraak moet worden gezien.[11] In het kader van de toekomst van het bestuurs(proces)recht kan ten slotte worden vermeld dat er in september 2011 een speciale uitgave van het jurisprudentietijdschrift AB verscheen in verband met het vijfennegentigjarige bestaan van dit blad.[12] Thema van het nummer was de toekomst van het bestuurs(proces)recht.

Aan de hand van min of meer recente, belangwekkende uitspraken gaan de annotatoren in op de ontwikkelingen op de verschillende deelterreinen en blikken zij vooruit. Wat is de stand van zaken in 2016 als de AB honderd jaar bestaat? Naar aanleiding van het jubileum werd ook een symposium georganiseerd over de kunst en kunde van het annoteren, waarover inmiddels ook een verslag is gepubliceerd.[13] 2.Ander Awb-nieuws en schadevergoeding Maar er is meer nieuws te melden vanaf het Awb-front. Althans, met betrekking tot het aangekondigde wetsvoorstel voor een regeling van de schadevergoeding bij schending van de redelijke termijn is het na het circuleren van een concept al weer zeer geruime tijd stil. Dat mag ook nieuws worden genoemd, nu de regering al geruime tijd geleden in het kader van schikkingen voor het Straatsburgse hof heeft toegezegd dat er een regeling komt. Ondertussen zoekt de rechtspraak naar verdragsconforme oplossingen zoals hierna nog aan de orde komt in paragraaf 5. Europese invloeden.[14] Meer beweging is er op het griffierechtenfront. Daalder en Rop schreven in de laatste kroniek al over de kritiek op het conceptwetsvoorstel inzake de kostendekkende griffierechten.[15] Bij KB van 28 oktober 2011 is inmiddels een wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer.[16] Ten opzichte van het zeer bekritiseerde concept valt met name op dat de tarieven iets zijn gematigd en er een hardheidsclausule is toegevoegd om het wetsvoorstel meer art. 6 EVRM-proof te maken. Daarmee is de kritiek echter niet verstomd, temeer nu is doorgedrongen dat het verliezen van een procedure ook voor bestuursorganen flink in de papieren kan gaan lopen met alle mogelijke perverse effecten van dien.[17] Het is nu afwachten of het wetsvoorstel (in deze vorm) de parlementaire eindstreep haalt. Daarbij speelt mogelijk nog een rol een rapport waaruit zou blijken dat er nog efficiencywinst mogelijk is in onder meer de rechtspraak.[18] Natuurlijk is er de afgelopen tijd ook veel gesproken over het wetsvoorstel Nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige en rechtmatige daad, met welk wetsvoorstel wordt gepoogd een begrijpelijke regeling in te voeren ten aanzien van notoir lastige materie.[19] Ook daarover is een nota van wijziging verschenen, die vooral afstemming beoogt met het Wab-voorstel. Inmiddels ligt er daarnaast een amendement van Taverne met als doel een nadeelcompensatiedoolhof te vermijden. Daartoe zou het beoogde art. 8:2a Awb moeten vervallen, zodat de bestuursrechter (en niet de civiele rechter) ook bevoegd wordt kennis te nemen van nadeelcompensatiebesluiten voor schade die wordt veroorzaakt door besluiten of handelingen waartegen geen beroep bij diezelfde bestuursrechter openstaat.[20] Dit is – hoewel, zoals vaak in het bestuursrecht, geen materieel vraagpunt – wel heel belangrijk voor de verdere ontwikkeling van het nadeelcompensatierecht. Als het amendement wordt aangenomen, komt de rechtsontwikkeling op dit punt namelijk buiten de invloed van de Hoge Raad te liggen.

4

Ook voor dit wetsvoorstel geldt overigens dat het niet waarschijnlijk is dat de geplande inwerkingstredingsdatum van 1 juli 2012 zal worden gehaald.[21] À propos schadevergoeding en de rol van de civiele rechter. Van belang is hier een arrest van de Hoge Raad waarin deze de mogelijkheid openhoudt om bij de civiele rechter schadevergoeding te vorderen wegens niet-nakoming van een bevoegdhedenovereenkomst ondanks het feit dat de weigering het besluit te nemen waarop de overeenkomst zag bij de bestuursrechter niet was aangevochten en dus formele rechtskracht had. De Hoge Raad treedt hier dus niet terug ten gunste van de bestuursrechter. Daarbij is doorslaggevend dat geen nakoming wordt gevorderd in de zin dat de bewuste vergunning alsnog zou moeten worden verleend. Dat is een kwestie die de civiele rechter overlaat aan de bestuursrechter.[22] Vermeldenswaardig in dit verband is voorts de verschijning van de bundel ‘Coulant compenseren?’[23], waarin een groot aantal auteurs juist de materiële kanten van het overheidsaansprakelijkheidsrecht in de breedste zin des woords centraal stelt. Naast aandacht voor de onrechtmatige overheidsdaad en de klassieke nadeelcompensatie, zijn er bijdragen over onverplichte compensatie voor overheidshandelen opgenomen. Ook komen tegemoetkomingen van overheidswege voor andersoortige ‘pech’ aan bod.

Afgesloten wordt met Europese perspectieven. Op basis van deze rijkdom aan bijdragen kan in ieder geval een paradox worden geconstateerd: de drempels voor overheidsaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad lijken steeds hoger geworden, terwijl die voor de aansprakelijkheid uit rechtmatige daad lijken te zijn verlaagd. Ook de compensaties die de overheid onverplicht verstrekt in zielige gevallen lijken zich uit te breiden.

Gelet op alle beweging op het Awb-front is het goed dat er een nieuwe druk is verschenen van een aantal bestuursrechtelijke handboeken (Van Wijk/Konijnenbelt; Michiels). Ook is er weer een nieuwe druk beschikbaar van de groene Awb-bijbel, Tekst & Commentaar Awb. Overigens hebben wij in deze kroniek geen ruimte voor het beschrijven van de laatste ontwikkelingen rond de Wet openbaarheid van bestuur, maar gelukkig verscheen daarover recent een NTB-Kroniek van Daalder.[24] 3.Snelle en definitieve geschilbeslechting Een heuse ‘Innovatieagenda’ werd door minister Opstelten op 31 oktober 2011 naar de Tweede Kamer gezonden. Deze bevat, naast bespreking van het wetsvoorstel dat de bestuursrechtelijke voorzieningen van de Crisis- en herstelwet permanent moet maken, waartoe het dus voorlopig niet lijkt te komen, de aankondiging van verschillende andere maatregelen die een ‘forse impuls aan de vernieuwing van geschiloplossing’ moeten geven.[25] De minister besteedt veel aandacht aan de digitalisering van de bestuursrechtspraak; vanaf 2015 moet de rechtspraak digitaal toegankelijk zijn. Dat wil onder meer zeggen dat een geschil digitaal moet kunnen worden aangebracht, dat de voortgang ervan digitaal moet kunnen worden gevolgd en dat belanghebbenden bij een uitspraak daar toegang tot hebben via het internet.[26] Verder verwacht de minister veel van het hiervoor besproken wetsvoorstel aanpassing bestuursprocesrecht en het wetsvoorstel nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten.

Vooral de daarin geïntroduceerde verzoekschriftprocedure biedt nieuwe mogelijkheden voor geschilbeslechting, aldus de minister. Daardoor krijgt een belanghebbende de mogelijkheid om op een snelle en eenvoudige wijze een geschil bij de bestuursrechter aanhangig te maken en volgt relatief snel een definitief rechterlijk oordeel. Deze procedure die niet is gestoeld op een beroep tegen een concreet besluit, maar waarin een rechtsverhouding tussen burger en overheid centraal staat, kan ook aantrekkelijk zijn voor terreinen buiten het schadevergoedingsrecht, aldus de minister. Hij denkt daarbij in eerste instantie aan tweepartijenverhoudingen in het sociale zekerheidsrecht. In het kader van de in het regeerakkoord aangekondigde modernisering van het bestuursrecht zal een dergelijk model verder worden doordacht.

Meer vaart zet de minister achter het voornemen om in bestuursrechtelijke geschillen al in een vroeg stadium een contactmoment tussen partijen en bestuursrechter te realiseren. Volgens de Innovatieagenda moet al in 2012 in het merendeel van de bestuursrechtelijke zaken in eerste aanleg een regiezitting of een comparitie

5

plaatsvinden. Rechters en juridische ondersteuners krijgen vaardigheidstrainingen in het houden van regiezittingen. Dat zal wellicht geen overbodige luxe zijn, zo blijkt uit de interviews in het blad Meester met betrokkenen bij de ‘nieuwe zaaksbehandeling’ door de bestuursrechter; niet alle bestuursrechters lijken daarvoor zonder meer geschikt.[27] Van de VAR-studiemiddag over de bestuursrechtelijke zitting nieuwe stijl, die Daalder en Rop al noemden in hun voorjaarskroniek, is inmiddels een verslag beschikbaar,[28] en er blijven met regelmaat artikelen over deze ontwikkeling verschijnen.[29] Ook in de oratie van Bert Marseille, getiteld ‘Voor- en nazorg door de bestuursrechter’,[30] komt de regiezitting uitgebreid aan bod. Tijdens een regiezitting kan het nut van een uitspraak door de bestuursrechter worden besproken. Dan blijkt regelmatig dat partijen daarmee weinig zijn geholpen en er vanuit het perspectief van geschilbeslechting meer heil valt te verwachten van (verder) overleg of mediation. Onder het begrip ‘nazorg’ gaat Marseille in op de situatie waarin de bestuursrechter een beroep gegrond verklaart en het bestreden besluit vernietigt. Dan is er behoefte aan duidelijkheid over de rechtspositie van partijen. Er is echter nog weinig bekend over de werking in de praktijk van een relatief nieuw instrument om daartoe te komen: de bestuurlijke lus. Opvallend is dat uit de jurisprudentie blijkt dat de bestuurlijke lus ook vaak niet wordt toegepast en niet altijd duidelijk wordt uit de motivering waarom er niet wordt gelust. Er is in ieder geval vooralsnog weinig reden om te veronderstellen dat toepassing van de bestuurlijke lus een simpele en weinig tijdrovende activiteit is voor de bestuursrechter.

Deze conclusie wordt bevestigd door de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak in zijn bijdrage aan de Van Buuren-bundel.[31] Daarin beschrijft Jaap Polak hoe de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State sinds 2007 de bakens heeft verzet en veel vaker dan voorheen probeert waar mogelijk een geschil finaal te beslechten.[32] Zo is gekomen tot het huidige uitgangspunt dat een bestuursrechter na een vernietiging steeds moet kijken of de rechtsgevolgen van het besluit in stand kunnen blijven of dat de rechter zelf in de zaak kan voorzien. Dat laatste doet hij steeds vaker, ook daar waar het bestuur een zekere discretie toekomt, zeker bij financiële aanspraken in tweepartijengeschillen. Als zelf in de zaak voorzien niet mogelijk is na vernietiging van een besluit komt de bestuurlijke lus in beeld. Die kan echter niet altijd een oplossing bieden. Polak merkt op dat ‘het lussen’ een tijdrovende en soms demotiverende klus voor de rechter is: regelmatig moet hij na veel werk alsnog het aangevochten besluit vernietigen. Bovendien is het geschil na een lus ook niet altijd echt beëindigd en duurt de afhandeling van een zaak met een tussenuitspraak soms erg lang. De bestuursrechter doet er daarom in veel gevallen wel, maar soms ook niet verstandig aan om een bestuurlijke lus toe te passen. In het verlengde daarvan kunnen wij melden dat in de jurisprudentie wordt benadrukt dat de in art. 8:51a van de Awb aan de bestuursrechter toegekende lusbevoegdheid discretionair van aard is.[33] Wel stelt de Afdeling bestuursrechtspraak dat, indien door partijen uitdrukkelijk om een lus is verzocht, de rechtbank voor het achterwege laten daarvan ‘enige’ motivering dient te geven.[34] In de al genoemde Van Buuren-bundel gaat Dick Slump in op de rol van de voorlopige voorzieningenrechter in de huidige trend van finale beslechting van geschillen door de bestuursrechter.[35] Hij ziet mogelijkheden voor de voorlopige voorziening (vovo) als tussenuitspraak. De regiezitting naar aanleiding van een verzoek om een vovo biedt daartoe de mogelijkheid. Daar kan de rechter beslissen of een vovo nodig is om te voorkomen dat zijn einduitspraak zal komen als mosterd na de maaltijd, daar kan hij ook bezien of er reden is tot kortsluiting, afspraken maken met partijen in de vorm van een informele lus of een voorziening treffen die neerkomt op een formele lus. Indien de waterscheiding tussen voorzieningenrechter en bodemrechter wordt losgelaten, kan de voorzieningenrechter een proactieve rol spelen die bijdraagt aan de effectieve beslechting van het geschil, bijvoorbeeld door aanwijzingen te geven voor nader onderzoek of de bewijslastverdeling.

Al met al dus weer heel wat beschouwingen op de ontwikkelingen die moeten leiden tot een snelle en definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter. Die ontwikkelingen zijn overzichtelijk weergegeven in de net verschenen nieuwe druk van het boek Rechtsbescherming tegen de overheidvan Damen e.a.[36] Soms leidt al die aandacht voor effectieve rechtspraak tot ongelukjes. In de jurisprudentie vinden we regelmatig

6

voorbeelden van overenthousiaste bestuursrechters die in hoger beroep worden gecorrigeerd. Zo is het niet de bedoeling dat een bestuursorgaan in de procedure van de bestuurlijke lus een ander gebrek repareert dan het gebrek dat door de bestuursrechter werd aangewezen. Dan is de lus mislukt en moet de rechter het besluit vernietigen; het in stand laten van de rechtsgevolgen kan in dat geval niet aan de orde zijn, aldus de Centrale Raad.[37] Ook mag de bestuursrechter in het kader van de definitieve geschilbeslechting niet zo ver gaan dat hij ambtshalve de motivering van het aangevochten besluit aanvult.[38] Terugkerend naar de Innovatieagenda; daarin is onder het kopje ‘modernisering van het bestuursprocesrecht’, ten slotte, ook aandacht voor de ‘modernisering’ van de bestuurlijke voorprocedure. In de bezwaarprocedure behoort een goede en zorgvuldige communicatie met de burger en oplossing van het werkelijke geschil centraal te staan, aldus de minister. Ook Marseille benadrukt in zijn oratie het succes dat is geboekt in experimenten met een nieuwe, informele aanpak in de voorprocedures onder de titel ‘Prettig contact met de overheid’,[39] waarover in de voorjaarskroniek al werd bericht.

Inmiddels heeft het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties zelfs de tweede prijs gewonnen bij de prestigieuze United Nations Public Service Awards voor meest excellente innovatie ter verbetering van de publieke dienstverlening.[40] Dat riep bij Scheltema de vraag op wat er eigenlijk zo bijzonder is aan het informeel behandelen van een bezwaar.[41] Het was immers juist de bedoeling van de wetgever dat de bezwaarprocedure een informele, snelle en kosteloze procedure zou zijn. Hij erkent echter dat deze procedure in de praktijk al snel juridiseerde en juicht de ‘nieuwe’ aanpak dus toe, waarbij hij het belang van communicatieve vaardigheden, naast de nodige juridische bekwaamheden bij behandelend ambtenaren benadrukt. Overigens is niet iedereen onverdeeld enthousiast: Poelmann waarschuwt voor de aanzuigende werking die de ‘bellen bij bezwaar-aanpak’ en doelmatigheidsdoelstellingen bij bestuursorganen kunnen hebben; deze zullen nieuwe beheersingsvraagstukken oproepen. De nieuwe aanpak is geen panacee voor elk bezwaarschrift.[42] 4.En nog meer rechtseenheid ...

Ook de eerder beschreven ontwikkeling dat de hoogste bestuursrechters expliciet aansluiting zoeken bij elkaars jurisprudentie ging in de afgelopen periode onverminderd door. Daalder en Rop wezen in hun najaarskroniek in dat verband al op de jurisprudentie rond het bewijs van niet-aangetekende verzending van besluiten en de (betwiste) ontvangst daarvan. Indien een bestuursorgaan de verzending van het besluit aannemelijk kan maken is het vervolgens aan de geadresseerde om feiten te stellen op grond waarvan de ontvangst daarvan redelijkerwijs kan worden betwijfeld. Recente uitspraken van de Afdeling en Centrale Raad, laten zien dat, ondanks dit niet heel burgervriendelijke uitgangspunt, een bestuursorgaan er niet altijd in slaagt de verzending aannemelijk te maken.[43] De hoogste bestuursrechters lijken verder soepeler te zijn gaan oordelen als het aankomt op de ontvankelijkheid van stukken zonder (duidelijke) poststempel. In een uitspraak van 17 augustus 2011 stelt de Afdeling dat niet meer, zoals voorheen, moet worden aangenomen dat het stuk slechts tijdig ter post is bezorgd indien het de eerste werkdag na afloop van de termijn is ontvangen: ‘thans geldt als uitgangspunt dat een via PostNL verzonden poststuk in ieder geval wordt geacht tijdig ter post te zijn bezorgd als het de eerste of de tweede werkdag na de laatste dag van de bezwaar- of beroepstermijn is ontvangen, tenzij op grond van vaststaande feiten aannemelijk is dat het later dan de laatste dag van de termijn ter post is bezorgd.’[44] Volgens De Poorter speelt de Afdeling hiermee in op ontwikkelingen in de postbezorging (waarvan wij ons afvragen hoe die kunnen worden vastgesteld),[45] maar biedt zij ook ruimte voor een ‘soepeler opstelling’ van de bestuursrechter die op dit punt ambtshalve toetsend overschrijding van de termijn niet steeds zou hoeven afstraffen (mede door het gebruik van de bewoordingen ‘in ieder geval’). Dit zou passen in de huidige tendens van materiële geschilbeslechting, zoals De Poorter zelf ook stelt.[46] Vraag blijft overigens hoe lang deze lijn beperkt kan blijven tot PostNL in een markt waarin steeds meer andere postbedrijven actief zijn.

7

Ook de laatste ontwikkelingen in de jurisprudentie over verschoonbare termijnoverschrijding van verschillende hoogste bestuursrechters zijn positief te noemen voor geadresseerden. In een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 21 september 2011[47] (maar gewezen door een informele grote of rechtseenheidkamer, oftewel een bijzondere zetel[48] bestaande uit de Voorzitter van de ABRvS, de President van de CRvB en een raadsheer van de HR) gaat de Afdeling ‘om’, nadat eerder al de CRvB de Hoge Raad op dit punt volgde.[49] De Afdeling bestuursrechtspraak is thans, gelet op het belang van de rechtseenheid in het bestuursrecht, in aansluiting op de andere bestuursrechters, van oordeel dat het ontbreken van een rechtsmiddelverwijzing bij een besluit of uitspraak in beginsel leidt tot verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding, als de belanghebbende daarop een beroep doet en stelt dat de termijnoverschrijding daarvan het gevolg is. Dat geldt niet als redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de belanghebbende tijdig wist van de termijn of daarvan had moeten weten, bijvoorbeeld omdat hij voor afloop van de termijn al werd bijgestaan door een professionele rechtsbijstandverlener. Dat ligt echter anders wanneer gerede twijfel mogelijk is over het besluitkarakter van een door het bestuursorgaan aan een belanghebbende gezonden stuk. Een soortgelijke formulering gebruikte het CBB vervolgens in een uitspraak van 30 september 2011.[50] Nu er ondanks druk van de Tweede Kamer vooralsnog geen sprake is van cassatie in het bestuursrecht, verdient dit soort harmoniserende uitspraken instemming volgens Damen.[51] Hij is echter niet onverdeeld positief over het inhoudelijke resultaat van het bestuursrechterlijke overleg. Zijn belangrijkste kritiekpunt is dat er toch risico’s liggen bij burgers die zich laten bijstaan door een professionele rechtsbijstandverlener en regelmatig procederende organisaties. Hij stelt de principiële vraag waarom deze partijen het beter zouden moeten weten dan het uitvoerende bestuursorgaan dat zich dagelijks bezig houdt met de Awb en de uitvoering van de specifieke wetten die het uitvoert en dat bovendien de wettelijke verplichting heeft om uit te zoeken of er, en zo ja, welke rechtsgang openstaat tegen zijn beslissingen. Damen veronderstelt dat de ‘mitsen en maren-houding’ van de Afdeling is ingegeven door haar oriëntatie op geschillen met meer dan twee partijen, waarin de rechtszekerheid van allen op het spel staat. Maar voor tweepartijengeschillen zou naar zijn idee moeten gelden dat bij het ontbreken van een juiste rechtsmiddelenverwijzing termijnoverschrijding altijd verschoonbaar is. Vanuit dat perspectief is deze eenheidsworst-jurisprudentie dus niet zo aantrekkelijk. Gelukkig blijft er zo nog iets te wensen over.

In het kader van de rechtseenheid moet ook worden genoemd een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 7 december 2011[52] over het procesbelang van een bestuursorgaan in hoger beroep tegen een door de rechtbank opgelegde proceskostenveroordeling. Tot voor kort stelde de Afdeling zich, in afwijking van andere hoogste bestuursrechters[53] op het standpunt dat de (enkele) omstandigheid van een proceskostenveroordeling onvoldoende grond vormt voor het aannemen van procesbelang. In de genoemde uitspraak komt zij daarop terug. Zij is ‘thans, lettend op de rechtseenheid in het bestuursrecht, in navolging van de Hoge Raad (…) en de Centrale Raad van Beroep (…) van oordeel dat een bestuursorgaan belang heeft bij een door hem ingesteld hoger beroep, ook indien dat belang uitsluitend bestaat uit het ongedaan maken, dan wel in hoogte doen aanpassen, van een door de rechtbank ten laste van dat orgaan uitgesproken verwijzing in de kosten van beroep, bezwaar of administratief beroep of uit het ongedaan maken van een last tot betaling van griffierecht.’ Helder benadrukt in zijn NTB-redactioneel terecht dat de hoogste bestuursrechters niet alleen de ontvankelijkheidskwestie op dit punt op elkaar zouden moeten afstemmen, maar ook de daaropvolgende inhoudelijke beoordelingen, zoals het antwoord op de vraag welke kosten voor deskundigenadvies in redelijkheid zijn gemaakt.[54] Het belang van deze uitspraak is overigens des te groter in het licht van de griffierechtendiscussie.

Tot slot vermelden wij dat er ook los van de rechtseenheidsdwang de nodige rechtsontwikkeling plaatsvindt. Belangrijk voorbeeld is de uitspraak waarin de Afdeling de beginselplicht tot handhaving ‘preciseert’. Duidelijk wordt gemaakt dat een redelijk te achten handhavingsbeleid (zoals een ‘stappenplan’ waarin eerst wordt gewaarschuwd en

8

in tweede instantie pas wordt gehandhaafd) bij een handhavingsprocedure dient te worden gevolgd.[55] 5.Europese invloeden Deze kroniek kan inmiddels niet meer zonder het vaste onderdeel Europese invloeden; ook in de afgelopen periode deden zich vele bestuursrechtelijke ontwikkelingen voor die rechtstreeks kunnen worden gelinkt aan het internationale recht.

Zo traden op 1 januari 2012 zowel de Wet uitzonderingen Lex Silencio Positivo (LSP) Dienstenwet[56]als de Verzamelwet van rechtswege verleende vergunning[57] in werking. Beide wetten zijn het gevolg van de Dienstenrichtlijn.[58] De Wet uitzonderingen beperkt de werking van de LSP-regeling onder meer door aan art. 3:10 Awb een nieuw lid toe te voegen dat bepaalt dat als een besluit is voorbereid met behulp van Afdeling 3.4 Awb de LSP-regeling niet van toepassing is; dergelijke besluiten kunnen dus niet van rechtswege worden verleend. De verzamelwet breidt de werking van LSP juist uit door deze van toepassing te verklaren op diverse vergunningstelsels die niet onder de werkingssfeer van deDienstenwet vallen, zoals de aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten. Over toepassing van de LSP-regels bestaat vooralsnog weinig jurisprudentie. Dat geldt niet voor de toepassing van de Europese staatssteunregels.

Daarover werden in de afgelopen periode weer de nodige meer en minder spannende uitspraken gedaan,[59] onder meer over de zogenaamde Vogelaarheffing. Nadat de Rechtbank Utrecht deze omstreden heffing, waartegen tientallen woningbouwcorporaties waren opgekomen, zowel in strijd met het staatssteunrecht als het eigendomsrecht als beschermd door art. 1EP had geoordeeld,[60] komt de Afdeling bestuursrechtspraak in een uitspraak van 2 november 2011 tot een andere conclusie.[61] Zij beoordeelt de heffing weliswaar als een inmenging in het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar acht deze inmenging rechtsgeldig, gericht op een legitiem doel en proportioneel.

Verder meent de Afdeling dat de heffing en de daaruit gefinancierde bijzondere projectsteun niet in strijd komt met het Europese staatssteunrecht.[62] Deze is namelijk in 2009 door de Europese Commissie getoetst aan de Beschikking 2005/842/EG betreffende diensten van algemeen economisch belang (de DAEB-beschikking) en verenigbaar geoordeeld met de gemeenschappelijke markt op grond van (het huidige) art. 106 VWEU lid 2. Weliswaar is de bijzondere steunmaatregel uiteindelijk anders uitgevoerd dan aan de Commissie was beschreven, dat betekent volgens de Afdeling niet dat de steun dus onrechtmatig is. Zij beziet zelf of de bijzondere projectsteun, zoals feitelijk uitgevoerd, aan de criteria van de DAEB-beschikking voldoet. Daarbij had zij de Europese Commissie om advies kunnen vragen over de toepassing van de staatssteunregels op grond van de Mededeling van de Commissie over de handhaving van de staatssteunregels door de nationale rechterlijke instanties (PB 2009 C85), maar dat deed ze niet. Evenmin stelde zij een prejudiciële vraag. Na toetsing aan de DEAB-beschikking oordeelde de Afdeling dat de bijzondere projectsteun ingevolge art. 106 VWEU als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt moet worden beschouwd en dus volgens de DAEBbeschikking niet had hoeven worden aangemeld. De waarborgen die het Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting heeft getroffen in de beschikkingen waarbij de projectsteun is verstrekt, zouden daarvoor afdoende zijn. Wij wachten de commentaren af.[63] Voor (onder meer) de vraag in hoeverre het staatssteunrecht kan dwingen tot het intrekken of wijzigen van beschikkingen ten nadele van de geadresseerde kan men terecht in het proefschrift van Rolf Ortlep. Onder de titel ‘De aantasting van stabiele bestuursrechtelijke rechtsvaststellingen in het licht van het Unierecht’, behandelt hij – onder meer – de vraag in hoeverre het EU-recht verplicht tot aantasting van met dat recht strijdige in rechte onaantastbare beschikkingen en bestuursrechtelijke uitspraken met kracht van gewijsde.[64] Deze auteur schreef in het al genoemde ABjubileumnummer ook een annotatie over het nog immer populaire vraagstuk naar het legaliteitsbeginsel in Unieperspectief: in hoeverre kunnen Nederlandse bestuursorganen bevoegdheden ontlenen aan het EU-recht?[65]Wolswinkel annoteert in datzelfde jubileumnummer de bekende Betfair-uitspraak van de ABRvS.[66] Hij plaatst de verdeling van kansspelvergunningen uitdrukkelijk in het bredere kader van de (transparante) verdeling van schaarse publieke rechten en de invloed van het Unierecht op het daarbij

9

relevante Nederlandse bestuursrecht. Dit onderwerp kreeg sowieso weer veel aandacht in deze kroniekperiode,[67] zo organiseerde de VAR er een studiemiddag over.[68] Een voor de meeste bestuursrechtjuristen minder bekend Unierechtelijk verschijnsel dat desalniettemin de Nederlandse (bestuurs)rechtsorde meer beïnvloedt dan verwacht zou mogen worden is de Europese soft law; hoewel het niet gaat om juridisch bindende regels zijn de Nederlandse wetgever en rechter geneigd de EU soft law te volgen, zo beschrijven Luijendijk en Senden in hun preadvies voor de Nederlandse vereniging voor Europees recht.[69] Deze ontwikkeling wordt ook beschreven in de langverwachte nieuwe druk van het boek Europees bestuursrecht. [70] Dankzij het nu twee jaar bindend zijn van het EU-grondrechten Handvest kan er een vloeiende overgang plaatsvinden naar het in vogelvlucht behandelen van de mensenrechtelijke invloeden in deze kroniekperiode, waarin het EVRM overigens de hoofdrol blijft spelen.[71] Vastgesteld kan worden dat het beroep op het Handvest toeneemt, waarbij veel aandacht uitgaat naar de vraag naar de werkingssfeer daarvan.[72] Tegelijk worden dergelijke beroepen niet snel gehonoreerd.[73] Een uitzondering is een uitspraak van de Afdeling van 4 juli 2011 – die het waard is nog een keer in deze kroniek te noemen, gelet op de discussie over de griffierechten – waarin de Afdeling oordeelde dat het heffen van griffierecht van een gedetineerde vreemdeling zonder eigen vermogen en met slechts zeer beperkte inkomsten, in strijd is met het onder art. 47 van het Handvest van de Grondrechten gewaarborgde recht op toegang tot de rechter.[74] Die uitspraak illustreert de meerwaarde van het Handvest ten opzichte van het EVRM. Normaal gesproken zou een beroep kunnen worden gedaan op art. 6 EVRM. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM vallen vreemdelingenzaken echter buiten de reikwijdte van de bescherming van dat artikel. Het Handvest bood hier echter een uitweg. Tegelijk laat de uitspraak zien dat de Afdeling bereid is griffierechten te matigen vanwege het recht op toegang tot de rechter. Er is ook nieuws van het EVRM-front, waarbij we ons beperken tot het algemene bestuursrecht. De verfijning van de schadevergoedingsjurisprudentie wegens schending van de redelijke termijn zet door. Zo is uitgemaakt dat de duur van mediation niet meetelt voor de redelijke termijn.[75] Ook is er sprake van streven naar rechtseenheid op dit vlak; de Afdeling sloot zich aan bij de Hoge Raad wat betreft de redelijke termijn in boetezaken: vier jaar voor een procedure omvattende bezwaar, beroep en hoger beroep.[76] En in navolging van het EHRM en de ABRvS matigde de Centrale Raad de schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn, omdat betrokkenen in de procedure steeds gezamenlijk als eisende partij zijn opgetreden.[77] Een interessante vraag die zowel voor de Afdeling als het EHRM aan de orde kwam, betreft de kwestie of overheden een beroep op het EVRM kunnen doen. In het kader van de uitsluiting van hun beroepsrecht onder de Crisis- en herstelwet hebben gemeenten betoogd dat dit in strijd zou komen metart. 6 en 13 EVRM. De Afdeling overweegt echter terecht dat het EVRM in dezen niet van toepassing is, nog daargelaten dat de gemeente in kwestie wel bij de civiele rechter terecht kon.[78] Dit is in lijn met de jurisprudentie van het EHRM.[79] Het EHRM heeft in een mededingingszaak ook iets meer – maar nog steeds niet genoeg – duidelijkheid gege ven over de betekenis van de eis dat op grond van art. 6 EVRM een rechter een boetezaak met ‘full jurisdiction’ moet behandelen. Op grond daarvan moet de nationale rechter de verschillende feitelijke[80] en juridische argumenten die een partij inbrengt, kunnen beoordelen en niet alleen in het kader van een rechtmatigheidstoets.

Daarbij moet de nationale rechter kunnen beoordelen of de desbetreffende mededingingsautoriteit haar bevoegdheden te buiten is gegaan. Bovendien moet de rechter kunnen beoordelen of er een evenredige verhouding bestaat tussen de hoogte van de boete en de gepleegde overtreding en bij een geconstateerde onevenredigheid het boetebesluit kunnen vernietigen en vervangen (zelf in de zaak voorzien).[81] Nederlandse bestuursrechters kunnen, gelet op hun wettelijke bevoegdheden, aan dat vereiste voldoen, zeker nu zij kunnen afwijken van (wettelijk) gefixeerde boetes.[82] Art. 6 EVRM zorgt voor meer interessante aanknopingspunten.

Onder zeer bijzondere omstandigheden kan een weigering om een prejudiciële verwijzing te doen naar het HvJ EU de eerlijkheid van de procedure onder art. 6 EVRM aantasten,

10

zelfs wanneer het niet de hoogste rechter betreft. Daarvan is echter alleen sprake wanneer de weigeringsbeslissing arbitrair is en/of niet gemotiveerd in het licht van de in het nationale recht of het EU-recht voorziene weigeringsmogelijkheden.[83] Voor de betekenis van met name de onschuldpresumptie van art. 6EVRM is er veel aandacht in de preadviezen voor de Jonge VAR 2011 onder de gemeenschappelijke titelGenoemd en gedoemd?. Daarin wordt ingegaan op diverse aspecten van de steeds toenemende praktijk van het ‘naming and shaming’ van partijen die (mogelijk) regelgeving hebben overtreden door toezichthouders.[84] De eis van een eerlijk proces van art. 6 EVRM was overigens voor de Afdeling in een vreemdelingenzaak reden om de regeling van beperkte kennisname van stukken op grond van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 buiten toepassing te laten. Niet wordt voldaan aan eisen die zijn af te leiden uit recente rechtspraak van het EHRM, als de rechter kennisneemt van stukken waarvan de kennisneming aan een partij is onthouden en mede op basis van die stukken de zaak beoordeelt, zonder dat hij van tevoren heeft beoordeeld en beslist of en in hoeverre beperkte kennisneming van die stukken is gerechtvaardigd, aldus de Afdeling.[85] Extreem formalisme komt aan de orde in een andere Nederlandse vreemdelingenzaak, ditmaal voor het EHRM. Daarin constateert het Hof dat er een wanverhouding bestond tussen de gevraagde leges voor het in behandeling nemen van de aanvraag voor een permanente verblijfsvergunning en het gezinsinkomen van de aanvrager. Om deze reden wordt een schending van art.

13 EVRM aangenomen.[86] De forse bezuinigingen op de overheidsfinanciën en de daaruit voortvloeiende afschaffing of versobering van een groot aantal steun- en subsidieregelingen leiden tot lastige rechtszekerheidsvraagstukken, die in bepaalde gevallen ook met een beroep op het eigendomsrecht van het EVRM op het bord van de rechter terechtkomen.[87] Soms met succes. Zo oordeelde de Haagse rechtbank in kort geding dat het zonder overgangsrecht afschaffen van de Wet Werk en Inkomen Kunstenaars in strijd was met dit eigendomsrecht.[88] In dat licht is het des te meer te prijzen dat de VAR preadviezen 2012 betrekking hebben op ‘overgangsrecht’ en binnenkort zullen verschijnen. Op 11 mei 2012 zullen ze bovendien te Utrecht worden bediscussieerd. In de preadviezen staan wijzigingen in wet- of regelgeving centraal die het gevolg zijn van gewijzigde politieke of beleidsmatige inzichten. Bij de vormgeving van overgangsrecht ontstaat vaak een spanning tussen enerzijds verworven rechten of gewekte verwachtingen van burgers en anderzijds de slagvaardigheid van het bestuur en/of de uit het Unierecht voortvloeiende verplichtingen voor de lidstaten. De preadviezen zullen dus ongetwijfeld het nodige leren over de beïnvloeding van ons bestuurs(proces)recht door het Europese recht.

6.Tot slot Het zijn spannende tijden. Er zijn grote ambities om het bestuursrecht effectiever te maken onder meer door een nog sterkere oriëntatie op geschilbeslechting en het steeds pragmatischer benaderen van zaken. Bestuursrechters hebben daarvoor nu de instrumenten in handen, of zij zullen die binnenkort krijgen. Belangrijke vraag daarbij is of zij ook al werkelijk tot geschilbeslechting bereid en in staat zullen zijn. Dat vraagt immers een veel inhoudelijkere aanpak van geschillen en een andere attitude van de rechter. We wachten het hoopvol af. Tegelijkertijd moet de legitimiteit van overheidsoptreden worden bewaakt en mag de ruimte voor rechtsontwikkeling niet te veel in het gedrang komen. De combinatie van al deze wensen en uitgangspunten zal de bestuursrechtpraktijk nog voor de nodige uitdagingen plaatsen. Daarbij staat vast dat de complexiteit van het bestuursrecht niet af- maar toeneemt. Dat gegeven, in combinatie met de inktzwarte wolk van de voorgenomen verhoging van de griffierechten en de verdere afbouw van de gefinancierde rechtsbijstand, maakt dat wij ons serieuze zorgen maken over de toegankelijkheid van de bestuursrechter en het bestuursrecht. Laten we hopen dat de najaarskroniek ons daarover enigszins kan geruststellen.

11

‹‹JBplus››

BEWEGINGEN IN HET HANDHAVINGSRECHT

Bewegingen in het handhavingsrecht Prof.mr.drs. F.C.M.A. Michiels1 Trefwoorden: toezicht op de naleving, aansprakelijkheid, bestuurlijke sancties, herstelsanctie, boete, beginselplicht tot handhaving, tenuitvoerlegging sancties, kostenverhaal, invordering, strafbeschikking.

Welke bewegingen zijn in het handhavingsrecht zichtbaar? Om deze vraag te beantwoorden, wordt hierna eerst verkend hoe het toezicht op de naleving zich ontwikkelt in het licht van nieuwe rechtspraak over falend toezicht en van bestuurlijke reorganisaties. Vervolgens wordt kort aandacht besteed aan de (gewenste) reikwijdte van de beginselplicht tot handhaving. Daarna komt de tenuitvoerlegging van herstelsancties aan bod. Sinds medio 2009 is de bestuursrechter op dit vlak de bevoegde rechter. Hij zal de komende jaren een flink aantal knopen moeten doorhakken. Na een kort overzicht van actuele jurisprudentie inzake de bestuurlijke boete en een vergelijking van de boete met de figuur van de bestuurlijke strafbeschikking, wordt afgesloten met enkele conclusies.

1.

Ontwikkelingen in het toezicht op de naleving

1.1

Moderne vormen van toezicht

In de sfeer van het toezicht op de naleving worden al geruime tijd methodieken gehanteerd die enerzijds het toezicht voor de overheid doelmatiger moeten maken en anderzijds de bedrijven waarop toezicht wordt uitgeoefend niet méér belasten dan nodig is. In dit verband zijn twee begrippen van belang: risicogestuurd toezicht en systeemtoezicht. Bij het risicogestuurd toezicht worden de frequentie en de diepgang van het toezicht mede bepaald door de risico’s van niet-naleving. Die risico’s hebben te maken met de aard van de bedrijfsvoering – hoe groot zijn de gevaren etc. voor de omgeving als er iets misgaat? – maar ook met het nalevingsverleden van het bedrijf, want als dat slecht is, is de kans dat er nieuwe overtredingen worden gepleegd relatief groot. Deze vorm van ‘slim toezicht’

1

2

houdt dus enerzijds rekening met de mogelijke consequenties van het onvoldoende houden van toezicht, maar leidt er anderzijds toe dat geen overbodig werk wordt verricht. Ook worden goed nalevende bedrijven ‘beloond’ door minder toezichtsbezoeken. Een kanttekening is dat goede resultaten in het verleden geen garanties bieden voor de toekomst. De bedrijfsleiding en de bedrijfsvoering kunnen veranderen. Een zekere mate van waakzaamheid blijft dus ook bij de voorheen goede nalevers geboden.

Bij het systeemtoezicht gaat het erom dat niet rechtstreeks, door fysieke controles, wordt nagegaan of het bedrijf feitelijk elk voorschrift naleeft, zoals in het klassieke toezicht, maar of de bedrijfsvoering, inclusief een bedrijfscontrolesysteem2, zodanig is dat ervan mag worden uitgegaan dat het bedrijf er alles aan doet eventuele overtredingen te voorkomen.

Ook het systeemtoezicht kan een vorm van doelmatig toezicht zijn, maar hierbij past wel de kanttekening dat toezicht op het systeem slechts

Lex Michiels is staatsraad (lid van de Afdeling be-

systeem, het regelmatig laten verrichten van audits,

stuursrechtspraak) en hoogleraar bestuursrecht, i.h.b.

de aanwezigheid van een milieucoördinator en een

handhavingsrecht, aan de Universiteit van Tilburg.

veiligheidsmanagementsysteem, alsmede een aantal

Daartoe kunnen o.a. behoren een intern klachten-

certificaten.

www.sdu-jb.nl

Sdu Uitgevers

Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2012

167

BEWEGINGEN IN HET HANDHAVINGSRECHT

een indicatie en geen hard bewijs vormt voor een bepaalde mate van naleving. Wat wordt er feitelijk met een klacht gedaan? Hoe ‘zwaar’ (hoe breed en hoe diep) waren de audits? Van wanneer dateren de certificaten (hoe actueel zijn ze) en waarop zien die precies? Aanvullend ‘klassiek’ onderzoek door de toezichthouder zelf zal daarom altijd nodig blijven, niet alleen om een realistisch beeld te krijgen van de mate van (niet-)naleving, maar ook om de voor het uitoefenen van toezicht benodigde kennis in eigen huis te bewaren. Aanvullend zullen dus (steekproefsgewijs uitgevoerde) fysieke controles nodig zijn.3 Het is niet zo dat de toezichthouder er door middel van systeemtoezicht voor kan zorgen dat bedrijven zich niet aan alle geldende regels hoeven te houden. Een toezichthouder mag geen informele afspraken met bedrijven maken die in feite in de plaats komen van wettelijke regels en vergunningvoorschriften.

Wel mag hij, uiteraard onder de verantwoordelijkheid en dus met instemming van het orgaan waarvoor hij werkt, afspraken maken over het, op een bepaalde termijn en op een bepaalde wijze, beëindigen van de overtreding. De beginselplicht tot handhaving (waarover verder hierna onder 2) brengt niet mee dat altijd meteen een sanctie moet worden opgelegd. Inmiddels heeft de Afdeling uitdrukkelijk aanvaard dat door een bestuursorgaan een beleid wordt gevolgd dat erin voorziet dat ten aanzien van bepaalde overtredingen eerst een waarschuwing wordt gegeven en pas bij herhaling van de overtreding een sanctie wordt opgelegd.4

3

‹‹JBplus››

De wet staat deze moderne vormen van toezicht toe; zij laat de toezichthouder grote vrijheid bij de manier waarop hij, binnen de grenzen van een rechtmatige uitoefening van zijn bevoegdheden, het toezicht uitvoert. Behoudens in enkele EU-richtlijnen is namelijk nergens bepaald dat het toezicht met een bepaalde frequentie of intensiteit moet worden uitgevoerd.

Relevant is dat de toezichthouder het doel dat de wetgever wordt verondersteld te hebben, bevordering van de naleving, nastreeft, maar dat kan op vele manieren. Daarbij kunnen afspraken (convenanten) tussen overheid en bedrijven (bedrijfstakken) een rol spelen. Bepalend is uiteindelijk of er voldoende zekerheid is dat individuele bedrijven de wet naleven, althans in de geest van de wet handelen. De toezichthouder mag bij de manier waarop hij zijn taak vervult (bedrijfsbezoeken bij wie, hoe vaak, hoe, etc.) dus zeker rekening houden met het gedrag van bedrijven. Van een (beginsel-) plicht tot toezicht, met de concreetheid zoals die bij sancties geldt, is vooralsnog geen sprake.

Dat zou, in die vorm, ook niet uitvoerbaar zijn.

Wel mag echter van toezichthoudende instanties het voeren van beleid worden verwacht met betrekking tot frequenties en diepgang van het toezicht, rekening houdend met omstandigheden als de risico’s die de overtredingen van bepaalde bedrijven voor hun omgeving vormen en het nalevingsverleden van bedrijven (en personen). Het stellen van prioriteiten is daarbij toegestaan en eigenlijk ook, gezien de beperkte middelen, onvermijdelijk. Ook is het zo dat áls de toezichthouder, door tips of eigen onderzoek, weet heeft dan wel redelijkerwijs moet hebben van een (mogelijke) overtreding, hij van zijn bevoegdheden gebruik moet maken en waar

Zie over de vele voors en tegens van systeemtoezicht

Een symposiumverslag, Rotterdam: Erasmusinstituut

ook Martin de Bree en Karin van Wingerde (red.), Systeemtoezicht in de procesindustrie.

Toezicht en Compliance 2010.

4

ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307 m.nt. F.R. Vermeer.

168

Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2012

Sdu Uitgevers

www.sdu-jb.nl

‹‹JBplus››

BEWEGINGEN IN HET HANDHAVINGSRECHT

nodig het bevoegd gezag moet adviseren een sanctie op te leggen.5 Meer in het algemeen mag dus van een toezichthouder een actieve houding worden verwacht,6 maar dat betekent niet dat hij continu overal bovenop moet zitten. Hij mag een in het algemeen goed nalevend bedrijf best wat meer op afstand volgen (waardoor niet elke overtreding zal worden waargenomen), mits er maar geen grote risico’s op schade of hinder zijn.

Hij zou pas in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelen wanneer hij in nalevingsgedrag vergelijkbare bedrijven in dit opzicht verschillend zou behandelen.

1.2

s DE ENKELE OMSTANDIGHEID DAT HET TOEZICHT de schade niet heeft kunnen voorkomen onvoldoende is om van falend toezicht te spreken.

Een toezichthouder die te lang met een bedrijf ‘meedenkt’ en niet tijdig het bevoegd gezag voorstelt een sanctiebesluit te nemen, kan echter wel degelijk aansprakelijk worden gehouden. Dit blijkt o.a. uit het tamelijk recente CMI-arrest.8 In deze zaak werden op 11 mei 1995 bij een controle door een medewerker van de DCMR overtredingen geconstateerd bij het containerbedrijf CMI. Na een half jaar van vruchteloos waarschuwen en overleggen gaat het bedrijf in vlammen op. Ook een naburig bedrijf vat vlam, waardoor in dat bedrijf opgeslagen goederen verloren gaan. De verzekeraars stellen de gemeente Rotterdam en de DCMR aansprakelijk. Het hof overweegt als volgt: ‘In het licht van die acute en ernstige gevaren en de aanmerkelijke kans op ernstige schade die, gelet op de aard en de hoeveelheid van de bij CMI opgeslagen gevaarlijke stoffen, zou ontstaan indien deze gevaren zich zouden verwezenlijken, mocht in beginsel een voortvarend en dwingend optreden van de Gemeente en de DCMR verwacht worden, ook in de omstandigheden van 1995. In het licht van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de Gemeente en de DCMR geen blijk hebben gegeven van een voldoende inzichtelijke belangenafweging en dat de belangen van degenen die door de vergunning worden beschermd, door het onvoldoende

Aansprakelijkheid voor falend toezicht

Wanneer het bevoegd gezag niet (tijdig) overgaat tot het opleggen van een herstelsanctie, kan het voor de daardoor ontstane, althans niet verhinderde, schade aansprakelijk worden gesteld. Dit kan zowel in een procedure voor de bestuursrechter (tegen de weigering een sanctiebesluit te nemen) als voor de burgerlijke rechter (onrechtmatige daad). Nu de beginselplicht – zie hierna – de overheid wel enige, maar niet heel veel ruimte laat om overtredingen niet te sanctioneren, zet deze dreigende aansprakelijkheid extra druk op het bevoegd gezag. Ook in de sfeer van het toezicht is stilzitten of te weinig doen riskant. Uit de jurisprudentie7 blijkt dat: s OF AAN DE EISEN VAN BEHOORLIJK TOEZICHT IS voldaan, afhangt van vele factoren; s ER SPRAKE IS VAN EEN AANZIENLIJKE BELEIDS EN beoordelingsvrijheid van de toezichthouder en

5

ABRvS 17 september 2008, AB 2008, 320.

6

CBB 20 augustus 2010, AB 2010, 242.

F.C.M.A. Michiels. Zie over deze problematiek ook P.C.

7

HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 527 (Vie d’Or), HR

Cup, ‘Instortende gebouwen, brand, ander onheil en

22 juni 2001, Gst. 2001, 7146, 2 m.nt. HH (Restaurant

falend toezicht’, TGMA augustus 2011, p. 119-126.

Boeddha), Hof Den Haag 24 augustus 2010, «JB»

Zie ook ABRvS 28 juli 2010, Gst. 2011, 42 m.nt. R.D.

2010/245 en HR 9 juli 2010, «JB» 2010/190 (beide laat-

Boesveld en ABRvS 17 september 2008, AB 2008, 320

ste arresten gaan over de vuurwerkramp Enschede).

m.nt. F.C.M.A. Michiels.

www.sdu-jb.nl

8

Sdu Uitgevers

Hof Den Haag 22 maart 2011, AB 2011, 245 m.nt.

Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2012

169

BEWEGINGEN IN HET HANDHAVINGSRECHT

voortvarend en niet dwingend optreden van de Gemeente en de DCMR onevenredig zijn geschaad ten opzichte van het belang van CMI bij voortzetting van haar onrechtmatig handelen. Het hof komt tot de slotsom dat de Gemeente en de DCMR onrechtmatig nalatig zijn geweest.’

Het was uiteindelijk de combinatie van nietnaleving van verschillende voorschriften en onoordeelkundig handelen die de schade bij het bedrijf en indirect de aansprakelijkheid van de overheid voor schade bij derden heeft veroorzaakt. Lang niet altijd zal een toezichthouder die niet voortvarend optreedt de pech hebben dat zich zulke gevolgen voordoen. Maar het risico bestaat wel; een adequaat handelende toezichthouder moet dat niet willen nemen. Het CMI-arrest maakt duidelijk hoezeer de toezichthouder op zijn hoede moet zijn.

Institutionele veranderingen in het toezicht

1.3

‹‹JBplus››

Inspectie en de Inspectie Verkeer en Waterstaat gefuseerd tot de Inspectie Leefomgeving en Transport. Dit is een gevolg van de fusie van de ministeries van VROM en V&W. Voor 2013 staat een fusie op de rol van drie grote markttoezichthouders, de NMa, de OPTA en de Consumentenautoriteit, tot de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Samen met enkele andere toezichthouders (AFM, CBP, DNB en de NZA) hebben zij in september 2011 een nota ‘Effectief markttoezicht’ uitgebracht voor de herziening van de Kaderstellende visie op toezicht. Bedoelde fusie biedt allerlei nieuwe kansen, op meer overzichtelijkheid, doelmatiger uitvoering van het toezicht én ook op een gezamenlijke regeling van het onderwerp naming and shaming.9 Vraagtekens kunnen echter worden gezet bij de mate waarin genoemde nieuwe toezichthouder onafhankelijk van de politiek zal zijn, hetgeen twijfel doet rijzen over de effectiviteit van het toezicht.10 2.

De beginselplicht tot handhaving: naar een nieuwe inhoud?

Per 1 januari 2012 zouden de regionale uitvoeringsdiensten, die met name de handhaving van een deel van het milieurecht, althans wat de uitoefening van het toezicht betreft, voor hun rekening moeten gaan nemen, operationeel worden. Inmiddels is deze ‘inwerkingtreding’ uitgesteld naar 1 januari 2013. Hier ligt wel een kans voor een professionelere handhaving, mits de gemeenten hun terughoudende opstelling laten varen en er ook uitbreidingen komen naar de rest van het omgevingsrecht. Het zou toch vreemd zijn om ten aanzien van de handhaving te scheiden wat via de omgevingsvergunning is verbonden. Op 1 januari 2012 zijn de VROM-

Feitelijk betreft de beginselplicht tot handhaving slechts een beginselplicht tot het opleggen van een herstelsanctie. In mijn bijdrage aan het liber amicorum voor Peter van Buuren ben ik ingegaan op de vraag of de beginselplicht een ruimere reikwijdte behoeft.11 Omdat niet alle «JBplus»-lezers gemakkelijk over die bundel zullen kunnen beschikken, herhaal ik hier de in die bijdrage getrokken conclusies. Voor een onderbouwing verwijs ik naar bedoelde publicatie.

De beginselplicht tot handhaving is door de Afdeling geformuleerd als een beginselplicht tot

9

10 Zie Nico van Eijk, ‘ACM onafhankelijk?’, NJB 2011,

Zie over naming and shaming: J.J. Reuveny, A.C. Beijering-Beck, B.R.J. de Haan en M.C.T.M. Sonderegger, Genoemd en gedoemd?, preadviezen voor de Jonge VAR

2252, p. 2987.

11 Lex Michiels, ‘In beginsel verplicht’, in: Toon de Gier

2011, Preadviezen Jonge VAR deel 10, Den Haag: BJu

e.a. (red.), Goed verdedigbaar, Deventer: Kluwer 2011,

2012.

p. 81-96.

170

Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2012

Sdu Uitgevers

www.sdu-jb.nl

‹‹JBplus››

BEWEGINGEN IN HET HANDHAVINGSRECHT

het opleggen van een last onder bestuursdwang of dwangsom. Zij is min of meer overgenomen door het CBB. Er is alle reden toe, overigens mede naar aanleiding van recente jurisprudentie van het CBB,12 die verplichting een bredere reikwijdte te geven. Zij zou op alle bestuurlijke sanctionering van toepassing dienen te zijn en hoe dan ook niet alleen de sanctiebesluiten maar, voor zover van toepassing, ook de tenuitvoerlegging van de sanctie moeten betreffen (beginselplicht tot tenuitvoerlegging13). Wie A zegt, moet ook B zeggen, tenzij zich nieuwe relevante omstandigheden voordoen. Het is aan het sanctionerende orgaan, indien het beschikt over meerdere sanctiebevoegdheden, een van de sancties (of een combinatie van sancties) te kiezen. Die keuze moet worden gemaakt in het licht van de door de regeling beschermde belangen, het daarmee samenhangende doel van de handhaving en de omstandigheden van het geval. Herstel is in dit verband weliswaar veelal het primaire, maar zeker niet altijd het enige handhavingsdoel, terwijl herstel soms zelfs niet mogelijk is. Anderzijds kunnen in sommige gevallen bestraffende sancties tevens voor herstel zorgen. Voor een al te scherp onderscheid tussen herstelsancties, waarop de beginselplicht wel, en bestraffende sancties, waarop de beginselplicht niet van toepassing is, is niet zoveel reden als vaak voetstoots wordt aangenomen.

Zeker als herstelsancties in een bepaald geval niet goed toepasbaar zijn, zou een algemenere beginselplicht tot handhaving meebrengen dat in zo’n geval wél een bestraffende sanctie wordt opgelegd (mits uiteraard daartoe de bevoegdheid bestaat). Zie verder mijn betoog in de ‘VanBuuren-bundel’. Voor een onderscheid tussen beleidsterreinen waarop de beginselplicht wel respectievelijk niet van toepassing zou moeten

12 Zie o.a. CBB 20 augustus 2010, AB 2010, 242 m.nt.

I. Sewandono.

3.

Tenuitvoerlegging van herstelsancties

3.1

Kostenverhaal bestuursdwang

De vierde tranche van de Awb heeft twee nieuwe beschikkingen in het kader van de bestuursdwang gebracht: de toepassingsbeschikking en de kostenverhaalsbeschikking. De eerste zorgt ervoor dat de bestuursrechter ook (door een derde) kan worden benaderd ingeval het orgaan geen uitvoering geeft aan een niet uitgevoerde last onder bestuursdwang. In dat geval zal het orgaan ofwel alsnog uitvoering aan het bestuursdwangbesluit geven, maar daarvoor hoeft het dan niet eerst de toepassingsbeschikking te nemen, ofwel in een beschikking vastleggen dat het géén uitvoering aan het eerdere besluit wenst te geven. De toepassingsbeschikking is dus eigenlijk een niet-toepassingsbeschikking.

De kostenverhaalsbeschikking zorgt ervoor dat thans de bestuursrechter ten volle kan oordelen

gesproken: zie ABRvS 16 november 2011, LJN: BU4553 (betreffende de invordering van verbeurde dwangsom-

13 Voor een dergelijke beginselplicht tot tenuitvoerlegging lijkt de Afdeling zich inmiddels te hebben uit-

www.sdu-jb.nl

zijn, is nog minder aanleiding.

De vorenbedoelde beginselplicht tot sanctionering geldt voor gevallen waarin het orgaan van een overtreding op de hoogte is of redelijkerwijs had moeten zijn. Voor een beginselplicht tot toezicht in die zin dat het toezicht in beginsel elke overtreding aan het licht zou moeten brengen, bestaat geen grond. Deze zou ook feitelijk onuitvoerbaar zijn. Wel mag het voeren van toezichtsbeleid (en dus ook het stellen van prioriteiten) worden verwacht en wordt in de rechtspraak van zowel de bestuursrechter als de burgerlijke rechter aangenomen dat er een beginselplicht is om ingeval er serieuze klachten en/of concrete aanwijzingen zijn, daarnaar een onderzoek in te stellen en zo nodig tot sanctionering te adviseren.

Sdu Uitgevers

men). Behoudens bijzondere omstandigheden behoren verbeurde dwangsommen te worden ingevorderd.

Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2012

171

BEWEGINGEN IN HET HANDHAVINGSRECHT

over het kostenverhaalsaspect, niet alleen dus voor zover het kostenverhaal is aangekondigd in het bestuursdwangbesluit, maar ook over het daadwerkelijke kostenverhaal.14 Inhoudelijk is hierdoor niets veranderd, procedureel wel. Dit neemt niet weg dat de bestuursrechter op enkele lastige, ook onder het oude recht al bestaande, vragen nog geen uitputtend antwoord lijkt te hebben gegeven.

De eerste vraag betreft degene op wie bij brand langs publiekrechtelijke weg de kosten van opruimingswerkzaamheden die nodig zijn ten gevolge van het blussen mogen worden verhaald.15 In 2008 heeft de Afdeling uitgemaakt dat het blussen in het algemeen moet worden geacht de gevolgen van een brand te beperken. De gevolgen van het blussen kunnen daarom aan het bedrijf worden toegerekend.16 In dit geval had het bedrijf CZL te Tilburg (niet verwijtbaar) verzuimd die gevolgen – het terechtkomen van als gevolg van in het bedrijf opgeslagen gevaarlijke stoffen verontreinigd bluswater in het oppervlaktewater – zelf te voorkomen of ongedaan te maken. Dat heeft het waterschap vervolgens wél gedaan en de kosten daarvan op het bedrijf verhaald. De overtreding bestond uit de verontreiniging van het oppervlaktewater.

Die verontreiniging was feitelijk veroorzaakt door de brandweer, maar wordt toegerekend aan CZL. In de zaak Chemie-Pack is sprake van een vergelijkbare casus, zij het dat in die zaak door het bedrijf wordt aangevoerd dat de brandweer onnodige schade heeft veroorzaakt (die vervolgens onnodige kosten voor het waterschap heeft meegebracht en indirect voor Chemie-Pack)

14 Zie voor een, weinig voorkomend, recent geval waarin het kostenverhaal onredelijk werd geacht CBB 27 juni 2011, AB 2011, 269 m.nt. F.R. Vermeer.

15 Uit het Brandweerkostenarrest weten we dat de kosten van het blussen zelf niet kunnen worden verhaald. Zie

‹‹JBplus››

door verkeerd te blussen (met water in plaats van schuim). In de beroepsprocedure tegen het bestuursdwangbesluit (dat na het spoedshalve optreden door het waterschap is genomen) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank het aangekondigde kostenverhaal op het bedrijf voorlopig rechtmatig bevonden.17 De rechter meent dat het bedrijf voor eventuele fouten van de brandweer maar verhaal op de brandweer (c.q. de gemeente) moet zoeken. Kortmann en Onrust wijzen er in hun noot evenwel terecht op dat de grondslag voor een dergelijk verhaal nog niet zo eenvoudig te vinden is. Het gaat hier niet om kostenverhaal door het waterschap op meerdere overtreders (bedrijf en brandweer), die alsdan onderling zouden kunnen ‘afrekenen’ op grond van art. 6:102 BW. Een ander, maar met het vorige verwant aspect van het kostenverhaal dat de aandacht vraagt, is de vraag of, ingeval meer personen gezamenlijk de overtreding hebben begaan, het verhalen van alle kosten op één overtreder is toegestaan.

Weliswaar heeft de Hoge Raad wel eens geoordeeld dat een dergelijke aanpak was toegestaan, maar dat betrof het specifieke geval van medeeigenaren van een woning (die weigerden een Woningwet-aanschrijving uit te voeren, waarna vervolgens bestuursdwang werd aangezegd en toegepast).18 In het algemeen is er veel voor te zeggen dit in strijd met het gelijkheidsbeginsel te achten. Het bestuursorgaan legt in de kostenverhaalsbeschikking vast welke kosten op de overtreder worden verhaald. Waarom zou het orgaan daarbij naar willekeur voor één bepaalde overtreder kunnen kiezen? De gedachte dat die

bij asbest, olie en ander ongerief ’, Gst. 2011, 7362, nr. 120, p. 656-659.

16 ABRvS 15 oktober 2008, AB 2008, 364 m.nt. F.C.M.A. Michiels, «JB» 2008/256.

17 Vrzngr. Rb. Breda 21 april 2011, «JM» 2011/75 m.nt.

HR 11 december 1992, NJ 1194, 639 m.nt. M. Schelte-

Tijn Kortmann en Fleur Onrust.

ma. Zie over privaatrechtelijke verhaalsmogelijkheden

18 HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 165.

G.A. van der Veen, ‘Gemeentelijk kostenverhaal

172

Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2012

Sdu Uitgevers

www.sdu-jb.nl

‹‹JBplus››

BEWEGINGEN IN HET HANDHAVINGSRECHT

ene overtreder waarop de kosten zijn verhaald maar regres moet zoeken bij de andere overtreders is voor het bestuur aantrekkelijk, maar is die gedachte wel realistisch? Wat zou namelijk, afgezien van de bovengenoemde specifieke situatie, de grondslag voor een dergelijk regres kunnen zijn?

3.2

Invordering van de last onder dwangsom

Met de inwerkingtreding op 1 juli 2009 van de vierde tranche van de Awb is er ook een belangrijke wijziging gekomen in het recht met betrekking tot de invordering van verbeurde dwangsommen. Het nieuwe recht voorziet in het nemen van een invorderingsbeschikking in twee categorieën gevallen: s WANNEER HET ORGAAN DE MOGELIJKHEID VAN dwanginvordering19 wil hebben; een dwangbevel kan immers alleen worden uitgebracht na een aanmaning en die kan weer alleen worden gegeven nadat de bij beschikking vastgestelde schuld niet tijdig is voldaan (art.

4:117 juncto art. 4:112 respectievelijk art.

5:37, eerste lid, Awb); s WANNEER EEN DERDE BELANGHEBBENDE OM ZO N beschikking vraagt (art. 5:37, tweede lid, Awb).

Het orgaan kan ook informeel te werk gaan. Het stuurt dan een nota/factuur naar de overtreder waarin het stelt dat x keer een dwangsom is verbeurd, hetgeen een totaalbedrag van y oplevert en verzoekt dit bedrag over te maken op de rekening van het openbaar lichaam waartoe het bestuursorgaan behoort. Deze werkwijze is onder het nieuwe recht mijns inziens nog steeds toelaatbaar. Wel is het zaak dat het bestuursorgaan alsdan volstrekt duidelijk maakt dat dit schrijven niet als beschikking is bedoeld,

19 Daarmee bedoel ik wat sommigen wellicht reeds onder

eventueel door dit te vermelden en daaraan toe te voegen dat geen bezwaarschrift kan worden ingediend. Een schrijven waaruit dit niet duidelijk blijkt, zal al gauw als een invorderingsbeschikking kunnen worden opgevat. Bij twijfel zal betrokkene er goed aan doen een bezwaarschrift in te dienen.

Bij het verzoek van een derde dient het orgaan binnen vier weken een beslissing te nemen, maar die beslissing kan natuurlijk ook luiden dat niet wordt ingevorderd. In §2 is reeds ingegaan op de beperkte ruimte die het orgaan daarbij heeft. De invorderingsbeschikking en het besluit tot weigering daarvan zijn appellabel. Aldus kan de bestuursrechter ook oordelen over de tenuitvoerleggingsfase van deze herstelsanctie.

Invordering via de burgerlijke rechter als alternatief voor de invorderingsbeschikking lijkt mij uitgesloten, nu de wetgever uitdrukkelijk in dit soort zaken voor de competentie van de bestuursrechter heeft gekozen, gelet op de rechtsbescherming van derden én de gewenste betere systematiek van de rechtsbescherming.

De bestuursrechter oordeelt nu over oplegging én invordering van de last onder dwangsom. Wel is het nog mogelijk om ná het nemen van de invorderingsbeschikking, gesteld dat deze niet wordt betwist dan wel in stand blijft, in plaats van een dwangbevel uit te brengen een dagvaardingsprocedure te starten, maar ik zie niet welk voordeel dat voor het bestuur zou hebben.

Om geen procedurele spaghetti te krijgen, heeft de wetgever een concentratiebepaling in de Awb opgenomen: een beroep tegen de last onder dwangsom (of het besluit op bezwaar) heeft mede betrekking op de invorderingsbeschikking voor zover de belanghebbende die laatste beschikking betwist (art. 5:39).20 Voor die betwisting zijn geen vormvereisten gesteld.

Sterker: die betwisting lijkt door de Afdeling

voor elke wijze van inning, ook een informele wijze.

invordering verstaan, namelijk de inning met behulp

20 Art. 5:39 Awb heeft overigens geen betrekking op de

van een dwangbevel. Ik gebruik de term invordering

weigering een invorderingsbeschikking te nemen.

www.sdu-jb.nl

Sdu Uitgevers

Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2012

173

BEWEGINGEN IN HET HANDHAVINGSRECHT

‹‹JBplus››

want ‘gewone’ toezichthouders hebben geen p-v-bevoegdheid. De rechtspraak zal hierin een knoop moeten doorhakken. In het algemeen gaat het erom dat er voldoende zekerheid is over de verbeurte. In dat licht zouden de precisie en controleerbaarheid van het toezichtsrapport doorslaggevend kunnen zijn.

zonder meer te worden aangenomen, tenzij de belanghebbende aangeeft die beschikking niet te betwisten.21 Het nieuwe recht inzake invordering is overigens niet van toepassing wanneer de overtreding naar aanleiding waarvan de last is opgelegd, is begaan vóór 1 juli 2009.22 Ingeval de (voortdurende) overtreding is begonnen voor die datum en daarna doorloopt, hangt het ervan af of reeds voor 1 juli 2009 sprake was van een lopend handhavingsproces. De Afdeling heeft uitgemaakt dat daarvan in elk geval sprake is wanneer er voor die datum een schriftelijk voornemen tot handhaving voor zienswijzen naar de overtreder is gestuurd, terwijl de enkele constatering van de overtreding, eventueel gevolgd door het geven van een waarschuwing, nog niet als begin van een dergelijk handhavingsproces kan worden gezien.23 Interessant is de vraag wat de bestuursrechter in beroepen tegen invorderingsbesluiten wel en niet mag beoordelen. In elk geval moet hij nagaan of na de begunstigingstermijn van een of meer overtredingen sprake was; met andere woorden of er bedragen zijn verbeurd en tot welk totaalbedrag dat heeft geleid. Daartoe zal hij niet alleen moeten vaststellen dat de overtreding is begaan, maar ook of dat is gedaan door dezelfde persoon als degene die de last opgelegd heeft gekregen dan wel waarvoor de last mede is gaan gelden (op grond van art.

5.18 Wabo). Spannend is nog hoe hij het bewijs van de overtreding(en) vaststelt. Is het rapport van een toezichthouder daarvoor voldoende of moet een proces-verbaal zijn opgemaakt?

In het laatste geval zou er een toezichthouder die tevens BOA is aan te pas moeten komen,

Als de verbeurte hoe dan ook is vastgesteld, kan nog een beroep op verjaring aan de orde zijn.

Zou de ‘invorderingsrechter’ ook nog aan de hoogte van het in te vorderen bedrag mogen komen? Vooropgesteld zij dat invordering en oplegging bij elkaar horen. De invordering is slechts het ‘logische’ vervolg op de verbeurte nadat aan de opgelegde last geen uitvoering is gegeven. Daarom zal het orgaan normaliter kunnen volstaan met de stelling dat er geen redenen zijn om van invordering af te zien.

Sterker: het orgaan behoort in beginsel ook in te vorderen (beginselplicht tot tenuitvoerlegging). Hoe dan ook zal de invorderingsrechter zeer terughoudend in zijn beoordeling moeten zijn. Hij kan niet opnieuw beoordelen of de last destijds wel terecht is opgelegd, de last correct is

21 In ABRvS 19 oktober 2011, LJN: BT8612, wordt over-

22 ABRvS 13 januari 2010, AB 2010, 77 m.nt. F.C.M.A.

wogen: ‘Gelet op artikel 5:39, eerste lid, van de Awb

Bij boeten worden aan de bewijsvoering van de overtreding strenge eisen gesteld vanwege het punitieve karakter van de sanctie.24 De invorderingsbeschikking is niet punitief, maar het effect is in zoverre hetzelfde dat de overtreder in beide gevallen een bedrag moet betalen. Verbeurte moet dus worden aangetoond en het ligt voor de hand ook aan dat bewijs strenge eisen te stellen. Van verbeurte mag voorts worden uitgegaan indien deze niet wordt betwist.

Michiels.

wordt de invorderingsbeschikking, verzonden op

23 ABRvS 1 juni 2011, AB 2011, 296 m.nt. T.E.P.A. Lam.

29 maart 2011, eveneens geacht onderwerp te zijn van

24 Zie ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 343 m.nt.

dit geding.’

O.J.D.M.L. Jansen en de vele verwijzingen naar andere uitspraken in de noot.

174

Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2012

Sdu Uitgevers

www.sdu-jb.nl

‚‚JBplus››

BEWEGINGEN IN HET HANDHAVINGSRECHT

s $E INVORDERING KAN IN STRIJD ZIJN MET HET beleid van het orgaan (om in bepaalde categorieĂŤn niet of niet geheel in te vorderen, bijvoorbeeld bij inmiddels gebleken beĂŤindiging of legalisering) en daarmee ook met het gelijkheidsbeginsel dan wel anderszins met een of meer beginselen van behoorlijk bestuur. s $RAAGKRACHT 7ELISWAAR KAN DIE BIJ DE OPLEGging van de last geen rol spelen, maar in dat stadium heeft de overtreder het nog in zijn macht verbeurte te voorkomen. Bovendien kan de draagkracht verminderd zijn tussen het moment van oplegging en dat van invordering.

geformuleerd en de juiste bedragen zijn gekozen.

Dat is allemaal een gepasseerd station.25 Wel is denkbaar dat hij (gehele) invordering van het verbeurde bedrag niet redelijk vindt en dit bedrag matigt. Onder welke omstandigheden mag dat? De rechtspraak is op dit punt nog volop zoekende.26 De volgende aspecten zouden mijns inziens bij de verdere rechtspraak op dit punt van belang kunnen zijn: s $E GEDRAGING IS NA AmOOP VAN DE BEGUNSTIgingstermijn gelegaliseerd, bijvoorbeeld door een wijziging in de wetgeving. Invordering dient dan niet meer het specifieke doel van het aanzetten tot naleving, maar nog wel het algemene doel van de geloofwaardigheid van bestuurlijke sancties. In het algemeen geldt legalisatie dus niet als grond om van invordering te moeten afzien, maar ik zou mij kunnen voorstellen dat dit gegeven in combinatie met andere factoren tot onredelijkheid van de invordering (van het gehele bedrag) kan leiden. s ,ATER GEBLEKEN ONMOGELIJKHEID DE LAST UIT te voeren. Weliswaar kan de overtreder om opheffing van de last vragen, maar tot het tijdstip waarop die opheffing (ex nunc) plaatsvindt, verbeurt hij bedragen zonder dat hij dit kan voorkomen. s /NENIGHEID OVER DE VRAAG OF DE LAST WEL OF niet geheel is uitgevoerd (bij een niet bij de rechter aangevochten, niet geheel duidelijke last). s 'EDEELTELIJKE UITVOERING VAN DE LAST 3TEL DAT een last niet geheel, maar wel grotendeels is uitgevoerd; is het dan (altijd) redelijk niettemin het gehele verbeurde bedrag in te vorderen?

De boete is materieel gesproken een stukje strafrecht in het bestuursrecht. De bestuursrechter zal in de boeterechtspraak daarom steeds de aandacht moeten richten op de jurisprudentie van zijn strafrechtelijke collega. Een belangrijk voorbeeld van een ook voor het bestuursrecht gewichtig arrest van de Hoge Raad betreft de lexmitior-regel, die door de Hoge Raad is verruimd als gevolg van een uitspraak van het EHRM.27 Van de vele aspecten inzake de boete die de komende jaren ongetwijfeld voor verdere verfijningen in de rechtspraak gaan zorgen, noem ik er vier.

25 Zie bijvoorbeeld HR 17 december 2010, AB 2011, 25

27 Zie HR 12 juli 2011, AB 2011, 312 m.nt. O.J.D.M.L.

m.nt. G.A. van der Veen.

4.

De bestuurlijke boete: ontwikkelingen in de rechtspraak

Jansen, ÂŤJBÂť 2011/207 m.nt. C.L.G.F.H. Albers en

26 Zie bijvoorbeeld Rb. Utrecht 25 mei 2010, AB 2010, 174 m.nt. F.C.M.A. Michiels.

www.sdu-jb.nl

Het is aan de overtreder een of meer van deze bijzondere omstandigheden te noemen; het orgaan dat wil invorderen hoeft ze niet ambtshalve te onderzoeken.

EHRM 17 september 2009, AB 2010, 102 m.nt.

T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik.

Sdu Uitgevers

Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2012

175

BEWEGINGEN IN HET HANDHAVINGSRECHT

Overtrederbegrip Wie overtreder is, kan alleen aan de hand van de overtreden bepaling worden vastgesteld.

Bepalend is tot wie de norm in strijd waarmee is gehandeld, is gericht.28 De Wet arbeid vreemdelingen (Wav), met haar ruime werkgeversbegrip, blijft zorgen voor veel jurisprudentie op dit punt. Zo valt een vennoot van een vof niet onder het verbod van art. 1 Wav.29 Door het ruime werkgeversbegrip van de Wav, waardoor bijvoorbeeld ook het uitzendbureau het verbod kan overtreden om vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te laten verrichten,30 komt men aan het begrip medeplegen niet snel toe. Dit in de vierde tranche van de Awb geïntroduceerde, voor het bestuursrecht nieuwe begrip behoeft nog invulling. Bekend uit de wetsgeschiedenis is dat de belastingadviseur medepleger kan zijn. Stijnen noemt in zijn dissertatie voorts het voorbeeld van twee mestvervoerende bedrijven die gezamenlijk één overtreding hadden gepleegd, als medeplegers, en dientengevolge ieder slechts de helft van de opgelegde boeten hoefden te betalen.31 Te denken valt verder aan een leverancier die gevaarlijke goederen niet op een veilige plaats binnen een bedrijf aflevert, mits sprake is van gezamenlijke uitvoering en bewuste samenwerking met de vergunninghouder. Die zou dan strikte aanwijzingen voor de aflevering moeten hebben gegeven, terwijl de leverancier wist welke gevaren aan die wijze van afleveren waren verbonden.

28 Zie over dit onderwerp uitgebreider R. Stijnen, Rechtsbescherming tegen bestraffing in het strafrecht en het bestuursrecht, (diss.) Deventer: Kluwer 2011, p. 542550.

‹‹JBplus››

Ontbreken verwijtbaarheid Als de verwijtbaarheid geheel ontbreekt, kan ingevolge art. 5:41 Awb geen boete worden opgelegd; bij verminderde verwijtbaarheid moet het bedrag worden gematigd (art. 5:46, tweede lid, Awb). Een zeldzaam voorbeeld in de rechtspraak van het geheel ontbreken van de verwijtbaarheid betrof een overtreding van art. 1 Wav, terwijl de werkgever het paspoort van de vreemdeling had gecontroleerd geheel in overeenstemming met het stappenplan, daarmee doende al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was.32 Toetsing boetehoogte Waar het orgaan bij gebreke van een wettelijk tariefstelsel een zekere vrijheid heeft de boetehoogte te bepalen, worden veelal beleidsregels terzake vastgesteld. Ook wanneer die beleidsregels op zichzelf redelijk zijn, moet het orgaan altijd nagaan of de toepassing ervan strookt met de wettelijke criteria (ernst overtreding, verwijtbaarheid, omstandigheden).33 Matiging Na een aanvankelijk zeer strenge lijn te volgen, zien we de laatste tijd verschillende gevallen waarin de Afdeling matiging van de boete aangewezen acht, met soms forse percentages van 50 en 75%. De reden daarvoor kan, behalve in een beperkte verwijtbaarheid, zijn gelegen in de geringe ernst van de overtreding.34 Dat iemand de overtreding pas voor de eerste keer pleegt, is echter geen grond voor matiging, evenmin

32 ABRvS 22 juni 2011, AB 2011, 263 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen.

33 Zie CRvB 7 mei 2010, AB 2010, 229 m.nt. R. Stijnen en ABRvS 21 juli 2010, AB 2011, 264 m.nt. O.J.D.M.L.

29 ABRvS 28 juli 2010, AB 2011, 337.

30 Dat het Wav-werknemersbegrip ruim, maar niet onbeperkt is, blijkt uit ABRvS 12 januari 2011, AB 2011,

Jansen. Zie ook ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 334 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen.

34 Zie ABRvS 10 augustus 2011, AB 2011, 262 m.nt.

354 m.nt. C.M. Saris en ABRvS 6 april 2011, AB 2011,

O.J.D.M.L. Jansen en ABRvS 24 augustus 2011, AB

353 m.nt. C.M. Saris.

2011, 288 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen en ABRvS 19 okto-

31 CBB 22 december 2009, AB 2010, 216.

176

Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2012

ber 2011, AB 2011, 352 m.nt. O.J.D.M.L. Jansen.

Sdu Uitgevers

www.sdu-jb.nl

‹‹JBplus››

BEWEGINGEN IN HET HANDHAVINGSRECHT

als de enkele omstandigheid dat de werkgever geen voordeel heeft behaald bij het plegen van de overtreding.35 Op het laatste heeft Jansen in zijn AB-noot kritiek geuit. De ernst van de overtreding wordt immers, aldus Jansen, mede bepaald door de vraag of er financieel voordeel is behaald. Ik denk echter dat dit aldus moet worden begrepen dat het wél behalen van voordeel het feit (nog) ernstiger kan maken en boeteverhogend kan werken, maar dat het niét behalen van voordeel aan de ernst niet afdoet.

De beleidsregels in kwestie laten daar geen ruimte voor. Het lijkt mij niet per se onredelijk dat de beleidsregels geen strafvermindering zetten op het (onbedoeld) niet behalen van voordeel bij de overtreding.

5.

De strafbeschikking; concurrent voor de bestuurlijke boete?

5.1

Algemeen

De bestuurlijke boete heeft geleid tot een massale overheveling van taken en bevoegdheden van het strafrecht naar het bestuursrecht. Om doelmatiger te kunnen handhaven is enkele jaren geleden bij de Wet OM-afdoening de strafbeschikking ingevoerd. Deze wet is in feite een aanvulling van het Wetboek van Strafvordering met een titel IVA (art. 257a tot en met 257h).

Daarin wordt aan de officier van justitie de bevoegdheid gegeven een strafbeschikking uit te vaardigen voor alle overtredingen en voor misdrijven waarop een maximale gevangenisstraf van ten hoogste zes jaar staat. Het is niettemin de bedoeling slechts strafbeschikkingen te geven in eenvoudige zaken waarin geen complexe bewijskwesties aan de orde zijn. De

35 ABRvS 14 september 2011, AB 2011, 294 m.nt.

O.J.D.M.L. Jansen.

beschikking kan een boete inhouden, maar onder meer ook een taakstraf en een ontzegging van de rijbevoegdheid voor ten hoogste zes maanden. Op grond van de art. 257b en 257ba WvSv kan bij algemene maatregel van bestuur ook aan opsporingsambtenaren en aan ‘lichamen of personen, met een publieke taak belast’ de strafbeschikkingsbevoegdheid worden toegekend. In het laatste geval spreken we van een bestuurlijke strafbeschikking. De strafbeschikking is een daad van vervolging, waarop de Awb grotendeels niet van toepassing is (zie art.

1:6 Awb). Het is dus formeel een strafrechtelijk instrument, dat in bepaalde gevallen ook door bestuursorganen zal kunnen worden toegepast.

Wanneer degene die een strafbeschikking krijgt het daarmee niet eens is, kan hij verzet doen bij het parket. De termijn daarvoor is in beginsel veertien dagen nadat de beschikking hem bekend is gemaakt, maar bij boeten tot ` 340 is de termijn zes weken (mits de overtreding ten hoogste vier maanden voor toezending van de beschikking is gepleegd).

Na het verzet wordt, tenzij de officier de strafbeschikking intrekt, de zaak alsnog door de officier van justitie aan de strafrechter voorgelegd, die de zaak vervolgens als een gewone strafzaak behandelt (en dus niet, zoals in het bestuursrecht, de beschikking beoordeelt).36 5.2

Relatie tot bestuurlijke transactie en boete; toekomstbeeld

Anders dan bij de transactie, waarbij slechts een (vrijblijvend) voorstel aan de overtreder wordt gedaan, wordt bij de strafbeschikking een (bindend) besluit genomen. Een fundamenteel verschil is dat er bij de strafbeschikking geen

vordering, Deventer: Kluwer z.j., p. 1-116 (supplement 160, april 2007) en C.L.G.F.H. Albers, ‘De Wet-OM-

36 Zie uitgebreider onder meer T. Kooijmans, ‘Aantekeningen bij art. 257a-257h’, in: A.L. Melai & M.S.

afdoening. Nagel aan de kist van bestuurlijke boete?’, Gst. 2008, 7298, p. 333-344.

Groenhuijsen e.a. (red.), Het Wetboek van Straf-

www.sdu-jb.nl

Sdu Uitgevers

Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2012

177

BEWEGINGEN IN HET HANDHAVINGSRECHT

plaats is voor de bij de transactie gebruikelijke korting wegens de instemming met buitengerechtelijke afdoening, noch voor een verhoging van het boetebedrag door de rechter louter omdat verzet wordt gedaan. Het praktische verschil is dat wanneer de overtreder niet op de transactie ingaat, het initiatief bij het OM respectievelijk het bestuursorgaan ligt, terwijl bij de strafbeschikking de overtreder, wil hij de sanctie ongedaan maken, het initiatief moet nemen om verzet te doen. Vooralsnog zullen de komende jaren beide figuren naast elkaar bestaan. Uiteindelijk zal de transactie geheel verdwijnen ten gunste van de strafbeschikking, zo is de bedoeling en de verwachting.

Of ook de bestuurlijke boete op den duur het veld zal moeten ruimen, is iets anders. Het zou mij geen goed idee lijken. Aan bestuursorganen is om tal van goede redenen een boetebevoegdheid toegekend (o.a. deskundigheid bijzondere organen en diensten, completering instrumentarium, overbelasting strafrechtelijk apparaat) en de bestuursrechters raken steeds beter ingespeeld op dit stuk handhavingsrecht, dat inmiddels (grotendeels) is gecodificeerd in de Awb. Anderzijds moet nu de strafbeschikking er is, bij het toekennen van straffende bevoegdheden wel steeds per wettelijke regeling goed worden afgewogen voor welke variant van bestraffende handhaving moet worden gekozen.

Ook voor reeds bestaande bevoegdheden moet die afweging worden gemaakt, maar ik zie nog niet waarom dat tot een ingrijpende herschikking, waardoor het punitieve bestuursrecht pas

37 Dat sommigen menen dat straffen principieel in

‹‹JBplus››

echt bestuursstrafrecht zou worden, zou moeten leiden. De redenen die er destijds waren om bestuurlijke boetebevoegdheden toe te kennen, bestaan nog steeds37 en een bestuurlijke boete is toch, procedureel en materieel, heel wat anders dan een onder regie van het OM opgelegde bestuurlijke strafbeschikking. Het Ministerie van Veiligheid en Justitie en het OM lijken ook weinig haast te maken met het ‘uitrollen’ van de strafbeschikking.38 Die is nog steeds maar voor een beperkt aantal delicten inzetbaar.

Ook was de AMvB die aan bestuursorganen de bevoegdheid geeft, o.a. op het terrein van het milieurecht, voor een aantal delicten strafbeschikkingen uit te vaardigen, ten tijde van de afsluiting van de tekst van deze bijdrage nog niet in werking.

6.

Conclusies

Het handhavingsrecht is voortdurend in beweging. In het toezicht zijn tendensen naar doelmatiger werken zichtbaar, die echter tegelijk juridische vragen oproepen. Ook staat de toezichthouder onder druk door het eerder aansprakelijk worden gehouden voor schade die de toezichthouder niet heeft voorkomen. Reorganisatie is geboden, staat op stapel, maar gaat voor het omgevingsrecht nog niet ver genoeg.

Wat de bestuurlijke sanctie betreft, is gepleit voor een ruimere reikwijdte van de beginselplicht tot handhaving. Uitvoerig is ingegaan op de tenuitvoerlegging van herstelsancties. Daar is alle reden voor nu de bestuursrechter sinds

toegang tot de rechter en indringende toetsing is er

het strafrecht thuishoren, maakt dit niet anders. Zie

ook in het bestuursrecht; de ‘vrije bewijsleer’ in het

bijvoorbeeld A. Jasiak en R. Grimbergen, ‘Naar een

bestuursrecht betekent niet dat de bestuursrechter

eenduidig sanctiestelsel’, RMThemis 2011, p. 278-281.

Overigens vind ik de door deze auteurs ingebrachte

geen strenge eisen aan het bewijs stelt.

38 Tot ergernis van sommigen in strafrechtskringen. Zie

argumenten voor dat standpunt weinig overtuigend.

P.A.M. Mevis, ‘Enige gedachten, verkenningen en dis-

De waarborgen die het strafrecht biedt, worden op een

cussiepunten betreffende het werk van het OM in de

andere manier ook in het bestuursrecht geboden. De

toekomst’, Trema 2011, Special (december-nummer),

traditie is sowieso geen argument; een eerlijk proces,

p. 4-18, met name p. 12-13.

178

Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2012

Sdu Uitgevers

www.sdu-jb.nl

‹‹JBplus››

BEWEGINGEN IN HET HANDHAVINGSRECHT

enige tijd ook ten aanzien daarvan de bevoegde rechter is en vele vragen moeten worden beantwoord. Ten slotte is, na een kort overzicht van de jurisprudentie, geconcludeerd dat de bestuurlijke boete niet toe is aan vervanging

www.sdu-jb.nl

Sdu Uitgevers

door de bestuurlijke strafbeschikking. Deze laatste figuur moet zijn waarde nog bewijzen.

De redenen die hebben geleid tot de keuze voor de boete gelden nog onverkort.

Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2012

179

Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht, NTB 2012/4, Bestuursprocesrecht Vindplaats:

NTB 2012/4

Auteur:

J.C.A. de Poorter[1]

Bijgewerkt tot:

31-01-2012

Bestuursprocesrecht Indeling 1. Algemene ontwikkelingen op het gebied van het bestuursprocesrecht 2. Het stelsel van rechtsbescherming, waaronder bevoegdheidskwesties 3. Ontvankelijkheidskwesties 3.1 Belanghebbendheid 3.2 Procesbelang 3.3 Termijnenkwesties: bewijs van verzending en van tijdige terpostbezorging 3.4 Verschoonbaarheid bij ontbreken rechtsmiddelenclausule 3.5 Doorwerking ontvankelijkheid in beroep van rechtswege 4. Voorwerp, reikwijdte en aard van de beoordeling 4.1 Relativiteit 4.2 Buiten behandeling laten van na de beroepstermijn aangevallen besluitonderdeel 5. De procedure 6. Bestuursrechtelijk bewijsrecht 7. De uitkomst en haar vervolg 7.1 Reactie rechtbank bij betwisting intrekking rechtsmiddel 7.2 Finale geschilbeslechting 7.3 Redelijke termijn 8. Bijzondere procedures 9. Administratief kort geding 10. Rechtsmiddelen Kroniekonderdelen worden weggelaten als geen of onvoldoende van belang zijnde ontwikkelingen hebben plaatsgevonden.

1.Algemene ontwikkelingen op het gebied van het bestuursprocesrecht Het bestuurs(proces)recht blijkt geen rustig bezit. Nadat de Crisis- en herstelwet (Chw) nog niet eens zo lang in werking is en de rechtspraktijk langzaam enige ervaring met deze wet aan het opbouwen is, is een voorstel tot het permanent maken van deze wet voor consultatie voorgelegd aan belanghebbenden. Dit verankeren van de Chw voordat een systematisch onderzoek (voor zover op dit moment al mogelijk) naar de ervaringen met die wet heeft (kunnen) plaatsvinden, doet wat vreemd aan. Dat geldt ook voor de verruiming die in dat wetsvoorstel Verankering Crisis- en herstelwet is voorzien van de categorie zaken die onder het regime van de Chw komen te vallen; dat zijn alle bouwprojecten voor 12 woningen of meer. Dat wil zeggen: nagenoeg alle bouwprojecten in Nederland. Voor deze categorie van zaken geldt dat slechts rechtspraak in eerste en enige aanleg op de Afdeling bestuursrechtspraak zal openstaan. Juist na de nog niet zo lang geleden in werking getreden Wabo, waaraan toch de hoofdregel van rechtspraak in twee feitelijke instanties ten grondslag ligt, is dit een merkwaardige slingerbeweging in een tegenovergestelde richting. Meer in het algemeen geldt dat de veranderingsdruk in het omgevingsrecht zodanig groot is, dat dit de vraag oproept of de (voorgestelde) regelingen wel aan hun doel zullen beantwoorden omdat niet onwaarschijnlijk is dat de

25

rechtspraktijk het tempo van de wijzigingen onvoldoende kan bijhouden. Ik wijs in dit verband op plannen voor een Omgevingswet en het voorstel voor een Natuurwet.

De inwerkingtreding van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht die een aantal belangrijke wijzigingen voor het bestuursprocesrecht bevat, laat vooralsnog op zich wachten. De behandeling van dit wetsvoorstel in de Tweede Kamer was bij het ter perse gaan van deze kroniek (voorlopig) voorzien voor week 4 van 2012. Het lijkt onwaarschijnlijk dat de beoogde inwerkingtredingdatum van 1 juli 2012 wordt gehaald.

Dat geldt ook voor het wetsvoorstel nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten, dat eveneens voor week 4 van 2012 staat geagendeerd. Een wetsvoorstel dat veel beroering heeft veroorzaakt is de wetsvoorstel Kostendekkende griffierechten. In de vorige kroniek kon ik reeds melden dat dit wetsvoorstel voor consultatie was voorgelegd aan belanghebbende partijen. Deze consultatieronde heeft veel kritische reacties teweeggebracht. Ik wijs in dit verband op het advies van de Hoge Raad, de Afdeling bestuursrechtspraak, de Raad voor de Rechtspraak, de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak en de Nederlandse Orde van Advocaten.[2] Ook de Raad van State heeft zeer kritisch geadviseerd.[3] Inmiddels is een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend (Kamerstukken II 2011/12, 33 071, nr. 2). Daarbij is gedeeltelijk gehoor gegeven aan de kritiek. Drie aspecten zijn daarbij vermeldenswaard. Allereerst is de hoogte van de griffiegelden in bestuursrechtelijke zaken iets verlaagd. Het basistarief is van de oorspronkelijk beoogde € 500 verlaagd tot € 400. Binnen dit basistarief wordt vervolgens een onderscheid gemaakt tussen middeninkomens (van € 375 verlaagd tot € 300), minvermogenden (van € 250 verlaagd tot € 200) en de onvermogenden (is € 125 gebleven). Daarnaast is er ten opzichte van het voorstel zoals dat voor consultatie was voorgelegd een laag basistarief geïntroduceerd van € 250. Dit geldt voor bestuursrechtelijke zaken waarop – na de inwerkingtreding van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht – de Regeling verlaagd griffierecht van toepassing is. Dat zijn bijvoorbeeld geschillen op het gebied van sociale uitkeringen, studiefinanciering, huurtoeslag, een groot aantal belastingaanslagen, besluiten ingevolge de Indische pensioenregelingen, uitkeringen aan ambtenaren bij werkloosheid of ziekte en invaliditeitsuitkeringen aan ambtenaren en arbeidscontractanten. In deze categorie betalen onvermogenden en minvermogenden € 125 en middeninkomens € 188. In de tweede plaats is de verplichting voor verweerder in hoger beroep – voor zover niet het bestuursorgaan – om griffierechten te betalen, komen te vervallen. Dat lijkt me de grootste winst. Ten derde is het wetsvoorstel in de voorgestelde artikelen 8:41a, negende lid, en 8:109, derde lid, Awb aangevuld met een hardheidsclausule. Daarmee zijn er weliswaar enkele scherpe kantjes van het wetsvoorstel gehaald, maar blijft er sprake van een substantiële verhoging van de griffiegelden – in hoger beroep geldt een factor 2,5 – die zich moeilijk laat verdragen met de aard en het wezen van de bestuursrechtspraak.[4] In de rechtspraak verdienen een aantal onderwerpen bijzondere aandacht. Het gaat dan om de rechtspraak in relatie tot het relativiteitsvereiste van art. 1.9 hw. In dat verband wijs ik ook op de zeer lezenswaardige bijdrage van B.J. Schueler hierover in de vorige editie van dit tijdschrift.[5] Ook wordt onder meer aandacht besteed aan het onderwerp finale geschillenbeslechting en wordt ingegaan op ontwikkelingen in de rechtspraak die het gevolg zijn van het gezamenlijke streven van de hoogste bestuursrechters naar meer rechtseenheid. Voor wat betreft deze ontwikkelingen wijs ik op par.

3.1(procesbelang), par. 3.3 (termijnkwesties), par. 3.4 (verschoonbaarheid bij ontbreken rechtsmiddelenclausule), par. 7.1 (reactie rechtbank bij betwisting intrekking rechtsmiddel) en par. 7.3(redelijke termijn).

3.Ontvankelijkheidskwesties 3.1Belanghebbendheid Opvallend in deze kroniekperiode is ABRvS 18 mei 2011, nr. 200903577/1/R2 waarin het college van Gedeputeerde Staten van Zuid-Limburg is verzocht om handhavend op te treden in het kader van deNatuurbeschermingswet 1998 ten aanzien van de door ENCI B.V. ondernomen activiteiten in de nabijheid van het Natura 2000-gebied Sint

26

Pietersberg en Jekerdal en het beschermd natuurmonument Sint Pietersberg. Dit verzoek is afgewezen. Het daartegen door een derde, SES, ingediende bezwaar is ongegrond verklaard. Eerst ter zitting heeft het college zich op het standpunt gesteld dat SES ten onrechte in haar bezwaren is ontvangen. Het college meent bij nader inzien dat SES niet als belanghebbende kan worden beschouwd bij het besluit dat is genomen naar aanleiding van een door een ander gedaan verzoek om handhaving. De Afdeling komt echter tot het oordeel dat SES wel degelijk als belanghebbende kan worden beschouwd.

Daartoe overweegt zij: “Gelet op het voorgaande kan SES in deze procedure niet mede als verzoekster worden aangemerkt. Nu het hier echter gaat om een besluit omtrent het al dan niet toepassen van handhavingsmaatregelen en een dergelijk besluit niet slechts op verzoek maar ook ambtshalve door het bevoegd gezag kan worden genomen, brengt de omstandigheid dat het verzoek niet door of namens SES is ingediend op zichzelf niet met zich dat zij niet als belanghebbende kan worden aangemerkt bij het besluit. Een andere opvatting zou bovendien tot het uit een oogpunt van effectieve geschilbeslechting onaantrekkelijke gevolg leiden dat SES alsnog een verzoek om handhaving zou kunnen doen, waarna na een bezwaarprocedure materieel hetzelfde geschil in een aparte procedure aan de bestuursrechter zou kunnen worden voorgelegd.”

Het eerste argument, namelijk dat het hier een besluit betreft dat ook ambtshalve door het bevoegd gezag kon worden genomen is misschien niet het meest sterke. Immers, ook bij besluiten die slechts op aanvraag kunnen worden genomen zijn er uitspraken waarbij derden wier belang parallel loopt aan dat van de aanvrager, als belanghebbende worden beschouwd.[6] Waar het uiteindelijk om gaat, is of kan worden gezegd dat het belang van deze derde binnen de invloedssfeer van het bestreden besluit is gelegen. Dat is hier het geval, want zoals de Afdeling overweegt: “Gezien verder de doelstellingen die SES volgens haar statuten nastreeft, waaronder het behoud van de natuur en cultuur in en om de Sint Pietersberg en het Jekerdal, en de door haar ondernomen feitelijke werkzaamheden, dient zij naar het oordeel van de Afdeling als belanghebbend te worden aangemerkt bij het besluit van het college van 22 januari 2008.”

Dat is waar het naar mijn opvatting werkelijk om gaat. Daar komt inderdaad bij, zoals de Afdeling terecht overweegt, dat het vanuit een oogpunt van effectieve geschillenbeslechting buitengewoon onaantrekkelijk is om appellant niet als belanghebbende te beschouwen, waarna de procedure opnieuw kan worden gevoerd naar aanleiding van een nu door hemzelf gedaan verzoek om handhaving.

3.2Procesbelang De gezamenlijke inspanningen van de hoogste bestuursrechters om tot meer rechtseenheid te komen op de terreinen waarop zij recht spreken, heeft ook gevolgen voor de invulling van het begrip procesbelang. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft ten aanzien van het procesbelang bij een door het bestuursorgaan ingesteld hoger beroep tegen een door de rechtbank ten laste van dat bestuursorgaan uitgesproken proceskostenveroordeling sinds enige jaren een lijn die afwijkt van de andere hoogste bestuursrechters. Die lijn houdt in dat de omstandigheid dat de rechtbank een bestuursorgaan heeft veroordeeld in de proceskosten onvoldoende grond vormt om aan te nemen dat dit orgaan procesbelang heeft bij het instellen van hoger beroep.[7] Deze lijn is in de uitspraak van 15 april 2009, nr. 200804988/1 doorgetrokken naar de veroordeling in de kosten voor de behandeling van het bezwaar, waarmee de Afdeling destijds terugkwam van eerdere jurisprudentie: “Anders dan de Afdeling impliciet nog heeft aangenomen in onder meer de uitspraak van 18 februari 2009 in zaak nr. 20080683/1, is de Afdeling thans van oordeel dat geen grond bestaat om wat betreft een door de rechtbank ten laste van een bestuursorgaan uitgesproken veroordeling in de kosten verband houdende met bezwaar of administratief

27

beroep, als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, onderscheidenlijk artikel 7:28, tweede lid, van de Awb, wel procesbelang aan te nemen bij het instellen van hoger beroep.”

In ABRvS 7 december 2011, nr. 201102936/1/H2 komt de Afdeling van deze rechtspraak terug en sluit aan bij de jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer HR 13 april 2007, LJN BA2802, BNB2007/260) en de Centrale Raad van Beroep (onder meer CRvB 12 februari 2010, LJN BL3968): “De Afdeling is thans, lettend op het belang van de rechtseenheid in het bestuursrecht, in navolging op de rechtspraak van de Hoge Raad (…) en de Centrale Raad van Beroep (…) van oordeel dat een bestuursorgaan belang heeft bij door hem ingesteld hoger beroep, ook indien dat belang uitsluitend bestaat uit het ongedaan maken, dan wel het in hoogte doen aanpassen, van een door de rechtbank ten laste van dat orgaan uitgesproken verwijzing in de kosten van beroep, bezwaar of administratief beroep of uit het ongedaan maken van een last tot betaling van griffierecht.”

Het betreft hier een element uit de jurisprudentie waarvan de praktische betekenis niet zo vreselijk groot is, maar dat is des te meer reden op dat punt geen verschil in de jurisprudentie te hebben.

3.3Termijnenkwesties: bewijs van verzending en van tijdige terpostbezorging In de vorige kroniek (NTB 2011/24) werd gewezen op ontwikkelingen in de jurisprudentie rond het bewijs van niet-aangetekende verzending van een besluit. Blijkens ABRvS 10 mei 2011, nr. 201010777/1/V1 kan het bestuursorgaan in eerste instantie volstaan met het aannemelijk maken van verzending naar het juiste adres. Het doet dat door aan te tonen dat het besluit is voorzien van een juiste adressering, van een verzenddatum en dat sprake is van een goede verzendadministratie. Indien het bestuursorgaan de verzending naar het juiste adres aannemelijk heeft gemaakt, ligt het vervolgens op de weg van de geadresseerde voormeld vermoeden te ontzenuwen. Hiertoe dient de geadresseerde feiten te stellen op grond waarvan de ontvangst redelijkerwijs kan worden betwijfeld. Deze precisering van de benadering van het bewijs van ontvangst van nietaangetekende verzending sluit aan bij de rechtspraak van de Hoge Raad (zie HR 15 december 2006, BNB 2007/112 en HR 10 juli 2009, BNB2009/246) en draagt aldus bij aan de rechtseenheid in het bestuursrecht. Zie in dezelfde zin ook ABRvS 22 juni 2011, nr. 201009332/1/H2.

Ten aanzien van de aangetekende verzending van een besluit bevestigt de Afdeling in haar uitspraak van 17 augustus 2011, nr. 201012848/1/H3 eerdere jurisprudentie dat de rechter niet kan volstaan met de vaststelling dat het stuk aangetekend is verzonden, maar tevens bij TNT Post navraag moet doen of het stuk op regelmatige wijze aan het adres van betrokkene is aangeboden.[8] Deze rechtspraak ligt in lijn met die van de Hoge Raad over de aangetekende verzending van stukken door de rechter.[9] Dat wil niet zeggen dat ook moet vaststaan dat de betrokkene het aangetekend verzonden stuk in ontvangst heeft genomen. Uit de gegevens van TNT Post kan ook blijken dat het stuk is aangeboden maar dat er niemand thuis was. Als er daarom een bericht is achtergelaten dat de brief gedurende een bepaalde periode kan worden opgehaald op het postkantoor, maar de betrokkene het stuk daar vervolgens niet ophaalt, komt dat gelet op deze rechtspraak ook in belastingzaken voor zijn risico.[10] De Afdeling hanteert eenzelfde benadering blijkens ABRvS 11 augustus 2011, nr. 201007875/2/H2: “Indien een besluit of uitspraak aangetekend is verzonden en de belanghebbende de ontvangst ervan ontkent, dient te worden onderzocht of het stuk door TNT Post (thans: PostNL) op regelmatige wijze aan het adres van de belanghebbende is aangeboden.

Wanneer TNT Post bij aanbieding van het stuk niemand thuis treft en daarom een afhaalbericht achterlaat, komt het niet ophalen van dat stuk bij het kantoor van TNTPost voor rekening en risico van de belanghebbende.”

Waar het gaat om de bewijslast van terpostbezorging of afgifte van een zienswijze, bezwaar- of beroepschrift hanteren de hoogste bestuursrechters allen als uitgangspunt dat in een geval waarin het bestuursorgaan of de rechter stelt een zienswijze dan wel

28

een bezwaar- of beroepschrift niet te hebben ontvangen, het op de weg ligt van degene die stelt dat geschrift te hebben verzonden om aannemelijk te maken dat hij het geschrift ter post heeft bezorgd dan wel heeft afgegeven, bijvoorbeeld aan de hand van verklaringen van getuigen. De Afdeling bevestigde dit nogmaals in haar uitspraak van 22 juni 2011, nr. 201101448/2/R1 onder verwijzing naar CRvB 27 januari 2010, LJN BL3971 en HR 3 december 2010,LJN BO 5992.

Inmiddels is er in de jurisprudentie ook wat meer duidelijkheid gegeven ten aanzien van de eisen die moeten worden gesteld aan het bewijs van een tijdige terpostbezorging. De Afdeling en ook de CRvB hebben in eerdere jurisprudentie aangegeven de datum van het poststempel als uitgangspunt te nemen.[11] Daarbij heeft de CRvB overwogen dat het bij bewijs van eerdere terpostbezorging moet gaan om bewijs met een dermate overtuigingskracht dat voorbij dient te worden gegaan aan het poststempel.[12] De Hoge Raad heeft zich in zijn arrest van 28 januari 2011, nr. 10/02285 nadrukkelijk aangesloten bij de jurisprudentie van de andere hoogste bestuursrechters in aansluit: “De omstandigheid dat een poststuk op een bepaalde datum door het postvervoerbedrijf is afgestempeld, sluit niet uit dat dit stuk op een eerdere datum ter post is bezorgd (vgl.

HR 17 juni 2005, BNB 2005/305). Dat neemt niet weg dat het datumstempel van het postvervoerbedrijf veelal het enige vaststaande gegeven is met betrekking tot het tijdstip van terpostbezorging. In verband daarmee moet in gevallen waarin op de enveloppe een leesbaar poststempel is geplaatst, als bewijsrechtelijk uitgangspunt worden genomen dat terpostbezorging heeft plaatsgevonden op de dag waarop het desbetreffende poststuk door het postvervoerbedrijf is afgestempeld. Dit uitgangspunt sluit aan bij de rechtspraak van andere bestuursrechters. Voor afwijking van dit uitgangspunt bestaat aanleiding indien de rechter aannemelijk acht dat het poststuk ter post is bezorgd vóór de datum van afstempeling door het postvervoerbedrijf. De bewijslast hiervoor ligt bij de partij die stelt dat zij het poststuk vóór die datum ter post heeft bezorgd.”

Zie in die lijn ook ABRvS 19 januari 2010, nr. 201009018/1/H2.

In sommige gevallen ontbreekt een poststempel of is het poststempel onleesbaar. In die gevallen werd in de jurisprudentie tot voor kort aangenomen dat een geschrift tijdig ter post is bezorgd als het de eerste werkdag na de laatste dag van de bezwaar- of beroepstermijn is ontvangen. De hoogste bestuursrechters lijken op dat punt een versoepeling te hebben aangebracht in hun jurisprudentie. In ABRvS 17 augustus 2011, nr. 201011168/1/H2 komt de Afdeling terug van deze eerdere rechtspraak: “De Afdeling hanteert thans als uitgangspunt dat een via PostNL verzonden poststuk in ieder geval wordt geacht tijdig ter post te zijn bezorgd als het de eerste of tweede werkdag na de laatste dag van de bezwaar- of beroepstermijn is ontvangen, tenzij op grond van de vaststaande feiten aannemelijk is dat het later dan de laatste dag van de termijn ter post is bezorgd.”

Zie ook ABRvS 13 september 2011, 201101380/2/H2. Met deze benadering speelt de Afdeling in op ontwikkelingen in de postbezorging, maar biedt zij ook ruimte om een soepeler opstelling in het kader van de ontvankelijkheid van het bezwaar door het bestuursorgaan of door de rechter in eerste aanleg, niet ambtshalve toetsend te hoeven afstraffen. Dat past in het streven naar materiële geschillenbeslechting, maar sluit ook beter aan op de houding van de belastingrechter die vooralsnog aanneemt dat als de ontvankelijkheid in een eerdere procedurele fase niet door partijen is betwist, er voor de rechter in een latere procedurele fase geen plaats is voor het vellen van een bewijsoordeel op dat punt.[13] Overigens heeft de Hoge Raad zich voor gevallen waarin de tijdigheid van een ingediend bezwaar- of beroepschrift in geschil is, expliciet aangesloten bij de 2-dagenregel uit de jurisprudentie van de Afdeling. Zie in dit verband HR 14 oktober 2011, nr. 11/01261.

3.4Verschoonbaarheid bij ontbreken rechtsmiddelenclausule Ook op het punt van de vraag of het ontbreken van een rechtsmiddelenclausule in beginsel tot verschoonbaarheid van een overschrijding van de bezwaar- of

29

beroepstermijn leidt, is er sprake van een beweging in de rechtspraak die lijkt te zijn geïnspireerd uit de behoefte aan meer rechtseenheid. In CRvB 23 juni 2011, AB 2011/207 is de Centrale Raad van Beroep teruggekomen van zijn eerdere rechtspraak op dit punt. De CRvB en ook de Afdeling hadden tot voor kort jurisprudentie die inhield dat als de rechtsmiddelenclausule onjuiste gegevens bevat die partijen op het verkeerde been zet, zulks in beginsel tot verschoonbaarheid leidt. Ontbreekt een rechtsmiddelenclausule daarentegen dan werd geacht geen sprake te zijn van misleiding en behoorde de rechtszoekende te weten dat hij binnen een termijn van zes weken in bezwaar of beroep kon komen. Het geheel ontbreken van een rechtsmiddelenclausule leidde derhalve in beginsel niet tot verschoonbaarheid. De CRvB en de Afdeling komen beide terug van deze jurisprudentie en sluiten daarbij aan bij de Hoge Raad. Zoals de CRvB overweegt: “Ten aanzien van de verschoonbaarheid van de overschrijding van de bezwaartermijn overweegt de Raad dat, anders dan voorheen en in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad in belastingzaken (bijvoorbeeld het arrest van 19 maart 2010, LJN BL7954, BNB 2010/240 en AB2010, 244), het ontbreken van een rechtsmiddelverwijzing bij een besluit in beginsel leidt tot verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding, indien de belanghebbende daarop een beroep doet en stelt dat de termijnoverschrijding daarvan het gevolg is. De termijnoverschrijding zal in het algemeen niet verschoonbaar zijn in gevallen waarin redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de belanghebbende wist dat hij binnen een bepaalde termijn bezwaar moest maken. Van bekendheid met de termijn kan verder worden uitgegaan indien de belanghebbende al voor afloop van de termijn werd bijgestaan door een professionele rechtshulpverlener, aangezien redelijkerwijs mag worden aangenomen dat deze over de vereiste kennis beschikt en ook diens kennis in dit verband aan de belanghebbende kan worden toegerekend. Daarentegen ligt – onder omstandigheden ook bij een professionele rechtshulpverlener – het aannemen van verschoonbaarheid in de rede, als gerede twijfel mogelijk is omtrent het besluitkarakter van het door het bestuursorgaan aan de belanghebbende toegezonden stuk.”

Uitzondering op de hoofdregel dat het ontbreken van een rechtsmiddelenclausule leidt tot verschoonbaarheid is derhalve dan aangewezen als betrokkene beter wist of behoorde te weten. Daarvan is sprake als het gaat om een professionele rechtsbijstandverlener en bij zogenaamderepeatplayers. Overigens ligt een en ander weer anders als twijfel kan bestaan omtrent het besluitkarakter van de in geding zijnde beslissing. Dit is met name in het ambtenarenrecht niet ondenkbaar. De Afdeling heeft zich bij deze jurisprudentie aangesloten in een daartoe samengestelde bijzondere zetel met Polak, Simons en Feteris, in ABRvS 21 september 2011, nr. 201010355/1/H2.

3.5Doorwerking ontvankelijkheid in beroep van rechtswege In deze kroniekperiode verdienen enkele uitspraken de aandacht, die betrekking hebben op de vraag of een niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep doorwerkt in de ontvankelijkheid van het hangende dat hoger beroep ontstane beroep van rechtswege. In CRvB 11 april 2011, AB 2011/218 overweegt de CRvB dat de niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep omdat dit niet tijdig is ingediend, niet doorwerkt in de ontvankelijkheid van een beroep van rechtswege tegen een nader besluit. Eerder in CRvB 10 januari 2011, AB 2011/219 had de CRvB echter overwogen dat de nietontvankelijkverklaring van het hoger beroep omdat geen griffierecht is betaald, wél doorwerkt in de ontvankelijkheid van een beroep van rechtswege tegen het nadere besluit. De CRvB sloot met laatstgenoemde uitspraak expliciet aan bij jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak: “Dit roept de vraag op of de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep doorwerkt in de ontvankelijkheid van het beroep van rechtswege. Met de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (vgl. de uitspraak van 14 mei 2008, LJN BD1470) is de Raad van oordeel dat dit slechts het geval is voor zover het gebrek aan het hoger beroep zich naar zijn aard ook tot het beroep van rechtswege uitstrekt. Deze situatie doet zich hier voor.”

30

Dat de Afdeling inderdaad op de lijn zit dat het niet of niet tijdig betalen van griffierechten voor het hoger beroep leidt tot een niet-ontvankelijkverklaring van het beroep van rechtswege, bevestigt de uitspraak van 25 juli 2011, 201007400/1/V2.

Het uitgangspunt is blijkens de uitspraak van de Afdeling van 25 juli 2011 dat de ratio van de regeling inzake het bezwaar of beroep van rechtswege met zich brengt dat nietontvankelijkheid van het oorspronkelijke rechtsmiddel niet de niet-ontvankelijkheid impliceert van het bezwaar of beroep van rechtswege. De ontvankelijkheid daarvan moet afzonderlijk worden beoordeeld. Wat verklaart dan het onderscheid tussen de situatie waarin het hoger beroep niet-ontvankelijk is verklaard vanwege het niet of niet tijdig betaald hebben van griffierechten en het geval waarbij het hoger beroep nietontvankelijk is verklaard vanwege het niet tijdig ingediend hebben van een hoger beroepschrift? Het antwoord op die vraag moet blijkens de overwegingen worden gezocht in de omstandigheid dat de eerstgenoemde niet-ontvankelijkverklaring zich naar zijn aard ook tot het beroep van rechtswege uitstrekt en de laatstgenoemde niet. Maar waarom is dat? Bij termijnoverschrijdingen is het vanzelfsprekend dat deze zich niet ook uitstrekken tot het beroep van rechtswege, dat immers naar zijn aard tijdig is. Het verschil met een niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep vanwege het niet of niet tijdig betaald hebben van griffierechten zou kunnen worden verklaard uit de omstandigheid dat voor het beroep van rechtswege niet afzonderlijk griffierecht is verschuldigd en het voor het oorspronkelijke beroep geheven griffierecht dus ook het beroep van rechtswege betreft. Aldus kleeft een gebrek bij het voldoen van griffierecht ook het fictieve beroep aan.

Dit vormt waarschijnlijk de ratio van het beschreven onderscheid. Een andere vraag is of deze verklaring voldoende overtuigt. Indien immers de niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep wordt uitgesproken voordat het 6:18-besluit afkomt, staat niets er aan in de weg tegen dit nader besluit afzonderlijk beroep in te stellen. In zoverre strekt de alsdan eerder uitgesproken niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep zich dus niet uit tot het reële beroep tegen het nader besluit. Zeker wanneer de griffierechten voor het hoger beroep straks tamelijk hoog zullen zijn, wringt de huidige jurisprudentie wellicht enigszins. Het is denkbaar dat iemand de griffierechten voor het hoger beroep (tijdelijk) niet kan opbrengen. Als het beroep van rechtswege in die niet-ontvankelijkverklaring wordt meegetrokken is dat vervelend. Zeker als betrokkene het lagere griffiegeld voor een reëel beroep op de rechtbank tegen het 6:18-besluit wel had kunnen opbrengen.

4.Voorwerp, reikwijdte en aard van de beoordeling 4.1Relativiteit In de vorige kroniek signaleerde ik reeds de eerste uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak waarin toepassing wordt gegeven aan de relativiteitseis van art.

1.9 Chw. In het bijzonder verdiende daarbij aandacht de uitspraak van 19 januari 2011, AB 2011/47 m.nt. BdeW en dG. In die uitspraak maakte de Afdeling duidelijk dat voor zover wettelijke regels eisen stellen aan of randvoorwaarden scheppen voor het aanwijzen van bestemmingen en de daarop betrekking hebbende planregels, een juiste toepassing van art. 1.9 Chw ertoe leidt dat belanghebbenden, mede gelet op het vereiste dat een regel ‘kennelijk’ niet strekt tot bescherming van bepaalde belangen, zich niet kunnen beroepen op wettelijke voorschriften die onmiskenbaar niet zijn geschreven ter bescherming van hun belangen. In genoemde uitspraak geeft de Afdeling bij wijze van overweging ten overvloede ook reeds enkele aanwijzingen over hoe zij in andere gevallen het beschermingsbereik van dergelijke wettelijke voorschriften die eisen stellen aan of randvoorwaarden scheppen voor het aanwijzen van bestemmingen en de daarop betrekking hebbende planregels, zal bepalen. Zij overweegt daartoe: “Zo kan een belanghebbende die een besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan aanvecht dat de oprichting van een of meer woningen in het uitzicht van zijn woning mogelijk maakt, zich ter fine van vernietiging van dat besluit in beginsel niet succesvol beroepen op het niet in acht nemen van de normen van de Wet geluidhinder voor zover het betreft de geluidbelasting ter hoogte van de op te richten woning of woningen. Wel kan een belanghebbende zich beroepen op de normen die de Wet geluidhinder stelt,

31

indien een bestemmingsplan de aanleg of verbreding van een weg mogelijk maakt waarvan ook hij nadelige geluidseffecten voor zijn woonsituatie moet vrezen. Die mogelijkheid bestaat ook indien hij volstaat met aannemelijk te maken dat de aanleg of verbreding zal leiden tot overschrijding van de hoogst toelaatbare geluidbelasting van woningen in zijn directe omgeving en daarmee tot nadelige geluidseffecten op zijn woonsituatie.”

Uit deze overweging ten overvloede doemden reeds de contouren op van een jurisprudentie die inmiddels enige vorm heeft gekregen. Een belanghebbende die zich beroept op een norm die is geschreven ter bescherming van hen die een belang hebben dat tegengesteld is aan dat van hemzelf loopt zich vast op de relativiteitseis. Een voorbeeld vormt ABRvS 13 juli 2011, nr. 201006731/1/M3. Belanghebbenden komen in beroep tegen een besluit waarbij het college hogere geluidgrenswaarden als bedoeld in art. 83 lid 2 Wet geluidhinder heeft vastgesteld voor de ten hoogste toelaatbare geluidbelasting vanwege een bestaande weg, voor nieuw te bouwen woningen.

Belanghebbenden vrezen een aantasting van hun fysieke leefomgeving als gevolg van de nieuw te bouwen woningen. Naar het oordeel van de Afdeling strekken de normen uit de wet geluidhinder echter niet tot bescherming van hun belangen. De hiermee samenhangende uitspraak van 13 juli 2011, nr. 201008514/1/M3 geeft hetzelfde beeld te zien. In het kader van de procedure tegen het bestemmingsplan dat voorziet in de bouw van de eerdergenoemde woningen overweegt de Afdeling dat het onderhavige bestemmingsplan niet de aanleg of verbreding van de provinciale weg N506 mogelijk maakt, zodat de vaststelling van het bestemmingsplan in zoverre niet leidt tot nadelige geluidseffecten voor de woonsituatie van appellant en anderen. Appellant en anderen kunnen zich op grond van het bepaalde in art. 1.9 Chw dan ook niet succesvol beroepen op het niet in acht nemen van de normen van de Wet geluidhinder voor zover het betreft de geluidbelasting vanwege de provinciale weg N506 ter hoogte van de op te richten woningen. Eenzelfde redenering werd gevolgd in ABRvS 31 augustus 2011, nr.

201010852/1/R1 ten aanzien van een beroep van omwonenden op externe veiligheidsrisico’s van de door het plan mogelijk gemaakte ontwikkelingen.

Een principieel andere situatie doet zich voor indien de door belanghebbende ingeroepen norm uit bijvoorbeeld de Wet geluidhinder niet jegens hem wordt geschonden, maar wél jegens iemand met een belang dat parallel loopt aan dat van hem. In de uitspraak van 19 januari 2011 gaf de Afdeling over die categorie reeds signaal af. Zo werd overwogen dat een belanghebbende zich kan beroepen op de normen die de Wet geluidhinder stelt, ook indien hij volstaat met aannemelijk te maken dat de aanleg of verbreding van een weg zal leiden tot overschrijding van de hoogst toelaatbare geluidbelasting van woningen in zijn directe omgeving en daarmee tot nadelige geluidseffecten op zijn woonsituatie. De verklaring voor dit verschil tussen beide categorieën van gevallen is wellicht te verklaren vanuit de gedachte dat belanghebbenden geen beroep op de normen uit de Wet geluidhinder toekomt, indien zij als gevolg van het bestreden besluit niet zelf in een slechtere geluidssituatie terechtkomen. Komen zij echter in een situatie terecht waarin ook zij meer geluidsoverlast zullen hebben te verwachten als gevolg van hetgeen met het besluit wordt mogelijk gemaakt, dan komt hen wel degelijk een beroep op de normen uit de Wet geluidhinder toe, ook als die normen niet jegens hen zelf maar bijvoorbeeld wél jegens een buurman zijn geschonden.

Hoewel dit onderscheid duidelijk richting geeft aan de wijze waarop de relativiteitseis moet worden uitgelegd, is het niet altijd duidelijk of sprake is van een parallel of juist van een tegengesteld belang. Neem nu een geval waarbij een omwonende in beroep komt tegen de vaststelling van een bestemmingsplan waarin wordt voorzien in de bouw van een supermarkt met daarboven enkele appartementen. De omwonende stelt geluidhinder te zullen ondervinden van het aan- en afrijden van vrachtwagens die de supermarkt komen bevoorraden en wijst terecht op een overschrijding van de geluidsnormen zoals opgenomen in de Wet geluidhinder op de boven de supermarkt gelegen appartementen.

Voor zover het beroep voortkomt uit een belang dat gelegen is in het weren van het bouwwerk in zijn fysieke leefomgeving, in het kader waarvan hij zich beroept op normen

32

die zijn geschreven voor toekomstige bewoners van het gewraakte bouwwerk, doet zo’n zaak erg denken aan de casusposities die in beide hiervoor genoemde uitspraken van 13 juli 2011 aan de orde waren: de relativiteitseis zou zich in dat geval verzetten tegen een beroep op de normen uit de Wet geluidhinder. Tegelijkertijd zou echter ook kunnen worden verdedigd dat als het belang van de betrokken omwonende uitsluitend is gelegen in het voorkomen van geluidhinder van de aan- en afrijdende vrachtwagens hij – indachtig de uitspraak van 19 januari 2011 – kan volstaan met aannemelijk te maken dat hetgeen in het bestemmingsplan wordt mogelijk gemaakt zal leiden tot overschrijding van de hoogst toelaatbare geluidbelasting van woningen in zijn directe omgeving en daarmee tot nadelige geluidseffecten op zijn woonsituatie. In zoverre heeft hij een parallel belang aan dat van degenen jegens wie de ingeroepen rechtsnormen wél worden geschonden. Op basis van die redenering zou de relativiteitseis hem niet kunnen worden tegengeworpen. Wellicht hangt het antwoord op de vraag of de relativiteitseis kan worden tegengeworpen vooral af van de wijze waarop betrokkene zijn belang in de procedure heeft geformuleerd.

De opvatting dat de relativiteitseis niet wordt tegengeworpen aan hen die een parallel belang hebben aan dat van degene jegens wie de rechtsnorm is geschonden, vormt in zekere zin een nuancering van een strikte benadering van genoemde eis. De Afdeling geeft in de eerder genoemde uitspraak van 13 juli 2011, nr. 201008514/1/M3. Zij komt in die zaak tot de conclusie dat het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan in strijd is met art. 19j Natuurbeschermingswet 1998 (Nb-wet 1998). De vraag is echter of de Nb-wet 1998 überhaupt de strekking heeft individuele belangen te beschermen. De Afdeling beantwoordt deze vraag – als ik het goed zie – in beginsel ontkennend, maar acht het vervolgens niet uitgesloten dat het belang van een individuele belanghebbende zodanig verweven kan zijn met het algemene belang dat de Nb-wet 1998 beoogt te beschermen dat de relativiteitseis aan een beroep op die normen niet in de weg staat: “Gelet op het vorenstaande is het in verband met artikel 1.9 van de Chw van belang om vast te stellen of de door appellant en anderen ingeroepen normen uit de Nbw 1998 kennelijk niet strekken ter bescherming van hun belangen. Appellant en anderen wonen in de directe nabijheid van het Natura 2000-gebied. De bepalingen van de Nbw 1998 hebben met name ten doel om het algemene belang van bescherming van natuur en landschap te beschermen. Maar de belangen van appellant en anderen bij het behoud van een goede kwaliteit van hun leefomgeving, waarvan het Natura 2000-gebied deel uitmaakt, zijn in dit geval zo verweven met de algemene belangen die de Nbw 1998 beoogt te beschermen, dat niet kan worden geoordeeld dat de betrokken normen van de Nbw 1998 kennelijk niet strekken tot bescherming van hun belangen.”

De verwevenheid van het individuele belang van betrokkene met het algemene belang dat de Nb-wet 1998 beoogt te beschermen is hier nadrukkelijk gelegen in de geringe afstand van de woning van betrokkene tot het in geding zijnde Natura 2000-gebied en de omstandigheid dat dit gebied daardoor onderdeel vormt van zijn fysieke leefomgeving.

Met deze uitspraak toont de Afdeling ook aan dat we ons in Nederland niet snel voor een situatie gesteld zullen zien als die in Duitsland de aanleiding vormde voor de prejudiciële beslissing van het HvJ EU in de zaak Trianel.[14] Aanleiding vormde een beroep van een milieuorganisatie tegen een voorlopige beschikking en een eerste deelvergunning voor een project van Trianel dat voorziet in de bouw van een op steenkolen gestookte elektriciteitscentrale in Lünen en in de nabijheid van vijf speciale beschermingszones in de zin van de Habitatrichtlijn. De verwijzende rechter stelt echter dat naar Duits recht milieuorganisaties geen beroep kunnen doen op schending van vereisten van water- en natuurbeschermingsrecht, noch op schending van het in § 5, lid 1, eerste zin, punt 2, Bundes-Immissionsschutzgesetz (BimSchG) vastgestelde voorzorgsbeginsel, daar deze bepalingen geen rechten aan particulieren verlenen. Naar Duits recht heeft te gelden dat om te bepalen of een bepaling van nationaal recht rechten van particulieren beschermt, het beslissende criterium erin bestaat te beoordelen in hoeverre het beschermde belang of recht, de aard van de schending van het recht en de kring van beschermde personen in de betrokken bepaling toereikend zijn bepaald en afgebakend. In dat opzicht is de

33

verwijzende rechter van oordeel dat op het gebied van het milieubeschermingsrecht, § 5, lid 1, eerste zin, punt 2, BimSchG overigens evenals de bepalingen van het water- en natuurbeschermingsrecht, in de eerste plaats het algemeen welzijn en niet de bescherming van rechten van particulieren dienen. Omdat deze beperking van de toegang tot de rechter de nuttige werking van Richtlijn 85/37/EEG zou kunnen aantasten, vraagt de verwijzende rechter zich af of het door de milieuorganisatie ingestelde beroep niet moet worden toegewezen op grond van art. 10 bis Richtlijn85/37/EEG. Het Hof beantwoordt deze vraag inderdaad bevestigend. Art. 10 bis Richtlijn 85/337/EEG verzet zich tegen een regeling die een niet-gouvernementele organisatie die zich voor milieubescherming inzet zoals bedoeld in art. 1 lid 2 Richtlijn 85/37/EEG, de mogelijkheid ontzegt, zich voor de rechter in het kader van een beroep tegen een beslissing tot verlening van vergunning voor projecten die ‘aanzienlijke gevolgen voor het milieu kunnen hebben’ in de zin van art. 1 lid 1 Richtlijn85/337/EEG, te beroepen op schending van een uit het Unierecht voortvloeiend voorschrift van milieubescherming, op grond dat het voorschrift alleen de belangen van het algemene publiek beschermt en niet die van individuele personen.

Deze prejudiciële beslissing scherpt ons in dat we met de uitleg van het relativiteitsvereiste behoedzaam moeten omgaan en dat zulks er niet toe mag leiden dat het nuttig effect van rechtstreeks werkend Unierecht teniet wordt gedaan. Tegelijkertijd maakt de uitspraak inzichtelijk dat er een relevant verschil lijkt te bestaan tussen de relativiteitseis in het Duitse recht en die in art. 1.9 Chw. De doctrine rond de relativiteitseis in het Duitse recht is door de formulering in art. 19 II Grundgesetz en in § 42 IIVerwaltungsgerichtsordnung in sterke mate geplaatst in de sleutel van subjectieve rechten. Het vertrekpunt van de redenering in het Duitse recht is – anders dan het geval lijkt te zijn bij de relativiteitseis in het Nederlandse recht – niet de vraag of het belang waarin appellant vraagt te worden beschermd een belang is dat congrueert met het algemene belang dat de ingeroepen norm beoogt te beschermen. Er gaat welbeschouwd een vraag aan vooraf: beoogt de ingeroepen norm daadwerkelijk een subjectief recht te verlenen aan bepaalde individuele burgers of heeft de norm uitsluitend tot doel een algemeen belang te beschermen? Die vraag leidde in het Duitse recht tot een ontkennende beantwoording waar het gaat om normen op het terrein van onder meer de natuurbescherming, hetgeen tot gevolg heeft dat de norm niet in een rechterlijke procedure kan worden ingeroepen, ook niet door een milieuorganisatie die zich het belang van natuurbescherming aantrekt. Een dergelijke redenering lijkt, gelet op art. 1.9 Chw, in het Nederlandse recht onwaarschijnlijk. ABRvS 13 juli 2011, nr.

201008514/1/M3 lijkt dit te bevestigen: zelfs een individuele burger wiens belang is verweven met het algemeen belang van natuurbescherming kan zich in recht op normen uit de Nbw 1998 beroepen. Maar ook belangenorganisaties die voor de bescherming van de natuur opkomen zullen niet stuklopen op de relativiteitseis. ABRvS 14 september 2011, nr. 201011817/1/R2 biedt hiervan een mooi voorbeeld. In deze zaak kwam een vereniging voor sportvissers op tegen de verlening van een vergunning krachtensart. 19d lid 1 Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998) verleend voor het aanleggen en in werking hebben van een waterkrachtcentrale nabij Natura 2000-gebied Grensmaas.

Hoewel het hier niet eens handelt om een belangenorganisatie die primair voor het natuurbelang opkomt, meent de Afdeling dat zij toch een beroep toekomt op de bepalingen uit de Nb-wet 1998: “Het belang van de vereniging is onder andere gericht op het handhaven en verbeteren van de visstand, zowel naar kwaliteit en kwantiteit, als verscheidenheid en het voorkomen en bestrijden van situaties of gedragingen die schadelijk zijn of kunnen zijn of kunnen worden voor de visstand. De bepalingen van de Nbw 1998 hebben met name ten doel om het algemeen belang van bescherming van natuur en landschap te beschermen. Nu de statutaire belangen van de vereniging mede betrekking hebben op de bescherming van bepaalde natuurwaarden, vallen deze belangen in dit geval samen met de algemene belangen die de Nbw 1998 beoogt te beschermen, zodat kan niet worden geoordeeld dat de betrokken normen van de Nbw 1998 kennelijk niet strekken tot bescherming van haar belangen.”

34

De prejudiciële beslissing van het HvJ EU in de zaak Trianel lijkt dan ook voor het Nederlandse bestuursrecht vooralsnog nauwelijks consequenties te hebben.

Naast de hiervoor beschreven nuancering van de strikte uitleg van de relativiteitseis op het punt van deparallele belangen en ten aanzien van de verweven belangen, is ook opvallend ABRvS 16 maart 2011,JB 2011/118. In deze zaak gaat het om het beroep van een eigenaar van een glastuinbouwbedrijf tegen het besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan dat een nieuwe woonlocatie mogelijk maakt in de nabijheid van het bedrijf. Appellant voert aan dat nu dat nu door het plan de in het Besluit glastuinbouwvoorgeschreven afstand van 50 meter tussen zijn bedrijf en de nieuw te realiseren woningbouw niet in acht wordt genomen, in het plangebied geen goed woonen leefklimaat is veiliggesteld. Ook hier zou kunnen worden verdedigd dat dit betoog geen betrekking heeft op het belang van appellant, maar op het belang van de toekomstige bewoners van de op grond van het plan nieuw te realiseren woningen, zodat appellant zich ingevolge art. 1.9 Chw niet op het woon- en leefklimaat ter plaatse van de toekomstige woningen kan beroepen. De Afdeling komt echter tot een ander oordeel: “Met de zonering zoals opgenomen in het Besluit glastuinbouw wordt beoogd zowel de belangen van de omwonenden bij een goed woon- en leefklimaat als de belangen van bedrijven bij een ongehinderde bedrijfsuitoefening te waarborgen. Nu appellant naarmate er meer mensen in de nabijheid van zijn bedrijf komen wonen mogelijk geconfronteerd zal worden met meer klachten over milieuhinder, staat artikel 1.9 van de Chw er niet aan in de weg dat hij aanvoert dat in het plangebied geen goed woon- en leefklimaat is gewaarborgd.”

Met deze uitspraak maakt de Afdeling duidelijk dat niet alleen degene die de hinder zal ondervinden die de ingeroepen norm beoogt te voorkomen, maar ook de potentiële veroorzaker van de hinder een beroep op die norm kan doen. Deze benadering is goed verdedigbaar. De norm uit het Besluit glastuinbouw vormt welbeschouwd de resultante van een afweging van enerzijds de belangen van bedrijven bij ongestoorde uitoefening van hun bedrijf en bij een eventuele uitbreiding en anderzijds bescherming van omwonenden tegen hinder als gevolg van de bedrijfsuitoefening. Toch is niet uitgesloten dat ook een dergelijke op zichzelf goed verdedigbare benadering in toekomstige gevallen op zichzelf weer nieuwe vragen met zich brengt. Eén van die vragen is bijvoorbeeld wat te doen als het niet – zoals in de hiervoor beschreven zaak – gaat om een zonering rond één bedrijf, maar om een zonering rond een bedrijventerrein. Kan elk, op dat terrein gevestigd bedrijf zich dan beroepen op deze zoneringsnormen of dient per bedrijf te worden vastgesteld welke zonering diens activiteiten met zich brengt. In dat laatste geval kan het beantwoorden van de relativiteitsvraag heel gemakkelijk tot een feitenonderzoek aanleiding geven, dat verschilt van het feitenonderzoek dat het bestuur heeft moeten verrichten bij het nemen van het besluit. Waar mogelijk zouden dat soort complicaties naar mijn mening echter moeten worden vermeden.

4.2Buiten behandeling laten van na de beroepstermijn aangevallen besluitonderdeel In ABRvS 30 november 2011, nr. 201011539/1/R1 werd de Afdeling geconfronteerd met de vraag hoe om te gaan met gronden die tegen een zelfstandig besluitonderdeel na de beroepstermijn of, als een nadere termijn voor het aanvullen van de gronden is gegeven, na afloop van die termijn, worden aangevoerd. Het gaat hierbij om een besluitonderdeel waartegen door belanghebbende eerder wél een zienswijze is ingediend. Art. 6:13 Awb kan derhalve niet worden tegengeworpen. Een mogelijke redenering zou zijn om het beroep tegen dat zelfstandige besluitonderdeel wegens termijnoverschrijding nietontvankelijk te verklaren. Daarvoor zou pleiten dat een beroep tegen een zelfstandig besluitonderdeel als een apart beroep kan worden aangemerkt. Zo kan, zo volgt uit ABRvS 13 april 2011, nr. 200908792/1/M1, het beroep van een appellant nietontvankelijk worden verklaard voor zover zijn beroep is gericht tegen een in de omgevingsvergunning vervatte toestemming, omdat hij daarbij geen belanghebbende is, terwijl zijn beroep wel ontvankelijk is voor zover het ziet op de overige in die vergunning vervatte toestemmingen, omdat hij daarbij wel belanghebbende is. Ook bij de toepassing

35

van art. 6:13 Awb kan een beroep – zie onder meer ABRvS 9 maart 2011, nr.

201006983/1/M2 – deels ontvankelijk en deels niet-ontvankelijk zijn. Toch zou het niet mijn voorkeur hebben om een beroep tegen een bepaald besluitonderdeel wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk te verklaren. Aan art. 6:11 Awb lijkt toch ten grondslag te hebben gelegen dat beslissend voor het moment waarop beroep wordt ingesteld is het moment van ontvangst van het inleidende beroepschrift. Het doet vreemd aan dat een beroep zowel tijdig als te laat kan zijn ingediend. Een meer voor de hand liggende oplossing is dat de beroepsgronden die zijn aangevoerd met betrekking tot een eerst buiten de termijn voor het indienen van gronden aangevochten zelfstandig besluitonderdeel, wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten. De goede procesorde veronderstelt echter een afweging van belangen en leidt niet zonder meer tot het buiten beschouwing laten van beroepsgronden die zijn aangevoerd met betrekking tot een eerst buiten de termijn voor het indienen van gronden aangevochten zelfstandig besluitonderdeel. Toch heeft de Afdeling blijkbaar de behoefte gevoeld om een dergelijke frontverandering na afloop van de (verlengde) termijn voor het indienen van gronden niet mogelijk te achten. Daartoe overweegt zij: “Binnen de beroepstermijn of, als een nadere termijn voor het aanvullen van de gronden is gegeven, uiterlijk binnen die termijn, dient vast te staan waartegen het beroep is gericht. Gelet op het belang van een efficiënte geschilbeslechting, dat ook ten grondslag ligt aan artikel 6:13 van de Awb, alsmede de rechtszekerheid van de andere partijen, kan niet worden aanvaard dat de omvang van het geding na afloop van die termijn wordt uitgebreid.”

5.De procedure Ingevolge art. 8:26 lid 1 Awb kan de rechtbank tot sluiting van het onderzoek ter zitting ambtshalve, op verzoek van een partij of op hun eigen verzoek, belanghebbenden in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen. In ABRvS 28 september 2011, nr. 20101549/1/H4 was aan de orde de vraag of belanghebbende, een concurrent van appellant, terecht door de rechtbank als partij tot het geding was toegelaten. Het ging daarbij om een weigering aan appellant vrijstelling en bouwvergunning te verlenen voor het veranderen en vergroten van een supermarkt. De rechtbank had de eerdere ongegrondverklaring van de bezwaren van appellant vernietigd. In een tweede procedurele ronde werden appellantes bezwaren, alsmede diens tegen de beslissing op bezwaar gerichte beroep bij de rechtbank ongegrond verklaard. Pas in de tweede procedure bij de rechtbank meldt zich een concurrerende supermarkt die ingevolge art.

8:26 Awb als partij tot het geding wordt toegelaten. Appellant betoogt dat deze concurrent te laat is met het verzoek om als belanghebbende te kunnen worden gehoord, nu zij zich niet eerder in de procedure heeft gemengd.

In algemene zin overweegt de Afdeling dat art. 8:26 lid 1 Awb er volgens haar toe dient om hen die een belang hebben dat tegengesteld is aan dat van de appellant, tot het geding toe te laten ter voorkoming van een verslechtering van hun positie. Het strekt er niet toe hen daartoe in de gelegenheid te stellen die zelf in (hoger) beroep hadden kunnen komen. Tegen die achtergrond is de concurrerende supermarkt naar het oordeel van de Afdeling terecht door de rechtbank als partij tot de procedure toegelaten. Daartoe overweegt zij dat de concurrent een tegengesteld belang heeft aan dat van de aanvrager/appellant en er voor hem geen aanleiding bestond beroep in te stellen tegen het bestreden besluit, nu dit de instandhouding van de weigering vrijstelling voor het door aanvrager/appellant gewenste bouwplan te verlenen betrof. Bovendien kan de omstandigheid dat betrokkene geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de eerdere rechtbankuitspraak niet worden tegengeworpen, nu uit die uitspraak niet volgde dat het college gehouden was vrijstelling voor het bouwplan te verlenen.

Op basis van deze uitspraak moet bij de beantwoording van de vraag of een belanghebbende in de gelegenheid moet worden gesteld als partij tot de procedure te worden toegelaten, een onderscheid worden gemaakt tussen een tweetal stappen. Een eerste obstakel is erin gelegen dat er geen aanleiding is een belanghebbende als 8:26partij aan te merken als hij in de betreffende procedurele fase zelf een rechtsmiddel had

36

kunnen aanwenden. Zoals de Afdeling overweegt, strekt art. 8:26 Awb er niet toe een van hen in de gelegenheid te stellen als partij tot het geding toe te laten die zelf in (hoger) beroep hadden kunnen komen. Het moet bij de toepassing van art. 8:26 Awb dus gaan om belanghebbenden die een belang hebben dat tegengesteld is aan dat van degene die in die procedure het rechtsmiddel heeft ingesteld. Dat laatste onderschrijf ik volledig, maar we moeten oppassen daaruit af te leiden dat een belanghebbende die zelf (hoger) beroep had kunnen instellen niet als 8:26-partij tot het geding behoort te worden toegelaten. De bereidheid immers om te berusten in een ten dele ongunstig besluit moet niet moet worden bestraft met een weigering van toelating tot een proces, geëntameerd vanuit tegengestelde belangen, dat tot een nóg ongunstiger uitslag kan leiden. Als de vergunninghouder in beroep komt tegen de handhaving in bezwaar van een aan hem verleende bouwvergunning onder beperkende voorschriften, moet een buurman op grond van art. 8:26 wel degelijk in de gelegenheid worden gesteld als partij aan het geding deel te nemen. De omstandigheid dat de procedure wordt geëntameerd vanuit een tegengesteld belang zou naar mijn mening het doorslaggevende criterium moeten zijn.

Een tweede stap die de Afdeling in haar redenering zet, betreft de vraag of het stilzitten in een eerdere procedurele fase – in de hierboven beschreven zaak door in de eerste procedurele ronde niet als partij aan de procedure bij de rechtbank te hebben deelgenomen en door tegen de uitspraak van de rechtbank geen hoger beroep in te stellen – er aan in de weg staat dat belanghebbende in de tweede procedure voor de rechtbank als partij tot het geding te worden toegelaten. Betrokkene had naar het oordeel van de Afdeling geen aanleiding om tegen de eerste uitspraak van de rechtbank in hoger beroep te komen nu daaruit niet volgde dat het college gehouden was vrijstelling voor het bouwplan te verlenen. Ook de omstandigheid dat betrokkene zich niet in eerdere procedurele fasen als 8:26-partij had gemengd, staat er naar het oordeel van de Afdeling niet aan in de weg dat hij in de tweede procedure voor de rechtbank als 8:26-partij tot het geding kon worden toegelaten.

Een vraag die de Afdeling hier niet had te beantwoorden, maar die wel interessant is als de beide hiervoor belichte stappen in onderlinge verhouding worden bezien, is of de omstandigheid dat een belanghebbende in een eerdere procedurele fase verwijtbaar geen rechtsmiddel heeft aangewend, in een latere procedure, geëntameerd door iemand met een belang dat tegengesteld is aan dat van hem, als 8:26-partij kan worden toegelaten.

Neem bijvoorbeeld een omwonende die zelf geen bezwaar heeft gemaakt tegen een aan diens buurman verleende omgevingsvergunning. Het bezwaar van een andere omwonende wordt gegrond verklaard en in de tegen de beslissing op bezwaar door de aanvrager geëntameerde procedure, wenst de eerstgenoemde omwonende zich plotseling als 8:26-partij in de procedure te mengen. De vraag is dan welbeschouwd of een analoge toepassing van art. 6:13 Awb aan toelating als partij op grond van art.

8:26 Awb in de weg kan staan? In de memorie van toelichting bij art. 8:26 Awb wordt met een zekere stelligheid wordt aldaar, onder verwijzing naar art. 6:13 Awb, opgemerkt dat het vanzelf spreekt dat het artikel niet beoogt te voorzien in participatie door belanghebbenden die geen gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid beroep in te stellen dan wel niet-ontvankelijk zouden zijn in hun beroep (PG Awb II, p. 416). De Afdeling heeft in ABRvS 28 augustus 1997, RAwb1998, 20, m.nt. Ten Berge die benadering ook gevolgd. Overwogen werd dat de bevoegdheid van de rechtbank, verleend bij art. 8:26 Awb, niet zover strekt dat zij een belanghebbende, die gelet op art.

6:13Awb niet in beroep kan worden ontvangen, langs de weg van art. 8:26 Awb in de gelegenheid zou kunnen worden gesteld niettemin als partij aan het geding deel te nemen. De annotator Ten Berge is zijn noot erg kritisch over deze opvatting van de Afdeling en wijst er op dat art. 6:13 Awb zich naar de letter beperkt tot het instellen van bezwaar of administratief beroep. Dat laatste is zo, maar zou kunnen worden opgelost door art. 6:13 analoog toe te passen. Dat echter, stuit naar mijn opvatting op een meer principieel bezwaar. Art. 6:13 Awb is gebaseerd op een gedachte van rechtsverwerking: iemand verwerkt het recht om in rechte een besluit te bestrijden, indien hij in een eerdere procedurele fase verwijtbaar heeft stilgezeten. Die rechtsverwerking wordt in art.

6:13 Awb gekoppeld aan de positie van degene die beoogt het besluit uit de rechtsorde

37

te doen verdwijnen. De 8:26-partij neemt echter een principieel andere positie in het geding in. Hij valt het besluit niet aan, doch verdedigt zich slechts tegen een (verdere) verslechtering van diens positie. De notie van rechtsverwerking die aan art. 6:13 Awb ten grondslag ligt kan dan ook niet zonder meer analoog worden toegepast op de positie van de 8:26-partij. Ik noemde hiervoor al het voorbeeld van degene die heeft berust in een voor hem gedeeltelijk ongunstig besluit en die toch als 8:26-partij aan een door iemand met een aan hem tegengesteld belang geëntameerde procedure moet kunnen deelnemen. Uiteraard is het van belang dat art. 8:26 Awb niet wordt gebruikt als sluiproute door hen die ingevolge art. 6:13 Awb niet zelf (hoger) beroep konden instellen, maar dat gevaar doet zich naar mijn mening niet voor zolang een op grond van art. 8:26 Awb toegelaten partij uitsluitend participeert binnen de grenzen van het door appellant(en) getrokken grenzen van het geschil. Als zich daarvoor een geschikte zaak aandient, lijkt een richtinggevende uitspraak van één van de hoogste rechters op dit punt wenselijk.

7.De uitkomst en haar vervolg 7.1Reactie rechtbank bij betwisting intrekking rechtsmiddel Vermeldenswaard is HR 23 september 2011, nr. 11/00372 waarin de Hoge Raad aansluiting zoekt bij de jurisprudentie van de andere hoogste bestuursrechters waar het gaat om de vraag hoe de rechtbank dient te reageren indien zij van oordeel is dat het beroep is ingetrokken, maar de betrokken partij betwist dat zij het beroep (rechtsgeldig) heeft ingetrokken. In deze zaak blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank dat belanghebbende tijdens die zitting het beroep heeft ingetrokken.

Betrokken partij betwist dat hij het beroep heeft ingetrokken, en heeft op die grond hoger beroep ingesteld bij het hof. Omdat hoger beroep slechts kan worden ingesteld tegen een uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6Awb en het proces-verbaal niet een zodanige uitspraak vormt of bevat, heeft het hof naar het oordeel van de Hoge Raad het hoger beroep terecht niet-ontvankelijk verklaard. Vervolgens geeft de Hoge Raad wel aan hoe de rechtbank had behoren te reageren. Een rechtsgeldige intrekking van het beroep heeft tot gevolg, aldus de Hoge Raad dat het geding eindigt en in zo’n geval kan een uitspraak achterwege blijven. Maar het ligt anders indien betrokken partij de rechtsgeldigheid van de intrekking betwist: “In een geval als het onderhavige echter, waarin de betrokken partij aan de rechtbank heeft meegedeeld dat zij betwist het beroep (rechtsgeldig) te hebben ingetrokken, moet de rechtbank – indien zij van oordeel blijft dat het beroep rechtsgeldig is ingetrokken – haar constatering van die intrekking neerleggen in een uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Awb, zodat degene die zich daarmee niet kan verenigen daartegen een rechtsmiddel kan aanwenden (vgl. ook de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 4 juni 1998, nr.

H01.97.1567/P01, Rawb 1998, nr. 150, van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 2 november 2006, nrs. AWB 05/827 en 05/828, LJN AZ2214, AB 2007/15 en van de Centrale Raad van Beroep van 15 mei 2007, nrs. 06/3096WWB en 06/3097WWB, LJN BA5872 en AB 2007/237).”

De Hoge Raad sluit daarmee aan bij de jurisprudentie van de andere hoogste rechters. Er is echter nog één aspect in dit verband waarop toch nog verschil van mening lijkt te bestaan. De Hoge Raad meent dat als de rechtbank in een dergelijk geval in haar uitspraak neerlegt dat het beroep rechtsgeldig is ingetrokken, de uitspraak moet uitmonden in een niet-ontvankelijkverklaring van dat beroep. Dat is ook wat de Afdeling heeft uitgesproken in de door de Hoge Raad aangehaalde uitspraak van 4 juni 1998. De CRvB heeft in de aangehaalde uitspraak van 15 mei 2007 echter geconcludeerd tot vervallenverklaring van het beroep. Hoewel dat misschien het meest in de buurt komt van hetgeen de facto aan de hand is, kent de Awb dat dictum niet. Dat verklaart wellicht waarom de Hoge Raad hier in aansluiting op de Afdeling kiest voor een nietontvankelijkverklaring. Het lijkt mij overigens goed voorstelbaar dat de CRvB zich bij die lijn zal aansluiten.

7.2Finale geschilbeslechting

38

Een onderwerp dat nog steeds veel aandacht verdient in het bestuursrecht is de finale geschillenbeslechting. De bestuursrechters zijn zich daar goed van bewust. Dit komt onder meer tot uiting in een veranderende attitude van de bestuursrechter, die er veel meer dan vroeger op gericht is een geschil finaal af te doen. Opvallend in dit opzicht is CRvB 3 november 2010, LJN BO3646: “Daarbij stelt de Raad voorop, dat de bestuursrechter bij een (te verwachten) vernietiging van een besluit op kenbare wijze de mogelijkheden tot definitieve beslechting van het geschil behoort te onderzoeken. Dit houdt in, dat de bestuursrechter eerst dient na te gaan of de rechtsgevolgen van een te vernietigen besluit in stand kunnen worden gelaten dan wel of hij zelf in de zaak kan voorzien. Ligt een van deze mogelijkheden redelijkerwijs niet binnen bereik, dan dient de bestuursrechter na te gaan of een – formele dan wel informele – bestuurlijke lus een reële mogelijkheid is.”

De CRvB geeft hiermee niet alleen aan welke inspanningen om het geschil finaal te beslechten van de hemzelf mogen worden verwacht, hij legt ook de rechtbanken hiermee een verplichting op om de mogelijkheid tot het finaal afdoen van het geschil te onderzoeken. Meer nog, zij verplicht de rechtbank over die zoektocht ook verantwoording af te leggen in de uitspraak. Ook de Afdeling gaat uit van een onderzoeksplicht voor de rechtbank (en ook voor zichzelf, zie hierna), maar lijkt niet zo ver te gaan dat de rechtbank van die zoektocht ook verslag moet doen in de motivering van haar uitspraak.

Zie in dit verband ABRvS 10 december 2008, nr. 200802431/1: “Ingeval een besluit wordt vernietigd, dient de rechtbank de mogelijkheden van finale beslechting van het geschil te onderzoeken, waarbij onder meer aan de orde is of er aanleiding is om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten.”

Ook de Afdeling bestuursrechtspraak onderzoekt bij een (te verwachten) vernietiging van een besluit de mogelijkheden tot definitieve geschillenbeslechting. In ABRvS 8 juni 2011, nr. 201004487/1/H2, oordeelde de Afdeling dat het bestuursorgaan in hoger beroep met de door hem nader ingediende stukken alsnog aan zijn motiveringsplicht heeft voldaan en de uitkomst van het geschil, in het geval het bestuursorgaan een nieuw besluit zou nemen, geen andere zou zijn en de toetsing in rechte zou kunnen doorstaan. De Afdeling zag daarom aanleiding om met toepassing van art. 8:72 lid 3 Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. In gevallen waarin de rechtbank een verwijt kan worden gemaakt dat zij het geschil niet finaal heeft beslecht, waar dat wel mogelijk was geweest, leidt dit zelfs tot een vernietiging van de uitspraak van de rechtbank op dat punt. Zie bijvoorbeeld ABRvS 24 augustus 2011, nr.

201102962/1/H2. De Afdeling oordeelde dat de rechtbank het bestreden besluit terecht had vernietigd. Omdat de aan dat besluit in beroep nader ten grondslag gelegde motivering in rechte stand kan houden, had de rechtbank naar het oordeel van de Afdeling daarin evenwel aanleiding moeten zien de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten. Onder vernietiging van de uitspraak van de rechtbank in zoverre, voorziet de Afdeling zelf in de zaak. Waar het gaat om het beweerdelijk ten onrechte niet toepassen van de bestuurlijk lus door de rechtbank ligt een en ander net iets anders. Zo oordeelde de Afdeling in haar uitspraak van 19 oktober 2011, nr.

201010910/1/H2 dat de ingevolge art. 8:51a lid 1 Awb toegekende bevoegdheid een zogenaamde bestuurlijke lus toe te passen discretionair van aard is. Zij voegde daaraan toe dat nu ter zitting echter uitdrukkelijk om toepassing van een bestuurlijke lus is gevraagd, diende de rechtbank voor het achterwege laten daarvan enige motivering te geven, hetgeen zij niet heeft gedaan. Waar de Afdeling ten aanzien van de bevoegdheid om de rechtsgevolgen in stand te laten of om zelf in de zaak te voorzien een discretionair karakter lijkt te ontkennen – als deze bevoegdheden kunnen worden toegepast dan moet de rechtbank dat ook doen – daar acht zij de bevoegdheid om de bestuurlijke lus toe te passen discretionair van aard. Dat lijkt mij ook juist. Wanneer de rechtbank niet de rechtsgevolgen in stand laat of zelf in de zaak voorziet, waar dat wel mogelijk was geweest, is dat een gemiste kans op finale beslechting van het geschil. Bij de toepassing van de bestuurlijke lus is er daarentegen geen garantie op finale geschillenbeslechting –

39

de rechtbank kan partijen slechts ‘in de gelegenheid stellen’ het gebrek te herstellen – en kunnen er daardoor ook andersoortige omstandigheden een rol spelen bij de afweging door de rechtbank de lus al dan niet toe te passen. Wanneer partijen de rechtbank echter verzoeken om toepassing van de bestuurlijke lus dan dient de rechtbank in de uitspraak op dat verzoek wel in te gaan. In het onderhavige geval verbond de Afdeling aan de omstandigheid dat de rechtbank dit niet had gedaan, geen gevolgen, reeds omdat het college inmiddels een nieuw besluit op het door het stadsgewest Haaglanden gemaakte bezwaar heeft genomen.

Er is in de jurisprudentie, zoals in eerdere kronieken reeds is gesignaleerd, voor finale afdoening meer ruimte gecreëerd dan voorheen. In het bijzonder waar het gaat om de bevoegdheid zelf in de zaak te voorzien of de rechtsgevolgen in stand te laten is niet langer vereist dat nog slechts één beslissing mogelijk is. Zie in dat verband bijvoorbeeld ABRvS 19 oktober 2011, nr. 201102492/H2: “Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 26 maart 2008 in zaak nr.

200705490/1, is voor het in stand laten van de rechtsgevolgen niet vereist dat nog slechts één beslissing mogelijk is. In een geval als het onderhavige kan er uit een oogpunt van proceseconomie aanleiding zijn om de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten indien het bestuursorgaan vasthoudt aan zijn besluit en alsnog het besluit voldoende motiveert en de andere partijen zich daarover in voldoende mate hebben kunnen uitlaten. Daarbij is beslissend of de inhoud van het vernietigde besluit na de kenbaar gemaakte motivering de rechterlijke toets kan doorstaan.”

Indien er geen mogelijkheid is het geschil finaal af te doen door middel van het in stand laten van de rechtsgevolgen of het zelf in de zaak voorzien, kan toepassing van de bestuurlijke lus worden overwogen.

De bestuurlijke lus wordt regelmatig gehanteerd teneinde het geschil finaal te beslechten.[15] Uit de afgelopen kroniekperiode verdienen een aantal tussen- en einduitspraken in dat verband de aandacht. Vermeldenswaard zijn ABRvS (vz.) 28 april 2011, nr. 201010202/1/T1/R3 en 201010202/2/R3. De voorzitter was tot het oordeel gekomen dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kon bijdragen aan de beoordeling van de zaak en besloot om met toepassing van art. 8:86 lid 1 Awb uitspraak te doen in de hoofdzaak. Omdat aan het bestreden besluit een gebrek kleeft besloot de voorzitter tot toepassing van de bestuurlijke lus. Daartoe overwoog hij: “Uit artikel 8:86, eerste lid, van de Awb volgt dat de voorzitter in het geval toepassing wordt gegeven aan die bepaling dezelfde uitspraakbevoegdheden heeft als de Afdeling.

Dit houdt in dat ook in het kader van de toepassing van artikel 8:86 van de Awb, toepassing kan worden gegeven aan artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State.”

Nu er nog een verzoek tot schorsing van het bestreden besluit voorligt, besluit de voorzitter onder afwijzing van het verzoek om toepassing van art. 8:81 Awb, tot schorsing ingevolge art. 8:72 lid 5 Awb. Dat laatste is wat gek, nu het hier geen einduitspraak maar een tussenuitspraak betreft. De bevoegdheid om een voorlopige voorziening te treffen had hier, denk ik, moeten worden gebaseerd opart. 8:80b lid 3 Awb. De voorzitter had dan tevens moeten bepalen wanneer de voorlopige voorziening vervalt. Indien de bestuurlijke lus niet tot het beoogde resultaat leidt, staat niets er overigens aan in de weg een tweede lus toe te passen. Dat is wat de Afdeling deed in ABRvS 3 augustus 2011, nr. 201009223/1/T2/R3.

In ABRvS 24 augustus 2011, nr. 201012456/1/H1 overweegt de Afdeling dat behoudens zeer uitzonderlijke gevallen in de einduitspraak niet kan worden teruggekomen van de tussenuitspraak: “De rechtbank heeft in haar tussenuitspraak overwogen dat aan het besluit van 3 september 2009 een motiveringsgebrek en mogelijk ook een zorgvuldigheidsgebrek kleefde. Ten gevolge van dit motiveringsgebrek heeft zij in haar einduitspraak het besluit

40

vernietigd. De rechtbank kan behoudens zeer uitzonderlijke gevallen niet terugkomen op een in de tussenuitspraak gegeven oordeel.”

Wel is het mogelijk van een tussenuitspraak herziening te vragen. Art. 8:88 Awb is op de tussenuitspraak immers van overeenkomstige toepassing. Dat betekent tevens dat voor herziening van een tussenuitspraak slechts grond kan bestaan in geval van nader gebleken feiten en omstandigheden die hebben plaatsgevonden vóór de uitspraak en die de verzoeker in de procedure die heeft geleid tot de uitspraak waarvan herziening wordt gevraagd, redelijkerwijs niet naar voren heeft kunnen brengen. Het rechtsmiddel van herziening is niet gegeven om een partij de gelegenheid te bieden het debat te heropenen, nadat is gebleken dat de aangevoerde feiten en omstandigheden niet tot het gewenste resultaat hebben geleid.[16] 7.3Redelijke termijn In mijn vorige kroniek heb ik gewezen op een conclusie van Advocaat-Generaal Wattel in een zaak voor de belastingkamer, waarbij de vraag aan de orde was of er een grondslag in het recht is te vinden voor toekenning van immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn in een geschil dat buiten de reikwijdte van art.

6 EVRM valt. Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM (zie onder meer EHRM 12 juli 2001, nr. 44759/98 NJ 2004/435 (Ferrazzini/Italië)) vallen belastinggeschillen, behoudens geschillen naar aanleiding van een opgelegde boete, niet onder de reikwijdte van genoemde bepaling. Hoewel dat ook geldt voor de meeste vreemdelingenzaken heeft de Afdeling bestuursrechtspraak (zie ABRvS 3 december 2008, nr. 200804287/1) in dat type geschillen aangenomen dat de rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan art. 6 EVRM mede ten grondslag ligt, evenzeer geldt binnen de nationale rechtsorde en evenzeer los van die verdragsbepaling en noopt er toe dat een dergelijke verzoek en het daaruit voortvloeiende geschil binnen een redelijke termijn tot finale vaststelling leidt. De Advocaat-Generaal Wattel adviseerde de belastingkamer van de Hoge Raad in zijn conclusie niet bij deze jurisprudentie van de Afdeling aan te sluiten (zie voor een bespreking van de argumenten daartoe de vorige kroniek Bestuursprocesrecht inNTB 2011/24, afl. 6, p. 186-187). In afwijking van de conclusie besluit de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2011, LJN BO5080 wel bij deze rechtspraak van de Afdeling aan te sluiten: “Aangezien het geschil in beroep en in hoger beroep nog slechts betrekking had op de naheffingsaanslag, kan een recht van belanghebbende op een schadevergoeding niet op deze verdragsbepaling worden gebaseerd. De rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 van het EVRM mede ten grondslag ligt, geldt echter evenzeer binnen de nationale rechtsorde en evenzeer los van de genoemde bepaling. Dit beginsel noopt ertoe dat belastinggeschillen binnen een redelijke termijn worden beslecht, in voorkomend geval na behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht.”

Ook dit arrest kan worden gezien als een serieuze stap in de richting naar meer rechtseenheid tussen de hoogste bestuursrechters.

In het kader van de redelijke termijn is voorts nog interessant ABRvS 21 september 2011, nr. 201101861/1/V6. In deze uitspraak komt de Afdeling tot het oordeel dat de tijd die gemoeid is met een poging tot het oplossen van het geschil door middel van mediation, gedurende welke de behandeling bij de rechtbank heeft stilgelegen, echter niet moet worden meegerekend voor de bepaling van de redelijke termijn. In dezelfde lijn ligt ABRvS 6 juli 2011, nr. 200801014/1-A/V6, waarin zij overweegt dat bij de bepaling van de redelijke termijn de tijd die gemoeid is geweest met het verkrijgen van een prejudiciële beslissing van het hof niet dient te worden meegerekend indien het afwachten van die beslissing redelijk is. De Afdeling sluit hierbij aan bij het arrest van de Hoge Raad van 9 april 2010, AB2010/266.

41

Uitspraak 201101375/1/H3.

Datum uitspraak: 16 november 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te Amsterdam, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 21 december 2010 in zaak nr.

10/2904 in het geding tussen: [appellante] en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.

1. Procesverloop Bij brief van 2 december 2009 heeft het college aan [appellante] een officiĂŤle waarschuwing gegeven als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de Verordening op de woning- en kamerbemiddelingsbureaus 2006 (hierna: de Verordening).

Bij besluit van 2 juni 2010 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 21 december 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 januari 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 22 februari 2011.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 september 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door haar [directeur] en mr. R. Ridder, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. M.A.H. van der Hijden en S. Nicolini, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt onder een besluit verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Ingevolge artikel 13, eerste lid, van de Verordening kan het college van burgemeester en wethouders een waarschuwing zenden aan de vergunninghouder indien de bepalingen van deze verordening naar zijn oordeel niet of niet behoorlijk worden nageleefd of indien blijkt dat de vergunninghouder bij het verlenen van bemiddeling bij het verkrijgen van woonruimte de bevordering van een evenwichtige en rechtvaardige

42

verdeling van schaarse woonruimte heeft geschaad of indien hij naar zijn oordeel daarbij het belang van de betrokken kamer- of woningzoekende onvoldoende heeft gewaarborgd.

Ingevolge het tweede lid kan het college in ieder geval de vergunning intrekken, indien: a. niet wordt voldaan aan de waarschuwing als bedoeld in het eerste lid; b. zij is verstrekt op grond van onjuiste of onvolledige gegevens; c. gedurende de in artikel 6 vermelde vergunningsperiode of gedurende een eventuele daaraan voorafgaande vergunningsperiode voor een tweede keer een overtreding plaatsvindt; d. niet binnen redelijke termijn na de vergunningsverstrekking wordt overgegaan tot daadwerkelijke bemiddelingsactiviteiten; e. de vergunninghouder niet meer in de omstandigheden verkeert op basis waarvan de vergunning is verleend.

2.2. Het college heeft het door [appellante] gemaakte bezwaar tegen de waarschuwing in de brief van 2 december 2009 niet-ontvankelijk verklaard, omdat het de waarschuwing niet aanmerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat de waarschuwing geen wijziging in de rechtspositie van [appellante] brengt, aangezien deze slechts wordt gewezen op bestaande verplichtingen en haar ook niet enig recht wordt onthouden. Nu op grond van artikel 13, tweede lid, van de Verordening de vergunning kan worden ingetrokken indien niet wordt voldaan aan de waarschuwing, is de waarschuwing volgens het college geen voorwaarde om tot intrekking over te gaan. Indien de vergunning wordt ingetrokken, is dit een op rechtsgevolg gericht besluit waartegen bezwaar open staat, aldus het college.

2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de waarschuwing vervat in de brief van 2 december 2009 niet is gericht op enig rechtsgevolg, zodat deze niet valt aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Volgens [appellante] is de waarschuwing gericht op rechtsgevolg, aangezien het college constateert dat [appellante] de Verordening heeft overtreden. Verder kan de vergunning worden ingetrokken op grond van artikel 13, tweede lid, aanhef en onder a, van de Verordening indien niet wordt voldaan aan de waarschuwing. [appellante] betoogt voorts onder verwijzing naar jurisprudentie van de Afdeling dat deze slechts over waarschuwingen die berusten op beleidsregels heeft geoordeeld dat deze niet vallen aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Nu de in geding zijnde waarschuwing is gebaseerd op een wettelijk voorschrift is de jurisprudentie van de Afdeling niet van toepassing en is de waarschuwing een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, aldus [appellante].

2.3.1. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de waarschuwing geen voorwaarde is om tot intrekking van de vergunning over te gaan en dat zij geen directe rechtsgevolgen voor [appellante] met zich brengt. Weliswaar vindt de waarschuwing haar grondslag in artikel 13 van de Verordening, doch die bepaling verbindt aan de waarschuwing niet een rechtsgevolg dat niet reeds voortvloeit uit de overtreden bepaling. Uit artikel 13 van de Verordening volgt niet dat het college bij het constateren van een volgende overtreding gehouden is om de vergunning in te trekken. Indien niet wordt voldaan aan de waarschuwing heeft het college de bevoegdheid om de

43

vergunning in te trekken, hetgeen nadere besluitvorming vereist. Verder kan de vergunning bij een ernstige overtreding van de Verordening of in de situaties omschreven onder artikel 13, tweede lid, aanhef en onder b tot en met e, van de Verordening zonder voorafgaande waarschuwing worden ingetrokken. De waarschuwing is niet meer dan een constatering van het college dat [appellante] de Verordening heeft overtreden. Indien de waarschuwing wordt gevolgd door het intrekken van de vergunning, kan [appellante] in het kader van tegen die intrekking aan te wenden rechtsmiddelen de aan de waarschuwing ten grondslag liggende feiten en omstandigheden betwisten. Anders dan [appellante] betoogt, volgt uit de jurisprudentie van de Afdeling niet dat een waarschuwing gebaseerd op een wettelijk voorschrift zonder meer een besluit is in de zin van de Awb. Een op een wettelijk voorschrift gebaseerde waarschuwing kan een besluit zijn. Echter ook indien de waarschuwing een wettelijke grondslag heeft, dient te worden beoordeeld of het betrokken wettelijke voorschrift aan die waarschuwing enig rechtsgevolg verbindt. Hiervoor is van belang of de betrokkene door het geven van een waarschuwing een rechtens verbindende verplichting wordt opgelegd, enig recht wordt onthouden of anderszins direct geraakt wordt in zijn rechtspositie, zoals het geval is bij het geven van een waarschuwing als disciplinaire maatregel. In dit geval ontbreekt een dergelijk rechtsgevolg.

Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht en op goede gronden geoordeeld dat de waarschuwing in de brief van 2 december 2009 niet kan worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, zodat het college het bezwaar van [appellante] terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het betoog faalt.

2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. W. van Hardeveld, ambtenaar van staat. w.g. Vlasblom w.g. Van Hardeveld voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 16 november 2011

44

Uitspraak 201004547/1/H3.

Datum uitspraak: 2 februari 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de vereniging Algemene Omroepvereniging AVRO en de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Programmabladen AKN (hierna tezamen en in enkelvoud: AVRO), beide gevestigd te Hilversum, appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 maart 2010 in zaak nr.

08/5096 in het geding tussen: de AVRO en het Commissariaat voor de Media.

1. Procesverloop Bij brief van 10 december 2008 heeft het commissariaat de AVRO meegedeeld dat het een zakelijke weergave zal publiceren op zijn website van zijn besluit van 20 (lees: 18) november 2008.

Bij brief van 10 december 2008 heeft de AVRO het commissariaat verzocht de publicatie van zijn website te verwijderen.

Bij brief van 11 december 2008 heeft het commissariaat de AVRO in reactie daarop meegedeeld dat het de publicatie van zijn website heeft verwijderd, maar dat het die publicatie per 12 december 2008 opnieuw op zijn website zal plaatsen.

Bij uitspraak van 24 maart 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de AVRO daartegen ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de AVRO bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 3 mei 2010, hoger beroep ingesteld.

Het commissariaat heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 november 2010, waar de AVRO, vertegenwoordigd door mr. J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam, en het commissariaat, vertegenwoordigd door mr. G.H.L. Weesing, advocaat te Amsterdam, en mr. N. van den Brink, werkzaam bij het commissariaat, zijn verschenen.

Voorts zijn ter zitting de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SBS Broadcasting B.V., vertegenwoordigd door mr. W.M. Meijer, advocaat te Amsterdam, en mr. B. Hoogland, werkzaam bij SBS, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Veronica Uitgeverij B.V., vertegenwoordigd door mr. W.M. Meijer, advocaat te Amsterdam, als belanghebbende gehoord.

2. Overwegingen

45

2.1. Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Ingevolge artikel 3:41, eerste lid, geschiedt de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager.

Ingevolge het tweede lid geschiedt de bekendmaking van het besluit op een andere geschikte wijze, indien zij niet kan geschieden op de wijze als voorzien in het eerste lid.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob), verschaft het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.

Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

2.2. Bij besluit van 18 november 2008 heeft het commissariaat geoordeeld dat de activiteit "het uitgeven van het omroepblad TV Film" sinds 1 september 2007 in strijd is met artikel 57a, eerste lid, van de Mediawet en dat de AVRO die activiteit binnen zes maanden na het nemen van het besluit dient te staken. Bij brief van 10 december 2008 heeft het commissariaat de AVRO meegedeeld dat het een zakelijke weergave van dit besluit zal publiceren. De publicatie luidde als volgt: "Omroepblad TV Film niet langer toegestaan Het Commissariaat voor de Media heeft besloten dat het uitgeven van het omroepblad TV Film door de AVRO niet langer is toegestaan. De omroep kreeg in 2005 toestemming voor het verrichten van deze nevenactiviteit. Een van de voorwaarden was dat de activiteit binnen drie jaar kostendekkend zou worden verricht. Nu echter is gebleken dat TV Film verliesgevend is en de prognose voor 2009 niet veel beter uitvalt, is er volgens het Commissariaat sprake van nadelige invloed op de uitoefening van de hoofdtaak van de omroep. De AVRO moet uiterlijk 18 mei met TV Film stoppen en heeft het komende half jaar de tijd om met TV Film samenhangende verplichtingen af te bouwen."

Bij brief van 11 december 2008 heeft het commissariaat aan de AVRO meegedeeld dat het de voornoemde publicatie op 12 december 2008 opnieuw op zijn website zal publiceren en zich voorts op het standpunt gesteld dat het de algemene bekendmaking van een besluit niet beschouwt als een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb. 2.3. De rechtbank heeft overwogen dat het publiceren door het commissariaat van een bericht op zijn website feitelijk handelen is dat niet op rechtsgevolg is gericht, en dat het commissariaat niet meer heeft beoogd dan feitelijk handelen, gelet op de correspondentie met de AVRO. De rechtbank heeft verder overwogen dat de keuze van het commissariaat om besluiten of een korte samenvatting ervan op zijn website te plaatsen voortvloeit uit de wens om niet nader bekende belanghebbenden daarover te informeren en niet om te komen tot openbaarmaking als bedoeld in de Wob. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat het commissariaat geen beleid over publicaties heeft, laat staan beleid gebaseerd op de Wob, maar een vaste gedragslijn volgt. Ook overigens is er geen reden om het besluitbegrip zo ruim uit te leggen dat de brief van 11 december 2008 daaronder valt, aldus de rechtbank.

46

2.4. De AVRO betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de brief van het commissariaat van 11 december 2008 geen besluit is en zij daarom ten onrechte haar beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard. De AVRO betoogt hiertoe dat de rechtbank heeft miskend dat het openbaar maken op grond van de Wob een handeling is die op rechtsgevolg is gericht. Volgens de AVRO volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 mei 2006 in zaak nr.200505388/1 dat ook openbaarmaking uit eigen beweging op rechtsgevolg is gericht.

2.4.1. Zoals de Afdeling in de bovenvermelde uitspraak van 31 mei 2006 eerder heeft overwogen biedt artikel 8, eerste lid, van de Wob, in zoverre het gaat om het openbaar maken van informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid waarbij belangen als vermeld in artikel 10 van de Wob zijn betrokken, de grondslag voor het nemen van besluiten, als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, waartegen voor degenen die door dat besluit rechtstreeks in hun belang worden getroffen, dezelfde rechtsgang openstaat als die welke beschikbaar is voor degene die rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen door een besluit tot openbaarmaking van documenten dat is genomen op een verzoek als bedoeld in artikel 3 van de Wob. Het commissariaat heeft zich in zijn brief van 11 december 2008 onder meer op het standpunt gesteld dat het met het publiceren van een zakelijke weergave van het besluit van 18 november 2008 op zijn website mede invulling geeft aan zijn rol als toezichthouder. Door het algemeen bekend maken van zijn besluiten wordt bereikt dat voor een ieder kenbaar kan zijn wat het toezicht van het commissariaat in concrete gevallen inhoudt, zo valt in de brief van 11 december 2008 verder te lezen. Nu het commissariaat een zakelijke weergave van het besluit van 18 november 2008 op zijn website heeft gepubliceerd om informatie te verschaffen over het door hem gevoerde beleid, is hierdoor voldaan aan hetgeen is bepaald in artikel 8, eerste lid, van de Wob. In dat licht bezien dient ook de brief van 10 december 2008 als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb te worden aangemerkt. Omdat de AVRO bij brief van dezelfde datum daartegen en hiermee ook tegen de weergave van 18 november 2008 bezwaar heeft gemaakt, dient de brief van 11 december 2008 als een besluit op bezwaar te worden aangemerkt. Het commissariaat heeft zich in dat besluit ten onrechte op het standpunt gesteld dat de brief van 10 december 2008 geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb is. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet onderkend. De aangevallen uitspraak en het besluit van 11 december 2008 komen voor vernietiging in aanmerking.

Het betoog slaagt.

2.5. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 november 2010 in zaak nr.201002051/1/H3) is ook in geval van een voorgenomen spontane openbaarmaking ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wob een nadere afweging van belangen geboden. Zo'n belangenafweging heeft ten onrechte niet plaatsgevonden in het besluit van 11 december 2008. Ter zitting van de Afdeling heeft het commissariaat een dergelijke belangenafweging evenmin gegeven. Gelet hierop is het niet aangewezen om de rechtsgevolgen van het besluit van 11 december 2008 in stand te laten.

2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.

Het besluit van het commissariaat van 11 december 2008 komt voor vernietiging in aanmerking.

2.7. Het commissariaat dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

47

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 maart 2010 in zaak nr.

08/5096; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV. vernietigt het besluit van het Commissariaat voor de Media van 11 december 2008, kenmerk JuZa-007293-rl; V. veroordeelt het Commissariaat voor de Media tot vergoeding van bij de vereniging Algemene Omroepvereniging AVRO en de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Programmabladen AKN in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van â‚Ź 1518,00 (zegge: vijftienhonderdachttien euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VI. gelast dat het Commissariaat voor de Media aan de vereniging Algemene Omroepvereniging AVRO en de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Programmabladen AKN het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van â‚Ź 745,00 (zegge:zevenhonderdvijfenveertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr.

J.A. Hagen, leden, in tegenwoordigheid van mr. W. van Hardeveld, ambtenaar van staat. w.g. Van Altena w.g. Van Hardeveld voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 2 februari 2011

48

Uitspraak 201104545/1/T1/A3.

Datum uitspraak: 15 februari 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Tussenuitspraak met toepassing van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op het hoger beroep van: de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 30 maart 2011 in zaak nr. 10/3359 in het geding tussen: de stichting Stichting Baanstee Noord, NEE! en de stichting Stichting Behoud Waterland (hierna: de stichtingen), gevestigd te Purmerend onderscheidenlijk Broek in Waterland, gemeente Waterland en de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (thans de minister (lees: de staatssecretaris) van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie).

1. Procesverloop Bij besluit van 5 januari 2010 heeft de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: de minister) de gemeente Purmerend ontheffing verleend voor het beschadigen, vernielen of verstoren van voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de bittervoorn in het gebied Baanstee-Noord. Bij dit besluit heeft de minister voorts het verzoek om ontheffing ten aanzien van de steenuil, kerkuil en rugstreeppad afgewezen.

Bij besluit van 31 mei 2010 heeft de minister het door de stichtingen daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 30 maart 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de stichtingen daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 31 mei 2010 vernietigd en de staatssecretaris opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 april 2011, hoger beroep ingesteld.

De stichtingen hebben een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 21 juni 2011 heeft de staatssecretaris opnieuw beslissend het bezwaar van de stichtingen niet-ontvankelijk verklaard voor zover deze zien op de bittervoorn en de grutto en voor het overige ongegrond.

De stichtingen hebben een reactie ingediend.

De gemeente Purmerend heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 december 2011, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. A. Ghalit, werkzaam bij het ministerie, en

49

de stichtingen, vertegenwoordigd door mr. A.H. Jonkhoff, advocaat te Haarlem, zijn verschenen. Voorts is ter zitting de gemeente Purmerend, vertegenwoordigd door mr.

J.R. van Angeren, advocaat te Amsterdam, als belanghebbende gehoord.

2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Ingevolge het derde lid van dit artikel worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.

Ingevolge artikel 10 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.

Ingevolge artikel 11 is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Ingevolge artikel 75, eerste lid, kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, voor zover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden.

Ingevolge het derde lid kan de minister, voor zover niet overeenkomstig artikel 68 van deze wet door gedeputeerde staten ontheffing is of kan worden verleend, ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 15a, 15b, tweede lid in samenhang met het eerste lid, 16, 17, 18, 50, 51, 52, 53, 58, 59, tweede lid, 64, tweede lid, en 72, vijfde lid.

Ingevolge het vijfde lid worden vrijstellingen en ontheffingen, tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.

Ingevolge het zesde lid, aanhef en onder c, worden, onverminderd het vijfde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van richtlijn 92/43/EEG, voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.

2.2. De ontheffing is verleend ten behoeve van de ontwikkeling van het bedrijventerrein "Baanstee Noord" in de gemeente Purmerend. De werkzaamheden waarvoor de ontheffing is verleend bestaan uit het kappen van struiken en bomen, het slopen van gebouwen en het vergraven, verdiepen en dempen van sloten. Naast het bedrijventerrein zal een groenzone worden aangelegd ter compensatie.

2.3. Het door de stichtingen gemaakte bezwaar tegen dit besluit heeft de staatssecretaris niet-ontvankelijk verklaard omdat zij niet kunnen worden aangemerkt

50

als belanghebbende, als bedoeld in artikel 1:2, eerste en derde lid, van de Awb. 2.4. De rechtbank heeft geoordeeld dat de staatssecretaris het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat de stichtingen naar haar oordeel wel belanghebbende zijn bij het besluit van 5 januari 2010. Zij heeft met betrekking tot de stichting Stichting Baanstee Noord, NEE! (hierna: Baanstee Noord, NEE!) geoordeeld dat haar statutaire doelstelling zowel territoriaal als functioneel voldoende onderscheidend is en dat zij blijkens de door haar overgelegde activiteitenlijst ook werkzaamheden verricht die losstaan van het voeren van juridische procedures of de voorbereiding daarvan. Over de stichting Stichting Behoud Waterland (hierna: Behoud Waterland) heeft de rechtbank overwogen dat de statutaire doelstelling territoriaal beperkt is maar functioneel veelomvattend is geformuleerd. Uit het overzicht van de feitelijke werkzaamheden blijkt evenwel voldoende dat Behoud Waterland mede opkomt voor de bescherming van dier- en plantensoorten.

2.5. De staatssecretaris heeft aangevoerd dat de in de statuten van de stichtingen opgenomen doelstellingen te ruim en te onbepaald zijn geformuleerd, zodat aan de hand daarvan niet kan worden bepaald welke belangen rechtstreeks door de ontheffing worden geraakt. Voorts kan uit de statuten niet worden opgemaakt dat de stichtingen de belangen van de in de ontheffing genoemde diersoorten of de bescherming van de flora en fauna in het bijzonder behartigen, aldus de staatssecretaris. Ook de feitelijke werkzaamheden hebben volgens de staatssecretaris geen betrekking op de in de ontheffing genoemde dier- en of plantensoorten en houden evenmin voldoende verband met de genoemde soorten.

2.6. Voor de vraag of een rechtspersoon belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2, eerste en derde lid, van de Awb, is bepalend of de rechtspersoon krachtens zijn statutaire doelstelling en blijkens zijn feitelijke werkzaamheden een rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken algemeen of collectief belang in het bijzonder behartigt.

2.6.1. Blijkens artikel 2, eerste lid, van de statuten heeft Baanstee Noord, NEE! ten doel het noordelijke gedeelte van de Purmer, begrensd door de Ringvaart en de N244 te behouden als agrarisch en/of recreatief groengebied, teneinde het landelijk karakter van de noordelijke Purmer, de aangrenzende dorpen en het aangrenzende veenweidegebied zo goed mogelijk te bewaren en een zo gunstig mogelijk leefklimaat te bevorderen. Onder de doelstelling valt mede het behouden en het verbeteren van natuur-, landschappelijke en cultuurhistorische waarden, de flora en fauna, de kwaliteit van het milieu, waaronder de lucht, de bodem en het water en de gezondheid van mensen en een goede ruimtelijke ordening alles in de ruimste zin des woords. Blijkens het tweede lid tracht de stichting haar doel onder meer te verwezenlijken door: - het uitgeven en distribueren van periodiek drukwerk en het gebruiken van andere publiciteitsmedia, om invloed uit te oefenen op een zo breed mogelijk publiek; - alle andere middelen.

Met artikel 1:2, derde lid, van de Awb heeft de wetgever blijkens de totstandkomingsgeschiedenis (Kamerstukken II 1988/1989, 21 221, nr. 3, blz. 32-35) veilig willen stellen dat verenigingen of stichtingen als belanghebbende kunnen opkomen, mits een algemeen of collectief belang dat zij zich statutair ten doel stellen te behartigen en waarvoor zij zich daadwerkelijk inzetten, bij het besluit rechtstreeks is betrokken. Het belang dat Baanstee Noord, NEE! zich blijkens haar statuten ten doel stelt te behartigen, is het behouden en het verbeteren van natuur-, landschappelijke en cultuurhistorische waarden, de flora en fauna, de kwaliteit van het milieu, waaronder de lucht, de bodem en het water en de gezondheid van mensen en een goede ruimtelijke ordening, binnen het in de statuten omschreven gebied. Deze doelstelling is gericht op het behartigen van algemene belangen als bedoeld in artikel 1:2, derde lid, van de Awb.

51

Het gebied waarop de aanvraag voor de ontheffing betrekking heeft, ligt binnen de territoriale begrenzing van de statutaire doelomschrijving. De rechtbank heeft voor de belanghebbendheid van Baanstee Noord, NEE! terecht niet de eis gesteld dat de statuten vermelden dat zij opkomt voor het behoud van de specifieke planten en dieren, in dit geval de bittervoorn, steenuil, kerkuil en rugstreeppad. Een dergelijk vereiste zou leiden tot verdergaande beperkingen van de door de wetgever gegeven mogelijkheid aan rechtspersonen om op te komen voor de belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden behartigen dan de wetgever blijkens de totstandkomingsgeschiedenis voor ogen heeft gehad en kan daarom niet door de rechter worden gesteld.

Teneinde haar statutaire doel te bereiken verricht Baanstee Noord, NEE! naast het voeren van procedures ook andere feitelijke werkzaamheden. Zo geeft zij voorlichting door middel van een website, stands op jaarmarkten en pamfletten, houdt zij lezingen en vergaderingen voor leden en niet-leden, participeert zij in demonstraties en onderhoudt zij contacten met raadsleden van de gemeente Purmerend en de pers. De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de opgave van de feitelijke werkzaamheden onjuistheden bevat. De Afdeling volgt niet het standpunt van de staatssecretaris dat de feitelijke werkzaamheden betrekking moeten hebben op dan wel voldoende verband moeten houden met de in de ontheffing genoemde dier- en of plantensoorten. Zoals reeds is overwogen mag die eis niet gesteld worden aan de statutaire doelomschrijving. Die eis mag, in het verlengde daarvan, evenmin worden gesteld aan de feitelijke werkzaamheden. De Afdeling volgt derhalve niet de uitspraak van de voorzitter van de Afdeling van 31 maart 2011, in zaak nrs. 201102308/1/H3 en 201102308/2/H3, waarnaar de staatssecretaris heeft verwezen.

Gezien het vorenstaande is de Afdeling van oordeel dat Baanstee Noord, NEE! gelet op haar statutaire doelstelling en haar feitelijke werkzaamheden een rechtstreeks bij het besluit betrokken belang in het bijzonder behartigt, zodat de rechtbank terecht heeft overwogen dat zij als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb kan worden aangemerkt.

2.6.2. Blijkens artikel 2, eerste lid, heeft Behoud Waterland ten doel het behoud en herstel van de functies van het natuurlijk milieu en het landelijke karakter van Waterland alsmede het bevorderen van een zo gunstig mogelijk leefklimaat. Blijkens het tweede lid tracht de stichting haar doel onder meer te verwezenlijken door: - het uitgeven en distribueren van een periodiek tijdschrift en ander drukwerk en het gebruiken van andere publiciteitsmedia, om invloed uit te oefenen op een zo breed mogelijk publiek; - alle andere wettige middelen.

Het belang dat Behoud Waterland zich blijkens haar statuten ten doel stelt te behartigen, is het natuurlijk milieu, het landelijke karakter en leefklimaat van Waterland. Deze doelstelling is gericht op het behartigen van algemene belangen als bedoeld in artikel 1:2, derde lid, van de Awb. Het in de statuten omschreven gebied omvat de regio Waterland en bestaat uit acht gemeenten die liggen in de gebieden van de Beemster, de Zeevang, het Wormerland en het stadsdeel Amsterdam Noord, zoals ter zitting in hoger beroep door de vertegenwoordiger is verklaard. Het gebied is in het kader van Natura 2000 voor een deel aangewezen als nationaal landschap Laag Holland. Het gebied waar de ontheffing betrekking op heeft, ligt binnen deze territoriale begrenzing.

Uit de door Behoud Waterland overgelegde stukken blijkt dat zij twee tot drie keer per jaar een tijdschrift uitgeeft over natuurbelangen in het algemeen en vogels in het bijzonder, dat zij lezingen organiseert en dat zij overleg voert met gemeentes. De

52

staatssecretaris heeft dit niet bestreden. De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de opgave van de feitelijke werkzaamheden onjuistheden bevat.

Gezien het vorenstaande is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat Behoud Waterland gelet op haar statutaire doelstelling en feitelijke werkzaamheden een rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken belang in het bijzonder behartigt, zodat zij als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb kan worden aangemerkt.

2.7. De rechtbank heeft derhalve met juistheid geoordeeld dat de staatssecretaris het bezwaar van de stichtingen ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.

2.8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak zal in de einduitspraak worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

2.9. Bij besluit van 21 juni 2011 heeft de staatssecretaris, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw beslist op het door de stichtingen gemaakte bezwaar.

Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, geacht eveneens onderwerp te zijn van dit geding.

2.10. Bij dit besluit heeft de staatssecretaris het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard voor zover dat ziet op de bittervoorn en de grutto en voor het overige ongegrond verklaard. Het bezwaar voor wat betreft de grutto heeft de staatssecretaris nietontvankelijk verklaard omdat voor die soort geen ontheffing is aangevraagd.

De rugstreeppad komt volgens de staatssecretaris van oorsprong niet voor in het plangebied. Om te voorkomen dat het plangebied in de toekomst aantrekkelijk gaat worden voor rugstreeppadden worden mitigerende maatregelen getroffen rondom het bouwterrein.

2.11. De werkzaamheden waarvoor de ontheffing is verleend, zoals het dempen/vergraven van watergangen en het verplaatsen van vissen naar een andere sloot in hetzelfde watersysteem, zijn in maart 2011 afgerond. De stichtingen kunnen in zoverre met hun beroep niet meer bereiken wat ze met het opkomen tegen de verlening van de ontheffing willen bereiken, Zij hebben voorts niet gesteld dat zij als gevolg van het besluit schade hebben geleden of anderszins belang hebben bij het alsnog inhoudelijk beoordelen van het beroep. In de einduitspraak zal de Afdeling het beroep in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.

2.12. Het betoog van de gemeente Purmerend, dat de stichtingen niet kunnen opkomen tegen het besluit van 5 januari 2010 voor zover de aanvraag is afgewezen, faalt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen ( zie bijvoorbeeld de uitspraak van 28 september 2011 in zaak nr.201011913/1/H3) is de afwijzing van een aanvraag voor een ontheffing van de verbodsbepalingen in de Ffw een besluit. Hieraan doet niet af dat de afwijzing van de aanvraag is gebaseerd op het standpunt van het bevoegde bestuursorgaan dat geen ontheffing nodig is omdat de in de Ffw opgenomen verboden niet worden overtreden.

2.13. De stichtingen hebben aangevoerd dat de staatssecretaris heeft verzuimd in te gaan op hun bezwaren met betrekking tot zijn besluit dat voor de steenuil en de kerkuil geen ontheffing nodig is omdat voldoende compenserende maatregelen zullen worden getroffen. Voorts heeft de staatssecretaris ten onrechte hun bezwaar ten aanzien van de grutto niet-ontvankelijk verklaard.

2.13.1. De Afdeling stelt voorop dat geen ontheffing is aangevraagd voor de grutto. De door de stichtingen over deze soort aangevoerde gronden zullen daarom in deze procedure buiten beschouwing worden gelaten.

53

2.13.2. De stichtingen hebben terecht aangevoerd dat de staatssecretaris ten onrechte heeft verzuimd in te gaan op hun bezwaren met betrekking tot de steenuil en de kerkuil. Het besluit op bezwaar van 21 juni 2011 is, in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, niet deugdelijk gemotiveerd voor zover het de steenuil en de kerkuil betreft. De door de stichtingen aangevoerde grond is in zoverre terecht voorgedragen en leidt tot de hieronder vermelde opdracht aan de staatssecretaris.

2.13.3. Bij het herstel ingevolge de hierna vermelde opdracht dient de staatssecretaris het navolgende in acht te nemen.

In het primaire besluit van 5 januari 2010 heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat door de sloop van boerderijen, het opbrengen van zand, het verwijderen van de toplaag en het kappen van bomen en struiken de vaste rust- en verblijfplaatsen van de kerkuil en de steenuil worden verstoord, beschadigd en vernield maar dat geen ontheffing nodig is omdat de voorgestelde compenserende maatregelen voldoende zijn.

Niet in geschil is dat de steenuil en de kerkuil door de werkzaamheden opzettelijk zullen worden verontrust en dat hun vaste rust- en verblijfplaats zal worden beschadigd, vernield, weggenomen of verstoord. Uit de formulering van de verboden, neergelegd in de artikelen 10 en 11 van de Ffw, vloeit naar het oordeel van de Afdeling voort dat slechts maatregelen die zien op het voorkómen dat de in de artikelen 10 en 11 van de Ffw opgenomen verboden worden overtreden, kunnen worden betrokken bij de beoordeling of één van de in vorengenoemde artikelen opgenomen verboden wordt overtreden. Anders dan door de vertegenwoordiger van de gemeente Purmerend is betoogd, mag, gelet op de tekst van de artikelen 10 en 11 van de Ffw, op deze beoordeling niet van invloed zijn, de reële kans dat geen ontheffing kan worden verleend.

Blijkens het primaire besluit bestaan de maatregelen eruit dat de werkzaamheden zoveel mogelijk buiten het broedseizoen worden uitgevoerd, dat gebouwen voor de sloop zullen worden geïnspecteerd, dat voor de steenuil een groenzone van ruim 60 hectare optimaal geschikt zal worden gemaakt en dat voor de kerkuil een alternatieve nestplaats zal worden aangelegd. Naar het oordeel van de Afdeling zien alleen de eerste twee maatregelen op het voorkomen van overtreding van de verbodsbepaling van artikel 11 van de Ffw. Door de werkzaamheden zoveel mogelijk buiten het broedseizoen uit te voeren en door de gebouwen voor de sloop te inspecteren, wordt echter niet voorkomen dat de vaste rust- en verblijfplaatsen van de steenuil en de kerkuil blijvend zullen worden beschadigd, vernield, weggenomen of verstoord. Daarmee worden de verboden als bedoeld in artikel 11 van de Ffw overtreden. Voor overtreding van de verboden kan ontheffing worden gevraagd. De Afdeling is derhalve van oordeel dat de staatssecretaris had moeten beoordelen of de aanvraag voor ontheffing voor wat betreft de steenuil en de kerkuil kan worden ingewilligd en daarbij moeten toetsen aan de in artikel 75 van de Ffw gestelde vereisten. In het kader van de beoordeling van de vraag of geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort kunnen ook de overige compenserende en mitigerende maatregelen worden betrokken.

2.13.4. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding de staatssecretaris op de voet van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op te dragen voormeld gebrek in het besluit van 21 juni 2011 te herstellen. De staatssecretaris dient daartoe met inachtneming van hetgeen hierna wordt overwogen, opnieuw te beslissen op het bezwaar van de stichtingen tegen de afwijzing van het verzoek om ontheffing ten aanzien van de steenuil en de kerkuil. Dit nieuwe besluit op bezwaar dient de staatssecretaris binnen zes weken na de verzending van deze tussenuitspraak aan de Afdeling toe te zenden.

2.14. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en het griffierecht.

54

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: draagt de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie op om binnen zes weken na de verzending van deze tussenuitspraak het besluit van 21 juni 2011 te herstellen door: 1. de beslissing op de aanvraag voor ontheffing voor wat betreft de steenuil en de kerkuil alsnog te heroverwegen aan de hand van de daartegen door de stichting Stichting Baanstee Noord, NEE! en de stichting Stichting Behoud Waterland aangevoerde bezwaren met inachtneming van hetgeen is overwogen in overweging 2.13.3. van deze uitspraak; 2. de Afdeling de uitkomst mee te delen.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. M. Vlasblom en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. van Tuyll van Serooskerken, ambtenaar van staat. w.g. Polak w.g. Van Tuyll van Serooskerken voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 15 februari 2012

55

Uitspraak 201104809/1/T1/A3.

Datum uitspraak: 15 februari 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Tussenuitspraak met toepassing van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op het hoger beroep van: de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Assen van 29 maart 2011 in zaak nr. 10/877 in het geding tussen: de stichting Stichting de Woudreus, gevestigd te Dwingeloo, gemeente Westerveld (hierna: de Woudreus) en de staatssecretaris.

1. Procesverloop Bij besluit van 8 juli 2010 heeft de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: de minister) de Dienst Landelijk Gebied (hierna: de DLG) ontheffing verleend voor het vernielen, beschadigen of op enigerlei andere wijze van de groeiplaats verwijderen van de jeneverbes (Juniperus communis) alsmede voor het beschadigen, vernielen of verstoren van de voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de kamsalamander (Triturus cristatus). Bij dit besluit heeft de minister voorts het verzoek om ontheffing voor de gewone dwergvleermuis, laatvlieger, rosse vleermuis, ruige dwergvleermuis, buizerd, zwarte specht, torenvalk, adder, gladde slang, hazelworm, heikikker, levendbarende hagedis, poelkikker en rugstreeppad afgewezen.

Bij besluit van 18 november 2010 heeft de staatssecretaris het door de Woudreus daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 29 maart 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de Woudreus daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 18 november 2010 vernietigd en de staatssecretaris opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 april 2011, hoger beroep ingesteld.

De Woudreus heeft een verweerschrift ingediend.

Bij besluit van 30 juni 2011 heeft de staatssecretaris opnieuw beslissend het door de Woudreus daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

De Woudreus heeft bij brief van 21 juli 2011 een reactie ingediend.

De Woudreus en de DLG hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 december 2011, waar de

56

staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.E.W. Tieleman, werkzaam bij het ministerie, en de Woudreus, vertegenwoordigd door mr. A.H. Jonkhoff, advocaat te Haarlem, zijn verschenen. Als deskundige van de zijde van de Woudreus is gehoord [deskundige] (hierna: de deskundige), werkzaam bij het Buro voor Ecologie.

Voorts is ter zitting de DLG, vertegenwoordigd door [gemachtigden], werkzaam bij de DLG onderscheidenlijk Grontmij, als partij gehoord.

2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Ingevolge het derde lid van dit artikel worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.

Ingevolge artikel 8 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) is het verboden planten, behorende tot een beschermde inheemse plantensoort, te plukken, te verzamelen, af te snijden, uit te steken, te vernielen, te beschadigen, te ontwortelen of op enigerlei andere wijze van hun groeiplaats te verwijderen.

Ingevolge artikel 9 is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.

Ingevolge artikel 10 is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.

Ingevolge artikel 11 is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Ingevolge artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, zoals dat luidde ten tijde van belang, is het verboden planten of producten van planten, of dieren dan wel eieren, nesten of producten van dieren, behorende tot een beschermde inheemse of beschermde uitheemse plantensoort onderscheidenlijk een beschermde inheemse of beschermde uitheemse diersoort te koop te vragen, te kopen of te verwerven, ten verkoop voorhanden of in voorraad te hebben, te verkopen of ten verkoop aan te bieden, te vervoeren, ten vervoer aan te bieden, af te leveren, te gebruiken voor commercieel gewin, te huren of te verhuren, te ruilen of in ruil aan te bieden, uit te wisselen of tentoon te stellen voor handelsdoeleinden, binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen of onder zich te hebben.

Ingevolge artikel 75, eerste lid, kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, voor zover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden.

Ingevolge het derde lid kan de minister, voor zover niet overeenkomstig artikel 68 van deze wet door gedeputeerde staten ontheffing is of kan worden verleend, ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 15a, 15b, tweede lid in samenhang met het eerste lid, 16, 17, 18, 50, 51, 52, 53, 58, 59, tweede lid, 64,

57

tweede lid, en 72, vijfde lid.

Ingevolge het vijfde lid worden vrijstellingen en ontheffingen, tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.

Ingevolge het zesde lid, aanhef en onder c, worden, onverminderd het vijfde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van richtlijn 92/43/EEG, voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.

Ingevolge artikel 2, derde lid, aanhef en onder b, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: het Vrijstellingsbesluit), is als ander belang als bedoeld in artikel 75, vijfde lid (lees: zesde lid), onderdeel c, van de Ffw aangewezen: de bescherming van flora en fauna.

Ingevolge artikel 2c, eerste lid, aanhef en onder a, voor zover thans van belang, kan met betrekking tot de diersoorten genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn, van de artikelen 9 tot en met 12 van de wet slechts ontheffing worden verleend ten behoeve van de belangen, genoemd in artikel 2, derde lid, onderdelen a, b, c, d, e of f.

2.2. DLG heeft ontheffing aangevraagd van de verbodsbepalingen in de artikelen 8, 9, 11 en 13 van de Ffw voor de jeneverbes, de levendbarende hagedis, de hazelworm, de adder, de gladde slang, de kamsalamander, de heikikker, de poelkikker, de rugstreeppad, de gewone dwergvleermuis, de laatvlieger, de dwergvleermuis, de rosse vleermuis, de torenvalk, de zwarte specht en de buizerd.

2.3. Bij besluit van 8 juli 2010 heeft de minister de DLG ontheffing verleend als bedoeld in artikel 75, vijfde en zesde lid, van de Ffw van de verbodsbepalingen zoals vermeld in artikel 8 van die wet ten aanzien van de jeneverbes ten behoeve van het project "Aanleg aarden wallen A28/Boswachterij" alsmede van de verbodsbepalingen zoals vermeld in artikel 11 ten aanzien van de kamsalamander. Bij dit besluit heeft de minister voorts het verzoek om ontheffing ten aanzien van de jeneverbes en kamsalamander voor het overige en ten aanzien van een aantal hiervoor reeds vermelde diersoorten afgewezen omdat daarvoor geen met de Ffw strijdige werkzaamheden zullen plaatsvinden. Het gebied waarvoor de ontheffing geldt, betreft het plangebied waarin het project "(Her)inrichting Dwingelderveld", gelegen in de gemeenten De Wolden, Midden-Drenthe en Westerveld zal worden gerealiseerd. Met deze herinrichting wordt beoogd de ecologische kwaliteit en de oppervlakte van belangrijke habitattypen, in het bijzonder de natte heiden, te verbeteren. Hiervoor zullen onder meer bomen (inlandse eiken) moeten worden gekapt langs de weg LheeKraloo.

2.4. De staatssecretaris heeft het door de Woudreus gemaakte bezwaar tegen dit besluit niet-ontvankelijk verklaard omdat zij niet kan worden aangemerkt als belanghebbende, als bedoeld in artikel 1:2, eerste en derde lid, van de Awb. 2.5. De rechtbank heeft geoordeeld dat de statutaire doelstelling van de Woudreus weliswaar veelomvattend en algemeen is geformuleerd, maar dat niet kan worden gezegd dat het opkomen voor de bescherming van dier- en plantensoorten als bedoeld in de Ffw hier niet onder valt. Voorts blijkt uit het overzicht van de feitelijke werkzaamheden van de Woudreus naar het oordeel van de rechtbank voldoende dat ze - ook - opkomt voor de bescherming van deze dier- en plantensoorten. De

58

staatssecretaris heeft de bezwaren naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.

2.6. De staatssecretaris heeft aangevoerd dat de in de statuten van de Woudreus opgenomen doelstelling te ruim en te onbepaald is geformuleerd, zodat aan de hand daarvan niet kan worden bepaald welke belangen rechtstreeks door de ontheffing worden geraakt. Voorts kan uit de statuten niet worden opgemaakt dat de Woudreus de belangen van de in de ontheffing genoemde diersoorten of de bescherming van de flora en fauna in het bijzonder behartigt, aldus de staatssecretaris. Ook de feitelijke werkzaamheden hebben volgens de staatssecretaris geen betrekking op de in de ontheffing genoemde dier- en of plantensoorten en houden evenmin voldoende verband met de genoemde soorten.

2.7. Voor de vraag of een rechtspersoon belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2, eerste en derde lid, van de Awb, is bepalend of de rechtspersoon krachtens zijn statutaire doelstelling en blijkens zijn feitelijke werkzaamheden een rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken algemeen of collectief belang in het bijzonder behartigt.

2.7.1. Blijkens artikel 2, eerste lid, van haar statuten stelt de Woudreus zich ten doel de bescherming van en het behoud van bomen en voorts het bevorderen van herplant, omdat op grote schaal bomenkap plaatsvindt. Speciale aandacht zal uitgaan naar de wijze waarop het beheer van de bossen in zuidwest Drenthe en zuidoost Friesland plaatsvindt. De stichting heeft tevens als doel het bevorderen van het behoud, het herstel en het optimaal beheer van natuur, milieu en landschap, met name in zuidwest Drenthe en zuidoost Friesland en voorts al hetgeen met een en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords.

Blijkens het tweede lid tracht de stichting haar doel onder meer te verwezenlijken met alle daartoe geoorloofde middelen, zoals door het voeren van acties en het organiseren van activiteiten in de breedste vorm, ze dienen echter geweldloos, positief en democratisch van aard te zijn. De stichting kan in en buiten rechte opkomen tegen al die activiteiten die, al of niet in potentie, afbreuk (kunnen) doen aan de waarde van natuur, milieu en landschap, met name in zuidwest Drenthe en zuidoost Friesland, waarin gelegen de Nationale Parken Dwingelderveld en het Drents-Friese Wold.

Met artikel 1:2, derde lid, van de Awb heeft de wetgever blijkens de totstandkomingsgeschiedenis (Kamerstukken II 1988/1989, 21 221, nr. 3, blz. 32-35) veilig willen stellen dat verenigingen of stichtingen als belanghebbende kunnen opkomen, mits een algemeen of collectief belang dat zij zich blijkens hun statuten ten doel stellen te behartigen en waarvoor zij zich daadwerkelijk inzetten, bij het besluit rechtstreeks is betrokken. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de statutaire doelstelling van de Woudreus zich niet slechts richt op het behoud van bomen maar ook op het bevorderen van het behoud, het herstel en het optimaal beheer van natuur, milieu en landschap, met name in zuidwest Drenthe en zuidoost Friesland. Deze doelstelling is gericht op het behartigen van algemene belangen als bedoeld in artikel 1:2, derde lid, van de Awb. Het gebied waarop de aanvraag voor de ontheffing betrekking heeft, ligt binnen de in de statuten opgenomen territoriale begrenzing. De rechtbank heeft voor de belanghebbendheid van de Woudreus terecht niet de eis gesteld dat de statuten vermelden dat zij opkomt voor het behoud van de specifieke planten en dieren, in dit geval de jeneverbes, de kamsalamander, de gewone dwergvleermuis, laatvlieger, rosse vleermuis, ruige dwergvleermuis, buizerd, zwarte specht, torenvalk, adder, gladde slang, hazelworm, heikikker, levendbarende hagedis, poelkikker en rugstreeppad. Een dergelijk vereiste zou leiden tot verdergaande beperkingen van de door de wetgever gegeven mogelijkheid aan rechtspersonen om op te komen voor de belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden behartigen dan de wetgever blijkens de totstandkomingsgeschiedenis

59

voor ogen heeft gehad en kan daarom niet door de rechter worden gesteld.

Uit het overzicht dat de Woudreus in hoger beroep heeft overgelegd, volgt dat haar feitelijke werkzaamheden onder meer betreffen het onderhouden van contacten met bestuurders en volksvertegenwoordigers, het organiseren van bezoeken aan de natuurgebieden en het laten doen dan wel doen van onderzoek op natuurgebied, gerelateerd aan het in de statuten beschreven werkgebied. De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de opgave van de feitelijke werkzaamheden onjuistheden bevat. De Afdeling volgt niet het standpunt van de staatssecretaris dat de feitelijke werkzaamheden betrekking moeten hebben op dan wel voldoende verband moeten houden met de in de ontheffing genoemde dier- en of plantensoorten. Zoals reeds is overwogen mag die eis niet gesteld worden aan de statutaire doelomschrijving.

Die eis mag, in het verlengde daarvan, evenmin worden gesteld aan de feitelijke werkzaamheden. De Afdeling volgt derhalve niet de uitspraak van de voorzitter van de Afdeling van 31 maart 2011, in zaak nrs. 201102308/1/H3 en 201102308/2/H3, waarnaar de staatssecretaris heeft verwezen.

Gezien het vorenstaande is de Afdeling van oordeel dat de Woudreus, gelet op haar statutaire doelstelling en haar feitelijke werkzaamheden een rechtstreeks bij het besluit van 8 juli 2010 betrokken belang in het bijzonder behartigt, zodat de rechtbank terecht heeft overwogen dat zij als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb kan worden aangemerkt.

De rechtbank heeft derhalve met juistheid geoordeeld dat de staatssecretaris het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.

2.8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak zal in de einduitspraak worden bevestigd.

2.9. Bij besluit van 30 juni 2011 heeft de staatssecretaris, gevolg gevend aan de aangevallen uitspraak, opnieuw beslist op het door de Woudreus gemaakte bezwaar. Dit besluit wordt, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, geacht eveneens onderwerp te zijn van dit geding.

2.10. De staatssecretaris heeft het bezwaar van de Woudreus ongegrond verklaard. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat het ontheffingsgebied is beschermd door de aanwijzing als Natura 2000-gebied en de werkzaamheden waarvoor de ontheffing is aangevraagd ervoor zorgen dat het gebied meer kans krijgt zich te ontwikkelen.

Derhalve heeft hij de ontheffing op grond van het belang van de bescherming van flora en fauna in redelijkheid kunnen verlenen. De DLG heeft voldoende verzachtende en compenserende maatregelen getroffen om een overtreding van de Ffw te voorkomen, aldus de staatssecretaris. Voorts handhaaft de staatssecretaris zijn standpunt dat geen ontheffing nodig is voor de buizerd en de vleermuis omdat alle bomen met nesten van die dieren behouden blijven, met de vliegroute van de vleermuis bij de bepaling van de lijnvormige landschapselementen rekening is gehouden en de foerageergebieden blijven bestaan. Ook voor de zwarte specht zijn volgens de staatssecretaris voldoende kwaliteitsverbeterende maatregelen getroffen, zodat de werkzaamheden in het ontheffingsgebied geen overtreding van de Ffw opleveren en een ontheffing derhalve niet nodig is.

2.11. De Woudreus heeft aangevoerd dat de staatssecretaris de ontheffingen vanwege het ontbreken van dwingende redenen niet heeft mogen verlenen. Voorts heeft de Woudreus aangevoerd dat de staatssecretaris ten onrechte met een beroep op het belang van de bescherming van de flora en fauna de ontheffingen heeft verleend.

De staatssecretaris heeft zich ook niet op het standpunt mogen stellen dat voor

60

vleermuizen, zwarte specht en buizerd geen ontheffing nodig is. Het onderzoek naar de vliegroutes en mogelijke rust- en verblijfplaatsen van vleermuizen in de bomen langs de weg Lhee-Kraloo is onzorgvuldig geweest. Mitigerende en compenserende maatregelen voor de vleermuizen, de buizerd en de zwarte specht zijn voor zover aanwezig onvoldoende gemotiveerd en dienden bovendien als voorschriften aan de wel noodzakelijke ontheffing te worden verbonden, aldus de Woudreus. Voorts had volgens de Woudreus ook voor andere soorten ontheffing moeten worden aangevraagd. Ten onrechte worden de voorwaarden zoals opgenomen in het Ecologisch werkprotocol bij de uitvoering van de werkzaamheden niet nageleefd.

Ten slotte heeft de Woudreus de Afdeling verzocht prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.

2.12. Voor zover de Woudreus heeft aangevoerd dat de DLG ook ontheffing had moeten aanvragen voor de knoflookpad, de meervleermuis, het paapje en overtrekkende en overwinterende vogels overweegt de Afdeling als volgt. De staatssecretaris dient te beslissen op grondslag van de aanvraag zoals door de aanvrager ingediend en eventueel aangepast op zijn verzoek. Nu voor de genoemde diersoorten geen ontheffing is aangevraagd, moeten de door de Woudreus ten aanzien van deze soorten aangevoerde gronden in deze procedure buiten beschouwing blijven. De uitspraak waarnaar de Woudreus heeft verwezen, waarin de Afdeling in het kader van de uitvoerbaarheid van het goedgekeurde bestemmingsplan heeft beoordeeld of ontheffingen van de Ffw zullen kunnen worden verleend, heeft geen betrekking op het geval waarin, zoals in het onderhavige, een aanvraag voorligt.

Hetgeen de Woudreus heeft aangevoerd ten aanzien van het niet naleven van het Ecologisch Werkprotocol en het gebrek aan toezicht en handhaving bij de uitvoeringswerkzaamheden, kan in het kader van deze procedure niet aan de orde komen. Indien, eventueel na een verzoek om handhaving, blijkt dat de voorwaarden van de ontheffing worden overtreden, wordt niet langer voldaan aan de voorwaarden waaronder de ontheffing is verleend en kan die worden ingetrokken.

Naar het oordeel van de Afdeling is het stellen van prejudiciële vragen zoals door de Woudreus verzocht, niet noodzakelijk voor het doen van een uitspraak in deze zaak.

2.13. De door de staatssecretaris verleende ontheffing heeft betrekking op het projectonderdeel 'aanleg aarden wallen A28/Boswachterij' en is verleend voor het verwijderen van één jeneverbesplant. De staatssecretaris heeft zich bij zijn besluit gebaseerd op het door Grontmij opgestelde rapport "Dwingelderveld Toets (her)inrichtingsmaatregelen in het kader van de Flora- en faunawet" van 29 juli 2009 (hierna: het rapport van Grontmij). Blijkens dit rapport wordt de wal aangelegd om het geluid van de A28 terug te dringen zodat het geschikte broedgebied voor bosvogels wordt uitgebreid. De aanwezige jeneverbesplant zal daarvoor buiten de kwetsbare periode worden verwijderd en herplant op een geschikte locatie. Het gaat om één exemplaar van de jeneverbes. Na aanleg van de wal waarvoor de plant moet wijken zal het gebied geschikter zijn als broedgebied voor bosvogels, hetgeen door de Woudreus niet gemotiveerd is bestreden. Dit in aanmerking genomen heeft de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de gunstige staat van instandhouding van de jeneverbes niet in gevaar komt. Voorts is niet gebleken dat voor de bescherming van de bosvogels een andere bevredigende oplossing bestaat. Anders dan de Woudreus heeft betoogd, hoeft niet te worden aangetoond dat dwingende redenen van groot openbaar belang tot ontheffing nopen omdat de staatssecretaris in dit geval terecht het belang van de bescherming van flora en fauna, als bedoeld in artikel 2, derde lid, aanhef en onder b, van het Vrijstellingsbesluit, aan de ontheffing ten grondslag heeft gelegd.

De verleende ontheffing voor de kamsalamander heeft betrekking op werkzaamheden

61

waarbij de vaste rust- of verblijfplaatsen worden beschadigd, vernield of verstoord.

Deze werkzaamheden vinden plaats in het kader van het project 'Herinrichting Noorderveld'. Blijkens het rapport van Grontmij, waarop de staatssecretaris zijn besluit heeft gebaseerd, is dit een voormalig, niet egaal landbouwgebied dat ter realisatie van de natuurdoelen voor Natura 2000 wordt omgezet in natte en droge heide. De bovengrond bij de in het gebied aanwezige poel zal worden afgegraven waardoor de omgeving minder geschikt zal zijn voor de kamsalamander. Ter compensatie zullen twee nieuwe poelen worden aangelegd. De Woudreus heeft deze feiten niet gemotiveerd bestreden. In aanmerking nemende dat de verminderde geschiktheid van de poel van tijdelijke aard is en dat twee nieuwe geschikte poelen zullen worden aangelegd, is de Afdeling van oordeel dat de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de gunstige staat van instandhouding van de kamsalamander niet in gevaar komt. Voorts is niet gebleken dat ter realisatie van de gestelde natuurdoelen in het kader van Natura 2000 een andere bevredigende oplossing bestaat. Anders dan de Woudreus heeft betoogd, hoeft niet te worden aangetoond dat dwingende redenen van groot openbaar belang tot ontheffing nopen omdat de staatssecretaris in dit geval terecht het belang van de bescherming van flora en fauna, als bedoeld in artikel 2, derde lid, aanhef en onder b, van het Vrijstellingsbesluit, aan de ontheffing ten grondslag heeft gelegd.

De staatssecretaris heeft derhalve in redelijkheid de ontheffingen kunnen verlenen.

2.14. Bij de toetsing van het besluit voor zover dat betrekking heeft op de diersoorten waarvoor volgens de staatssecretaris geen ontheffing nodig is, gaat het om de vraag of de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de in de artikelen 8, 9, 11 en 13 van de Ffw genoemde verboden voor de genoemde diersoorten door de voorziene werkzaamheden niet zullen worden overtreden.

Niet bestreden is dat de bomen waarin de buizerd zijn nesten bouwt en buiten het broedseizoen zijn vaste rust- en verblijfplaats heeft, jaarrond zijn beschermd. Zij zijn voor het gehele gebied geïnspecteerd en worden volgens de staatssecretaris niet gekapt. De Woudreus heeft het verrichte onderzoek niet bestreden aan de hand van een deskundigenverslag en dit standpunt van de staatssecretaris ook overigens niet gemotiveerd weerlegd. Derhalve is niet gebleken dat met betrekking tot deze diersoort artikel 11 van de Ffw zal worden overtreden en een ontheffing nodig is.

2.14.1. Niet bestreden is dat ook de bomen waarin de zwarte specht zijn nesten bouwt jaarrond zijn beschermd. Uit het rapport van Grontmij, waarop de staatssecretaris zijn besluit heeft gebaseerd, blijkt dat de zwarte specht zijn vaste rust- en verblijfplaats heeft in de buurt van de aarden wallen langs de A28 en in de buurt van de voorziene parkeerplaats en van de voorziene verharde paden voor minder valide mensen. Voor de aanleg daarvan zal een aantal nestbomen worden gekapt. Nu aldus jaarrond beschermde nesten zullen worden vernield, wordt het desbetreffende verbod van artikel 11 van de Ffw overtreden. Dat de zwarte specht een soort is die zelfstandig gebruik kan maken van alternatieve natuurlijke nestgelegenheden doet hier niet aan af. Uit het rapport blijkt voorts dat beide gebieden ook een functie hebben als foerageergebied van de zwarte specht. Deze foerageergebieden vallen samen met de vaste rust- en verblijfplaatsen van de zwarte specht. Als gevolg van de werkzaamheden zullen die gebieden in ieder geval tijdelijk minder geschikt zijn als foerageerplaatsen. Het standpunt van de staatssecretaris dat het gebied in de buurt van de aarden wal vanwege het geluidsniveau van geringe betekenis is, laat zich niet rijmen met het onbestreden feit dat de zwarte specht in dat gebied is aangetroffen, zijn nesten heeft gebouwd en zijn vaste rust- en verblijfplaats heeft. In achtnemende de formulering van de verboden, als neergelegd in de Ffw, is de Afdeling van oordeel dat slechts die maatregelen die zien op het voorkómen dat de in de artikelen 10 en 11 van de Ffw opgenomen verboden worden overtreden, kunnen worden betrokken bij de beoordeling of één van de in vorengenoemde artikelen opgenomen verboden wordt overtreden.

62

De mitigerende en compenserende maatregelen bestaan eruit dat de werkzaamheden zoveel mogelijk buiten het broedseizoen worden uitgevoerd, na de aanleg van de aarden wal een rustiger biotoop zal ontstaan en de weg Achter 't Zaand zal worden afgesloten voor gemotoriseerd verkeer, waardoor het gebied rond de parkeerplaats voor minder validen na de aanleg ervan rustiger wordt. Naar het oordeel van de Afdeling strekken deze maatregelen niet tot het voorkomen van overtreding van de verbodsbepaling van artikel 11 van de Ffw. Het feit dat na de uitvoering van de werkzaamheden een kwalitatief betere maar ongelijksoortige biotoop zal ontstaan voor de zwarte specht voorkomt niet dat daarvoor eerst de vaste rust- en verblijfplaats van de zwarte specht wordt verstoord. Daarmee wordt het verbod als bedoeld in artikel 11 van de Ffw overtreden. Voor overtreding van het verbod kan ontheffing worden gevraagd. De Afdeling is derhalve van oordeel dat de staatssecretaris had moeten beoordelen of de aanvraag voor ontheffing voor wat betreft de zwarte specht met inachtneming van de in artikel 75 van de Ffw gestelde vereisten kan worden ingewilligd.

De staatssecretaris heeft zich derhalve ten onrechte op het standpunt gesteld dat geen ontheffing nodig is.

2.14.2. De in het gebied voorkomende vleermuizen hebben hun vaste rust- en verblijfplaats onder meer in de bomen langs de weg Lhee-Kraloo. De staatssecretaris heeft zich bij zijn besluitvorming gebaseerd op het in opdracht van de DLG door Grontmij opgestelde rapport "Dwingelderveld: Vleermuisonderzoek, vliegroutes weg Lhee-Kraloo, Oude Hoogeveensedijk en Noordenveld" van 28 september 2009 (hierna: het vleermuizenonderzoek). Ter voorbereiding van dit rapport zijn zeven werkbezoeken aan het gebied gebracht in een periode van drie maanden, waarin voor een aantal soorten een deel van de kraamperiode was. De Woudreus heeft niet aannemelijk gemaakt dat dat aantal werkbezoeken over die periode niet kan hebben geleid tot een representatief beeld van de aanwezigheid van vleermuizen in het gebied. Voor het onderzoek is voorts gebruik gemaakt van een zogenoemde bat detector Pettersson D100. Deze detector is alleen gebruikt om de vliegroutes te bepalen zonder onderscheid naar soort. Bij het bepalen van de voor de vliegroutes belangrijke landschapsstructuur is blijkens het vleermuizenonderzoek uitgegaan van de meest kritische soort. De Afdeling ziet in hetgeen in de in opdracht van de Woudreus uitgevoerde contraexpertises van 21 februari 2011 en 25 augustus 2011 door de Zoogdiervereniging is gesteld, daarom geen aanleiding voor het oordeel dat het onderzoek onzorgvuldig is omdat gebruik is gemaakt van de bat detector Pettersson D100. Ook overigens ziet de Afdeling in hetgeen de Woudreus heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat het vleermuizenonderzoek onzorgvuldig is en dat de staatssecretaris zich hierop niet heeft mogen baseren bij zijn besluit.

Voor de herontwikkeling van het gebied zullen onder meer langs de weg Lhee-Kraloo en de Oude Hoogeveensedijk bomen worden gekapt. De bomen waarin nesten van de vleermuizen zijn waargenomen zullen niet worden gekapt. Nu de kap zal plaatsvinden op het in overleg met een deskundige te bepalen gunstigste moment buiten het broedseizoen heeft de staatssecretaris terecht een ontheffing niet nodig geacht voor wat betreft de nesten van de vleermuis omdat de verboden van artikel 11 van de Ffw niet zullen worden overtreden. Uit het vleermuizenonderzoek blijkt echter dat de beplanting langs de weg Lhee-Kraloo, de bosrand naar het Noordven en de Oude Hoogeveensedijk ook een functie hebben als foerageergebied van de vleermuizen. Deze foerageergebieden vallen samen met de vaste rust- en verblijfplaatsen van de vleermuizen. Als gevolg van de werkzaamheden zullen die gebieden in ieder geval tijdelijk, namelijk tijdens de kap, minder geschikt zijn als foerageerplaatsen. In achtnemende de formulering van de verboden, als neergelegd in de Ffw, is de Afdeling van oordeel dat slechts die maatregelen die strekken tot het voorkómen dat de in de artikelen 10 en 11 van de Ffw opgenomen verboden worden overtreden, kunnen worden betrokken bij de beoordeling of één van de in vorengenoemde artikelen opgenomen verboden wordt overtreden.

63

De mitigerende en compenserende maatregelen bestaan eruit dat de gaten tussen de bomen niet groter zullen worden gemaakt dan dertig meter zodat de vliegroutes door de lijnvormige structuren in het landschap behouden zullen blijven en dat tijdens de kap een alternatieve vliegroute beschikbaar is vanuit de bosrand naar het Noordven en via de Oude Hoogeveensedijk naar het Plasje. Naar het oordeel van de Afdeling strekken deze maatregelen niet tot het voorkomen van overtreding van de verbodsbepaling van artikel 11 van de Ffw wegens tijdelijke verstoring van de vaste rust- en verblijfplaats van de vleermuis. Voor overtreding van het verbod kan ontheffing worden gevraagd. De Afdeling is derhalve van oordeel dat de staatssecretaris had moeten beoordelen of de aanvraag voor ontheffing voor wat betreft de vleermuis kan worden ingewilligd en daarbij moeten toetsen aan de in artikel 75 van de Ffw gestelde vereisten. De staatssecretaris heeft zich derhalve ten onrechte op het standpunt gesteld dat geen ontheffing nodig is.

2.15. Het besluit op bezwaar is voor wat betreft de zwarte specht en de vleermuis derhalve in strijd met artikel 11 van de Ffw. De door de Woudreus aangevoerde gronden zijn in zoverre terecht voorgedragen en leiden tot de hieronder vermelde opdracht aan de staatssecretaris.

2.16. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beĂŤindiging van het geschil aanleiding de staatssecretaris op de voet van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op te dragen voormeld gebrek in het besluit van 30 juni 2011 te herstellen. De staatssecretaris dient daartoe met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, opnieuw te beslissen op het bezwaar van de Woudreus tegen de afwijzing van het verzoek om ontheffing ten aanzien van de zwarte specht en de vleermuis. Dit nieuwe besluit op bezwaar dient de staatssecretaris binnen zes weken na de verzending van deze tussenuitspraak aan de Afdeling toe te zenden.

2.17. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en het griffierecht.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: draagt de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie op om binnen zes weken na de verzending van deze tussenuitspraak het besluit van 30 juni 2011 te herstellen door: 1. de beslissing op de aanvraag voor ontheffing voor wat betreft de zwarte specht, dwergvleermuis, laatvlieger, rosse vleermuis, ruige dwergvleermuis alsnog te heroverwegen aan de hand van de daartegen door de stichting Stichting de Woudreus aangevoerde bezwaren met inachtneming van hetgeen is overwogen in de overwegingen 2.14.1. en 2.14.2. van deze uitspraak; 2. de Afdeling de uitkomst mee te delen.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. M. Vlasblom en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. van Tuyll van Serooskerken, ambtenaar van staat. w.g. Polak w.g. Van Tuyll van Serooskerken voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 15 februari 2012

64

65

Uitspraak 201107370/1/A2.

Datum uitspraak: 25 april 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de stichting Stichting Afvaloven Nee, gevestigd te Harlingen, en anderen (hierna: de stichting en de omwonenden) appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 25 mei 2011 in zaak nr. 10/2390 in het geding tussen: de stichting en de omwonenden en het dagelijks bestuur van het Wetterskip Fryslân.

1. Procesverloop Bij besluit van 9 april 2010 heeft het dagelijks bestuur aan de naamloze vennootschap Afvalsturing Friesland N.V. ontheffing van artikel 11 van de Keur Wetterskip Fryslân (hierna: de keur) verleend voor het aanleggen van een leidingtracé en leidingbrug in de beschermingszone van de primaire waterkering op de Nieuwe Industriehaven van Harlingen.

Bij besluit van 13 oktober 2010 heeft het dagelijks bestuur het door de stichting en de omwonenden daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 25 mei 2011, verzonden op dezelfde datum, heeft de rechtbank het door de stichting en de omwonenden daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de stichting en de omwonenden bij brief, bij de Raad van State per fax ingekomen op 5 juli 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 1 augustus 2011.

Het dagelijks bestuur heeft een verweerschrift ingediend.

Daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben Afvalsturing Friesland N.V. en ReststoffenEnergieCentrale B.V. (hierna gezamenlijk en in enkelvoud: Omrin) een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De stichting en de omwonenden hebben een nader stuk ingediend.

Partijen hebben de Afdeling desgevraagd toestemming gegeven om op grond van artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) een zitting achterwege te laten, waarna het onderzoek is gesloten.

2. Overwegingen 2.1. Omrin draagt in Friesland zorg voor de inzameling, recycling, bewerking en

66

verwerking van afval. Zij beoogt stoom die zij met afvalverbranding kan produceren, te leveren aan de warmtekrachtcentrale van Frisia Zout B.V., gevestigd aan de Lange Lijnbaan 15 te Harlingen (hierna: de WKC). De aan Omrin verleende ontheffing van de keur ziet op het aanleggen van een leidingtracĂŠ en leidingbrug in de beschermingszone van de primaire waterkering, voor een stoomleiding, condensaatleiding en overige kabels en leidingen, tussen de nieuw te bouwen reststoffenenergiecentrale van Omrin aan de Lange Lijnbaan 14 te Harlingen (hierna: de REC) en de WKC (hierna: de locatie).

2.2. De stichting en de omwonenden komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat het dagelijks bestuur hun bezwaren terecht en op goede gronden niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat zij niet kunnen worden aangemerkt als belanghebbenden bij het besluit van 9 april 2010.

De belanghebbendheid van de omwonenden 2.3. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb, wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. De wetgever heeft deze eis gesteld om te voorkomen dat een ieder, in welke hoedanigheid ook, of een persoon met slechts een verwijderd of indirect belang als belanghebbende zou moeten worden beschouwd en beroep zou kunnen instellen. Om als belanghebbende in de zin van de Awb te kunnen worden aangemerkt, dient een natuurlijk persoon een voldoende objectief en actueel, eigen, persoonlijk belang te hebben dat hem in voldoende mate onderscheidt van anderen en dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit.

2.4. De omwonenden betogen dat de rechtbank heeft miskend dat zij zich in voldoende mate onderscheiden van anderen, nu zij in het noordwesten van Friesland wonen, relatief dicht bij de primaire waterkering, en door een doorbraak als eerste en in ingrijpende mate zullen worden getroffen.

2.4.1. Gesteld noch gebleken is dat de omwonenden gronden bezitten op de locatie of direct grenzend aan de locatie. Evenmin is gebleken dat de omwonenden vanuit hun woningen of percelen zicht hebben op de locatie of op zo'n geringe afstand van de locatie wonen dat zij reeds daaraan een rechtstreeks belang kunnen ontlenen. De omstandigheid dat de omwonenden in de beschermingszone van de desbetreffende primaire waterkering wonen, is op zichzelf onvoldoende om hen als belanghebbenden aan te merken. De rechtbank heeft terecht, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2002 in zaak nr.200200353/1, overwogen dat een calamiteit bij die primaire waterkering niet alleen de omwonenden, maar ook alle andere inwoners van Friesland kan treffen en dat de belangen van de omwonenden zich dus niet onderscheiden van die van andere inwoners van Friesland. Het betoog dat de omwonenden dichter bij de locatie dan andere Friezen wonen, en bij een calamiteit dus eerder en zwaarder zullen worden getroffen, leidt niet tot een ander oordeel. Dat zou slechts anders zijn als de afstand tot de locatie gering was, hetgeen zoals hiervoor is overwogen, niet het geval is. Hun belangen onderscheiden zich daarmee onvoldoende van die van vele anderen die in het noordwesten van Friesland wonen. Aangezien uit hetgeen ter zake is aangevoerd niet is gebleken van enig ander onderscheidend belang van de omwonenden dat door de ontheffing wordt geraakt, heeft de rechtbank terecht en op goede gronden het besluit van 13 oktober 2010 voor zover dat strekt tot de nietontvankelijkverklaring van de bezwaren van de omwonenden, in stand gelaten.

De belanghebbendheid van de stichting 2.5. De rechtbank heeft overwogen dat om als belanghebbende bij de ontheffing te kunnen worden aangemerkt, de stichting moet worden getroffen in een door haar te behartigen waterstaatkundig belang dat de keur beoogt te beschermen. Volgens de

67

rechtbank blijkt uit de statuten van de stichting weliswaar dat zij de bouw en de exploitatie van de REC wil tegengaan, maar is haar doelstelling niet zodanig geformuleerd dat daaruit kan worden afgeleid dat het behartigen van waterstaatkundige belangen mede daaronder kan worden geschaard.

2.5.1. De stichting betoogt terecht dat de rechtbank daarmee een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd om de belanghebbendheid bij het besluit van 9 april 2010 te beoordelen.

Onder verwijzing naar de uitspraken van 15 februari 2012 in zaken nrs. 201104545/1/T1/A3 en201104809/1/T1/A3 overweegt de Afdeling dat voor de ontvankelijkheid van het bezwaar van de stichting niet relevant is of de statuten vermelden dat zij opkomt voor het waterstaatkundig belang dat de keur beoogt te beschermen. Voor de vraag of een rechtspersoon belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2, eerste en derde lid, van de Awb, is bepalend of de rechtspersoon krachtens zijn statutaire doelstelling en blijkens zijn feitelijke werkzaamheden een rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken algemeen of collectief belang in het bijzonder behartigt.

Uit de statuten van de stichting van 14 april 2008, voor zover van belang, blijkt dat de stichting zich ten doel stelt de (voorbereidingen van de) exploitatie van afvalverbrandingsovens, reststoffenenergiecentrales of vergelijkbare inrichtingen hoe ook genaamd in de gemeente Harlingen en omstreken te verhinderen dan wel te doen staken, en dat onder de doelstelling mede valt, het behouden en verbeteren van de kwaliteit van het milieu, waaronder het water, en de gezondheid van de mensen. Nu het besluit van 9 april 2010 betrekking heeft op het leggen van een leidingtracĂŠ en leidingbrug ten behoeve van de exploitatie van de REC, acht de Afdeling, anders dan de rechtbank, het maken van bezwaar daartegen in voldoende mate in overeenstemming met het statutaire doel van de stichting. Dat Omrin, naar zij stelt, ook kan functioneren zonder stoom aan de WKC te leveren en het besluit van 9 april 2010 derhalve geen noodzakelijke voorwaarde is voor haar exploitatie, maakt dit niet anders. Een dergelijk vereiste wordt voor de belanghebbendheid van de stichting niet gesteld.

De stichting heeft gesteld dat zij naast het voeren van procedures feitelijke werkzaamheden verricht met het oog op de behartiging van haar doelstelling, die bestaan uit het informeren en mobiliseren van omwonenden, het zoeken van contact met politici, bestuurders en de media. De Afdeling ziet geen aanleiding dit voor onjuist te houden.

Anders dan de rechtbank, is de Afdeling gelet op het voorgaande van oordeel, dat de stichting als belanghebbende bij het besluit van 9 april 2010 moet worden beschouwd, zodat het dagelijks bestuur haar bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Slotsom 2.6. Het hoger beroep is, voor zover dat is ingesteld door de stichting, gegrond, en voor zover dat is ingesteld door de omwonenden, ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank het beroep van de stichting tegen het besluit van 13 oktober 2010 ongegrond heeft verklaard. De uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van de stichting tegen het besluit van 13 oktober 2010 gegrond verklaren en dat besluit voor zover dat betrekking heeft op de stichting, wegens strijd met artikel 1:2, eerste en derde lid, van de Awb vernietigen.

De Afdeling ziet geen aanleiding verder zelf in de zaak te voorzien of een bestuurlijke lus toe te passen, nu deze procedure beperkt is tot de ontvankelijkheid, het dagelijks

68

bestuur nog inhoudelijk op de bezwaren dient in te gaan en de vereiste belangenafweging moet maken. Het dagelijks bestuur zal opnieuw op het bezwaar van de stichting tegen het besluit van 9 april 2010 dienen te beslissen. Daarbij zal het zijn brief van 22 oktober 2010, waarbij de motivering van dat besluit is aangevuld, dienen te betrekken.

2.7. Het dagelijks bestuur dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten van de stichting te worden veroordeeld. Het zal bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar moeten beslissen op het verzoek om vergoeding van de in bezwaar gemaakte kosten.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep, voor zover dat is ingesteld door de omwonenden, ongegrond; II. verklaart het hoger beroep, voor zover dat is ingesteld door de stichting Stichting Afvaloven Nee, gegrond; III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 25 mei 2011 in zaak nr.

10/2390, voor zover de rechtbank het beroep van de stichting Stichting Afvaloven Nee ongegrond heeft verklaard; IV. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van de stichting Stichting Afvaloven Nee tegen het besluit van 13 oktober 2010 van het dagelijks bestuur van het Wetterskip Fryslân, kenmerk WFN1913753, gegrond; V. vernietigt dat besluit voor zover daarbij het bezwaar van de stichting Stichting Afvaloven Nee tegen het besluit van 9 april 2010 niet-ontvankelijk is verklaard; VI. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; VII. veroordeelt het dagelijks bestuur van het Wetterskip Fryslân tot vergoeding van bij de stichting Stichting Afvaloven Nee in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro) en in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 437,00 (zegge: vierhonderdzevenendertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient aan de secretaris van de Raad van State (bankrekening Raad van State 56.99.94.977) onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald; VIII. gelast dat het dagelijks bestuur van het Wetterskip Fryslân aan de stichting Stichting Afvaloven Nee het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 752,00 (zegge: zevenhonderdtweeënvijftig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, ambtenaar van staat. w.g. Polak w.g. Dallinga voorzitter ambtenaar van staat

69

Uitgesproken in het openbaar op 25 april 2012

70

Uitspraak 201010355/1/H2.

Datum uitspraak: 21 september 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Euro-Journey B.V., gevestigd te Amsterdam, en [appellant], wonend te Hoorn, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 21 september 2010 in zaak nr.

10/1074 in het geding tussen: Euro-Journey en [appellant] en Het dagelijks bestuur van het Stadsdeel Amsterdam-Centrum.

1. Procesverloop Bij brief van 14 juli 2009 heeft het dagelijks bestuur een verzoek van Euro-Journey om nadeelcompensatie afgewezen.

Bij besluit van 9 februari 2010 heeft het dagelijks bestuur het door Euro-Journey en [appellant]daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 21 september 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door Euro-Journey en [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben Euro-Journey en [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 oktober 2010, hoger beroep ingesteld. Euro-Journey en [appellant] hebben hun hoger beroep aangevuld bij brief van 26 november 2010.

Het dagelijks bestuur heeft een verweerschrift ingediend. [appellant] heeft nadere stukken ingediend.

Bij brief van 1 juni 2011 heeft het dagelijks bestuur desgevraagd een reactie ingediend.

Bij brief van 28 juni 2011 hebben Euro-Journey en [appellant] een reactie ingediend.

Nadat partijen bij brieven van 25 januari 2011 en 2 februari 2011 daartoe toestemming als bedoeld in artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht hebben verleend, heeft de Afdeling bepaald dat het onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.

2. Overwegingen 2.1. Bij brief van 8 oktober 2009 hebben Euro-Journey en [appellant] beroep ingesteld tegen het uitblijven van een rechtsgeldige beslissing op hun verzoek om nadeelcompensatie. De rechtbank heeft dit beroepschrift doorgezonden aan het dagelijks bestuur ter behandeling als bezwaarschrift. Het dagelijks bestuur heeft het

71

bezwaar van Euro-Journey en [appellant] tegen de brief van 14 juli 2009 nietontvankelijk verklaard omdat eerst bij brief van 8 oktober 2009 en derhalve niet tijdig daartegen bezwaar is gemaakt. In beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat de brief van 14 juli 2009 moet worden aangemerkt als een besluit, dat daartegen niet tijdig bezwaar is gemaakt en dat het bezwaar in verband daarmee terecht niet-ontvankelijk is verklaard.

2.2. Euro-Journey en [appellant] betogen dat de rechtbank heeft miskend dat hun verzoek niet ziet op de herziening van een eerder besluit, zodat de brief van 14 juli 2009, die slechts een verwijzing naar een niet bestaand eerder besluit bevat, geen besluit is waartegen beroep openstond. Dat het dagelijks bestuur met de brief van 14 juli 2009 ook niet heeft beoogd een besluit te nemen blijkt ook uit het ontbreken van een rechtsmiddelenverwijzing in die brief. Het betoog van Euro-Journey en [appellant] moet verder zo worden opgevat dat, indien zou moeten worden aangenomen dat de brief van 14 juli 2009 wel een besluit bevat, de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat hun bezwaar niet-ontvankelijk is, nu vanwege de onduidelijkheid over de status van de brief en gelet op het ontbreken van een rechtsmiddelverwijzing sprake is van verschoonbare termijnoverschrijding.

2.2.1. In de brief van 14 juli 2009 heeft het dagelijks bestuur het verzoek van EuroJourney en [appellant] om nadeelcompensatie - naar de Afdeling begrijpt - afgewezen, onder verwijzing naar een brief van 3 juli 2008 van de Afdeling schade/juridische zaken van de naamloze vennootschap N.V. Verzekeringsbedrijf Groot Amsterdam, de verzekeringsmaatschappij van de gemeente Amsterdam (hierna: de VGA). Deze afwijzing van het verzoek van Euro-Journey en [appellant] is een schriftelijke beslissing inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling, zodat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat die brief moet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Daaraan kan niet afdoen dat het besluit geen rechtsmiddelenverwijzing bevat, nu dat geen constitutief vereiste is voor een besluit.

2.2.2. Nu de brief van 14 juli 2009 een besluit is, kon daartegen ingevolge artikel 6:7 van de Awb binnen zes weken bezwaar worden gemaakt. Ingevolge artikel 6:8 van de Awb vangt de termijn aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt. Niet-ontvankelijkverklaring blijft ingevolge artikel 6:11 van de Awb achterwege ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaarschrift indien redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de indiener in verzuim is geweest.

2.2.3. De rechtbank heeft geoordeeld dat het dagelijks bestuur de verzending van het besluit voldoende aannemelijk heeft gemaakt en dat Euro-Journey en [appellant] niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij het besluit van 14 juli 2009 niet hebben ontvangen. Nu Euro-Journey en [appellant] dat oordeel noch de gronden waarop de rechtbank tot dat oordeel is gekomen hebben bestreden en de gedingstukken ook overigens geen aanleiding geven tot een ander oordeel te komen, gaat de Afdeling van de juistheid van dat oordeel uit.

2.2.4. De Afdeling is thans, gelet op het belang van de rechtseenheid in het bestuursrecht, in aansluiting op de rechtspraak van de Hoge Raad (zie onder meer HR 19 maart 2010, LJN BL7954, BNB 2010/240), de Centrale Raad van Beroep (CRvB 23 juni 2011, LJN BR0151) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb 13 januari 2004, AB 2004/111), van oordeel dat het ontbreken van een rechtsmiddelverwijzing bij een besluit of uitspraak in beginsel leidt tot verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding, mits de belanghebbende daarop een beroep doet, stellende dat de termijnoverschrijding daarvan het gevolg is. Dit beginsel lijdt uitzondering indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat de belanghebbende tijdig wist dat hij binnen een bepaalde termijn bezwaar moest maken dan wel beroep of

72

hoger beroep moest instellen. Van bekendheid met de termijn kan in ieder geval worden uitgegaan indien de belanghebbende voor afloop van de termijn reeds werd bijgestaan door een professionele rechtsbijstandverlener. Bij een professionele rechtsbijstandverlener mag kennis omtrent het in te stellen rechtsmiddel en de daarvoor geldende termijn immers worden verondersteld en diens kennis kan in dit verband aan de belanghebbende worden toegerekend. Ook bij ideĂŤle en andere organisaties die regelmatig plegen te procederen, mag die kennis worden verondersteld alsook bij burgers die regelmatig procederen. Voor het aannemen van verschoonbaarheid kan evenwel, ook indien de belanghebbende bijstand heeft van een professionele rechtsbijstandverlener, aanleiding bestaan indien gerede twijfel mogelijk is omtrent het besluitkarakter van het door het bestuursorgaan aan die belanghebbende toegezonden stuk.

2.2.5. Niet in geschil is dat Euro-Journey en [appellant] voor afloop van de bezwaartermijn in deze aangelegenheid werden bijgestaan door een professionele rechtsbijstandverlener, zodat in beginsel van bekendheid met het in te stellen rechtsmiddel en de daarvoor geldende termijn mag worden uitgegaan.

Euro-Journey en [appellant] hebben zich op het standpunt gesteld dat de termijnoverschrijding niettemin verschoonbaar is, ook indien ervan wordt uitgegaan dat zij de brief van 14 juli 2009 hebben ontvangen, en wel vanwege de onduidelijkheid van de status van die brief, die niet de vermelding bevat dat het verzoek wordt afgewezen en ook geen rechtsmiddelverwijzing bevat. Die brief is naar hun oordeel geen besluit, nu daarin ter afwijzing van het verzoek slechts wordt verwezen naar een 'besluit' van 3 juli 2008. In de desbetreffende brief van 3 juli 2008 deelt de VGA aan Euro-Journey en [appellant] mee dat zij geen aanleiding ziet aansprakelijkheid van de gemeente Amsterdam te erkennen als gevolg van onrechtmatig dan wel rechtmatig handelen naar aanleiding van de verzoeken van Euro-Journey en [appellant]. Om die reden meenden zij dat niet rechtsgeldig was beslist op hun verzoek en hebben zij zich eerst bij brief van 8 oktober 2009 tot de rechtbank gewend wegens het uitblijven van een rechtsgeldig besluit.

De Afdeling is van oordeel dat, gelet op het door Euro-Journey en [appellant] gestelde, gerede twijfel aan het besluitkarakter van de brief van 14 juli 2009 mogelijk was. Gelet hierop moet de overschrijding van de termijn voor het maken van bezwaar verschoonbaar worden geacht.

2.2.6. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat het dagelijks bestuur het bezwaar van Euro-Journey en [appellant] terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard wegens niet verschoonbare overschrijding van de bezwaartermijn.

2.3. De hoger beroepen zijn gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen tegen het besluit van 9 februari 2010 van het dagelijks bestuur alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 6:11 van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Het dagelijks bestuur zal alsnog inhoudelijk op het bezwaar van Euro-Journey en [appellant] dienen te beslissen.

Met het oog daarop wordt het volgende opgemerkt. Nu het dagelijks bestuur niet eerder heeft beslist op een verzoek om nadeelcompensatie, kon het ter motivering van de afwijzing van het verzoek niet volstaan met de mededeling dat hetzelfde verzoek is afgedaan bij 'besluit' van 3 juli 2008 onder verwijzing naar die brief van VGA. Daarbij is van belang dat in het verzoek wordt ingegaan op hetgeen de VGA in de brief van 3 juli 2008 ter zake van de aansprakelijkheid van de gemeente Amsterdam heeft gesteld.

2.4. Het dagelijks bestuur dient ten aanzien van Euro-Journey en [appellant] op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

73

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart de hoger beroepen gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 21 september 2010 in zaak nr. 10/1074; III. verklaart de bij de rechtbank ingestelde beroepen gegrond; IV. vernietigt het besluit van het dagelijks bestuur van het Stadsdeel AmsterdamCentrum van 9 februari 2010, kenmerk 10003502; V. veroordeelt het dagelijks bestuur van het Stadsdeel Amsterdam-Centrum tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EuroJourney B.V. en [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van â‚Ź 1.081,00 (zegge: duizendeenentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VI. gelast dat het dagelijks bestuur van het Stadsdeel Amsterdam-Centrum aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Euro-Journey B.V. en [appellant] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van â‚Ź 745,00 (zegge: zevenhonderdvijfenveertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. T.G.M. Simons en dr. M.W.C. Feteris, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.R. Poot, ambtenaar van staat. w.g. Polak w.g. Poot voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 21 september 2011

74

Uitspraak 201106169/1/V6.

Datum uitspraak: 7 maart 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te Den Haag, waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te Den Haag, tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 20 april 2011 in zaak nr.

10/7817 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop Bij besluit van 4 december 2009 heeft de minister [appellante] een boete van â‚Ź 8000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen.

Bij besluit verzonden op 4 oktober 2010 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 20 april 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 1 juni 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 4 juli 2011. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 november 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. D.M. Penn, advocaat te Maastricht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.R. Schuurmans, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht bedraagt de termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift zes weken.

Ingevolge artikel 6:8, eerste lid, vangt de termijn aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekend gemaakt.

Ingevolge artikel 6:9, eerste lid, is een bezwaar- of beroepschrift tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen.

75

Ingevolge het tweede lid, is een bezwaar- of beroepschrift bij verzending per post tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn ter post is bezorgd, mits het niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen.

Ingevolge artikel 6:11 blijft ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.

2.2. [appellante] betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister het bezwaar gericht tegen het besluit van 4 december 2009 terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat dit te laat zou zijn ingediend. Zij voert daartoe aan dat sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding omdat zij het besluit van 4 december 2009 nooit heeft ontvangen, tot de betekening van een dwangbevel op 4 augustus 2010 van voormeld besluit geen kennis heeft kunnen nemen en derhalve eerst op 9 augustus 2010 daartegen bezwaar heeft kunnen maken. [appellante] betoogt dat de minister niet aannemelijk heeft gemaakt dat het besluit van 4 december 2009 op die dag is verzonden. Uit de door de minister overgelegde uitdraai van het registratiesysteem Gisai blijkt volgens haar slechts dat de datum 4 december 2009 als de verzenddatum van het besluit is ingevoerd, maar dat van de daadwerkelijke verzending geen administratie wordt bijgehouden. Zij stelt dat er nog van alles heeft kunnen misgaan tussen de invoering van de verzenddatum en de daadwerkelijke verzending van voormeld besluit.

Voorts betoogt [appellante] dat zij de ontvangst van het besluit van 4 december 2009 kort na die datum niet ongeloofwaardig heeft ontkend daar zij, nadat zij op 4 augustus 2010 op de hoogte was geraakt van dit besluit, direct heeft gereageerd door op 9 augustus 2010 tegen dat besluit bezwaar te maken. Zij wijst er verder op dat verzonden poststukken niet in alle gevallen aankomen.

2.2.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 mei 2011 in zaak nr.201010777/1/V1) hanteren de hoogste bestuursrechters allen als uitgangspunt dat, in het geval van niet aangetekende verzending van een besluit of een ander rechtens van belang zijnd document, het bestuursorgaan aannemelijk dient te maken dat het desbetreffende stuk is verzonden. De omstandigheid dat per post verzonden stukken in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde worden bezorgd, rechtvaardigt het vermoeden van ontvangst van het besluit of ander relevant document op dat adres. Dit brengt mee dat het bestuursorgaan in eerste instantie kan volstaan met het aannemelijk maken van verzending naar het juiste adres.

Indien het bestuursorgaan de verzending naar het juiste adres aannemelijk heeft gemaakt, ligt het vervolgens op de weg van de geadresseerde voormeld vermoeden te ontzenuwen. Hiertoe dient de geadresseerde feiten te stellen op grond waarvan de ontvangst redelijkerwijs kan worden betwijfeld.

Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak evenzeer heeft overwogen, sluit deze precisering van de benadering van het bewijs van ontvangst van niet-aangetekend verzonden stukken aan bij de rechtspraak van de Hoge Raad (zie HR 15 december 2006, nr. 41882, LJN, AZ 4416, BNB 2007/112 en HR 10 juli 2009, nr. 08/01578, LJN, BG4156, BNB 2009/246) en draagt aldus bij aan de rechtseenheid in het bestuursrecht.

2.2.2. Niet in geschil is dat het besluit van 4 december 2009 niet aangetekend is verzonden.

In het besluit van 4 oktober 2010 heeft de minister het door hem bij het aanmaken van het besluit van 4 december 2009 gehanteerde registratiesysteem Gisai toegelicht.

76

Volgens de vaste werkwijze bij het ministerie stelt de boeteoplegger, een medewerker van de afdeling Bestuurlijke Boete, een boetebeschikking op aan de hand van een standaard die deel uitmaakt van Gisai. Daarbij wordt automatisch een kenmerk aangemaakt in dit system. De boeteoplegger voegt een datum toe. Na ondertekening door het hoofd van de afdeling, voert een administratief medewerker van de afdeling de verzenddatum in het systeem in op de dag van de verzending, doet de beschikking in een enveloppe en legt deze in de postbak. Vervolgens wordt de beschikking via de interne post naar de postkamer verzonden, waar de brief ter verzending wordt aangeboden aan een postbesteller. Hiervan wordt geen registratie bijgehouden. Indien de administratief medewerker de brief na de laatste postronde in de postbak legt, wordt de daarop volgende dag in het systeem ingevoerd. De door de administratief medewerker ingevoerde datum van verzending kan niet meer worden gewijzigd.

Uit het voorgaande blijkt dat met het plaatsen van het verzendstempel slechts aannemelijk is dat de brief de behandelende afdeling Bestuurlijke Boete heeft verlaten.

Met het invoeren van een datum is echter niet aannemelijk gemaakt dat de brief daadwerkelijk via de postkamer het ministerie heeft verlaten en naar het postadres van de advocaat van [appellante] is verzonden. Omdat op de plek waar de daadwerkelijke verzending naar buiten plaatsvindt, in dit geval de postkamer, geen registratie heeft plaatsgevonden van de verzending naar het postadres van de advocaat, heeft de minister niet aannemelijk gemaakt dat de brief is verzonden naar dit postadres. De minister heeft het bezwaar van [appellante] daarom ten onrechte wegens overschrijding van de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift als bedoeld in artikel 6:7 van de Awb, niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Derhalve slaagt het betoog in zoverre en behoeft hetgeen voor het overige is aangevoerd geen bespreking.

2.3. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 4 oktober 2010 alsnog gegrond verklaren en dit besluit vernietigen wegens strijd met artikel 6:7 van de Awb. 2.4. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 20 april 2011 in zaak nr.

10/7817; III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 oktober 2010, kenmerk WBJA/JA-WAV/2010/16224/BOB; V. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van â‚Ź 1.748,00 (zegge: zeventienhonderdachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde

77

beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VI. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van â‚Ź 752,00 (zegge: zevenhonderdtweeĂŤnvijftig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat. w.g. Lubberdink w.g. Groenendijk voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 7 maart 2012

78

Uitspraak 10/389 WWB Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer UITSPRAAK op het hoger beroep van: [appellante], wonende te [woonplaats] (appellante), tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 9 december 2009, 09/3916 (aangevallen uitspraak), in het geding tussen: appellante en het college van burgemeester en wethouders van ’s-Gravenhage (college) Datum uitspraak: 6 maart 2012 I. PROCESVERLOOP Namens appellante heeft mr. A.C.H. Walkate, advocaat, hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Desgevraagd heeft het college bij brief van 25 november 2011 nader informatie verstrekt.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 december 2011. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. Walkate. Het college heeft zich, zoals tevoren bericht, niet laten vertegenwoordigen.

II. OVERWEGINGEN 1. De Raad gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden.

1.1. Appellante ontving vanaf 5 maart 2007 bijstand ingevolge de Wet werk en bijstand (WWB) naar de norm voor een alleenstaande met een toeslag van 10%. In het kader van het project “inhaalslag intensivering handhaving” hebben medewerkers van de afdeling Bijzonder Onderzoek van de Dienst Sociale Zaken van de gemeente ’sGravenhage in de periode van 3 november 2008 tot en met 3 december 2008 vijfmaal een huisbezoek afgelegd op het door appellante opgegeven adres. Omdat appellante steeds niet werd aangetroffen, is appellante bij brief van 8 december 2008 opgeroepen voor een gesprek op de werkbeurs op 11 december 2008. Daarbij is haar onder meer verzocht de originele afschriften van al haar bank-, giro- en spaarrekeningen van de laatste drie maanden mee te nemen. Appellante heeft zich op genoemde datum op de

79

werkbeurs gemeld, maar kon de bankafschriften niet overleggen. Aansluitend is een huisbezoek afgelegd. Ook thuis kon appellante geen administratie tonen.

1.2. Het college heeft op 16 december 2008 een brief opgesteld waarin aan appellante wordt meegedeeld dat zij nagelaten heeft gegevens te verstrekken die noodzakelijk zijn voor de beoordeling van haar recht op een uitkering en dat zij die papieren alsnog moet laten zien. Het gaat onder meer om kopieën van de afschriften van een bepaalde bankrekening vanaf 5 maart 2007. Daarbij is meegedeeld dat als appellante niet vóór 30 december 2008 reageert, de uitkering kan worden stopgezet.

1.3. Appellante is telefonisch uitgenodigd voor een gesprek op de werkbeurs op 14 januari 2009. Tijdens dit gesprek heeft appellante een gedeelte van de gevraagde bankafschriften getoond.

1.4. Bij besluit van 16 januari 2009 heeft het college de uitbetaling van de bijstand met ingang van 1 januari 2009 opgeschort op de grond dat appellante niet gereageerd heeft op het verzoek om inlichtingen te verstrekken of papieren te laten zien. Daardoor kan het recht op uitkering van appellante niet beoordeeld worden. Appellante wordt verzocht vóór 30 januari 2009 contact op te nemen met haar bijstandsconsulent.

Daarbij is meegedeeld dat als appellante niet binnen deze termijn reageert, het college het recht op bijstand opschort en dat daarna de bijstand kan worden beëindigd.

1.5. Bij besluit van 30 januari 2009 heeft het college het recht op bijstand opgeschort met ingang van 1 januari 2009 op de grond dat appellante niet alle gegevens of papieren heeft verstrekt waarom was gevraagd. Daarbij is meegedeeld dat indien appellante niet vóór 13 februari 2009 contact opneemt met haar consulent om dit verzuim te herstellen, het college de uitkering met ingang van 1 januari 2009 intrekt.

1.6. Bij besluit van 13 februari 2009 heeft het college de bijstand van appellante met ingang van 1 januari 2009 ingetrokken op de grond dat appellante geen gebruik heeft gemaakt van de geboden mogelijkheid na de opschorting van haar recht op bijstand binnen 14 dagen alsnog aan haar verplichtingen te voldoen en daarmee het verzuim te herstellen.

1.7. Bij besluit van 27 april 2009 heeft het college de bezwaren van appellante tegen de besluiten van 30 januari 2009 en 13 februari 2009 ongegrond verklaard. Daarbij heeft het college zich op het standpunt gesteld dat aan appellante al op 16 december 2008 een brief is verstuurd met - onder meer - het verzoek om vóór 30 december 2008 kopieën van haar bankafschriften vanaf 5 maart 2007 over te leggen. Aansluitend heeft appellante het besluit van 16 januari 2009 toegezonden gekregen met de mogelijkheid vóór 30 januari 2009 haar verzuim te herstellen. Op 30 januari 2009 waren echter nog niet alle kopieën van bankafschriften ingeleverd. Uiteindelijk had appellante ook op 12 februari 2009 nog niet haar verzuim hersteld.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante ongegrond verklaard.

3. In hoger beroep heeft appellante zich tegen deze uitspraak gekeerd. Appellante heeft betoogd dat zij de brief van 16 december 2008 en het besluit van 16 januari 2009 nooit heeft ontvangen. Op 14 januari 2009 heeft appellante het telefonische verzoek gekregen naar het kantoor van de afdeling Bijzonder Onderzoek te komen, hetgeen zij heeft gedaan. Na afloop van dit verhoor is appellante geen mondeling of schriftelijk verzoek gedaan om bankafschriften over een specifieke periode over te leggen.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1. Artikel 54, eerste lid, van de WWB bepaalt dat, indien de belanghebbende de voor

80

de verlening van bijstand van belang zijnde gegevens of de gevorderde bewijsstukken niet, niet tijdig of onvolledig heeft verstrekt en hem dit te verwijten valt, dan wel indien de belanghebbende anderszins onvoldoende medewerking verleent, het college het recht op bijstand voor de duur van ten hoogste acht weken kan opschorten: a. vanaf de eerste dag van de periode waarop het verzuim betrekking heeft; of b. vanaf de dag van het verzuim indien niet kan worden bepaald op welke periode dit verzuim betrekking heeft.

Artikel 54, vierde lid, van de WWB bepaalt dat, als de belanghebbende in het geval bedoeld in het eerste lid het verzuim niet herstelt binnen de daarvoor gestelde termijn, het college na het verstrijken van die termijn het besluit tot toekenning van bijstand kan intrekken met ingang van de eerste dag waarover het recht op bijstand is opgeschort.

4.2. Niet in geschil is dat de gevraagde bankafschriften noodzakelijk waren voor de vaststelling van het recht op bijstand. Het besluit van 13 februari 2009 berust onder meer op de grondslag dat appellante op 1 januari 2009 in verzuim was met betrekking tot het overleggen van kopieën van deze bankafschriften. Appellante betwist dat zij op die datum in verzuim was. Beslissend hiervoor is het antwoord op de vraag of aannemelijk is dat appellante de brief van 16 december 2008 heeft ontvangen.

Vervolgens is van belang of appellante het besluit van 16 januari 2009 heeft ontvangen.

4.2.1. In het geval van niet aangetekende verzending van een besluit of een ander rechtens van belang zijnd document, geldt als uitgangspunt dat het bestuursorgaan aannemelijk dient te maken dat het desbetreffende stuk is verzonden. De omstandigheid dat per post verzonden stukken in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde worden bezorgd, rechtvaardigt het vermoeden van ontvangst van het besluit of ander relevant document op dat adres. Dit brengt mee dat het bestuursorgaan in eerste instantie kan volstaan met het aannemelijk maken van verzending naar het juiste adres. Indien het bestuursorgaan de verzending naar het juiste adres aannemelijk heeft gemaakt, ligt het vervolgens op de weg van de geadresseerde voormeld vermoeden te ontzenuwen. Hiertoe dient de geadresseerde feiten te stellen op grond waarvan de ontvangst redelijkerwijs kan worden betwijfeld.

4.2.2. Op schriftelijke vragen van de Raad heeft het college geantwoord dat van de brief van 16 december 2008 geen verzendregistratie kan worden overgelegd. Deze “gewone” post wordt centraal verzameld en ter post aangeboden zonder dat daarvan aantekening wordt gemaakt. Gelet hierop stelt de Raad vast dat het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat de brief van 16 december 2008 naar appellante is verzonden.

4.2.3. Ten aanzien van het besluit van 16 januari 2009 heeft het college naar het oordeel van de Raad wel aannemelijk gemaakt dat dit is verzonden naar appellante. Uit de bij het antwoord van het college meegezonden uitdraaien kan worden opgemaakt dat het besluit van 16 januari 2009 op die dag is aangemaakt in het computersysteem van het college en nog diezelfde dag in een zogeheten batch is geplaatst, een bestand bestaande uit in totaal 836 brieven. Op 19 januari 2009 zijn deze 836 brieven ter verzending bij TPG Post aangeboden. Naar het oordeel van de Raad heeft appellante geen feiten gesteld op grond waarvan de ontvangst van het besluit van 16 januari 2009 redelijkerwijs kan worden betwijfeld.

4.3. Nu het college niet aannemelijk heeft gemaakt dat appellante de brief van 16 december 2008 heeft ontvangen, kan appellante niet op grond van die brief met ingang van 1 januari 2009 in verzuim zijn geraakt ten aanzien van het overleggen van de gevraagde kopieën van bankafschriften. Bij besluit van 16 januari 2009 heeft het college appellante opnieuw een termijn gesteld, namelijk om vóór 30 januari 2009 contact op te nemen met haar bijstandsconsulent om alsnog aan haar verplichtingen te

81

voldoen. Appellante heeft die termijn ongebruikt voorbij laten gaan. Dat betekent het college bevoegd was het recht op bijstand op te schorten met ingang van 30 januari 2009. Het college heeft echter bij besluit van 30 januari 2009 het recht op bijstand opgeschort met ingang van 1 januari 2009. Dit is in strijd met artikel 54, eerste lid, van de WWB. Dit betekent dat het besluit van 27 april 2009 voor zover het handhaving van de opschorting betreft niet in stand kan blijven. Nu het besluit van 13 februari 2009 tot intrekking van bijstand met toepassing van artikel 54, vierde lid, van de WWB steunt op die opschorting, kan het besluit van 27 april 2009 ook niet in stand blijven voor zover daarbij de intrekking is gehandhaafd. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

4.4. De aangevallen uitspraak komt daarom voor vernietiging in aanmerking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Raad het beroep gegrond verklaren, het besluit van 27 april 2009 vernietigen wegens strijd met artikel 54, eerste en vierde lid, van de WWB en het besluit van 30 januari 2009 herroepen.

4.5. Het college heeft zowel ter zitting van de rechtbank als in het verweerschrift in hoger beroep betoogd dat de intrekking van de bijstand met ingang van 1 januari 2009 ook gebaseerd kan worden op de grond dat appellante niet woonde op het door haar bij het college opgegeven adres, [adres] bij haar zus en dat als gevolg daarvan het recht op bijstand niet kan worden vastgesteld. De Raad zal met het oog op finale geschillenbeslechting beoordelen of de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit van 27 april 2009 voor zover dat betrekking heeft op de intrekking van de bijstand op die grond in stand kunnen blijven. De Raad beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.

4.5.1. De Raad stelt vooreerst vast dat het college de door hem alsnog beoogde intrekking niet beperkt tot een bepaalde periode. De beoordeling door de bestuursrechter bestrijkt in een dergelijk geval de periode vanaf de datum met ingang waarvan de bijstand is ingetrokken tot en met de datum van het primaire intrekkingsbesluit. Dat betekent dat hier beoordeeld dient te worden de periode van 1 januari 2009 tot en met 13 februari 2009.

4.5.2. Naar vaste rechtspraak van de Raad levert schending van de inlichtingenverplichting een rechtsgrond op voor intrekking van de bijstand, indien als gevolg daarvan niet kan worden vastgesteld of, en zo ja in hoeverre, de betrokkene verkeert in bijstandbehoevende omstandigheden.

4.5.3. Uit de bevindingen van het huisbezoek van 11 december 2008, zoals gerelateerd in het behandelingsformulier “inhaalslag intensivering handhaving” van 16 december 2008, komt naar voren dat appellante geen eigen kamer en eigen bed had en zij haar dagelijks in te nemen medicijnen, kniebrace en overige eigendommen niet kon tonen.

Daarnaast beschikte appellante niet over een sleutel van de woning. Aanwijzingen dat deze situatie kort daarna is gewijzigd zijn er niet. Gelet hierop is de Raad van oordeel dat het college aannemelijk heeft gemaakt dat appellante in de te beoordelen periode niet woonde op het door haar opgegeven adres, dat zij aldus haar inlichtingenverplichting heeft geschonden en dat als gevolg van die schending het recht op bijstand niet kan worden vastgesteld. Het college is daarom bevoegd om met toepassing van artikel 54, derde lid, aanhef en onder a, van de WWB de bijstand van appellante met ingang van 1 januari 2009 in te trekken. In hetgeen appellante heeft aangevoerd is geen grond gelegen voor het oordeel dat het college niet in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik kan maken.

5. De Raad ziet aanleiding om het college te veroordelen tot vergoeding van de kosten, die appellante in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft moeten maken. Deze kosten worden begroot op € 644,-- in bezwaar, € 644,-- in beroep en € 874,-- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand.

82

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep; Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het beroep gegrond; Vernietigt het besluit van 27 april 2009; Herroept het besluit van 30 januari 2009; Bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven voor zover het betreft de intrekking van bijstand met ingang van 1 januari 2009; Veroordeelt het college in de kosten van appellant tot een bedrag van â‚Ź 2.162,--; Bepaalt dat college aan appellante het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal â‚Ź 151,-- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door J.J.A. Kooijman als voorzitter en O.L.H.W.I. Korte en M. Hillen als leden, in tegenwoordigheid van J. de Jong als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 6 maart 2012. (get.) J.J.A. Kooijman. (get.) J. de Jong.

83

Uitspraak 201105701/1/A3.

Datum uitspraak: 9 mei 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], wonend te Utrecht, tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 15 april 2011 in zaak nr. 09/3518 in het geding tussen: [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Utrecht.

1. Procesverloop Bij besluit van 11 maart 2007 heeft het college aan [appellant] medegedeeld dat spoedeisende bestuursdwang is toegepast door de auto van [appellant] op 10 maart 2007 weg te slepen.

Bij besluit van 3 november 2009 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 15 april 2011, verzonden op 18 april 2011, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 mei 2011, hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 februari 2012, waar [appellant] is verschenen.

2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 3:45, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt, indien tegen een besluit bezwaar kan worden gemaakt of beroep kan worden ingesteld, daarvan bij de bekendmaking en bij de mededeling van het besluit melding gemaakt.

Ingevolge het tweede lid wordt hierbij vermeld door wie, binnen welke termijn en bij welk orgaan bezwaar kan worden gemaakt of beroep kan worden ingesteld.

Ingevolge artikel 6:7 bedraagt de termijn voor het indienen van een bezwaar- of beroepschrift zes weken.

84

Ingevolge artikel 6:8, eerste lid, vangt de termijn aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt.

Ingevolge artikel 6:9, eerste lid, is een bezwaar- of beroepschrift tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen.

Ingevolge artikel 6:15, eerste lid, wordt, indien het bezwaar- of beroepschrift wordt ingediend bij een onbevoegd bestuursorgaan of bij een onbevoegde administratieve rechter, nadat daarop de datum van ontvangst is aangetekend, het zo spoedig mogelijk doorgezonden aan het bevoegde orgaan, onder gelijktijdige mededeling hiervan aan de afzender.

Ingevolge het derde lid is het tijdstip van indiening bij het onbevoegde orgaan bepalend voor de vraag of het bezwaar- of beroepschrift tijdig is ingediend, behoudens in geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht.

2.2. [appellant] heeft op 22 maart 2007 een aan het college gericht bezwaarschrift tegen het besluit van 11 maart 2007 bij het gerechtshof te Amsterdam ingediend. Uit brieven van 12 mei 2009 en 17 juni 2009 van het gerechtshof aan [appellant] volgt dat de brief van 22 maart 2007 op die dag bij de griffie van het gerechtshof is ingekomen en dat het gerechtshof deze brief niet naar het college heeft doorgezonden. Bij brief van 29 oktober 2009 heeft [appellant] alsnog bezwaar bij het college gemaakt.

2.3. De rechtbank heeft overwogen dat in het besluit van 10 (lees: 11) maart 2007 de juiste rechtsmiddelenclausule is vermeld, zodat [appellant] het bezwaarschrift ten onrechte bij het gerechtshof heeft ingediend. Omdat het gerechtshof in zaken als de onderhavige geen administratieve rechter is in de zin van artikel 6:15 van de Awb, bestond er geen plicht om het bezwaarschrift door te zenden aan het college. Dit betekent ook dat het tijdstip van indiening van dit bezwaarschrift bij het gerechtshof niet bepalend is voor de vraag of het bezwaarschrift tijdig is ingediend, aldus de rechtbank. Het bezwaarschrift van 29 oktober 2009 dat [appellant] bij het college heeft ingediend, is ruimschoots buiten de termijn voor het maken van bezwaar ontvangen.

Deze termijnoverschrijding is niet verschoonbaar. Het college heeft het bezwaarschrift daarom terecht kennelijk niet-ontvankelijk verklaard, aldus de rechtbank.

2.4. [appellant] betoogt terecht dat de rechtbank niet heeft onderkend dat op grond van artikel 6:15, eerste lid, van de Awb een doorzendplicht voor het gerechtshof gold, omdat daar administratieve rechters zetelen. De omstandigheid dat die rechters niet zaken als de onderhavige, maar fiscale kwesties behandelen, maakt het gerechtshof in zoverre slechts een onbevoegde administratieve rechter, op wie de doorzendplicht rust.

Dit leidt vanwege het navolgende echter niet tot het door [appellant] beoogde doel.

Op grond van artikel 6:15, derde lid, van de Awb is het tijdstip van indiening van het bezwaarschrift bij het gerechtshof bepalend voor de vraag of [appellant] tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 11 maart 2007, behoudens in geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. De geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II 2000/01, 26 523, nr. 11, blz. 23) vermeldt uitdrukkelijk dat deze vangnetclausule daarin is opgenomen voor die gevallen waarin men het expres verkeerd doet. Bij misbruik van procesrecht geldt de eerste datum van indiening bij een onbevoegd orgaan niet, maar geldt de regeling dat het bezwaarschrift op tijd en op de goede plaats binnen moet zijn.

Het besluit van 11 maart 2007 is van een juiste rechtsmiddelenvoorlichting voorzien, zodat het voor [appellant] duidelijk was dat bezwaar tegen dat besluit gemaakt moest worden bij het college. Ter zitting bij de Afdeling heeft [appellant] verklaard dat hij

85

desondanks het tegen dat besluit gerichte bezwaarschrift van 22 maart 2007 bij het gerechtshof heeft afgegeven, omdat hij destijds niet in Utrecht woonde, wist van de doorzendplicht en een postzegel wilde besparen. De Afdeling is onder deze omstandigheden van oordeel dat [appellant] kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht heeft gemaakt. Als tijdstip van indiening geldt daarom niet het tijdstip van indiening bij het gerechtshof. [appellant] had ervoor moeten zorgen tijdig bezwaar bij het college te maken. Onbestreden is dat het college eerst op 30 oktober 2009 een bezwaarschrift tegen het besluit van 11 maart 2007 heeft ontvangen. De omstandigheid dat dit bezwaarschrift buiten de wettelijke bezwaartermijn bij het college is ingekomen, komt voor rekening en risico van [appellant]. De rechtbank heeft daarom terecht, zij het niet op juiste gronden, geoordeeld dat het college het bezwaar terecht nietontvankelijk heeft verklaard.

2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. P.A. Offers, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, ambtenaar van staat. w.g. Offers w.g. Neuwahl lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 9 mei 2012

86

Uitspraak 201106667/1/A1.

Datum uitspraak: 15 februari 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant A] en [appellante B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), wonend te Venray, tegen de uitspraak van de rechtbank Roermond van 10 mei 2011 in zaken nrs. 10/453, 10/483 en 10/499 in het geding tussen: onder meer [appellant] en het college van burgemeester en wethouders van Venray.

1. Procesverloop Bij besluit van 9 maart 2010 heeft het college aan Wonen Venray vrijstelling en reguliere bouwvergunning verleend voor het bouwen van 52 appartementen op het perceel aan de Donkweg 2 t/m 42 en 50 t/m 110 (even) te Venray (hierna: het perceel).

Bij uitspraak van 10 mei 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door onder meer [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 17 juni 2011, hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft Wonen Venray een schriftelijke uiteenzetting gegeven. [appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 december 2011, waar [appellant], bijgestaan door mr. W.J.A. Vis, en het college, vertegenwoordigd door mr. E. Smids, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts is ter zitting Wonen Venray, vertegenwoordigd door ing. B.C.J. Lubse en bijgestaan door mr. J.M.H. van den Mosselaar, advocaat te Best, als belanghebbende gehoord.

2. Overwegingen 2.1. Anders dan het college heeft gesteld is de Crisis- en herstelwet (hierna: Chw) niet van toepassing op dit geding. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 19 oktober 2011 in zaak nr. 201101738/1/H1) volgt uit categorie 3.1 van bijlage 1 bij de Chw dat die wet van toepassing is op projecten van meer dan 20 woningen die tot stand zijn gekomen krachtens afdeling 3.1 of afdeling 3.3 van de Wet ruimtelijke ordening. Nu de vrijstelling is gebaseerd op artikel 19 van de voorheen geldende Wet op

87

de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) en betrekking heeft op een bestemmingsplan dat is vastgesteld op voet van die wet, is in dit geval van een project als bedoeld in de Chw geen sprake.

2.2. Ingevolge het bestemmingsplan "Uitwerkingsplan ex art. 11 WRO Brabander, cluster 1" van 24 juli 2007 (hierna: het bestemmingsplan) rusten op het perceel waar het bouwplan is voorzien de bestemmingen "Woondoeleinden-WI", "Groen/Water-G/W" en "Groenvoorzieningen-G".

Het bouwplan is in strijd met het bestemmingsplan, zodat het college om het bouwplan niettemin te kunnen realiseren vrijstelling van het bestemmingsplan heeft verleend krachtens artikel 19, tweede lid, van de WRO. Zoals blijkt uit het voorblad van het besluit van 9 maart 2010 en de daarvan deel uitmakende ruimtelijke onderbouwing bestaan de afwijkingen van het bestemmingsplan uit een overschrijding van het bebouwingspercentage, het bouwen buiten de bouwgrens en een overschrijding van de maximale bouwhoogte. Voorts wordt er niet voldaan aan de parkeernorm van 1,5 parkeerplaatsen per appartement en zijn de voorziene wadi's niet toegestaan binnen de bestemming "Groenvoorzieningen-G". Zoals blijkt uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het college er van uitgegaan dat de afwijkingen van het bestemmingsplan hiermee zijn verwoord.

2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat er meer afwijkingen zijn van het bestemmingsplan. Zo wordt de vierde verdieping volgens hem ten onrechte niet in set-back uitgevoerd, hetgeen in strijd is met het bestemmingsplan, omdat op grond van de planvoorschriften aan de zijde van de ontsluitingsstraten de bebouwing maximaal 3 bouwlagen hoog mag zijn met eventueel een vierde bouwlaag in een setback.

2.3.1. Anders dan [appellant] betoogt, is het bouwplan niet in strijd met artikel 4, derde lid, onder f, van de planvoorschriften, waarin is bepaald dat bij gestapelde woningen aan de zijde van een ontsluitingsstraat de bebouwing maximaal drie bouwlagen hoog mag zijn, eventueel met een vierde bouwlaag in een set-back. Het college heeft terecht gesteld dat deze bepaling betrekking heeft op bebouwing die direct aan een ontsluitingsweg is gelegen, terwijl het voorziene bouwplan op een afstand van ruim 14 m van de westelijke ontsluitingsstraat De Schans ligt. Gelet hierop heeft het college artikel 4, derde lid, onder f, van de planvoorschriften in redelijkheid niet van toepassing geacht. Aldus is het bouwplan in zoverre niet in strijd met het bestemmingsplan. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.

Het betoog faalt.

2.4. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college het peil verkeerd heeft vastgesteld, zodat de overschrijding van de maximale bouwhoogte groter is dan 1,34 m.

2.4.1. Het college heeft voor het bepalen van het peil als uitgangspunt de gemiddelde hoogte van het aansluitende afgewerkte maaiveld gehanteerd. Het college heeft ter zitting gesteld dat het terrein waar het bouwplan is voorzien hoogteverschillen kent en dat voor het bepalen van het peil rekening is gehouden met de hoogte van de omliggende wegen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat het door het college gehanteerde peil onjuist is vastgesteld. Voorts heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat, indien het peil in geringe mate zou afwijken van het daadwerkelijke peil, [appellant] hierdoor niet zodanig in zijn belangen wordt geraakt dat het college om die reden geen vrijstelling mocht verlenen.

Het betoog faalt.

88

2.5. [appellant] heeft na afloop van de aan hem gegeven termijn voor het aanvullen van de hoger beroepsgronden bij brief van 21 november 2011, bij de Raad van State ingekomen op 25 november 2011, aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat het bebouwingspercentage te laag is vastgesteld, dat de parkeernorm wordt overschreden, dat de plankaart niet overeenkomt met het terreinplan en dat de overschrijding van de plangrens in oostelijke richting ten onrechte niet is gecompenseerd.

Geen rechtsregel verbiedt dat na afloop van de voor het indienen van beroepsgronden gestelde termijn alsnog nieuwe gronden worden ingediend, zij het dat die mogelijkheid wordt begrensd door de goede procesorde. Voor het antwoord op de vraag of de goede procesorde in geding is, is in het algemeen bepalend een afweging van de proceseconomie, de reden waarom de desbetreffende beroepsgrond pas in een laat stadium is aangevoerd, de mogelijkheid voor de andere partijen om adequaat op die beroepsgrond te reageren en de processuele belangen van de partijen over en weer.

De Afdeling stelt vast dat [appellant] geen feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat het voor hem redelijkerwijs niet mogelijk was de beroepsgronden die hij in de brief van 21 november 2011 heeft aangevoerd eerder aan te voeren. Gelet op deze omstandigheid, en in aanmerking genomen de aard en omvang van de nadere beroepsgronden, heeft Wonen Venray terecht aangevoerd dat zij onaanvaardbaar is belemmerd in de mogelijkheid om hierop op passende wijze te reageren. Het indienen van deze beroepsgronden is derhalve in strijd met de goede procesorde, zodat de Afdeling deze buiten beschouwing zal laten.

2.6. [appellant] heeft zijn betoog dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college de halfondergrondse parkeergarage had moeten aanmerken als een bouwlaag, niet nader onderbouwd. De rechtbank is op dit punt in de overwegingen van de aangevallen uitspraak reeds gemotiveerd ingegaan. [appellant] heeft geen redenen aangevoerd waarom de weerlegging van de desbetreffende grond in de aangevallen uitspraak onjuist zou zijn.

Het betoog faalt.

2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J. Kramer, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.G.P. Oudenaller, ambtenaar van staat. w.g. Slump w.g. Oudenaller voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 15 februari 2012

89

Uitspraak 201010089/1/T1/A4.

Datum uitspraak: 29 februari 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Tussenuitspraak met toepassing van artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State in het geding tussen: de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Compagnie de Manutention RoRo B.V. en Compagnie de Manutention B.V., beiden gevestigd te Ritthem, gemeente Vlissingen, en de rechtspersonen naar Belgisch recht Cobelfret Rail N.V. en C.Gen N.V., beiden gevestigd te Antwerpen (BelgiĂŤ), (hierna tezamen en in enkelvoud: CdMR), appellanten, en het college van gedeputeerde staten van Zeeland, verweerder.

1.

Procesverloop

Bij besluit van 31 augustus 2010 heeft het college aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Verbrugge Zeeland Terminals B.V. (hierna: VZT) een revisievergunning als bedoeld in artikel 8.4, eerste lid, van de Wet milieubeheer verleend voor een inrichting voor de op- en overslag van stukgoederen, containers en auto's aan de Engelandweg 12 te Vlissingen. Dit besluit is op 9 september 2010 ter inzage gelegd.

Tegen dit besluit heeft CdMR bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 oktober 2010, beroep ingesteld.

De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: de StAB) heeft desverzocht een deskundigenbericht uitgebracht.

CdMR en VZT hebben hun zienswijze daarop naar voren gebracht.

CdMR, VZT en het college hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 oktober 2011, waar CdMR, vertegenwoordigd door mr. L. de Kok, advocaat te Amsterdam, J.L.A. Vermeire, R.P.M. Jansen en K.V. van der Nat, en het college, vertegenwoordigd door E.I. de Smidt, W. Barkhuijsen, J.G.F. van Kempen en M.J. Berrevoets, zijn verschenen.

Voorts is ter zitting VZT, vertegenwoordigd door mr. P.J.M. Koning, advocaat te Amsterdam, B. van Velthoven, mr. H. Mulder en J. de Groot, als partij gehoord.

2.

Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

2.2. Ter zitting heeft CdMR de beroepsgrond inzake het milieueffectrapport ingetrokken.

90

2.3. VZT drijft een inrichting voor de op- en overslag van stukgoederen, containers en auto's. In een periode van zeven jaar wil VZT haar activiteiten gefaseerd plaats laten maken voor een containerterminal (Verbrugge Container Terminals, hierna: VCT). De andere activiteiten zullen gefaseerd worden verplaatst naar andere inrichtingen van Verbrugge Terminals.

De aanvraag heeft betrekking op de op- en overslag van stukgoederen (onder andere bosproducten, staal, non-ferro metalen, wol tabak, auto's), de op- en overslag van containers met gevaarlijke en niet gevaarlijke stoffen, boord-boordoverslag van bulkgoederen, op- en overslag van staalplaten en -profielen in loodsen en op het buitenterrein, op- en overslag van (onderdelen van) windmolens, het assembleren van onderdelen van windmolens, het snijbranden van staalplaten, het op maat maken van platen d.m.v. zagen, herstelwerkzaamheden aan flanges, een werkplaats voor onderhoud en reparatie (o.a. laswerkzaamheden, onderhoud diverse motoren en houtbewerking), een aftankplaats met brandstoftanks en een cleanplaats. Incidenteel vindt het in- en ontschepen van militaire konvooien plaats.

De gefaseerde overgang naar een containerterminal waarop de aanvraag ziet, houdt in dat de activiteiten zich zullen concentreren op het op- en overslaan van containers.

Tijdens de overgang zullen de bestaande loodsen en overige gebouwen worden gesloopt en nieuwe gebouwen worden gerealiseerd. Voor de op- en overslag van containers hanteert de inrichting het vier over drie principe, wat inhoudt dat containers maximaal drie hoog worden gestapeld.

Natura 2000 2.4. CdMR voert aan dat een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 vereist is. Daartoe voert zij aan dat de voortoets van Oranjewoud van 23 november 2009 onvolledig is en geen betrekking heeft op de depositie van stikstof in het Natura 2000 gebied.

2.4.1. Deze procedure heeft slechts betrekking op de rechtmatigheid van het besluit van 31 augustus 2010 tot verlening van een milieuvergunning. Daarbij staat niet ter beoordeling of tevens een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 is vereist. De beroepsgrond faalt.

Gebruik handelskade 2.5. CdMR voert aan dat het college zich ten onrechte geen rekenschap heeft gegeven van het feit dat door realisatie van de containerterminal laden en lossen door CdMR aan de kade onmogelijk wordt gemaakt en daarnaar geen onderzoek heeft verricht. Ten onrechte heeft het college geen inrichtingsplan voor de containerterminal beoordeeld.

2.5.1. Deze beroepsgrond betreft de civielrechtelijke verhouding tussen CdMR en VZT. Echter, zoals de Afdeling in haar uitspraak van 24 oktober 2001 in zaak nr.

199901710/ (AB 2002, 93) eerder heeft overwogen, vallen bestaande en toekomstige civielrechtelijke verhoudingen buiten het toetsingskader van de Wet milieubeheer. De beroepsgrond faalt.

Drie jaar 2.6. CdMR voert aan dat het college verplicht is op te treden als de inrichting niet binnen drie jaren is voltooid en in werking is gebracht.

2.6.1. Deze beroepsgrond heeft geen betrekking op de rechtmatigheid van het bestreden besluit, zodat ze reeds hierom faalt.

91

Externe veiligheid 2.7. CdMR voert aan dat niet is gebleken dat alle beperkt kwetsbare objecten binnen de plaatsgebonden risicocontour van 10-6 per jaar behoren bij Bevi-inrichtingen. CdMR bestrijdt dat de veiligheidscontour is vastgesteld, zodat deze niet gebruikt kan worden om te motiveren waarom het risico aanvaardbaar is.

2.7.1. Ingevolge artikel 2, aanhef en onder d, van het Besluit risico's zware ongevallen 1999 (hierna: het BRZO 1999) is dit besluit niet van toepassing op inrichtingen die geheel of nagenoeg geheel zijn bestemd voor de opslag in verband met vervoer van gevaarlijke stoffen, al dan niet in combinatie met andere stoffen.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder c, wordt in dit besluit en de daarop berustende bepalingen onder opslag in verband met vervoer van gevaarlijke stoffen verstaan opslag van verpakte gevaarlijke stoffen gedurende korte tijd en in afwachting van aansluitend vervoer naar een vooraf bekende ontvanger, met inbegrip van het laden en lossen van die stoffen en de overbrenging daarvan naar of van een andere tak van vervoer, voor zover daadwerkelijk in aansluitend vervoer is voorzien en de betrokken gevaarlijke stoffen in hun oorspronkelijke verpakking blijven.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit externe veiligheid inrichtingen (hierna: het Bevi) is dit besluit van toepassing op besluiten, bedoeld in artikel 4, eerste tot en met vierde lid, met betrekking tot een inrichting die bestemd is voor de opslag in verband met het vervoer van gevaarlijke stoffen als bedoeld in artikel 1, onderdeel c, van het BRZO 1999, waar gevaarlijke stoffen als bedoeld in bijlage I van het BRZO 1999 worden opgeslagen in hoeveelheden groter dan de in kolom 2 van de delen 1 onderscheidenlijk 2 van bijlage I van het BRZO 1999 genoemde hoeveelheden.

Ingevolge het eerste lid, aanhef en onder f, is dit besluit van toepassing op besluiten, bedoeld in artikel 4, eerste tot en met vierde lid, met betrekking tot een inrichting waar verpakte gevaarlijke afvalstoffen, of verpakte gevaarlijke stoffen, niet zijnde nitraathoudende kunstmeststoffen, worden opgeslagen in een hoeveelheid van meer dan 10 000 kg per opslagvoorziening, niet zijnde een inrichting als bedoeld in onderdeel a of d, indien: 1° brandbare gevaarlijke stoffen met fluor-, chloor-, stikstof- of zwavelhoudende verbindingen worden opgeslagen, of 2° binnen een opslagvoorziening zowel brandbare gevaarlijke stoffen als gevaarlijke stoffen met fluor-, chloor-, stikstof- of zwavelhoudende verbindingen worden opgeslagen; Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, onder c, wordt in dit besluit en de daarop berustende bepalingen onder beperkt kwetsbaar object verstaan hotels en restaurants, voor zover zij niet onder onderdeel m (lees: l), onder c, vallen.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder l, onder c, wordt in dit besluit en de daarop berustende bepalingen onder kwetsbaar object verstaan gebouwen waarin doorgaans grote aantallen personen gedurende een groot gedeelte van de dag aanwezig zijn, waartoe in ieder geval behoren: 1. kantoorgebouwen en hotels met een bruto vloeroppervlak van meer dan 1500 m² per object, of 2. complexen waarin meer dan 5 winkels zijn gevestigd en waarvan het gezamenlijk bruto vloeroppervlak meer dan 1000 m² bedraagt en winkels met een totaal bruto vloeroppervlak van meer dan 2000 m² per winkel, voor zover in die complexen of in die

92

winkels een supermarkt, hypermarkt of warenhuis is gevestigd.

Ingevolge artikel 1, tweede lid, worden voor de toepassing van dit besluit kwetsbare objecten of beperkt kwetsbare objecten die behoren tot een inrichting als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdelen a tot en met h, behoudens de artikelen 12 en 13 en de artikelen 15 en 16, voor zover de artikelen 15 en 16 betrekking hebben op het groepsrisico, niet beschouwd als kwetsbare onderscheidenlijk beperkt kwetsbare objecten.

Ingevolge artikel 4, derde lid, voor zover thans van belang, neemt het bevoegd gezag bij de beslissing op een aanvraag om een vergunning als bedoeld in artikel 8.4 van de wet, indien de aanvraag betrekking heeft op een verandering die nadelige gevolgen heeft voor het plaatsgebonden risico, de grenswaarden, genoemd in de artikelen 7, eerste lid, en 24, eerste lid, in acht.

Ingevolge het vierde lid houdt het bevoegd gezag bij de beslissing op een aanvraag als bedoeld in het derde lid, indien de aanvraag betrekking heeft op een verandering die nadelige gevolgen heeft voor het plaatsgebonden risico, rekening met de richtwaarde, genoemd in artikel 7, tweede lid.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, is de grenswaarde, bedoeld in artikel 4, derde lid, voor al dan niet geprojecteerde kwetsbare objecten 10-6 per jaar.

Ingevolge het tweede lid is de richtwaarde, bedoeld in artikel 4, vierde lid, voor al dan niet geprojecteerde beperkt kwetsbare objecten 10-6 per jaar.

2.7.2. Het college stelt zich op het standpunt dat binnen de 10-6 contour enkele beperkt kwetsbare objecten zijn gelegen. Volgens het college gaat het om bedrijfsgebouwen. Het college verwijst naar het Omgevingsplan Zeeland 2006-2012 en de Beleidsvisie externe veiligheid van 7 oktober 2005. Daarin is vermeld dat bedrijven worden toegelaten binnen de 10-6-contour die een relatie hebben met een bedrijf op het zeehaventerrein of met de haven zelf. Het college wijst erop dat VZT en VCT zijn gelegen in het Sloegebied en dat dit een zeehavengebied is als bedoeld in het Omgevingsplan Zeeland 2006-2012 en de Beleidsvisie externe veiligheid. Volgens het college behoren de objecten die binnen de 10-6 contour zijn gelegen, bij havengebonden activiteiten. De objecten liggen volgens het college buiten de 10-5 contour. Het college betoogt dat de aanvrager een analyse heef gemaakt van risicoreducerende maatregelen. De aanvrager heeft tevens maatregelen getroffen zoals het niet opslaan van (tank)containers met ADR-geclassificeerde stoffen in bepaalde stacks en het op voorraad hebben van schuim om bij een mogelijke calamiteit een plas volledig te kunnen afdekken, aldus het college. Gelet hierop acht het college het plaatsgebonden risico toelaatbaar.

2.7.3. Blijkens de "Kwantitatieve risicoanalyse huidige situatie en toekomstige situatie Verbrugge Zeeland Terminals. Kwantitatieve risico analyse." van april 2009 die door DHV is opgesteld, overschrijdt de 10-6 contour in de huidige en de toekomstige situatie de grenzen van de inrichting en ligt zij in de toekomstige situatie ook over gebouwen van andere inrichtingen. Volgens het deskundigenbericht ligt deze contour onder meer over een koffiehuis. Volgens het deskundigenbericht kan het koffiehuis als beperkt kwetsbaar object worden beschouwd en maakt het geen deel uit van een Beviinrichting. Het is een gelegenheid waar chauffeurs een kleine maaltijd of een drankje kunnen nuttigen, aldus het deskundigenbericht. Het college heeft bevestigd dat het koffiehuis kan worden beschouwd als beperkt kwetsbaar object en dat het geen deel uitmaakt van een Bevi-inrichting.

Afwijken van de richtwaarde van 10-6 voor beperkt kwetsbare objecten is slechts geoorloofd als dit deugdelijk is gemotiveerd. Het college heeft voor het afwijken van de

93

richtwaarde slechts naar het Omgevingsplan Zeeland 2006-2012 en de Beleidsvisie externe veiligheid verwezen volgens welke afwijking mogelijk is voor bedrijven die een relatie hebben met een bedrijf op het zeehaventerrein of met de haven zelf. Deze motivering is niet draagkrachtig, omdat uit deze motivering niet blijkt hoeveel mensen in het koffiehuis aanwezig zijn, hoelang zij daar verblijven, of zij de veiligheidsrisico's kunnen inschatten, of zij snel kunnen vluchten. Hierdoor is onvoldoende onderzocht of het externe veiligheidsrisico aanleiding had dienen te zijn de aangevraagde vergunning te weigeren dan wel aan die vergunning nadere voorschriften te verbinden.

Deze beroepsgrond slaagt.

2.8. CdMR voert aan dat het college zonder nadere motivering aan het advies van de Veiligheidsregio is voorbijgegaan.

2.8.1. Het college is in het bestreden besluit op die adviezen ingegaan en heeft daarbij zijn standpunt nader gemotiveerd, alsmede het ontwerp van de vergunning op een enkel punt aangepast. De beroepsgrond faalt.

2.9. CdMR voert aan dat in de QRA ten onrechte geen ranking van de installaties is opgenomen.

2.9.1. Tabel 16 van de Handleiding Risicoberekeningen Bevi versie 3.2 bevat een overzicht van elementen die in een QRA gerapporteerd moeten worden. Volgens deze tabel moet een beschrijving worden opgenomen van een aantal voor 90% van de risico's bepalende scenario's. In een naderhand toegezonden memo en de daarbij behorende bijlage is voor drie punten net buiten de inrichting weergegeven, welke installaties bij welke scenario's de grootste bijdragen aan het plaatsgebonden risico en het groepsrisico van VZT leveren. Volgens het deskundigenbericht is daardoor een redelijk goed beeld van de risico's gegeven. CdMR heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit onjuist is. Deze beroepsgrond faalt.

2.10. CdMR voert aan dat de maatregelen die tot doel hebben het groepsrisico te verlagen onvoldoende inzichtelijk zijn.

2.10.1. Ingevolge artikel 12, eerste lid, aanhef en onder c, van het Bevi worden, indien het bevoegd gezag een besluit als bedoeld in artikel 4, eerste tot en met vijfde lid, neemt, in de motivering van dit besluit in elk geval de mogelijkheden en de voorgenomen maatregelen tot beperking van het groepsrisico in de nabije toekomst vermeld.

2.10.2. In de aanvraag en het bestreden besluit is aan de te nemen maatregelen ruim aandacht besteed. CdMR heeft niet geconcretiseerd op welke punten die uiteenzettingen niet inzichtelijk zijn. De beroepsgrond faalt.

2.11. CdMR voert aan dat de ADR klassen 4 en 5 stoffen niet zijn meegenomen in de QRA. Zij acht dit onjuist nu deze stoffen met een bijkomend gevaar in de milieuvergunning niet zijn uitgesloten.

2.11.1. Volgens het deskundigenbericht is in de bij de aanvraag behorende QRA ook met de door CdMR bedoelde stoffen rekening gehouden. CdMR heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit standpunt onjuist is. Deze beroepsgrond faalt.

2.12. CdMR voert aan dat artikel 5.7.1 van de PGS 15 in de vergunningvoorschriften had moeten zijn overgenomen.

2.12.1. In artikel 5.7.1 van de PGS 15 is vermeld dat maatregelen moeten worden getroffen om, in geval van lekkages, te voorkomen dat gelekte vloeistof in het

94

oppervlaktewater of het riool geraakt.

2.12.2. Volgens de toelichting bij dit artikel kan in geval van nieuw te bouwen inrichtingen voorkomen worden dat gelekte vloeistof in het oppervlaktewater of het riool geraakt door afsluiters aan te brengen daar waar hemelwater op het oppervlaktewater wordt geloosd. Uit bijlage 4.4.10 van de aanvraag blijkt welke voorzieningen zijn getroffen. Er is een calamiteitenplaats en de afvoerputten zijn voorzien van afsluiters.

Het was dan ook niet nodig artikel 5.7.1 in de vergunningsvoorschriften over te nemen.

Deze beroepsgrond faalt.

2.13. CdMR voert aan dat niet duidelijk is waar de maximale hoeveelheid Netto Explosieve Massa (NEM) in een stack (gestapelde containers)is vastgelegd.

2.13.1. Ingevolge vergunningsvoorschrift 1.3.1 is de inrichting in werking overeenkomstig de beschrijving in de aanvraag inclusief de bijlagen voor zover die onderdeel uitmaken van deze vergunning en de daarbij behorende voorschriften.

2.13.2. Op 15 december 2009 is de vergunningaanvraag aangevuld. In tabel 2 is de totale netto explosieve massa in kilogram vuurwerk per subklasse vermeld. In bijlage 3 is de maximale netto explosieve massa in een stack vermeld De aanvraag met bijlagen, uitgezonderd de bijlagen 8.11-3 en 15.45.2 maken deel uit van de beschikking, voor zover de voorschriften en beperkingen niet anderszins bepalen. Deze beroepsgrond faalt.

2.14. CdMR voert aan dat de maximale opslag van ontplofbare militaire stoffen niet is gelimiteerd.

2.14.1. Ingevolge voorschrift 9.9.1 mogen containers die ontplofbare stoffen (klasse 1.1, 1.2, 1.3 en/of 1.4) bevatten en die onderdeel zijn van militaire transporten maximaal drie uur, nadat deze containers zijn gelost van een schip of per as worden aangevoerd, op de kade worden gestald.

Ingevolge voorschrift 9.9.5, voor zover thans van belang, is het tijdens incidentele en reguliere militaire transporten toegestaan dat overslag plaatsvindt van containers met ontplofbare stoffen overeenkomende met maximaal 150 kilogram netto explosief materiaal (klasse 1.1) of maximaal 235.000 kilogram netto explosief materiaal (klasse 1.2 en 1.3 en/of 1.4) in alle op de kade aanwezig zijnde containers.

2.14.2. In de aanvraag is vermeld dat incidenteel, ongeveer vijf keer per jaar, militaire transporten plaatsvinden, waarbij een deel van het terrein tijdelijk maximaal 48 uur wordt gebruikt door defensie. Voorts vinden tweemaal per maand reguliere transporten plaats, waarbij militairen, voertuigen en mogelijk ook containers met munitie worden vervoerd. De hoeveelheid ontplofbare militaire stoffen die maximaal aanwezig mag zijn tijdens de transporten is gelimiteerd door vergunningvoorschrift 9.9.5. Deze beroepsgrond faalt.

Luchtkwaliteit 2.15. CdMR voert aan dat er bij de boord-boordoverslag van goederen met stuifklassen S1 en S2 producten substantiĂŤle verstuiving optreedt. Volgens haar is de jaarlijkse emissie van zwevende deeltjes (PM10) onderschat doordat bij de berekeningen is uitgegaan van gemiddeld stuifklasse S3, terwijl de emissiefactor voor stuifklassen S1 en S2 een factor 20 hoger is dan de emissiefactor van stuifklassen S3 en S4. Volgens CdMR is daardoor de emissie 48 ton zwevende deeltjes per jaar onderschat.

2.15.1.

Het college heeft ter zitting vermeld dat inmiddels een worst-case berekening

95

is gemaakt, uitgaande van een extra emissie van 48 ton per jaar waaruit blijkt dat de totale jaargemiddelde concentratie slechts met 1 microgram/nm続 naar 19,8 microgram/nm続 toeneemt.

2.15.2. Nu gelet hierop de totale jaargemiddelde concentratie ruim onder de grenswaarde van 40 microgram/nm続 blijft, faalt de beroepsgrond.

2.16. Eerst op 11 mei 2011 heeft CdMR aan de Afdeling laten weten dat een ligplaats voor binnenvaartschepen dan wel containers waar werknemers van andere bedrijven slapen wanneer niet op de schepen wordt gewerkt, als beoordelingspunt voor luchtkwaliteit had moeten zijn opgenomen. Deze nieuwe beroepsgrond is eerst aangevoerd, nadat het deskundigenbericht op 28 maart 2011 was uitgebracht.

2.16.1. Behoudens in geschillen waar de wet anders bepaalt, kunnen ook na afloop van de beroepstermijn en, indien die termijn is gegeven, na de termijn als bedoel in artikel 6:6 van de Algemene wet bestuursrecht, nieuwe gronden worden ingediend, zij het dat die mogelijkheid wordt begrensd door de goede procesorde. Voor het antwoord op de vraag of de goede procesorde zich daar niet tegen verzet, is in het algemeen bepalend een afweging van de proceseconomie, de reden waarom de desbetreffende beroepsgrond pas in een laat stadium is aangevoerd, de mogelijkheid voor de andere partijen om adequaat op die beroepsgrond te reageren en de processuele belangen van de partijen over en weer.

Nu de nieuwe beroepsgrond eerst na het uitbrengen van het deskundigenbericht is ingediend, zodat de deskundige er in zijn deskundigenbericht niet op heeft kunnen ingaan, en niet aannemelijk is geworden dat deze beroepsgrond niet eerder had kunnen worden ingediend, brengt een afweging van de proceseconomie en de processuele belangen over en weer mee dat het indienen van deze nieuwe beroepsgrond in strijd is met de goede procesorde.

De Afdeling voegt hieraan nog toe dat zij voortaan het indienen van nieuwe beroepsgronden later dan drie weken nadat de Afdeling de Stab heeft verzocht een deskundigenbericht uit te brengen, in strijd met de goede procesorde zal achten.

Spuiten van verf 2.17. CdMR voert aan dat schilderwerk wordt uitgevoerd en dat onduidelijk is of daarbij ook wordt gespoten en welke voorzieningen ter zake zijn getroffen.

2.17.1.

De aanvraag ziet niet op het spuiten van verf. Deze beroepsgrond faalt.

Waterstofcentrale 2.18. CdMR voert aan dat onvoldoende aandacht is besteed aan de milieuvergunning van haar eigen inrichting en de plannen van C.Gen voor een waterstofelektriciteitscentrale.

2.18.1. CdMR heeft niet duidelijk gemaakt waarom en in welk opzicht dit relevant is voor de beoordeling van het bestreden besluit. Deze beroepsgrond faalt.

Geluid 2.19. CdMR voert aan dat onduidelijk is of ook 's nachts treinen worden behandeld en vraagt zich af of dat mogelijk is gelet op de vergunningen die aan andere bedrijven zijn verstrekt.

2.19.1.

Uit het akoestisch rapport van DHV van 29 april 2009, dat deel uitmaakt van

96

de aanvraag en daarmee van het bestreden besluit, blijkt dat 's nachts een railkraan wordt ingezet voor het laden en lossen van treinen. De inrichting is gelegen op een krachtens de Wet geluidhinder gezoneerd industrieterrein. De aangevraagde geluidruimte leidt niet tot overschrijding van de zonegrens en aan de maximaal toelaatbare geluidbelasting op de gevels van in de geluidzone gelegen woningen. Deze beroepsgrond faalt.

Vervoersbewegingen 2.20. CdMR voert, kort weergegeven, aan dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar de invloed van VCT en de Westerschelde Container Terminal op de capaciteit van de Zeeuwse lijn, het verkeer op de Engelandweg, en het scheepvaartverkeer in de Sloehaven. Zij voert aan dat, indien het verkeer toeneemt, zij van een tweede toegangsweg naar de Engelandweg gebruik wil maken. Volgens haar kunnen ook geen scheepsbewegingen worden vergund die haar vaarschema frustreren. Het college heeft volgens CdMR ten onrechte niet onderzocht of reconstructie van de publieke handelskade noodzakelijk is en wat de gevolgen daarvan zijn.

2.20.1. Gevolgen van verkeer van en naar de inrichting, zoals emissies en verkeershinder, kunnen onder omstandigheden aan het in werking zijn van de inrichting worden toegerekend - en als gevolg daarvan worden betrokken bij de beslissing over verlening van een milieuvergunning - maar uitsluitend indien het verkeer zich door zijn rij- of vaargedrag onderscheidt van het overige verkeer dat zich op de betrokken locatie kan bevinden. Dit brengt mee dat de gevolgen van het verkeer van en naar de inrichting uitsluitend in de zeer directe omgeving ervan kunnen worden toegerekend. Er is geen grond voor het oordeel dat het college onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar deze gevolgen.

Verder biedt de Wet milieubeheer, zoals het college terecht heeft opgemerkt in zijn nadere stukken, geen kader voor het beoordelen van de noodzaak tot aanpassing of aanleg van infrastructuur in het algemeen of voor het stellen van voorrangsregels voor scheepvaartverkeer in havengebieden. Het college kon dan ook op goede gronden concluderen dat hetgeen CdMR heeft aangevoerd over verkeer op de Engelandweg en de Zeeuwse lijn, de aanleg van een nieuwe toegangsweg, en het gebruik van de Sloehaven voor scheepvaartbewegingen bestemd voor de inrichting enerzijds en de andere inrichtingen in de omgeving anderzijds, geen aanleiding geeft voor weigering van de vergunning of voor het stellen van voorschriften.

2.20.2. Wat de reconstructie van de publieke handelskade betreft, heeft het college tot slot terecht geconcludeerd dat dit evenmin een aspect is dat in het kader van de verlening van de thans bestreden vergunning kan worden geregeld.

2.20.3.

De beroepsgronden over het verkeer falen.

Conclusie 2.21. Het bestreden besluit is, zoals in 2.7.3 is overwogen, voor zover het de afwijking van de richtwaarde van artikel 7, tweede lid, van het Bevi betreft niet deugdelijk gemotiveerd.

2.21.1. De Afdeling ziet in het belang bij een spoedige beĂŤindiging van het geschil aanleiding het college op de voet van artikel 36, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op te dragen het gebrek in het bestreden besluit te herstellen. Daartoe zal de Afdeling een termijn stellen. Het college dient daartoe nader te motiveren waarom afwijking van de richtwaarde van artikel 7, tweede lid, van het Bevi toelaatbaar is dan wel, als een deugdelijke motivering niet mogelijk is, het bestreden besluit te wijzigen, zonder dat daarbij toepassing behoeft te worden gegeven aan afdeling 3.4 van de Awb. In het laatste geval dient het nieuwe besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze te

97

worden bekendgemaakt en dient daarvan op de wettelijk voorgeschreven wijze mededeling te worden gedaan.

2.22. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

3.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: draagt het college van gedeputeerde staten van Zeeland op om binnen twaalf weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen het besluit van 31 augustus 2010, kenmerk 10027707 te herstellen door: 1. nader te motiveren waarom de afwijking van de richtwaarde van artikel 7, tweede lid, van het Bevi toelaatbaar is, dan wel het besluit te wijzigen. In het laatste geval dient het nieuwe besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekendgemaakt te worden gemaakt alsmede dient daarvan op de wettelijk voorgeschreven wijze mededeling te worden gedaan, en 2. de Afdeling van de uitkomst en van het eventuele nieuwe besluit mededeling te doen.

Aldus vastgesteld door mr. J.H. van Kreveld, voorzitter, en mr. Y.E.M.A. TimmermanBuck en mr. F.C.M.A. Michiels, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J. van der Zijpp, ambtenaar van staat. w.g. Van Kreveld w.g. Van der Zijpp voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 29 februari 2012

98

Uitspraak 201010089/1/T1/A4.

Datum uitspraak: 29 februari 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Tussenuitspraak met toepassing van artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State in het geding tussen: de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Compagnie de Manutention RoRo B.V. en Compagnie de Manutention B.V., beiden gevestigd te Ritthem, gemeente Vlissingen, en de rechtspersonen naar Belgisch recht Cobelfret Rail N.V. en C.Gen N.V., beiden gevestigd te Antwerpen (BelgiĂŤ), (hierna tezamen en in enkelvoud: CdMR), appellanten, en het college van gedeputeerde staten van Zeeland, verweerder.

1.

Procesverloop

Bij besluit van 31 augustus 2010 heeft het college aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Verbrugge Zeeland Terminals B.V. (hierna: VZT) een revisievergunning als bedoeld in artikel 8.4, eerste lid, van de Wet milieubeheer verleend voor een inrichting voor de op- en overslag van stukgoederen, containers en auto's aan de Engelandweg 12 te Vlissingen. Dit besluit is op 9 september 2010 ter inzage gelegd.

Tegen dit besluit heeft CdMR bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 oktober 2010, beroep ingesteld.

De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: de StAB) heeft desverzocht een deskundigenbericht uitgebracht.

CdMR en VZT hebben hun zienswijze daarop naar voren gebracht.

CdMR, VZT en het college hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 oktober 2011, waar CdMR, vertegenwoordigd door mr. L. de Kok, advocaat te Amsterdam, J.L.A. Vermeire, R.P.M. Jansen en K.V. van der Nat, en het college, vertegenwoordigd door E.I. de Smidt, W. Barkhuijsen, J.G.F. van Kempen en M.J. Berrevoets, zijn verschenen.

Voorts is ter zitting VZT, vertegenwoordigd door mr. P.J.M. Koning, advocaat te Amsterdam, B. van Velthoven, mr. H. Mulder en J. de Groot, als partij gehoord.

2.

Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

2.2. Ter zitting heeft CdMR de beroepsgrond inzake het milieueffectrapport ingetrokken.

99

2.3. VZT drijft een inrichting voor de op- en overslag van stukgoederen, containers en auto's. In een periode van zeven jaar wil VZT haar activiteiten gefaseerd plaats laten maken voor een containerterminal (Verbrugge Container Terminals, hierna: VCT). De andere activiteiten zullen gefaseerd worden verplaatst naar andere inrichtingen van Verbrugge Terminals.

De aanvraag heeft betrekking op de op- en overslag van stukgoederen (onder andere bosproducten, staal, non-ferro metalen, wol tabak, auto's), de op- en overslag van containers met gevaarlijke en niet gevaarlijke stoffen, boord-boordoverslag van bulkgoederen, op- en overslag van staalplaten en -profielen in loodsen en op het buitenterrein, op- en overslag van (onderdelen van) windmolens, het assembleren van onderdelen van windmolens, het snijbranden van staalplaten, het op maat maken van platen d.m.v. zagen, herstelwerkzaamheden aan flanges, een werkplaats voor onderhoud en reparatie (o.a. laswerkzaamheden, onderhoud diverse motoren en houtbewerking), een aftankplaats met brandstoftanks en een cleanplaats. Incidenteel vindt het in- en ontschepen van militaire konvooien plaats.

De gefaseerde overgang naar een containerterminal waarop de aanvraag ziet, houdt in dat de activiteiten zich zullen concentreren op het op- en overslaan van containers.

Tijdens de overgang zullen de bestaande loodsen en overige gebouwen worden gesloopt en nieuwe gebouwen worden gerealiseerd. Voor de op- en overslag van containers hanteert de inrichting het vier over drie principe, wat inhoudt dat containers maximaal drie hoog worden gestapeld.

Natura 2000 2.4. CdMR voert aan dat een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 vereist is. Daartoe voert zij aan dat de voortoets van Oranjewoud van 23 november 2009 onvolledig is en geen betrekking heeft op de depositie van stikstof in het Natura 2000 gebied.

2.4.1. Deze procedure heeft slechts betrekking op de rechtmatigheid van het besluit van 31 augustus 2010 tot verlening van een milieuvergunning. Daarbij staat niet ter beoordeling of tevens een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 is vereist. De beroepsgrond faalt.

Gebruik handelskade 2.5. CdMR voert aan dat het college zich ten onrechte geen rekenschap heeft gegeven van het feit dat door realisatie van de containerterminal laden en lossen door CdMR aan de kade onmogelijk wordt gemaakt en daarnaar geen onderzoek heeft verricht. Ten onrechte heeft het college geen inrichtingsplan voor de containerterminal beoordeeld.

2.5.1. Deze beroepsgrond betreft de civielrechtelijke verhouding tussen CdMR en VZT. Echter, zoals de Afdeling in haar uitspraak van 24 oktober 2001 in zaak nr.

199901710/ (AB 2002, 93) eerder heeft overwogen, vallen bestaande en toekomstige civielrechtelijke verhoudingen buiten het toetsingskader van de Wet milieubeheer. De beroepsgrond faalt.

Drie jaar 2.6. CdMR voert aan dat het college verplicht is op te treden als de inrichting niet binnen drie jaren is voltooid en in werking is gebracht.

2.6.1. Deze beroepsgrond heeft geen betrekking op de rechtmatigheid van het bestreden besluit, zodat ze reeds hierom faalt.

100

Externe veiligheid 2.7. CdMR voert aan dat niet is gebleken dat alle beperkt kwetsbare objecten binnen de plaatsgebonden risicocontour van 10-6 per jaar behoren bij Bevi-inrichtingen. CdMR bestrijdt dat de veiligheidscontour is vastgesteld, zodat deze niet gebruikt kan worden om te motiveren waarom het risico aanvaardbaar is.

2.7.1. Ingevolge artikel 2, aanhef en onder d, van het Besluit risico's zware ongevallen 1999 (hierna: het BRZO 1999) is dit besluit niet van toepassing op inrichtingen die geheel of nagenoeg geheel zijn bestemd voor de opslag in verband met vervoer van gevaarlijke stoffen, al dan niet in combinatie met andere stoffen.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder c, wordt in dit besluit en de daarop berustende bepalingen onder opslag in verband met vervoer van gevaarlijke stoffen verstaan opslag van verpakte gevaarlijke stoffen gedurende korte tijd en in afwachting van aansluitend vervoer naar een vooraf bekende ontvanger, met inbegrip van het laden en lossen van die stoffen en de overbrenging daarvan naar of van een andere tak van vervoer, voor zover daadwerkelijk in aansluitend vervoer is voorzien en de betrokken gevaarlijke stoffen in hun oorspronkelijke verpakking blijven.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit externe veiligheid inrichtingen (hierna: het Bevi) is dit besluit van toepassing op besluiten, bedoeld in artikel 4, eerste tot en met vierde lid, met betrekking tot een inrichting die bestemd is voor de opslag in verband met het vervoer van gevaarlijke stoffen als bedoeld in artikel 1, onderdeel c, van het BRZO 1999, waar gevaarlijke stoffen als bedoeld in bijlage I van het BRZO 1999 worden opgeslagen in hoeveelheden groter dan de in kolom 2 van de delen 1 onderscheidenlijk 2 van bijlage I van het BRZO 1999 genoemde hoeveelheden.

Ingevolge het eerste lid, aanhef en onder f, is dit besluit van toepassing op besluiten, bedoeld in artikel 4, eerste tot en met vierde lid, met betrekking tot een inrichting waar verpakte gevaarlijke afvalstoffen, of verpakte gevaarlijke stoffen, niet zijnde nitraathoudende kunstmeststoffen, worden opgeslagen in een hoeveelheid van meer dan 10 000 kg per opslagvoorziening, niet zijnde een inrichting als bedoeld in onderdeel a of d, indien: 1° brandbare gevaarlijke stoffen met fluor-, chloor-, stikstof- of zwavelhoudende verbindingen worden opgeslagen, of 2° binnen een opslagvoorziening zowel brandbare gevaarlijke stoffen als gevaarlijke stoffen met fluor-, chloor-, stikstof- of zwavelhoudende verbindingen worden opgeslagen; Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, onder c, wordt in dit besluit en de daarop berustende bepalingen onder beperkt kwetsbaar object verstaan hotels en restaurants, voor zover zij niet onder onderdeel m (lees: l), onder c, vallen.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder l, onder c, wordt in dit besluit en de daarop berustende bepalingen onder kwetsbaar object verstaan gebouwen waarin doorgaans grote aantallen personen gedurende een groot gedeelte van de dag aanwezig zijn, waartoe in ieder geval behoren: 1. kantoorgebouwen en hotels met een bruto vloeroppervlak van meer dan 1500 m² per object, of 2. complexen waarin meer dan 5 winkels zijn gevestigd en waarvan het gezamenlijk bruto vloeroppervlak meer dan 1000 m² bedraagt en winkels met een totaal bruto vloeroppervlak van meer dan 2000 m² per winkel, voor zover in die complexen of in die

101

winkels een supermarkt, hypermarkt of warenhuis is gevestigd.

Ingevolge artikel 1, tweede lid, worden voor de toepassing van dit besluit kwetsbare objecten of beperkt kwetsbare objecten die behoren tot een inrichting als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdelen a tot en met h, behoudens de artikelen 12 en 13 en de artikelen 15 en 16, voor zover de artikelen 15 en 16 betrekking hebben op het groepsrisico, niet beschouwd als kwetsbare onderscheidenlijk beperkt kwetsbare objecten.

Ingevolge artikel 4, derde lid, voor zover thans van belang, neemt het bevoegd gezag bij de beslissing op een aanvraag om een vergunning als bedoeld in artikel 8.4 van de wet, indien de aanvraag betrekking heeft op een verandering die nadelige gevolgen heeft voor het plaatsgebonden risico, de grenswaarden, genoemd in de artikelen 7, eerste lid, en 24, eerste lid, in acht.

Ingevolge het vierde lid houdt het bevoegd gezag bij de beslissing op een aanvraag als bedoeld in het derde lid, indien de aanvraag betrekking heeft op een verandering die nadelige gevolgen heeft voor het plaatsgebonden risico, rekening met de richtwaarde, genoemd in artikel 7, tweede lid.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, is de grenswaarde, bedoeld in artikel 4, derde lid, voor al dan niet geprojecteerde kwetsbare objecten 10-6 per jaar.

Ingevolge het tweede lid is de richtwaarde, bedoeld in artikel 4, vierde lid, voor al dan niet geprojecteerde beperkt kwetsbare objecten 10-6 per jaar.

2.7.2. Het college stelt zich op het standpunt dat binnen de 10-6 contour enkele beperkt kwetsbare objecten zijn gelegen. Volgens het college gaat het om bedrijfsgebouwen. Het college verwijst naar het Omgevingsplan Zeeland 2006-2012 en de Beleidsvisie externe veiligheid van 7 oktober 2005. Daarin is vermeld dat bedrijven worden toegelaten binnen de 10-6-contour die een relatie hebben met een bedrijf op het zeehaventerrein of met de haven zelf. Het college wijst erop dat VZT en VCT zijn gelegen in het Sloegebied en dat dit een zeehavengebied is als bedoeld in het Omgevingsplan Zeeland 2006-2012 en de Beleidsvisie externe veiligheid. Volgens het college behoren de objecten die binnen de 10-6 contour zijn gelegen, bij havengebonden activiteiten. De objecten liggen volgens het college buiten de 10-5 contour. Het college betoogt dat de aanvrager een analyse heef gemaakt van risicoreducerende maatregelen. De aanvrager heeft tevens maatregelen getroffen zoals het niet opslaan van (tank)containers met ADR-geclassificeerde stoffen in bepaalde stacks en het op voorraad hebben van schuim om bij een mogelijke calamiteit een plas volledig te kunnen afdekken, aldus het college. Gelet hierop acht het college het plaatsgebonden risico toelaatbaar.

2.7.3. Blijkens de "Kwantitatieve risicoanalyse huidige situatie en toekomstige situatie Verbrugge Zeeland Terminals. Kwantitatieve risico analyse." van april 2009 die door DHV is opgesteld, overschrijdt de 10-6 contour in de huidige en de toekomstige situatie de grenzen van de inrichting en ligt zij in de toekomstige situatie ook over gebouwen van andere inrichtingen. Volgens het deskundigenbericht ligt deze contour onder meer over een koffiehuis. Volgens het deskundigenbericht kan het koffiehuis als beperkt kwetsbaar object worden beschouwd en maakt het geen deel uit van een Beviinrichting. Het is een gelegenheid waar chauffeurs een kleine maaltijd of een drankje kunnen nuttigen, aldus het deskundigenbericht. Het college heeft bevestigd dat het koffiehuis kan worden beschouwd als beperkt kwetsbaar object en dat het geen deel uitmaakt van een Bevi-inrichting.

Afwijken van de richtwaarde van 10-6 voor beperkt kwetsbare objecten is slechts geoorloofd als dit deugdelijk is gemotiveerd. Het college heeft voor het afwijken van de

102

richtwaarde slechts naar het Omgevingsplan Zeeland 2006-2012 en de Beleidsvisie externe veiligheid verwezen volgens welke afwijking mogelijk is voor bedrijven die een relatie hebben met een bedrijf op het zeehaventerrein of met de haven zelf. Deze motivering is niet draagkrachtig, omdat uit deze motivering niet blijkt hoeveel mensen in het koffiehuis aanwezig zijn, hoelang zij daar verblijven, of zij de veiligheidsrisico's kunnen inschatten, of zij snel kunnen vluchten. Hierdoor is onvoldoende onderzocht of het externe veiligheidsrisico aanleiding had dienen te zijn de aangevraagde vergunning te weigeren dan wel aan die vergunning nadere voorschriften te verbinden.

Deze beroepsgrond slaagt.

2.8. CdMR voert aan dat het college zonder nadere motivering aan het advies van de Veiligheidsregio is voorbijgegaan.

2.8.1. Het college is in het bestreden besluit op die adviezen ingegaan en heeft daarbij zijn standpunt nader gemotiveerd, alsmede het ontwerp van de vergunning op een enkel punt aangepast. De beroepsgrond faalt.

2.9. CdMR voert aan dat in de QRA ten onrechte geen ranking van de installaties is opgenomen.

2.9.1. Tabel 16 van de Handleiding Risicoberekeningen Bevi versie 3.2 bevat een overzicht van elementen die in een QRA gerapporteerd moeten worden. Volgens deze tabel moet een beschrijving worden opgenomen van een aantal voor 90% van de risico's bepalende scenario's. In een naderhand toegezonden memo en de daarbij behorende bijlage is voor drie punten net buiten de inrichting weergegeven, welke installaties bij welke scenario's de grootste bijdragen aan het plaatsgebonden risico en het groepsrisico van VZT leveren. Volgens het deskundigenbericht is daardoor een redelijk goed beeld van de risico's gegeven. CdMR heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit onjuist is. Deze beroepsgrond faalt.

2.10. CdMR voert aan dat de maatregelen die tot doel hebben het groepsrisico te verlagen onvoldoende inzichtelijk zijn.

2.10.1. Ingevolge artikel 12, eerste lid, aanhef en onder c, van het Bevi worden, indien het bevoegd gezag een besluit als bedoeld in artikel 4, eerste tot en met vijfde lid, neemt, in de motivering van dit besluit in elk geval de mogelijkheden en de voorgenomen maatregelen tot beperking van het groepsrisico in de nabije toekomst vermeld.

2.10.2. In de aanvraag en het bestreden besluit is aan de te nemen maatregelen ruim aandacht besteed. CdMR heeft niet geconcretiseerd op welke punten die uiteenzettingen niet inzichtelijk zijn. De beroepsgrond faalt.

2.11. CdMR voert aan dat de ADR klassen 4 en 5 stoffen niet zijn meegenomen in de QRA. Zij acht dit onjuist nu deze stoffen met een bijkomend gevaar in de milieuvergunning niet zijn uitgesloten.

2.11.1. Volgens het deskundigenbericht is in de bij de aanvraag behorende QRA ook met de door CdMR bedoelde stoffen rekening gehouden. CdMR heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit standpunt onjuist is. Deze beroepsgrond faalt.

2.12. CdMR voert aan dat artikel 5.7.1 van de PGS 15 in de vergunningvoorschriften had moeten zijn overgenomen.

2.12.1. In artikel 5.7.1 van de PGS 15 is vermeld dat maatregelen moeten worden getroffen om, in geval van lekkages, te voorkomen dat gelekte vloeistof in het

103

oppervlaktewater of het riool geraakt.

2.12.2. Volgens de toelichting bij dit artikel kan in geval van nieuw te bouwen inrichtingen voorkomen worden dat gelekte vloeistof in het oppervlaktewater of het riool geraakt door afsluiters aan te brengen daar waar hemelwater op het oppervlaktewater wordt geloosd. Uit bijlage 4.4.10 van de aanvraag blijkt welke voorzieningen zijn getroffen. Er is een calamiteitenplaats en de afvoerputten zijn voorzien van afsluiters.

Het was dan ook niet nodig artikel 5.7.1 in de vergunningsvoorschriften over te nemen.

Deze beroepsgrond faalt.

2.13. CdMR voert aan dat niet duidelijk is waar de maximale hoeveelheid Netto Explosieve Massa (NEM) in een stack (gestapelde containers)is vastgelegd.

2.13.1. Ingevolge vergunningsvoorschrift 1.3.1 is de inrichting in werking overeenkomstig de beschrijving in de aanvraag inclusief de bijlagen voor zover die onderdeel uitmaken van deze vergunning en de daarbij behorende voorschriften.

2.13.2. Op 15 december 2009 is de vergunningaanvraag aangevuld. In tabel 2 is de totale netto explosieve massa in kilogram vuurwerk per subklasse vermeld. In bijlage 3 is de maximale netto explosieve massa in een stack vermeld De aanvraag met bijlagen, uitgezonderd de bijlagen 8.11-3 en 15.45.2 maken deel uit van de beschikking, voor zover de voorschriften en beperkingen niet anderszins bepalen. Deze beroepsgrond faalt.

2.14. CdMR voert aan dat de maximale opslag van ontplofbare militaire stoffen niet is gelimiteerd.

2.14.1. Ingevolge voorschrift 9.9.1 mogen containers die ontplofbare stoffen (klasse 1.1, 1.2, 1.3 en/of 1.4) bevatten en die onderdeel zijn van militaire transporten maximaal drie uur, nadat deze containers zijn gelost van een schip of per as worden aangevoerd, op de kade worden gestald.

Ingevolge voorschrift 9.9.5, voor zover thans van belang, is het tijdens incidentele en reguliere militaire transporten toegestaan dat overslag plaatsvindt van containers met ontplofbare stoffen overeenkomende met maximaal 150 kilogram netto explosief materiaal (klasse 1.1) of maximaal 235.000 kilogram netto explosief materiaal (klasse 1.2 en 1.3 en/of 1.4) in alle op de kade aanwezig zijnde containers.

2.14.2. In de aanvraag is vermeld dat incidenteel, ongeveer vijf keer per jaar, militaire transporten plaatsvinden, waarbij een deel van het terrein tijdelijk maximaal 48 uur wordt gebruikt door defensie. Voorts vinden tweemaal per maand reguliere transporten plaats, waarbij militairen, voertuigen en mogelijk ook containers met munitie worden vervoerd. De hoeveelheid ontplofbare militaire stoffen die maximaal aanwezig mag zijn tijdens de transporten is gelimiteerd door vergunningvoorschrift 9.9.5. Deze beroepsgrond faalt.

Luchtkwaliteit 2.15. CdMR voert aan dat er bij de boord-boordoverslag van goederen met stuifklassen S1 en S2 producten substantiĂŤle verstuiving optreedt. Volgens haar is de jaarlijkse emissie van zwevende deeltjes (PM10) onderschat doordat bij de berekeningen is uitgegaan van gemiddeld stuifklasse S3, terwijl de emissiefactor voor stuifklassen S1 en S2 een factor 20 hoger is dan de emissiefactor van stuifklassen S3 en S4. Volgens CdMR is daardoor de emissie 48 ton zwevende deeltjes per jaar onderschat.

2.15.1.

Het college heeft ter zitting vermeld dat inmiddels een worst-case berekening

104

is gemaakt, uitgaande van een extra emissie van 48 ton per jaar waaruit blijkt dat de totale jaargemiddelde concentratie slechts met 1 microgram/nm続 naar 19,8 microgram/nm続 toeneemt.

2.15.2. Nu gelet hierop de totale jaargemiddelde concentratie ruim onder de grenswaarde van 40 microgram/nm続 blijft, faalt de beroepsgrond.

2.16. Eerst op 11 mei 2011 heeft CdMR aan de Afdeling laten weten dat een ligplaats voor binnenvaartschepen dan wel containers waar werknemers van andere bedrijven slapen wanneer niet op de schepen wordt gewerkt, als beoordelingspunt voor luchtkwaliteit had moeten zijn opgenomen. Deze nieuwe beroepsgrond is eerst aangevoerd, nadat het deskundigenbericht op 28 maart 2011 was uitgebracht.

2.16.1. Behoudens in geschillen waar de wet anders bepaalt, kunnen ook na afloop van de beroepstermijn en, indien die termijn is gegeven, na de termijn als bedoel in artikel 6:6 van de Algemene wet bestuursrecht, nieuwe gronden worden ingediend, zij het dat die mogelijkheid wordt begrensd door de goede procesorde. Voor het antwoord op de vraag of de goede procesorde zich daar niet tegen verzet, is in het algemeen bepalend een afweging van de proceseconomie, de reden waarom de desbetreffende beroepsgrond pas in een laat stadium is aangevoerd, de mogelijkheid voor de andere partijen om adequaat op die beroepsgrond te reageren en de processuele belangen van de partijen over en weer.

Nu de nieuwe beroepsgrond eerst na het uitbrengen van het deskundigenbericht is ingediend, zodat de deskundige er in zijn deskundigenbericht niet op heeft kunnen ingaan, en niet aannemelijk is geworden dat deze beroepsgrond niet eerder had kunnen worden ingediend, brengt een afweging van de proceseconomie en de processuele belangen over en weer mee dat het indienen van deze nieuwe beroepsgrond in strijd is met de goede procesorde.

De Afdeling voegt hieraan nog toe dat zij voortaan het indienen van nieuwe beroepsgronden later dan drie weken nadat de Afdeling de Stab heeft verzocht een deskundigenbericht uit te brengen, in strijd met de goede procesorde zal achten.

Spuiten van verf 2.17. CdMR voert aan dat schilderwerk wordt uitgevoerd en dat onduidelijk is of daarbij ook wordt gespoten en welke voorzieningen ter zake zijn getroffen.

2.17.1.

De aanvraag ziet niet op het spuiten van verf. Deze beroepsgrond faalt.

Waterstofcentrale 2.18. CdMR voert aan dat onvoldoende aandacht is besteed aan de milieuvergunning van haar eigen inrichting en de plannen van C.Gen voor een waterstofelektriciteitscentrale.

2.18.1. CdMR heeft niet duidelijk gemaakt waarom en in welk opzicht dit relevant is voor de beoordeling van het bestreden besluit. Deze beroepsgrond faalt.

Geluid 2.19. CdMR voert aan dat onduidelijk is of ook 's nachts treinen worden behandeld en vraagt zich af of dat mogelijk is gelet op de vergunningen die aan andere bedrijven zijn verstrekt.

2.19.1.

Uit het akoestisch rapport van DHV van 29 april 2009, dat deel uitmaakt van

105

de aanvraag en daarmee van het bestreden besluit, blijkt dat 's nachts een railkraan wordt ingezet voor het laden en lossen van treinen. De inrichting is gelegen op een krachtens de Wet geluidhinder gezoneerd industrieterrein. De aangevraagde geluidruimte leidt niet tot overschrijding van de zonegrens en aan de maximaal toelaatbare geluidbelasting op de gevels van in de geluidzone gelegen woningen. Deze beroepsgrond faalt.

Vervoersbewegingen 2.20. CdMR voert, kort weergegeven, aan dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar de invloed van VCT en de Westerschelde Container Terminal op de capaciteit van de Zeeuwse lijn, het verkeer op de Engelandweg, en het scheepvaartverkeer in de Sloehaven. Zij voert aan dat, indien het verkeer toeneemt, zij van een tweede toegangsweg naar de Engelandweg gebruik wil maken. Volgens haar kunnen ook geen scheepsbewegingen worden vergund die haar vaarschema frustreren. Het college heeft volgens CdMR ten onrechte niet onderzocht of reconstructie van de publieke handelskade noodzakelijk is en wat de gevolgen daarvan zijn.

2.20.1. Gevolgen van verkeer van en naar de inrichting, zoals emissies en verkeershinder, kunnen onder omstandigheden aan het in werking zijn van de inrichting worden toegerekend - en als gevolg daarvan worden betrokken bij de beslissing over verlening van een milieuvergunning - maar uitsluitend indien het verkeer zich door zijn rij- of vaargedrag onderscheidt van het overige verkeer dat zich op de betrokken locatie kan bevinden. Dit brengt mee dat de gevolgen van het verkeer van en naar de inrichting uitsluitend in de zeer directe omgeving ervan kunnen worden toegerekend. Er is geen grond voor het oordeel dat het college onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar deze gevolgen.

Verder biedt de Wet milieubeheer, zoals het college terecht heeft opgemerkt in zijn nadere stukken, geen kader voor het beoordelen van de noodzaak tot aanpassing of aanleg van infrastructuur in het algemeen of voor het stellen van voorrangsregels voor scheepvaartverkeer in havengebieden. Het college kon dan ook op goede gronden concluderen dat hetgeen CdMR heeft aangevoerd over verkeer op de Engelandweg en de Zeeuwse lijn, de aanleg van een nieuwe toegangsweg, en het gebruik van de Sloehaven voor scheepvaartbewegingen bestemd voor de inrichting enerzijds en de andere inrichtingen in de omgeving anderzijds, geen aanleiding geeft voor weigering van de vergunning of voor het stellen van voorschriften.

2.20.2. Wat de reconstructie van de publieke handelskade betreft, heeft het college tot slot terecht geconcludeerd dat dit evenmin een aspect is dat in het kader van de verlening van de thans bestreden vergunning kan worden geregeld.

2.20.3.

De beroepsgronden over het verkeer falen.

Conclusie 2.21. Het bestreden besluit is, zoals in 2.7.3 is overwogen, voor zover het de afwijking van de richtwaarde van artikel 7, tweede lid, van het Bevi betreft niet deugdelijk gemotiveerd.

2.21.1. De Afdeling ziet in het belang bij een spoedige beĂŤindiging van het geschil aanleiding het college op de voet van artikel 36, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op te dragen het gebrek in het bestreden besluit te herstellen. Daartoe zal de Afdeling een termijn stellen. Het college dient daartoe nader te motiveren waarom afwijking van de richtwaarde van artikel 7, tweede lid, van het Bevi toelaatbaar is dan wel, als een deugdelijke motivering niet mogelijk is, het bestreden besluit te wijzigen, zonder dat daarbij toepassing behoeft te worden gegeven aan afdeling 3.4 van de Awb. In het laatste geval dient het nieuwe besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze te

106

worden bekendgemaakt en dient daarvan op de wettelijk voorgeschreven wijze mededeling te worden gedaan.

2.22. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.

3.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: draagt het college van gedeputeerde staten van Zeeland op om binnen twaalf weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen het besluit van 31 augustus 2010, kenmerk 10027707 te herstellen door: 1. nader te motiveren waarom de afwijking van de richtwaarde van artikel 7, tweede lid, van het Bevi toelaatbaar is, dan wel het besluit te wijzigen. In het laatste geval dient het nieuwe besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekendgemaakt te worden gemaakt alsmede dient daarvan op de wettelijk voorgeschreven wijze mededeling te worden gedaan, en 2. de Afdeling van de uitkomst en van het eventuele nieuwe besluit mededeling te doen.

Aldus vastgesteld door mr. J.H. van Kreveld, voorzitter, en mr. Y.E.M.A. TimmermanBuck en mr. F.C.M.A. Michiels, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J. van der Zijpp, ambtenaar van staat. w.g. Van Kreveld w.g. Van der Zijpp voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 29 februari 2012

107

Uitspraak 201104790/1/R3.

Datum uitspraak: 11 april 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Orto Bouwmachines B.V. en [appellant sub 1b], gevestigd, onderscheidenlijk wonend te Biest-Houtakker, gemeente Hilvarenbeek, 2. [appellant sub 2], wonend te Biest-Houtakker, gemeente Hilvarenbeek, en anderen, appellanten, en de raad van de gemeente Hilvarenbeek, verweerder.

1. Procesverloop Bij besluit van 3 maart 2011 heeft de raad het bestemmingsplan "Beverakkers IV" vastgesteld.

Tegen dit besluit hebben Orto Bouwmachines en [appellant sub 1b] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 april 2011, en [appellant sub 2] en anderen bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 april 2011, beroep ingesteld.

De raad heeft een verweerschrift ingediend.

Orto Bouwmachines en [appellant sub 1b] hebben nadere stukken ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 februari 2012, waar Orto Bouwmachines en [appellant sub 1b], vertegenwoordigd door mr. W. Krijger, en de raad, vertegenwoordigd door J.J.M. Lubbers-Kluijtmans, werkzaam bij de gemeente, en door ing. J.J. van den Borne, zijn verschenen. Verder is ter zitting de stichting Woonstichting Leystromen, belanghebbende, vertegenwoordigd door mr. P.P.A. Bodden, advocaat te Nijmegen, verschenen.

2. Overwegingen 2.1. Het plan voorziet in de bouw van 46 woningen.

Het beroep van [appellant sub 2] en anderen 2.2. Woonstichting Leystromen betoogt dat het beroep van [appellant sub 2] en anderen niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat zij geen belang hebben bij het bestreden besluit. Hiertoe voert zij aan dat van deze appellanten slechts [appellant sub 2] in Biest-Houtakker woont en dan nog op vrij grote afstand van het plangebied.

2.2.1. Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een

108

besluit is betrokken.

Om als belanghebbende in de zin van de Awb te kunnen worden aangemerkt, dient een natuurlijk persoon een voldoende objectief en actueel, eigen en persoonlijk belang te hebben dat hem in voldoende mate onderscheidt van anderen en dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit.

2.2.2. Ter zitting heeft de raad verklaard dat [appellant sub 2] en anderen de gezamenlijke eigendom hebben van gronden op ongeveer 300 m afstand van het plangebied. Verder woont [appellant sub 2] op een afstand van ongeveer 300 m van het plangebied en heeft hij vanuit zijn woning gedeeltelijk zicht hierop. Gelet op de afstand tot en de ruimtelijke uitstraling van de in het plangebied te bouwen woningen kan niet worden geoordeeld dat [appellant sub 2] en anderen geen rechtstreeks belang hebben bij het bestreden besluit, nu niet valt uit te sluiten dat zij gevolgen kunnen ondervinden van het plan. Het beroep is derhalve ontvankelijk.

2.3. [appellant sub 2] en anderen voeren aan dat geen behoefte bestaat aan de te bouwen woningen, omdat de bevolking van Hilvarenbeek de komende tien jaar zal afnemen. Verder zullen de te bouwen woningen worden gerealiseerd op een zogeheten uitbreidingslocatie, terwijl volgens hen binnen de kern van Biest-Houtakker voldoende inbreidingslocaties aanwezig zijn voor woningbouw. Daarbij komt dat de bouw van de beoogde woningen zal leiden tot een verdere leegstand binnen de kern Biest-Houtakker, waardoor de leefbaarheid verslechtert, aldus [appellant sub 2] en anderen.

2.3.1. De Woonvisie 2009 van Hilvarenbeek vermeldt dat de bevolking van Hilvarenbeek de komende twintig jaar zal afnemen, maar dat ook de gemiddelde woonbezetting afneemt, waardoor meer woningen nodig zullen zijn. De beoogde woningen passen volgens de raad in het gemeentelijke woningbouwprogramma tot 2030. Daarbij komt dat een bestemmingsplan zich uitstrekt over een periode van in beginsel tien jaar.

Verder heeft de raad naar voren gebracht dat de beoogde woningen gericht zullen zijn op starters en doorstromers op de woningmarkt en dat inbreidingslocaties minder geschikt zijn voor kleinere aaneengesloten bebouwing op kleinere percelen voor deze twee doelgroepen. Bovendien bevinden zich binnen de kern enkele bedrijven, waardoor het volgens de raad vanwege de milieueffecten niet altijd mogelijk is om op de inbreidingslocaties woningen te realiseren.

Gelet hierop heeft de raad in redelijkheid het standpunt kunnen innemen dat behoefte bestaat aan de te bouwen woningen en dat deze bij voorkeur op een uitbreidingslocatie dienen te worden gerealiseerd.

2.3.2. In hetgeen [appellant sub 2] en anderen hebben aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de raad zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening.

In het aangevoerde wordt evenmin aanleiding gevonden voor het oordeel dat het bestreden besluit anderszins is voorbereid of genomen in strijd met het recht. Het beroep is ongegrond.

Het beroep van Orto Bouwmachines en [appellant sub 1b] 2.4. Woonstichting Leystromen betoogt dat het beroep van Orto Bouwmachines en [appellant sub 1b] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat zij pro forma beroep hebben ingesteld, terwijl dit op grond van artikel 1.6a van de Crisis- en Herstelwet niet mogelijk is.

109

2.4.1. In het beroepschrift van 26 april 2011 geven Orto Bouwmachines en [appellant sub 1b] te kennen dat zij pro forma beroep instellen. Het beroepschrift bevat niettemin beroepsgronden waarin zij betogen dat de raad bij de vaststelling van het plan onvoldoende rekening heeft gehouden met hun bedrijfsactiviteiten. Gelet hierop is feitelijk geen sprake van een pro forma beroep.

2.5. Woonstichting Leystromen voert aan dat de brief van Orto Bouwmachines en [appellant sub 1b] van 18 januari 2012 wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing dient te worden gelaten. Het gestelde in deze brief, die een aanvulling vormt op het eerder ingestelde beroep, had volgens Woonstichting Leystromen eerder naar voren moeten worden gebracht. Verder dient het door Orto Bouwmachines en [appellant sub 1b] overgelegde rapport van het onderzoeksbureau Greten Raadgevende Ingenieurs buiten beschouwing te worden gelaten, omdat dit volgens Woonstichting Leystromen veel eerder had kunnen worden ingediend. Bovendien was het volgens Woonstichting Leystromen niet meer mogelijk om advies van een deskundige in te winnen en te komen met een deskundige reactie op dit rapport.

2.5.1. Ook na afloop van de beroepstermijn en indien die termijn is gegeven, na afloop van de termijn als bedoeld in artikel 6:6 van de Awb, kunnen, gelet op artikel 8:58 van de Awb, nadere argumenten, nadere gegevens of nadere stukken, ter onderbouwing van een eerdere beroepsgrond worden ingediend, tenzij dat in strijd is met een goede procesorde. Dat is het geval, indien de nadere argumenten, nadere gegevens of nadere stukken verwijtbaar zodanig laat worden ingediend, dat de andere partijen worden belemmerd om daarop adequaat te reageren of de goede voortgang van de procedure daardoor anderszins wordt belemmerd.

De brief van 18 januari 2012 en het bijbehorende akoestisch rapport van het onderzoeksbureau Greten Raadgevende Ingenieurs zijn meer dan tien dagen voor de zitting ingediend. Hetgeen hierin naar voren wordt gebracht is een nadere onderbouwing van het beroepschrift, waarin Orto Bouwmachines en [appellant sub 1b] betogen dat de te bouwen woningen een belemmering vormen voor hun bedrijfsactiviteiten wegens mogelijke geluidhinder. Voorts vormt het ingediende akoestisch rapport een reactie op het eerder in opdracht van het gemeentebestuur opgestelde akoestisch rapport van het onderzoeksbureau Schoonderbeek en partners.

Onder deze omstandigheden ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de raad en Woonstichting Leystromen niet adequaat op de genoemde stukken hebben kunnen reageren en bestaat geen aanleiding om deze stukken wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten.

2.6. Orto Bouwmachines en [appellant sub 1b] stellen dat de raad bij de vaststelling van het plan geen rekening heeft gehouden met de volgens de wettelijke normen omtrent geluid aan te houden afstand tot hun bedrijf, dat in de nabijheid van het plangebied ligt. De te bouwen woningen zullen volgens hen de bedrijfsactiviteiten belemmeren.

2.6.1. De raad stelt dat het bedrijf in het verleden juridisch-planologisch niet als zodanig was toegestaan, maar in het bestemmingsplan "Kern Biest-Houtakker" als zodanig is bestemd. Feitelijk betreft het hier volgens hem een bedrijf als bedoeld in milieucategorie 2 in de brochure "Bedrijven en milieuzonering", dat ligt in een woonomgeving. Voor zover de beoogde woningen op korte afstand van het bedrijf komen te staan, wijst de raad erop dat reeds in de bestaande situatie woningen op korte afstand van het bedrijfsperceel staan. Daarnaast blijkt volgens hem uit akoestisch onderzoek dat de geluidbelasting van het bedrijf op de nieuw te bouwen woningen niet de geluidnormen uit het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (hierna: Barim) zal overschrijden. De te bouwen woningen vormen dan ook geen belemmering

110

voor de bedrijfsactiviteiten, aldus de raad.

2.6.2. Uit het in opdracht van het gemeentebestuur verrichte akoestisch onderzoek van het onderzoeksbureau Schoonderbeek en partners, waarvan de resultaten zijn opgenomen in het rapport "Orto Bouwmachines BV in Biest-Houtakker" van 12 mei 2010, volgt dat de geluidbelasting van de bedrijfsactiviteiten op de beoogde woningen niet de geluidnormen uit het Barim zal overschrijden. De te bouwen woningen zullen derhalve volgens dit rapport geen belemmering vormen voor de bedrijfsactiviteiten. Het door Orto Bouwmachines en [appellant sub 1b] ingediende rapport "Akoestisch onderzoek Orto Bouwmachines Biestsestraat 55 te Biest-Houtakker" van 26 november 2010 van het onderzoeksbureau Greten Raadgevende Ingenieurs leidt niet tot een andere conclusie met betrekking tot de mogelijke belemmering van de bedrijfsmogelijkheden. Dit rapport vermeldt dat de geluidbelasting op de nieuw te bouwen woningen de waarden uit het Barim zal overschrijden. Uit het rapport volgt echter eveneens dat de geluidbelasting op de bestaande woningen in de nabijheid van het plangebied de geluidnormen uit het Barim overschrijdt. De overschrijding bij de bestaande woningen is groter dan de overschrijding bij de nieuwe woningen zal zijn.

Derhalve vormen de bestaande woningen de beperkende factor voor de bedrijfsactiviteiten en leveren de met het plan mogelijk gemaakte nieuwe woningen geen extra belemmering op voor de bedrijfsactiviteiten.

Gezien het vorenstaande heeft de raad zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het plan de bedrijfsactiviteiten niet zal belemmeren.

2.6.3. In hetgeen [appellant sub 1b] en Orto Bouwmachines hebben aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de raad zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening.

In het aangevoerde wordt evenmin aanleiding gevonden voor het oordeel dat het bestreden besluit anderszins is voorbereid of genomen in strijd met het recht. Het beroep is ongegrond.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: verklaart de beroepen ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. N.S.J. Koeman, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.F.N. Pikart-van den Berg, ambtenaar van staat. w.g. Koeman w.g. Pikart-van den Berg lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 11 april 2012

111

Uitspraak College van Beroep voor het bedrijfsleven AWB 10/427 1 maart 2012 32200 Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden

Uitspraak op het hoger beroep van: A, te B, hierna: appellant tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 april 2010, kenmerk AWB 09/1876 BC, in het geding tussen appellant en de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, voorheen de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, hierna: minister,

Gemachtigde van appellant: mr. drs. C.M.J.E.P. Meerts, te Beegden, Gemachtigde van de minister: mr. J.A. Diephuis, werkzaam bij het ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie.

1. Het procesverloop in hoger beroep Appellant heeft bij brief 5 mei 2010, bij het College binnengekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor genoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam (hierna: rechtbank).

Bij brief van 31 mei 2010 heeft de minister een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 3 oktober 2011 heeft appellant een nadere reactie ingezonden en een rapport van 4 juli 2010 van chemisch technologisch ingenieur C, te D. Op 18 oktober 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de minister zich heeft doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en de heer A.C.L. Driessen.

Appellant is met bericht niet verschenen.

2. De grondslag van het geschil Het geschil heeft betrekking op een bestuurlijke boete van € 2.000,- die door de minister aan appellant is opgelegd en in bezwaar gehandhaafd, wegens een overtreding op 12 november 2008 van artikel 20 Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: Wgb). Appellant is tuinder en kweekt onder meer dahlia’s. Bij een controle van de bewaarplaats van appellant voor gewasbeschermingsmiddelen is geconstateerd dat zich daar een verpakking bevond van een in Nederland niet toegelaten gewasbeschermingsmiddel, te weten Perfekthion S (4858/B).

Voor een weergave van het ontstaan en verloop van de procedure, het wettelijk kader ten tijde van de boeteoplegging en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak, die aan deze uitspraak is gehecht. Het College voegt daaraan het volgende toe. Met ingang van 28 november 2011 is artikel 20 Wgb als volgt gewijzigd en luidt – voor zover hier relevant “3. Het is verboden een niet in Nederland toegelaten gewasbeschermingsmiddel of toevoegingsstof voorhanden of op voorraad te hebben.”

3. De uitspraak van de rechtbank

112

De rechtbank heeft het beroep van appellant gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven.

Niet in geschil is dat appellant het middel Perfekthion S voorhanden had en hiermee artikel 20 Wgb heeft overtreden. De hoeveelheid werkzame stof – dimethoaat – in het middel Perfekthion S is hoger dan de werkzame stof in het wel toegelaten middel Perfekthion en ook de samenstelling van de middelen is anders. De rechtbank heeft niet aannemelijk geacht dat appellant, zoals gesteld, bij het gebruik in de mengverhouding rekening heeft gehouden met een verschil in concentratie, omdat appellant heeft verklaard dat hij dacht hetzelfde middel te gebruiken. Dat sommige lidstaten het middel Perfekthion S wel hebben toegelaten, doet niet af aan de ernst van de overtreding. Het is niet aan appellant om zelf die belangenafweging te maken en in afwijking van de beslissing van het College voor de toelating van gewasbeschermingsmiddelen en biociden (hierna: Ctgb), al dan niet na aanpassing van de mengverhouding, toch gebruik te maken van dat middel. Het ligt op de weg van appellant om ervoor te zorgen dat hij voldoende voorraad heeft van een in Nederland toegelaten gewasbeschermingsmiddel. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister, bij afweging van de betrokken belangen, niet in redelijkheid tot de oplegging van een boete heeft kunnen komen of dat de boete als onevenredig hoog moet worden aangemerkt.

4. De standpunten van partijen in hoger beroep 4.1 Appellant betoogt dat er bijzondere omstandigheden zijn die noodzaken tot matiging van de boete.

Er is volgens appellant geen enkele reden om aan te nemen dat de samenstelling van Perfekthion en Perfekthion S verschilt, behoudens de concentratie werkzame stof.

Appellant stelt hiermee rekening te hebben gehouden in de mengverhouding, zodat bij de toepassing van het middel Perfekthion S de concentratie werkzame stof hetzelfde is geweest als die van het toegelaten middel Perfekthion. Appellant heeft slechts een halve liter gebruikt en dat is een grond voor matiging van de boete. Appellant wijst op de conclusie in het rapport van de door hem ingeschakelde deskundige C die luidt: “Uw cliënt heeft in elk geval niet een product in bezit gehad en gebruikt dat in chemische zin “fout” is. In tegendeel zelfs, want het bevat geeneens de toxische stof xyleen dat wèl in het Nederlandse product aanwezig is (4,7%).

Simpelweg kan gesteld worden dat het product S niet in Nederland is toegelaten omdat BASF dat niet bij het Ctgb heeft aangevraagd. Maar zouden zij dat wèl doen (of hebben gedaan), dan is er geen enkele reden dat het Ctgb dat zou weigeren.”

De rechtbank motiveert niet waarom het rechtvaardig zou zijn dat het gebruikte middel in Nederland niet is toegelaten, terwijl het dat in België wel is.

Nu op het bewijs van inlevering van het middel van appellant geen S achter Perfekthion staat betreft het in België gekochte middel mogelijk toch het toegelaten middel Perfekthion.

4.2 Volgens de minister gaat appellant er met zijn eerste grond aan voorbij dat ingevolge artikel 20 Wgb onder meer het gebruik van een niet in Nederland toegelaten middel is verboden. De rechtbank heeft uitdrukkelijk in het midden gelaten of appellant bij het gebruik van Perfekthion S de mengverhouding heeft aangepast. Het argument dat appellant slechts een halve liter heeft gebruikt is niet eerder aangevoerd en moet daarom worden gepasseerd. Aan de ernst van de overtreding doet een gering gebruik niet af. Het is niet aan de rechtbank om te motiveren dat het rechtvaardig is dat Perfekthion S niet in Nederland is toegelaten. In de uitspraak is geen overweging gewijd aan het ontbreken van de S achter Perfekthion op het bewijs van inlevering. Deze grond faalt daarom. Voor zover appellant stelt dat hij mogelijk in België het in Nederland toegelaten middel Perfekthion heeft aangeschaft, levert hij daarvan geen bewijs en is deze grond bovendien te laat aangevoerd.

5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

113

5.1 Ter beantwoording staat de vraag of de aangevallen uitspraak in rechte stand kan houden.

Hierbij wordt vooropgesteld dat, aangezien het hier gaat om een boete die is opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor inwerkingtreding van de Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht op 1 juli 2009, ingevolge artikel IV daarvan het recht zoals dat gold voor die datum van toepassing is gebleven.

5.2 Het College overweegt dat, anders dan de minister heeft betoogd, appellant in hoger beroep nieuwe gronden kan aanvoeren tegen (de hoogte van) de boete.

5.2 Het betoog van appellant dat hij geen verboden middel voorhanden heeft gehad omdat niet uitgesloten is dat hij in België het in Nederland toegelaten middel Perfekthion heeft aangeschaft, faalt. Het bewijs van inlevering van 25 november 2008 vermeldt het middel weliswaar als Perfekthion, maar noemt ook het Belgische toelatingsnummer 4858/B van Perfekthion S. Voorts heeft de rechtbank terecht doorslaggevende betekenis toegekend aan het onder ambtseed opgemaakte boeterapport van 22 januari 2009, dat vermeldt dat de betrokken toezichthouders bij de bedrijfscontrole op 12 november 2008 op het etiket van de verpakking ondermeer de naam Perfekthion S en het Belgische toelatingsnummer 4858/B hebben gelezen.

Daarmee is vast komen te staan dat appellant het in Nederland niet toegelaten middel Perfekthion S voorhanden heeft gehad.

5.3 Anders dan appellant stelt, is de rechtbank gemotiveerd ingegaan op het standpunt dat het onrechtvaardig is dat een biocide in Nederland niet is toegelaten, maar in een buurland wel, door er op te wijzen dat in Nederland het Ctgb bepaalt of een biocide wordt toegelaten. Daarbij heeft de rechtbank terecht gewezen op artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn 91/414/EEG, waarin – onder meer – is bepaald dat de lidstaten bepalen dat een gewasbestrijdingsmiddel alleen op hun grondgebied op de markt mag worden gebracht en gebruikt, indien zij het betrokken gewasbeschermingsmiddel overeenkomstig deze richtlijn hebben toegelaten, tenzij het beoogde gebruik valt onder het bepaalde in artikel 22 van de betreffende richtlijn. Dat van dit laatste sprake is, is in het onderhavige geschil niet gesteld of gebleken.

5.4 Met het betoog dat indien een aanvraag voor toelating voor Perfekthion zou worden gedaan die toelating niet zou worden geweigerd, ziet appellant er aan voorbij dat uitsluitend aan het Ctgb een oordeel omtrent de schadelijkheid van een gewasbeschermingsmiddel toekomt. Het betoog faalt.

5.5 Evenmin slaagt het betoog van appellant dat hij bij gebruik van het middel Perfekthion S de mengverhouding heeft aangepast, zodat bij de toepassing van het middel de concentratie werkzame stof hetzelfde is geweest als in Perfekthion en hij bovendien slechts een halve liter van het middel heeft gebruikt. Blijkens de boetebeschikking van 9 maart 2009 is appellant alleen beboet voor het voorhanden hebben van een niet toegelaten gewasbeschermingsmiddel, zodat het gebruik van het middel niet ter beoordeling staat.

5.6 Uit het voorgaande volgt dat de minister op grond van artikel 90 Wgb bevoegd was appellant een boete op te leggen vanwege overtreding van het ten tijde van belang in artikel 20 Wgb opgenomen verbod van het voorhanden hebben van een niet toegelaten gewasbeschermingsmiddel. De minister heeft de boete, die is aan te merken als een punitieve sanctie, op grond van de op artikel 9.6 Regeling gebaseerde Bijlage XIII, zoals die destijds luidde, bepaald op € 2000,- . Het College stelt vast dat artikel 20 Wgb bij Wet van 24 maart 2011 (Stb. 2011, 235) is gewijzigd met als datum van inwerkingtreding 26 november 2011 (Stb. 2011, 549). Op grond van het derde lid van artikel 20 Wgb is echter nog immer verboden het voorhanden hebben van een niet toegelaten gewasbeschermingsmiddel.

Bij de Regeling van 2 december 2011 (kenmerk nr. 246615, Stcrt. 2011, nr. 22280) is Bijlage XIII gewijzigd. In Bijlage XIII, deel B, rij 3, is de boete voor een professionele gebruiker als appellant voor overtreding van het verbod om een niet toegelaten gewasbeschermingsmiddel voorhanden of op voorraad te hebben bepaald op € 500,-.

Het College is van oordeel dat, gelet op de aanpassing van Bijlage XIII bij de Regeling en artikel 5:46, vierde lid, Awb waarin artikel 1, tweede lid, Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing wordt verklaard, de opgelegde boete van € 2000,- niet

114

gehandhaafd kan worden. In zoverre slaagt het hoger beroep.

5.7 Het College ziet aanleiding om met toepassing van art. 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak te voorzien als hieronder aan te geven. In hetgeen appellant heeft aangevoerd ziet het College geen omstandigheden op grond waarvan het in de Regeling genoemde boetebedrag van € 500,- als onevenredig hoog moet worden aangemerkt.

Het College acht termen aanwezig om op grond van art. 8:75 Awb de minister te veroordelen in de proceskosten van appellant in hoger beroep. Deze kosten worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 437,- (1 punt voor de indienen van het beroepschrift, met een wegingsfactor 1). Voor de vergoeding van de gevorderde kosten van het deskundigenadvies bestaat geen aanleiding.

6. De beslissing Het College: - vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij de boete in stand is gelaten; - verklaart het beroep gegrond wat betreft het bedrag van de boete, vernietigt het besluit van 9 juni 2009 in zoverre en herroept het besluit van 23 april 2009 wat betreft het bedrag van de boete; - bepaalt het bedrag van de boete op € 500,-; - veroordeelt de minister in de proceskosten van appellant in hoger beroep tot een bedrag van € 437,- (zegge: vierhonderdzevenendertig euro) voor het indienen van een beroepschrift; - bepaalt dat de minister appellant het door hem in hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 224,(tweehonderdvierentwintig euro) vergoedt.

Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. M. van Duuren en mr. J.A.M. van den Berk, in tegenwoordigheid van mr. L.C. Bannink als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 maart 2012. w.g. E.R. Eggeraat w.g. L.C. Bannink

115

Uitspraak 201101861/1/V6.

Datum uitspraak: 21 september 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], te Someren, tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 29 december 2010 in de zaken nrs. 06/22866 en 06/22869 in de gedingen tussen: [appellante] en de Raad van bestuur van het UWV Werkbedrijf (hierna: de Raad van bestuur), voorheen de Raad van bestuur van de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI).

1. Procesverloop Bij besluit van 23 april 2004 heeft de Raad van bestuur van de CWI aanvragen van [appellante] om verlening van tewerkstellingsvergunningen ten behoeve van 115 vreemdelingen van Bulgaarse, Oekra誰ense, Wit-Russische, Poolse, Sloveense, Letse, Hongaarse, Tsjechische, Estse en Litouwse nationaliteit afgewezen.

Bij onderscheiden besluiten van 22 februari 2006 heeft de Raad van bestuur het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht.

Bij uitspraak van 29 december 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank de daartegen door [appellante] ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 8 februari 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 9 maart 2011. Deze brieven zijn aangehecht.

De Raad van bestuur heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de minister van Veiligheid en Justitie (hierna: de minister), als vertegenwoordiger van de Staat der Nederlanden, met toepassing van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), als partij in het geding aangemerkt.

De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met de zaken nrs. 201101873/1/V6, 201101875/1/V6,201101876/1/V6, 201101879/1/V6 en 2011018 87/1/V6, ter zitting behandeld op 21 juli 2011, waar de Raad van bestuur, vertegenwoordigd door mr. L.J.A. van Amersfoort, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV), is verschenen.

2. Overwegingen 2.1. Op dit geding is de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) van toepassing zoals

116

die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd, indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is.

Ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav kan een tewerkstellingsvergunning worden geweigerd indien de werkgever niet kan aantonen voldoende inspanningen te hebben gepleegd de arbeidsplaats door prioriteitgenietend op de arbeidsmarkt beschikbaar aanbod te vervullen.

Volgens paragraaf 2 van de Uitvoeringsregels Wav, behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav (hierna: de Uitvoeringsregels), is het uitgangspunt voor de uitvoering van de Wav een consequente toepassing van het restrictieve toelatingsbeleid.

Dit houdt in dat in beginsel alle toepasselijke weigeringsgronden, waarin de Wav voorziet, zullen worden tegengeworpen.

Volgens paragraaf 32 wordt een tewerkstellingsvergunning in de regel geweigerd, in geval de werkgever niet kan aantonen zich voldoende te hebben ingespannen om prioriteitgenietend aanbod te mobiliseren. In ieder geval is sprake van onvoldoende inspanningen, indien een werkgever zonder ernstige redenen niet of niet volledig deelneemt aan gezamenlijke of door de CWI georganiseerde wervings- of scholingsprojecten in zijn branche, gericht op het bevorderen van de beschikbaarheid van prioriteitgenietend aanbod.

Volgens paragraaf 4 van de Beleidsregels CWI uitvoering Wav (hierna: de Beleidsregels) neemt de CWI als uitgangspunt dat naarmate de arbeidsplaats als moeilijker vervulbaar moet worden beschouwd, langer van tevoren en vaker herhaalde inspanningen dienen te worden verricht om prioriteitgenietend aanbod te werven dan bij een reguliere werving noodzakelijk is. Daarbij wordt als leidraad gehanteerd dat bij moeilijk vervulbare vacatures wervingsinspanningen drie maanden dienen te hebben plaatsgevonden voordat een aanvraag om een tewerkstellingsvergunning wordt ingediend. Als moeilijker vervulbare vacatures worden in dit verband beschouwd vacatures die in de regel niet binnen een periode van drie maanden kunnen worden vervuld dan wel vacatures waarvoor in de voorgaande jaren onvoldoende prioriteitgenietend aanbod beschikbaar was.

2.2. De Raad van bestuur heeft aan de handhaving van de afwijzing in bezwaar, voor zover thans van belang, de bepalingen van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, en artikel 9, aanhef en onder a, van de Wav ten grondslag gelegd.

2.3. [appellante] betoogt primair dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de Raad van bestuur in beginsel mag aannemen dat voor de - ongeschoolde - arbeid die [appellante] biedt prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is. Volgens [appellante] zijn er in het prioriteitgenietend aanbod maar weinig mensen die daadwerkelijk bereid zijn deze werkzaamheden - het steken van asperges - te verrichten.

Derhalve dient te worden getoetst of voor deze specifieke werkzaamheden prioriteitgenietend aanbod aanwezig is, aldus [appellante].

2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 november 2007 in zaak nr.200704651/1) neemt de omstandigheid dat het ongeschoolde seizoenswerk als aspergesteker weinig populair is, niet weg dat, gelet op de in Nederland en in de Europese Economische Ruimte onder ongeschoolde arbeidskrachten bestaande

117

werkloosheid, ongeschoold arbeidsaanbod ruim beschikbaar mag worden geacht en dat van een werkgever in de sector vollegrondstuinbouw mag worden verwacht dat hij op die krappe arbeidsmarkt alle mogelijkheden benut om aan voldoende personeel te komen.

Voor een afzonderlijke toets of voor specifieke, minder populaire, werkzaamheden prioriteitgenietend aanbod aanwezig is, is daarom geen plaats.

Voor zover [appellante] betoogt dat vast staat dat er onvoldoende prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt aanwezig was, omdat de arbeidsmarkttoets in de jaren 2004 en 2006 is losgelaten, leidt dit niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten dat de vrijstelling geen algehele vrijstelling betrof, doch slechts van toepassing was op vreemdelingen met de nationaliteit van Estland, Letland, Litouwen, Hongarije, Polen, SloveniĂŤ, Slowakije en TsjechiĂŤ, de zogenoemde MOE-landen, gold die vrijstelling in de periode van juni tot september, terwijl [appellante] de aanvragen heeft ingediend voor de periode van april tot en met juni.

2.4. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij, [appellante], onvoldoende heeft aangetoond dat zij voldoende inspanningen heeft gepleegd om de arbeidsplaatsen door prioriteitgenietend aanbod te vervullen. Daartoe voert [appellante] aan dat zij diverse inspanningen heeft verricht, maar dat deze niet succesvol zijn gebleken en zij daarom genoodzaakt was tewerkstellingsvergunningen aan te vragen. Nu meer of betere inspanning van haar zijde niet tot een beter resultaat had geleid, had het op de weg van de Raad van bestuur gelegen om de discretionaire bevoegdheid ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav met reserve toe te passen. [appellante] stelt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij niet heeft aangetoond dat zij zich voor het Project Seizoensarbeid van de Land- en Tuinbouw Organisatie Nederland (LTO) en de CWI (hierna: het LTO/CWI-project) heeft aangemeld. Verder is de eis van deelname aan een wervingsproject, als bedoeld in paragraaf 32 van de Uitvoeringsregels, een onredelijke, aldus [appellante].

2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 23 november 2007 in zaak nr. 200704651/1, rust volgens het door de CWI gevoerde beleid, zoals neergelegd in paragraaf 32 van de Uitvoeringsregels en paragraaf 4 van de Beleidsregels, in beginsel op degene die een aanvraag om een tewerkstellingsvergunning als bedoeld in de Wav indient, de plicht om aan te tonen dat voldoende inspanningen zijn gepleegd om prioriteitgenietend aanbod te mobiliseren ter vervulling van de arbeidsplaats. In geval de werkgever dit niet kan aantonen, dient volgens dit beleid de tewerkstellingsvergunning in beginsel te worden geweigerd. Dit beleid is niet in strijd met artikel 9, aanhef en onder a, van de Wav of anderszins rechtens niet aanvaardbaar. Hieruit volgt dat het aan [appellante] is om aan te tonen welk deel van de arbeidsplaatsen niet met prioriteitgenietend aanbod te vervullen is.

2.4.2. Gelet op hetgeen in 2.4.1. is overwogen, faalt het betoog van [appellante], dat de eis om aan een wervingsproject, zoals het LTO/CWI-project, deel te nemen een onredelijke is.

De rechtbank heeft gemotiveerd uiteengezet dat en waarom [appellante] met de door haar overgelegde stukken niet heeft aangetoond dat zij de vereiste wervingsinspanningen heeft verricht. Dat geldt ook ten aanzien van de door [appellante] gestelde deelname aan het LTO/CWI-project. Hetgeen [appellante] in hoger beroep hieromtrent heeft aangevoerd, biedt geen weerlegging van deze overwegingen, zodat voor een ander oordeel dan waartoe de rechtbank is gekomen, geen plaats is.

Het betoog faalt.

2.5. [appellante] betoogt tot slot dat de procedure niet binnen een redelijke termijn is afgerond en dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op overschrijding van deze termijn buiten beschouwing heeft gelaten vanwege strijd met de goede procesorde.

118

2.5.1. De Afdeling heeft eerder overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.200704888/1) dat een beroep op overschrijding van de redelijke termijn op elk moment van de procedure kan worden gedaan, omdat het gaat om de redelijke termijn waarbinnen de totale procedure moet zijn afgerond.

De rechtbank heeft het beroep van [appellante] op overschrijding van de redelijke termijn derhalve ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Het betoog slaagt.

Het hoger beroep is in zoverre gegrond en de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover daarin niet is beslist op het beroep van [appellante] op overschrijding van de redelijke termijn. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling alsnog op dit beroep beslissen. Daartoe wordt als volgt overwogen.

2.5.2. Voor zaken zoals deze, acht de Afdeling in beginsel een totale lengte van de procedure tot en met de einduitspraak van de rechtbank van ten hoogste drie jaar redelijk, waarbij de behandeling van het bezwaar ten hoogste één jaar mag duren en de behandeling van het beroep ten hoogste twee jaar. Aangezien ten tijde van de aangevallen uitspraak sinds de ontvangst op 7 juni 2004 van het bezwaarschrift tegen het besluit van 23 april 2004, zes jaar en zes maanden zijn verstreken, is de redelijke termijn overschreden.

Voor de bepaling van de redelijke termijn dient de tijd die gemoeid is geweest met een poging tot het oplossen van het geschil door middel van mediation, gedurende welke de behandeling bij de rechtbank heeft stilgelegen, echter niet te worden meegerekend. Na aftrek van de daarmee gemoeide tijd heeft de procedure vanaf het moment van ontvangst van het bezwaarschrift tot de datum van de uitspraak van de rechtbank vijf jaar en vier maanden geduurd.

Vast staat dat de bestuurlijke fase, vanaf ontvangst van het bezwaarschrift, één jaar en acht maanden heeft geduurd. De redelijke termijn in de bestuurlijke fase is derhalve met acht maanden overschreden. Evenzeer staat vast dat de rechterlijke fase, na aftrek van de periode die met de poging tot mediation gemoeid is geweest, drie jaar en zes maanden heeft geduurd. De redelijke termijn is in de rechterlijke fase derhalve met één jaar en zes maanden overschreden.

2.5.3. Uitgaande van een tarief van € 500,00 per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond, zal de Afdeling met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 van de Awb de Raad van bestuur veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.000,00 aan [appellante], als vergoeding voor door haar in de bezwaarfase geleden immateriële schade en de minister veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.500,00 aan [appellante], als vergoeding voor door haar in de rechterlijke fase geleden immateriële schade.

2.6. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.

2.7. De Raad van bestuur dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. De Afdeling heeft hierbij toepassing gegeven aan artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht met betrekking tot samenhangende zaken en een wegingsfactor van 1,5 gehanteerd nu het gaat om meer dan vier samenhangende zaken. Het totaal te vergoeden bedrag wordt gelijkelijk verdeeld over deze zaak en de zaken met de nummers201101873/1/V6, 201101875/1/V6, 201101876/1/V6 en 201101887/1/V6.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

119

Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 29 december 2010 in zaken nrs. 06/22866 en 06/22869, voor zover daarin niet is beslist op het beroep van [appellante] op overschrijding van de redelijke termijn; III. verklaart de bij de rechtbank in die zaken ingestelde beroepen in zoverre gegrond; IV. veroordeelt de minister van Veiligheid en Justitie om aan [appellante] te betalen een vergoeding van € 1.500,00 (zegge: duizendvijfhonderd euro); V. veroordeelt de Raad van bestuur van het UWV Werkbedrijf om aan [appellante] te betalen een vergoeding van € 1.000,00 (zegge: duizend euro); VI. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; VII. veroordeelt de Raad van bestuur van het UWV Werkbedrijf tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 405,40 (zegge: vierhonderdvijf euro en veertig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; VIII. gelast dat de Raad van bestuur van het UWV Werkbedrijf aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 365,00 (zegge: driehonderdvijfenzestig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr.

E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van staat. w.g. Troostwijk w.g. Groeneweg voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 21 september 2011

120

Uitspraak 200905245/1/V6.

Datum uitspraak: 29 februari 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], appellante, tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 juni 2009 in zaak nr. 08/1258 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop Bij besluit van 8 november 2007 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 128.000,00 wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 19 februari 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 17 juni 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 8 november 2007 herroepen, de boete vastgesteld op € 121.600,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 juli 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 29 juli 2009. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 maart 2010, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. L.D.H. Hamer, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Bij brief van 8 maart 2010 heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat de behandeling van deze zaak wordt aangehouden in afwachting van de antwoorden van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) op de door de Afdeling bij onder meer de verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr.200801014/1 gestelde prejudiciële vragen.

Bij arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.; www.curia.europa.eu), hierna: het Vicoplus-arrest, heeft het Hof de door de Afdeling gestelde vragen beantwoord.

121

De minister heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 december 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. L.D.H. Hamer, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1Ëš, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is, b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en c. er geen sprake is van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke

122

boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op â‚Ź 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71 EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (hierna: de richtlijn) is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.

Ingevolge het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen: a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of b) een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere LidStaat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.

Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 en de eerste alinea van artikel 56 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en

123

met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.

2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 15 maart 2007 houdt in dat op 1 juni 2006 bij gelijktijdige controles op bouwlocaties in […] en […] zestien vreemdelingen van Poolse nationaliteit zijn aangetroffen, terwijl zij ijzervlechtwerkzaamheden verrichtten, gericht op de aanleg van een tunnelbak dan wel daarop of daarbij geplaatste dienstgebouwen, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. De werkzaamheden maakten deel uit van een project dat door Rijkswaterstaat was uitbesteed aan [bedrijf 1], die de uitvoering daarvan had uitbesteed aan [bedrijf 2] had het verrichten van de werkzaamheden in onderaanneming uitbesteed aan [bedrijf 3], die op haar beurt de werkzaamheden had uitbesteed aan [appellante]. [appellante] had de werkzaamheden vervolgens uitbesteed aan [bedrijf 4] en die vennootschap had voor de uitvoering van de werkzaamheden de vreemdelingen ingeleend van [partij], handelend onder de naam [bedrijf 5], aldus het boeterapport.

2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat minister ten onrechte niet per individuele vreemdeling heeft beoordeeld of sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Hiertoe heeft zij verwezen naar hetgeen in dit kader door [partij] is aangevoerd in het hoger beroep betreffende de hem opgelegde boete.

2.3.1. Bij uitspraak van heden in zaak nr. 200905244/1/V6 is voormeld betoog van [partij] verworpen. De hogerberoepsgrond van [appellante] slaagt derhalve evenmin.

2.4. [appellante] betoogt dat de rechtbank haar ten onrechte als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt. Hiertoe voert zij aan dat zij slechts toezicht hield op alle aanwezige ijzervlechters en geen, althans onvoldoende, invloed kon uitoefenen op welke arbeidskrachten door derden werden ingezet.

2.4.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).

2.4.2. Uit bij het boetetapport gevoegde aannemingsovereenkomsten blijkt dat [bedrijf 3] de werkzaamheden had uitbesteed aan [appellante] en dat [appellante] deze weer heeft uitbesteed aan [bedrijf 4]. Hieruit volgt reeds dat de werkzaamheden in opdracht van [appellante] zijn verricht, zodat aan de hiervoor onder 2.4.1 weergegeven maatstaf is voldaan. Hetgeen [appellante] in dit kader heeft aangevoerd, maakt dit niet anders.

124

Het betoog faalt.

2.5. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is geweest van grensoverschrijdende dienstverrichting, anders dan het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Hiertoe voert zij aan dat, samengevat weergegeven en voor zover thans van belang, niet is voldaan aan de daarvoor gestelde criteria in het Vicoplusarrest.

2.5.1. Bij uitspraak van heden in zaak nr. 200905244/1/V6 is geoordeeld dat wat betreft de werkzaamheden van de vreemdelingen sprake is van terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van de richtlijn, waarvoor een tewerkstellingsvergunning mocht worden geĂŤist. Het betoog faalt derhalve.

2.6. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor matiging van de boete. Hiertoe voert zij aan dat samengevat weergegeven, de werkzaamheden van groot publiek belang waren en dat er destijds een groot tekort aan ijzervlechters was op de arbeidsmarkt. Voorts stelt [appellante] geen enkele invloed te hebben gehad op de werving van de vreemdelingen en de uitvoering van de werkzaamheden.

2.6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6).

Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

2.6.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtredingen te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.6.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Derhalve was het aan [appellante] om ervoor te zorgen dat de vreemdelingen geen arbeid verrichtten, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Niet valt in te zien dat [appellante] geen afspraken had kunnen maken met [bedrijf 4] ter voorkoming hiervan. Bovendien hielden werknemers van [appellante]

125

feitelijk toezicht op de werkzaamheden van de vreemdelingen. Van het ontbreken of een verminderde mate van verwijtbaarheid is geen sprake.

De omstandigheid dat, naar gesteld, de werkzaamheden een groot publiek belang dienden, leidt niet tot matiging van boete, nu deze omstandigheid niet afdoet aan de ernst van de overtredingen. Verder vormt het begaan van een beboetbaar feit geen redelijk alternatief voor de gestelde bedrijfsmatige problemen, bestaande uit het niet voorhanden zijn van voldoende personeel op het moment dat dit voor een goede bedrijfsvoering noodzakelijk is.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat op deze gronden geen aanleiding bestaat voor matiging van de boete.

Het betoog faalt.

2.7. [appellante] heeft voorts ter zitting van 6 december 2011 betoogd dat de boete verder dient te worden gematigd, omdat de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), van de procedure als geheel is overschreden.

2.7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2007 in zaak nr. 200604911/1), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in hoger beroep als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11). Voor de bepaling van de redelijke termijn dient de tijd die gemoeid is geweest met het verkrijgen van een prejudiciĂŤle beslissing van het Hof niet te worden meegerekend indien het afwachten van die beslissing redelijk is (arrest van de Hoge Raad van 9 april 2010, nr. 07/10306; AB 2010, 266). [appellante] heeft aan de boetekennisgeving van 1 juni 2007 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd. De beslechting van het geschil in hoger beroep is geĂŤindigd met de uitspraak van heden.

Het afwachten van het Vicoplus-arrest was redelijk in verband met de beoordeling van het onder 2.5 weergegeven betoog. Na aftrek van de daarmee gemoeide tijd heeft de procedure in totaal minder dan vier jaar geduurd en is de redelijke termijn van de procedure als geheel niet overschreden. Voor verdergaande matiging van de boete bestaat derhalve geen grond.

Het betoog faalt.

2.8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

126

Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van staat. w.g. Parkins-de Vin w.g. Den Dulk voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 29 februari 2012

127

Uitspraak 11/1835 t/m 11/1844 BESLU Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer UITSPRAAK op het verzoek om schadevergoeding van: 1. Betrokkene 1, wonende te woonplaats 1, 2. Betrokkene 2, wonende te woonplaats 2, 3. Betrokkene 3, wonende te woonplaats 3, 4. Betrokkene 4, wonende te woonplaats 4, 5. Betrokkene 5, wonende te woonplaats 5, 6. Betrokkene 6, wonende te woonplaats 6, 7. Betrokkene 7, wonende te woonplaats 7, 8. Betrokkene 8, wonende te woonplaats 8, 9. Betrokkene 9, wonende te woonplaats 9, 10. Betrokkene 10, wonende te woonplaats 10, 11. Betrokkene 11, wonende te woonplaats 11, (hierna: betrokkenen) met als partijen: betrokkenen en de Staat der Nederlanden (ministerie van Veiligheid en Justitie) (hierna: Staat) Datum uitspraak: 23 februari 2012 I. PROCESVERLOOP Bij uitspraak van 24 maart 2011, 09/4889 t/m 09/4897, 09/4899 en 09/4935 t/m 09/4945 AW (LJN BQ0401), in het geschil tussen betrokkenen en het bestuur van de Stichting Centrale Inning van het Academisch Ziekenhuis Groningen (hierna: SCI), heeft de Raad met toepassing van artikel 8:73, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaald dat het onderzoek wordt heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de gevraagde schadevergoeding in verband met mogelijke overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Daarbij heeft de Raad de Staat aangemerkt als partij in die procedure.

De Staat heeft een memorie ingediend.

De zaak is aan de orde gesteld ter zitting van 17 november 2011, waar partijen, met voorafgaand bericht, niet zijn verschenen.

128

II. OVERWEGINGEN 1. De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat de minister van (thans) Veiligheid en Justitie sedert 1 januari 2002 geen uitvoerende bevoegdheden meer heeft ten aanzien van de gerechten, en dat daarom niet die minister maar de Raad voor de rechtspraak bevoegd is om namens de Staat op te treden. Zoals de Raad reeds eerder heeft overwogen, treft deze stelling geen doel (CRvB 30 juni 2009, LJN BJ2125). De Raad ziet geen aanleiding daarover thans anders te oordelen.

2. In zijn onder I genoemde uitspraak van 24 maart 2011 heeft de Raad onder meer overwogen dat bij de bepaling van de totale duur van de behandeling van de zaak van betrokkenen - voor de toepassing van artikel 6, eerste lid, van het EVRM - de aan de procedure tegen de SCI voorafgegane procedure tegen de Raad van Bestuur van het Academisch Ziekenhuis Groningen (hierna: RvB) niet buiten beschouwing kan blijven.

Die totale duur heeft de daarvoor in het algemeen als redelijk aan te merken termijn van vier jaar overschreden. Voor toerekening van (een gedeelte van) deze overschrijding aan (een van) de betrokken bestuursorganen bestaat geen aanleiding.

Wel zijn in de rechterlijke fase van de procedure tegen de RvB de in het algemeen als redelijk geldende termijnen voor de behandeling in beroep bij de rechtbank en voor de behandeling in hoger beroep bij de Raad overschreden.

3. De Raad stelt thans nader vast dat in de rechterlijke fase van de procedure tegen de RvB de onder 2 bedoelde termijnen met in totaal bijna anderhalf jaar zijn overschreden.

In het algemeen acht de Raad een vergoeding gepast van € 500,-- per half jaar of gedeelte daarvan waarmee de redelijke termijn is overschreden (CRvB 26 januari 2009, LJN BH1009). Dit leidt in dit geval tot een schadevergoeding van € 1.500,--. In de omstandigheden van het geval, zoals in rechtsoverweging 4.2.4 van de uitspraak van 24 maart 2011 nader omschreven, heeft de Raad geen aanleiding gevonden om van het vorenstaande af te wijken.

4. De Staat heeft met een beroep op onder meer het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) van 15 februari 2008, Arvanitaki-Roboti e.a. tegen Griekenland (LJN BC8757), aangevoerd dat het niet aangaat om de Staat jegens ieder van de elf betrokkenen te veroordelen tot betaling van het volle bedrag van € 1.500,--. Daarbij heeft de Staat erop gewezen dat betrokkenen in de procedure steeds gezamenlijk als eisende partij zijn opgetreden. Een bedrag van € 750,-- per betrokkene acht de Staat wel aanvaardbaar.

5. In navolging van het genoemde arrest van het EHRM en recente rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS 9 februari 2011, LJN BP3701, en ABRvS 24 augustus 2011, LJN BR5650), ziet de Raad in de door de Staat bedoelde omstandigheid aanleiding om de schadevergoeding te matigen. Met de door de Staat voorgestelde halvering van de schadevergoeding zijn betrokkenen naar het oordeel van de Raad niet tekort gedaan.

6. Het verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn komt dus voor ieder van betrokkenen tot een bedrag van € 750,-- voor toewijzing in aanmerking.

7. Voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb bestaat geen aanleiding, omdat in deze (schade)procedure niet van daarvoor in aanmerking komende kosten is gebleken.

III. BESLISSING

129

De Centrale Raad van Beroep; Recht doende: Veroordeelt de Staat der Nederlanden (ministerie van Veiligheid en Justitie) tot vergoeding van schade aan betrokkenen tot een bedrag van â‚Ź 750,-- per persoon.

Deze uitspraak is gedaan door A. Beuker-Tilstra als voorzitter en R. Kooper en A.A.M. Mollee als leden, in tegenwoordigheid van I. Mos als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 23 februari 2012. (get.) A. Beuker-Tilstra I. Mos De griffier is buiten staat te tekenen.

130

Uitspraak 201102650/1/H3.

Datum uitspraak: 21 december 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant A] en [appellant B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), beiden wonend te Ouderkerk aan de Amstel, gemeente Amstelveen, tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 24 januari 2011 in zaak nr. 10-2403 in het geding tussen: [appellant] en de burgemeester van Diemen.

1. Procesverloop Bij besluit van 23 oktober 2009 heeft de burgemeester een aanvraag van [appellant] voor een vergunning voor het opgraven en herbegraven van de stoffelijke resten van [overledene] afgewezen.

Bij besluit van 7 april 2010 heeft de burgemeester, onder aanvulling van de motivering, het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij tussenuitspraak van 13 augustus 2010 heeft de rechtbank de burgemeester in de gelegenheid gesteld het door haar geconstateerde gebrek in het besluit van 7 april 2010 te herstellen.

Bij brief van 6 september 2010 heeft de burgemeester, gevolggevend aan de uitspraak van de rechtbank van 13 augustus 2010, een nadere motivering van het besluit van 7 april 2010 gegeven.

Bij uitspraak van 24 januari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellant] tegen het besluit van 7 april 2010 ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 1 maart 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 29 maart 2011.

De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend. [belanghebbende] die door de Afdeling in de gelegenheid is gesteld om op de voet van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als partij aan het geding deel te nemen, heeft een reactie ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 november 2011, waar [appellant], bijgestaan door mr. J.M. Bakx-van den Anker, advocaat te Amsterdam, de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. M.J.L. Dukers, werkzaam in dienst van de gemeente en [belanghebbende], vertegenwoordigd door mr. G. Dik, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.

131

[appellant] heeft bij brief van 7 november 2011 een nader stuk overgelegd waarna de Afdeling het onderzoek heeft gesloten.

2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel 29, eerste lid, van de Wet op de lijkbezorging (hierna: Wlb) wordt een lijk slechts opgegraven met vergunning van de burgemeester van de gemeente waarin het is begraven, en, indien het een particulier graf betreft, met toestemming van de rechthebbende op het graf.

2.2. [appellant] heeft op 12 november 2006 een aanvraag ingediend voor een vergunning als bedoeld in artikel 29, eerste lid, van de Wlb voor het opgraven van de stoffelijke resten van de overledene, echtgenote van [appellant A] en moeder van [appellant B]. De overledene is begraven op de begraafplaats Sint Petrus' Banden te Diemen, in het graf waar reeds eerder haar ouders in zijn begraven, die tevens de ouders van [belanghebbende] zijn. [belanghebbende] is rechthebbende op dit graf.

Tussen [appellant] en [belanghebbende] is een geschil ontstaan over de wijze waarop het graf door de nabestaanden mag worden gebruikt om de overledene en haar ouders te gedenken. [appellant] wenst om die reden de stoffelijke resten van de overledene op te graven en over te brengen naar een begraafplaats te Ouderkerk aan de Amstel. Gelet op het bepaalde in artikel 29, eerste lid, van de Wlb is hiervoor vergunning van de burgemeester vereist en toestemming van [belanghebbende] als rechthebbende op het graf waarin de overledene is begraven. [belanghebbende] heeft deze toestemming niet verleend.

2.3. Bij arrest van 24 maart 2009 heeft het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof) [belanghebbende] veroordeeld om binnen veertien dagen na de betekening van dat arrest toestemming te verlenen voor het opgraven van de stoffelijke resten van de overledene. Voorts heeft het Hof bepaald dat indien [belanghebbende] nalaat de hierboven genoemde toestemming te verlenen, het arrest dezelfde kracht zal hebben als een schriftelijke mededeling van [belanghebbende] houdende haar toestemming voor het opgraven van de stoffelijke resten van de overledene.

Bij arrest van 24 december 2010 heeft de Hoge Raad het arrest van het Hof vernietigd.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat hetgeen [appellant] heeft gesteld geen grond kan opleveren voor het oordeel dat [belanghebbende] misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid geen toestemming te verlenen tot opgraving van de overledene. Voorts heeft [appellant] naar het oordeel van de Hoge Raad geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan de weigering toestemming te verlenen op andere gronden onrechtmatig zou zijn. De Hoge Raad heeft het vonnis van de rechtbank Haarlem van 27 februari 2008 bekrachtigd, waarin de vorderingen van [appellant] strekkende tot de veroordeling van [belanghebbende] tot het verlenen van de toestemming voor het opgraven van de stoffelijke resten van de overledene zijn afgewezen.

2.4. De rechtbank heeft het arrest van de Hoge Raad betrokken bij de beoordeling van het bij haar voorliggende geschil, nu ingevolge artikel 29, eerste lid, van de Wlb voor opgraving van de stoffelijke resten van de overledene naast de vergunning van de burgemeester ook de toestemming van [belanghebbende] is vereist. Gelet op het arrest van de Hoge Raad is de rechtbank van oordeel dat [appellant] het doel dat haar voor ogen staat met haar beroep, namelijk opgraving van de stoffelijke resten van de overledene, niet meer kan bereiken. Ook indien hij zou beschikken over een door de burgemeester af te geven vergunning als bedoeld in artikel 29, eerste lid, van de Wlb, kunnen zonder toestemming van [belanghebbende] de stoffelijke resten van de overledene niet worden opgegraven. Onder deze omstandigheden heeft [appellant] naar het oordeel van de rechtbank geen belang meer bij de gevraagde vergunning van de burgemeester op grond van artikel 29, eerste lid, van de Wlb en heeft hij tevens geen actueel en reĂŤel belang meer bij een oordeel van de rechtbank over het bij haar

132

bestreden besluit.

2.5. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij geen actueel en reĂŤel belang meer heeft bij een oordeel over het bij de rechtbank bestreden besluit. Hiertoe stelt hij allereerst dat hij voornemens is naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad een klacht in te dienen bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM), nu het arrest van de Hoge Raad tot gevolg heeft dat zijn rechten zoals neergelegd in de artikelen 8 en 9 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden worden geschonden. Voorts betoogt hij dat de rechtbank heeft miskend dat de bestuursrechtelijke procedure over het verkrijgen van een vergunning los staat van de civielrechtelijke procedure die over het verkrijgen van de toestemming, beide als bedoeld in artikel 29, eerste lid, van de Wlb. Ook zonder de toestemming kan de burgemeester de vergunning verlenen; van deze vergunning kan in dat geval slechts geen gebruik worden gemaakt, aldus [appellant].

2.6. Uit de uitspraak van de Afdeling van 21 februari 2011 (zaak nr. 201003057/1/V2) volgt dat indien een belanghebbende opkomt tegen een besluit, hij belang heeft bij een beoordeling van zijn beroep, tenzij vast komt te staan dat ieder belang bij de procedure ontbreekt of is komen te vervallen. Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat laatstgenoemde situatie zich in deze zaak niet voordoet, nu niet is uitgesloten dat [appellant] in de toekomst van een vergunning als bedoeld in artikel 29, eerste lid, van de Wlb gebruik zou kunnen maken. Voorts wordt hierbij in aanmerking genomen dat [appellant] naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2010 een klacht heeft ingediend bij het EHRM. Het betoog slaagt.

2.7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het door [appellant] ingestelde beroep tegen het besluit van 7 april 2010 behandelen.

Daarbij stelt de Afdeling vast dat de rechtbank in haar tussenuitspraak van 13 augustus 2010 verschillende door [appellant] tegen het besluit van 7 april 2010 aangevoerde beroepsgronden uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft verworpen. Nu [appellant] in zijn hogerberoepschrift geen gronden heeft aangevoerd tegen deze tussenuitspraak en de burgemeester tegen de uitspraak van de rechtbank van 24 januari 2011 geen hoger beroep heeft ingesteld, dient, gelet op de uitspraak van de Afdeling van 6 augustus 2003 (zaak nr. 200206222/1), van de juistheid van de in die uitspraak gegeven oordelen te worden uitgegaan. De Afdeling zal thans beoordelen of de burgemeester het door de rechtbank in de tussenuitspraak vastgestelde gebrek in het besluit van 7 april 2010 met de door hem bij brief van 6 september 2010 gegeven nadere motivering, heeft hersteld.

2.8. De rechtbank heeft in de tussenuitspraak van 13 augustus 2010 geoordeeld dat de burgemeester zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat slechts in geval van omstandigheden die een duidelijke en rechtstreekse relatie hebben met de overledene kan worden afgeweken van de door de burgemeester gehanteerde gedragslijn dat hij in beginsel geen vergunning als bedoeld in artikel 29, eerste lid, van de Wlb verleent in de periode tussen twee maanden en tien jaar na een begrafenis. Zij heeft hierbij in aanmerking genomen dat uit de Wlb noch uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid voortvloeit dat de belangen van de nabestaanden van de overledene geen rol kunnen spelen bij de te maken belangenafweging. Gelet hierop heeft de rechtbank de burgemeester in de gelegenheid gesteld alsnog een gemotiveerde belangenafweging te maken.

2.9. Bij brief van 6 september 2010 heeft de burgemeester, gevolggevend aan de tussenuitspraak van 13 augustus 2010 een nadere motivering van zijn besluit van 7

133

april 2010 gegeven. Hij heeft hierbij wederom gewezen op de in overweging 2.8 genoemde en door hem gehanteerde vaste gedragslijn. Slechts in het geval van bijzondere omstandigheden wijkt hij af van deze gedragslijn. Zo'n bijzondere omstandigheid dient volgens de burgemeester een duidelijke en rechtstreekse relatie te hebben met de persoon van de overledene en van dergelijke omstandigheden is in dit geval niet gebleken.

2.10. Naar het oordeel van de Afdeling diende de burgemeester volgens de rechtbank een volledige belangenafweging als bedoeld in artikel 3:4, eerste lid, van de Awb te maken waarbij hij de belangen van [appellant] diende af te wegen tegen het algemene belang van grafrust. In de brief van 6 september 2010 heeft de burgemeester zich evenwel wederom op het standpunt gesteld dat slechts in het geval van omstandigheden die een duidelijke en rechtstreekse relatie hebben met de persoon van de overledene kan worden afgeweken van de in overweging 2.8 genoemde gedragslijn.

De rechtbank heeft dit standpunt echter uitdrukkelijk verworpen. Met de niet gemotiveerde overweging in de brief van 6 september 2010 dat het conflict tussen [appellant] en [belanghebbende] en de daaruit voortvloeiende mentale en fysieke klachten onvoldoende zwaarwegend zijn om de grafrust te verstoren, heeft de burgemeester voorts niet de belangenafweging verricht die de rechtbank hem heeft opgedragen. De burgemeester heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom het belang van grafrust zwaarder weegt dan het belang van [appellant] bij verlening van de vergunning, mede in aanmerking genomen de omstandigheid dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, de periode van tien jaar na de begrafenis van de overledene bijna was verstreken. Gelet hierop is de Afdeling van oordeel dat de burgemeester het door de rechtbank geconstateerde gebrek in het besluit van 7 april 2010 met de in de brief van 6 september 2010 gegeven nadere motivering, niet heeft hersteld.

2.11. Het beroep tegen het besluit van 7 april 2010, nader gemotiveerd bij brief van 6 september 2010, is gegrond. De Afdeling zal dit besluit vernietigen. De burgemeester dient een nieuw besluit te nemen op het door [appellant] gemaakte bezwaar met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. Hierbij dient de burgemeester uit te gaan van de feiten en omstandigheden zoals deze zich thans voordoen, met name de omstandigheid dat de termijn van tien jaar na de begrafenis van de overledene waarin de burgemeester volgens zijn vaste gedragslijn geen vergunning als bedoeld in artikel 29, eerste lid, van de Wlb verleent, inmiddels is verstreken.

2.12. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

2.13. Ten aanzien van het door [appellant] gedane verzoek om schadevergoeding op grond van artikel 8:73 van de Awb overweegt de Afdeling dat de burgemeester met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op het door [appellant] gemaakte bezwaar dient te nemen. Niet zeker is hoe dat besluit zal luiden. Het is derhalve thans niet mogelijk om vast te stellen of en, zo ja, in welke omvang door [appellant] schade is geleden ten gevolge van het bij deze uitspraak vernietigde besluit. De Afdeling zal daarom het verzoek om schadevergoeding afwijzen.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 24 januari 2011 in zaak nr.

10-2403;

134

III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond; IV. vernietigt het besluit van de burgemeester van Diemen van 7 april 2010, kenmerk Ul10.01502; V. wijst het verzoek om schadevergoeding af; VI. veroordeelt de burgemeester van Diemen tot vergoeding van bij [appellant A] en [appellant B] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van â‚Ź 1748,00 (zegge: zeventienhonderdachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient aan de secretaris van de Raad van State (bankrekening Raad van State 56.99.94.977) onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald; VII. gelast dat de burgemeester van Diemen aan [appellant A] en [appellant B] het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van â‚Ź 374,00 (zegge: driehonderdvierenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, ambtenaar van staat. w.g. Vlasblom w.g. Neuwahl voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 21 december 2011

135

Uitspraak 200906665/1/H1.

Datum uitspraak: 2 februari 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: het college van burgemeester en wethouders van Epe, appellant, tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen van 22 juli 2009 in zaken nrs. 09/919, 09/921, 09/923, 09/920, 09/922 en 09/924 in het geding tussen: [wederpartij] en het college van burgemeester en wethouders van Epe. 1. Procesverloop Bij besluit van 12 december 2008 heeft het college onder oplegging van een dwangsom [wederpartij] gelast het zonder bouwvergunning uitgebreide bijgebouw (hierna: het bijgebouw) op het perceel [locatie] te Epe (hierna: het perceel) binnen een termijn van acht weken na dagtekening van dit besluit in overeenstemming te brengen met hoofdstuk 2 van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken of het bouwwerk te slopen dan wel te verwijderen.

Bij besluit van 15 december 2008 heeft het college geweigerd aan [wederpartij] bouwvergunning eerste fase te verlenen voor het vergroten van het bijgebouw op het perceel.

Bij besluit van 15 mei 2009 (hierna: besluit op bezwaar I) heeft het college het door [wederpartij] tegen het besluit van 12 december 2008 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard, waarbij het de last en de begunstigingstermijn in die zin heeft aangepast dat [wederpartij] wordt gelast het bijgebouw binnen een termijn van acht weken na de beslissing op bezwaar in de oorspronkelijke staat terug te brengen of het bouwwerk te slopen dan wel te verwijderen.

Bij besluit van 15 mei 2009 (hierna: besluit op bezwaar II) heeft het college het door [wederpartij] tegen het besluit van 15 december 2008 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en dit besluit gehandhaafd.

Bij uitspraak van 22 juli 2009, verzonden op dezelfde datum, heeft de voorzieningenrechter, voor zover hier van belang, de door [wederpartij] tegen de besluiten op bezwaar I en II ingestelde beroepen gegrond verklaard, deze besluiten vernietigd en het besluit van 12 december 2008 geschorst tot zes weken na bekendmaking van het nieuwe besluit op bezwaar.

Tegen deze uitspraak heeft het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 31 augustus 2009, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 28 september 2009. [wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

136

Het college heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 maart 2010, waar het college, vertegenwoordigd door A. Oostwoud, ing. G.J. Zwiggelaar en B.A. Straatman, allen werkzaam bij de gemeente, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. E. Hardenberg, advocaat te Apeldoorn, zijn verschenen.

Bij tussenuitspraak van 2 juni 2010, nr. 200906665/1/T1/H1 (hierna: de tussenuitspraak) heeft de Afdeling het college opgedragen om binnen zestien weken na de verzending ervan ervoor zorg te dragen dat de raad van de gemeente Epe een besluit neemt op de aanvraag om een projectbesluit krachtens artikel 3.10 van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) te nemen, en vervolgens met inachtneming van hetgeen de raad heeft besloten het besluit op bezwaar I van 15 mei 2009, kenmerk 2009-11390, en het besluit op bezwaar II van 15 mei 2009, kenmerk 2009-11392, te herstellen dan wel in de plaats daarvan andere besluiten te nemen. De Afdeling heeft het college voorts opgedragen de herstelde dan wel nieuwe besluiten aan haar toe te zenden. Deze uitspraak is aangehecht.

Bij besluit van 23 september 2010 heeft de raad van de gemeente Epe geweigerd een projectbesluit te nemen voor de legalisatie van het uitgebreide bijgebouw op het perceel.

Bij brief van 13 oktober 2010 heeft de Afdeling het onderzoek gesloten.

Bij besluit van 18 oktober 2010 heeft het college de besluiten op bezwaar I en II van 15 mei 2009 onder aanvulling van de motivering gehandhaafd.

De Afdeling heeft het onderzoek hierna heropend.

Bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 november 2010, heeft [wederpartij] een schriftelijke reactie gegeven op dat besluit.

De Afdeling heeft de zaak op een tweede zitting behandeld op 6 januari 2011, waar het college, vertegenwoordigd door ing. G.J. Zwiggelaar en B.A. Straatman, beiden werkzaam bij de gemeente, en [wederpartij], bijgestaan door mr. E. Hardenberg, advocaat te Apeldoorn, zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1. In de tussenuitspraak is overwogen dat de voorzieningenrechter niet heeft onderkend dat het besluit op bezwaar II van 15 mei 2009 is genomen in strijd met artikel 46, derde lid, van de Woningwet, en artikel 3.10, eerste lid, van de Wro en om die reden dient te worden vernietigd, en dat het besluit op bezwaar I van 15 mei 2009 dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Het college is vervolgens opgedragen om binnen zestien weken na verzending van de tussenuitspraak de besluiten te herstellen dan wel in de plaats daarvan nieuwe besluiten te nemen. Daartoe wordt verwezen naar de tussenuitspraak.

2.2. Het college heeft deze termijn van zestien weken, die eindigde op 21 september 2010, ongebruikt laten verstrijken. Op 23 september 2010 heeft de raad geweigerd een projectbesluit te nemen voor de legalisatie van het uitgebreide bijgebouw. Bij brief van 13 oktober 2010 heeft de Afdeling het onderzoek gesloten vanwege het ontbreken van een nieuw besluit van het college. Op 18 oktober 2010 heeft het college alsnog een nieuw besluit genomen, waarbij het de besluiten op bezwaar I en II van 15 mei 2009 onder aanvulling van de motivering heeft gehandhaafd. Hierna heeft de Afdeling het onderzoek heropend.

137

In tegenstelling tot hetgeen [wederpartij] betoogt, is dit nieuwe besluit in werking getreden. Weliswaar is het onjuist geadresseerd, waardoor het als niet verzonden wordt beschouwd, echter nu de Afdeling op 20 oktober 2010 het besluit aan [wederpartij] heeft verzonden, geldt het als op dat moment verzonden, en is het in werking getreden.

2.3. Het besluit van 18 oktober 2010 komt niet tegemoet aan het bezwaar van [wederpartij]. Nu het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank uitsluitend door het college is ingesteld, en [wederpartij] beroep had ingesteld tegen de door de rechtbank vernietigde besluiten I en II van 15 mei 2009, moet [wederpartij], gelet op artikel 6:24, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid en 6:19, eerste lid, van die wet, geacht worden beroep te hebben ingesteld tegen het besluit van het college van 18 oktober 2010.

2.4. De op 6 januari 2011, op verzoek van [wederpartij], gehouden tweede zitting diende om nader te bezien of het besluit van 18 oktober 2010 meegenomen zou worden in de einduitspraak en het college in de gelegenheid te stellen toe te lichten waarom het de in de tussenuitspraak gestelde termijn van zestien weken ongebruikt heeft laten verstrijken. Het college heeft hierop ter zitting gesteld dat de raad eerst op 23 september 2010 over de kwestie van het projectbesluit kon besluiten, omdat hij gedurende de zomerperiode met reces was. Desgevraagd heeft het op de vraag waarom het, nadat de raad bij besluit van 23 september 2010 heeft geweigerd een projectbesluit te nemen, nog tot 18 oktober 2010 heeft gewacht om een nieuw besluit op bezwaar te nemen, nadat de Afdeling het onderzoek had gesloten, gesteld dat dit te wijten was aan drukte. Deze argumenten rechtvaardigen overschrijding van de termijn niet. Dat kan slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden het geval zijn. De tussenuitspraak bevat, gelet op artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, een opdracht om het gebrek te herstellen. De daarbij gestelde termijn om aan de opdracht te voldoen, is geen termijn van orde die partijen niet bindt.

2.5. Gelet hierop, en op de omstandigheid dat [wederpartij] de Afdeling ter zitting heeft verzocht bij haar uitspraak tevens voormelde handelwijze van het college te betrekken, ziet de Afdeling aanleiding het door hem van rechtswege ingestelde beroep en de schriftelijke reactie van 2 november 2010, dat betrekking heeft op zowel het besluit van 23 september 2010 van de raad als op het besluit van 18 oktober 2010 van het college, met toepassing van artikel 6:19, tweede lid, van de Awb te verwijzen naar de rechtbank. Hierbij wordt tevens in aanmerking genomen dat niet is gebleken van derden wier belangen door deze verwijzing zouden kunnen worden geschaad.

2.6. Het hoger beroep van het college is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

Nu de vernietiging van het besluit op bezwaar I van 15 mei 2009 is bevestigd en de in het besluit van 12 december 2008 opgenomen begunstigingstermijn is verstreken, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb de na te melden voorlopige voorziening te treffen.

2.7. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin:

138

I. bevestigt de aangevallen uitspraak; II. schorst het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Epe van 12 december 2008 en bepaalt dat deze voorziening vervalt zes weken na de bekendmaking van deze uitspraak van de Afdeling; III. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Epe tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep en beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 996,32 (zegge: negenhonderdzesennegentig euro en tweeëndertig cent), waarvan € 966,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; IV. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Epe een griffierecht van € 447,00 (zegge: vierhonderdzevenenveertig euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. P.A. Offers, voorzitter, en mr. S.F.M. Wortmann en mr.

C.J.M. Schuyt, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.M. van Driel, ambtenaar van staat. w.g. Offers w.g. Van Driel voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 2 februari 2011

139

Uitspraak 1. Procesverloop Bij besluit van 31 augustus 2010 heeft de raad het bestemmingsplan "Buitengebied 2009, herziening Witmoesdijk ongenummerd/Schapendijk 6" vastgesteld.

Tegen dit besluit heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 oktober 2010, beroep ingesteld.

Bij deze brief heeft [appellant] de voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

De voorzitter heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 maart 2011, waar [appellant], bijgestaan door M.H.J.R. Hesselink, werkzaam bij Ad Fontem Juridisch Bouwadvies B.V. in Zenderen, en de raad, vertegenwoordigd door G.J. Sluiskes, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts zijn daar als derden-belanghebbenden [belanghebbenden] gehoord.

De ter zitting aanwezige partijen hebben aldaar toestemming gegeven onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.

2. Overwegingen 2.1. In dit geval kan nader onderzoek redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak en bestaat ook overigens geen beletsel om met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) uitspraak te doen in de hoofdzaak.

2.2. Uit artikel 8:86, eerste lid, van de Awb volgt dat de voorzitter in het geval toepassing wordt gegeven aan die bepaling dezelfde uitspraakbevoegdheden heeft als de Afdeling. Dit houdt in dat ook in het kader van de toepassing van artikel 8:86 van de Awb, toepassing kan worden gegeven aan artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State.

2.3. Ingevolge artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.

2.4. Het plan – voor zover hier van belang – strekt tot wijziging van de bestemming van het perceel dat ligt tussen de bestaande woningen Witmoesdijk 16a en 18 van "Agrarisch met waarden-Landschap (AWL)" in "Wonen (W)". Bij het plan is toepassing gegeven aan de gemeentelijke Rood voor Rood-regeling. Doel van deze regeling is het verbeteren van de ruimtelijke kwaliteit van het landelijk gebied door de sloop van landschapsontsierende agrarische bedrijfsgebouwen en door overige verbeteringen van de ruimtelijke kwaliteit.

In ruil voor de bouw van de woning aan de Witmoesdijk zal voormalige agrarische bedrijfsbebouwing aan de Schapendijk 6 in Wierden en de Reefseweg 8 in Borne worden gesloopt.

2.5. [Appellant] woont aan [locatie]. Hij betoogt dat bij het plan ten onrechte de Rood voor Rood-regeling van mei 2006 is toegepast, nu ten tijde van het bestreden besluit de gelijknamige regeling van mei 2008 gold, waarin niet langer is toegestaan dat wordt herbouwd op een andere locatie dan de slooplocatie. Hij heeft voorts aangevoerd dat ook de regeling van 2006 in de weg staat aan het bouwvoornemen, nu niet wordt voldaan aan de eis dat, indien de compensatiekavel niet de slooplocatie betreft, er aansluiting moet worden gezocht bij een woonkern of buurtschap.

2.6. Niet in geschil is dat de eerste aanvraag om toepassing van de regeling is ingediend voor de inwerkingtreding van de regeling van 2008, dat die regeling in de fase tussen de indiening van de aanvraag en het tijdstip van het nemen van het bestreden besluit in werking is getreden en dat deze regeling geen overgangsrecht kent. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting is komen vast te staan dat de raad verzoeken om toepassing van de regeling van voor de beleidswijziging in 2008 consequent heeft beoordeeld op basis van de daarvoor geldende regeling. De voorzitter acht deze

140

handelwijze, die als bestendig gebruik kan worden aangemerkt, niet onredelijk. Het betoog faalt op dit punt.

2.7. In de regeling van 2006 staat in paragraaf 4.6 dat bij compensatie op een andere locatie dan de slooplocatie de bebouwing in principe geconcentreerd dient te worden "in of aansluitend aan een kern of buurtschap, waarbij zoveel mogelijk aansluiting wordt gezocht bij bestaande bebouwing, zoals linten en bebouwingsclusters".

2.8. De raad heeft niet weersproken dat de locatie van de te realiseren woning aan de Witmoesdijk niet aansluit op een kern of buurtschap. In de zienswijzennota is door de raad hoofdzakelijk verklaard dat aan de Witmoesdijk al veel burgerwoningen staan, dat deze dijk een afwisseling kent van open en gesloten gebieden en dat de nieuwe woning past binnen deze structuur. Deze omstandigheden kunnen, gezien het algemene karakter daarvan, op zichzelf niet worden aangemerkt als omstandigheden die afwijking van het beleid rechtvaardigen. Ter zitting heeft de raad nog verklaard dat de aanvraag wel voldoet aan de overige voorwaarden van paragraaf 4.5 en dat de regeling ter zake van de aansluiting van de bouwlocatie bij een kern of buurtschap door de woorden "in principe" enige ruimte laat voor afwijking.

Naar het oordeel van de voorzitter heeft de raad aldus niet voldoende gemotiveerd waarom hij op dit punt van het in de regeling van 2006 neergelegde beleid is afgeweken.

Het standpunt van de raad behoeft dan ook nadere motivering.

2.9. De voorzitter ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding de raad met toepassing van artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State op te dragen het gebrek in het bestreden besluit binnen de hierna te noemen termijn te herstellen. De raad dient daartoe met inachtneming van overweging 2.8 het besluit alsnog deugdelijk te motiveren of het besluit te wijzigen door vaststelling van een andere planregeling voor bedoeld plandeel, zonder dat daarbij toepassing behoeft te worden gegeven aan afdeling 3.4 van de Awb. In het laatste geval dient het nieuwe besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekendgemaakt te worden.

2.10. Om onomkeerbare gevolgen te voorkomen totdat een einduitspraak zal zijn gedaan, ziet de voorzitter aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen, zoals hierna nader is aangegeven.

2.11. Het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb wordt afgewezen. Ten aanzien van dit verzoek is niet gebleken van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen.

2.12. In de einduitspraak zal worden beslist over de in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten.

3. Beslissing De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: I. draagt de raad van de gemeente Wierden op om: – binnen twaalf weken na de verzending van deze tussenuitspraak, met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen het besluit van 31 augustus 2010 alsnog deugdelijk te motiveren voor zover het betreft het plandeel met de bestemming "Wonen (W)" met betrekking tot het perceel aan de Witmoesdijk tussen de woningen aan de Witmoesdijk 16a en 18, dan wel het bestreden besluit te wijzigen door vaststelling van een andere planregeling voor bedoeld plandeel. In het laatste geval dient het nieuwe besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekendgemaakt te worden, en – de voorzitter van de uitkomst en van het eventuele nieuwe besluit mededeling te doen; II. schorst bij wijze van voorlopige voorziening met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb het besluit van de raad van de gemeente Wierden van 31 augustus 2010 voor zover het betreft het in het hiervoor genoemde onderdeel I genoemde plandeel; III. wijst het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb af;

141

gelast dat de raad van de gemeente Wierden aan [appellant] het door hem voor de behandeling van het verzoek betaalde griffierecht ten bedrage van â‚Ź 150,00 (zegge: honderdvijftig euro) vergoedt.

142

RSV 2011/237: Bijzondere bijstand duowagen — niet voldaan aan opdracht tussenuitspraak — zelf voorzien Instantie:

Centrale Raad van Beroep (Enkelvoudige kamer)

Datum:

17 mei 2011

Magistraten:

J.F. Bandringa

Zaaknr:

08/7082 WWB

Conclusie:

-

LJN:

BQ5318

Noot:

mr. H. van Deutekom

Roepnaam: Wet werk en bijstand (WWB) art. 35 Snel Essentie naar: | Samenvatting | Partijen | Uitspraak | Noot Essentie

Bijzondere bijstand duowagen — niet voldaan aan opdracht tussenuitspraak — zelf voorzien Samenvatting In de tussenuitspraak is geoordeeld dat het college onvoldoende heeft onderbouwd dat betrokkene met het toegekende bedrag een deugdelijke duowagen heeft kunnen aanschaffen. Het college heeft met zijn brief van 21 januari 2011 niet voldaan aan de opdracht van de Raad om aannemelijk te maken dat betrokkene met het toegekende bedrag een kwalitatief toereikende en passende duowagen heeft kunnen aanschaffen of, zo dat niet mogelijk is, te motiveren voor welk bedrag betrokkene wel een goed functionerende duowagen had kunnen aanschaffen. De Raad voorziet zelf door het bedrag van de bijzondere bijstand vast te stellen op het door betrokkene voor de duowagen betaalde bedrag.

Partij(en) Uitspraak op het hoger beroep van: [Appellante], wonende te [woonplaats] (hierna: appellante), tegen de uitspraak van de Rechtbank Groningen van 4 november 2008, 08/101 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen: appellante en het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Groningen (hierna: College) Uitspraak I.Procesverloop Namens appellante heeft mr. J.S. ?zsaran, werkzaam bij Tiebout advocaten te Groningen, hoger beroep ingesteld.

143

Mr. B. van Dijk, advocaat bij genoemd kantoor, heeft de Raad bericht dat hij de zaak van mr. ?zsaran heeft overgenomen.

Het College heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is ter behandeling aan de orde gesteld op de zitting van 23 november 2010, waar partijen, met voorafgaand bericht, niet zijn verschenen.

Na een tussenuitspraak van de Raad van 4 januari 2011, LJN BO9899, heeft het College bij brief (metbijlagen) van 21 januari 2011 gereageerd op de opdracht die in die tussenuitspraak is gegeven.

Bij brief van 14 februari 2011 heeft de gemachtigde van appellante hierop een reactie ingediend.

Met toestemming van partijen heeft de Raad vervolgens bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft, waarna hij het onderzoek heeft gesloten.

II.Overwegingen 1.

Voor een uitgebreide weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst de Raad naar de tussenuitspraak. De Raad volstaat met het volgende.

1.1.

Bij besluit van 13 september 2007 (hierna: primair besluit 1) heeft het College de aanvraag van appellante om bijzondere bijstand ingevolge de Wet werk en bijstand (WWB) voor de kosten van aanschaf van een babyfoon, een autostoeltje en geboortekaartjes afgewezen. Het College heeft overwogen dat deze kosten niet als noodzakelijk dienen te worden aangemerkt.

1.2.

Bij besluit van eveneens 13 september 2007 (hierna: primair besluit 2) heeft het College voor de overige kosten van de babyuitzet aan appellante bijzondere bijstand toegekend tot een bedrag van € 155,00. Daarvan is € 25,00 bestemd voor de aanschaf van een matrasje, € 15,00 voor een kinderstoel, € 40,00 voor een babynestje en € 75,00 voor een duokinderwagen (hierna: duowagen).

1.3.

Bij besluit van 11 december 2007 is het tegen de primaire besluiten 1 en 2 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

1.4.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het besluit van 11 december 2007 ongegrond verklaard.

1.5.

In hoger beroep heeft appellante zich tegen de uitspraak van de rechtbank gekeerd. Ze heeft bestreden dat de aanschaf van een babyfoon en een autostoeltje niet noodzakelijk is. Voorts heeft appellante aangevoerd dat het aan haar toegekende bedrag van € 155,00 aan bijzondere bijstand voor de aankoop van een matrasje, een kinderstoel, een babynestje en een duowagen te laag is.

1.6.

De Raad heeft in de tussenuitspraak geoordeeld dat de weigering om bijzondere bijstand toe te kennen voor een autostoeltje en een babyfoon stand kan houden. Voorts heeft de Raad in de tussenuitspraak geoordeeld dat de bijzondere bijstand die is toegekend voor het matrasje, de kinderstoel en het babynestje terecht is beperkt tot de hiervoor genoemde bedragen, die appellante zelf had opgegeven.

1.7.

144

Ten aanzien van de bijzondere bijstand voor de aanschaf van een duowagen heeft de Raad in zijn tussenuitspraak geoordeeld dat het College onvoldoende heeft onderbouwd dat appellante met het toegekende bedrag van € 75,00 in september 2007 een deugdelijke duowagen heeft kunnen aanschaffen. Het College heeft zich bij de bepaling van dit bedrag gebaseerd op de gemiddelde prijs voor tweedehands duowagens die op www.Marktplaats.nl (hierna: Marktplaats) werden aangeboden. De zoekresultaten waarnaar wordt verwezen zijn echter niet in het dossier opgenomen zodat deze niet controleerbaar zijn. Zo is niet bekend of de zoektocht op Markplaats zich heeft beperkt tot de woonomgeving van appellante of dat er ook in een (veel) wijdere omgeving is gezocht. In het laatste geval zou sprake kunnen zijn van praktische problemen bij het bezichtigen en ophalen van de koopwaar en van (bijkomende) vervoerskosten. Ook is niet duidelijk wat de kwaliteit is van de op Marktplaats aangeboden duowagens. De Raad heeft in zijn tussenuitspraak geoordeeld dat daardoor sprake is van een gebrek in de motivering van het besluit van 11 december 2007 voor zover daarbij het bezwaar tegen primair besluit 1 (lees: 2) ongegrond is verklaard. Het besluit van 11 december 2007 is derhalve in zoverre in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De Raad heeft hierin aanleiding gezien om met toepassing van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet het College op te dragen dit gebrek in het besluit van 11 december 2007 te herstellen.

2.1.

Naar aanleiding van de tussenuitspraak heeft het College bij brief van 21 januari 2011 medegedeeld dat er geen afdrukken van de zoekresultaten op Marktplaats van september 2007 kunnen worden overgelegd. Het College wijst er echter op dat appellante ervoor heeft gekozen om in september 2007 een nieuwe duowagen aan te schaffen voor een bedrag van € 219,00. De hogere kosten voor de duowagen heeft zij uit eigen middelen voldaan. Het College concludeert hieruit dat zij in september 2007 met het aan haar toegekende bedrag een kwalitatief toereikende en passende duowagen heeft kunnen aanschaffen.

2.2.

Desgevraagd heeft de gemachtigde van appellante hierop bij brief van 14 februari 2011 een reactie ingezonden. De conclusie van het College staat volgens appellante volstrekt haaks op het bij de brief van het College van 21 januari 2011 meegezonden rapport van 5 november 2007. Uit dit rapport blijkt namelijk dat appellante destijds bij de behandelend ambtenaar heeft aangegeven dat zij geld heeft moeten lenen om de hogere uitgaven te kunnen bekostigen.

3.

De Raad komt tot de volgende beoordeling.

3.1.

Nu de zoekresultaten op Marktplaats van september 2007 niet zijn overgelegd is naar het oordeel van de Raad niet komen vast te staan dat een tweedehands duowagen als goedkoopste passende voorziening voor € 75,00 beschikbaar was. Wel staat vast dat met het toegekende bedrag van € 75,00 de uiteindelijk gekochte nieuwe duowagen niet kon worden betaald. Het College heeft in zijn brief van 21 januari 2011 een nieuwe onderbouwing gegeven voor de toekenning van het bedrag van € 75,00, die erop neerkomt dat appellante zelf over de middelen beschikte om de door haar aangeschafte duowagen te financieren en daarom geen bijstand nodig had. De Raad is van oordeel dat hiermee niet is voldaan aan de in de tussenuitspraak gegeven opdracht om aannemelijk te maken dat appellante met een bedrag van € 75,00 ten tijde hier van belang een kwalitatief toereikende en passende duowagen heeft kunnen aanschaffen of, zo dat niet mogelijk is, te motiveren voor welk bedrag appellante ten tijde hier van belang wel een goed functionerende duowagen had kunnen aanschaffen.

3.2.

Uit 3.1 volgt dat het hoger beroep slaagt, zodat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep tegen

145

het besluit van 11 december 2007 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen voor zover daarbij de toegekende bijzondere bijstand voor de aanschaf van een duowagen is beperkt tot een bedrag van € 75,00. De Raad ziet voorts aanleiding om, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid van de Awb, het primaire besluit 2 in zoverre te herroepen en te bepalen dat het bedrag van de bijzondere bijstand voor de duowagen wordt vastgesteld op het door appellante daarvoor betaalde bedrag van € 219,00. Dit betekent dat het College in aanvulling op de verstrekte € 75,00 aan appellante een bedrag van € 144,00 aan bijzondere bijstand dient te betalen.

3.3.

Appellante heeft verzocht om schadevergoeding. Met het voorgaande is gegeven dat appellante als gevolg van het gedeeltelijk onrechtmatig gebleken besluit van 11 december 2007 en het eerdere, eveneens gedeeltelijk onrechtmatig gebleken primaire besluit 2, schade heeft geleden, verband houdende met vertraagde betaling van bijzondere bijstand ter hoogte van € 144,00 voor de aanschaf van de duowagen. Op het College rust de verplichting die schade te vergoeden op de voet van de artikelen 6:119 en 6:120 van het Burgerlijk Wetboek. De eerste dag waarover wettelijke rente is verschuldigd, wordt in dit geval gesteld op 1 oktober 2007, zijnde de eerste dag van de maand volgende op die waarin de bijzondere bijstand voor een duowagen naar een te laag bedrag is toegekend. Bij het voorgaande geldt dat telkens na afloop van een jaar het bedrag waarover rente wordt berekend, dient te worden vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente.

4.

De Raad ziet aanleiding het College te veroordelen in de kosten van appellante. Deze worden begroot op € 644,00 in bezwaar, € 644,00 in beroep en € 483,00 in hoger beroep, voor verleende rechtsbijstand, in totaal derhalve € 1.771,00. Aangezien (alleen) in hoger beroep een bewijs is overgelegd van een krachtens de Wet op de rechtsbijstand verleende toevoeging, dient € 483,00 te worden betaald aan de griffier van de Raad.

III.Beslissing De Centrale Raad van Beroep; Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het beroep tegen het besluit van 11 december 2007 gegrond en vernietigt dat besluit voor zover dit betrekking heeft op de toekenning van bijzondere bijstand voor een duowagen tot een bedrag van € 75,00; Herroept primair besluit 2 in zoverre; Kent aan appellante € 219,00 bijzondere bijstand toe voor de kosten van een duowagen; Veroordeelt het College tot schadevergoeding op de in rubriek II van deze uitspraak aangegeven wijze; Veroordeelt het College in de kosten van appellante tot een bedrag van € 1.771,00, waarvan € 483,00 te betalen aan de griffier van de Raad; Bepaalt dat het College aan appellante het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van € 146,00 vergoedt.

Met noot van mr. H. van Deutekom In het streven naar effectieve en finale geschilbeslechting heeft de bestuursrechter een aantal instrumenten tot zijn beschikking. Eén daarvan is de zogenaamde bestuurlijke lus, die inhoudt dat het bestuursorgaan in de gelegenheid wordt gesteld om binnen een bepaalde termijn een gebrek in het bestreden besluit te herstellen. Daarna kan de bestuursrechter einduitspraak doen. Dat was in dit geschil aan de orde. Het College van Groningen had van de Centrale Raad bij tussenuitspraak de opdracht gekregen een gebrek in de motivering van een bestreden bijstandsbesluit te herstellen. Het betrof een deels toegekende aanvraag voor bijzondere bijstand in de aanschaf van diverse gebruiksgoederen behorend tot een zogenaamde baby-uitzet. De Raad was van oordeel

146

dat het college onvoldoende had onderbouwd dat appellante voor € 75,00 een deugdelijke duowagen had kunnen aanschaffen en gaf het college de opdracht dit alsnog aannemelijk te maken. Het college is daar gelet op de uitspraak echter niet in geslaagd.

Deze uitspraak is om twee redenen van belang. Allereerst maakt de Raad duidelijk dat de bestuurlijke lus niet is bedoeld om het bestreden besluit van een nieuwe motivering te voorzien. Het college had in casu getracht het besluit te redden door erop te wijzen dat appellante inmiddels een duowagen had aangeschaft, die zij had bekostigd uit eigen middelen én de toegekende bijstand. Daarmee was in de kosten voorzien en volgens het college ook het probleem opgelost. De Raad laat dit feit echter voor wat het is en stelt dat het college met die ‘onderbouwing’ niet aan de rechterlijke opdracht heeft voldaan.

Die was immers op iets anders gericht, te weten dat aannemelijk moest worden gemaakt dat de duowagen met het toegekende bijstandsgeld aangeschaft kon worden. Na de tussenuitspraak stond nog slechts ter discussie of aan die bewijsopdracht was voldaan.

De Raad maakt duidelijk dat een tussenuitspraak niet de weg kan openen naar een nieuwe motivering van het bestreden besluit. Dat valt buiten de grenzen van het (resterende) geschil.

Het tweede aspect waarvoor ik aandacht vraag is van materiële aard. Voor het bepalen van de hoogte van bijzondere bijstand voor duurzame gebruiksgoederen hanteren vrijwel alle gemeenten een normenlijst met bedragen waarvoor de betreffende producten nieuw kunnen worden gekocht. Het gebruik van normbedragen wordt reeds geruime tijd door de Raad aanvaard (bijvoorbeeld CRvB 27 juli 2004, RSV 2004/334 en CRvB 13 oktober 2009, LJN BK1043, JWWB 2009/251). Gemeenten maken meestal gebruik van de NIBUD-prijzengids, uit de jurisprudentie van de Raad blijkt echter dat ook normbedragen van andere origine gebruikt mogen worden, bijvoorbeeld van andere gemeenten of op grond van eigen onderzoek (respectievelijk CRvB 27 juli 1999, JABW 1999/133 en CRvB 19 januari 2010, LJN BL0053, JWWB 2010/66). Het behoort tot de beleidsvrijheid van het college om dergelijke richtprijzen tot uitgangspunt te nemen. Wel past daar de kanttekening bij dat het college verplicht is om na te gaan of in individuele gevallen ten gunste van de klant afgeweken moet worden van die bedragen (CRvB 27 juli 1999, JABW 1999/133).

Onder druk van noodzakelijke bezuinigingen wordt in een aantal gemeenten overwogen om bij het vaststellen van de hoogte van bijstand voor duurzame gebruiksgoederen de tweehandsmarkt tot uitgangspunt te nemen. De baby-uitzet leent zich goed voor een dergelijke benadering, omdat er een levendige tweedehands handel in is die voornamelijk via internet plaatsvindt. Knelpunt daarbij is echter hoe de hoogte van de bijstand bepaald moet worden. Een normenlijst voor tweedehands producten ontbreekt tot dusver, hoewel het NIBUD momenteel wel in overweging heeft of dit realiseerbaar is.

Gemeenten moeten op dit moment dus zelf onderzoeken voor welk bedrag welke producten via de tweedehands handel verkrijgbaar zijn. Aanknopingspunten kunnen worden gevonden op internet (bijvoorbeeld www.marktplaats.nl of e-bay). De betreffende producten moeten dan echter daadwerkelijk en zonder al teveel moeite verkrijgbaar zijn en moeten kwalitatief deugdelijk zijn, zoals de Raad reeds in de eerdergenoemde tussenuitspraak heeft vastgesteld (CRvB 4 januari 2011, LJN BO9899).

Ten slotte moeten de onderzoeksgegevens op verifieerbare wijze vastgelegd worden.

Ondanks deze praktische knelpunten zijn er gemeenten die hebben besloten de hoogte van de bijstand aan de tweedehands markt te relateren (bijvoorbeeld Arnhem en Almere). De praktische problemen wegen kennelijk niet op tegen de potentiële besparing. Toch vormt deze aanpak nog een behoorlijke ‘hobbel’ voor veel bestuurders, is mijn indruk. Bijstandverlening op basis van tweedehands producten zou een principiële ondergrens overschrijden en niet aansluiten bij beelden die bestaan over het sociale zekerheidsstelsel in een moderne welvaartsstaat.

Dat is wel wat merkwaardig als bedacht wordt dat inmiddels algemeen aanvaard is dat in het kader van de WMO rolstoelen en scootmobielen wel tweedehands worden verstrekt.

Een principieel verschil tussen beide regelingen lijkt mij op dit punt niet aanwezig. Zowel

147

in WWB als WMO gaat het ten diepste om compensatie van beperkingen van kwetsbare groepen. In het kader van de WMO is de compensatie gericht op het bevorderen van zelfredzaamheid, zelfstandig functioneren en maatschappelijke participatie van mensen met, grofweg gezegd, een fysieke of psychische beperking. In de WWB is de compensatie gericht op het kunnen voorzien in de noodzakelijke kosten van het bestaan voor mensen met een laag inkomen en vermogen. Het college heeft een principeverplichting om die beperkingen te compenseren, de wijze waarop dat geschiedt is daaraan ondergeschikt.

Mede om die reden wordt in verschillende gemeenten (o.a. Arnhem en Almere) tevens overwogen om voor bepaalde groepen minima gebruiksgoederen ‘in natura’ te gaan verstrekken, buiten de beperkte mogelijkheden om die art. 57 WWB daarvoor biedt. Dat dit leidt tot buitenwettelijk bijstandsbeleid en in strijd is met de intenties van de wetgever bij de totstandkoming van de WWB wordt daarbij niet als zwaarwegend aangemerkt. Van belang is immers dat bijzondere bijstand financieel en beleidsmatig is gedecentraliseerd. Daarbij past dat het aan het college wordt overgelaten om keuzes te maken over de wijze waarop dit instrument ingezet wordt, zo wordt gesteld. Ik onderschrijf dit. In aansluiting daarop heb ik reeds eerder gepleit voor modernisering van het wettelijk instrumentarium voor bijzondere bijstand zodat volledige beleidsvrijheid ontstaat voor bijstandsverlening ‘in natura’. (zie ‘Bijzondere bijstand moet anders geregeld’, Sociaal Bestek nummer 3, maart 2011, p. 16). Ik betreur het daarom ook dat dit in het wetsvoorstel aanscherping WWB e.a. (Kamerstukken II, 32 815, nr. 2) nog geen plek heeft gekregen. U begrijpt dat ik het zou toejuichen als dit alsnog wordt gerealiseerd. Het momentum is daarvoor aanwezig.

148

AB 2011/208: Criteria toepassing bestuurlijke lus.

Instantie:

Centrale Raad van Beroep (Meervoudige kamer)

Datum:

21 juni 2011

Magistraten:

Mrs. J.C.F. Talman, R.H.M. Roelofs, L.J.A. Damen

Zaaknr:

10/1992 WWB 10/1993 WWB

Conclusie:

-

LJN:

BQ9824

Roepnaam: Noot: Awb art. 8:51a; Beroepswet art. 21 lid 6 Essentie

A.T. Marseille

Criteria toepassing bestuurlijke lus.

Samenvatting Het besluit van 15 oktober 2007 wordt vernietigd voor zover dit betrekking heeft op de terugvordering.

Het college zal een nieuwe berekening van het terug te vorderen bedrag moeten maken over de jaren 2001 tot en met 2005. De Raad heeft onvoldoende financiĂŤle gegevens om over deze periode zelf in de zaak te voorzien. De Raad ziet in dit geval, nu het nog slechts gaat om een financiĂŤle uitwerking, die naar verwachting geen nieuwe discussie zal opleveren, af van toepassing van de zogeheten bestuurlijke lus om te komen tot finale geschillenbeslechting.

Partij(en) Uitspraak op het hoger beroep van: het College van burgemeester en wethouders van de gemeente 's-Gravenhage (hierna: appellant), tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 24 februari 2010, 07/8936 en 07/5096 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen: Betrokkene, (hierna: betrokkene) en appellant Uitspraak I.Procesverloop Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

Namens betrokkene heeft mr. R.A.J. Verploegh, advocaat te 's-Gravenhage, een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 mei 2011. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W. Punter, werkzaam bij de gemeente 's-Gravenhage.

Betrokkene is verschenen, met bijstand van mr. Verploegh.

II.Overwegingen 1.

De Raad gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden.

1.1.

Betrokkene ontving vanaf 11 juni 2001 bijstand naar de norm voor een alleenstaande ouder, laatstelijk op grond van de Wet werk en bijstand (WWB). De bijstand van betrokkene is met ingang van 1 juli 2006 beĂŤindigd.

1.2.

De afdeling Bijzonder Onderzoek van de Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheidsprojecten van de gemeente Den Haag heeft naar aanleiding van een melding van de politie Haaglanden nader onderzoek verricht naar de rechtmatigheid van de aan betrokkene verleende bijstand en de resultaten daarvan neergelegd in een

149

rapport van 15 september 2006. In dit rapport wordt de conclusie getrokken dat op naam van betrokkene gelden door middel van zogeheten ‘money-transfers’ zijn overgemaakt naar het buitenland, met name naar de Dominicaanse Republiek. Het gaat daarbij om één transactie op 10 oktober 1997 en verder om 28 transacties in de periode vanaf 14 juli 2001 tot en met 9 april 2006. De opsomming van de transacties in het rapport is gebaseerd op onderzoeksgegevens van het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties (MOT).

1.3.

Bij besluit van 31 oktober 2006 heeft appellant de bijstand van betrokkene over de periode 11 juni 2001 tot en met 30 juni 2006 herzien (lees: ingetrokken) en de over die periode gemaakte kosten van bijstand tot een bedrag van € 71.765,18 van haar teruggevorderd. Daarbij is overwogen dat betrokkene, in strijd met de ingevolge artikel 17 van de WWB op haar rustende inlichtingenverplichting, geen mededeling heeft gedaan van door haar verrichte geldtransacties waardoor het recht op bijstand niet kan worden vastgesteld.

1.4.

Bij besluit van 21 februari 2007 heeft appellant de terugvordering over het jaar 2006 ter hoogte van € 6.089,25 netto verhoogd met € 3.157,89 aan loonheffing.

1.5.

Bij besluit van 15 oktober 2007 heeft appellant de bezwaren van betrokkene tegen het besluit van 31 oktober 2006 ongegrond verklaard. Daarbij heeft appellant vermeld dat de intrekking van de bijstand berust op artikel 54, derde lid, aanhef en onder a, van de WWB en de terugvordering op artikel 58, eerste lid, aanhef en onder a, van de WWB. Voorts is vermeld dat naast de reeds in het besluit van 31 oktober 2006 genoemde inkomsten uit geldtransacties ook inkomsten uit handel in sieraden en inkomsten uit werkzaamheden in de escortbranche aan de intrekking van de bijstand ten grondslag worden gelegd.

1.6.

Bij besluit van 11 juni 2007 heeft appellant de bezwaren van betrokkene tegen het besluit van 21 februari 2007 eveneens ongegrond verklaard.

2.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de beroepen tegen de besluiten van 15 oktober 2007 en 11 juni 2007 gegrond verklaard en deze besluiten vernietigd. De rechtbank heeft aan appellant opgedragen nieuwe besluiten te nemen met inachtneming van hetgeen in haar uitspraak is overwogen. Tenslotte is appellant veroordeeld om het door betrokkene betaalde griffierecht en de door haar gemaakte proceskosten te vergoeden.

2.1.

De rechtbank heeft overwogen dat de activiteiten met betrekking tot de geldtransacties als op geld waardeerbare arbeid moeten worden aangemerkt. Door van deze activiteiten geen melding te maken heeft betrokkene de op haar rustende inlichtingenverplichting geschonden. Ook als betrokkene, zoals zij heeft gesteld, slechts een zogeheten katvanger was ontslaat haar dat niet van haar inlichtingenverplichting, nu ook een katvanger betaald krijgt voor zijn of haar activiteiten. Dat het daarbij dan gaat om kleine bedragen maakt dat niet anders. Appellant heeft echter volgens de rechtbank ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen de maanden waarin wel en geen geldtransacties hebben plaatsgevonden. Dit onderscheid is van belang omdat in de maanden waarin er geen transactie werd uitgevoerd, ook geen sprake kan zijn van schending van de inlichtingenplicht. De rechtbank heeft verwezen naar rechtspraak van deze Raad en daarbij als voorbeelden genoemd LJN BH3462 en LJN BH4396.

2.2.

Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat onvoldoende is gebleken op welke gronden appellant heeft aangenomen dat ook transacties hebben plaatsgevonden in de periode

150

voorafgaand aan de door de meervoudige strafkamer van de rechtbank en de politierechter bewezen geachte periode van 29 november 2005 tot en met 30 juni 2006, met name ook voorafgaand aan de in het rapport betreffende het wederrechtelijk verkregen voordeel opgenomen periode van 24 april 2004 tot en met 21 april 2006.

Betrokkene heeft ter zitting verklaard dat zij bij de strafrechter de transacties van vóór 29 november 2005 heeft ontkend en voorts zijn er, aldus de rechtbank, in het dossier geen ondersteunende stukken waaruit blijkt dat betrokkene bij transacties voor die datum betrokken is geweest. Met name blijkt dit niet uit het overzicht dat door het MOT is opgesteld (gedingstuk B 1.84).

2.3.

Ten slotte heeft de rechtbank nog overwogen dat de in het besluit van 15 oktober 2007 genoemde andere gronden voor intrekking en terugvordering van de bijstand niet aan dat besluit ten grondslag kunnen worden gelegd omdat deze onvoldoende zijn onderzocht.

2.4.

Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat appellant de bijstand van betrokkene niet over de gehele periode van 11 juni 2001 tot en met 30 juni 2006 heeft kunnen intrekken en terugvorderen. De rechtbank heeft daarom het besluit van 15 oktober 2007 vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Omdat het besluit van 15 oktober 2007 geen stand kan houden, kan het besluit van 11 juni 2007 inzake de brutering van de terugvordering evenmin standhouden.

3.

Appellant heeft zich in hoger beroep op de hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.

3.1.

Appellant heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte overwegingen heeft gewijd aan de vraag of de transacties die dateren van vóór 29 november 2005, bij de strafrechter zijn ontkend en aan de vraag of inzake die transacties ondersteunende stukken aanwezig zijn. De rechtbank is hiermee volgens appellant buiten de grenzen van het geding als bedoeld in artikel 8:69 van de Awb getreden. Volgens appellant heeft betrokkene noch in de bezwaarprocedure, noch in haar beroepsgronden, bestreden dat zij ook al vóór 29 november 2005 de stortingen heeft gedaan die het uitgangspunt vormden bij de totstandkoming van de door haar bestreden besluiten. Ook in het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van 18 juli 2006 is vermeld dat tussen 10 oktober 1997 en 9 april 2006 stortingen door betrokkene zijn verricht tot een totaalbedrag van € 73.407. Volgens appellant blijkt uit de vonnissen niet dat de strafrechter de transacties van vóór 29 november 2005 niet bewezen heeft geacht, maar is het alleen zo dat de strafrechter de transacties van vóór deze datum niet heeft kunnen verbinden met de tenlastelegging.

3.2.

Voorts is aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de intrekking van het recht op bijstand zich slechts kan uitstrekken over de maanden waarin stortingen hebben plaatsgevonden. De rechtbank heeft zich ten onrechte gebaseerd op twee uitspraken van de Raad waarin sprake was van een katvanger. Betrokkene heeft echter volgens appellant niet aannemelijk gemaakt dat ze slechts als zodanig fungeerde.

Betrokkene heeft grote sommen geld in handen gehad, meer dan de in totaal ontvangen bijstandsuitkering. Uit een oogpunt van behoorlijke toepassing van de bijstandswetgeving kunnen deze grote sommen geld niet slechts aan de maanden van transacties worden toegerekend en behoren zij in hun totaliteit over een langere periode te worden bezien en hun weerslag te hebben op de aanspraak op bijstand over de gehele in geding zijnde periode. Appellant heeft daarbij verwezen naar een uitspraak van de Raad van 4 december 2007, LJN BB9388.

3.3.

151

Tot slot heeft de rechtbank volgens appellant ten onrechte geoordeeld dat er onvoldoende aanwijzingen zijn voor de werkzaamheden als prostituee en de handel in sieraden. Appellant heeft er daarbij op gewezen dat betrokkene tijdens het verhoor door de politie op 24 april 2006 zelf heeft verklaard dat zij die werkzaamheden heeft verricht.

4.

De Raad komt tot de volgende beoordeling, waarbij hij voor de tekst van de van toepassing zijnde bepalingen verwijst naar de aangevallen uitspraak.

4.1.

De beroepsgrond dat de rechtbank buiten de grondslag van het geding is getreden door te overwegen dat de money transfers in de periode vóór 29 november 2005 onvoldoende zijn onderbouwd, treft naar het oordeel van de Raad geen doel. Al tijdens de eerste zitting van de rechtbank op 23 oktober 2008 heeft de gemachtigde van betrokkene de stortingen, die zijn gedaan vóór 29 november 2005, betwist. Tijdens de tweede zitting van de rechtbank op 8 januari 2010 is in aanvulling hierop aangevoerd dat er geen ondersteunende stukken zijn waaruit haar betrokkenheid bij de transacties van vóór die datum blijkt. De rechtbank heeft daarom terecht een oordeel over deze beroepsgrond gegeven. Dat de verklaringen van betrokkene hierover niet altijd consequent zijn geweest, doet daar niet aan af. De Raad komt echter tot een ander inhoudelijk oordeel dan de rechtbank en overweegt daartoe het volgende.

4.2.

De rechtbank heeft overwogen dat de transacties vóór 29 november 2005 niet voorkomen op het overzicht dat door het MOT is opgesteld. Op het door de rechtbank bedoelde overzicht wordt echter ook een transactie vermeld met de datum 19 november 2004. Bovendien is dit overzicht niet compleet. Het complete overzicht is te vinden in het hiervoor onder 1.2 genoemde rapport van de Afdeling bijzonder onderzoek van 15 september 2006. Bovendien heeft appellant in hoger beroep alsnog de stukken van het MOT ingezonden waaruit de transacties blijken. Naar het oordeel van de Raad is hiermee voldoende onderbouwd dat in de maanden die in het rapport van 15 september 2006 zijn genoemd, de daarin vermelde transacties hebben plaatsgevonden. Dat de veroordeling door de strafrechter geen betrekking heeft op de periode vóór 29 november 2005 is voor de Raad daarbij niet van doorslaggevende betekenis. Volgens vaste rechtspraak van de Raad, zoals neergelegd in bijvoorbeeld LJN BP5715 en LJN BD0613, is de bestuursrechter bij de vaststelling van en het oordeel over het aan hem voorgelegde geschil in het algemeen niet gebonden aan hetgeen door de strafrechter is geoordeeld, te minder nu in een dergelijke procedure een andere rechtsvraag voorligt en een ander procesrecht van toepassing is. De Raad acht de ter zitting van de Raad gegeven verklaring van betrokkene dat niet zijzelf maar anderen de money transfers hebben verricht, niet geloofwaardig, zeker nu op de in hoger beroep ingezonden overzichten steeds haar paspoortnummer bij de transacties staat vermeld.

4.3.

Uit de door appellant genoemde uitspraak van de Raad van 4 december 2007, LJN BB9388 blijkt dat in een situatie dat er in een bepaalde periode sprake is van frequente transacties met grote sommen geld, deze uit een oogpunt van behoorlijke toepassing van de WWB niet slechts aan bepaalde maanden kunnen worden toegerekend, maar dat deze in hun totaliteit over een langere periode moeten worden bezien. Anders dan in die zaak ziet de Raad in dit geding geen aanleiding de met transacties gemoeide bedragen vóór 29 november 2005 toe te rekenen aan de gehele periode van 11 juni 2001 tot 29 november 2005. De frequentie van de transacties in die periode acht de Raad daarvoor te laag. Uit het overzicht van het MOT blijkt dat in die periode transacties hebben plaatsgevonden in de maanden juli en september 2001, juni, september en december 2002, juni, juli, augustus, september en december 2003, maart en november 2004 en november 2005. Hieruit volgt dat er ook ruime periodes, waaronder een heel jaar gerekend vanaf november 2004, zijn geweest dat er geen transacties op naam van betrokkene hebben plaatsgevonden. Voor de periode vanaf 29 november 2005 komt de Raad tot een ander oordeel. Daarbij acht de Raad van belang dat betrokkene voor haar

152

activiteiten in die periode door de meervoudige strafkamer van de rechtbank onherroepelijk is veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk, vanwege drugshandel (cocaĂŻne), het witwassen van geld en het deelnemen aan een criminele organisatie en dat zij door de politierechter, eveneens onherroepelijk, is veroordeeld tot een werkstraf van 28 uur vanwege bijstandsfraude. De politierechter heeft in het vonnis overwogen dat de meervoudige kamer heeft geoordeeld dat betrokkene bij de invoer van de cocaĂŻne en bij het witwassen een actieve rol heeft gespeeld. Gezien de feiten waarvoor betrokkene is veroordeeld, is het volgens de politierechter dan ook niet aannemelijk dat betrokkene slechts â‚Ź 50 per transactie ontving zoals zij had gesteld. Ook de Raad acht het, gelet op de voorhanden zijnde stukken uit het strafdossier, niet aannemelijk dat betrokkene in die periode slechts als katvanger fungeerde. Naar het oordeel van de Raad kan de intrekking van het recht op bijstand daarom over de gehele periode vanaf 29 november 2005 tot en met 30 juni 2006 standhouden.

4.4.

De Raad onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat betrokkene inkomsten heeft gehad in verband met de handel in sieraden en werkzaamheden in de escortbranche. In het rapport van 15 september 2006 van de afdeling Bijzonder Onderzoek wordt vermeld dat er geen aanwijzingen zijn dat betrokkene in sieraden heeft gehandeld en dat daarom is besloten om dit niet verder uit te zoeken. Wat betreft de werkzaamheden in de escortbranche heeft de rechtbank aannemelijk geacht dat betrokkene dit argument in het strafrechtelijk traject slechts om procestechnische reden heeft gebruikt en dat van daadwerkelijke inkomsten hieruit geen sprake is, temeer daar in het dossier geen aanknopingspunten te vinden zijn waaruit blijkt dat dit wel het geval is. De Raad ziet geen grond daarover anders te oordelen.

4.5.

Uit 4.1 tot en met 4.4 volgt dat het primaire besluit van 31 oktober 2006 onjuist is voor zover daarbij het recht op bijstand over de periode 11 juni 2001 tot 29 november 2005 is ingetrokken over de maanden waarin geen transacties op naam van betrokkene hebben plaatsgevonden. In zoverre is het besluit van 15 oktober 2007, waarbij het bezwaar tegen dat besluit ongegrond is verklaard, evenzeer onjuist en dient daarom voor dat gedeelte te worden vernietigd. Zoals vermeld onder 4.3 kan het recht op bijstand wel worden ingetrokken over de maanden juli en september 2001, juni, september en december 2002, juni, juli, augustus, september en december 2003, maart en november 2004 en november 2005 op de grond dat wegens verzwegen transacties in deze maanden het recht op bijstand niet is vast te stellen. De rechtbank heeft dit niet onderkend. In zoverre slaagt het hoger beroep. De aangevallen uitspraak komt daarom voor vernietiging in aanmerking, behoudens voor zover daarbij is beslist over de vergoeding van griffierecht en proceskosten. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep tegen het besluit van 15 oktober 2007 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen voorzover het betreft de intrekking over de maanden tot 29 november 2005 waarin geen geldtransacties hebben plaatsgevonden. De Raad ziet aanleiding om gebruik te maken van zijn bevoegdheid om zelf te voorzien en het besluit van 31 oktober 2006 in zoverre te herroepen.

4.6.

Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 58, eerste lid, aanhef en onder a, van de WWB is voldaan, zodat appellant bevoegd was tot terugvordering van de teveel gemaakte kosten van bijstand. De terugvordering dient echter voor wat betreft de periode van 11 juni 2001 tot 29 november 2005 te worden beperkt tot de maanden waarin de geldtransacties hebben plaatsgevonden. De Raad verwijst hiervoor naar de hierboven onder 4.5 vermelde opsomming van de betreffende maanden. De terugvordering over de periode vanaf 29 november 2005 tot en met 30 juni 2006 is op zichzelf juist, maar omdat een terugvorderingsbesluit ondeelbaar is moet dit besluit in zijn geheel worden vernietigd. De

153

Raad vernietigt daarom het besluit van 15 oktober 2007 ook voor zover dit betrekking heeft op de terugvordering.

4.7.

Appellant zal een nieuwe berekening van het terug te vorderen bedrag moeten maken over de jaren 2001 tot en met 2005. De uitoefening van de bevoegdheid tot volledige terugvordering van de ten onrechte gemaakte kosten van bijstand is niet zelfstandig bestreden. De Raad heeft onvoldoende financiële gegevens om over deze periode zelf in de zaak te voorzien. De Raad ziet in dit geval, nu het nog slechts gaat om een financiële uitwerking, die naar verwachting geen nieuwe discussie zal opleveren, af van toepassing van de zogeheten bestuurlijke lus om te komen tot finale geschillenbeslechting. Voor het jaar 2006 beschikt de Raad wel over voldoende gegevens om zelf in de zaak te voorzien.

De terugvordering over het jaar 2006 is berekend op € 6.089,25 netto. Ingevolge het primaire besluit van 21 februari 2007, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 11 juni 2007 wordt dit bedrag verhoogd met € 3.157,89 aan loonheffing en komt daarmee in totaal uit op € 9.247,14. De brutering van de terugvordering is op zichzelf niet bestreden. Het besluit van 11 juni 2007 houdt dan ook in rechte stand. De Raad bepaalt dat over het jaar 2006 een bedrag van € 9.247,14 bruto van betrokkene wordt teruggevorderd.

5.

De Raad ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep.

III.Beslissing De Centrale Raad van Beroep; recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak, behoudens voor zover daarbij is beslist over de vergoeding van griffierecht en proceskosten; Verklaart het beroep gegrond; Vernietigt het besluit van 15 oktober 2007 voor zover dit betrekking heeft op de intrekking van bijstand over de maanden bedoeld in overweging 4.5 slot in de periode 11 juni 2001 tot 29 november 2005; Herroept het primaire besluit van 31 oktober 2006 in zoverre; Vernietigt het besluit van 15 oktober 2007 voor zover dit betrekking heeft op de terugvordering; Draagt appellant op een nieuw besluit te nemen inzake de terugvordering over de jaren 2001 tot en met 2005; Bepaalt dat van betrokkene over het jaar 2006 een bedrag van € 9.247,14 bruto wordt teruggevorderd.

154

AB 2012/199: Vanwege de aard van het geconstateerde gebrek geen toepassing bestuurlijke lus.

Instantie:

Centrale Raad van Beroep (Enkelvoudige kamer)

Datum:

27 maart 2012

Magistraten:

Mrs. O.L.H.W.I. Korte

Zaaknr:

11/4103 WWB 11/4104 WWB

Conclusie:

-

LJN:

BW1759

Noot:

A.T. Marseille

Roepnaam: Beroepswet art. 21 lid 6 Essentie

Vanwege de aard van het geconstateerde gebrek geen toepassing bestuurlijke lus.

Samenvatting De aangevallen uitspraken dienen te worden vernietigd. De bestreden besluiten komen voor vernietiging in aanmerking. De Raad kan in dit geval het geschil niet definitief beslechten door instandlating van de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit, of door zelf in de zaak te voorzien, noch door een bestuurlijke lus toe te passen, nu het debat van partijen in drie opeenvolgende procedures hoofdzakelijk gericht is geweest op de ontvankelijkheid van het bezwaar. De bespreking van de feiten die tot de intrekking en terugvordering aanleiding hebben gegeven, is tot nu toe volstrekt onderbelicht gebleven in de standpunten van partijen. Een en ander gaat het bestek te buiten van een herstel van een gebrek in de besluitvorming waarvoor de bestuurlijke lus op voet van art.

8:51a en volgende, van de Awb in het leven is geroepen. Daarom zal het college, met inachtneming van deze uitspraak, worden opgedragen nieuwe besluiten te nemen op de bezwaren van appellante binnen een termijn van acht weken. De Raad acht het daarbij aangewezen dat een nadere hoorzitting plaatsvindt.

Partij(en) Uitspraak op de hoger beroepen van appellante, tegen de uitspraken van de Rechtbank Maastricht van 30 mei 2011, 11/198 en 11/199 (aangevallen uitspraken), in de gedingen tussen: appellante en het college van burgemeester en wethouders van Maastricht (college) Uitspraak I.Procesverloop Namens appellante heeft mr. P.J.M. Bongaarts, advocaat, hoger beroepen ingesteld.

Het college heeft verweerschriften ingediend.

De onderzoeken ter zitting hebben plaatsgevonden op 3 januari 2012. Namens appellante is mr. Bongaarts verschenen. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door H. Pluijmaeckers.

II.Overwegingen 1.

De Raad gaat uit van de volgende in deze gedingen van belang zijnde feiten en omstandigheden.

1.1.

Namens appellante is bij brief van 2 november 2010 bezwaar gemaakt tegen het besluit van het college van 26 oktober 2010 waarbij de aan appellante toegekende uitkering ingevolge de Wet werk en bijstandmet ingang van 1 februari 2008 is ingetrokken. Bij brief van eveneens 2 november 2010 is namens appellante bezwaar gemaakt tegen het besluit van het college van 28 oktober 2010 waarbij de gemaakte kosten van bijstand

155

over de periode van 1 februari 2008 tot en met 31 augustus 2010 tot een bedrag van â‚Ź 44.480,32 van appellante worden teruggevorderd.

1.2.

Bij brieven van 5 november 2010 heeft het college appellante in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 3 december 2010 de gronden van het bezwaar in te dienen. Daarbij is meegedeeld dat indien de gronden niet op de gestelde datum zijn ontvangen het bezwaarschrift op grond van artikel 6:6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet-ontvankelijk verklaard kan worden. Bij faxbericht van 3 december 2010 heeft het college appellante in de gelegenheid gesteld om uiterlijk op 17 december 2010 alsnog de gronden in te dienen.

1.3.

Bij faxbericht van 20 december 2010 heeft mr. Bongaarts verzocht om uitstel voor het indienen van de gronden tot 21 december 2010. Als grond van bezwaar is namens appellante aangevoerd dat zij het niet eens is met de stelling dat zij een gezamenlijke huishouding heeft gevoerd zodat de intrekking en terugvordering ten onterechte zijn opgelegd.

1.4.

Bij twee afzonderlijke besluiten van 27 december 2010 heeft het college, met toepassing van artikel 6:6van de Awb in verbinding met artikel 6:5, eerste lid, aanhef en onder d, van de Awb, de afzonderlijke bezwaren niet-ontvankelijk verklaard wegens het ontbreken van de gronden van het bezwaar.

2.

Bij de aangevallen uitspraken heeft de rechtbank de beroepen ongegrond verklaard. De rechtbank heeft geoordeeld dat de gronden niet binnen de gestelde termijn zijn ingediend en voorts dat het college in redelijkheid tot niet-ontvankelijkheidverklaring heeft kunnen overgaan.

3.

Appellante heeft zich in hoger beroep gemotiveerd tegen de aangevallen uitspraken gekeerd.

4.

De Raad komt, ambtshalve, tot de volgende beoordeling.

4.1.

Anders dan in de brieven van 5 november 2010 heeft het college in het faxbericht van 3 december 2010 niet opgenomen dat, indien de gronden niet binnen de gestelde termijn worden ingediend, de bezwaren niet-ontvankelijk kunnen worden verklaard.

4.2.

Zoals de Raad eerder heeft overwogen (CRvB 8 maart 2005, LJN AT3119 (JWWB 2005/228, red.)) brengt de in het kader van de bezwaarschriftprocedure in acht te nemen zorgvuldigheid mee dat een bestuursorgaan dat de indiener van het bezwaarschrift een als fataal bedoelde termijn stelt om een gepleegd verzuim te herstellen, daarbij dient aan te geven dat bij het overschrijden van die termijn de kans bestaat dat dit niet-ontvankelijkverklaring tot gevolg zal hebben. Aan dit zorgvuldigheidsvereiste wordt niet voldaan, indien bij een eerdere voor het herstel van het verzuim gestelde termijn wel is gewezen op de mogelijkheid van nietontvankelijkverklaring bij overschrijding daarvan, maar bij de laatste daarvoor gestelde termijn niet. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat indien niet is voldaan aan dit zorgvuldigheidsvereiste, daaraan toch niet de gevolgtrekking dient te worden verbonden dat het besluit tot niet ontvankelijkverklaring van het bezwaar in rechte geen stand kan houden. Daarbij dient te worden gedacht aan situaties waarin de mogelijkheid uitgesloten moet worden geacht dat, indien het bestuursorgaan er wel (nogmaals) uitdrukkelijk op zou hebben gewezen dat geen (verder) uitstel zou worden verleend en tevens (opnieuw) zou hebben gewezen op de mogelijke consequenties van

156

niet-ontvankelijkverklaring, wel zorg zou zijn gedragen voor het tijdig herstellen van het verzuim. In het voorliggende geval doet een dergelijke situatie zich echter, mede gelet op de motivering die aan de verschillende verzoeken om uitstel ten grondslag is gelegd, niet voor.

4.3.

Hetgeen in rechtsoverweging 4.2 is overwogen betekent dat het college onzorgvuldig heeft gehandeld door in dit geval toepassing te geven aan artikel 6:6 van de Awb, zodat de bezwaren ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard. Nu de rechtbank dit niet heeft onderkend, dienen de aangevallen uitspraken te worden vernietigd. De bestreden besluiten komen voor vernietiging in aanmerking wegens strijd metartikel 3:2 van de Awb. De Raad kan in dit geval het geschil niet definitief beslechten door instandlating van de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit, of door zelf in de zaak te voorzien, noch door een bestuurlijke lus toe te passen, nu het debat van partijen in drie opeenvolgende procedures hoofdzakelijk gericht is geweest op de ontvankelijkheid van het bezwaar. De bespreking van de feiten die tot de intrekking en terugvordering aanleiding hebben gegeven, is tot nu toe volstrekt onderbelicht gebleven in de standpunten van partijen.

Een en ander gaat het bestek te buiten van een herstel van een gebrek in de besluitvorming waarvoor de bestuurlijke lus op voet van artikel 8:51a en volgende, van de Awb in het leven is geroepen. Daarom zal het college, met inachtneming van deze uitspraak, worden opgedragen nieuwe besluiten te nemen op de bezwaren van appellante tegen de besluiten van 26 oktober 2010 en 28 oktober 2010 binnen een termijn van acht weken. De Raad acht het daarbij aangewezen dat een nadere hoorzitting plaatsvindt.

5.

Er bestaat aanleiding om het college te veroordelen in de proceskosten van appellante.

Deze kosten worden begroot op € 1311 voor verleende rechtsbijstand in beroep (twee beroepschriften; in beide zaken verschijnen ter zitting in beroep) en op € 1311 voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep (twee hoger-beroepschriften; in beide zaken verschijnen ter zitting in hoger beroep).

III.Beslissing De Centrale Raad van Beroep; recht doende: — vernietigt de aangevallen uitspraken; — verklaart de beroepen gegrond; — vernietigt de besluiten van 27 december 2010; — bepaalt dat het college binnen acht weken na de dag van verzending van het afschrift van deze uitspraak nieuwe besluiten op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak; — veroordeelt het college in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2622; — bepaalt dat het college aan appellante het betaalde griffierecht van in totaal € 306 vergoedt.

Met noot van A.T. Marseille Bestuursrechters hebben zich sinds enkele jaren ten doel gesteld de hun voorgelegde geschillen zo veel mogelijk finaal te beslechten (zie hierover recent: B.J. Schueler, ‘De grote verandering. Finaliteit in een nieuw bestuursprocesrecht’, JBplus 2012, p. 101116). Dat betekent dat als ze constateren dat het bestreden besluit onrechtmatig is, ze allereerst nagaan of de gebreken in het besluit door de vingers kunnen worden gezien (art. 6:22 Awb). Zit dat er niet in, dan wordt bezien of de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand kunnen worden gelaten (art. 8:72 lid 3 Awb). Is ook dat niet mogelijk, dan beoordelen ze of hun uitspraak in de plaats van het vernietigde besluit kan worden gesteld (‘zelf in de zaak voorzien’: art. 8:72 lid 4 sub c Awb). Lukt dat evenmin, dan bekijken ze of er reden is het bestuursorgaan de kans te geven om — onder regie van de rechter — de gebreken in het bestreden besluit te herstellen (‘de bestuurlijke lus

157

toepassen’: art. 8:51a Awb). Daarbij lijkt meer en meer het uitgangspunt: ja, tenzij (zie L.M. Koenraad & J.L. Verbeek, ‘Finaliseren doe je zo!’, NTB 2011, p. 69-80). Illustratief is voorts de tekst van het waarschijnlijk binnenkort geldende art. 8:41a Awb: ‘De bestuursrechter beslecht het hem voorgelegde geschil zoveel mogelijk definitief.’).

Wat kan reden zijn af te zien van toepassing van de bestuurlijke lus? Het komt voor dat het geschil zoals dat er na de vernietiging bij ligt, zo eenvoudig is op te lossen, dat de rechter er op vertrouwt dat partijen het zonder hem af kunnen (CRvB 21 juni 2011, AB 2011/208, m.nt. Marseille). Het komt ook voor dat het geschil dermate gecompliceerd is en zo veel aspecten bevat waar de rechter weinig of niets over kan zeggen, dat het het beste lijkt partijen de kans te geven er zelf een oplossing voor te vinden (Rb. Utrecht 29 juni 2011, AB 2011/209, m.nt. Marseille). Gecompliceerd is het ook als toepassing van de bestuurlijke lus mogelijk belangen van onbekende derden raakt (zie Schueler 2012, p. 115 en J.E.M. Polak, ‘Effectieve geschillenbeslechting: bestuurlijke lus en andere instrumenten’, NTB 2011, p. 2-9). Het komt daarnaast voor dat de rechter in zijn uitspraak nog helemaal geen oordeel geeft over het eigenlijke geschil tussen partijen, omdat hij constateert dat het bestuursorgaan het bezwaar tegen diens besluit ten onrechte niet inhoudelijk heeft beoordeeld (bijvoorbeeld omdat het bestuur ten onrechte van mening was dat het bezwaar te laat was, de bezwaarmaker geen belanghebbende was of de bestreden beslissing geen besluit was).

Bij invoering van de bestuurlijke lus vermoedde ik dat de rechter bij uitstek in dit soort situaties zou beslissen om nog niet de regie in handen te nemen door toepassing van de bestuurlijke lus, maar het bestuursorgaan de kans zou geven eerst alsnog een inhoudelijke beslissing op het bezwaar te nemen (en zodoende de burger niet een instantie te ontnemen). Dat bleek niet het geval. Zo paste de Centrale Raad van Beroep de bestuurlijke lus al snel toe in een zaak waar de discussie tussen partijen tot aan hoger beroep beperkt was gebleven tot de vraag of de beslissing waar de appellant het niet mee eens was, als besluit in de zin van de Awb moest worden aangemerkt (CRvB 3 november 2010, AB 2010/341, m.nt. Marseille). Sindsdien volgden er vele uitspraken waarin in vergelijkbare situaties de bestuurlijke lus werd toegepast. Soms zonder enige motivering (bijvoorbeeld CRvB 7 december 2011, JB 2012/39,RSV 2012/23), soms voorzien van de voor deze situatie weinig zeggende standaardmotivering dat de bestuurlijke lus wordt toegepast omdat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit niet in stand kunnen worden gelaten en ook zelf in de zaak voorzien er niet inzit (bijvoorbeeld CRvB 24 januari 2012,LJN BV1892), soms met als bevredigende verklaring dat partijen er ter zitting zelf om gevraagd hebben (CRvB 13 maart 2012, LJN BV9400).

Daartegenover stonden — voor zover mij bekend — geen uitspraken waarin in een dergelijke situatie welbewust van toepassing van de bestuurlijke lus werd afgezien.

Tot 27 maart 2012. Toen besliste de Centrale Raad van Beroep om in een geschil waarin hij tot de conclusie was gekomen dat het bestuursorgaan een bezwaar ten onrechte nietontvankelijk had verklaard, de bestuurlijke lus niet toe te passen. De motivering van dat oordeel is mij uit het hart gegrepen. De Centrale Raad constateert dat het debat van partijen in drie opeenvolgende procedures hoofdzakelijk gericht is geweest op de ontvankelijkheid van het bezwaar. De bespreking van de feiten die tot het bestreden besluit hebben geleid, is nog nauwelijks aan bod gekomen. ‘Een en ander gaat het bestek te buiten van een herstel van een gebrek in de besluitvorming waarvoor de bestuurlijke lus op voet van artikel 8:51a en volgende van de Awb in het leven is geroepen’, zo concludeert de Centrale Raad. Anders gezegd: in dit geval zijn wij als laatste bestuursrechtelijke instantie nog helemaal niet aan de beurt. Finaliteit is prima, maar waarom roomser zijn dan de Paus? Voor het overige is de uitspraak — terecht — niet terughoudend: het bestuur wordt op termijn gesteld en krijgt te horen dat het is aangewezen in het kader van de hernieuwde behandeling van het bezwaar nog een hoorzitting te houden.

De hamvraag is hoe de uitspraak van 27 maart 2012 zich verhoudt tot al die eerdere uitspraken in vergelijkbare zaken waarin de bestuurlijke lus wel werd toegepast. Is de Centrale Raad om? Betreft het een vergissing? Is er iets bijzonders met deze zaak aan de

158

hand wat de afwijking kan verklaren? Dat de uitspraak een vergissing betreft, lijkt mij onwaarschijnlijk. De Centrale Raad heeft de uitspraak geselecteerd voor plaatsing in het NJB, een eer die vergissingen in de regel niet ten beurt valt (tenzij sprake is van een dubbele vergissing). Iets bijzonders aan deze zaak kan ik niet ontdekken, dus ook dat kan de reden niet zijn. Het lijkt er derhalve sterk op dat de Centrale Raad om is, ook al meldt hij dat in deze enkelvoudig gewezen uitspraak niet en wees hij in de week na 27 maart een uitspraak waarin in een vergelijkbaar geval wel weer de bestuurlijke lus werd toegepast (CRvB 6 april 2012, JB 2012/132, m.nt. Keinemans). Echter, in de enige andere uitspraak van na 27 maart 2012 die ik kon vinden waarin de Centrale Raad in een vergelijkbaar geval toch nog weer de bestuurlijke lus toepast, wordt vermeld dat partijen hebben ingestemd met de inhoudelijke behandeling. Ik houd het er daarom op dat als nieuwe lijn geldt dat wanneer de Centrale Raad constateert dat het bestuursorgaan een bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard, in beginsel niet de bestuurlijke lus wordt toegepast.

Deze uitspraak is tevens verschenen in JB 2012/131, m.nt. Bots en in NJB 2012/998.

159

AB 2010/341: Bestuurlijke lus.

Instantie:

Centrale Raad van Beroep (Meervoudige kamer)

Datum:

3 november 2010

Magistraten:

G. van der Wiel, G.J.H. Doornewaard, I.M.J. Hilhorst-Hagen

Zaaknr:

09/6519 WSF-T

Conclusie:

-

LJN:

BO3642

Roepnaam: Noot: Beroepswet art. 21 lid 6; Awb art. 8:80a Essentie

A.T. Marseille

Bestuurlijke lus.

Samenvatting Bij een (te verwachten) vernietiging van een besluit behoort de bestuursrechter op kenbare wijze de mogelijkheden tot definitieve beslechting van het geschil te onderzoeken. Dit houdt in, dat de bestuursrechter eerst dient na te gaan of de rechtsgevolgen van een te vernietigen besluit in stand kunnen worden gelaten dan wel of hij zelf in de zaak kan voorzien. Ligt een van deze mogelijkheden redelijkerwijs niet binnen bereik, dan dient de bestuursrechter na te gaan of een — formele dan wel informele — bestuurlijke lus een reële mogelijkheid is.

Het bezwaar van appellante tegen het Bericht Terugbetalen 2009, voor zover daarbij is besloten ten aanzien van het voortduren van de aflosperiode en het voortbestaan van de schuld, is ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard, zodat dit besluit zal moeten worden vernietigd. De Raad ziet, gelet op het gegeven dat thans te weinig gegevens beschikbaar zijn om zelf in de zaak te voorzien, aanleiding met toepassing van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet de Minister op te dragen het gebrek in het besluit te herstellen. De Minister dient hiertoe een inhoudelijk besluit te nemen op het bezwaar van appellante Partij(en) Tussenuitspraak op het hoger beroep van appellante, tegen de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 12 november 2009, 09/946 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen: appellante en de hoofddirectie van de Informatie Beheer Groep (hierna: IB-groep).

Uitspraak I.Procesverloop In dit geding is een uitspraak aan de orde over besluiten die zijn genomen door de IBGroep. Op 1 januari 2010 is de Wet van 15 oktober 2009 tot intrekking van de Wet verzelfstandiging informatiseringsbank en wijziging van diverse wetten in verband met de oprichting van de Dienst Uitvoering Onderwijs in werking getreden. Als gevolg hiervan is de IB-Groep opgehouden te bestaan. Ingevolge artikel XXI, eerste lid, van de wet treedt in dit geding de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: de Minister) in de plaats van de IB-Groep. In deze uitspraak wordt onder de Minister tevens verstaan de IB-Groep.

Appellante heeft hoger beroep ingesteld.

De Minister heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 juni 2010. Appellante is niet verschenen. De Minister was vertegenwoordigd door mr. G.J.M. Naber.

II.Overwegingen

160

1.1.

Bij Bericht Terugbetalen 2009 van 6 januari 2009 heeft de Minister aan appellante medegedeeld dat sprake is van achterstallige termijnen en dat in verband hiermee de deurwaarder is ingeschakeld. Voorts is een overzicht gegeven van de hoogte van de schuld op 1 december 2008 en op 1 januari 2009, is het maandelijkse aflossingsbedrag vanaf 1 januari 2009 vastgesteld en is het rentepercentage medegedeeld.

1.2.

Bij bezwaarschrift, gedateerd 6 februari 2009, heeft appellante bezwaar gemaakt tegen de invordering van de lening via loonbeslag per 1 januari 2009 omdat zij van mening is dat zij op die datum reeds 15 jaar heeft afgelost en de restantschuld derhalve teniet is gegaan per 1 januari 2009.

1.3.

Bij besluit op bezwaar van 5 maart 2009 heeft de Minister het bezwaar gericht geacht tegen het Bericht Terugbetalen 2009. Het bezwaar is niet-ontvankelijk verklaard omdat het niet gericht is tegen een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), aangezien in het bestreden Bericht geen beslissing is vervat ten aanzien van het einde van de terugbetalingsperiode en de kwijtschelding van de restantschuld.

1.4.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. Hiertoe heeft zij overwogen dat volgens vaste rechtspraak van de Raad (o.m. de uitspraak van 8 februari 2008, LJN BC4503) het Bericht Terugbetalen 2009 voor wat betreft de omvang van de schuld geen wijzigingen met zich brengt. De argumenten van appellante ten aanzien van het loonbeslag en haar financiĂŤle situatie doen hieraan naar het oordeel van de rechtbank niet af.

2.1.

In hoger beroep heeft appellante wederom aangevoerd dat zij bezwaar maakt tegen de (voortzetting van de) invordering per 1 januari 2009. De restantschuld per 1 januari 2009 zou moeten worden kwijtgescholden nu zij per die datum 15 jaar lang heeft afgelost.

2.2.

Bij het verweerschrift heeft de Minister het standpunt gehandhaafd dat het Bericht Terugbetalen 2009 geen besluit bevat ten aanzien van het einde van de terugbetalingsperiode en het tenietgaan van de restantschuld. Voorts is uiteengezet dat de aflosfase van de desbetreffende lening op 1 februari 1996 is begonnen en dat de terugbetalingsverplichting voor 3 jaren is opgeschort in verband met een schuldsanering.

Hierdoor eindigt de terugbetalingsperiode op haar vroegst op 31 januari 2014.

3.1.

De Raad overweegt het volgende.

3.2.

Bij het Bericht Terugbetalen 2009 is (onder meer) de omvang van de schuld per 1 januari 2009 vermeld en de hoogte van de maandelijkse aflossingsverplichting per 1 januari 2009. Hiermee is naar het oordeel van de Raad impliciet ook vastgesteld dat de aflosperiode op 1 januari 2009 nog niet is geĂŤindigd op grond van artikel 6.7, eerste lid, van de Wet studiefinanciering 2000 (Wsf 2000) en dat er op die datum nog geen sprake is van tenietgaan van de restantschuld op grond van artikel 6.18, eerste lid, van de Wsf 2000. De Raad wijst in dit verband op zijn uitspraak van 1 november 2007 (LJN BB8069), in welke zaak de appellant, evenals appellante in het onderhavige hoger beroep, in de veronderstelling verkeerde dat hij zijn schuld had afgelost. Bij het desbetreffende Bericht Terugbetalen werd in de visie van de appellant dan ook ten onrechte melding gemaakt van het bestaan van een schuld. De Raad heeft in de uitspraak van 1 november 2007 geoordeeld dat het desbetreffende Bericht Terugbetalen wel degelijk gericht is op rechtsgevolg ten aanzien van de omvang van de schuld. In het thans aanhangige hoger beroep acht de Raad, naar analogie, het Bericht Terugbetalen

161

2009 gericht op rechtsgevolg ten aanzien van de duur van de aflosperiode en de daarmee samenhangende datum van tenietgaan van de restantschuld. De Minister heeft zijn standpunt onderbouwd met een verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 9 december 2005 (LJN AU8640). Deze zaak verschilt echter, wezenlijk van de onderhavige, nu in het hoger beroep dat heeft geleid tot de uitspraak van 9 december 2005 de Minister eerdere besluiten had genomen ten aanzien van de duur van de aflosfase. In het thans aanhangige hoger beroep is, zoals is bevestigd door de Minister in zijn schrijven van 23 april 2010, geen sprake van een eerder besluit ten aanzien van de duur van de aflosfase en/of de kwijtschelding van de restantschuld. Dit betekent dat het bezwaar van appellante tegen het Bericht Terugbetalen 2009 van 6 januari 2009, voor zover daarbij is besloten ten aanzien van het voortduren van de aflosperiode en het voortbestaan van de schuld, bij het besluit van 5 maart 2009 ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard, zodat dit besluit zal moeten worden vernietigd.

3.3.

De Raad dient aansluitend te bezien welk vervolg aan deze uitkomst wordt gegeven.

Daarbij stelt de Raad voorop, dat de bestuursrechter bij een (te verwachten) vernietiging van een besluit op kenbare wijze de mogelijkheden tot definitieve beslechting van het geschil behoort te onderzoeken. Dit houdt in, dat de bestuursrechter eerst dient na te gaan of de rechtsgevolgen van een te vernietigen besluit in stand kunnen worden gelaten dan wel of hij zelf in de zaak kan voorzien. Ligt een van deze mogelijkheden redelijkerwijs niet binnen bereik, dan dient de bestuursrechter na te gaan of een — formele dan wel informele — bestuurlijke lus een reële mogelijkheid is.

3.4.

In het voorliggende geval ziet de Raad, gelet op het gegeven dat thans te weinig gegevens beschikbaar zijn om zelf in de zaak te voorzien, aanleiding met toepassing van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet de Minister op te dragen het gebrek in het besluit van 5 maart 2009 te herstellen. De Minister dient hiertoe een inhoudelijk besluit te nemen op het bezwaar van appellante.

III.Beslissing De Centrale Raad van Beroep, recht doende: Draagt de Minister op binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek in het besluit op bezwaar van 5 maart 2009 te herstellen met in achtneming van hetgeen de Raad heeft overwogen.

Met noot van A.T. Marseille Voor een burger die het niet eens is met een overheidshandeling is het zuur als er drie procedures nodig zijn ter vaststelling van wat hij al dacht: de betreffende handeling is een besluit waar bezwaar en beroep tegen mogelijk is. Appellante in bovenstaande uitspraak moest ruim anderhalf jaar wachten voordat de Centrale Raad van Beroep haar de zekerheid bood dat de brief van de IB-groep waar ze het niet mee eens was, inderdaad een besluit is.

Het bijzondere aan de uitspraak is dat de Centrale Raad vervolgens de bestuurlijke lus toepast. De bestuurlijke lus (art. 8:51a Awb e.v. en art. 8:80a Awb e.v., van overeenkomstige toepassing op onder meer procedures van hoger beroep bij de Centrale Raad, zij het met uitzondering van art. 8:51a lid 1Awb, waarvoor in de plaats art. 21 lid 6 Beroepswet geldt) verschaft de bestuursrechter de bevoegdheid de regie te voeren over pogingen van het bestuur om door de rechter geconstateerde gebreken aan diens besluit te herstellen (zie hierover recent: B.J. van Ettekoven & A.P. Klap, ‘De bestuurlijke lus als rechterlijke (k)lus’, JBplus 2010, p. 182-199).

Zoals voor elke rechterlijke bevoegdheid geldt ook voor de bestuurlijke lus dat prudent gebruik geboden is. Met name omdat toepassing de rechter tijd kost, en de tijd van de rechter kostbaar is. Dus: alleen toepassen waar een toegevoegde waarde te verwachten is. Dat spreekt ook uit overweging 3.3, waar de Centrale Raad stelt dat toepassing van de bestuurlijke lus aan de orde is als die een ‘reële mogelijkheid’ biedt tot definitieve

162

beslechting van het geschil. Mooi is overigens dat de Centrale Raad in dat kader uitdrukkelijk ook de ‘informele bestuurlijke lus’ noemt (zie daarover Van Ettekoven & Klap 2010, p 192-193). Die vermelding vat ik op als aanmoediging voor de rechter om per geval te bekijken welke van zijn bevoegdheden hij het beste kan inzetten, waarbij het feit dat een bepaalde procedure helemaal in de wet is uitgeschreven (de bestuurlijke lus), niet betekent dat die per definitie de voorkeur verdient boven een in de praktijk van de rechtspraak ontstane alternatieve handelwijze (de ‘informele bestuurlijke lus’).

Als iemand mij bij de introductie van de bestuurlijke lus op 1 januari 2010 had gevraagd in wat voor soort zaken die zeker niet zou worden toegepast, had ik geantwoord: in zaken waarin de rechter constateert dat een bestuursorgaan een handeling ten onrechte niet als besluit heeft aangemerkt. Daar is namelijk nog onbekend of het betreffende besluit ‘gebreken’ vertoont die een poging tot ‘herstel’ verdienen. Regie van de rechter heeft dan geen toegevoegde waarde. Het bestuur verdient de kans eerst te doen wat het – in de veronderstelling dat zijn beslissing geen besluit was – nog niet heeft gedaan: het besluit inhoudelijk heroverwegen. Pas wanneer in een eventueel beroep tegen de als resultaat van de inhoudelijke heroverweging genomen beslissing op bezwaar blijkt dat dát besluit gebreken vertoont, zou de bestuurlijke lus voor de rechter in beeld kunnen komen.

Waarom heeft de Centrale Raad in dit geval toch de bestuurlijke lus toegepast en het niet bij een vernietiging gelaten? In eerste instantie dacht ik: om iets terug te doen voor appellante. Immers, de Centrale Raad heeft haar meer dan tien maanden laten wachten op een beslissing op haar hoger beroep. Vier daarvan had de Centrale Raad nodig om de uitspraak na de zitting op papier te zetten. Dat is aanzienlijk langer dan de rechtbank (ruim zes maanden) en het bestuursorgaan (vier weken) er over deden om tot een beslissing te komen. De Centrale Raad zal gedacht hebben: na al dat wachten garandeer ik deze burger een inhoudelijk besluit binnen zes weken (de opdracht waar de minister aan moet voldoen) en vervolgens direct een beoordeling van dat besluit door mij als hoogste bestuursrechter. Het is echter de vraag of appellante daar veel mee opschiet. De actie van de Centrale Raad heeft weliswaar als effect dat – mocht appellante het met het nieuwe besluit van de minister niet eens zijn – zij geen griffierecht hoeft te betalen om dat besluit door een rechter te laten beoordelen, maar daar staan twee nadelen tegenover. Het eerste is dat zij een instantie verliest, het tweede dat de instantie die ze houdt de Centrale Raad van Beroep is, de traagste van de drie waar ze tot nu toe mee te maken heeft gehad.

Enige tijd na lezing van de uitspraak zag ik dat de Centrale Raad inmiddels had gezorgd voor publicatie ervan in NJB 2010/2157 en ABkort 2010/403. Dat wijst er op dat de uitspraak minder het resultaat is van spijt dan van beleid, inhoudend dat overal waar het even kan, de bestuurlijke lus wordt ingezet. Geen gelukkig beleid, wat mij betreft.

163

Uitspraak 201010199/1/M2.

Datum uitspraak: 5 oktober 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak in het geding tussen: [appellant A], [appellante B] en [appellant C], allen wonend te Reuver, gemeente Beesel, (hierna tezamen in enkelvoud: [appellant]), en het college van burgemeester en wethouders van Beesel, verweerder.

1. Procesverloop Bij besluit van 25 mei 2009 heeft het college een verzoek van [appellant] tot handhavend optreden met betrekking tot de inrichting cafĂŠ Friends, aan de Pastoor Vranckenlaan 28 te Reuver, afgewezen.

Bij besluit van 20 september 2010, verzonden op 21 september 2010, heeft het college het door [appellant] hiertegen gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25 oktober 2010, beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend. [appellant] heeft nadere stukken ingediend.

De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige kamer.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 maart 2011, waar [appellant C], namens [appellant], in persoon en het college, vertegenwoordigd door mr. X.P.C. Wynands, advocaat te Roermond, G.C. Penners en M.W.G. Gommans zijn verschenen.

Voorts is ter zitting [belanghebbende], drijver van de inrichting, als partij gehoord.

Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de enkelvoudige kamer van de Afdeling de zaak terugverwezen naar een meervoudige kamer, die vervolgens het onderzoek heeft heropend.

De Afdeling heeft de zaak verder ter zitting behandeld op 26 mei 2011, waar [appellant A] en [appellant C], namens [appellant], in persoon, en het college, vertegenwoordigd door mr. X.P.C. Wynands, advocaat te Roermond, zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1. [appellant] voert aan dat het college ten onrechte diens verzoek tot handhavend optreden, zowel met betrekking tot de in de nacht van 1 op 2 augustus 2008 geconstateerde overtreding als de in de nacht van 16 op 17 januari 2009 geconstateerde overtreding, heeft afgewezen.

164

2.2. In de nacht van 1 op 2 augustus 2008 zijn de voor de inrichting geldende geluidgrenswaarden overschreden door zowel het gebruik van de rolhanddoekautomaat op het toilet als het stemgeluid van personen op het verwarmd terras. In de nacht van 16 op 17 januari 2009 is de voor de inrichting geldende geluidgrenswaarde voor de nachtperiode overschreden door stemgeluid. De drijver van de inrichting heeft derhalve gehandeld in strijd met artikel 2.17 van het Besluit algemene regels inrichtingen milieubeheer (hierna: het Barim), zodat het college ter zake bevoegd was handhavend op te treden.

2.3. De Afdeling ziet aanleiding haar rechtspraak inzake handhaving van wettelijke voorschriften te preciseren. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit voorbereidt, dient het zich echter in beginsel aan dit beleid te houden. Dit laat onverlet dat het bestuursorgaan slechts onder bijzondere omstandigheden van het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom mag afzien. Dergelijke omstandigheden kunnen zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat, of als het opleggen van een dergelijke last zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat in die concrete situatie van het opleggen van die last behoort te worden afgezien.

2.4. Aan het besluit van 25 mei 2009 ligt het 'Handhavingsbeleidsplan Milieu' van de gemeente Beesel van oktober 2009 (hierna: Handhavingsbeleid 2009) ten grondslag.

Ingevolge dit beleid hanteert het college bij een overtreding van artikel 2.17 van het Barim, zoals in deze procedure aan de orde, de sanctiestrategie 'Handelswijze overige overtredingen', die bestaat uit twee stappen.

De eerste stap van de sanctiestrategie, voor zover hier van belang, houdt in dat, nadat een overtreding is vastgesteld, de drijver van de inrichting een brief ontvangt waarin wordt medegedeeld dat hij is gehouden tot het nemen van zodanige maatregelen dat de overtreding niet meer zal plaatsvinden. Indien de drijver van de inrichting een concrete maatregel dient te treffen ten behoeve van de beëindiging van de overtreding, wordt hieraan een termijn gekoppeld. In de overige gevallen wordt een dergelijke termijn niet opgenomen. Tegelijkertijd wordt de drijver van de inrichting in de brief gewaarschuwd voor de tweede stap van de sanctiestrategie.

Indien bij hercontrole blijkt dat de overtreding voortduurt, wordt ingevolge de tweede stap van de sanctiestrategie aan de drijver van de inrichting een voornemen tot het nemen van een bestuursrechtelijke maatregel kenbaar gemaakt. Indien binnen één jaar hetzelfde wettelijk voorschrift wordt overtreden, wordt niettemin onmiddellijk overgegaan tot de tweede stap, ongeacht of de eerste stap is gezet. Indien bij de hercontrole wordt vastgesteld dat zich geen overtreding meer voordoet, wordt het handhavingstraject beëindigd.

De Afdeling acht dit beleid redelijk, zodat het college zich er, gelet op rechtsoverweging 2.3, in beginsel aan dient te houden.

2.5. Ten aanzien van de overtreding in de nacht van 1 op 2 augustus 2008 stelt het college dat er bijzondere omstandigheden waren, die meebrachten dat handhavend optreden ter zake zodanig onevenredig was in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van handhavend optreden in deze concrete situatie behoorde te worden afgezien. Hiertoe betoogt het college dat de eerder bij besluit van 26 februari 2007 opgelegde last onder dwangsom nog rechtskracht had. Verder stelt het college dat de drijver van de inrichting te kennen heeft gegeven dat de overtreding, voor zover die

165

werd veroorzaakt door de rolhanddoekautomaat in het toilet, gedeeltelijk is beëindigd, omdat achter de rolhanddoekautomaat inmiddels een demping was aangebracht. De rolhanddoekautomaat veroorzaakte daardoor slechts nog een geringe overschrijding van de geluidgrenswaarden, aldus het college. Voor zover de overtreding van artikel 2.17 van het Barim is veroorzaakt door stemgeluid op het verwarmd terras, stelt het college dat de terrasverwarmers op het terras inmiddels waren verwijderd, zodat het stemgeluid van personen op dat terras op grond van artikel 2.18, eerste lid, van het Barim buiten beschouwing diende te blijven.

2.5.1. Het aanbrengen van de demping achter de rolhanddoekautomaat heeft er niet toe geleid dat de overtreding is beëindigd. Een geringe overschrijding van de geluidgrenswaarden kan bovendien niet worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid. Wat betreft het verwijderen van de terrasverwarming heeft het college in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) onvoldoende onderzocht of de terrasverwarming daadwerkelijk is verwijderd en verwijderd is gebleven.

2.5.2. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 21 juli 2010 (zaaknr.

200907884/1/M2; www.raadvanstate.nl) is de bij besluit van 26 februari 2007 opgelegde last opgelegd wegens overtreding van de destijds ingevolge het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer (hierna: het Besluit horeca) voor het café geldende geluidgrenswaarden. Op 1 januari 2008 is het Barim in werking getreden en het Besluit horeca vervallen. Vanaf die datum diende de inrichting te voldoen aan de ingevolge het Barim geldende geluidgrenswaarden, en niet meer aan die uit het Besluit horeca, zodat sinds 1 januari 2008 aan de last van 26 februari 2007 geen betekenis meer toekwam. Deze last was reeds daarom geen bijzondere omstandigheid die aanleiding kon vormen van handhavend optreden af te zien.

2.5.3. Gelet op overweging 2.5.1 en 2.5.2 deden zich geen bijzondere omstandigheden voor die ertoe noopten van handhaving ten aanzien van de in de nacht van 1 op 2 augustus 2008 gepleegde overtreding af te zien.

2.5.4. Ten aanzien van de in de nacht van 16 op 17 januari 2009 gepleegde overtreding stelt het college dat er geen bijzondere omstandigheden waren. Daarom heeft het college bij brief van 31 maart 2009 door een waarschuwing aan de eerste stap van het Handhavingsbeleid 2009 uitvoering gegeven.

Deze overtreding is echter de tweede overtreding van hetzelfde wettelijk voorschrift binnen één jaar na de overtreding in de nacht van 1 op 2 augustus 2008, zodat het college ingevolge het Handhavingsbeleid 2009 onmiddellijk tot de tweede stap van dat beleid had dienen over te gaan, te weten het kenbaar maken van het voornemen tot het opleggen van een last onder bestuursdwang of dwangsom. Doordat het college dit heeft nagelaten, berust het bestreden besluit in zoverre in strijd met artikel 3:46 van de Awb op een ondeugdelijke motivering.

2.6. Het beroep is gegrond. Het besluit van 20 september 2010 in zijn geheel dient te worden vernietigd. De overige beroepsgronden behoeven gelet hierop geen bespreking.

De Afdeling ziet aanleiding het college op te dragen binnen zes weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming daarvan opnieuw op het bezwaar te beslissen.

2.7. Het op artikel 8:73 van de Awb gebaseerde verzoek om schadevergoeding dient te worden afgewezen, reeds omdat nadere besluitvorming is vereist en op de uitkomst daarvan niet kan worden vooruitgelopen.

2.8. Het college dient op navolgende wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

166

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het beroep gegrond; II. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Beesel van 20 september 2010; III. draagt het college van burgemeester en wethouders van Beesel op binnen zes weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming daarvan opnieuw op het bezwaar te beslissen en dit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken; IV. wijst het verzoek om schadevergoeding af; V. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Beesel tot vergoeding van bij [appellant A], [appellante B] en [appellant C] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van â‚Ź 96,22 (zegge: zesennegentig euro en tweeĂŤntwintig cent), met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen; VI. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Beesel aan [appellant A], [appellante B] en [appellant C] het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van â‚Ź 150,00 (zegge: honderdvijftig euro) vergoedt, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen.

Aldus vastgesteld door mr. J.H. van Kreveld, voorzitter, en mr. F.C.M.A. Michiels en mr.

Y.E.M.A. Timmerman-Buck, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.J.J. Kalter, ambtenaar van staat. w.g. Van Kreveld w.g. Kalter voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 5 oktober 2011

167

Uitspraak 201106839/1/A1.

Datum uitspraak: 8 februari 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: het college van burgemeester en wethouders van Maasdriel, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 10 mei 2011 in zaken nrs. 10/119 en 10/120 in het geding tussen: [wederpartij], gevestigd te Hoenzadriel, gemeente Maasdriel en het college.

1. Procesverloop Bij brief van 23 juni 2009 heeft het college zijn besluit van 22 juni 2009 om jegens [belanghebbende], als feitelijk leidinggevende en enig bestuurder van [wederpartij], spoedeisende bestuursdwang toe te passen door verzegeling van het pand op het perceel [locatie] te Kerkdriel (hierna: het perceel), teneinde de bewoning daarvan te beĂŤindigen en beĂŤindigd te houden, op schrift gesteld.

Bij besluit van 7 juli 2009, voor zover hier van belang, heeft het college het besluit van 22 juni 2009 ingetrokken.

Bij besluit van 24 november 2009 heeft het college het door [wederpartij] tegen het besluit van 22 juni 2009 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 10 mei 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het door [wederpartij] ingestelde beroep tegen het besluit van 24 november 2009 gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en het college opgedragen met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen.

Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 20 juni 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 19 juli 2011. [wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 december 2011, waar het college, vertegenwoordigd door J.J.W.G. van den Oetelaar, werkzaam bij de gemeente, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [gemachtigde], zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1. Op 22 juni 2009 om 10.30 uur hebben controleurs van de gemeente Maasdriel met een machtiging tot binnentreden de op het perceel aanwezige gebouwen betreden.

Tijdens dit bezoek is geconstateerd dat in het pand zeventien slaapplaatsen aanwezig

168

waren ten behoeve van de huisvesting van tijdelijke buitenlandse werknemers. Voorts is strijdigheid geconstateerd met een groot aantal met name genoemde artikelen van het Besluit brandveilig gebruik bouwwerken en het Bouwbesluit 2003. Rond 17.00 uur op dezelfde dag is aan [belanghebbende] het besluit tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang medegedeeld. De woning is rond 19.15 uur in opdracht van het college ontruimd. Het college heeft aan dit besluit ten grondslag gelegd dat de veiligheid van de bewoners niet kan worden gegarandeerd en dat daarmee in strijd met artikel 1a, eerste lid van de Woningwet wordt gehandeld. Na de ontruiming is het slot van de woning vervangen en is een tweede toegangsdeur, die zich bevindt onder de slaapgelegenheden, dichtgeschroefd.

2.2. Ingevolge artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), zoals deze luidde ten tijde van belang, wordt onder bestuursdwang verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.

Ingevolge artikel 5:24, eerste lid, van deze wet, wordt een beslissing tot toepassing van bestuursdwang op schrift gesteld. De schriftelijke beslissing is een beschikking.

Ingevolge het vijfde lid behoeft geen termijn te worden gegund, indien de vereiste spoed zich daartegen verzet.

Ingevolge het zesde lid zorgt het bestuursorgaan, indien de situatie dermate spoedeisend is dat het de beslissing tot toepassing van bestuursdwang niet tevoren op schrift kan stellen, alsnog zo spoedig mogelijk voor de opschriftstelling en voor de bekendmaking.

2.3. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de situatie niet dermate spoedeisend was dat het college het besluit tot toepassing van bestuursdwang op grond van artikel 5:24, zesde lid, van de Awb niet tevoren op schrift kon stellen.

2.3.1. In het pand waren, onder meer, onvoldoende vluchtroutes, geen rookmelders en onvoldoende blusmiddelen aanwezig. De rechtbank heeft terecht overwogen dat, gelet op de geconstateerde overtredingen, de brandonveilige situatie en de omstandigheid dat slaapgelegenheden aanwezig waren voor meer dan tien personen, het college bevoegd was tot toepassing van bestuursdwang. Het besluit tot toepassing van bestuursdwang van 22 juni 2009, dat op die dag omstreeks 19:15 uur is geĂŤffectueerd, is de dag daarop bij brief van 23 juni 2009 op schrift gesteld en verzonden op 25 juni 2009. Gelet op het geringe tijdsverloop tussen het besluit en de opschriftstelling en bekendmaking daarvan, kan niet worden staande gehouden dat met een dergelijke handelswijze het besluit tot toepassing van bestuursdwang niet zo spoedig mogelijk op schrift is gesteld en bekendgemaakt, als bedoeld in artikel 5:24, zesde lid, van de Awb, zodat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het besluit met deze bepaling in strijd is. Dat het college na constatering van de overtredingen om 10.30 uur niet onmiddellijk tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang heeft besloten, maakt niet dat het niet meer bevoegd zou zijn om daartoe later op de dag over te gaan. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het college gedurende de periode vanaf constatering tot daadwerkelijke ontruiming en verzegeling in overleg is getreden met de brandweer en [wederpartij].

Het betoog slaagt.

2.4. Voorts betoogt het college dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de last in strijd is met artikel 3:4 van de Awb vanwege de verstrekkendheid van de last.

Het college voert hiertoe aan dat een last die gericht zou zijn op het beĂŤindigen van

169

bewoning door meer dan tien personen, en dus bewoning op zich zou toestaan, onvoldoende handhaafbaar is. Verder zou een gedeeltelijke ontruiming volgens het college willekeurig zijn en betwist het dat [dochter] van [belanghebbende], woonachtig was in het pand ten tijde van de ontruiming.

2.4.1. Het college heeft bestuursdwang toegepast, teneinde de bewoning van het pand op het perceel te beëindigen en beëindigd te houden. In overeenstemming hiermee waren de getroffen maatregelen gericht op het feitelijk onmogelijk maken van toegang tot de woning en daarmee van elke vorm van bewoning. Door de ontruiming van het gehele pand en de verzegeling daarvan, werd ook [dochter] de toegang tot de woning ontnomen. Niet in geschil is dat zij in de gemeentelijke basisadministratie op het onderhavige adres stond ingeschreven.

Blijkens het controleverslag van 22 juni 2009 is tijdens de controle geen zelfstandige slaapkamer of sanitaire voorziening aangetroffen. Gelet op de in het dossier aanwezige stukken en de ter zitting gegeven toelichting daarop van het college, bestond voor het college ten tijde van de toepassing van spoedeisende bestuursdwang geen aanleiding te veronderstellen dat naast de huisvesting van buitenlandse werknemers ook een als zodanig herkenbare zelfstandige woongelegenheid in het gebouw aanwezig was voor [dochter], afgescheiden van de buitenlandse werknemers. Gelet hierop bestond voor het college dan ook geen aanleiding voor het raadplegen van het GBA. Voorts heeft [wederpartij] ook anderszins niet aannemelijk gemaakt aan de hand van concrete gegevens dat [dochter] woonachtig was in de woning ten tijde van de besluitvorming.

Gelet op de beschikbare informatie ten tijde van de besluitvorming, heeft het college dan ook zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het met het oog op de geconstateerde overtredingen noodzakelijk en gerechtvaardigd was om het gebruik van het pand tijdelijk geheel onmogelijk te maken. De rechtbank heeft gelet op het voorgaande ten onrechte overwogen dat de last te verstrekkend was zodat het met toepassing van bestuursdwang volledig beëindigen en beëindigd houden van de bewoning van het pand in strijd is met het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel.

Het betoog slaagt.

2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 24 november 2009 gegrond is verklaard en dit besluit is vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] tegen dat besluit ongegrond verklaren.

2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 10 mei 2011 in zaken nrs.

10/119 en 10/120, voor zover het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 24 november 2009, kenmerk: 68335 gegrond is verklaard en dit besluit van 24 november 2009, is vernietigd.

III. verklaart het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 24 november 2009, kenmerk: 68335 ongegrond.

170

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr.

Y.E.M.A. Timmerman-Buck, leden, in tegenwoordigheid van mr. V. van Dorst, ambtenaar van staat. w.g. Slump w.g. Van Dorst voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 8 februari 2012

171

Uitspraak 201002446/1/H2.

Datum uitspraak: 19 januari 2011 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties 2. de gemeente Arnhem, appellanten, tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 4 februari 2010 in zaak nr. 08/3645 in het geding tussen: het college van burgemeester en wethouders van Arnhem (lees: de gemeente Arnhem), en de minister.

1. Procesverloop Bij besluit van 4 december 2007 heeft de minister de gemeente voor het project Schuytgraaf een bijdrage toegekend van â‚Ź 426.755,15 in de kosten van opsporing en ruiming van explosieven afkomstig uit de Tweede Wereldoorlog.

Bij besluit van 7 juli 2008 heeft de minister het door de gemeente daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, het besluit van 4 december 2007 in zoverre herroepen onder toekenning van een aanvullende bijdrage van â‚Ź 22.364,57 en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 4 februari 2010, verzonden op dezelfde datum, heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het door de gemeente daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 juli 2008 vernietigd voor zover de minister de afwijzing van een bijdrage voor een aantal kosten in stand heeft gelaten, en de minister opgedragen om in zoverre een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de gemeente bij brief, bij de Raad van State per fax ingekomen op 12 maart 2010, en heeft de minister bij brief, bij de Raad van State per fax ingekomen op 15 maart 2010, hoger beroep ingesteld. De gemeente heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 9 april 2010. De minister heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 12 april 2010.

De gemeente en de minister hebben een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak op 8 oktober 2010 ter zitting gevoegd behandeld met de zaken nrs.201002444/1/H2, 201002451/1/H2 en 201002448/1/H2, waar de gemeente, vertegenwoordigd door mr. B.S. ten Kate, advocaat te Arnhem, vergezeld van J.W. van den Berg en F. Willemen, beiden werkzaam bij de gemeente, en de minister, vertegenwoordigd door drs. J.J.M. Schipper, werkzaam bij de Dienst Regelingen, zijn verschenen. Na de zitting zijn de zaken gesplitst.

172

2. Overwegingen 2.1. Ingevolge artikel II van het Besluit van 3 december 2002 tot wijziging van het Bijdragebesluit kosten ruiming explosieven Tweede Wereldoorlog 1999 in verband met de overdracht van de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van het besluit en een aanpassing van de bijdragesystematiek (Stb. 2002, 597), worden bijdragen voor de kosten van opsporingen en ruimingen die zijn aangevangen v贸贸r 1 januari 2003, verleend op de voet van het Bijdragebesluit kosten ruiming explosieven Tweede Wereldoorlog 1999 (hierna: het Bijdragebesluit 1999), zoals dat luidde voorafgaand aan die datum.

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, van het Bijdragebesluit 1999, zoals dit luidde v贸贸r 1 januari 2003, wordt onder opsporing verstaan: onderzoeken van een bepaald gebied in verband met de vermoede aanwezigheid van explosieven afkomstig uit de Tweede Wereldoorlog.

Ingevolge die aanhef en onder c wordt onder opsporingswerkzaamheden verstaan: detecteren (vaststellen van de aanwezigheid van een voorwerp op of onder het maaiveld) en lokaliseren (vaststellen van de exacte ligplaats van een voorwerp, dat op of onder het maaiveld is gedetecteerd).

Ingevolge die aanhef en onder d wordt onder ruiming verstaan: benaderen, veiligstellen, afvoeren of vernietigen van een explosief, afkomstig uit de Tweede Wereldoorlog, dat in een bepaald gebied is aangetroffen.

Ingevolge die aanhef en onder e wordt onder ruimingswerkzaamheden verstaan: werkzaamheden die verband houden met de ruiming van een aangetroffen explosief dan wel van een voorwerp waarvan de exacte ligplaats bij opsporingswerkzaamheden op of onder het maaiveld is gedetecteerd.

Ingevolge artikel 2, derde lid, in verbinding met artikel 1, aanhef en onder f, zijn de kosten van werkzaamheden die verband houden met de opsporing en ruiming van explosieven voor rekening van het gemeentebestuur, met dien verstande dat voor een aantal soorten kosten van rijkswege in bepaalde gevallen een bijdrage kan worden toegekend.

Ingevolge artikel 3, derde lid, komen voor een bijdrage in de kosten uitsluitend die opsporingen of ruimingen in aanmerking waarbij de vermoede aanwezigheid dan wel aanwezigheid van explosieven grote risico's voor de bevolking met zich brengt en de kosten redelijkerwijs niet geheel voor rekening van het gemeentebestuur kunnen blijven.

Ingevolge artikel 4 kunnen bij een opsporing de volgende soorten kosten voor een bijdrage in aanmerking komen: a. kosten van vooronderzoek; b. kosten van opsporingswerkzaamheden; c. kosten van grondwerkzaamheden; d. kosten van preventieve maatregelen ter voorkoming van schade; e. kosten die gemaakt zijn in verband met het treffen van noodzakelijke spoedvoorzieningen; f. kosten van ruimingswerkzaamheden.

173

Ingevolge artikel 5 kunnen bij een ruiming de in artikel 4 onder c tot en met f genoemde soorten kosten voor een bijdrage in aanmerking komen.

Ingevolge artikel 13, eerste lid, dient het gemeentebestuur om in aanmerking te kunnen komen voor een bijdrage, de declaratie v贸贸r 1 oktober van het jaar volgend op de be毛indiging van de opsporings- of ruimingswerkzaamheden in bij de minister.

Ingevolge het tweede lid wordt bij opsporingswerkzaamheden met een doorlooptijd langer dan 12 maanden per kalenderjaar een declaratie ingediend.

Ingevolge artikel 17, tweede lid, kan de minister, alvorens tot vaststelling van de bijdrage wordt overgegaan, een nader onderzoek instellen naar de noodzakelijkheid, de rechtmatigheid en de doelmatigheid van de gedeclareerde kosten.

Ingevolge artikel 20, eerste lid, kan op vertoon van bewijsstukken een voorlopige bijdrage betaalbaar worden gesteld.

Ingevolge het tweede lid kunnen aan de toekenning van een voorlopige bijdrage geen rechten worden ontleend.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels uitvoering Bijdragebesluit kosten ruiming explosieven Tweede Wereldoorlog 1999 (hierna: de Beleidsregels 1999) worden de daarin beschreven beleidsregels in acht genomen bij de uitvoering van het Bijdragebesluit 1999.

Volgens artikel 3, eerste lid, hebben de kosten van vooronderzoek, genoemd in artikel 4, onderdeel a, van het Bijdragebesluit 1999 betrekking op kosten die gemaakt worden bij het lokaliseren van de ligging van het vermoedelijke explosief en waarbij gebruik wordt gemaakt van de volgende hulpmiddelen: a. archieven; b. kraterkaarten/schadekaarten; c. luchtfoto's; d. processen-verbaal; e. getuigenverklaringen; f. uitkomsten van literatuuronderzoek.

Volgens artikel 4, eerste lid, behoren tot de kosten van opsporingswerkzaamheden bedoeld in artikel 4, onderdeel b, van het Bijdragebesluit 1999, die in beginsel voor een bijdrage in aanmerking komen, uitsluitend: a. kosten van milieutechnisch en grondmechanisch bodemonderzoek; b. kosten van exterieure taxatie van de belendende percelen; c. verzekeringskosten; d. kosten in verband met afzettingen van het werkterrein; e. kosten betreffende af- en aanvoer van materieel en materiaal;

174

f. kosten in verband met het inrichten van het werkterrein zoals het verwijderen van obstakels, het omleggen van kabels en leidingen, het ontgraven van grond, het aanbrengen en verwijderen van damwanden, de aanleg, de instandhouding en afvoer van (retour) bemaling, het gebruik van een boorinstallatie, het gebruik van een graafmachine categorieën II of I en het gebruik van detectieapparatuur; g. kosten in verband met noodzakelijke dienstverblijven en de aansluitingen op de nutsvoorzieningen daarop; h. kosten in verband met voorzieningen voor het opslaan van munitie; i. kosten in verband met de inrichting van een vernietigingslocatie; j. kosten van een opruimer explosieven, munitieherkenners, bedrijfsleider, (hoofd) uitvoerder, grondwerkers en bewakingsmedewerkers wat de loonkosten, reisuren en reiskosten, risicotoeslag en overnachtingskosten betreft; k. de kosten van veiligheidsvoorzieningen zoals containers, Megablocks, beschermende wanden en het gebruik van scherfwerende doeken; l. kosten in verband met herstelwerkzaamheden op de opsporings- en vernietigingslocaties.

Volgens het tweede lid komen de kosten die zijn uitgezonderd in artikel 6 niet voor vergoeding in aanmerking.

Volgens artikel 5 komen de door de gemeente gemaakte kosten van één toezichthouder voor een bijdrage in aanmerking, ongeacht of die toezichthouder door de gemeente wordt aangesteld of dat die door de gemeente is ingehuurd.

Overwegingen met betrekking tot het hoger beroep van de gemeente 2.2. Bij brieven, bij de minister ingekomen op 8 mei 2007 en 25 juni 2007, heeft de gemeente voor het project declaraties ingediend van de kosten van de opsporing en ruiming van explosieven afkomstig uit de Tweede Wereldoorlog. De minister heeft bij besluit van 7 juli 2008 een bijdrage van € 449.119,72 toegekend en een bijdrage in enkele kosten afgewezen, waarbij hij zich mede heeft gebaseerd op de artikelen 5 en 6 van de Beleidsregels 1999.

2.3. De gemeente betoogt in de eerste plaats dat de rechtbank had moeten onderkennen dat de Beleidsregels 1999 in strijd zijn met het Bijdragebesluit 1999, zodat de minister deze buiten toepassing had moeten laten. Zij is van mening dat in de Beleidsregels 1999 categorisch kostensoorten van een bijdrage zijn uitgesloten die op grond van het Bijdragebesluit 1999 voor een bijdrage in aanmerking moeten komen als aan de voorwaarden van dit besluit is voldaan, en dat in de Beleidsregels 1999 naar de aard en inhoud dan ook meer is geregeld dan krachtens het Bijdragebesluit 1999 is geoorloofd. De gemeente wijst daarbij op een passage van de nota van toelichting bij het Bijdragebesluit 1999 (Stb. 1999, 402, blz. 15), waarin staat dat als een ruiming aan de criteria voldoet en de verplichtingenruimte voor ruimingen toereikend is, een bijdrage wordt toegekend. Voorts is de gemeente van mening dat de rechtbank er ten onrechte aan is voorbijgegaan dat zij bij het project geen rekening kon houden met de Beleidsregels 1999, omdat deze eerst zijn gepubliceerd nadat het project in uitvoering was genomen. De minister had de Beleidsregels 1999 ook om die reden buiten toepassing moeten laten, aldus de gemeente.

2.3.1. De systematiek van het Bijdragebesluit 1999 is erop gericht dat de minister slechts in bepaalde gevallen voor een aantal kostensoorten een bijdrage kan toekennen.

175

Dit volgt uit artikel 2, derde lid, van het Bijdragebesluit 1999 en het wordt onderstreept in de nota van toelichting (blz. 10 en 11), waarin is bevestigd dat voor een opsporing slechts in bepaalde gevallen een bijdrage wordt toegekend; een deel van de gemeenten zal een opsporing of voor eigen rekening moeten uitvoeren of de kosten aan derden moeten doorberekenen. Het rijk faciliteert de gemeenten door bij projecten met een hoog veiligheidsrisico voor de bevolking een bijdrage te geven in de kosten. In de artikelen 4 en 5 van het Bijdragebesluit 1999 is bepaald voor welke kostensoorten dit geldt. De woorden 'kan' en 'kunnen' in de genoemde bepalingen geven aan dat de minister de keuze is gelaten om al dan niet een bijdrage toe te kennen en dat de minister dus beleidsvrijheid is gegeven. In de Beleidsregels 1999 heeft de minister invulling gegeven aan de ruimte die het Bijdragebesluit 1999 geeft, door hierin onder meer te bepalen welke kosten van vooronderzoek en van opsporingswerkzaamheden in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen en welke kosten niet vallen onder de kostensoorten, genoemd in artikel 4 van het Bijdragebesluit 1999. Het betoog dat de Beleidsregels 1999, voor zover hier van belang, nadere regels zijn zonder wettelijke grondslag, faalt.

Dat het gehele project in 2001 in uitvoering is genomen voordat de Beleidsregels 1999 zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 28 juni 2004 (nr. 120), leidt ook niet tot het oordeel dat de minister deze beleidsregels buiten toepassing had moeten laten. De werkzaamheden waarvan de declaraties thans in geschil zijn, zijn verricht nadat de Beleidsregels 1999 zijn bekendgemaakt en de gemeente heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij verplichtingen voor deze werkzaamheden is aangegaan vóór 28 juni 2004.

De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat de minister de Beleidsregels 1999 bij het besluit van 7 juli 2008 heeft kunnen toepassen en dat hij daarmee niet in strijd met de rechtszekerheid heeft gehandeld.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt ook het betoog van de gemeente dat de Beleidsregels 1999 niet van toepassing zijn en het besluit van 7 juli 2008 dus geen stand houdt voor zover daarin met toepassing van de Beleidsregels 1999 een bijdrage is afgewezen voor de interne kosten van de gemeente, de kosten van verwerking van anders dan door het explosief verontreinigde grond en de kosten van een eindrapportage.

2.4. De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat niet is gebleken van concrete toezeggingen die een beroep van de gemeente op het vertrouwensbeginsel doen slagen. Dat de minister voorschotten heeft verstrekt op alle ingediende declaraties, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat uit artikel 20, tweede lid, van het Bijdragebesluit 1999 volgt dat aan de toekenning van voorlopige bijdragen geen rechten kunnen worden ontleend. Het betoog van de gemeente dat beslissingen van de minister op de vanaf 2002 ingediende declaraties uitbleven tot 4 december 2007 en dat de gemeente daardoor niet eerder kennis heeft kunnen nemen van het beleid en de uitleg die de minister aan het Bijdragebesluit 1999 gaf en haar handelen niet hierop heeft kunnen afstemmen, kan niet leiden tot het oordeel dat de minister alle declaraties had moeten vergoeden. De toepasselijke vereisten vloeien rechtstreeks voort uit het Bijdragebesluit 1999 en de Beleidsregels 1999. De gemeente wordt geacht hiermee bekend te zijn en zij had haar handelen hierop kunnen afstemmen.

2.5. De minister heeft bijdragen van € 86.009,00 en € 118.806,90 in de kosten van het door Mosmans Bodem BV en van Dusseldorp Infra, Sloop en Milieutechniek BV afvoeren en verwerken van vrijgekomen verontreinigde grond, het afvoeren van puin en het scheiden en afvoeren van (hoogoven)slak, waarom was verzocht, afgewezen. Daarbij heeft hij het standpunt ingenomen dat alleen de meerkosten voor het ontgraven en verwerken van verontreinigde grond worden vergoed als de verontreiniging het gevolg is van de aanwezigheid van explosieven. Omdat de op de locatie geconstateerde

176

verontreiniging niet werd veroorzaakt door een explosief maar door een olietank en de kosten dus niet munitiegerelateerd zijn, kunnen deze kosten volgens de minister niet worden gerekend tot de in artikel 4 van het Bijdragebesluit 1999 genoemde kosten die voor een bijdrage in aanmerking komen.

2.5.1. De rechtbank heeft uit een passage van voormelde nota van toelichting (blz. 13) afgeleid dat het Bijdragebesluit 1999 het verwijderen van door munitie vervuilde grond beschouwt als onderdeel van de ruimingswerkzaamheden en dat dit voor vergoeding in aanmerking komt. Mede in aanmerking genomen dat het Bijdragebesluit 1999 niet voorziet in vergoeding van alle volgens de gemeente noodzakelijke kosten, heeft de rechtbank het uitgangspunt van de minister juist geacht dat de kosten van verwerking van grond die anders dan door een explosief is verontreinigd, niet voor een bijdrage in aanmerking komen. De enkele omstandigheid dat deze grond is afgegraven in het kader van de opsporing, maakt dit naar het oordeel van de rechtbank niet anders. Nu de facturen van Mosmans en Dusseldorp in belangrijke mate zien op het verwerken en overnemen van verontreinigde slakken en "schoon" puin en op het scheiden en innemen van slak voor hergebruik, heeft de rechtbank het in overeenstemming met het Bijdragebesluit 1999 geacht dat de bijdrage in de kosten die zien op de verwerking van de grond is afgewezen.

2.5.2. De gemeente betoogt dat de kosten van verwerking van de verontreinigde grond een direct en noodzakelijk gevolg zijn van de opsporing en verwijdering van het explosief en dat deze dan ook voor een bijdrage in aanmerking komen.

2.5.3. Uit artikel 4, eerste lid, aanhef en onder l, van de Beleidsregels 1999 volgt dat de kosten in verband met herstelwerkzaamheden op de opsporings- en vernietigingslocaties in beginsel tot de kosten van opsporingswerkzaamheden behoren als bedoeld in artikel 4, onder b, van het Bijdragebesluit 1999. Het terugplaatsen van grond kan onder herstelwerkzaamheden worden begrepen en de daarvoor gemaakte kosten kunnen dan ook voor vergoeding in aanmerking komen. Voor zover de grond echter vanwege niet met explosieven samenhangende milieuaspecten een bewerking moet ondergaan voordat deze kan worden teruggeplaatst, of om die reden moet worden vervangen, zijn de daarvoor gemaakte meerkosten niet declarabel onder het Bijdragebesluit 1999 omdat niet wordt voldaan aan het vereiste dat er een direct verband is met explosieven. De rechtbank is dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat de kosten van het verwerken en overnemen van verontreinigde slakken en "schoon" puin en van het scheiden en innemen van slak voor hergebruik, waarop de facturen van Mosmans en Dusseldorp - naar niet in geschil is - in belangrijke mate zien, niet voor een bijdrage in aanmerking komen.

2.6. De minister heeft tevens de aanvraag om bijdragen van â‚Ź 9.216,31, â‚Ź 225.850,41 en â‚Ź 111,86 in de kosten van werkzaamheden van de Risk Management Group B.V. (hierna: RMG), van Van den Herik Kust- en Oeverwerken B.V. onderscheidenlijk van het Bureau voor Toetsing en Certificering (hierna: BTC) afgewezen op grond van artikel 13, tweede lid, van het Bijdragebesluit 1999, omdat deze werkzaamheden in 2005 hebben plaatsgevonden en de declaratie eerst op 25 juni 2007, en daarmee te laat, is ingediend.

2.6.1. De rechtbank heeft het besluit van 7 juli 2008 op deze onderdelen vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Volgens de rechtbank staat niet vast dat deze werkzaamheden alleen uit opsporingswerkzaamheden bestonden, en omdat artikel 13, tweede lid, van het Bijdragebesluit 1999 uitsluitend betrekking heeft op het indienen van een declaratie voor opsporingswerkzaamheden, had de minister die bepaling niet zonder nader onderzoek kunnen toepassen.

2.6.2. De gemeente betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen aandacht heeft

177

besteed aan haar uitleg van artikel 13, tweede lid, van het Bijdragebesluit 1999.

Volgens de gemeente moet deze bepaling zo worden uitgelegd dat het daarbij gaat om het jaar waarin de kosten aan de gemeente in rekening zijn gebracht en zijn alle aan haar in 2006 in rekening gebrachte kosten vóór 1 oktober 2007 bij de minister gedeclareerd.

2.6.3. De uitleg die de gemeente aan deze bepaling geeft, is onjuist. Uit de uitspraken van de Afdeling van 24 maart 2010 in zaak nr. 200904414/1/H2 en van 17 november 2010 in zaak nr.201003001/1/H2, volgt dat als ijkpunt voor de indieningstermijn van artikel 13, tweede lid, heeft te gelden het moment waarop de opsporings- of ruimingswerkzaamheden feitelijk zijn uitgevoerd. Op dat moment zijn de kosten gemaakt; daarbij is niet van belang of deze al daadwerkelijk in rekening zijn gebracht bij of zijn betaald door de gemeente.

Overwegingen met betrekking tot het hoger beroep van de minister 2.7. Met betrekking tot de vernietiging door de rechtbank van het besluit van 7 juli 2008, voor zover het betrekking heeft op de weigering bijdragen te verstrekken van € 9.216,31, € 225.850,41 en € 111,86 voor de werkzaamheden van RMG, Van den Herik en BTC, betoogt de minister dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat artikel 13, tweede lid, van het Bijdragebesluit 1999 uitsluitend op het indienen van een declaratie voor opsporingswerkzaamheden ziet, en dat hij voor deze kosten terecht geen bijdragen heeft verleend omdat de declaratie op grond van die bepaling te laat is ingediend.

2.7.1. De declaratie van RMG van € 9.216,31 heeft ten dele (voor € 1.044,82) betrekking op adviseringskosten en ten dele (voor € 8.171,49) op kosten van toezicht.

Voor zover ze betrekking heeft op adviseringskosten overweegt de Afdeling als volgt.

Uit de begripsomschrijvingen van artikel 1, aanhef en onder b tot en met e, van het Bijdragebesluit 1999, en de in artikel 4 van de Beleidsregels 1999 gegeven limitatieve opsomming van kosten van opsporingswerkzaamheden volgt dat de adviseringskosten geen kosten van opsporings- of ruimingswerkzaamheden zijn. Deze kosten kunnen niet onder één van de opgesomde kostenposten worden gebracht. Zoals in de uitspraken van 24 maart 2010 en 17 november 2010 is overwogen, ziet artikel 13, tweede lid, van het Bijdragebesluit 1999 op opsporingswerkzaamheden, daaronder begrepen de ruimingswerkzaamheden die hiervan het gevolg zijn, bij langdurige projecten. De minister hoefde de declaratie in zoverre dan ook niet te toetsen aan de indieningstermijn van die bepaling. De rechtbank heeft daarom terecht geconcludeerd dat artikel 13, tweede lid, van het Bijdragebesluit 1999 niet aan de afwijzing van de bijdrage ten grondslag kon worden gelegd.

2.7.2. Voor het antwoord op de vraag of de minister een bijdrage voor deze adviseringskosten niettemin heeft kunnen weigeren, is van belang of sprake is van kosten van vooronderzoek die op grond van artikel 4 van het Bijdragebesluit 1999 voor een bijdrage in aanmerking komen.

In de nota van toelichting bij het Bijdragebesluit 1999 (Stb. 1999, 402, blz. 12) is gesteld dat het bij een opsporing van belang is dat het af te zoeken gebied zoveel mogelijk beperkt blijft en dat de vermoedelijk aanwezige explosieven daarom voorafgaand aan een opsporing zo nauwkeurig mogelijk moeten worden gelokaliseerd met behulp van archieven o.a. van de bezettende macht, kraterkaarten die met behulp van luchtfoto's van bombardementen zijn gemaakt, recente luchtfoto's waarmee verstoringen in de bodem aangetoond kunnen worden, processen-verbaal, getuigenverklaringen, uitkomsten van literatuuronderzoek enz. Nu hieruit kan worden afgeleid dat een vooronderzoek plaatsvindt vóór een opsporing, en het opsporingsonderzoek in dit geval in 2001 is aangevangen, zijn deze adviseringskosten

178

die daarna zijn gemaakt, geen kosten van vooronderzoek.

Gelet op het voorgaande heeft de minister, zij het op een andere grond dan hij heeft gedaan, in redelijkheid de bijdrage in de adviseringskosten van RMG van € 1.044,00 kunnen afwijzen. De rechtbank heeft dit niet onderkend en ten onrechte nagelaten de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in zoverre in stand te laten.

2.7.3. Voor zover de factuur van RMG betrekking heeft op kosten van toezicht overweegt de Afdeling dat deze kosten op grond van artikel 5 van de Beleidsregels 1999 voor een bijdrage in aanmerking kunnen komen. Niet in geschil is dat de werkzaamheden op de locatie een doorlooptijd van meer dan 12 maanden hebben gehad. Artikel 13, tweede lid, van het Bijdragebesluit 1999 is in zoverre dan ook van toepassing. Gelet op hetgeen in 2.6.3 over het te hanteren ijkpunt is overwogen, en aangezien de declaratie van deze vóór 2006 uitgevoerde werkzaamheden eerst in 2007 is ingediend, slaagt het betoog van de minister dat hij terecht op grond van artikel 13, tweede lid, van het Bijdragebesluit 1999, geen bijdrage in deze kosten van € 8.171,49 heeft verleend en dat de rechtbank het besluit van 7 juli 2008 in zoverre ten onrechte heeft vernietigd.

2.7.4. Omdat de werkzaamheden van Van den Herik en BTC konden worden aangemerkt als opsporings- of ruimingswerkzaamheden en deze in 2005 zijn uitgevoerd, had de gemeente de declaratie hiervan ook vóór 1 oktober 2006 bij de minister moeten indienen. Omdat dit niet is gebeurd, slaagt het betoog van de minister dat hij terecht op grond van artikel 13, tweede lid, van het Bijdragebesluit geen bijdrage in deze kosten heeft verleend. Ook in zoverre heeft de rechtbank het besluit van 7 juli 2008 ten onrechte vernietigd.

2.8. De minister heeft tevens een bijdrage van € 7.018,42 in de kosten voor het opstellen van projectplannen door RMG afgewezen, omdat dit geen kosten zijn die op grond van artikel 4 van het Bijdragebesluit 1999 voor een bijdrage in aanmerking komen.

2.8.1. De rechtbank heeft het besluit van 7 juli 2008 ook op dat onderdeel vernietigd, omdat de werkzaamheden van RMG waren gericht op het bepalen van de omvang van het bij de opsporingswerkzaamheden af te zoeken gebied en deze daarom als vooronderzoek zijn aan te merken. De minister zou volgens de rechtbank moeten beoordelen of deze kosten, al dan niet met toepassing van artikel 4:84 van de Awb, alsnog voor een bijdrage in aanmerking komen.

2.8.2. Gelet op hetgeen in 2.7.2 is overwogen, waarbij ook van belang is dat de werkzaamheden in 2006 zijn verricht, betoogt de minister terecht dat de rechtbank deze kosten ten onrechte als kosten van vooronderzoek heeft aangemerkt. De minister betoogt ook terecht, gelet op 2.7.1, dat deze kosten geen kosten van opsporings- of ruimingswerkzaamheden zijn. De minister heeft derhalve kunnen besluiten deze kosten niet te vergoeden. De rechtbank heeft het besluit van 7 juli 2008 in zoverre ten onrechte vernietigd.

2.9. Voor zover de minister heeft betoogd dat hij de overweging van de rechtbank dat hij ten onrechte de kosten van overname van de verontreinigde grond, gemaakt met het oog op verwerking van die grond, van een bijdrage heeft uitgesloten, niet kan volgen, berust dit betoog op een onjuiste lezing van de aangevallen uitspraak. De rechtbank heeft het juist in overeenstemming met het Bijdragebesluit 1999 geacht dat de minister deze kosten van een bijdrage heeft uitgesloten. Dit oordeel is juist, zoals uit 2.5.3 volgt.

2.10. De rechtbank heeft met betrekking tot de weigering van de minister bijdragen te verstrekken voor de werkzaamheden van Mosmans en Dusseldorp overwogen dat in de

179

desbetreffende facturen tevens laad- en transportkosten van verontreinigde grond en puin zijn begrepen en dat het haar niet duidelijk is geworden waarom de minister de vergoeding van deze kosten slechts voor een bijdrage in aanmerking brengt als (achteraf) blijkt dat de verontreiniging het gevolg is van explosieven. De rechtbank heeft het besluit van 7 juli 2008 in zoverre wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb vernietigd en bepaald dat de minister ook in zoverre een nieuw besluit op bezwaar moet nemen.

2.10.1. De minister betoogt dat hij een bijdrage in deze kosten heeft kunnen afwijzen en dat de rechtbank het besluit in zoverre ten onrechte heeft vernietigd omdat zij eraan voorbij is gegaan dat de minister deze meerkosten alleen vergoedt als blijkt dat de verontreiniging het gevolg is van explosieven, hetgeen hier niet het geval is. Dat hij bij 'schone grond' wel bereid is de laad- en transportkosten te vergoeden, hangt volgens de minister samen met zijn uitgangspunt dat 'schone grond' wordt teruggebracht op de locatie waar de opsporings- en ruimingswerkzaamheden hebben plaatsgevonden. De kosten hiervan kunnen daarom worden aangemerkt als herstelkosten in de zin van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder l, van de Beleidsregels 1999 die in beginsel voor een bijdrage in aanmerking komen.

2.10.2. Dit betoog faalt. Zonder nadere motivering is niet aannemelijk dat deze kosten anders dan de kosten van het verwerken en overnemen van verontreinigde slakken en "schoon" puin en van het scheiden en innemen van slak voor hergebruik die, zoals volgt uit 2.5.3, in een te ver verwijderd verband staan met de opsporingswerkzaamheden niet rechtstreeks voortvloeien uit en verband houden met de verrichte opsporingswerkzaamheden. Uit de zinsnede 'vermoede aanwezigheid van explosieven' die zowel in artikel 1, onder b, als in artikel 3, derde lid, van het Bijdragebesluit 1999 staat, kan worden afgeleid dat het niet relevant is of bij de opsporingswerkzaamheden daadwerkelijk explosieven zijn aangetroffen, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. De minister heeft de bijdrage in deze kosten daarom niet kunnen afwijzen door aan de afwezigheid van explosieven een doorslaggevende betekenis toe te kennen.

De rechtbank is dan ook terecht tot de slotsom gekomen dat het besluit van 7 juli 2008 op dit punt ondeugdelijk is gemotiveerd en om die reden in zoverre moet worden vernietigd. Aangezien de laad- en transportkosten en de kosten die zien op de verwerking van de grond in de facturen van Mosmans en Dusseldorp door elkaar lopen, heeft de rechtbank de vernietiging van dit besluit terecht uitgebreid tot die facturen in totaliteit.

2.11. Het hoger beroep van de gemeente is ongegrond en het hoger beroep van de minister gegrond.

De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank bij die uitspraak het besluit van 7 juli 2008 heeft vernietigd wat de weigering betreft de adviseringskosten van RMG van € 7.018,42, de kosten van toezicht van RMG van € 8.171,49, de declaraties van Van den Herik van in totaal € 225.850,41 en de declaratie van BTC van € 111,86 te vergoeden en de minister is opgedragen in zoverre een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

Voorts dient die uitspraak te worden vernietigd voor zover de rechtbank heeft nagelaten de rechtsgevolgen van dat besluit in stand te laten wat de weigering betreft de adviseringskosten van RMG van € 1.044,00 te vergoeden en de minister is opgedragen in zoverre een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de rechtsgevolgen van het besluit van 7 juli 2008 in zoverre in stand laten.

De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd, zodat de minister uitsluitend een nieuw besluit op bezwaar zal dienen te nemen met betrekking tot de declaraties van de werkzaamheden van Mosmans van € 86.009,00 en Dusseldorp van €

180

118.806,90, dit met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

2.12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: I. verklaart het hoger beroep van de gemeente Arnhem ongegrond; II. verklaart het hoger beroep van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties gegrond; III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 4 februari 2010 in zaak nr.

08/3645, voor zover daarbij: - het besluit van 7 juli 2008 is vernietigd wat de weigering betreft de declaraties van € 7.018,42, € 8.171,49, € 225.850,41 en € 111,86 te vergoeden; - is nagelaten de rechtsgevolgen van dat besluit in stand te laten wat de weigering betreft de declaratie van RMG van € 1.044,00 te vergoeden; - de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties is opgedragen met betrekking tot deze declaraties een nieuw besluit op bezwaar te nemen; IV. bepaalt dat de rechtsgevolgen van het besluit van 7 juli 2008 in stand blijven wat de weigering betreft de declaratie van € 1.044,00 te vergoeden; V. bevestigt deze uitspraak voor het overige.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. W. Konijnenbelt en mr.

B.P. Vermeulen, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.H.L. Dallinga, ambtenaar van staat. w.g. Slump w.g. Dallinga voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 19 januari 2011

181

Uitspraak 201104160/1/A3.

Datum uitspraak: 14 maart 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, appellant, tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 23 februari 2011 in zaak nr.

10/2806 in het geding tussen: [wederpartij], handelend onder de naam […], wonend te [woonplaats] en de minister.

1. Procesverloop Bij besluit van 2 september 2009 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 6.700,00 wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wmm).

Bij besluit van 18 maart 2010 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 23 februari 2011, verzonden op diezelfde dag, heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 18 maart 2010 vernietigd, het besluit van 2 september 2009 herroepen en bepaald dat aan [wederpartij] een boete wordt opgelegd van € 3.350,00. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 5 april 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 28 april 2011.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 februari 2012, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. F.D.R. van Motman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.

2. Overwegingen Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wmm, zoals die luidde ten tijde van belang, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder dienstbetrekking verstaan de dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, wordt voor toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werknemer verstaan de natuurlijke persoon, die in dienstbetrekking staat.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werkgever verstaan de persoon, tot wie een werknemer in

182

dienstbetrekking staat.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, heeft de werknemer, die de leeftijd van 23 jaar doch niet die van 65 jaar heeft bereikt, uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, voor de arbeid door hem in die dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.

Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald, dat werknemers - dan wel dat werknemers, behorende tot een bij de maatregel aangewezen categorie - beneden de leeftijd van 23 jaar eveneens de in het eerste lid bedoelde aanspraak hebben.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, heeft de werknemer uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, jegens de werkgever aanspraak op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon, alsmede van de uitkeringen waarop hij tijdens de dienstbetrekking krachtens de Ziektewet, hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wet arbeid en zorg en de Werkloosheidswet aanspraak heeft, met dien verstande, dat het bedrag waarmede de som van dit loon en deze uitkeringen het drievoud van het minimumloon overschrijdt buiten beschouwing blijft.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, wordt als beboetbaar feit aangemerkt het door een werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 7 rustende verplichting aangaande het voldoen van hetgeen in hoofdstuk II is aangeduid als minimumloon alsmede het door de werkgever niet of onvoldoende nakomen van de op hem op grond van artikel 15 rustende verplichting.

Ingevolge het tweede lid wordt tevens als beboetbaar feit aangemerkt het door de werkgever niet of onvoldoende kunnen overleggen van enige schriftelijke bescheiden waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon of de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen persoon.

Ingevolge artikel 18e, eerste lid, kan een onder de minister ressorterende ambtenaar, die daartoe door de minister is aangewezen, een boete opleggen aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten die voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 18g, eerste lid, is de boete, die ten hoogste voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, gelijk aan de geldsom van ten hoogste â‚Ź 6.700,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin onder meer de boetebedragen voor ieder beboetbaar feit worden vastgesteld.

In artikel 1, derde lid, van de Beleidsregels bestuurlijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de beleidsregels), zoals die luidden ten tijde van belang en voor zover thans van belang, is bepaald dat indien een werkgever niet of in onvoldoende mate schriftelijke bescheiden kan overleggen waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon, de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen werkzame persoon, hem voor iedere persoon die het betreft een boete wordt opgelegd van â‚Ź 6.700,00.

2.1. De minister heeft [wederpartij] een boete van â‚Ź 6.700,00 opgelegd omdat hij voor [persoon A], aangetroffen in zijn onderneming tijdens een controle op 3 maart 2009, onvoldoende schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de

183

Wmm kon overleggen. De inspecteurs van de arbeidsinspectie hebben waargenomen dat [persoon A] werkzaamheden in de onderneming verrichtte bestaande uit het vegen van haren, het schoonmaken van spiegels en het helpen in de kapsalon.

2.2. De minister betoogt dat de rechtbank de boete ten onrechte heeft gematigd tot de helft. Hij voert aan dat het effect van de boete voor [wederpartij] wel in redelijke verhouding staat tot het doel dat met de boete is gediend. Hiertoe voert hij aan dat de rechtbank ten onrechte het fiscale onderscheid heeft gemaakt tussen het ondernemingsvermogen van [wederpartij] en diens privĂŠvermogen. De minister stelt daarnaast dat [wederpartij] door het overleggen van de jaarrekeningen 2007 en 2008, alsmede de aangiften inkomstenbelasting over die jaren, de onevenredigheid van de boete niet heeft aangetoond, omdat het geen actuele cijfers betrof.

2.3. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van de artikelen 7, eerste lid, en 15, eerste lid, van de Wmm om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

2.4. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 1 december 2010, no.201003108/1/H3, ziet zij geen aanleiding het beleid, ertoe strekkende dat de maximale boete wordt opgelegd in het geval geen schriftelijke bescheiden kunnen worden overgelegd en daardoor niet gecontroleerd kan worden of wordt voldaan aan verplichtingen tot het betalen van het minimumloon en van de vakantiebijslag, als zodanig onredelijk te achten.

De boete die op grond van artikel 1, derde lid, van de beleidsregels wordt opgelegd indien een werkgever niet of in onvoldoende mate schriftelijke bescheiden kan overleggen bedraagt â‚Ź 6.700,00 voor iedere aangetroffen werkzame persoon. Deze boete wordt gelijkelijk opgelegd aan elke onderneming, bedrijf of inrichting, ongeacht rechtsvorm en ongeacht het aantal werknemers. Dit beleid is derhalve ongedifferentieerd. Indien een dergelijk beleid wordt gevoerd, zal in het kader van de toepassing daarvan in elk voorkomend geval indringend beoordeeld dienen te worden of die toepassing strookt met de eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld.

Uitgaande van hetgeen hiervoor is overwogen volgt de Afdeling de rechtbank in haar oordeel dat de minister in dit geval aanleiding behoorde te zien op grond van het evenredigheidsbeginsel de volgens het beleid op te leggen boete te matigen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de onderneming een eenmanszaak is waardoor de boete [wederpartij] niet alleen in het vermogen van zijn onderneming treft, maar ook in zijn persoonlijke vermogen. Uit de door [wederpartij] overgelegde stukken volgt voorts dat zijn onderneming klein is en een beperkte omzet heeft. Niet in geding is dat [wederpartij] daarnaast eigenaar is van een tweede onderneming waarvoor hetzelfde geldt. Uit de aangifte inkomstenbelasting voor het jaar 2008 blijkt dat het belastbaar

184

inkomen in dat jaar â‚Ź 13.495,00 bedroeg. De draagkracht van de onderneming is derhalve gering. De boete bedraagt bijna de helft van het belastbaar inkomen in het jaar 2008. De minister betoogt tevergeefs dat [wederpartij] recentere gegevens had moeten indienen, omdat die ten tijde van het bij de rechtbank bestreden besluit nog niet beschikbaar waren.

De rechtbank heeft de boete, gelet op de aard en de omvang van de onderneming van [wederpartij], terecht gematigd tot de helft van het opgelegde bedrag.

2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.

2.6. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. A. Hammerstein en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M.E.A. Neuwahl, ambtenaar van staat. w.g. Vlasblom w.g. Neuwahl voorzitter ambtenaar van staat Uitgesproken in het openbaar op 14 maart 2012

185

Uitspraak 201012765/1/V6.

Datum uitspraak: 11 april 2012 AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK Uitspraak op het hoger beroep van: [appellante], gevestigd te [plaats], tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 19 november 2010 in zaak nr.

08/3719 in het geding tussen: [appellante] en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop Bij onderscheiden besluiten van 22, 25, 28 en 29 april en 6 mei 2008 heeft de minister [appellante] een boete van in totaal € 152.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 15 augustus 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 19 november 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, de besluiten van 22, 25, 28 en 29 april en 6 mei 2008 herroepen, de boete vastgesteld op in totaal € 131.100,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 29 december 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 14 februari 2011. Deze brieven zijn aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met de zaken nrs. 201012615/1/V6, 201012721/1/V6, 201012767/1/V6, 201012834/1/V6, 201012837/1/V6, 201105027/1/V6 en 20115055/1/V6, ter zitting behandeld op 13 oktober 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. C.M. Saris, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen 2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

186

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.

Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, van de Wav, maakt de toezichthouder, indien hij vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Ingevolge artikel 23 wordt, indien een werkgever een vreemdeling arbeid doet verrichten in strijd met artikel 2, de vreemdeling vermoed gedurende ten minste zes maanden werkzaam te zijn voor die werkgever tegen een beloning en een arbeidsduur die in de betreffende bedrijfstak gebruikelijk is.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

2.2. De onderscheiden op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapporten van 28

187

september 2007, aangevuld bij rapporten van 10,14 en 18 januari 2008 en 1 februari 2008, (hierna: de boeterapporten) houden in dat in oktober, november en december 2006, 19 vreemdelingen (hierna: de vreemdelingen) voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DistriQ B.V. (hierna: DistriQ), thans TMG Distributie B.V. (hierna: TMG), dan wel de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PCM Distributiebedrijf B.V. (hierna: PCM), gevestigd te Amsterdam, thans de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid de Persgroep Distributie B.V., arbeid hebben verricht bestaande uit het ter bezorging ophalen van kranten, waaronder [het dagblad], zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. De boeterapporten houden voorts in dat [appellante] aan DistriQ en PCM opdracht heeft gegeven het dagblad te verspreiden 2.3. Partijen hebben kennis genomen van de ontvankelijkheidsbeslissing van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) in de zaak van [appellante] tegen Nederland van 28 juni 2011, nr. 577/11; JV 2011/403, waarin het EHRM de klachten van [appellante] tegen Nederland, die [appellante] heeft ingediend naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 23 juni 2010 in zaak nr.

200908558/1/V6 (www.raadvanstate.nl), niet-ontvankelijk heeft verklaard. In die ontvankelijkheidsbeslissing heeft het EHRM overwogen dat, samengevat weergegeven en voor zover thans van belang, het ruime werkgeversbegrip, zoals dat in vaste jurisprudentie van de Afdeling is uitgelegd, past binnen de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav, de begripsbepaling daarvan voldoende duidelijk is en het derhalve voor [appellante] voorzienbaar was dat zij als werkgever van bezorgers van haar kranten zou worden aangemerkt. Volgens het EHRM is de ruime uitleg van het werkgeverschap, waaronder het criterium of het uitbestedende bedrijf invloed op de werkzaamheden heeft kunnen uitoefenen, om die reden niet in strijd met artikel 7 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM).

Het EHRM heeft verder overwogen dat de klacht van [appellante], dat de opgelegde boete een schending van artikel 1, eerste Protocol van het EVRM oplevert, kennelijk ongegrond is.

Hetgeen [appellante] in hoger beroep dienaangaande naar voren heeft gebracht, behoeft, gelet op de overwegingen van het EHRM, derhalve geen bespreking meer.

2.4. Voorts betoogt [appellante] dat de wetgever met artikel 15 van de Wav heeft beoogd een sluitend systeem te maken om illegale tewerkstelling tegen te gaan en dat, nu de uit dat artikel voortvloeiende verplichtingen niet gelden voor [appellante] en [appellante] niet voor overtreding van dat artikel is beboet, om die reden [appellante] niet is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. 2.4.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 15 van de Wav (Kamerstukken II 1999-2000, 27 022, nr. 3, blz. 7) is de Wav in het kader van de doelmatigheid en doeltreffendheid van de handhaving uitgebreid met een identificatie-, verificatie- en bewaarplicht voor de feitelijk werkgever, dat wil zeggen de werkgever die de werkenden op welke wijze dan ook heeft ingeleend. In het kader van haar handhavingsonderzoeken verricht de Arbeidsinspectie zowel werkplekcontroles als administratieve controles ten einde na te gaan of de werkgever over tewerkstellingsvergunningen in het kader van de Wav moet beschikken. Bij werkplekcontroles wordt zo nodig inzage van de identiteitsbewijzen gevorderd van de werkenden, tevens om de uitkomsten van het administratieve onderzoek te verifiĂŤren.

Met artikel 15 is beoogd om een aantal in de uitvoeringspraktijk bestaande knelpunten bij dit handhavingsonderzoek weg te nemen door de genoemde plichten neer te leggen bij de werkgever die het dichtst staat bij de feitelijke werkplek van de werkenden. De tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 15 biedt grond voor het betoog van [appellante] dat door de wetgever is beoogd om met artikel 15 de kring van

188

werkgevers in de zin van Wav te beperken tot die werkgever aan wie de in artikel 15 neergelegde plichten zijn opgelegd. Zo een beperking zou voorts niet stroken met artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav en de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling (Memorie van Antwoord, Kamerstukken II 1993-1994, 23 574, nr. 5, blz. 2). Zoals de Afdeling reeds heeft overwogen in de uitspraak van 1 augustus 2003 in zaak nr. 200303153/1 (JV 2003/408), heeft de wetgever met de gekozen definitie van werkgever willen vastleggen dat voor de toepassing van de Wav werkgever is iedereen, die een ander in het kader van ambt, beroep of bedrijf arbeid laat verrichten, ongeacht of daarbij sprake is van een arbeidsovereenkomst of een gezagsverhouding.

Het betoog faalt.

2.4.2. Voor zover [appellante] heeft aangevoerd dat het gevolg van de ruime uitleg van werkgeverschap is dat de vreemdelingen op de voet van artikel 23 van de Wav een loonvordering tegen [appellante] zouden kunnen instellen, wordt overwogen dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van dat artikel (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 3, blz. 10) volgt dat het artikel beoogt om de vreemdeling enige rechtsbescherming te geven; met behulp van dit rechtsvermoeden heeft de vreemdeling de mogelijkheid om alsnog een loonvordering in te stellen. Uitbuiting wordt hiermee achteraf ongedaan gemaakt. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav volgt evenzeer dat het aan de werkgever is om aannemelijk te maken dat de desbetreffende vreemdeling korter dan de vermoede zes maanden heeft gewerkt en dat het verschuldigde loon al is uitbetaald (Kamerstukken II, 1993-1994, 23 574, nr. 3, blz.

10).

Zo de vreemdelingen al een loonvordering jegens [appellante] zouden instellen, wordt overwogen dat uit het voorgaande volgt dat zij dat slechts met vrucht kunnen doen, indien niet reeds door de depothouder aan de loonverplichtingen jegens hen is voldaan.

Aangezien [appellante] dat niet heeft gesteld, bestaat reeds hierom geen aanleiding om een verdergaand oordeel over dit betoog te geven.

2.4.3. Het betoog van [appellante], dat de ruime uitleg van het werkgeversbegrip er ook toe leidt dat de abonnees van het dagblad als werkgever van de krantenbezorgers, en dus van de vreemdelingen, zouden moeten worden aangemerkt, wordt niet gevolgd.

Behoudens het bepalen van het adres waarop het dagblad dient te worden bezorgd en de tijdelijke opschorting van die bezorging, heeft een abonnee, anders dan [appellante] stelt, als consument, geen invloed op de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de distributie van het dagblad.

2.5. [appellante] betoogt verder dat de minister onvoldoende heeft gestaafd dat de vreemdelingen daadwerkelijk het dagblad zouden gaan bezorgen. De rechtbank heeft niet onderkend dat de boeterapporten slechts algemene informatie bevatten en onvoldoende specifiek zijn, aldus [appellante].

2.5.1. De rechtbank heeft onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 13 augustus 2008 in zaak nr. 200800658/1 (www.raadvanstate.nl) overwogen dat juist omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.

De rechtbank heeft voorts in de rechtsoverwegingen 5.3 tot en met 5.9 gemotiveerd uiteengezet dat en waarom - behoudens de [vreemdeling A] - per vreemdeling voldoende is komen vast te staan dat zij bezorger van het dagblad waren en dat daarom voldoende vaststaat dat de vreemdelingen de werkzaamheden ten dienste van [appellante] hebben verricht. Ten aanzien van de [vreemdeling A] heeft de rechtbank overwogen dat gelet op de bewijsmaatstaf onvoldoende vaststaat dat hij het dagblad

189

heeft bezorgd en dat de minister derhalve ten onrechte een boete heeft opgelegd voor de door [vreemdeling A] verrichte werkzaamheden.

2.5.2. Hetgeen [appellante] in hoger beroep naar voren heeft gebracht vormt geen gemotiveerde betwisting van de overwegingen van de rechtbank. Daarbij komt dat de boeterapporten op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door de inspecteurs zijn opgemaakt, zodat in beginsel van de juistheid van de inhoud ervan dient te worden uitgegaan. Voorts geldt voor alle vreemdelingen dat ofwel de inspecteurs hebben waargenomen dat door de desbetreffende vreemdeling arbeid werd verricht bestaande uit het treffen van voorbereidingen voor het bezorgen van het dagblad, dan wel het daadwerkelijk bezorgen daarvan, ofwel uit administratief onderzoek is gebleken dat door de desbetreffende vreemdeling arbeid werd verricht bestaande uit het treffen van voorbereidingen voor het bezorgen van het dagblad, dan wel het daadwerkelijk bezorgen daarvan, ofwel dat de desbetreffende vreemdeling ten overstaan van de inspecteurs heeft verklaard dat hij/zij bezorger van het dagblad is.

De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat de feiten voldoende vaststaan en dat de minister ten aanzien van de vreemdelingen terecht heeft aangenomen dat zij werkzaamheden ten dienste van [appellante] hebben verricht.

Het betoog faalt.

2.5.3. Onder deze omstandigheden zou het horen ter zitting van getuigen, waarom [appellante] heeft verzocht, redelijkerwijs niet hebben bijgedragen aan de beoordeling van de zaak, zodat voor de Afdeling geen aanleiding bestaat om aan dat verzoek gehoor te geven.

2.5.4. Voor zover [appellante] zich beroept op de omstandigheid dat het voor haar onmogelijk was om zelf getuigen te horen, overweegt de Afdeling dat [appellante] niet heeft gestaafd dat zij pogingen heeft ondernomen om met de door haar genoemde getuigen in contact te komen. Derhalve heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat het voor haar onmogelijk was om de getuigen te horen. Het betoog faalt.

2.6. [appellante] betoogt dat zij niet kan worden beboet voor de vermeende overtreding, gelet op het beperktere werkgeversbegrip zoals dat is neergelegd in de Richtlijn 2009/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 tot vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen (PB L 168/24) (hierna: de richtlijn).

Volgens [appellante] is duidelijk dat zij niet onder de reikwijdte van dat werkgeversbegrip valt.

2.6.1. Volgens artikel 1 van de richtlijn verbiedt deze, met het oog op de bestrijding van illegale immigratie, de tewerkstelling van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, met het oog waarop in de richtlijn gemeenschappelijke minimumnormen inzake sancties en maatregelen worden vastgesteld die in de lidstaten worden toegepast op werkgevers die dat verbod overtreden.

Volgens artikel 2, aanhef en onder c, van de richtlijn is tewerkstelling het verrichten van activiteiten die bestaan uit om het even welke vorm van arbeid of werk die door nationale wetgeving of overeenkomstig gevestigde praktijk is geregeld, voor of onder leiding en/of toezicht van een werkgever.

Volgens artikel 2, aanhef en onder e, van de richtlijn wordt voor de specifieke doeleinden van deze richtlijn onder werkgever verstaan een natuurlijk persoon of een rechtspersoon, uitzendondernemingen daaronder begrepen, voor of onder wiens leiding en/of toezicht de tewerkstelling plaatsvindt.

190

Punt 4 van de considerans van de richtlijn houdt in dat de richtlijn voorziet in minimumnormen en het staat de lidstaten bijgevolg vrij strengere sancties en maatregelen vast te stellen of te behouden en werkgevers strengere verplichtingen op te leggen.

Punt 7 van de considerans houdt in dat de definitie van tewerkstelling zijn samenstellende elementen moet omvatten, namelijk activiteiten die worden of behoren te worden bezoldigd en die voor of onder leiding en/of toezicht van een werkgever worden uitgevoerd, ongeacht de onderliggende rechtsverhouding.

Volgens punt 36 van de considerans van de richtlijn kan de Gemeenschap, overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag neergelegde subsidiariteitsbeginsel, maatregelen nemen, aangezien de doelstelling van deze richtlijn, namelijk de bestrijding van illegale immigratie door maatregelen tegen tewerkstelling als aantrekkende factor, niet voldoende door de lidstaten kan worden verwezenlijkt en derhalve vanwege de omvang en de gevolgen van deze richtlijn beter door de Gemeenschap kan worden verwezenlijkt. Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel, gaat deze richtlijn niet verder dan wat nodig is om deze doelstelling te verwezenlijken.

2.6.2. Vooropgesteld wordt dat de richtlijn slechts betrekking heeft op illegaal verblijvende onderdanen van derde landen. Indien daarvan in dit geval al sprake is, is het volgende van belang. Zo het werkgeversbegrip in de richtlijn beperkter zou zijn dan het werkgeversbegrip als bedoeld in de Wav, dan verzet het bepaalde in de richtlijn zich niet tegen het hanteren van het ruime werkgeversbegrip als bedoeld in de Wav. De richtlijn voorziet in minimumnormen en staat bijgevolg niet in de weg aan strengere regels en maatregelen en evenmin aan een ruimer werkgeversbegrip, aangezien het hanteren van het ruime werkgeversbegrip van de Wav illegale tewerkstelling als aantrekkende factor voor illegale immigratie tegengaat.

Het beroep van [appellante] op de richtlijn faalt reeds hierom.

2.7. [appellante] klaagt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid. Volgens [appellante] valt de overtreding haar niet te verwijten, omdat zij niet behoort tot het distributieconcern en het lange tijd niet duidelijk was dat zij als werkgever zou worden aangemerkt, zodat haar niet kan worden verweten dat zij ten tijde van het afsluiten van de distributieovereenkomst geen bepalingen heeft opgenomen die naar de verplichtingen in de Wav wijzen. Voorts is het niet houdbaar om alle wetten waaruit verplichtingen voor werkgevers volgen, expliciet te noemen.

2.7.1. Het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav is een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6; www.raadvanstate.nl). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

191

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

2.7.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.7.3. De rechtbank heeft onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1 (www.raadvanstate.nl) overwogen dat het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever is om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. De rechtbank heeft verder overwogen dat niet is gebleken dat [appellante] voldoende maatregelen heeft getroffen om de overtreding te voorkomen, noch dat [appellante] contractueel heeft bedongen dat de bezorging van de dagbladen dient te geschieden in overeenstemming met de Wav. Dat niet valt uit te sluiten dat de lokale distributeurs voorafgaand aan de werkzaamheden de identiteitsbewijzen hebben gecontroleerd, laat immers onverlet dat [appellante] de distributeurs hiertoe niet heeft verplicht en zij ook anderszins niet heeft voldaan aan haar eigen verantwoordelijkheid om na te gaan of bij de bezorging van de dagbladen de Wav wordt nageleefd, aldus de rechtbank.

2.7.4. De rechtbank heeft derhalve gemotiveerd uiteengezet dat en waarom van een verminderde mate van verwijtbaarheid aan de zijde van [appellante] geen sprake is.

Hetgeen [appellante] in hoger beroep naar voren heeft gebracht, vormt geen gemotiveerde betwisting hiervan, zodat het betoog faalt.

Gelet op hetgeen in 2.3. is overwogen faalt het betoog dat ten tijde van het afsluiten van de distributieovereenkomst niet voorzienbaar was dat ook [appellante] als werkgever van krantenbezorgers zou worden aangemerkt. Derhalve bestond ook voor [appellante] de verplichting om maatregelen te treffen om overtreding van de Wav te voorkomen.

De overtreding valt [appellante] derhalve volledig te verwijten.

Het betoog faalt.

2.8. [appellante] betoogt voorts dat de opgelegde boete dient te worden gematigd, omdat deze in geen enkele verhouding staat tot de feiten en omstandigheden van de zaak. Zo heeft [appellante] op geen enkele wijze de doelstellingen van de Wav doorkruist en heeft zij geen financieel voordeel behaald.

2.8.1. Dat [appellante] van de overtreding geen financieel voordeel heeft genoten noopt niet tot matiging van de opgelegde boete, reeds omdat deze omstandigheid geen afbreuk doet aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding en de met de Wav beoogde doelstellingen. Daarbij wordt [appellante] niet gevolgd in haar betoog dat zij niet heeft gehandeld in strijd met de doelstellingen van de Wav. Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt, zijn de doelstellingen van de Wav, naast het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, onder meer het tegengaan van het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf. Aangezien de vreemdelingen niet gerechtigd waren om in Nederland arbeid te verrichten en zij desondanks het dagblad hebben bezorgd, heeft [appellante] in strijd met deze doelstellingen gehandeld. Dat [appellante] slechts een kleine oplage

192

heeft maakt de doorkruising van deze doelstellingen niet minder ernstig.

De stelling dat op basis van de omstandigheden dat de eerder aan [appellante] opgelegde boetes onherroepelijk zijn geworden en de maatregelen die de DistriQ, dan wel PCM, heeft genomen kennelijk onvoldoende zijn geweest, niet kan worden volgehouden dat sprake is van een passende sanctie wordt evenmin gevolgd. Daartoe is redengevend dat, zoals in 2.7.4. is overwogen, de overtreding [appellante] volledig valt te verwijten.

2.9. [appellante] betoogt verder dat het opleggen van de boete een schending van artikel 10 van het EVRM oplevert. Door het continu opleggen van boetes op grond van de Wav, terwijl zij niet in staat is de oorzaak daarvan weg te nemen en zij als gevolg daarvan haar distributie en bedrijfsvoering in gevaar heeft zien komen, draagt de minister niet bij aan het creĂŤren van een klimaat waarin een pluraliteit van meningen is verzekerd, maar doet daaraan afbreuk, aldus [appellante].

2.9.1. In artikel 10 van het EVRM is het volgende bepaald: 1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-omroep-, en bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.

2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.

2.9.2. Nog daargelaten dat [appellante], zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, zich onvoldoende heeft ingespannen om overtreding van de Wav te voorkomen, heeft zij niet gestaafd dat de distributie van haar dagbladen en haar bedrijfsvoering door de opgelegde boete(s) in gevaar komen. Derhalve heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat haar uitingsvrijheid daadwerkelijk door de boete wordt beperkt. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat artikel 10 van het EVRM is geschonden.

2.10. [appellante] betoogt voorts dat artikel 14 van het EVRM is geschonden. Indien gelijke gevallen gelijk dienen te worden behandeld, dienen volgens [appellante] ongelijke ook ongelijk te worden behandeld. Het is vreemd dat de boete die aan haar is opgelegd net zo hoog is als die aan de distributeur is opgelegd, terwijl de distributeur meer valt te verwijten, aldus [appellante].

Uit hetgeen in 2.7.3. en 2.7.4. is overwogen, volgt dat iedere werkgever in een keten verantwoordelijk is voor naleving van de Wav. De stelling dat DistriQ, dan wel PCM, meer valt te verwijten dan [appellante], wordt, mede gelet op hetgeen in 2.8.1. is overwogen, niet gevolgd.

Het betoog faalt.

2.11. Het betoog dat de rechtbank ten onrechte pas het moment van de boetekennisgeving heeft aangehouden als aanvang van de redelijke termijn, als bedoeld

193

in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, faalt.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2007 in zaak nr. 200604911/1; www.raadvanstate.nl), is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Hoge Raad (hierna: de HR) heeft overwogen en waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de HR van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11).

Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2008 in zaak nr.

200803832/1 (www.raadvanstate.nl) brengt het horen van een belanghebbende op zichzelf niet met zich dat de minister voornemens is een boete op te leggen, zodat, anders dan [appellante] betoogt, het horen van de wettelijk vertegenwoordiger van [appellante] op 2 mei 2007 niet tot gevolg heeft gehad dat de redelijke termijn toen een aanvang heeft genomen. De rechtbank heeft derhalve terecht de datum van de boetekennisgeving aangehouden als aanvang van de redelijke termijn.

Het betoog faalt.

2.12. Voor zover [appellante] een beroep heeft beoogd te doen op overschrijding van de termijnen, genoemd in artikel 18b, eerste lid, van de Wav, faalt ook dat betoog.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18b, eerste en vijfde lid, (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 3, blz. 12) blijkt dat is gekozen voor het 'zo spoedig mogelijk' opmaken van een boeterapport, omdat de snelheid waarmee een en ander kan gebeuren afhankelijk is van, samengevat weergegeven, verschillende factoren. In het licht van deze totstandkomingsgeschiedenis biedt de enkele verwijzing naar het tijdsverloop tussen het constateren van het beboetbare feit en het opmaken en uitreiken van het boeterapport, geen grond voor het oordeel dat laatstvermelde bepalingen zijn geschonden. Voorts zijn door [appellante] geen feiten en omstandigheden gesteld die nopen tot het oordeel dat in het licht van deze termijnen de boete niet of niet onverkort mocht worden opgelegd.

2.13. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin: bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. H. Troostwijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat. w.g. Lubberdink w.g. Woestenburg-Bertels voorzitter ambtenaar van staat

194

Uitgesproken in het openbaar op 11 april 2012

195

196