AvdR Webinars

ACTUALITEITEN SOCIALE ZEKERHEID SPREKER MR. K.U.J. HOPMAN, ADVOCAAT KERSTIN HOPMAN 7 MAART 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0237

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave

Spreker

Mr. K.U.J. Hopman Jurisprudentie Meewerken aan einde dienstbetrekking tijdens ziekte Benadelingshandeling in de Ziektewet. Mr. P.S. Fluit; TRA 2010, afl. 11/93.

Centrale Raad van Beroep, 14 september 2011, USZ 2011, 277 Centrale Raad van Beroep, 29 juli 2009, LJN BJ4289 Centrale Raad van Beroep, 05 oktober 2011, LJN BT6700 Centrale Raad van Beroep, 04 april 2012, USZ 2012, 116 Centrale Raad van Beroep, 05 december 2012, USZ 2013,1 Centrale Raad van Beroep, 16 februari 2013, LJN BY8635 Centrale Raad van Beroep, 10 februari 2012, USZ 2012, 91 Centrale Raad van Beroep, 18 juli 2012, LJN BX1984 Centrale Raad van Beroep,10 oktober 2012, LJN BX9735

P. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

4 8 12 16 21 25 28 34 38 41

WIA, hernieuwde uitval en het opleggen van een loondoorbetalingsplicht door UWV Rechtbank Arnhem, 22 maart 2011, LJN BP9267 Rechtbank Rotterdam, 14 juni 2012, LJN BW8435 Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 18 juni 2012, LJN BW9824 Centrale Raad van Beroep, 16 januari 2013, LJN BY8581 Kanton Utrecht, 3 oktober 2012, USZ 2013, 2 Kanton Utrecht, 3 oktober 2012, JAR 2012/306

Aanbevolen literatuur (niet in reader opgenomen) Ontbinding arbeidsovereenkomst zieke werknemer om bedrijfseconomische redenen. Mr. C.J. Frikkee; TAP 5 juli 2009

p. p. p. p. p. p.

46 51 60 67 73 89

TRA 2010, 93

Instantie:

Centrale Raad van Beroep (Meervoudige kamer)

Magistraten:

-

Zaaknr:

Conclusie:

-

LJN:

Noot:

P.S. Fluit

Datum: 29 april 2010

09/988 ZW

BM3598

Roepnaam:

-

Wetingang: ZW art. 45 lid 1 aanhef en onder j Essentie Benadelingshandeling in de Ziektewet Feiten Op verzoek van de werkgever ontbond de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 2 juni 2006 wegens een dringende reden, omdat de werknemer betrokken zou zijn geweest bij diefstal van shag op 3 maart 2006.

Eerst vroeg de werknemer een WW-uitkering aan. Deze werd wegens verwijtbare werkloosheid geweigerd. Vervolgens meldde betrokkene zich op 19 juni 2006 ziek. Het UWV stelde dat verzekerde een benadelingshandeling had gepleegd; dit omdat er een voorzienbaar verband was tussen de diefstal, het gedrag dat geleid heeft tot het ontslag, en het intreden van ongeschiktheid tot werken. De bezwaarverzekeringsarts van het UWV concludeerde dat bij verzekerde sprake was van ‘‘psychische klachten die ontstonden na, en die te relateren zijn aan de beschuldiging van diefstal in het werk en de daaropvolgende ontbinding van de arbeidsovereenkomst’.’

Voor het UWV en rechtbank vormden deze bevindingen grond voor de conclusie dat er een voorzienbaar verband was tussen gedrag dat geleid heeft tot de ontbinding en het intreden van de ongeschiktheid tot werken. De rechtbank oordeelde dus dat het UWV terecht de ZW-uitkering heeft geweigerd op grond van een benadelingshandeling.

Oordeel Centrale Raad van Beroep De Raad vernietigde de uitspraak van de rechtbank. Een benadelingshandeling kan in een aantal gevallen aan de orde zijn. In de eerste plaats is sprake van benadeling als een werknemer loonaanspraken prijsgeeft op een moment dat iemand (al) ziek is. In de tweede plaats benadeelt een werknemer de fondsen van het UWV ‘‘in gevallen waarin de arbeidsongeschiktheid mede ten grondslag lag aan een gegeven ontslag, zoals wanneer deze het gevolg was van een vechtpartij op het werk die eveneens tot een ontslag op staande leidde’’ (CRvB 12 november 2003, LJN AN9725). Vervolgens verwijst de Raad naar zijn uitspraak van 12 november 2003. De Raad stelde vast dat werknemer geen loonaanspraken heeft prijsgegeven toen hij ziek was geworden. Bovendien lag in deze zaak het intreden van ongeschiktheid niet (mede) ten grondslag aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voorts overwoog de Raad, anders dan het UWV, dat er geen voorzienbaar verband was tussen het gedrag dat heeft geleid tot het ontslag (de diefstal) en het intreden van arbeidsongeschiktheid op 19 juni 2006.

Noot

4

Auteur: P.S. Fluit Commentaar 1 Het UWV weigert de ZW-uitkering geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of blijvend als de verzekerde door zijn doen en (na)laten de fondsen van het UWV benadeelt of zou kunnen benadelen (art. 45 lid 1 aanhef en sub j ZW). Als elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt dan legt het UWV geen maatregel op. Het Maatregelenbesluit regelt de duur en hoogte van de maatregel. Als de werknemer zijn loonaanspraak tijdens ziekte prijsgeeft of instemt of berust in een eindiging van de dienstbetrekking op een eerder moment dan de arbeidsovereenkomst aangeeft, dan wordt de uitkering volledig geweigerd voor de periode dat de werknemer aanspraak op loon zou kunnen doen gelden, respectievelijk het dienstverband zou hebben kunnen voortduren.

2 Naar aanleiding van de wijziging van de verwijtbaarheidstoets in de WW is per 1 oktober 2006 aan art. 45 een zevende lid toegevoegd, waarin is bepaald dat benadeling ook aan de orde is als een zieke werknemer zonder deugdelijke reden heeft nagelaten verweer te voeren of heeft ingestemd met een beëindiging.

3 Een werknemer mag dus niet zonder deugdelijke reden zijn loonaanspraken tijdens ziekte prijsgeven op het moment dat hij ziek is. Hij kan die loonaanspraken actief prijsgeven door ontslag te nemen of een beëindigingovereenkomst te tekenen. Ook door geen verweer te voeren tegen een ontslag kan op passieve wijze een loonaanspraak worden prijsgegeven.

Als een werknemer een ontslag op staande voet niet aanvecht, pleegt hij een benadelingshandeling, zeker als het verzet tegen het ontslag ‘niet kansloos was’ (zie bijvoorbeeld CRvB 5 december 2007, LJN BB9546). Dat een verweer niet kansloos was, leidde de Raad in die betreffende zaak af uit de stelling van werkneemster dat ze in de ontvreemding van geld en goederen uit een dorpshuis geen aandeel kon hebben gehad omdat ze ziek thuis zat.

Een werknemer pleegt ook een benadelingshandeling als hij na het intreden van de arbeidsongeschiktheid ten gevolge van zijn gedrag terecht werd ontslagen. De werknemer die zich tijdens de wachttijd van 104 weken niet hield aan zijn re-integratieverplichtingen en om die reden met toestemming van het CWI werd ontslagen, benadeelde de fondsen van het UWV (CRvB 9 juni 2010, LJN BM7326).

4 Het gaat in deze gevallen steeds om het prijsgeven van loonaanspraken na het intreden van de arbeidsongeschiktheid. De Raad stelt dat soms ook als het ontslag heeft plaatsgevonden voor intreden van de arbeidsongeschiktheid sprake kan zijn van een benadelingshandeling. Onder verwijzing naar een uitspraak van 12 november 2003 kan dat aan de orde zijn in ‘gevallen waarin de arbeidsongeschiktheid mede ten grondslag ligt aan een gegeven ontslag’. Wat bedoelt de Raad nu precies?

5 In de zaak waarover de Raad op 12 november 2003 oordeelde, ging het om een werknemer die op staande voet werd ontslagen, omdat hij die dag betrokken was geweest bij een vechtpartij op het werk. Resultaat van die vechtpartij was dat de werknemer zich onder doktersbehandeling moeten stellen. Omdat de werknemer er

5

‘‘ernstig rekening mee had moeten houden dat hij als gevolg van de betrokkenheid bij de vechtpartij arbeidsongeschikt zou worden èn dat de oorzaak van die ongeschiktheid — wetend hoe zwaar zijn werkgever aan incidenten op de werkvloer tilt — voor de werkgever reden zou zijn hem op staande voet te ontslaan’,’ werd benadeling aangenomen (CRvB 12 november 2003, LJN AN9725).

6 Het lijkt er op dat de Centrale Raad in zijn uitspraak van 29 april 2010 een onnauwkeurige weergave geeft van de eigen uitspraak van 12 november 2003. Het zou volgens de Raad in de uitspraak van 12 november 2003 gaan om een geval ‘waarin de arbeidsongeschiktheid mede ten grondslag ligt aan een gegeven ontslag’, terwijl de uitspraak van 12 november 2003 er eerder op wijst dat het gaat om een geval waarin de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid mede ten grondslag ligt aan het gegeven ontslag. Arbeidsongeschiktheid lag niet ten grondslag aan het ontslag op staande voet, maar de vechtpartij. Het gaat erom dat de oorzaak voor de arbeidsongeschiktheid en het ontslag dezelfde zijn (A.Wit, Wegwijzer arbeidsongeschiktheid, Deventer: Kluwer 2010, p. 93–94). Het ontslag en de arbeidsongeschiktheid zijn het voorzienbaar gevolg van de deelname aan de vechtpartij.

7 Koolhoven noemt in haar artikel ‘Voorzichtig met ontslag van zieke werknemer!’( ArbeidsRecht 2006, 66) een ander voorbeeld: de alcoholist die zich regelmatig ziek moest melden, ernstig gewaarschuwd was en wist dat bij toekomstig ziekteverzuim ontslag op staande voet zou volgen (CRvB 29 september 1999, RSV 2000/16).

8 In die specifieke situaties wordt ook benadeling aangenomen, ook al worden geen loonaanspraken prijsgegeven na intreden van arbeidsongeschiktheid. Er is dan toch ook sprake van benadeling als een werknemer ten gevolge van een verwijtbare gedraging zijn recht op loon prijsgeeft terwijl op dat moment ook voorzienbaar was dat hij arbeidsongeschikt zou raken ten gevolge van die verwijtbare gedraging (Rb. Haarlem 3 augustus 2006, LJN AY6088).

9 In de onderhavige casus wordt niet voldaan aan deze voorwaarden: het ontslag was wel het te voorziene gevolg van de diefstal, maar de arbeidsongeschiktheid niet. Met Koolhoven die in USZ deze uitspraak heeft geannoteerd ben ik het eens dat de uitspraak van de Raad niet heel helder is.

Ik houd het er echter op dat de Raad met deze uitspraak de eerdere uitspraken bevestigd heeft.

10 Dit betekent in beginsel dat als een werknemer tijdens het ondertekenen van de beëindigingovereenkomst niet ziek is, maar voor de overeengekomen beëindigingsdatum ziek wordt, geen benadelingshandeling pleegt als hij na einde dienstverband ziek blijft en een ZWuitkering moet aanvragen. Deze vraag is van belang nu in de praktijk veel wordt gekozen voor de beëindigingsovereenkomst. Moeten partijen in de overeenkomst een bepaling opnemen voor het geval een werknemer na ondertekening van de overeenkomst maar voor de beëindigingsdatum ziek wordt? Daar lijkt geen aanleiding toe, als de werknemer niet ziek is. Vraag is of dit anders wordt, als de werknemer ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomst niet ziek is, maar het intreden van arbeidsongeschiktheid daarna wel voorzienbaar is. Als intreden van nieuw verzuim voorzien wordt, is terughoudendheid geboden. Conform de huidige uitgangspunten die de Raad heeft geformuleerd, lijkt echter een benadelingshandeling niet aan de orde. De werknemer was niet ziek toen hij de beëindigingsovereenkomst tekende en er is geen sprake van een oorzaak of een gedraging die (voorzienbaar) heeft geleid tot een ‘gegeven ontslag’ en het latere intreden van arbeidsongeschiktheid.

6

Uiteraard valt niet uit te sluiten dat de Raad in de toekomst zijn jurisprudentie ‘nader invult’. Op dit moment concludeer ik echter met A. Wit dat ‘voorspelbaarheid van het intreden van arbeidsongeschiktheid’ ten tijde van de beëindiging(shandeling) onvoldoende is (A. Wit, Wegwijzer arbeidsongeschiktheid, Deventer: Kluwer 2010, p. 94); deze benadering lijkt ook te volgen uit CRvB 8 maart 2000, RSV 2000/88.

Mr. P.S. Fluit

7

USZ 2011/277 Centrale Raad van Beroep 14 september 2011, 09/5565 ZW; LJN BT1556. ( Van Voorst Goorden Stroink )

[Appellante], te [woonplaats], tegen de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 8 september 2009, nr. 08/3597 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen: appellante, en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).

Benadelingshandeling [ZW - 45; lid 1 aanhef en onder j]

» Samenvatting Essentie: Het sluiten van de beëindigingsovereenkomst levert geen benadelingshandeling op, omdat het slechts een bevestiging is van een eerder gemaakte afspraak.

Samenvatting: Met het op 27 juli 2006 ondertekende keuzeformulier heeft appellante in reactie op de brief van de werkgever van 15 mei 2006 aangegeven per 7 september 2006 deel te willen nemen in het Employability Center voor de vastgestelde duur van (maximaal) achttien maanden, derhalve tot 7 maart 2008. Op grond van de Employability CAO, waaraan werkgever en werknemer zijn gebonden, wordt het dienstverband dan meteen beëindigd. Met het ondertekenen van het keuzeformulier op 27 juli 2006 is de overeenkomst met de werkgever tot beëindiging van het dienstverband per uiterlijk 7 maart 2008 dan ook tot stand gekomen. De op 27 oktober 2007 gesloten beëindigingsovereenkomst dient in dat kader – mede gelet op hetgeen onder III.4 van de CAO staat aangegeven en gelet op zijn bewoordingen – gezien te worden als een bevestiging van de eerder gemaakte afspraak en beoogt geen materiële wijziging tussen partijen tot stand te brengen en is daarmee dan ook niet bepalend voor het voor art. 45 lid 1 onder j ZW van belang zijnde beoordelingsmoment. Nu appellant zich op 21 mei 2007 arbeidsongeschikt heeft gemeld, is er geen sprake van een benadelingshandeling in vorenbedoelde zin. beslissing/besluit » Uitspraak I. Procesverloop Namens appellante heeft mr. R.A. Severijn, advocaat te Utrecht hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 augustus 2011. Appellante is verschenen bijgestaan door mr. Severijn en J.H. Venix-Terburg. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A. Ruis.

II. Overwegingen 1.1 Bij zijn oordeelsvorming gaat de Raad uit van de volgende feiten en omstandigheden.

8

1.2 Appellante is op 5 oktober 1987 in dienst getreden bij ABN/AMRO Bank N.V. als administratief medewerkster. In 2006 is zij overtollig verklaard als gevolg van reorganisatie. De werkgever heeft met het oog op de sociale gevolgen van de reorganisatie afspraken gemaakt met de vakbonden en deze afspraken vastgelegd in de Employability CAO (hierna: CAO). In deze CAO, die per 1 januari 2006 is ingegaan en per 1 januari 2008 is geëindigd, is onder meer het volgende vastgelegd: “III. Plaatsing in de mobiliteitsorganisatie door reorganisatie.

1. De medewerker voor wie door een reorganisatie geen passende functie beschikbaar is, wordt aansluitend geplaatst in de mobiliteitsorganisatie (...) De mededeling tot plaatsing in de mobiliteitsorganisatie wordt uiterlijk twee maanden vóór de plaatsing gedaan (...)

2. De medewerker, werkzaam in Nederland op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, kan als alternatief voor zijn plaatsing in de mobiliteitsorganisatie kiezen voor een vrijwillig vertrek bij de bank met een stimuleringspremie (...)

3. (...)

4. De afwikkeling van de arbeidsovereenkomst zal plaatsvinden volgens de gebruikelijke (interne) regelgeving en worden bevestigd in een standaard beëindigingsovereenkomst (...)

5. De medewerker zal in de mobiliteitsorganisatie geplaatst worden voor maximaal achttien maanden, te rekenen vanaf de dag waarop de medewerker in de mobiliteitsorganisatie wordt geplaatst (...)

6. (...)

7. (...)

8. Na afloop van de termijn genoemd onder III.5 wordt het dienstverband met de medewerker, werkzaam in Nederland op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, meteen beëindigd (...)

IV–VI. (...)

VII. Deze overeenkomst geldt als collectieve arbeidsovereenkomst en wordt door partijen als zodanig aangemeld bij het ministerie van Sociale Zaken en werkgelegenheid.”

1.3 Ter uitvoering van deze CAO heeft de werkgever appellante in een brief van 15 mei 2006 bevestigd dat zij per 7 september 2006 wordt geplaatst in het Employability Center en haar daarbij tot 7 september 2006 de keuzemogelijkheid gegeven voor vrijwillig vertrek per 7 september 2006 dan wel plaatsing per 7 september 2006 in het Employbility Center voor de duur van maximaal 18 maanden, waarbij is aangegeven dat indien in die periode geen nieuwe functie is gevonden het dienstverband zal eindigen. Op het daartoe door appellante op 27 juli 2006 ondertekende keuzeformulier “Stimuleringspremie/Begeleiding Employability Center” heeft appellante aangegeven niet te kiezen voor vrijwillig vertrek en gebruik te willen maken van de begeleiding door het Employability Center.

1.4 Op 29 oktober 2007 hebben de werkgever en appellante een beëindigingsovereenkomst gesloten waarin het volgende is opgenomen: “In aanmerking nemende: a. (...) b. (...) c. dat Werkgever over de sociale gevolgen van die reorganisatie met vakbonden afspraken heeft gemaakt in de Employability-CAO, die als CAO voor alle werknemers van Werkgever geldt, waarin

9

onder meer is bepaald dat werknemers, die niet geselecteerd worden voor een functie in de nieuwe organisatie, voor maximaal 18 maanden in de mobiliteitsorganisatie geplaatst worden; d. dat deze periode 7 maart 2008 is verstreken zonder dat voor Werknemer een andere passende functie (in- of extern) kon worden gevonden en dat daarom conform de geldende EmployabilityCAO de arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd; e. dat Werkgever Werknemer heeft voorgesteld de arbeidsovereenkomst met Werknemer met ingang van 7 maart 2008 met wederzijds goedvinden te beëindigen; (f–i).

Komen het volgende overeen: 1. (...) a. De arbeidsovereenkomst tussen Werkgever en Werknemer eindigt met wederzijds goedvinden uiterlijk per 7 maart 2008.”

1.5 Tijdens de mobiliteitsperiode is appellante op 21 mei 2007 wegens ziekte uitgevallen. Deze arbeidsongeschiktheidsperiode heeft onafgebroken voortgeduurd tot na de datum van het einde van het dienstverband 7 maart 2008. De werkgever heeft appellante vervolgens per het einde van het dienstverband ziek gemeld.

2. Bij het bestreden, op bezwaar genomen besluit van 4 augustus 2008 heeft het Uwv zijn besluit van 3 april 2008 gehandhaafd tot blijvende en gehele weigering vanaf 7 maart 2008 van uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW). Daaraan is ten grondslag gelegd dat appellante een benadelingshandeling heeft gepleegd in de zin van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW door op 29 oktober 2007 – tijdens haar ziekte – in te stemmen met de beëindiging van de dienstbetrekking met de werkgever per 7 maart 2008.

3. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daarbij geoordeeld dat appellante door op 27 oktober 2007 – derhalve tijdens haar ziekte – de overeenkomst te ondertekenen, waarbij zij heeft ingestemd met de beëindiging van de dienstbetrekking bij haar werkgever per 7 maart 2008, een benadelingshandeling heeft gepleegd als bedoeld in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j van de ZW en dat niet kan worden vastgesteld dat appellante hiervan in het geheel geen dan wel in verminderde mate een verwijt kan worden gemaakt.

4. In hoger beroep stelt appellante – samengevat weergegeven – zich primair op het standpunt dat er geen sprake is van een benadelingshandeling. Appellante heeft reeds op het moment van de keuze voor het bemiddelingstraject een keuze gemaakt voor de beëindiging van het dienstverband per 7 maart 2008, indien zij binnen die periode van 18 maanden geen ander werk zou vinden.

Volgens appellante dient het beoordelingsmoment voor de vraag of er sprake is van een benadelingshandeling dan ook te liggen op 27 juli 2006 en niet op 29 oktober 2007. Op 27 juli 2006 was appellante nog niet arbeidsongeschikt zodat er geen sprake kan zijn van een benadelingshandeling.

5.1 De Raad overweegt als volgt.

5.2 Zoals de Raad eerder heeft geoordeeld heeft de wetgever met een benadelingshandeling als vorenbedoeld in het bijzonder het oog gehad op situaties waarin de werknemer zijn recht op loon prijs geeft op een moment dat het arbeidsongeschiktheidsrisico is ingetreden.

5.3 Met het op 27 juli 2006 ondertekende keuzeformulier heeft appellante in reactie op de brief van de werkgever van 15 mei 2006 aangegeven per 7 september 2006 deel te willen nemen in het Employability Center voor de vastgestelde duur van (maximaal) 18 maanden, derhalve tot 7 maart 2008. Op grond van de hiervoor weergegeven CAO wordt het dienstverband na afloop van deze periode meteen beëindigd. Met het ondertekenen van het keuzeformulier op 27 juli 2006 is naar het oordeel van de Raad dan ook de overeenkomst met de werkgever tot beëindiging van het

10

dienstverband per uiterlijk 7 maart 2008 tot stand gekomen. De op 29 oktober 2007 gesloten beëindigingsovereenkomst dient in dat kader – mede gelet op hetgeen hiervoor onder III.4 van de CAO staat aangegeven – gelet op zijn bewoordingen gezien te worden als een bevestiging van de eerder gemaakte afspraak en beoogt geen materiële wijziging van de rechtsverhouding tussen partijen tot stand te brengen en is daarmee dan ook niet bepalend voor het voor artikel 45, eerste lid, onder j, van de ZW, van belang zijnde beoordelingsmoment. Nu appellante op 21 mei 2007 arbeidsongeschikt is geworden, is er geen sprake van een benadelingshandeling in vorenbedoelde zin. Het Uwv heeft dan ook ten onrechte besloten tot blijvende en gehele weigering van de ZWuitkering vanaf 7 maart 2008.

6. Uit hetgeen hiervoor onder 5.1 tot en met 5.3 is overwogen, volgt dat het bestreden besluit alsmede de aangevallen uitspraak, waarbij het tegen het bestreden besluit ingestelde beroep ongegrond is verklaard, dienen te worden vernietigd.

7. De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep en hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 644,= voor verleende rechtsbijstand in beroep en op € 874,= voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep, in totaal € 1518,=.

III. Beslissing De Centrale Raad van Beroep; Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit; Veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellante in beroep en hoger beroep tot een bedrag groot € 1518,= te betalen door het Uwv; Bepaalt dat aan appellante het betaalde griffierecht van € 149,= wordt vergoed.

11

LJN: BJ4289, Centrale Raad van Beroep , 08/3154 ZW

Datum uitspraak: 29-07-2009 Datum publicatie: 31-07-2009 Rechtsgebied:

Sociale zekerheid

Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Weigering toekenning uitkering ingevolge de Ziektewet. Naar het oordeel van de Raad moet de bereidverklaring tot werken worden beoordeeld tegen de achtergrond van het streven om te komen tot een regeling tot beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst en kan deze verklaring niet worden opgevat als een hersteldmelding waarmee het ziektegeval tot een einde is gekomen. Benadelingshandeling appellant.

Uitspraak 08/3154 ZW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer UITSPRAAK op het hoger beroep van: [appellant] (hierna: appellant), tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 17 april 2008, 07/4451 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen: appellant en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).

Datum uitspraak: 29 juli 2009

I. PROCESVERLOOP

12

Namens appellant heeft mr. drs. A. Boumanjal, advocaat te Utrecht, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 juni 2009.

Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn echtgenote en mr. drs. Boumanjal.

Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door J.P.A. Loogman.

II. OVERWEGINGEN

1.1. Appellant was sinds 1 mei 2003 aanvankelijk voor bepaalde tijd, maar met ingang van 1 november 2003 voor onbepaalde tijd in dienst van Chep Benelux Nederland B.V. te Amsterdam. Op 28 maart 2006 is appellant wegens ziekte ongeschikt geworden voor zijn werk.

1.2. Bij vaststellingsovereenkomst van 5 maart 2007 is tussen de werkgever en appellant overeengekomen om de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2007 te beĂŤindigen.

2. Bij besluit van 31 juli 2007 heeft het Uwv aan appellant meegedeeld dat hem per 1 april 2007 geen uitkering ingevolge de Ziektewet werd toegekend.

3. Bij besluit van 21 september 2007 (het bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar van appellant tegen het besluit van 31 juli 2007 ongegrond verklaard.

Daarbij is overwogen dat appellant een benadelingshandeling heeft gepleegd in de zin van artikel 45, eerste lid onder j, en het zevende lid van de Ziektewet, terwijl er geen grond bestaat om verminderde verwijtbaarheid aan te nemen en evenmin is gebleken van een dringende reden om van het opleggen van een maatregel af te zien.

13

4. De rechtbank heeft het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft vastgesteld dat appellant zijn recht op loon heeft prijs gegeven op het moment dat de arbeidsongeschiktheid reeds was ingetreden, zodat hij een benadelingshandeling heeft gepleegd in de zin van de Ziektewet.

De stelling van appellant dat hij zich blijkens een brief van 28 september 2006 bij de werkgever beter had gemeld en dat dus geen sprake was van een ten tijde van het tekenen van de vaststellingsovereenkomst en het eindigen van de arbeidsovereenkomst nog voortdurende arbeidsongeschiktheid heeft de rechtbank verworpen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft appellant zich bij de brief van 28 september 2006 slechts bereid verklaard zijn werk te hervatten, hetgeen niet gelijk te stellen is met een betermelding, terwijl die bereidverklaring bovendien is gedaan om te komen tot een regeling terzake van de beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst. Ook uit de brief van de werkgever van 20 december 2006, waarbij appellant tot het einde van het dienstverband werd vrijgesteld van werk met behoud van zijn salaris, kon naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat appellant zich ten tijde van het opstellen/ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst beter had gemeld.

De rechtbank zag verder geen grond om ten aanzien van appellant geen dan wel een verminderde verwijtbaarheid aan te nemen, omdat appellant niet aannemelijk had gemaakt dat voortzetting van het dienstverband redelijkerwijs niet van hem kon worden gevergd. Naar het oordeel van de rechtbank bestonden ook geen aanknopingspunten om een dringende reden aan te nemen.

5. In hoger beroep heeft appellant onder verwijzing naar vorenbedoelde briefwisseling zijn standpunt herhaald dat hij zich in september 2006 beter had gemeld en dat hij zich na de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst, toen geheel onverwacht en onvoorzien de klachten weer terugkwamen, weer moest ziek melden, zodat hier van een benadelingshandeling geen sprake kan zijn geweest.

6. De Raad verenigt zich met het oordeel van de rechtbank en onderschrijft de daaraan in de aangevallen uitspraak ten grondslag gelegde overwegingen. Ook naar het oordeel van de Raad moet de bereidverklaring tot werken, zoals vervat in de brief van 28 september 2006, worden beoordeeld tegen de achtergrond van het streven om te komen tot een regeling tot beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst en kan deze verklaring niet worden opgevat als een hersteldmelding waarmee het ziektegeval van 28 maart 2006 tot een einde is gekomen. Appellants standpunt is ook niet in overeenstemming met het door de werkgever ingevulde en op 12 juni 2007 ondertekende formulier van de 14

ziekteaangifte waarop 28 maart 2006 als eerste ziektedag is vermeld. Mitsdien was ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst sprake van een reeds ingetreden arbeidsongeschiktheid en staat ook naar het oordeel van de Raad vast dat appellant een benadelingshandeling heeft gepleegd.

7. Uit hetgeen is overwogen onder 6 volgt dat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

8. De Raad acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in de zin van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

III. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door Ch. van Voorst als voorzitter en C.P.J. Goorden en J. Brand als leden, in tegenwoordigheid van A.L. de Gier als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 29 juli 2009.

(get.) Ch. van Voorst

(get.) A.L. de Gier

EV

15

LJN: BT6700, Centrale Raad van Beroep , 09/6670 ZW-T + 09/6671 ZW-T

Datum uitspraak:

05-10-2011

Datum publicatie:

06-10-2011

Rechtsgebied: Sociale zekerheid Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Tussenuitspraak. Weigering ziekengeld. Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak is een nader besluit van gelijke strekking met een nadere motivering genomen.

Beëindigingsvergoeding. Ontslag verbod tijdens ziekte. Door het Uwv is erkend dat het nauwelijks waarschijnlijk was dat appellant in een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter ter zake van de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst een hogere vergoeding zou kunnen verkrijgen dan door de werkgever in de vorm van het persoonlijk budget was aangeboden. Niet gezegd kan worden dat een inhoudelijk verweer van appellant in een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter een redelijke kans van slagen zou hebben gehad. Appellant heeft dan ook niet zonder deugdelijke grond nagelaten verweer te voeren tegen of ingestemd met een beëindiging van de dienstbetrekking in de periode waarin hij recht op loon had. De Raad draagt het Uwv op om het gebrek te herstellen.

Uitspraak 09/6670 ZW-T 09/6671 ZW-T

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

TUSSENUITSPRAAK

op het hoger beroep van:

[Appellant], wonende te [woonplaats] (appellant),

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem (rechtbank) van 2 november 2009, 09-4557 en 09-4976 (aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

16

appellant

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv).

Datum uitspraak: 5 oktober 2011 I. PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft mr. Ph. Ekering, advocaat, hoger beroep ingesteld.

Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft het Uwv op 27 november 2009 een nieuw besluit genomen.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 augustus 2011. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Ekering voornoemd. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door L. den Hartog.

II. OVERWEGINGEN

1.1. Appellant is op 12 november 2007 wegens ziekte uitgevallen uit zijn werkzaamheden als algemeen medewerker bij [naam werkgever] te [vestigingsplaats] ([werkgever]). Appellant werkte in een bakkerij in [vestigingsplaats 1]. [werkgever] is op 7 december 2008 overgenomen door [naam B.V.] te [vestigingsplaats 2] ([naam B.V.]). Appellant en [naam B.V.] hebben op 8 maart 2009, respectievelijk 27 februari 2009 een vaststellingsovereenkomst ondertekend op grond waarvan de arbeidsovereenkomst tussen hen is geëindigd per 13 juni 2009 en aan appellant op grond van het Sociaal Plan een persoonlijk budget is toegekend, bestaande uit een beëindigingsvergoeding van € 8.318,- bruto en een suppletiebudget van € 16.636,- bruto.

1.2. Bij besluit van 8 juli 2009 heeft het Uwv de door appellant aangevraagde uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) met ingang van 14 juni 2009 geweigerd, omdat appellant een benadelingshandeling zou hebben gepleegd. Bij besluit van 22 september 2009 (bestreden besluit 1) heeft het Uwv zijn besluit van 8 juli 2009 gehandhaafd. Het Uwv heeft zich op het standpunt gesteld dat appellant met het aangaan van een vaststellingsovereenkomst loonaanspraken heeft prijsgegeven en daarmee het Algemeen Werkloosheidsfonds, het Wachtgeldfonds of het Uitvoeringsfonds voor de overheid heeft benadeeld of zou kunnen benadelen. Volgens het Uwv kan

17

appellant worden verweten dat hij heeft ingestemd met de beëindiging van zijn dienstverband, omdat hij zich had kunnen beroepen op het ontslagverbod tijdens ziekte.

2.1. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak het standpunt van het Uwv onderschreven. De rechtbank heeft het beroep van appellant tegen bestreden besluit 1 niettemin gegrond verklaard en zij heeft dat besluit vernietigd, omdat het Uwv niet gemotiveerd was ingegaan op het door appellant gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel.

2.2. Het Uwv heeft ter uitvoering van de aangevallen uitspraak op 27 november 2009 een nieuwe beslissing genomen op het bezwaar van appellant tegen het besluit van 8 juli 2009 (bestreden besluit 2). Daarbij is het beroep op het gelijkheidsbeginsel verworpen.

3.1. Appellant heeft in hoger beroep zijn standpunt gehandhaafd dat van een benadelingshandeling geen sprake is geweest, omdat hij geen beroep had kunnen doen op het ontslagverbod tijdens ziekte. Volgens hem was dat ontslagverbod op grond van het bepaalde in artikel 7:670b, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) niet van toepassing, omdat de werkzaamheden in de bakkerij in [vestigingsplaats] zijn beëindigd met ingang van 1 januari 2009 en de werkzaamheden niet op een andere locatie zijn voortgezet. Ter toelichting heeft hij gesteld dat de werkzaamheden feitelijk al waren geëindigd in oktober 2008, toen [werkgever] haar grootste en vrijwel enige klant kwijtraakte. Verder heeft appellant zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel gehandhaafd, in welk kader hij heeft aangevoerd dat het Uwv aan hem als enige van een groep van dertien zieke werknemers een ZW-uitkering heeft geweigerd op grond van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW.

3.2. Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. Volgens het Uwv zijn de werkzaamheden van appellant, al dan niet gedeeltelijk, verplaatst naar een andere locatie, zodat een situatie als bedoeld in artikel 7:670b, tweede lid, van het BW zich niet voordeed. Een verweer in een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter zou daarom een redelijke kans van slagen hebben gehad.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

5.1. Het geding in hoger beroep strekt zich op grond van de artikelen 6:18 en 6:19, eerste lid, in verbinding met artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht mede uit tot bestreden besluit 2, nu met dat besluit niet is tegemoetgekomen aan de bezwaren van appellant.

5.2. In artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW is bepaald dat het Uwv ziekengeld geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of blijvend, weigert indien de verzekerde door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds, het Wachtgeldfonds of het Uitvoeringsfonds voor de overheid heeft benadeeld of zou kunnen benadelen. Onder benadeling als bedoeld in het eerste lid wordt op grond van het zevende lid mede verstaan de situatie dat de verzekerde zonder deugdelijke grond heeft nagelaten verweer te voeren tegen of heeft ingestemd met een beëindiging van de dienstbetrekking in de periode, bedoeld in artikel 29, eerste lid, van die wet.

18

Op grond van artikel 7:670, eerste lid, van het BW, voor zover hier van belang, kan de werkgever niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte.

In artikel 7:670b, tweede lid, van het BW is onder meer bepaald dat artikel 7:670, eerste lid niet van toepassing is indien de werknemer schriftelijk met de opzegging instemt of indien de opzegging geschiedt wegens de beĂŤindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van het onderdeel van de onderneming waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is.

5.3. Vast staat dat [werkgever] in oktober 2008 haar grootste en vrijwel enige klant is kwijtgeraakt en op 7 december 2008 is overgenomen door [naam B.V.]. Ter regeling van de gevolgen van een noodzakelijke reorganisatie, waarbij onder meer de bakkerij in [vestigingsplaats 1] zou worden gesloten, was al op 5 december 2008 tussen [naam B.V.] en de vakorganisaties een Sociaal Plan voor medewerkers van [naam B.V.] en [werkgever] overeengekomen. Op grond daarvan heeft [naam B.V.] appellant op 23 december 2008 medegedeeld dat zijn arbeidsplaats met ingang van 1 januari 2009 vervalt, dat hij als boventallig is aangemerkt en dat het Sociaal Plan op hem van toepassing wordt. Niet in geschil is dat de productielijnen van de bakkerij in [vestigingsplaats 1] zijn ontmanteld. Van verplaatsing of voortzetting van de werkzaamheden van de bakkerij te [vestigingsplaats 1] op een andere locatie is niet gebleken. Ter zitting is door het Uwv erkend dat het nauwelijks waarschijnlijk was dat appellant in een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter ter zake van de beĂŤindiging van zijn arbeidsovereenkomst een hogere vergoeding zou kunnen verkrijgen dan door de werkgever in de vorm van het persoonlijk budget was aangeboden.

Gezien deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat een inhoudelijk verweer van appellant in een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter een redelijke kans van slagen zou hebben gehad.

Appellant heeft dan ook niet zonder deugdelijke grond nagelaten verweer te voeren tegen of ingestemd met een beĂŤindiging van de dienstbetrekking in de periode waarin hij recht op loon had.

5.4. Uit 5.3 volgt dat het Uwv ten onrechte heeft aangenomen dat appellant een benadelingshandeling heeft gepleegd. Dit betekent dat de ZW-uitkering ten onrechte is geweigerd met ingang van 14 juni 2009.

Aan een beoordeling van appellants beroep op het gelijkheidsbeginsel komt de Raad thans niet toe.

5.5. De Raad ziet aanleiding met toepassing van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet het Uwv op te dragen het gebrek in het bestreden besluit 1, voor zover gehandhaafd bij bestreden besluit 2, te herstellen.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

19

Draagt het Uwv op om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek in het bestreden besluit 1 te herstellen overeenkomstig hetgeen de Raad heeft overwogen.

Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en B.M. van Dun en F.J.L. Pennings als leden, in tegenwoordigheid van I.J. Penning als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 5 oktober 2011.

(get.) H.G. Rottier.

(get.) I.J. Penning.

IvR

20

USZ 2012/116 Centrale Raad van Beroep 4 april 2012, 10/6050 ZW; LJN BW1977. ( Van Voorst Riphagen Van den Corput )

[Appellant], te [woonplaats], tegen de uitspraak van de Rechtbank Almelo van 30 september 2010, nr. 10/963 (hierna: aangevallen uitspraak), in het geding tussen: appellant, en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).

Ontslagname tijdens ziekte, Bedrijfseconomische redenen, Benadelingshandeling, Ontbinding [ZW - 45; lid 1 sub j; BW Boek 7 - 672; BW Boek 7 - 685]

» Samenvatting Essentie: Instemmen met einde dienstverband tijdens ziekte is in dit geval geen benadelingshandeling. Er is rekening gehouden met de opzegtermijn en het afspiegelingsbeginsel en de noodzaak tot het vervallen van de arbeidsplaats van appellant stond vast. De kans dat een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter niet zou zijn toegewezen acht de Raad verwaarloosbaar klein.

Samenvatting: In het algemeen mag van een werknemer verwacht worden dat hij zijn aanspraken op loon tijdens ziekte niet onnodig prijsgeeft, indien en voor zover dit tot gevolg heeft dat het Uwv eerder of over een langere periode ziekengeld moet betalen. Veelal zal dan ook het instemmen met het einde van het dienstverband zoals dit in dit geval aan de orde is, leiden tot de conclusie dat sprake is van een benadelingshandeling als bedoeld in art. 45 lid 1 aanhef en sub j ZW; zulks ook als de reden van het eindigen gelegen is in bedrijfseconomische omstandigheden, omdat indien de werkgever bij gebrek aan instemming van de werknemer overgaat tot het indienen van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:685 BW – beide partijen hebben zich in hoger beroep hiertoe beperkt – de kantonrechter dient te beoordelen of dit verzoek verband houdt met een opzegverbod. Het enkele feit dat de opgegeven reden bijvoorbeeld reorganisatie is sluit immers nog niet uit dat een dergelijk verband aanwezig kan zijn.

In de situatie van appellant ligt zulks echter anders. Uit de instemming van de vakbonden met het Sociaal Plan kan immers – zoals ook het Uwv heeft erkend – worden afgeleid, dat de noodzaak tot het verminderen van arbeidsplaatsen niet in geding is, terwijl het Uwv evenmin heeft betwist dat het ontslag van appellant is gegeven met een correcte toepassing van het afspiegelingsbeginsel. In een dergelijke situatie, waarbij tevens de facto een opzegtermijn conform art. 7:672 BW in acht is genomen en de door de werkgever verstrekte vergoeding niet minder is dan die berekend volgens de kantonrechtersformule, valt niet in te zien dat de kantonrechter tot het oordeel zou komen dat het verzoek van de werkgever verband zou houden met, dat wil zeggen gericht zou zijn op het ontlopen van, het opzegverbod tijdens ziekte. De kans dat de rechter in verband hiermee het ontbindingsverzoek zou afwijzen moet als verwaarloosbaar klein worden aangemerkt. In een dergelijke situatie kan niet met recht gesproken worden van een benadelingshandeling als in het bestreden besluit bedoeld. beslissing/besluit » Uitspraak I. Procesverloop

21

Namens appellant heeft mr. A.A.M. Broos, advocaat, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 11 februari 2011 heeft voormelde gemachtigde een nader stuk in het geding gebracht en zijn standpunt verder toegelicht.

Het Uwv heeft daarop gereageerd bij brief van 17 februari 2011.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 februari 2012. Namens appellant was voormelde gemachtigde aanwezig. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.W.A. Blind.

II. Overwegingen 1.1 Appellant is per 1 januari 1990 bij (de rechtsvoorganger van) [BV] te [vestigingsplaats] (de werkgever) in dienst gereden als bedieningsman nabewerking. Hij heeft zich op 15 februari 2008 ziek gemeld in verband met hartklachten. Op 27 februari 2009 is tussen hem en de werkgever een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin is overwogen dat de werkgever onder meer in verband met gestegen kosten en een verminderde vraag heeft besloten tot een reorganisatie in het kader waarvan met de vakbonden een sociaal plan is overeengekomen. In verband met deze reorganisatie dienen op de afdeling waar appellant werkt, appellant en nog drie anderen met inachtneming van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag om bedrijfseconomische reden in aanmerking te komen. Overeengekomen is dat de arbeidsovereenkomst van appellant per 1 juli 2009 zal worden beëindigd en hem door de werkgever een vergoeding wordt toegekend van € 72.967,= berekend overeenkomstig de kantonrechtersformule.

1.2 Appellant heeft zich na 1 juli 2009 tot het Uwv gewend met het verzoek om uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW) met ingang van die datum. Bij besluit van 29 juli 2009 heeft het Uwv deze uitkering blijvend geheel geweigerd omdat het dienstverband van appellant tijdens zijn ziekte is beëindigd en hij, zo hij daarmee niet akkoord zou zijn gegaan, nog loon van de werkgever zou hebben ontvangen. Het namens appellant tegen dit besluit gemaakte bezwaar is bij besluit van 19 november 2009 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Daarbij is gesteld dat appellant door in te stemmen met het einde van zijn dienstverband tijdens ziekte een benadelingshandeling heeft gepleegd. Het opzegverbod tijdens ziekte als bedoeld in artikel 7:670, eerste lid, aanhef en onder a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) was immers van toepassing. De uitzondering daarop opgenomen in artikel 7:670b, tweede lid, van het BW, te weten dat sprake is van beëindiging van een onderneming of een onderdeel daarvan, is hier niet aan de orde; uit informatie van de werkgever is namelijk gebleken, dat de afdeling waar appellant werkte, nog steeds bestaat en de werkzaamheden die appellant verrichtte nog steeds worden uitgevoerd. Een beroep op vorenbedoeld opzegverbod zou bijvoorbeeld in een procedure bij de kantonrechter niet bij voorbaat kansloos zijn.

2. Het namens appellant tegen het bestreden besluit ingestelde beroep is door de rechtbank ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat een vermindering van bedrijfsactiviteiten of het opheffen van arbeidsplaatsen niet onder het begrip beëindiging van een onderdeel van de onderneming uit artikel 7:670b BW valt. Nu het opzegverbod tijdens ziekte derhalve van toepassing is en appellant heeft ingestemd met het einde van zijn dienstverband, terwijl het niet valt uit te sluiten dat een beroep op dit verbod in een procedure bij de kantonrechter succesvol zou zijn, heeft appellant jegens het Uwv een benadelingshandeling gepleegd als bedoeld in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j en lid 7, van de ZW. Van verminderde verwijtbaarheid is volgens de rechtbank geen sprake.

3. In hoger beroep is benadrukt, dat de kantonrechter een ontbindingsverzoek (per 1 juli 2009) van de werkgever zeker niet zou hebben afgewezen, omdat aan alle terzake geldende regels is voldaan en er geen verband bestaat tussen een dergelijk verzoek en de ziekte van appellant.

4.1 De Raad komt tot de volgende beoordeling.

22

4.2 De Raad kan het oordeel van de rechtbank, dat zich hier niet de uitzondering met betrekking tot het eindigen van de werkzaamheden in een onderdeel van een onderneming als bedoeld in artikel 7:670b, tweede lid, van het BW voordoet, onderschrijven. Daarbij heeft de rechtbank met recht aansluiting gezocht bij (de toelichting op) artikel 7:662 van het BW. 4.3.1 Vervolgens is de Raad van oordeel, dat in het algemeen van een werknemer verwacht mag worden dat hij zijn aanspraken op loon tijdens ziekte niet onnodig prijsgeeft, indien en voor zover dit tot gevolg heeft dat het Uwv eerder of over een langere periode ziekengeld moet betalen. Veelal zal dan ook het instemmen met het einde van het dienstverband zoals dit in dit geval aan de orde is, leiden tot de conclusie dat sprake is van een benadelingshandeling als bedoeld in artikel 45, eerste lid, aanhef en sub j, van de ZW; zulks ook als de reden van het eindigen gelegen is in bedrijfseconomische omstandigheden, omdat indien de werkgever bij gebrek aan instemming van de werknemer overgaat tot het indienen van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:685 van het BW – beide partijen hebben zich in hoger beroep hiertoe beperkt – de kantonrechter dient te beoordelen of dit verzoek verband houdt met een opzegverbod zoals aangegeven in artikel 7:685, eerste lid, derde volzin van het BW. Het enkele feit dat de opgegeven reden bijvoorbeeld reorganisatie is sluit immers nog niet uit dat een dergelijk verband aanwezig kan zijn.

4.3.2 In de situatie van appellant ligt zulks echter anders. Uit de instemming van de vakbonden met het Sociaal Plan kan immers – zoals ook het Uwv heeft erkend – worden afgeleid, dat de noodzaak tot het verminderen van arbeidsplaatsen niet in geding is, terwijl het Uwv evenmin heeft betwist dat het ontslag van appellant is gegeven met een correcte toepassing van het afspiegelingsbeginsel. In een dergelijke situatie, waarbij tevens de facto een opzegtermijn conform artikel 7:672 BW in acht is genomen en de door de werkgever verstrekte vergoeding niet minder is dan die berekend volgens de kantonrechtersformule, valt niet in te zien dat de kantonrechter tot het oordeel zou komen dat het verzoek van de werkgever verband zou houden met, dat wil zeggen gericht zou zijn op het ontlopen van, het opzegverbod tijdens ziekte. De kans dat de rechter in verband hiermee het ontbindingsverzoek zou afwijzen moet als verwaarloosbaar klein worden aangemerkt. In een dergelijke situatie kan niet met recht gesproken worden van een benadelingshandeling als in het bestreden besluit bedoeld.

4.4 Hetgeen onder 4.1 tot en met 4.3.2 is overwogen leidt ertoe dat de aangevallen uitspraak voor vernietiging in aanmerking komt. Tevens dient het beroep gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit te worden vernietigd. Het Uwv dient een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

5. De Raad ziet aanleiding het Uwv met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep en hoger beroep, te begroten op € 644,= in beroep en € 874,= in hoger beroep, in totaal € 1518,=. Ook dient het Uwv het in beroep en hoger beroep door appellant betaalde griffierecht te vergoeden, ten bedrage van € 41,= (in beroep) en € 111,= (in hoger beroep).

III. Beslissing De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit; Bepaalt dat het Uwv een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; Veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant ten bedrage van in totaal € 1518,=; Bepaalt dat het Uwv het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 152,= aan appellant vergoedt.

23

Âť Noot Werknemer, in dienst sinds 1990, wordt in februari 2008 arbeidsongeschikt. Het bedrijf waar hij in dienst is reorganiseert, waarbij zijn arbeidsplaats komt te vervallen en met de bonden daarover een sociaal plan wordt gesloten. Werknemer stemt in februari 2009 middels een vaststellingsovereenkomst in met beĂŤindiging van het dienstverband per 1 juli 2009, onder toekenning aan hem van een vergoeding. Het Uwv weigert de per 1 juli 2009 door werknemer aangevraagde Ziektewetuitkering met een beroep op art. 45 ZW lid 1 onder j j o lid 7, het plegen van een benadelingshandeling, door een loonaanspraak prijs te geven.

De rechtbank verwerpt het tegen deze ook in bezwaar gehandhaafde beslissing, met het argument dat het niet uitgesloten is, dat de kantonrechter in een inhoudelijke ontbindingsprocedure een ontbindingsverzoek van de werkgever zou hebben afgewezen. De Centrale Raad vernietigt deze beslissing, met als argument dat de kans dat een dergelijk ontbindingsverzoek zou zijn afgewezen verwaarloosbaar klein is. Immers, de bedrijfseconomische noodzaak is gelet op het met de bonden gesloten sociaal plan niet in het geding, terwijl werknemer volgens het afspiegelingsbeginsel ontslagen zou moeten worden.

De Centrale Raad overweegt daarbij dat de normale opzegtermijn in acht is genomen, zodat ook om die reden niet valt in te zien dat een benadelingshandeling is gepleegd. Die overwegingen lijken mij juist, en het criterium (verwaarloosbare kans) biedt voor de praktijk houvast. In dat verband is interessant het in maart 2012 verschenen proefschrift van Pascal Kruit over de praktijk van de ontbindingsprocedure. Na raadpleging in vier rechtbanken van bijna drieduizend ontbindingsdossiers concludeert hij onder andere, dat als sprake is van het opzegverbod tijdens ziekte, in 23 procent van de verzoeken de ontbinding wordt geweigerd. Ik kan mij goed voorstellen dat, afgaande op de in de uitspraak genoemde gegevens, er in casu ontbonden zou zijn. De overweging van de Centrale Raad dat een vergoeding is verstrekt conform de kantonrechtersformule kan ik echter niet helemaal plaatsen. Wat voegt die opmerking toe, nadat al is geconstateerd dat er een economische noodzaak is, het afspiegelingsbeginsel juist is toegepast en de opzegtermijn in acht is genomen en dat zo goed als zeker zou zijn ontbonden? De hoogte van een vergoeding hangt bovendien af van tal van factoren, waaronder de financiĂŤle positie van de werkgever.

G.C. Boot,

24

USZ 2013/1 Centrale Raad van Beroep 5 december 2012, 10/414 ZW-T; LJN BY5276. ( Van Dun Rottier Van den Corput )

Tussenuitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de Rechtbank Alkmaar van 24 december 2009, nr. 09/936 (hierna: aangevallen uitspraak), tussen: A, te B, en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).

Benadelingshandeling, Reorganisatieontslag [ZW - 45; lid 1 onder j; BW Boek 7 - 670]

» Samenvatting Essentie: Onder de geschetste omstandigheden is het niet reëel te veronderstellen dat een verweer bij de kantonrechter waarbij een beroep zou zijn gedaan op het opzegverbod bij ziekte, zou slagen.

Er is geen sprake is van een benadelingshandeling als bedoeld in de ZW. Samenvatting: Vaststaat dat de vestiging van de werkgever in [vestigingsplaats] per 1 juli 2008 is opgeheven. De werkzaamheden zijn verplaatst naar het hoofdkantoor te [vestigingsplaats 2]. In het kader van die verplaatsing is een sociaal plan opgesteld. Appellante heeft op basis van dat sociaal plan overeenstemming bereikt met de werkgeefster. De arbeidsovereenkomst is op grond daarvan beëindigd twee maanden na de verhuizing en appellante heeft, naast behoud van enige personeelsvoordelen, een op de kantonrechtersformule gebaseerde vergoeding gekregen waarbij de zogenoemde C-factor op 1,1 werd gesteld. Ter zitting heeft het Uwv erkend dat, gelet op de in verband daarmee gemoeide reistijd, in redelijkheid van appellante niet kon worden verlangd dat zij haar werkzaamheden op de nieuwe vestigingsplaats te [vestigingsplaats 2] zou voortzetten. Niet is gebleken dat de beëindiging van het dienstverband samenhangt met de ziekte van appellante of de in dat verband op de werkgever rustende re-integratieverplichting. Indien deze feiten ten grondslag zouden zijn gelegd aan een ontbindingsverzoek door de werkgever, is het onder de geschetste omstandigheden niet reëel te veronderstellen dat een verweer bij de kantonrechter waarbij een beroep zou zijn gedaan op het opzegverbod bij ziekte, zou slagen. De kans dat de kantonrechter in verband met dat verbod het verzoek zou afwijzen moet daarom als verwaarloosbaar klein worden aangemerkt. Dit brengt mee dat geen sprake is van een benadelingshandeling als bedoeld in de ZW. beslissing/besluit » Uitspraak Procesverloop Namens appellante heeft mr. P.J. van ’t Hoff hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2012. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. M.H.G. van der Leest. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door M.J.H. Maas.

25

Overwegingen 1.1 Appellante is op 12 februari 2001 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) [naam werkgeefster](werkgeefster). Laatstelijk was zij werkzaam in de functie van assistent brand manager bij de vestiging van het bedrijf te [vestigingsplaats]. Op 7 januari 2008 is zij door ziekte uitgevallen voor haar werkzaamheden. Op 30 juni 2008 hebben appellante en haar werkgeefster een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij de arbeidsovereenkomst per 1 september 2008 werd beëindigd. Als reden werd onder meer de sluiting van het kantoor te [vestigingsplaats] genoemd.

1.2 Appellante heeft een aanvraag gedaan om een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW). Bij besluit van 8 oktober 2008 heeft het Uwv die uitkering geweigerd onder de overweging dat appellante haar dienstverband heeft beëindigd toen zij ziek was en niet al het mogelijke heeft gedaan om haar baan te behouden, zodat zij onnodig een beroep doet op een ZW-uitkering.

1.3 Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 8 oktober 2008. Bij besluit van 6 februari 2009 heeft het Uwv dat bezwaar ongegrond verklaard. Volgens het Uwv is er sprake van een benadelingshandeling van appellante door het instemmen met de beëindiging van het dienstverband tijdens ziekte. Het enkele feit dat het werk van appellante is verplaatst van [vestigingsplaats] naar [vestigingsplaaats 2] betekent naar de mening van het Uwv niet dat zij niet langer in dienst had kunnen blijven en zo haar recht op loondoorbetaling had kunnen behouden.

Appellante was ten tijde van de beëindiging immers ziek en zij behoefde dus niet dagelijks op en neer te reizen.

2. Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank dat beroep ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank was sprake van een benadelingshandeling in de zin van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW. Artikel 7:670b, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) mist volgens de rechtbank toepassing nu de werkzaamheden slechts zijn verplaatst naar [vestigingsplaaats 2] en van beëindiging van de werkzaamheden of van het onderdeel van de onderneming waarin appellante uitsluitend werkzaam was geen sprake was. Het opzegverbod van artikel 7:670, eerste lid, van het BW was in beginsel van toepassing. Hoewel de reflexwerking van het opzegverbod tijdens ziekte naar het oordeel van de rechtbank niet absoluut is en ontbinding van de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte niet onmogelijk is, mocht het voeren van verweer van appellante worden verwacht en was een beroep op het opzegverbod in een ontbindingsprocedure naar het oordeel van de rechtbank niet volstrekt kansloos. De rechtbank heeft verder overwogen dat de reisafstand tussen [woonplaats] en [vestigingsplaaats 2] niet maakt dat voortzetting van de dienstbetrekking gedurende de arbeidsongeschiktheid niet van appellante kon worden gevergd. De rechtbank overwoog dat het Uwv terecht had gesteld dat appellante op het moment van de instemming met de beëindigingsovereenkomst niet naar haar werk hoefde te reizen.

3. In hoger beroep heeft appellante gesteld dat een beroep op het opzegverbod in een procedure bij de kantonrechter niet tot resultaat zou hebben geleid. Volgens appellante zou de kantonrechter de arbeidsovereenkomst hebben ontbonden omdat duidelijk was dat voortzetting ervan geen toegevoegde waarde meer had. Het voortduren van de arbeidsovereenkomst zou geen enkel belang hebben gediend. De vestiging van de werkgever waarin appellante werkzaam was, was immers al per 1 juli 2008 gesloten. De werkzaamheden waren verplaatst naar [vestigingsplaaats 2], wat voor appellante een zodanige reisafstand en -tijd tot gevolg zou hebben dat zij uit hoofde van toepassing van de Werkloosheidswet niet gehouden was haar arbeid te volgen. Vanwege het vertrek van alle personeelsleden die op de vestiging in [vestigingsplaats] werkzaam waren, zou ook geen sturing gegeven kunnen zijn aan de op de werkgever rustende re-integratieverplichtingen.

Tenslotte heeft appellante gesteld dat een eventueel beroep op het in artikel 7:670 van het BW neergelegde opzegverbod niet gehonoreerd zou zijn, omdat sprake was van de in artikel 7:670b van het BW bedoelde beëindiging van de werkzaamheden van het onderdeel van de onderneming waarin zij werkzaam was.

4. Volgens het Uwv had appellante een beroep kunnen doen op de ontslagbescherming van artikel 7:670 van het BW. Een eventueel verweer in een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter had volgens het Uwv een redelijke kans van slagen. Daarbij heeft het Uwv erop gewezen dat voor de werkgeefster een re-integratieverplichting gold en appellante hier aanspraak op had. Ter zitting heeft het Uwv gesteld dat de uitspraak van de Raad van 4 april 2012 (LJN BW1977) dit standpunt

26

niet verandert en dat in dit geval wordt uitgegaan van een door appellante gepleegde benadelingshandeling.

5. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

5.1 Voor de toepasselijke wettelijke bepalingen wordt verwezen naar onderdeel 2 van de aangevallen uitspraak. Daaraan wordt nog toegevoegd artikel 7:670, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW waarin is bepaald dat de werkgever niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte tenzij de ongeschiktheid ten minste twee jaren heeft geduurd.

5.2 In het algemeen mag van een werknemer verwacht worden dat hij zijn aanspraken op loon tijdens ziekte niet onnodig prijsgeeft, indien en voor zover dit tot gevolg heeft dat het Uwv eerder of over een langere periode ziekengeld moet betalen. Veelal zal dan ook het instemmen met het einde van het dienstverband leiden tot de conclusie dat sprake is van een benadelingshandeling als bedoeld in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW. Dat is ook het geval als de reden van het eindigen is gelegen in bedrijfseconomische omstandigheden, omdat, indien de werkgever bij gebrek aan instemming van de werknemer overgaat tot het indienen van een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:685 van het BW, de kantonrechter dient te beoordelen of dit verzoek verband houdt met een opzegverbod zoals aangegeven in artikel 7:685, eerste lid, derde volzin, van het BW. 5.3 Vast staat dat de vestiging van de werkgever in [vestigingsplaats] per 1 juli 2008 is opgeheven. De werkzaamheden zijn verplaatst naar het hoofdkantoor te [vestigingsplaaats 2]. In het kader van die verplaatsing is een sociaal plan opgesteld. Appellante heeft op basis van dat sociaal plan overeenstemming bereikt met de werkgeefster. De arbeidsovereenkomst is op grond daarvan beĂŤindigd twee maanden na de verhuizing en appellante heeft, naast behoud van enige personeelsvoordelen, een op de kantonrechtersformule gebaseerde vergoeding gekregen waarbij de zogenoemde C-factor op 1,1 werd gesteld. Ter zitting heeft het Uwv erkend dat, gelet op de in verband daarmee gemoeide reistijd, in redelijkheid van appellante niet kon worden verlangd dat zij haar werkzaamheden op de nieuwe vestigingsplaats te [vestigingsplaaats 2] zou voortzetten. Niet is gebleken dat de beĂŤindiging van het dienstverband samenhangt met de ziekte van appellante of de in dat verband op de werkgever rustende re-integratieverplichting. Indien deze feiten ten grondslag zouden zijn gelegd aan een ontbindingsverzoek door de werkgever, is het onder de geschetste omstandigheden niet reĂŤel te veronderstellen dat een verweer bij de kantonrechter waarbij een beroep zou zijn gedaan op het opzegverbod bij ziekte, zou slagen. De kans dat de kantonrechter in verband met dat verbod het verzoek zou afwijzen moet daarom als verwaarloosbaar klein worden aangemerkt. Dit brengt mee dat geen sprake is van een benadelingshandeling als bedoeld in de ZW. 5.4 Uit de overwegingen 5.2 en 5.3 volgt dat het bestreden besluit onjuist is en dient te worden vernietigd. Appellante is ten onrechte een ZW-uitkering geweigerd. Aangezien de Raad niet beschikt over de gegevens die nodig zijn om tot een juiste vaststelling van het recht van appellante op een ZW-uitkering te komen, dient het Uwv het gebrek in de besluitvorming te herstellen. Het Uwv zal daarom met toepassing van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet worden opgedragen om met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.

Beslissing De Centrale Raad van Beroep draagt het Uwv op om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek in het besluit van 6 februari 2009 te herstellen met inachtneming van hetgeen de Raad in deze uitspraak heeft overwogen.

27

LJN: BY8635, Centrale Raad van Beroep , 11/6025 ZW + 11/6026 ZW

Datum uitspraak:

16-01-2013

Datum publicatie:

17-01-2013

Rechtsgebied: Sociale zekerheid Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Weigering ZW-uitkering. Het opzegverbod van artikel 7:670, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW was onverkort van toepassing nu de werkzaamheden zijn voortgezet in andere vestigingen. Voor een beoordeling van deze zaak is van belang dat uit de instemming van de vakbonden met de ISP-CAO blijkt dat de noodzaak bestond het aantal arbeidsplaatsen te verminderen. oor appellante zou gelet op de lengte van haar arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:672, tweede lid, van het BW een opzegtermijn van 4 maanden hebben gegolden.Gerekend vanaf het sluiten van de beëindigingsovereenkomst op 9 september 2010 is deze termijn niet geheel in acht genomen. Daarbij past echter de kanttekening dat de vestiging waarbij appellante werkzaam was al op 10 mei 2010, vier maanden voor het sluiten van de beëindigingsovereenkomst, gesloten was. Appellante heeft in overeenstemming met onderdeel IV.5 van de ISP-CAO een, op haar dienstjaren in combinatie met haar leeftijd gebaseerde, vergoeding van bruto € 167.334,24 gekregen. Deze vergoeding is niet lager dan de vergoeding volgens de kantonrechtersformule zou zijn geweest. Daarnaast heeft zij in overeenstemming met onderdeel IV.6 van de ISP-CAO twee bruto maandsalarissen gekregen. Van strijd met het afspiegelingsbeginsel is niet gebleken. Ook is niet gebleken dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van appellante samen heeft gehangen met haar ziekte of de in dat verband op de werkgeefster rustende re-integratieverplichting. Geen sprake van een benadelingshandeling.

USZ 2013, 61

Uitspraak 11/6025 ZW, 11/6026 ZW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 31 augustus 2011, 11/4036 en 11/4126 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[A. te B.]

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)

28

Datum uitspraak 16 januari 2013.

PROCESVERLOOP Namens appellante heeft mr. R.A. Severijn, advocaat, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 december 2012. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. Severijn. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A. Ruis.

OVERWEGINGEN

1.1. Appellante is sinds 1972 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam geweest bij ABN AMRO Bank N.V. (ABN AMRO) en haar rechtsvoorgangsters, laatstelijk als commercieel medewerkster. Op 22 december 2009 is appellante uitgevallen uit haar werk in verband met complicaties na een ski-ongeval. In 2010 heeft een integratie plaatsgevonden van Fortis Bank N.V. inclusief haar dochterondernemingen (Fortis) en ABN AMRO. In verband hiermee is een grootschalige reorganisatie doorgevoerd. Over de gevolgen van deze reorganisatie voor de werknemers zijn tussen ABN AMRO, Fortis en de vakbonden afspraken gemaakt. Deze afspraken zijn neergelegd in de ISP-CAO. In het kader van de reorganisatie is op 10 mei 2010 de vestiging van Fortis aan de [straatnaam] in [vestigingsplaats], waarbij appellante werkzaam was, gesloten.

De functie van appellante is vervallen en appellante is boventallig verklaard. Op 9 september 2010 hebben appellante en ABN AMRO een beëindigingsovereenkomst gesloten op grond waarvan de arbeidsovereenkomst tussen ABN AMRO en appellante per 1 november 2010 is geëindigd.

Appellante heeft per 1 november 2010 een uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW) aangevraagd.

1.2. Bij besluit van 17 december 2010 heeft het Uwv geweigerd appellante met ingang van 1 november 2010 een voorschot op een ZW-uitkering te verstrekken. Bij besluit van 20 april 2011 (bestreden besluit 1) heeft het Uwv het bezwaar van appellante tegen dit besluit ongegrond verklaard.

1.3. Bij besluit van 28 januari 2011 heeft het Uwv geweigerd appellante per 1 november 2010 een ZW-uitkering te verstrekken in verband met het plegen van een benadelingshandeling gelegen in het akkoord gaan met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden.

Bij een tweede besluit van 20 april 2011 (bestreden besluit 2) heeft het Uwv ook het bezwaar van appellante tegen dit besluit ongegrond verklaard.

2.1. Ten aanzien van bestreden besluit 1 heeft de rechtbank overwogen dat het Uwv alvorens over te gaan tot het verstrekken van een voorschot een nader onderzoek noodzakelijk achtte naar de mogelijke verwijtbaarheid van het handelen van appellante, nu zij tijdens ziekte had meegewerkt

29

aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden. Nu het gelet hierop twijfelachtig was of appellante recht zou hebben op een ZW-uitkering heeft het Uwv in afwachting van de uitkomst van het onderzoek op goede gronden besloten geen voorschot te verstrekken.

2.2. Ten aanzien van bestreden besluit 2 heeft de rechtbank overwogen dat zolang de werknemer ziek is een opzegverbod geldt. Ten tijde van het sluiten van de beëindigingsovereenkomst was appellante nog ziek. Door de beëindigingsovereenkomst desondanks te tekenen heeft appellante de verplichting van ABN AMRO tot loondoorbetaling en re-integratie tijdens ziekte prijsgegeven en deze last afgewenteld op het Uwv. Van appellante had verwacht mogen worden dat zij de beëindigingsovereenkomst niet had getekend. Gelet hierop heeft het Uwv zich terecht en op goede gronden op het standpunt gesteld dat appellante een benadelingshandeling heeft gepleegd en op grond daarvan een maatregel in de vorm van een blijvend gehele weigering opgelegd. Van verminderde verwijtbaarheid is niet gebleken.

2.3. De rechtbank heeft op grond van de onder 2.1 en 2.2 weergegeven overwegingen bij de aangevallen uitspraak het beroep tegen beide bestreden besluiten ongegrond verklaard.

3.1. Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat, nu de vestiging waarbij appellante werkzaam was gesloten was, het opzegverbod tijdens ziekte gelet op artikel 7:670b, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) niet van toepassing was. Voorts kan niet worden gezegd dat een verweer van appellante in een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter of een procedure naar aanleiding van de aanvraag van een ontslagvergunning bij Uwv Werkbedrijf een redelijke kans van slagen zou hebben gehad. Van een benadelingshandeling kan onder deze omstandigheden geen sprake zijn. Dit betekent dat ten onrechte een ZW-uitkering is geweigerd. Ter zitting heeft appellante voorts gewezen op de uitspraak van de Raad van 4 april 2012, LJN BW1977 en betoogd dat hier sprake is van een vergelijkbare situatie.

3.2. Het Uwv heeft in zijn verweerschrift verwezen naar de overwegingen die hij heeft neergelegd in de bestreden besluiten. In reactie op het standpunt van appellante dat het opzegverbod in verband met sluiting van de vestiging waarbij zij werkzaam was niet van toepassing is heeft het Uwv betoogd dat het opzegverbod wel van toepassing is gebleven, nu de werkzaamheden van de vestiging elders zijn voortgezet. Het Uwv heeft in dit verband verwezen naar de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 25 april 2006, LJN AX1080. Ter zitting heeft het Uwv een nadere uiteenzetting gegeven naar aanleiding van de onder 3.1 genoemde uitspraak van de Raad van 4 april 2012. Het Uwv heeft daarbij te kennen gegeven de situatie van appellante niet geheel vergelijkbaar te achten met de situatie waarover de Raad zich in de uitspraak van 4 april 2012 heeft uitgelaten.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

4.1. De Raad stelt vast dat appellante hoger beroep heeft ingesteld tegen de aangevallen uitspraak zowel voor zover deze betrekking heeft op bestreden besluit 1 als voor zover deze betrekking heeft op bestreden besluit 2. De door appellante aangevoerde gronden richten zich inhoudelijk echter met name op dat deel van de aangevallen uitspraak dat betrekking heeft op bestreden besluit 2.

Voor zover het gaat om bestreden besluit 1 ziet de Raad in hetgeen appellante heeft aangevoerd geen aanleiding om de aangevallen uitspraak voor onjuist te houden. Het hoger beroep slaagt in

30

zoverre dan ook niet en de aangevallen uitspraak komt voor zover deze ziet op bestreden besluit 1 voor bevestiging in aanmerking.

4.2. Voor zover het hoger beroep zich richt tegen het oordeel van de rechtbank over bestreden besluit 2 overweegt de Raad het volgende.

4.2.1. Artikel 7:670, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW bepaalt dat de werkgever niet kan opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid ten minste twee jaren heeft geduurd. Dit opzegverbod geldt volgens artikel 7:670b, tweede lid, van het BW niet indien de opzegging geschiedt wegens de beĂŤindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van het onderdeel van de onderneming, waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is. Daarbij is van belang dat van een beĂŤindiging van de werkzaamheden in de zin van artikel 7:670b, tweede lid, van het BW niet kan worden gesproken wanneer de werkzaamheden slechts zijn verplaatst naar een andere locatie.

4.2.2. In deze zaak spitst het geschil ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 7:670b, tweede lid, van het BW zich toe op de vraag of na de sluiting van de vestiging aan de [straatnaam] in [vestigingsplaats], de werkzaamheden elders zijn voortgezet. De Raad beantwoordt deze vraag bevestigend. Duidelijk is dat bij de integratie van ABN AMRO en Fortis wijzigingen zijn doorgevoerd in die zin dat activiteiten opgeheven zijn en taken herverdeeld zijn. Dat neemt echter niet weg dat de werkzaamheden als zodanig - de bankactiviteiten - voortgezet zijn; de klanten van de vestiging waarbij appellante werkzaam was zullen zich na de sluiting op 10 mei 2010 tot andere vestigingen hebben kunnen wenden. Het opzegverbod van artikel 7:670, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW was derhalve onverkort van toepassing.

4.2.3. In lijn met de door partijen aangehaalde uitspraak van 4 april 2012 is de Raad vervolgens van oordeel, dat in het algemeen van een werknemer verwacht mag worden dat hij zijn aanspraken op loon tijdens ziekte niet onnodig prijsgeeft, indien en voor zover dit tot gevolg heeft dat het Uwv eerder of over een langere periode ziekengeld moet betalen. Veelal zal dan ook het instemmen met het einde van het dienstverband zoals dit in dit geval aan de orde is, leiden tot de conclusie dat sprake is van een benadelingshandeling als bedoeld in artikel 45, eerste lid , aanhef en sub j, van de ZW; zulks ook als de reden van het eindigen gelegen is in bedrijfseconomische omstandigheden, omdat indien de werkgever bij gebrek aan instemming van de werknemer overgaat tot het indienen van een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:685 van het BW de kantonrechter dient te beoordelen of dit verzoek verband houdt met een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:685, eerste lid, derde volzin van het BW. Het enkele feit dat de opgegeven reden bijvoorbeeld reorganisatie is sluit immers nog niet uit dat een dergelijk verband aanwezig kan zijn.

4.2.4. In bepaalde situaties moet echter op grond van de relevante feiten en omstandigheden geconcludeerd worden dat de kans dat de kantonrechter een ontbindingsverzoek zal afwijzen verwaarloosbaar klein is. In zulke situaties kan niet gesproken worden van een benadelingshandeling.

31

4.2.5. Een situatie als bedoeld onder 4.2.4 deed zich voor in de zaak waarover de Raad in de uitspraak van 4 april 2012 heeft geoordeeld. In die zaak ging het, kort gezegd, om een situatie waarin de vakbonden hadden ingestemd met een sociaal plan, de noodzaak tot vermindering van arbeidsplaatsen niet in het geding was, niet betwist werd dat het afspiegelingsbeginsel correct was toegepast, feitelijk de opzegtermijn van artikel 7:672 van het BW in acht genomen was en de vergoeding die de werkgever aan de werknemer had toegekend niet minder was dan de vergoeding volgens de kantonrechtersformule zou zijn geweest. Meer recent heeft de Raad in zijn tussenuitspraak van 5 december 2012, BY5276, een situatie als bedoeld onder 4.2.4 aanwezig geacht in een zaak waarin een werkneemster op basis van een sociaal plan overeenstemming had bereikt over de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst, met inachtneming van bepaalde randvoorwaarden en toekenning van een vergoeding in overeenstemming met de kantonrechtersformule.

4.2.6. Voor een beoordeling van deze zaak is van belang dat uit de instemming van de vakbonden met de ISP-CAO blijkt dat de noodzaak bestond het aantal arbeidsplaatsen te verminderen. Voor appellante zou gelet op de lengte van haar arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:672, tweede lid, van het BW een opzegtermijn van 4 maanden hebben gegolden. Gerekend vanaf het sluiten van de beëindigingsovereenkomst op 9 september 2010 is deze termijn niet geheel in acht genomen. Daarbij past echter de kanttekening dat de vestiging waarbij appellante werkzaam was al op 10 mei 2010, vier maanden voor het sluiten van de beëindigingsovereenkomst, gesloten was.

Appellante heeft in overeenstemming met onderdeel IV.5 van de ISP-CAO een, op haar dienstjaren in combinatie met haar leeftijd gebaseerde, vergoeding van bruto € 167.334,24 gekregen. Deze vergoeding is niet lager dan de vergoeding volgens de kantonrechtersformule zou zijn geweest.

Daarnaast heeft zij in overeenstemming met onderdeel IV.6 van de ISP-CAO twee bruto maandsalarissen gekregen. Van strijd met het afspiegelingsbeginsel is niet gebleken. Ook is niet gebleken dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van appellante samen heeft gehangen met haar ziekte of de in dat verband op de werkgeefster rustende re-integratieverplichting.

4.2.7. Gelet op de onder 4.2.6 genoemde omstandigheden valt niet in te zien dat de kantonrechter tot het oordeel zou komen dat een ontbindingsverzoek van de werkgeefster verband zou houden met, dat wil zeggen gericht zou zijn op het ontlopen van, het opzegverbod tijdens ziekte. De kans dat de kantonrechter in verband hiermee het ontbindingsverzoek zou afwijzen moet als verwaarloosbaar klein worden aangemerkt. Van een benadelingshandeling kan dan ook niet worden gesproken.

4.2.8. Hetgeen onder 4.2.1 tot en met 4.2.7 is overwogen leidt ertoe dat de aangevallen uitspraak voor zover deze betrekking heeft op bestreden besluit 2 voor vernietiging in aanmerking komt.

Tevens dient het beroep gegrond te worden verklaard en bestreden besluit 2 te worden vernietigd.

Het Uwv dient een nieuw besluit op het bezwaar tegen het besluit van 28 januari 2010 te nemen.

5. De Raad ziet aanleiding het Uwv met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep en hoger beroep, te begroten op € 944,- in beroep en € 944,- in hoger beroep, in totaal € 1888,-.

6. Het verzoek van appellante om vergoeding van wettelijke rente komt thans niet voor toewijzing in aanmerking, omdat nadere besluitvorming door het Uwv noodzakelijk is. Het Uwv zal bij zijn

32

nadere besluitvorming tevens aandacht dienen te besteden aan de vraag of en, zo ja, in hoeverre er termen zijn om renteschade te vergoeden.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep

- bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover deze ziet op bestreden besluit 1; - vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover deze ziet op bestreden besluit 2; - verklaart het beroep tegen bestreden besluit 2 gegrond en vernietigt dat bestreden besluit; - bepaalt dat het Uwv een nieuw besluit op het bezwaar tegen het besluit van 28 januari 2010 neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; - veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellante ten bedrage van in totaal â‚Ź 1888; - bepaalt dat het Uwv het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal â‚Ź 152,aan appellante vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door Ch. van Voorst als voorzitter en J.J.T. van den Corput en A.I. van der Kris als leden, in tegenwoordigheid van I.J. Penning als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 16 januari 2013.

(getekend) Ch. van Voorst

(getekend) I.J. Penning

33

USZ 2012/91 Centrale Raad van Beroep 10 februari 2012, 09/6604 WSF; 10/1806 WSF; LJN BV6271. ( Hoogenboom Brand Hilhorst-Hagen )

[Appellant], te [woonplaats], tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen van 1 december 2009, nr. 09/752 (hierna: aangevallen uitspraak 1) en de uitspraak van de Rechtbank Groningen van 23 maart 2010, nr. 09/876 (hierna: aangevallen uitspraak 2), in de gedingen tussen: appellant, en de hoofddirectie van de Informatie Beheer Groep (IB-Groep) respectievelijk de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (Minister).

Gelijktijdig lopende beroepen [Awb - 7:1; Awb - 8:1]

» Samenvatting Essentie: Twee gelijktijdig lopende beroepen van dezelfde belanghebbende tegen hetzelfde besluit is niet mogelijk.

Samenvatting: Het systeem van rechtsbescherming zoals dat is neergelegd in de Awb biedt geen ruimte voor het gelijktijdig aanhangig zijn van twee of meer beroepen van dezelfde belanghebbende tegen hetzelfde besluit. De brief van appellant waarmee hij een nieuwe beroepszaak aanhangig wilde maken is door de rechtbank ontvangen op een moment dat er van appellant al een beroep aanhangig was gericht tegen hetzelfde besluit. Deze brief had in de lopende beroepszaak moeten worden betrokken. De rechtbank had geen nieuw dossier mogen aanmaken. Dat appellant de brief heeft voorzien van de aanduiding ‘nieuw beroep’ maakt dat niet anders. Het aanmaken van een nieuw dossier heeft er bovendien toe geleid dat het oude dossier niet alle gedingstukken bevatte. De uitspraken op de beroepen zijn daarom beide vernietigd. beslissing/besluit » Uitspraak I. Procesverloop In deze gedingen zijn uitspraken aan de orde over een besluit dat is genomen door de IB-Groep.

Op 1 januari 2010 is de Wet van 15 oktober 2009 tot intrekking van de Wet verzelfstandiging informatiseringsbank en wijziging van diverse wetten in verband met de oprichting van de Dienst Uitvoering Onderwijs in werking getreden. Als gevolg hiervan is de IB-Groep opgehouden te bestaan. Ingevolge artikel XXI, eerste lid, van de wet treedt in dit geding de Minister in de plaats van de IB-Groep. In deze uitspraak wordt onder de Minister tevens verstaan de IB-Groep.

Appellant heeft tegen beide aangevallen uitspraken hoger beroep ingesteld.

De Minister heeft verweerschriften ingediend.

Op het hoger beroep tegen aangevallen uitspraak 1 heeft de Raad op 16 april 2010 met toepassing van artikel 8:54 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) uitspraak gedaan, waarbij het beroep

34

niet-ontvankelijk is verklaard wegens het niet tijdig voldoen van het griffierecht. Het tegen de uitspraak van de Raad ingestelde verzet is bij uitspraak van 22 april 2011 gegrond verklaard. De Raad heeft daarbij overwogen dat, gelet op de samenhang tussen de beroepen die hebben geleid tot de aangevallen uitspraken, aan het niet (tijdig) betalen van griffierecht geen gevolgen hadden mogen worden verbonden.

Het onderzoek ter zitting van de enkelvoudige kamer ter zake van het hoger beroep tegen aangevallen uitspraak 2 heeft plaatsgevonden op 6 januari 2011. Appellant is met bericht van verhindering niet verschenen. Voor de Minister is verschenen mr. G.J.M. Naber.

De enkelvoudige kamer heeft het onderzoek in het hoger beroep tegen aangevallen uitspraak 2 met toepassing van artikel 8:68 van de Awb heropend en dit hoger beroep voor verdere behandeling verwezen naar de meervoudige kamer.

Het onderzoek ter zitting van de meervoudige kamer, waarbij de hoger beroepen gevoegd zijn behandeld, heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2011. Appellant is met bericht van verhindering niet verschenen. Voor de Minister is verschenen mr. drs. E.H.A. van den Berg.

II. Overwegingen 1. Appellant heeft in het verleden studiefinanciering genoten, onder meer in de vorm van een rentedragende lening. De Minister heeft appellant ter zake van de terugbetaling daarvan diverse besluiten gezonden, onder meer op 6 juni 2002 en op 6 september 2003. Tevens heeft de Minister appellant op 6 januari 2003 een schuldoverzicht gezonden. Appellant heeft tegen genoemde besluiten en het schuldoverzicht rechtsmiddelen aangewend, maar geen daarvan heeft geleid tot het door appellant gewenste resultaat. Bij brieven van 21 augustus 2009 heeft appellant de Minister om herziening verzocht van het schuldoverzicht van 6 januari 2003 en het besluit van 6 september 2003. Bij brief van 24 augustus 2009 heeft appellant verzocht om herziening van het besluit van 6 juni 2002. Bij besluit van 21 september 2009 heeft de Minister de verzoeken om herziening onder verwijzing naar artikel 4:6 van de Awb afgewezen.

2. Het door appellant hiertegen ingediende bezwaar is bij besluit van 12 oktober 2009 ongegrond verklaard.

3. Appellant heeft op 15 oktober 2009 tegen dit besluit beroep ingesteld. Tevens heeft hij de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij brief van 16 november 2009 heeft hij de rechtbank meegedeeld opnieuw beroep te willen instellen tegen het besluit van 12 oktober 2009. Naar aanleiding van deze brief heeft de rechtbank een nieuw dossier aangemaakt.

4. De voorzieningenrechter heeft het op 15 oktober 2009 ingestelde beroep tegen het besluit van 12 oktober 2009, met toepassing van artikel 8:86 van de Awb, bij aangevallen uitspraak 1 nietontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft, nadat een wrakingsverzoek tegen de behandelend rechter was afgewezen, het beroep bij aangevallen uitspraak 2 ongegrond verklaard.

5. In hoger beroep heeft appellant in beide zaken gesteld dat de door hem aangevoerde beroepsgronden door de rechtbank en de voorzieningenrechter onvoldoende in ogenschouw zijn genomen en dat hij de ten gevolge hiervan geleden schade vergoed wil zien. Ook heeft hij de Raad verzocht (de beslissing op) het door hem in eerste aanleg gedane wrakingsverzoek te toetsen.

6. De onder 3 genoemde brief van appellant van 16 november 2009 is op 17 november 2009 door de rechtbank ontvangen. Op dat moment was er van appellant een beroepszaak aanhangig, gericht tegen het besluit van 12 oktober 2009. De brief van 16 november 2009 had dan ook in die procedure moeten worden betrokken. Dat appellant zijn brief heeft voorzien van de aanduiding “nieuw beroep� maakt dat niet anders. Het systeem van rechtsbescherming zoals dat is neergelegd in de Awb biedt geen ruimte voor het gelijktijdig aanhangig zijn van twee of meer beroepen van dezelfde belanghebbende tegen hetzelfde besluit. Het tweede dossier had niet mogen worden aangemaakt.

35

In de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 januari 2010, LJN BK9919, waarmee de rechtbank de zaak van appellant heeft vergeleken en op basis waarvan zij tot de conclusie kwam dat zij uitspraak kon doen op het tweede beroep tegen hetzelfde besluit, was binnen de bezwaartermijn op het eerste bezwaarschrift beslist en werd pas na afgifte van een beslissing op bewaar opnieuw, nog binnen de bezwaartermijn, bezwaar gemaakt. De situatie van appellant is hiermee niet op een lijn te stellen. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte tweemaal uitspraak gedaan op het beroep tegen het besluit van 12 oktober 2009. Dit leidt tot de conclusie dat aangevallen uitspraak 2 niet tot stand had mogen komen en dat deze moet worden vernietigd.

7. Gelet op hetgeen is overwogen in 6 ziet de Raad, mede nu hij, zoals hierna zal blijken, het beroep tegen het besluit van 12 oktober 2009 zelf zal beoordelen, geen aanleiding om de beslissing op het wrakingsverzoek te toetsen.

8. Met betrekking tot aangevallen uitspraak 1 overweegt de Raad dat deze tot stand is gekomen op basis van een incompleet dossier. Door het aanmaken van een nieuw dossier naar aanleiding van de brief van 16 november 2009 zijn de stukken die zijn binnengekomen na het aanmaken van dat dossier daarin gevoegd. Ten onrechte zijn zij niet gevoegd in het dossier dat de voorzieningenrechter ter beschikking stond. Dat geldt ook voor de brief die de gronden voor het beroep bevatte. De voorzieningenrechter heeft onder meer overwogen dat de gronden nog steeds niet waren ontvangen toen uitspraak werd gedaan, hetgeen niet in overeenstemming is met het feit dat die gronden op dat moment al wel waren ontvangen. Ook aangevallen uitspraak 1 kan daarom niet in stand blijven.

9. De (overige) in hoger beroep tegen de aangevallen uitspraken aangevoerde gronden behoeven, gelet hierop, geen bespreking. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen zal de Raad hetgeen door appellant is aangevoerd met betrekking tot het besluit van 12 oktober 2009 beoordelen.

10. De Raad stelt vast dat appellant in het verleden nagenoeg alle wettelijke mogelijkheden heeft aangewend om het besluit van 6 juni 2002, het schuldoverzicht van 6 januari 2003 en het besluit van 6 september 2003 aan bestuurlijke heroverweging en rechterlijke toetsing te onderwerpen. Bij herhaling is aan appellant te kennen gegeven of beslist dat zijn gronden niet (kunnen) slagen en op welke gronden. Hetgeen thans in beroep en hoger beroep is aangevoerd is van deze gronden in grote lijnen een herhaling. Dat kan niet leiden tot de conclusie dat het besluit van 12 oktober 2009 moet worden vernietigd. De feiten en omstandigheden die appellant in zijn verzoeken van 21 augustus 2009 en 24 augustus 2009 naar voren heeft gebracht kunnen immers niet worden beschouwd als nieuwe feiten of als veranderde omstandigheden als bedoeld in artikel 4:6 van de Awb. 11.1 Voor honorering van de door appellant niet of nauwelijks onderbouwde verzoeken tot vergoeding van de beweerdelijk door hem geleden schade bestaat geen aanleiding omdat geen sprake is van onrechtmatige besluiten.

11.2 Voor beoordeling van de vordering tot vergoeding van schade die appellant stelt te hebben geleden door de vermeend gebrekkige behandeling van zijn beroepen en zijn wrakingsverzoek door de rechtbank bestaat in de onderhavige procedures geen ruimte. Een dergelijke vordering kan uitsluitend bij de burgerlijke rechter worden ingesteld.

12. Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is de Raad niet gebleken. Appellant heeft weliswaar verzocht om vergoeding van verletkosten, maar dat deze zijn gemaakt heeft hij niet aannemelijk gemaakt.

III. Beslissing De Centrale Raad van Beroep, Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraken;

36

Verklaart het beroep tegen het besluit van 12 oktober 2009 ongegrond; Wijst de verzoeken om schadevergoeding af; Bepaalt dat de Minister het door appellant in totaal voor de beroepen en hoger beroepen betaalde griffierecht van â‚Ź 192,= aan appellant vergoedt.

37

LJN: BX1984, Centrale Raad van Beroep , 11/20 ZW

Datum uitspraak:

18-07-2012

Datum publicatie:

19-07-2012

Rechtsgebied: Sociale zekerheid Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Weigering ZW-uitkering. De rechtbank heeft terecht overwogen dat appellant een benadelingshandeling heeft gepleegd. Door in te stemmen met de beĂŤindiging van zijn dienstverband heeft appellant immers zijn recht op loon prijs gegeven op een moment dat het ongeschiktheidsrisico reeds was ingetreden.

Uitspraak 11/20 ZW Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 16 december 2010, 10/1070 (aangevallen uitspraak) Partijen: [appellant] te [woonplaats] (appellant)

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)

Datum uitspraak: 18 juli 2012

PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft mr. G.A.S. Maduro, advocaat, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 juni 2012. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. Maduro. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door L. den Hartog.

38

OVERWEGINGEN

1. Appellant is op 28 april 2009 wegens hartklachten uitgevallen voor zijn werk als onderhoudsmedewerker/medewerker technische dienst in dienst van [B.V.]. Op 14 september 2009 hebben de werkgever en appellant een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij de dienstbetrekking met ingang van 15 november 2009 is beëindigd.

2. Bij besluit van 15 december 2009 heeft het Uwv aan appellant ziekengeld geweigerd onder overweging dat het dienstverband tijdens ziekte is beëindigd en appellant dus een onnodig beroep op de Ziektwet (ZW) heeft gedaan.

3. Bij besluit van 16 maart 2010 (bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar van appellant tegen het besluit van 15 december 2009 ongegrond verklaard.

4. De rechtbank heeft het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank heeft appellant, door in te stemmen met beëindiging van de dienstbetrekking per 15 november 2009, een benadelingshandeling gepleegd als bedoeld in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW. De rechtbank achtte niet gebleken dat het akkoord gaan met de beëindigingsovereenkomst appellant niet of slechts in mindere mate kon worden verweten, zodat het Uwv terecht blijvend geheel uitkering op grond van de ZW heeft geweigerd.

Appellants beroep op een brief van het Uwv van 25 februari 2010 over de uitbetaling van een ZWuitkering of een uitkering op grond van de Wet arbeid en zorg heeft de rechtbank verworpen, omdat het appellant duidelijk had kunnen zijn dat deze brief niet specifiek voor hem was bedoeld.

5. In hoger beroep heeft appellant zijn standpunt herhaald, dat hij het Uwv niet heeft benadeeld of heeft willen benadelen, dat hem geen verwijt kan worden gemaakt omdat het initiatief voor de beëindigingsovereenkomst van de werkgever is uitgegaan, en dat daarbij een zekere druk is uitgeoefend. Appellant heeft ook opnieuw een beroep gedaan op voormelde brief van het Uwv.

6. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

6.1. Hetgeen appellant heeft aangevoerd is geen reden om van het oordeel van de rechtbank, neergelegd in de aangevallen uitspraak, af te wijken en de aan dat oordeel ten grondslag gelegde overwegingen niet te onderschrijven.

6.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat appellant een benadelingshandeling heeft gepleegd.

Door in te stemmen met de beëindiging van zijn dienstverband heeft appellant immers zijn recht op loon prijs gegeven op een moment dat het ongeschiktheidsrisico reeds was ingetreden. Dat het initiatief hierbij is uitgegaan van de werkgever en dat daarbij op appellant een zekere druk is uitgeoefend, vormt geen reden om hier geen, dan wel verminderde, verwijtbaarheid aan te nemen.

39

Appellant heeft geen omstandigheden aangevoerd die erop wijzen dat hij redelijkerwijs geen andere keus had dan in te stemmen met de beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst.

6.3. Zoals het Uwv heeft uiteengezet, houdt voormelde brief van 25 februari 2010 verband met een wijziging van de registratie in het kader van het Ziektewetsysteem en is deze brief ten onrechte aan appellant verstuurd.

Nu aan appellant bij besluit van 15 december 2009 is meegedeeld dat hij geen recht op ziekengeld had en hem ook geen ziekengeld is uitbetaald, heeft hij aan die brief redelijkerwijs niet de verwachting kunnen ontlenen dat hem niettemin ziekengeld toekwam.

6.4. Uit hetgeen is overwogen onder 6.1 tot en met 6.3 volgt dat het hoger beroep niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.

7. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door Ch. van Voorst als voorzitter en J.J.T. van den Corput en A.I. van der Kris als leden, in tegenwoordigheid van J.R. Baas als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 18 juli 2012.

(getekend) Ch. van Voorst

(getekend) J.R. Baas

TM

40

LJN: BX9735, Centrale Raad van Beroep , 11/2903 ZW-T

Datum uitspraak:

10-10-2012

Datum publicatie:

11-10-2012

Rechtsgebied: Sociale zekerheid Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Tussenuitspraak. Weigering ZW-uitkering. Benadelingshandeling. Het Uwv heeft onvoldoende eigen onderzoek gedaan naar de gedragingen van appellante en de verwijtbaarheid van die gedragingen en aldus onvoldoende invulling heeft gegeven aan de verplichting van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht. De Raad draagt het Uwv op om het gebrek te herstellen.

Uitspraak 11/2903 ZW-T Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Tussenuitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 6 april 2011, 10/2997 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[A. te B.]

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)

Datum uitspraak 10 oktober 2012.

PROCESVERLOOP Namens appellant heeft mr. J. Heek hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 juli 2012. Voor appellant is mr. Heek verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. D. de Jong.

41

OVERWEGINGEN 1.1. Appellante was vanaf 2 januari 2008 op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd werkzaam als thuishulp A bij (de rechtsvoorganger van) [naam werkgever] te [vestigingsplaats] (werkgever). Met ingang van 2 januari 2009 zijn appellante en werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan. Appellante heeft zich op 7 januari 2009 ziek gemeld wegens heupklachten. Bij beschikking van 15 januari 2010 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op verzoek van werkgever met ingang van 16 januari 2010 ontbonden. De kantonrechter heeft werkgever gevolgd in zijn opvatting dat appellante werkgever heeft misleid door in het kader van de verlenging van de arbeidsovereenkomst geen informatie te geven over haar heupproblematiek. De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat werkgever het op goede gronden niet vertrouwt dat appellante nog steeds geen heupoperatie heeft ondergaan terwijl zij wel op een wachtlijst zou zijn geplaatst. Appellante heeft het in haar te stellen vertrouwen naar het oordeel van de kantonrechter dusdanig geschaad dat in de arbeidsongeschiktheid van appellante geen reden is gelegen de arbeidsovereenkomst niet te ontbinden. Aan appellante is geen vergoeding toegekend omdat zij het einde van de arbeidsovereenkomst aan zichzelf te wijten heeft.

1.2. Bij besluit van 5 februari 2010 heeft het Uwv geweigerd appellante een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) toe te kennen. Appellante heeft volgens het Uwv een onnodig beroep gedaan op een ZW-uitkering omdat het dienstverband door de kantonrechter is beĂŤindigd en de beĂŤindiging aan appellante zelf te wijten was.

1.3. Appellante heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 20 mei 2010 (bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Het Uwv is van mening dat appellante een benadelingshandeling heeft gepleegd als bedoeld in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW. Volgens het Uwv heeft appellant kunnen voorzien dat zij als gevolg van haar gedragingen het vertrouwen van werkgever en daarmee haar baan zou verliezen. In dat verband heeft het Uwv gesteld dat appellante werkgever heeft misleid door hem niet of onvoldoende te informeren over haar verblijfplaats, met als gevolg dat zij driemaal achtereen niet aan oproepen van de Arbodienst heeft voldaan. En voorts dat appellante niet en onjuist heeft voorgelicht over haar heupproblemen en niet willen meewerken aan een heupoperatie, terwijl zij al lang op een wachtlijst stond, waardoor zij haar genezing heeft belemmerd.

2. De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

Volgens de rechtbank heeft het Uwv zich terecht op het standpunt gesteld dat appellante een benadelingshandeling heeft gepleegd. Er is geen sprake van een verminderde verwijtbaarheid of van een dringende reden op grond waarvan het Uwv van het opleggen van een maatregel had moeten afzien.

3. Appellante heeft in hoger beroep het oordeel van de rechtbank bestreden onder verwijzing naar haar in bezwaar en beroep geformuleerde gronden. Zij heeft verder betoogd dat de rechtbank ten onrechte als vaststaand feit heeft aangenomen dat zij niet op de afspraken van de Arbodienst is verschenen. Met de beschikking van de kantonrechter is niet komen vast te staan dat zij tot drie keer toe verwijtbaar niet op het spreekuur van de Arbodienst is verschenen.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

42

4.1. Voor het toepasselijke wettelijke kader wordt verwezen naar overweging 2.1 van de aangevallen uitspraak.

4.2. Uit de wetsgeschiedenis (onder meer aangehaald in CRvB 2 december 1998, LJN AA8998) volgt dat de wetgever met artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW in het bijzonder het oog heeft gehad op de situatie waarin de werknemer zijn recht op loon prijsgeeft op een moment waarop het ongeschiktheidsrisico reeds is ingetreden. Van een benadelingshandeling kan sprake zijn als de werknemer zich zodanig heeft gedragen dat was te voorzien dat zijn gedragingen tot beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst zouden leiden.

4.3. Ter beoordeling is of het Uwv terecht ervan is uitgegaan dat appellante verwijtbaar werkgever niet of onvoldoende heeft geĂŻnformeerd over haar verblijfplaats, driemaal niet is verschenen bij de Arbodienst en werkgever niet en onjuist heeft voorgelicht over haar heupproblemen en de mogelijkheden om geopereerd te worden.

4.4. Gelet op de inhoud van de brief, die appellante op 3 augustus 2009 zou hebben verzonden en werkgever op 10 augustus 2009 zegt te hebben ontvangen, staat vast dat appellante heeft verzuimd om aan werkgever en de Arbodienst te melden dat zij in een periode in juli en augustus 2009 op een ander adres verbleef, namelijk bij haar dochter. In de procedure bij de kantonrechter heeft appellante voorts erkend dat zij in de periode ook telefonisch niet goed bereikbaar is geweest voor werkgever omdat een doorschakeling van haar telefoon niet functioneerde.

4.5. Niet is komen vast te staan dat appellante als gevolg van haar verzuim, en daarmee verwijtbaar, driemaal achtereen niet op afspraken bij de Arbodienst is verschenen. Uit de brief van werkgever van 4 augustus 2009 volgt dat appellante zich voor de afspraak van 28 juli 2009 telefonisch heeft afgemeld omdat zij wegens hoge koorts niet bij de Arbodienst kon verschijnen.

Volgens appellante is toen een nieuwe afspraak gemaakt voor een bezoek aan de Arbodienst op 11 augustus 2009. Het Uwv is daarentegen ervan uitgegaan dat werkgever aan appellante kenbaar heeft gemaakt dat een nieuwe afspraak werd gemaakt voor 31 juli 2009. Uit het dossier blijkt niet dat appellante op deugdelijke wijze is uitgenodigd voor een gesprek met de Arbodienst op 31 juli 2009. Er zou een bericht op haar voicemail zijn achtergelaten, maar niet is duidelijk geworden wanneer een bericht zou zijn ingesproken en wat de inhoud ervan is geweest. Werkgever heeft de oproep om op 31 juli 2009 bij de Arbodienst te verschijnen niet schriftelijk aan appellante bevestigd. Appellante heeft gesteld dat zij op 4 augustus 2009 niet bij de Arbodienst is verschenen omdat een oproep daarvoor haar niet heeft bereikt. De brief van werkgever van 31 juli 2009, waarin hij te kennen geeft dat appellante zonder bericht van verhindering niet op de afspraak van 31 juli 2009 is verschenen en waarbij appellante opnieuw is uitgenodigd voor een gesprek op 4 augustus 2009, zou niet alleen per gewone post maar ook aangetekend zijn verzonden. Het Uwv heeft evenwel nagelaten naar de aangetekende verzending van die brief en de ontvangst ervan door appellante een onderzoek in te stellen.

4.6. Anders dan het Uwv heeft gesteld, kan appellante niet worden verweten dat zij heeft nagelaten haar werkgever over haar heupproblemen te informeren voordat haar arbeidsovereenkomst werd omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Uit de stukken blijkt dat appellante in het jaar 2008, ondanks haar heupklachten, naar tevredenheid van

43

werkgever heeft gefunctioneerd en zelfs een bonus heeft ontvangen omdat zij slechts enkele dagen ziek is geweest. Uit het feit dat appellante zich kort na de omzetting van de arbeidsovereenkomst heeft ziek gemeld, kan niet worden afgeleid dat appellante voor werkgever informatie heeft achtergehouden, waarvan haar als goed werkneemster duidelijk had moeten zijn dat die voor werkgever essentieel was.

4.7. De gedingstukken verschaffen geen eenduidig antwoord op de vraag wanneer appellante op de wachtlijst is geplaatst voor een heupoperatie. Volgens werkgever heeft appellante aanvankelijk gesteld dat zij sinds november of december 2008 al op de wachtlijst stond. In haar bezwaarschrift heeft appellante gesteld dat zij sinds januari 2009 op de wachtlijst staat. Uit de brieven van orthopedisch chirurg M.G.A. Frenkel van 2 december 2009 en 21 december 2009 volgt dat appellante op 6 januari 2009 op de opnamelijst is geplaatst. In een eerdere brief van 30 november 2009 heeft de Afdeling Opname van het Sint Lucas Andreas Ziekenhuis verklaard dat appellante vanaf 13 januari 2009 op de wachtlijst staat voor een ingreep. Uit een telefoonnotitie van werkgever blijkt dat deze op 16 oktober 2009 contact heeft opgenomen met de Afdeling Opname en dat toen is meegedeeld dat appellante sinds 15 juni 2009 op de wachtlijst staat. Uit voornoemde informatie van de orthopedisch chirurg Frenkel blijkt verder dat appellante op 15 februari 2009 aan haar kaak is geopereerd en dat de heupoperatie in verband met de kaakproblemen voorlopig is uitgesteld wegens infectiegevaar. Volgens orthopedisch chirurg Frenkel heeft appellante nog steeds veel last van haar kaak en heeft zij op 23 december 2009 opnieuw een afspraak bij de kaakchirurg.

4.8. Uit hetgeen met betrekking tot de heupoperatie van appellante in dit geding bekend is geworden lijkt af te leiden dat appellante, zoals zij in bezwaar heeft gesteld, sinds januari 2009 op de wachtlijst voor die operatie is geplaatst en dat die operatie niet heeft plaatsgevonden omdat daaraan medische redenen in de weg stonden. Het standpunt van het Uwv dat appellante aan een heupoperatie niet heeft willen meewerken en dat zij haar genezing heeft belemmerd is niet gebaseerd op eigen nader onderzoek, waarin duidelijke informatie over de heupoperatie is verkregen.

4.9. De Raad stelt vast dat het Uwv onvoldoende eigen onderzoek heeft gedaan naar de gedragingen van appellante en de verwijtbaarheid van die gedragingen en aldus onvoldoende invulling heeft gegeven aan de verplichting van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht. Uit 4.6 tot en met 4.8 volgt dat niet alle door het Uwv in het bestreden besluit genoemde feiten en omstandigheden vaststaan en evenmin dat uit deze feiten en omstandigheden gedragingen van appellante naar voren komen die zijn te kwalificeren als gedragingen die haar verweten kunnen worden. Het vaststaande feit dat appellante de controlevoorschriften heeft overtreden door in een periode in juli en augustus 2009 voor werkgever niet of onvoldoende bereikbaar te zijn, is op zichzelf - en mede gelet op het feit dat de arbeidsovereenkomst heeft voortgeduurd tot 16 januari 2010 - onvoldoende voor het aannemen van een benadelingshandeling.

5. De Raad kan niet zelf in de zaak voorzien omdat hij niet beschikt over de daarvoor benodigde gegevens. Daarom is er aanleiding om met toepassing van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet het Uwv op te dragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van appellante.

BESLISSING

44

De Centrale Raad van Beroep draagt het Uwv op om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek in het besluit van 20 mei 2010 te herstellen met inachtneming van hetgeen de Raad heeft overwogen.

Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en B.M. van Dun en M. Greebe als leden, in tegenwoordigheid van E. Heemsbergen als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 10 oktober 2012.

(getekend) G.A.J. van den Hurk

(getekend) E. Heemsbergen

GdJ

45

LJN: BP9267, Rechtbank Arnhem , 10/3239

Datum uitspraak:

22-03-2011

Datum publicatie:

25-03-2011

Rechtsgebied: Sociale zekerheid Soort procedure:

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: Nieuwe ziekmelding na toekenning WGA-uitkering. Artikel 61 Wet WIA. Inkomensbesluit Wet WIA. Inkomen. Loondoorbetaling. Bedongen arbeid. Wijziging hoogte WGAuitkering?

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK ARNHEM Sector bestuursrecht registratienummer: AWB 10/3239 uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 22 maart 2011. inzake

[werkgever], eiseres, gevestigd te [vestigingsplaats], vertegenwoordigd door mr. P. Willems,

tegen

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), verweerder,

alsmede

[partij ex artikel 8:26 van de Awb], partij ex artikel 8:26 van de Awb, te Nijmegen, vertegenwoordigd door mr. M.C. Frissart-Kallenbach.

1. Aanduiding bestreden besluit

46

Besluit van verweerder van 22 juli 2010, uitgereikt door het UWV te Arnhem.

2. Procesverloop

Bij besluit van 12 februari 2010 heeft verweerder [partij ex artikel 8:26 van de Awb], (ex-) werkneemster van eiseres (hierna: de werknemer), meegedeeld dat haar mate van arbeidsongeschiktheid per 8 september 2009 wordt vastgesteld op 100%, maar dat de hoogte van haar loongerelateerde WGA-uitkering hierdoor niet wijzigt.

Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het door eiseres ingediende bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.

Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.

Bij schrijven van 8 oktober 2010 heeft de werknemer zich gesteld als partij in het geding.

Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 8 maart 2011. Namens eiseres is aldaar verschenen C.M.B. Poels, als personeelsfunctionaris werkzaam bij eiseres, bijgestaan door mr. P. Willems, advocaat te Beekbergen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. M. Diekema, werkzaam bij het UWV te Arnhem. De werknemer is verschenen, bijgestaan door mr.

M.C. Frissart-Kallenbach, advocaat te Nijmegen.

3. Overwegingen

Artikel 61, eerste, achtste en negende lid, van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA) luidt als volgt: “1. De loongerelateerde uitkering van de WGA-uitkering bedraagt per kalendermaand: a.0,75 x (A-B x C/D) over de eerste twee maanden waarin het recht op uitkering bestaat; en b.0,7 x (A-B x C/D) vanaf de derde maand waarin het recht op uitkering bestaat. Hierbij staat: A voor het maandloon; B voor het in de desbetreffende kalendermaand verworven inkomen; C voor het dagloon waarnaar de loongerelateerde uitkering van de WGA-uitkering is berekend; D voor het dagloon waarnaar de loongerelateerde uitkering van de WGA-uitkering zou zijn berekend indien dat niet gemaximeerd zou zijn op het in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen bedoelde bedrag met betrekking tot een loontijdvak van een dag.

47

8. Onder inkomen als bedoeld in het eerste lid wordt verstaan het inkomen uit arbeid in het bedrijfs- en beroepsleven.

9. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere en zonodig afwijkende regels gesteld met betrekking tot het inkomen, bedoeld in het achtste lid. Daarbij kunnen tevens nadere regels worden gesteld met betrekking tot de vaststelling van dat inkomen alsmede van de periode waarop die vaststelling betrekking heeft.”

De algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 61, lid 9, van de Wet WIA is het Inkomensbesluit Wet WIA (verder: het Besluit).

De werknemer was bij eiseres in dienst als ambulant hulpverlener toen zij op 23 mei 2007 ziek werd. Vanaf augustus 2008 heeft zij in het kader van een pilot gewerkt als wachtlijstbeheerder.

Per 20 mei 2009 is aan de werknemer een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend. Bij de berekening van de hoogte van de uitkering is als factor B (“in de betreffende kalendermaand verworven inkomen”), zoals genoemd in artikel 61, eerste lid, van de Wet WIA, in aanmerking genomen een bedrag van € 1.689,54.

Aan dit besluit ligt ten grondslag dat de mate van arbeidsongeschiktheid van de werknemer 72% bedraagt.

Eiseres heeft de werknemer ziekgemeld per 8 september 2009 en daarbij verzocht om de uitkering “op basis van 100% ziek” aan eiseres uit te betalen.

Bij het primaire besluit van 12 februari 2010 heeft verweerder besloten dat de werknemer vanaf 8 september 2009 voor 100% arbeidsongeschikt is, en dat de hoogte van de loongerelateerde WGAuitkering niet wijzigt. Hieraan ligt ten grondslag dat in de visie van verweerder de arbeid die de werknemer in het kader van de pilot als wachtlijstbeheerder heeft verricht de bedongen arbeid is geworden, dat de werknemer uit deze arbeid is uitgevallen en dat eiseres in verband met deze arbeid een loondoorbetalingsverplichting heeft.

Eiseres is het hier niet mee eens en heeft zich op het standpunt gesteld dat de arbeid als wachtlijstbeheerder niet de bedongen arbeid van de werknemer is geworden, en dat dus ook geen loondoorbetalingsverplichting geldt.

De rechtbank is van oordeel dat buiten beschouwing kan blijven of de arbeid als wachtlijstbeheerder de bedongen arbeid van de werknemer is geworden en overweegt daartoe het volgende.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de WGA-uitkering aan eiseres werd betaald, en dat eiseres het salaris van de werknemer vanaf 20 mei 2009, en dus ook vanaf 8 september 2009, heeft doorbetaald. Dit betekent dat eiseres per saldo (ten minste) het door verweerder als factor B in aanmerking genomen bedrag aan eiseres heeft betaald.

48

Indien het standpunt van verweerder dat de arbeid als wachtlijstbeheerder de bedongen arbeid is geworden, juist zou zijn, dan zou vanaf 8 september 2009 sprake zijn van een nieuwe loondoorbetalingsverplichting van 104 weken als bedoeld in artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek. De loonbetaling door eiseres is in dat geval loon in de zin van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit. Omdat deze loonbetaling ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, ten derde, van het Besluit als loondervingsuitkering wordt aangemerkt, moet deze betaling ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit niet als inkomen als bedoeld in artikel 61, achtste lid, van de Wet WIA worden aangemerkt, en dus niet als factor B bij de berekening van de uitkering in aanmerking worden genomen. Op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit, moet in dat geval echter voor de toepassing van artikel 61, achtste lid, van de Wet WIA, het loon dat de werknemer van eiseres heeft ontvangen in de kalendermaand voorafgaand aan het recht op loondervingsuitkering, dat wil zeggen het loon over augustus 2009, als inkomen uit arbeid in het bedrijfs- en beroepsleven worden beschouwd.

Dit betekent dat verweerder, uitgaande van de arbeid als wachtlijstbeheerder als bedongen arbeid, terecht de hoogte van de loongerelateerde WGA-uitkering niet heeft gewijzigd per 8 september 2009.

Indien het standpunt van eiseres dat de arbeid als wachtlijstbeheerder niet de bedongen arbeid is geworden, juist zou zijn dan geldt het volgende.

Naar het oordeel van de rechtbank is de betaling die eiseres vanaf 8 september 2009 naast de WGA-uitkering aan de werknemer heeft gedaan loon als bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a van het Besluit. Tussen eiseres en de werknemer bestond op 8 september 2009 nog een arbeidsovereenkomst. Niet is gebleken dat de betaling geen loonbetaling was. Dat de werknemer vanaf 8 september 2009 (een periode) geen arbeid heeft verricht maakt niet dat de betaling niet kan worden aangemerkt als loon van de werknemer. Ook indien er van uitgegaan wordt dat geen sprake was van een loondoorbetalingsverplichting staat het een werkgever vrij om het loon geheel of gedeeltelijk door te betalen.

Dit betekent dat, ook indien er van uitgegaan zou worden dat de arbeid als wachtlijstbeheerder niet de bedongen arbeid is geworden, verweerder terecht de hoogte van de loongerelateerde WGAuitkering niet heeft gewijzigd per 8 september 2009.

De conclusie is dat verweerder de hoogte van de uitkering per 8 september 2009 juist heeft vastgesteld. De rechtbank is echter van oordeel dat verweerder, ook indien zijn standpunt dat de arbeid als wachtlijstbeheerder de bedongen arbeid is geworden, juist zou zijn, onvoldoende heeft gemotiveerd op welke wijze dit standpunt zich verhoudt tot het bepaalde in artikel 61 van de Wet WIA en het Besluit. Het beroep is dan ook gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb, de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten.

De rechtbank acht termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb en verweerder te veroordelen in de door eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs gemaakte proceskosten, welke zijn begroot op â‚Ź 874 aan kosten van verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.

49

Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank, mede gelet op artikel 8:74 van de Awb, tot de volgende beslissing.

4. Beslissing

De rechtbank

verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit en bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven; veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van â‚Ź 874; bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ten bedrage van â‚Ź 298 aan haar vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. Post, rechter, in tegenwoordigheid van mr. S.B.M. Vreeswijk, griffier.

De griffier, De rechter,

Uitgesproken in het openbaar op 22 maart 2011.

Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.

Verzonden op: 22 maart 2011.

50

LJN: BW8435, Rechtbank Rotterdam , AWB 11/729 en AWB 11/810

Datum uitspraak:

14-06-2012

Datum publicatie:

14-06-2012

Rechtsgebied: Bestuursrecht overig Soort procedure:

Eerste aanleg - meervoudig

Inhoudsindicatie: Aan de werknemer is een WGA-uitkering toegekend met ingang van 7 april 2010. De werknemer is eerder in 2005 uitgevallen geweest wegens klachten met dezelfde oorzaak.

Tijdens de wachttijd van 104 weken die daarop volgde is de werknemer succesvol gere-integreerd in aangepast werk. Omdat hij met dit aangepaste werk meer dan 65% kon verdienen van het loon dat hij verdiende voordat hij ziek werd is hij destijds minder dan 35% arbeidsongeschikt geacht.

Het Uwv heeft eiser per datum uitval een WGA-uitkering toegekend omdat er vanwege het toepassing zijn van artikel 55 geen wachttijd geldt en heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de werkgever op grond van artikel 7:629 van het BW opnieuw verplicht is tot loondoorbetaling.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het niet in het systeem van de Wet Wia past om bij het niet van toepassing zijn van de wachttijd, naast de toekenning van een WGA-uitkering tevens een loondoorbetalingsverplichting op te leggen.

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummers:

AWB 11/729

AWB 11/810

uitspraak van de meervoudige kamer van 14 juni 2012 in de zaken tussen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., te Rotterdam, eiseres, 2. [B], te [C], eiser, tezamen eisers, gemachtigde: mr. A.T. Meijhuis,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (vestiging Rotterdam), verweerder,

51

gemachtigde: drs. P.M. Klootwijk.

Procesverloop

Bij besluit van 3 augustus 2010 (primair besluit) heeft verweerder aan eiser met ingang van 7 april 2010 op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (wet WIA) een loongerelateerde werkhervattingsuitkering gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA-uitkering) toegekend.

Bij besluit van 4 januari 2011 heeft verweerder het hiertegen gemaakte bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (bestreden besluit) hebben zowel eiseres (AWB 11/729) als eiser (AWB 11/810) beroep ingesteld bij de rechtbank Breda.

De rechtbank Breda heeft het beroep van eiseres met toepassing van artikel 6:15, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) doorgezonden naar de rechtbank Rotterdam.

Voorts heeft de rechtbank Breda het beroep van eiser met toepassing van artikel 8:8, tweede lid, van de Awb ter verdere behandeling verwezen naar de rechtbank Rotterdam.

Verweerder heeft verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met het onderzoek in de zaken AWB 11/730 en AWB 11/731, door de enkelvoudige kamer plaatsgevonden op 13 oktober 2011. Partijen hebben zich door hun gemachtigden laten vertegenwoordigen. Tevens was eiser in persoon aanwezig. Ter zitting is het beroep in de zaken AWB 11/730 en AWB 11/731 ingetrokken door eiseres.

Het onderzoek is in de zaken AWB 11/810 en AWB 11/729 heropend, waarna de zaken ter behandeling zijn verwezen naar de meervoudige kamer.

Partijen hebben toestemming gegeven voor het achterwege laten van een nadere zitting, waarna de rechtbank het onderzoek heeft gesloten.

Overwegingen

52

1.1. Eiser is ten gevolge van klachten gerelateerd aan een auto-immuunaandoening op 21 november 2005 uitgevallen voor zijn werk als senior consultant. In de periode van 104 weken daarna is eiser aangepast werk bij zijn werkgever, eiseres, gaan verrichten gedurende 30 uur per week (6 uur per dag). Verweerder heeft na deze wachttijd van 104 weken eisers mate van arbeidsongeschiktheid vastgesteld op 74,19%. Omdat eiser met het aangepaste werk bij eiseres meer dan 65% kon verdienen van het loon dat hij verdiende voordat hij ziek werd, is hij minder dan 35% arbeidsongeschikt geacht en is hem bij besluit van 17 oktober 2007 met ingang van 19 november 2007 een WIA-uitkering geweigerd.

1.2. Vanwege een toename van zijn klachten heeft eiser zich met ingang van 7 april 2010 ziek gemeld voor zijn werkzaamheden. De verzekeringsarts heeft in zijn rapport van 27 mei 2010 geconcludeerd dat er bij eiser door dezelfde ziekteoorzaak sprake is van verminderde functionele mogelijkheden. De eerder in 2007 vastgestelde functionele mogelijkheden zijn voor eiser van toepassing geacht, waarbij het aantal uren dat eiser kan werken verder beperkt is tot 4 uur per dag (maximaal 20 uur per week) en met een beperking voor werkzaamheden met een hoog afbreukrisico. Deze mogelijkheden zijn neergelegd in de zogeheten Functionele mogelijkhedenlijst (FML) van 27 mei 2010. De arbeids¬deskundige heeft in zijn rapport van 18 juni 2010 geconcludeerd dat er geen passende werkzaamheden voor eiser bij zijn werkgever zijn. Met inachtneming van eisers mogelijkheden is een aantal functies geduid. Het loon dat met de mediaanfunctie verdiend kan worden, ligt 85,1% lager dan het maatmaninkomen van eiser.

2. Bij het primaire besluit heeft verweerder eiser met ingang van 7 april 2010 een WGA-uitkering toegekend. Verweerder heeft hierbij aangegeven dat eiser volledig, maar niet duurzaam arbeidsongeschikt is. Bij de berekening van de uitkering is verweerder er van uitgegaan dat eiseres een loondoorbetalingsverplichting heeft. De uitkering bedraagt volgens verweerder 75% van het verschil tussen het WIA-maandloon en het inkomen dat eiser op dat moment verdient, te weten € 50,14 per maand. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd.

3. In beroep hebben eisers zich op het standpunt gesteld dat er ten onrechte opnieuw een loondoorbetalings¬verplichting voor eiseres is gaan gelden omdat de wachttijd van 104 weken al in de periode van november 2005 tot en met november 2007 is vervuld. Er is geen sprake van een wijziging van de bedongen arbeid en verweerder heeft ten onrechte het loon gekort op de WGAuitkering. Daarnaast is aangevoerd dat eiser volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is, zodat hij op grond van artikel 47 van de Wet WIA recht heeft op een uitkering ingevolge de Inkomensverzekering voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA). Daarbij is betoogd dat verweerder de Richtlijn “Beoordeling van de duurzaamheid van arbeidsongeschiktheids¬beperkingen” ten onrechte niet heeft toegepast.

4. Met betrekking tot de vraag of eiseres in haar beroep kan worden ontvangen overweegt de rechtbank het volgende.

4.1. Op 12 augustus 2010 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen een besluit van

53

3 augustus 2010 inzake de nieuwe loondoorbetalingsverplichting voor eiser. Bij het bezwaarschrift was echter een besluit van 3 augustus 2010 gevoegd, dat ziet op het eigen risicodragerschap van eiseres. Pas in beroep heeft verweerder onderkend dat het bezwaar van eiseres zich richtte tegen een besluit van dezelfde datum, dat ziet op de toekenning van een WGA-uitkering aan eiser, waarbij het loon wordt gekort op de uitkering. Deze beslissing was bekend in verband met de door eiser gevoerde bezwaarprocedure daartegen. In dat kader had verweerder besloten om in afwachting van de uitkomst van die bezwaarprocedure de afhandeling van eiseres bezwaar aan te houden. Verweerder heeft aangegeven dat hij beter had moeten onderzoeken op welke besluit het bezwaar van eiseres betrekking had.

4.2. Dit is voor verweerder aanleiding geweest tijdens de zitting van 13 oktober 2011 tot intrekking over te gaan van de volgende besluiten: - het besluit van 4 januari 2011, waarbij het bezwaar van eiseres van 12 augustus 2010 tegen het besluit van 3 augustus 2010 inzake het eigenrisicodragerschap ongegrond is verklaard (AWB 11/730), en - het besluit van 7 februari 2011, waarbij het bezwaar van eiseres van 12 januari 2011 tegen het primaire besluit van 3 augustus 2010 niet-ontvankelijk is verklaard wegens termijnoverschrijding (AWB 11/731).

4.3. Nu de bezwaar- en beroepsgronden van eisers nagenoeg identiek zijn, gaat de rechtbank er om proceseconomische redenen vanuit dat verweerder bij het bestreden besluit geacht wordt te hebben beslist op zowel op het bezwaarschrift van eiser als dat van eiseres. Gelet hierop kan eiseres in haar beroep worden ontvangen.

De loondoorbetalingsverplichting 5.1. Op grond van artikel 7:629, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW), voor zover hier van belang, behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte daartoe verhinderd was.

Op grond van artikel 23 van de Wet WIA geldt voor de verzekerde een wachttijd van 104 weken voordat hij aanspraak kan maken op een uitkering op grond van deze wet.

Op grond van artikel 54, eerste lid, van de Wet WIA ontstaat recht op een WGA-uitkering voor de verzekerde die ziek wordt indien hij de wachttijd heeft doorlopen, hij gedeeltelijk arbeidsgeschikt is en op hem geen uitsluitingsgrond van toepassing is. Op grond van het tweede lid ontstaat het recht op een WGA-uitkering niet eerder dan op de eerste dag na afloop van de wachttijd.

In artikel 55, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet WIA is bepaald dat indien op de dag, bedoeld in artikel 54, tweede lid, geen recht op een WGA-uitkering is ontstaan omdat de verzekerde op die dag niet gedeeltelijk arbeidsgeschikt is, alsnog recht op die uitkering ontstaat met ingang van de dag dat hij wel gedeeltelijk arbeidsgeschikt wordt indien hij op de dag hieraan voorafgaand minder dan 35% arbeidsongeschikt was en de gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid

54

voortkomt uit dezelfde oorzaak als die op grond waarvan hij gedurende de wachttijd ongeschikt was tot het verrichten van zijn arbeid.

In het derde lid van dit artikel is bepaald dat het recht op een WGA-uitkering in deze situatie niet later kan ingaan dan vijf jaar na de dag bedoeld in artikel 54, tweede lid.

5.2. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiseres op grond van artikel 7:629 van het BW opnieuw verplicht is tot loondoorbetaling omdat er sprake is van een wijziging van de bedongen arbeid van eiser ten opzichte van de functie waarin hij in 2005 is uitgevallen.

5.3. De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat verweerders beoordeling van de vraag of eiseres (opnieuw) verplicht is tot loondoorbetaling op grond van artikel 7:629 van het BW, een zelfstandig besluitonderdeel is. Deze beoordeling heeft immers geen invloed op de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid, wat wel het geval is bij de arbeidskundige component van de arbeidsongeschiktheidsbeoordeling (vergelijk bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 13 mei 2008, LJN: BD1231).

5.4. Verweerder heeft eiser met toepassing van artikel 55 van de Wet WIA per datum van de nieuwe arbeidsongeschiktheidsmelding een WGA-uitkering toegekend en eiseres tegelijkertijd een loondoorbetalingsverplichting opgelegd.

In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 23 van de Wet WIA is te lezen:

“De verzekerde, die voldoet aan de uitkeringsvoorwaarden, heeft recht op een uitkering op grond van deze wet indien hij de wachttijd heeft doorlopen. (…) Voor de definiëring van het begrip ziekte wordt aangesloten bij het begrip ziekte in de Ziektewet. De wachttijd van 104 weken is dus gelijk aan de periode waarover op grond van de Ziektewet aanspraak op ziekengeld bestaat, waarbij het overigens niet van belang is of het ziekengeld feitelijk wordt uitgekeerd.” (Kamerstukken II 2004/05, 30034, nr. 3, blz. 155).

In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 55 van de Wet WIA is te lezen:

“Er zijn echter situaties waarin het billijk is dat ook op een later moment recht op een uitkering kan ontstaan. Deze situaties zijn in dit artikel limitatief genoemd (…). (…)

De tweede situatie (eerste lid, onderdeel b) is het geval dat de verzekerde op de eerste dag na afloop van de wachttijd of verlengde loondoorbetalingsperiode niet gedeeltelijk arbeidsgeschikt was omdat hij minder dan 35% arbeidsongeschikt was maar dat hij door een toegenomen arbeidsongeschiktheid uit dezelfde oorzaak na het einde van die wachttijd of loondoorbetalingsperiode dat wel is. In deze situatie ontstaat mits die toegenomen arbeidsongeschiktheid zich binnen 5 jaar voordoet (derde lid) alsnog recht op een WGA-uitkering.” (Kamerstukken II 2004/05, 30034, nr. 3, blz. 190).

55

5.5. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder miskend dat artikel 55 van de Wet WIA een specifieke bepaling is om een werknemer die binnen 5 jaar nadat een WIA-uitkering is geweigerd omdat de mate van arbeidsongeschiktheid minder dan 35% bedroeg, zonder wachttijd in aanmerking te laten komen voor een WGA-uitkering als de werknemer alsnog gedeeltelijk arbeids(on)geschikt wordt. Het past dan ook niet in het systeem van de Wet WIA om naast de toekenning van een WGA-uitkering, bij het niet van toepassing zijn van de wachttijd, tevens een loondoorbetalingsverplichting op te leggen.

5.6. De rechtbank wijst er in dit verband ook op dat de Wet WIA primair gericht is op werkhervatting en in aanvulling daarop inkomensondersteuning biedt. Van werkgevers wordt een grote inzet verwacht om werknemers te re-integreren. Er zijn daarom meerdere positieve prikkels in de Wet WIA en in aanverwante wetgeving opgenomen. Ook gelet daarop past het niet in de ratio van de wet om de werkgever na een geslaagde re-integratie binnen het kader van de toepassing van artikel 55 van de Wet WIA, nogmaals te verplichten tot loondoorbetaling bij hernieuwde uitval.

5.7. De rechtbank komt gelet hierop niet toe aan de beantwoording van de vraag of hier sprake is van een wijziging van de bedongen arbeid, dan wel de vraag of de wijze waarop verweerder het loon heeft gekort op de WGA-uitkering correct is geweest.

6. De beroepen zijn in zoverre gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit in zoverre wegens strijd met de wet.

De duurzaamheid van de arbeidsongeschiktheid 7.1. Volledig en duurzaam arbeidsongeschikt in de zin van artikel 4 van de Wet WIA is degene die als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebrek, zwangerschap of bevalling duurzaam slechts in staat is om met arbeid ten hoogste 20% te verdienen van het maatmaninkomen per uur. Onder duurzaam wordt verstaan een medisch stabiele of verslechterende situatie en mede een medische situatie waarbij op lange termijn een geringe kans op herstel bestaat.

7.2. Gelet op de uitspraken van de CRvB, bijvoorbeeld van 4 februari 2009 (LJN: BH1896), 22 september 2010 (LJN: BN8036) en 1 oktober 2010 (LJN: BN9226), is bij de vraag of er sprake is van duurzaamheid de inschatting van de toekomstige ontwikkelingen van de arbeidsbeperkingen van belang. Dit brengt mee dat de beoordeling van de verzekeringsarts van de kans op herstel in het eerste jaar en daarna dient te berusten op een concrete en deugdelijke afweging van de feiten en omstandigheden die bij de desbetreffende individuele verzekerde aan de orde zijn. De CRvB heeft daarbij overwogen dat het beoordelingskader voor verzekeringsartsen “Beoordeling van de duurzaamheid van arbeidsbeperkingen� (beoordelingskader) een hulpmiddel is ten behoeve van een zorgvuldige, consistente en onderbouwde besluitvorming. Indien niet alle stappen van het beoordelingskader zijn gevolgd dan wel het beoordelingskader niet is gevolgd, is dit niet in strijd te achten met de eisen die zijn te stellen aan een besluitvorming indien dit in een concreet geval heeft geleid tot een zorgvuldig genomen besluit dat is voorzien van een deugdelijke motivering.

56

7.3. De rechtbank stelt vast dat de (bezwaar)verzekeringsarts bij het onderzoek naar de duurzaamheid van de volledige arbeidsongeschiktheid van eiser niet het beoordelingskader heeft gevolgd. Er dient dus te worden bezien of het bestreden besluit desondanks zorgvuldig tot stand is gekomen en is voorzien van een deugdelijke motivering.

7.4. Gelet op de wet is sprake van duurzame arbeidsongeschiktheid in twee situaties, namelijk als herstel is uitgesloten en als verbetering van de belastbaarheid niet of nauwelijks is te verwachten.

7.5. Verzekeringsarts H. Oderkerk heeft in zijn rapport van 27 mei 2010 vermeld dat de praktijk uitwijst dat de auto-immuunziekte kennelijk een grotere impact heeft op eisers systeem dan eerder werd ingeschat. Zijn prognose is dat de medische situatie niet wezenlijk zal veranderen.

7.6. Bezwaarverzekeringsarts A.W. Lechner heeft in zijn rapport van 5 november 2010 vermeld dat met de hinderlijke gevolgen van de huidaandoening en de daarmee gepaard gaande vermoeidheid in de FML rekening is gehouden. Gelet op de informatie van de dermatoloog acht hij het niet waarschijnlijk dat eisers huidaandoening nog wezenlijk zal veranderen. Dat betekent niet dat op enig moment andere beperkingen aan de orde kunnen zijn maar dat zal dan moeten blijken uit de dan actuele bevindingen. Thans kunnen beperkingen worden vastgesteld voor een periode van 6 tot 12 maanden. Van een algeheel onvermogen tot einde arbeidszaam leven is geen sprake, aldus de bezwaarverzekeringsarts.

7.7. Bezwaarverzekeringsarts Lechner concludeert vervolgens dat niet kan worden uitgesloten dat er een (meer dan) geringe kans is voor verbetering van de belastbaarheid. Verder heeft bezwaarverzekeringsarts Lechner in zijn rapport van 2 oktober 2011 aangegeven dat niet ter discussie staat dat er geen curatieve mogelijkheden zijn met de huidige behandeling, die is gericht op wegneming van klachten dan wel op het tot staan brengen van de progressie. In het verweerschrift is nog aangegeven dat de bezwaarverzekeringsarts telefonisch zou hebben verklaard dat het mogelijk is dat de werksituatie van eiser een rol speelde bij de vermoeidheid en dat er niet moet worden gekeken naar zijn eigen veeleisende werk. De bezwaarverzekeringsarts zag geen reden om aan te nemen dat het wisselende beeld zich niet zou voortzetten en dat er binnen 6 tot 12 maanden weer een urenbeperking van 6 uur per dag aan de orde kon zijn.

7.8. De rechtbank stelt vast dat het oordeel van de bezwaarverzekeringsarts - dat overigens niet geheel is terug te vinden in een medische rapportage - niet inhoudt dat er een redelijke of goede verwachting is dat verbetering van de belastbaarheid van eiser zal optreden. Enerzijds zijn (bezwaar)verzekeringsÂŹartsen Oderkerk en Lechner van oordeel dat de auto-immuunziekte een grotere impact heeft op eisers systeem dan eerder (toen eiser al beperkt was tot 6 uur per dag) werd ingeschat, anderzijds wordt door de bezwaarverzekeringsarts Lechner vanwege het wisselend beeld van de huidontstekingen gesteld dat er reĂŤle beperkingen zijn die gelden voor 6 tot 12 maanden. Uit de medische rapporten van de bezwaarverzekeringsarts blijkt niet op grond waarvan kans op herstel van verbetering van de functionele mogelijkheden van eiser binnen 6 tot 12 maanden, dan wel daarna, is te verwachten. De rechtbank acht dan ook onvoldoende draagkrachtig onderbouwd dat er verbetering van eisers belastbaarheid in het eerstkomende jaar en na het eerstkomende jaar kan of kon worden verwacht.

57

8. Gelet op het vorenstaande ontbeert het bestreden besluit een zorgvuldige voorbereiding en een deugdelijke motivering, en dient het te worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. De beroepen zijn gegrond.

9. Nu de rechtbank niet aannemelijk acht dat het geconstateerde gebrek in een nieuw te nemen besluit op bezwaar kan worden hersteld, zal de rechtbank geen toepassing geven aan artikel 8:51a van de Awb.

10. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het primaire besluit wordt herroepen en te bepalen dat aan eiser per 7 april 2010 een IVA-uitkering wordt toegekend, die 75% van het WIA-maandloon bedraagt.

11. Eiseres heeft verzocht om vergoeding van de wettelijke rente over de bruto uitkeringsbedragen die zij ten onrechte heeft moeten betalen. Nu het beroep van eiseres gegrond is, heeft verweerder eiseres ten onrechte verplicht tot doorbetaling van het loon, zodat er grond is verweerder te veroordelen tot vergoeding van de wettelijke rente. De eerste dag waarop verweerder over het bedrag van de niet betaalde bruto-uitkering wettelijke rente is verschuldigd, moet worden gesteld op 1 mei 2010. Deze rente is verschuldigd tot aan de dag van algehele voldoening. Voorts dient telkens na afloop van een jaar het bedrag waarover de wettelijke rente wordt berekend, te worden vermeerderd met de over dat jaar verschuldigde rente.

12. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Omdat in verband met de intrekking van de besluiten in de met deze zaken samenhangende zaken AWB 11/ 730 en AWB 11/731 verweerder reeds € 874,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor vanwege het gewicht van de zaak 1) heeft vergoed, en de wegingsfactor voor 4 of meer samenhangende zaken 1,5 is, stelt de rechtbank de proceskosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 218,50 (1,5 x € 874,- minus € 874,-) . De rechtbank ziet geen aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten van eiseres in de bezwaarfase omdat in deze fase geen sprake was van door een derde beroepsmatig verleende bijstand.

13. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers de door hen betaalde griffierechten vergoedt.

Beslissing

De rechtbank: - verklaart de beroepen gegrond, - vernietigt het bestreden besluit,

58

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat het besluit van 3 augustus 2010 wordt herroepen en dat aan eiser per 7 april 2010 een IVA-uitkering wordt toegekend, die 75% van het WIA-maandloon bedraagt, - veroordeelt verweerder tot vergoeding aan eiseres van de wettelijke rente overeenkomstig de in overweging 11 van deze uitspraak aangegeven wijze, - bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 41,- en aan eiseres het betaalde griffierecht van € 302,- vergoedt, - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 218,50, te betalen aan eisers.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Woudstra, voorzitter, en mrs. T. Damsteegt en J. Bergen, leden, in aanwezigheid van mr. H.T. van de Erve, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2012.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.

59

LJN: BW9824, Rechtbank 's-Hertogenbosch , AWB 11/3969

Datum uitspraak:

18-06-2012

Datum publicatie:

28-06-2012

Rechtsgebied: Sociale zekerheid Soort procedure:

Eerste aanleg - meervoudig

Inhoudsindicatie: Nu de werkneemster geen andere dienst is gaan verrichten of een ander ambt is gaan vervullen, kan verweerder reeds hierom niet worden gevolgd in zijn standpunt dat opnieuw een loondoorbetalingsplicht van twee jaar is ontstaan. Gelet hierop heeft verweerder ten onrechte onder toepassing van artikel 52 van de Wet WIA het inkomen van de werkneemster gekort op de IVA-uitkering.

Uitspraak RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH Sector bestuursrecht

Zaaknummer: AWB 11/3969

Uitspraak van de meervoudige kamer van 18 juni 2012

inzake

Technische Universiteit Eindhoven, te Eindhoven, eiseres, (gemachtigde: mr. P.A.S. Andela),

tegen

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), te Amsterdam, verweerder, (gemachtigde: mr. G.M.M. Diebels).

60

Procesverloop

Bij besluit van 13 mei 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder [werkneemster], werkneemster van eiseres (hierna: werkneemster), met ingang van 6 december 2010 in aanmerking gebracht voor een uitkering krachtens de Inkomensverzekering voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA-uitkering). Bij dit besluit is tevens aangegeven dat de uitkering niet wordt uitbetaald omdat op eiseres de verplichting rust het loon aan de werkneemster door te betalen tot 6 december 2012.

Bij besluit van 20 oktober 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het door eiseres tegen het primaire besluit gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 februari 2012. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam A] en haar gemachtigde. Verweerder is bij gemachtigde verschenen.

Met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft de rechtbank het onderzoek heropend en met toepassing van artikel 8:10, tweede lid, van de Awb de zaak verwezen naar een meervoudige kamer.

De behandeling van het beroep ter zitting van de meervoudige kamer heeft plaatsgevonden op 15 mei 2012. Namens eiseres zijn verschenen [naam A] en haar gemachtigde. Verweerder is bij gemachtigde verschenen.

Overwegingen

1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.

2. De werkneemster was bij eiseres werkzaam als secretaresse voor 35,98 uur per week.

3. Op 23 juni 2008 is de werkneemster uitgevallen voor haar werk vanwege een operatie aan haar hand. Vanaf 18 augustus 2008 heeft zij haar werkzaamheden in aangepaste omvang hervat, te weten voor 30%. Vervolgens heeft de werkneemster haar arbeidsduur geleidelijk uitgebreid.

61

Eiseres heeft het loon tijdens de zogenoemde wachttijd van 104 weken maar ook daarna steeds volledig doorbetaald.

4. Bij besluit van 13 mei 2010 heeft verweerder geweigerd de werkneemster met ingang van 21 juni 2010 in aanmerking te brengen voor een uitkering ingevolge de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA).

5. Op 6 december 2010 heeft de werkneemster bij verweerder ervan melding gemaakt dat haar gezondheid is verslechterd, naar aanleiding waarvan het primaire besluit is genomen.

6. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit – kort en zakelijk weergegeven – op het standpunt gesteld dat de door de werkneemster vanaf oktober 2008 verrichte aangepaste werkzaamheden de bedongen arbeid is geworden. Gelet hierop is verweerder van mening dat eiseres vanaf de ziekmelding op 6 december 2010 opnieuw een loondoorbetalingsplicht heeft van twee jaar. Volgens verweerder heeft een ambtenaar die vanwege ziekte verhinderd is te werken dankzij artikel 76a van de ZW materieel ten minste dezelfde aanspraken als een werknemer op wie artikel 7:629 BW van toepassing is. Het loon waar de werkneemster volgens verweerder recht op heeft, wordt op basis van artikel 52 van de Wet WIA op de uitkering in mindering gebracht, wat ertoe leidt dat de uitbetaling van de uitkering op nihil wordt gesteld.

7. Eiseres kan zich met het bestreden besluit niet verenigen en heeft zich – kort en zakelijk weergeven – op het standpunt gesteld dat er geen gerechtvaardigde grond is om niet met ingang van 6 december 2010 over te gaan tot uitbetaling van de IVA-uitkering aan de werkneemster, dan wel eiseres. Eiseres heeft daartoe gesteld dat de koppeling die verweerder maakt tussen artikel 52 van de Wet WIA en een loondoorbetalingsverplichting op grond van de ZW, gelet op artikel 48, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet WIA, onrechtmatig is. Volgens eiseres kan van een loondoorbetalingsverplichting jegens de werkneemster geen sprake zijn omdat geen functiewijziging heeft plaatsgevonden. Voorts is eiseres van mening dat de werkneemster niet ruim twee jaar haar eigen functie voor 85% heeft vervuld. Eiseres vordert vergoeding van de wettelijke rente over de volgens haar ten onrechte niet uitbetaalde uitkering en de kosten van de bezwaaren beroepsprocedure.

8. In het verweerschrift heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat op grond van artikel 7:629 BW juncto artikel 29 van de ZW voor eiseres de verplichting bestaat het loon van de werkneemster 104 weken door te betalen en dat onder toepassing van artikel 52 van de Wet WIA en het Inkomensbesluit, de inkomsten uit arbeid worden gekort op de IVA-uitkering. Verweerder heeft in dit verband verwezen naar een brief van 2 februari 2010 van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

9. Het wettelijk kader luidt als volgt.

10. In artikel 52, eerste lid, van de Wet WIA is voorgeschreven op welke wijze het verworven inkomen in mindering wordt gebracht op de arbeidsongeschiktheidsuitkering. Volgens het vierde lid van dit artikel wordt onder inkomen verstaan het inkomen uit arbeid in het bedrijfs- en

62

beroepsleven. In het vijfde lid van dit artikel is verweerder opgedragen met betrekking tot het inkomen nadere regels te stellen.

11. Verweerder heeft aan deze opdracht voldaan met het - inmiddels per 1 maart 2012 ingetrokken - Inkomensbesluit Wet WIA (hierna: het Inkomensbesluit).

12. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder b, ten derde, van het Inkomensbesluit wordt onder loondervingsuitkeringen verstaan hetgeen wordt genoten op grond van artikel 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) of de bezoldiging op grond van artikel 76a van de Ziektewet (ZW).

13. Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW – voor zover hier van belang – houdt een werknemer bij het niet verrichten van de bedongen arbeid omdat hij daartoe in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd was, in beginsel recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, voor een tijdvak van 104 weken.

14. Uit de artikelen 76, aanhef en onder a, en 76a, eerste lid, van de ZW - voor zover hier van belang – volgt dat, bij verhindering om de dienst te verrichten of het ambt te vervullen wegens ongeschiktheid als gevolg van ziekte, ten aanzien van de werkgever jegens wie de persoon die in dienst is van de staat, provincie, gemeente, waterschap of enig ander publiekrechtelijk lichaam, krachtens publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, in beginsel gedurende een tijdvak van 104 weken aanspraak bestaat op 70% van de bezoldiging, bedoeld in het Bezoldigingsbesluit Burgerlijke Rijksambtenaren 1984, dan wel van hetgeen daarmee overeenkomt.

15. Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van het Inkomensbesluit wordt voor de toepassing van artikel 52, vierde lid, van de Wet WIA in aanvulling op of in afwijking van artikel 2, eerste lid, van het Inkomensbesluit als inkomen uit arbeid in het bedrijfs- en beroepsleven beschouwd het loon of de inkomsten die werden genoten in de kalendermaand voorafgaand aan een recht op loondervingsuitkering of aan het verlof.

16. De rechtbank stelt aan de hand van het verhandelde ter zitting van 17 februari 2012 vast dat tussen partijen niet in geschil is dat in dit geval sprake is van een ambtelijke situatie. Dit betekent dat verweerder niet kan worden gevolgd in zijn standpunt dat eiseres op grond van artikel 7:629 BW een loondoorbetalingsverplichting heeft jegens de werkneemster. Dit artikel betreft immers de privaatrechtelijke arbeidsverhouding.

17. Ter zitting heeft verweerder betoogd dat de door hem genoemde jurisprudentie die ziet op artikel 7:629 BW, ook van toepassing is op een ambtelijke situatie als hier aan de orde.

18. In het midden latend of met ‘de dienst’ dan wel ‘het ambt’ als genoemd in artikel 76a van de ZW hetzelfde wordt bedoeld als ‘de bedongen arbeid’ als genoemd in artikel 7:629 BW en in het

63

midden latend of de door verweerder genoemde jurisprudentie ook van toepassing is op artikel 76a van de ZW, is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet kan worden gevolgd in zijn standpunt dat eiseres vanaf 6 december 2010 een loondoorbetalingsverplichting heeft, reeds omdat de dienst of het ambt van de werkneemster niet is gewijzigd. De rechtbank is als volgt tot dit oordeel gekomen.

19. In aanmerking genomen dat aan de beweerdelijke wijziging van de dienst of het ambt van de werkneemster geen besluit ten grondslag ligt, stelt de rechtbank bij de beoordeling voorop dat volgens vaste jurisprudentie ondanks het ontbreken van een aanstellingsbesluit onder omstandigheden toch een ambtenaarsverhouding tot stand kan zijn gekomen. Van een gewijzigde ambtenaarsverhouding is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval evenwel geen sprake.

20. De omstandigheid dat de werkneemster niet meer voor de hele vakgroep maar enkel nog voor een hoogleraar werkt, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat daarmee de dienst of het ambt is gewijzigd. De rechtbank volgt daarbij het standpunt van eiseres dat weliswaar de inhoud van de werkzaamheden van de werkneemster in de loop der tijd veranderingen heeft ondergaan, maar dat haar takenpakket als secretaresse hiermee niet wezenlijk is gewijzigd.

Verweerder heeft niet althans onvoldoende, onderbouwd dat dit wel het geval is. Overigens is bedoelde omstandigheid geen gevolg van ziekte van de werkneemster maar van het vervallen van het voorzitterschap van de hoogleraar voor wie zij werkt.

21. De op 1 oktober 2008 aangepaste urenomvang naar 27 uur per week betreft naar het oordeel van de rechtbank evenmin een omstandigheid die een wijziging van de dienst of het ambt van de werkneemster met zich brengt. De rechtbank overweegt in dit verband dat de werkneemster vanaf het moment dat zij in een aangepaste urenomvang is gaan werken, is blijven re-integreren. De reintegratie was gericht op het volledig hervatten van de eigen functie. Dit doel is echter nimmer bereikt. Desgevraagd heeft mevrouw [naam A] ter zitting van 15 mei 2012 in dit verband namens eiseres verklaard dat ook vanaf oktober 2008 de werkzaamheden wekelijks, soms tweewekelijks, met de werkneemster werden geĂŤvalueerd. De rechtbank wijst in dit verband tevens op de zich onder de stukken bevindende ziektehistorie van de werkneemster over de periode 20 september 2006 tot 6 oktober 2011. Hieruit blijkt dat de omvang van de door de werkneemster verrichte werkzaamheden is blijven fluctueren. Van het verrichten van een andere dienst of het vervullen van een ander ambt is gelet op het voorgaande dan ook geen sprake.

22. Nu de werkneemster geen andere dienst is gaan verrichten of een ander ambt is gaan vervullen, kan verweerder reeds hierom niet worden gevolgd in zijn standpunt dat opnieuw een loondoorbetalingsplicht van twee jaar is ontstaan. Gelet hierop heeft verweerder ten onrechte onder toepassing van artikel 52 van de Wet WIA het inkomen van de werkneemster gekort op de IVA-uitkering.

23. Het voorgaande leidt ertoe dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:12 van de Awb. Het beroep zal daarom gegrond worden verklaard.

Omwille van een finale geschilbeslechting ziet de rechtbank aanleiding gebruik te maken van haar bevoegdheid als bedoeld in artikel 8:72, vierde lid, van de Awb om als volgt zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen voor zover hierin het standpunt is gehandhaafd dat eiseres een loondoorbetalingsverplichting heeft tot 6 december 2012, resulterende in een uitkering van â‚Ź 0,00 bruto, en zal het primaire besluit in zoverre herroepen.

64

Tevens zal de rechtbank bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit.

24. Gelet op het vorenoverwogene zal de rechtbank het verzoek van eiseres om vergoeding van wettelijke rente over de achterstallige uitkeringstermijnen toewijzen. Die rente dient te worden berekend over het bruto bedrag van de uitkering die alsnog met ingang van 6 december 2010 dient te worden uitbetaald.

25. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. De rechtbank wijst erop dat eiseres in de aanvullende gronden van het bezwaar van 12 augustus 2011 heeft verzocht om vergoeding van de kosten, gemaakt in bezwaar. De kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 2.185,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand: • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) bezwaarschrift; • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift; • 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting in de bezwaarprocedure; • 1 punt voor het verschijnen ter zitting in de beroepsprocedure; • 1 punt voor het verschijnen op een tweede zitting in de beroepsprocedure; • waarde per punt € 437,00; • wegingsfactor 1.

26. Tevens zal de rechtbank bepalen dat door verweerder aan eiseres het door haar gestorte griffierecht van € 302,00 dient te worden vergoed.

27. Beslist wordt als volgt.

Beslissing

De rechtbank,

- verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit voor zover hierin het standpunt is gehandhaafd dat eiseres een loondoorbetalingsverplichting heeft jegens [werkneemster] tot 6 december 2012, resulterende in een uitkering van € 0,00 bruto;

65

- herroept het primaire besluit in zoverre; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt voor het vernietigde deel van het bestreden besluit; - veroordeelt verweerder tot vergoeding van renteschade aan eiseres zoals hiervoor is aangegeven; - gelast verweerder aan eiseres te vergoeden het door haar gestorte griffierecht van â‚Ź 302,00; - veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten vastgesteld op â‚Ź 2.185,00.

Aldus gedaan door mr. M. van den Brink als voorzitter en mr. Y.S. Klerk en mr. M. van’t Klooster als leden in tegenwoordigheid van mr. P.A.M. Laro als griffier en uitgesproken in het openbaar op 18 juni 2012.

Belanghebbenden kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van toezending hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, postbus 16002, 3500 DA Utrecht.

Afschriften verzonden:

66

LJN: BY8581, Centrale Raad van Beroep , 11/2166 WW-T

Datum uitspraak:

16-01-2013

Datum publicatie:

17-01-2013

Rechtsgebied: Sociale zekerheid Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie: Tussenuitspraak. Het Uwv is ten onrechte ervan uitgegaan dat appellante op en na 1 augustus 2006 jegens werkgeefster onverminderd aanspraak had op doorbetaling van het loon over 15,2 uur per week. Dat betekent dat het bestreden besluit niet voldoet aan de eis van artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht dat een beslissing van het Uwv op het bezwaar van appellante moet berusten op een deugdelijke motivering. Aan de vaststelling dat appellante op en na 1 augustus 2006 geen recht meer had op doorbetaling van loon, is niet zonder meer het door haar gewenste gevolg verbonden dat zij met ingang van die datum aanspraak heeft op een WW-uitkering over (in totaal) 30,4 uur per week. Er is aanleiding met toepassing van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet het Uwv opdracht te geven om een nieuwe beslissing op de bezwaren tegen de besluiten van 11 en 26 november 2009 te nemen.

USZ 2013, 65 m. nt. mr. A. Wit Uitspraak 11/2166 WW-T Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Tussenuitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 24 februari 2011, 10/3353 (aangevallen uitspraak)

Partijen: [A. te B.] de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) Datum uitspraak 16 januari 2013.

PROCESVERLOOP Namens appellante heeft mr. A.J. Vis hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend, nadere stukken ingezonden en geantwoord op een vraag van de Raad.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 december 2012. Appellante en mr. Vis zijn verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.M.H. Evers.

67

OVERWEGINGEN 1.1. Appellante is op 5 juni 2003 uitgevallen uit haar werk als peuterspeelzaalleidster gedurende 30,4 uur per week bij (de rechtsvoorgangers van) [naam werkgeefster] (werkgeefster). Met ingang van 1 januari 2004 heeft appellante met een geleidelijke opbouw tot 15,2 uur per week hervat in aangepaste werkzaamheden. Het Uwv heeft appellante met ingang van 3 juni 2004 een uitkering toegekend op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 35 tot 45%. Eveneens met ingang van 3 juni 2004 heeft het Uwv haar in aanmerking gebracht voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW) ter aanvulling van de WAO-uitkering.

1.2. Uit hoofde van haar verplichtingen op grond van artikel 7:629 van het Burgerlijk Wetboek (BW), zoals dat toen luidde, en de collectieve arbeidsovereenkomst Welzijn & Maatschappelijke Dienstverlening 2004 is werkgeefster aan appellante tot 3 juni 2005 het loon blijven betalen behorende bij de functie van peuterspeelzaalleidster gedurende 30,4 uur per week. Daarop zijn betalingen aan WAO- en WW-uitkering, door het Uwv aan werkgeefster voldaan, in mindering gebracht. Met ingang van 3 juni 2005 heeft werkgeefster aan appellante loon betaald over 15,2 uur per week en heeft het Uwv de uitkeringen aan appellante betaald.

1.3. Appellante is op 12 januari 2006 uitgevallen uit de werkzaamheden die zij op dat moment bij werkgeefster verrichtte gedurende 15,2 uur per week. Met ingang van 9 maart 2006 heeft zij zich ziek gemeld bij het Uwv. Volgens het Uwv was appellante met ingang van 15 mei 2006 weer in staat het werk te hervatten. Appellante is niet aan het werk gegaan. Werkgeefster heeft de loonbetaling aan appellante met ingang van 1 augustus 2006 stopgezet.

1.4. Appellante heeft van werkgeefster nadere re-integratie-inspanningen verlangd en doorbetaling van loon. Op 5 juni 2008 zijn werkgeefster en appellante overeengekomen dat appellante in het kader van re-integratie zal worden tewerkgesteld als administratief medewerkster gedurende 15 uur per week. Appellant heeft die werkzaamheden ook verricht, maar op 16 juni 2008 hebben werkgeefster en appellante vastgesteld dat appellante met haar medische beperkingen niet tot het vervullen van die functie in staat is en dat de re-integratie is mislukt.

1.5. Bij besluit van 18 juli 2008 heeft het Uwv aan appellante te kennen gegeven dat de WWuitkering, die het Uwv (na correctie) had gebaseerd op een arbeidsurenverlies van 15,2 uur per week, met ingang van 15 juli 2008 niet meer wordt betaald, omdat de maximale uitkeringsduur op 14 juli 2008 is bereikt.

1.6. Appellante en werkgeefster zijn beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst overeengekomen met ingang van 1 november 2008, de datum met ingang waarvan appellante aanspraak maakt op een zogenoemde OBU-uitkering. Appellante en werkgeefster hebben hun afspraken vastgelegd in een op 28 augustus 2009 getekende vaststellingsovereenkomst, waarbij zij over en weer finale kwijting hebben verleend.

1.7. Met een op 31 augustus 2009 door het Uwv ontvangen formulier heeft appellante een WWuitkering aangevraagd. Zij heeft daarbij verwezen naar de vaststellingsovereenkomst en vermeld dat zij tot 1 augustus 2006 loon heeft ontvangen.

68

1.8. Bij besluit van 11 november 2009 heeft het Uwv vastgesteld dat appellante met ingang van 1 augustus 2006 niet in aanmerking komt voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW), omdat zij niet voldoet aan de eis dat zij ten minste vijf uur per week werkloos is geworden.

Daarbij heeft het Uwv in aanmerking genomen dat de arbeidsovereenkomst van appellante eerst met ingang van 1 november 2008 is geĂŤindigd.

1.9. Bij besluit van 26 november 2009 heeft het Uwv vastgesteld dat aan appellante over de periode van 10 januari 2008 tot en met 1 juni 2008 over 15,2 uur per week een WW-uitkering wordt betaald, omdat er op 10 januari 2008 sprake was van "einde wachttijd" en appellante met ingang van 5 juni 2008 passende werkzaamheden is gaan verrichten.

1.10. Appellante heeft tegen de besluiten van 11 november 2009 en 26 november 2009 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 9 juli 2010 (bestreden besluit) heeft het Uwv de bezwaren ongegrond verklaard en zijn de besluiten van 11 november 2009 en 26 november 2009 gehandhaafd. Volgens het Uwv is appellante eerst op 1 november 2008 werkloos geworden omdat zij tot die datum recht had op doorbetaling van haar loon. Op de betaling over de periode van 10 januari 2008 tot en met 1 juni 2008 wordt niet ten nadele van appellante teruggekomen.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Volgens de rechtbank is voor appellante met ingang van 1 augustus 2006 geen (nieuw) recht op een WW-uitkering ontstaan, omdat er toen op werkgeefster een loondoorbetalingsverplichting rustte. Voor het deel van de bedongen arbeid waarin appellante vanaf 1 maart 2004 (lees: 1 januari 2004) niet heeft hervat, heeft werkgeefster gedurende twee jaar het loon doorbetaald. Voor het deel van de bedongen arbeid waarin appellante wel heeft hervat, is zij op 12 januari 2006 uitgevallen en met die uitval is naar het oordeel van de rechtbank een recht ontstaan op onverminderde doorbetaling van het bij dit deel van de bedongen arbeid behorende loon.

3.1. Appellante heeft in hoger beroep haar standpunt herhaald dat bij haar uitval op 12 januari 2006 geen nieuwe aanspraak op doorbetaling van het loon tijdens ziekte is ontstaan, omdat met werkgeefster niet is overeengekomen dat de aangepaste werkzaamheden die zij vanaf 1 januari 2004 is gaan verrichten tot de bedongen arbeid zijn geworden.

3.2. Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. Volgens het Uwv heeft werkgeefster met een brief van 17 mei 2005 de arbeidsovereenkomst met appellante gewijzigd en heeft appellante stilzwijgend ermee ingestemd dat de werkzaamheden, die zij in 2004 is gaan verrichten, tussen haar en werkgeefster als de bedongen arbeid gelden. Het Uwv gaat ervan uit dat appellante in ieder geval op en na 1 augustus 2006 doorbetaling door werkgeefster van haar loon over 15,2 uur per week had kunnen verlangen, als zij zich op het standpunt zou hebben gesteld dat bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan dat de passende arbeid moet gelden als de bedongen arbeid.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

69

4.1.1. Op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW is werkloos de werknemer die ten minste vijf of ten minste de helft van zijn arbeidsuren per kalenderweek heeft verloren, en het recht op onverminderde doorbetaling van zijn loon over die uren, en beschikbaar is om arbeid te aanvaarden.

4.1.2. Op grond van artikel 7:629, eerste lid, van het BW, zoals dat artikel luidt vanaf 1 januari 2004, behoudt de werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon (‌), indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte (‌) daartoe verhinderd was.

4.2.1. Appellante heeft nimmer volledig hervat in de werkzaamheden als peuterspeelzaalleidster gedurende 30,4 uur per week, waarvoor zij zich op 5 juni 2003 heeft ziek gemeld. De werkzaamheden die zij met ingang van 1 januari 2004 is gaan verrichten en die zij in de loop van 2004 heeft uitgebreid tot een urenomvang van 15,2 uur per week, was arbeid waarin rekening werd gehouden met de beperkingen van appellante als gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer.

4.2.2. Partijen zijn verdeeld over de vraag of die, tot de ziekmelding op 12 januari 2006 door appellante verrichte, werkzaamheden ten tijde van die ziekmelding konden worden aangemerkt als de bedongen arbeid in de zin van artikel 7:629, eerste lid, van het BW. Bij een bevestigende beantwoording van die vraag heeft het Uwv zich terecht op het standpunt gesteld dat voor werkgeefster op 12 januari 2006 de verplichting is ontstaan om aan appellante een tijdvak van maximaal 104 weken over 15,2 uur per week het loon door te betalen. Een ontkennende beantwoording van die vraag leidt tot de vaststelling dat appellante jegens werkgeefster, nadat die de loonbetaling met ingang van 1 augustus 2006 had gestaakt, alleen nog aanspraak kreeg op loon over de uren waarop zij in het kader van haar re-integratie in juni 2008 daadwerkelijk arbeid heeft verricht.

4.2.3. Met de brief van 17 mei 2005 heeft werkgeefster aan appellante bericht:

"Ik deel u hierbij mede, dat wij bericht hebben gekregen van de afdeling Personeelszaken, dat zij het UWV Cadans bericht hebben gestuurd, dat uw uitkeringen m.i.v. 3 juni 2005 rechtstreeks naar u zullen worden overgemaakt in plaats van naar [werkgeefster].

Na twee jaar arbeidsongeschiktheid, voor u per 3 juni 2005, zal [werkgeefster] u voor die uren salaris gaan uitbetalen, die u tegen loonwaarde werkt, te weten 50 % van 30,40 uur, nl. voor 15,20 uur per week. Dit alles volgens de regels van de CAO Welzijn. (‌)"

Appellante heeft niet op deze brief gereageerd.

4.2.4. Het Uwv wordt niet gevolgd in de opvatting dat werkgeefster met de brief van 17 mei 2005 een voorstel heeft gedaan tot wijziging van de arbeidsovereenkomst. De tekst van de brief wijst niet op een wens van werkgeefster om te komen tot een nadere vaststelling van de arbeid, die tussen haar en appellante als bedongen arbeid heeft te gelden. Een verwijzing naar de tussen

70

partijen geldende afspraken ontbreekt, terwijl evenmin is aangegeven op welke wijze appellant haar instemming met deze nadere afspraak kenbaar zou kunnen maken. Werkgeefster komt tot niet meer dan de vaststelling dat zij aan haar betalingsverplichtingen die samenhangen met de uitval van appellante op 5 juni 2003 heeft voldaan, met als gevolg dat de betalingen aan appellante met ingang van de maand juni 2005 wijzigingen ondergaan. Omtrent de inhoud van de werkzaamheden, die appellante op dat moment verrichtte, is niets vermeld, terwijl vaststaat dat ten opzichte van de situatie voor de uitval in 2003 niet alleen het aantal arbeidsuren maar ook de belasting van het werk in verband met de beperkingen van appellante (ten minste enige) wijziging had ondergaan. Anders dan het Uwv meent, volgt uit de tekst van de brief niet dat de benoeming van de omvang van de werkzaamheden een verdergaand doel heeft gediend dan het geven van een motivering van de verlaging van de maandelijkse betalingen.

4.2.5. Het Uwv heeft erop gewezen dat uit de rechtspraak naar voren komt dat bij het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst tot wijziging van de arbeidsovereenkomst ook op grond van feiten en omstandigheden kan worden aangenomen dat bij een werknemer het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de passende arbeid tot bedongen arbeid is verworden. Daarvan kan volgens het Uwv sprake zijn als tussen de werkgever en een werknemer, die geen uitzicht had op herstel, geen discussie is geweest over de aard en de omvang van het werk en de werknemer het werk langere tijd heeft verricht. Het Uwv heeft verwezen naar arresten van het Gerechtshof ?sHertogenbosch, 6 januari 2009, LJN BH0657, het Gerechtshof Leeuwarden, 3 maart 2009, LJN BH5236, het Gerechtshof Amsterdam, 21 juli 2009, LJN BJ4534 en het Gerechtshof Arnhem, 1 juni 2010, LJN BM5554.

4.2.6. Deze rechtspraak is gevormd in gevallen waarin de werknemer zich op het standpunt heeft gesteld dat hij van zijn werkgever loon te vorderen had, omdat hij er op grond van door hem aangeduide feiten en omstandigheden vanuit mocht gaan dat - in afwijking van eerdere afspraken met de werkgever - de laatste door hem verrichte werkzaamheden als bedongen arbeid in de zin van artikel 7:629 van het BW hebben te gelden. De situatie van appellante wijkt hiervan af.

Appellante heeft zich niet (althans niet primair) op het standpunt gesteld dat op 12 januari 2006 een nieuw tijdvak is aangevangen waarin zij als zieke werkneemster recht had op doorbetaling van haar loon. Voor zover dat uit de gedingstukken naar voren komt, heeft appellante haar loonvordering op werkgeefster gebaseerd op de stelling dat werkgeefster zich onvoldoende had ingespannen om haar te re-integreren in voor haar passende werkzaamheden. Appellante heeft ter zitting toegelicht dat zij vele malen tevergeefs heeft gesolliciteerd naar functies bij werkgeefster die in haar ogen voor haar geschikt waren en waarin zij (aanzienlijk) meer dan 15,2 uur per week zou hebben kunnen werken. Op de ingeleverde zogenoemde werkbriefjes is van deze sollicitaties melding gemaakt.

4.2.7. Ook als zou worden geabstraheerd van de opstelling die appellante tegenover haar werkgever heeft ingenomen, dan nog is, op basis van de criteria die zijn ontwikkeld in de door het Uwv genoemde rechtspraak, geen recht van appellante op loondoorbetaling op en na 12 januari 2006 is ontstaan. Niet met medische gegevens is onderbouwd de stelling van het Uwv dat herstel van appellante niet te verwachten viel na de start in de passende werkzaamheden. Uit de gedingstukken blijkt dat appellante in ieder geval in september 2004 nog een operatie heeft ondergaan aan de bij arbeid beperkingen gevende arm en hand. Niet is gebleken dat in mei 2005 van een stabiele medische situatie sprake was. Appellante is, afgezien van perioden van ziekteverzuim, medisch steeds in staat geacht om 30,4 uur per week te werken en zij heeft aan werkgeefster haar (ruimere) beschikbaarheid kenbaar gemaakt. In die situatie kan aan het gegeven dat appellante een geruime periode gedurende 15,2 uur per week in de aangepaste functie heeft gewerkt, niet de - voor appellante in arbeidsrechtelijke zin nadelige - conclusie worden verbonden dat die aangepaste functie met ingang van 3 juni 2005 (of met ingang van

71

enige andere datum gelegen voor 12 januari 2006) het voorwerp is geworden van de overeenkomst tussen werkgeefster en appellante en daarmee de bedongen arbeid in de zin van artikel 7:629 van het BW. Het ter zitting besproken arrest van de Hoge Raad van 30 september 2011, LJN BQ8134, biedt evenmin aanknopingspunten voor de opvatting dat in de relatie van werkgeefster en appellant de bedongen arbeid een wijziging heeft ondergaan.

4.2.8. Uit 4.2.7. volgt dat de in 4.2.2 geformuleerde vraag ontkennend moet worden beantwoord.

Het Uwv is ten onrechte ervan uitgegaan dat appellante op en na 1 augustus 2006 jegens werkgeefster onverminderd aanspraak had op doorbetaling van het loon over 15,2 uur per week.

Dat betekent dat het bestreden besluit niet voldoet aan de eis van artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht dat een beslissing van het Uwv op het bezwaar van appellante moet berusten op een deugdelijke motivering.

4.2.9. Aan de vaststelling dat appellante op en na 1 augustus 2006 geen recht meer had op doorbetaling van loon, is niet zonder meer het door haar gewenste gevolg verbonden dat zij met ingang van die datum aanspraak heeft op een WW-uitkering over (in totaal) 30,4 uur per week. Er is aanleiding met toepassing van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet het Uwv opdracht te geven om een nieuwe beslissing op de bezwaren tegen de besluiten van 11 en 26 november 2009 te nemen.

BESLISSING De Centrale Raad van Beroep draagt het Uwv op binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek in het besluit van 9 juli 2010 te herstellen met inachtneming van hetgeen de Raad heeft overwogen.

Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en H.G. Rottier en M. Greebe als leden, in tegenwoordigheid van D.E.P.M. Bary als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 16 januari 2013.

(getekend) G.A.J. van den Hurk

(getekend) D.E.P.M. Bary

JvC

72

USZ 2013/2 Kantonrechter Utrecht 3 oktober 2012, 720320 UC EXPL 10-18144 ip 4217; LJN BY1289. ( Pinckaers )

[Eiser], te [woonplaats], eisende partij in de hoofdzaak in conventie, verwerende partij in de hoofdzaak in reconventie, verwerende partij in het incident ex artikel 223 Rv., gemachtigde: mr. S.G.M. van Veldhuizen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aannemersbedrijf [gedaagde] BV, te [vestigingsplaats], verder ook te noemen [gedaagde], gedaagde partij in de hoofdzaak in conventie, eisende partij in de hoofdzaak in reconventie, eisende partij in het incident ex artikel 223 Rv., rolgemachtigde: GGN Gerechtsdeurwaarders Utrecht, gemachtigde: mr. F. Damen en mr. C.A.C. Schroeten.

Loondoorbetaling bij ziekte, Passende arbeid, Nieuwe uitval [BW Boek 6 - 248; BW Boek 7 - 629]

Âť Samenvatting Essentie en samenvatting: Indien de werknemer als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, is de werkgever niet gehouden (wederom) diens loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 BW brengt dat niet mee.

Wijziging van passende in bedongen arbeid is een wijziging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst vereist is. De vraag of deze overeenkomst tot stand is gekomen moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst. Een wijziging van een overeenkomst kan ook tot stand komen als de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels moest gelden als de bedongen arbeid. Daarvan zal sprake kunnen zijn indien een situatie is ontstaan waarin hij gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat.

Naar het oordeel van de kantonrechter moet de stelling van werknemer dat partijen een overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan de passende arbeid in periode 1 op enig moment de bedongen arbeid is geworden als juist worden aanvaard. Uit de vaststaande feiten blijkt immers dat partijen op 28 januari 1999 als doel van de re-integratie hebben vastgelegd dat werknemer zou re-integreren in de eigen functie in de eigen onderneming in licht eigen timmerwerk. Voorts staat vast dat werknemer vanaf juni 1999 voor de volledige werktijd licht timmerwerk is gaan uitvoeren.

In of omstreeks juni 2000, in het kader van de toen nog verplichte eerstejaarsbeoordeling op grond van de WAO, hebben partijen met het SFB afgesproken dat werknemer voortaan de functie van timmerman in de onderneming van werkgever zou gaan vervullen. Werknemer heeft gesteld dat het verrichten van eenvoudige timmerwerkzaamheden volgens de systematiek van de cao ook onder de functie van bouwvakhelper valt. Werkgever heeft dat niet betwist. De functie van timmerman kan dus worden aangemerkt als de aangepaste eigen functie. Partijen hebben in juni 2000 ook een nieuw uurloon voor de aangepaste eigen functie afgesproken (dat overigens veel lager lag dan het oorspronkelijke uurloon waarmee door het Uwv werd gerekend). Dat partijen deze afspraken hebben gemaakt blijkt uit de brief van SFB van juni 2000. Deze afspraken betekenen naar het oordeel van de kantonrechter dat partijen in juni 2000 een nadere

73

overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan eenvoudige timmerwerkzaamheden de bedongen werkzaamheden zijn geworden en dat het einddoel van de re-integratie was bereikt. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van de procedure 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken: – de dagvaarding van 14 oktober 2010; – de conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie alsmede conclusie van eis ter verkrijging van voorlopige voorzieningen ex artikel 223 Rv; – het tussenvonnis van 12 januari 2011; – de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende conclusie van antwoord in voorlopige voorziening ex art. 223 Rv; – de aantekening dat de comparitie is gehouden op 8 maart 2011; – de conclusie na comparitie van [eiser]; – de conclusie na comparitie van [gedaagde]; – de brief van de kantonrechter van 10 oktober 2011; – de akte uitlaten betekenis arrest Hoge Raad 30 september 2011 van [eiser]; – de akte uitlating van [gedaagde].

1.2 Hierna is uitspraak bepaald.

2. De vaststaande feiten 2.1 [gedaagde] exploiteert een aannemersbedrijf dat sloop-, grond-, weg- en waterbouwwerkzaamheden verricht. In 2011 waren ongeveer 100 personen in haar onderneming werkzaam.

2.2 [eiser], geboren op [1961], is op 1 januari 1996 voor zes maanden in dienst getreden van [gedaagde] in de functie van bouwvakhelper. In die functie verrichtte hij voor ongeveer 20% sloopwerkzaamheden en voor ongeveer 80% timmerwerkzaamheden. Het dienstverband is voor onbepaalde tijd voortgezet. Op de arbeidsovereenkomst is de algemeen verbindend verklaarde CAO Bouwnijverheid van toepassing. Het laatstgenoten salaris bedraagt € 2683,80 per vier weken inclusief prestatietoeslag en WAO-uitkering, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en emolumenten. Op de salarisstroken is vanaf 1996 steeds de functie van bouwvakhelper vermeld.

2.3 In de functie van bouwvakhelper worden volgens de CAO eenvoudige werkzaamheden uitgevoerd waarvoor geen speciale kennis vereist is. Onder de benaming bouwvakhelper zijn een groot aantal functies bijeengebracht welke voorheen in een afzonderlijke functielijst in de CAO waren opgenomen. De functie van bouwvakhelper valt in loongroep A. 2.4 [eiser] is op 22 juni 1998 wegens ziekte arbeidsongeschikt geworden.

2.5 Op 28 januari 1999 heeft de Arbodienst SFB ArboDuo B.V. een reïntegratieplan opgesteld (productie 11 bij dagvaarding). Daarin is vastgelegd dat [eiser] naar verwachting zou reïntegreren

74

in de eigen functie (bijlage 2) in de eigen onderneming en dat hij naar verwachting te zijner tijd “licht eigen werk timmeren” (vraag F) zou gaan doen.

2.6 In maart 1999 heeft [eiser] geheel of gedeeltelijk hervat in aangepast eigen werk. Op 21 juni 1999 eindigde het eerste ziektejaar en daarmee, op grond van de destijds geldende tekst van de wet, de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte.

2.7 Met ingang van 21 juni 1999 is [eiser] een WAO-uitkering toegekend, berekend naar de arbeidsongeschiktheidsklasse 35–45%. Daarbij is ervan uitgegaan dat [eiser] definitief arbeidsongeschikt was voor sloperswerk.

2.8 [eiser] heeft sinds 21 juni 1999 timmerwerkzaamheden verricht.

2.9 Binnen één jaar na de eerste WAO-dag diende SFB Uitvoeringsorganisatie (hierna: SFB) te beoordelen of de situatie van [eiser] zodanig was gewijzigd dat de uitkering moest moeten worden herzien of ingetrokken. In dat kader is [eiser] op het spreekuur van een verzekeringsarts geweest en heeft een arbeidsdeskundige op 29 mei 2000 met [eiser] gesproken. Bij brief van 8 juni 2000 (productie 14 bij dagvaarding) heeft SFB aan [eiser] bericht dat er geen wijziging plaatsvindt in de eerder vastgestelde arbeidsongeschiktheidsheidsklasse. Het SFB schrijft dat [eiser] zijn eigen werk als sloper/timmerman niet meer kan verrichten maar wel in staat is om andere arbeid te verrichten. Onder verwijzing naar een eerder verstuurde brief van 10 juni 1999 vindt SFB [eiser] in staat om in andere arbeid hfl. 19,47 bruto per uur inclusief vakantietoeslag te verdienen. In de brief van 8 juni 2000 is verder vastgelegd dat met [eiser] én [gedaagde] afspraken zijn gemaakt over hervatting in passend werk in de functie van timmerman. Voorts is vastgelegd dat het loon van [eiser] hfl. 33,31 bruto per uur bedraagt inclusief vakantietoeslag en dat het loon in de functie van timmerman hfl. 19,33 bruto per uur bedraagt, inclusief vakantietoeslag, zodat een praktisch loonverlies resteert van 39,99%. Dit praktisch loonverlies brengt volgens SFB mee dat geen wijziging in de eerder vastgestelde arbeidsongeschiktheidsklasse plaatsvindt.

2.10 In mei 2001 heeft [eiser] aan SFB gemeld dat de mate van zijn arbeidsongeschiktheid was toegenomen. Naar aanleiding van deze melding heeft een onderzoek plaatsgevonden door een arbeidsdeskundige (productie 16 bij dagvaarding). Deze heeft op 9 mei 2001 met [eiser] gesproken. [eiser] is op 18 mei 2001 op het spreekuur van de verzekeringsarts geweest. De arbeidsdeskundige heeft op 12 oktober 2001 met [eiser] en [gedaagde] gesproken. Bij brief van 26 november 2001 (productie 15 bij dagvaarding) heeft [gedaagde] aan [eiser] bericht dat zij telefonisch contact heeft gehad met de arbeidsdeskundige en dat de conclusie was dat de huidige werkzaamheden niet te zwaar zijn. Zij heeft daaraan toegevoegd dat er rekening met [eiser] wordt gehouden wanneer hij in de loodsen en ook buiten opgedragen werkzaamheden moet verrichten, maar dat [eiser], als er geen timmerwerkzaamheden voor hem zijn, ook andere activiteiten zal moeten doen, rekening houdend met zijn arbeidsongeschiktheid. [gedaagde] heeft voorts geschreven dat zij degene is die te allen tijde de beslissingsbevoegdheid heeft welke werkzaamheden [eiser] dient uit te voeren en dat het SFB slechts advies geeft. [gedaagde] schrijft ook dat zij steeds voor ogen heeft gehouden dat zij [eiser] via interne oplossingen werk moet bieden maar dat haar mogelijkheden niet onuitputtelijk zijn. Zij schrijft verder dat tweede spoorbeleid of een externe herplaatsing aan de orde komen als haar brief geen oplossing geeft.

2.11 Bij brief, ontvangen op 18 december 2001, (productie 16 bij dagvaarding) heeft de arbeidsdeskundige van SFB aan [eiser] geschreven dat herplaatsing bij uw eigen werkgever in uw aangepaste functie van timmerman onder specifieke voorwaarden passend is. Die voorwaarden zijn als volgt omschreven: “Functie van aangepaste functie van timmerman is aan te merken als passend, omdat u in grote mate eigen tempo kan volgen. Daarnaast heeft u ondersteuning van bereidwillige collega’s op de werkplaats. Bij het incidenteel werken op de bouwplaats dient u zelf aan te geven dat u hulp nodig heeft bij uitoefening van een werksoort (bijvoorbeeld tillen). Uw werk is door deze aanpassingen als passend te beschouwen.” Hieraan is nog toegevoegd dat andere werkzaamheden dan het eigen werk op nihil worden ingeschat bij [gedaagde]. De arbeidsdeskundige heeft voorts berekend dat het loonverlies (mediaanloon ten opzichte van maatmanloon) ongeveer 40% is en dat dit loonverlies tot een onveranderde indeling in de WAO klasse 35–45% leidt.

2.12 Met ingang van 1 september 2002 heeft het UWV Bouwnijverheid (hierna: UWV) de WAOuitkering geschorst op basis van de inkomsten die werkgever en werknemer op het vragenformulier van 2002 hadden opgegeven. (zie derde blad productie 13 bij dagvaarding).

75

2.13 [eiser] heeft in overleg met [gedaagde] (in de persoon van zijn toenmalige chef [chef] en een medewerker van personeelszaken) vanaf medio oktober 2002 enige tijd halve dagen gewerkt.

2.14 [eiser] heeft op 18 december 2002 bezwaar gemaakt bij UWV Bouwnijverheid (hierna: het UWV; zie productie 18 bij dagvaarding). Tegen welke beslissing dat bezwaar precies was gericht blijkt niet uit de stukken.

2.15 Bij brief van 29 januari 2003 (derde blad productie 13 bij dagvaarding) heeft het UWV aan [eiser] bericht dat zij na schorsing heeft beoordeeld of de WAO-uitkering herzien diende te worden.

Dat was niet het geval. Zij heeft bericht dat de uitkering met ingang van 1 september 2002 onveranderd berekend en betaald wordt naar arbeidsongeschiktheidsklasse 35–45%.

2.16 [eiser] is begin 2003 weer hele dagen timmerwerk, ook aangeduid als bouwkundige werkzaamheden, gaan verrichten.

2.17 Op 26 maart 2003 heeft een arbo-verpleegkundige van ArboDuo B.V. aan [gedaagde] bericht dat hij de werkplek van [eiser] had bezocht om te kunnen beoordelen of hij de werkzaamheden met de huidige lichamelijke klachten kan blijven uitoefenen. Volgens de arbo-verpleegkundige is dat het geval met wat simpele aanpassingen: – voor staande werkzaamheden is een hogere werkbladhoogte vereist – er moet getracht worden wat rustpunten per dag in te bouwen; verstrek zonodig een stoel en een stasteun; – conditie/tiltraining door OCA of STEP. 2.18 Op 20 maart 2003 heeft [gedaagde] van OCA een offerte gekregen voor een intake (bijlage 20 bij dagvaarding). Deze offerte heeft geen vervolg gekregen.

2.19 Op 15 april 2003 heeft [eiser] het spreekuur van de bezwaarverzekeringsarts bezocht.

2.20 Op 29 april 2003 heeft [gedaagde] een door beide partijen ondertekende taakomschrijving met aandachtspunten voor [eiser] opgesteld, waarbij onder andere is vermeld: “[eiser]voert per dag 4 uur bouwkundige werkzaamheden uit en werkt 4 uur in het magazijn.

Incidenteel worden volledige dagen bouwkundige werkzaamheden uitgevoerd als de situatie dit vereist. Hierbij moet gedacht worden aan ongeveer 15 keer per jaar.”

2.21 Bij brief van 28 augustus 2003 (in vervolg op een eerdere brief van 12 mei 2003), productie 18 bij dagvaarding, heeft UWV een beslissing op bezwaar gegeven. Alle bezwaren van [eiser] zijn ongegrond verklaard. Op blad 1 van de beslissing is vermeld dat [gedaagde] verschillende beslissingen van UWV had ontvangen en dat daardoor een onduidelijke situatie was ontstaan. UWV onverweegt onder meer dat alle geduide functies, te weten bankbediende, samensteller metaalproducten en metaalperser-bediende nog steeds geschikt zijn en dat er dus geen aanleiding is het maatmanloon te corrigeren. De verdiensten die gerelateerd werden aan de arbeidsprestatie leiden volgens UWV ook niet tot een indeling in een andere arbeidsongeschiktheidsklasse aangezien de werkgever het volledige salaris betaalt.

2.22 Een schriftelijk verslag van 18 juli 2006 vermeldt het volgende.

“Gesprek tussen [eiser] en [A] op vrijdag 14 juli 2006 [eiser] heeft last van zijn rug en is hiervoor bij de huisarts geweest en een fysiotherapeut.

Op 5 september 2006 zal hij naar een specialist gaan en wordt er hoogstwaarschijnlijk een scan gemaakt.

Getracht wordt via P&O dit op een eerdere datum te plannen.

76

[eiser] is al een aantal jaar tussen de 35 en 45 procent afgekeurd voor zijn functie als bouwvakhelper. 3 jaar geleden is [eiser] voor de helft in het magazijn gaan werken. De andere helft voert [eiser] timmerwerk uit. Dit gaat echter steeds moeizamer daar [eiser] naast last van zijn rug (versleten wervels) ook regelmatig last van zijn schouders heeft en zijn knie.

Op dit moment werkt [eiser] alleen in het magazijn, maar kan daar heel beperkt werkzaamheden uitvoeren. Hij zit 75 procent van de tijd en neemt wat gereedschap in en geeft het uit.(...)”

2.23 Op 15 september 2006 heeft [gedaagde] per brief aan [eiser] laten weten dat hij de laatste maanden meerdere keren is aangesproken op het niet volgen van de afgesproken werkwijze. [gedaagde] heeft daaruit geconcludeerd dat [eiser] niet naar behoren functioneert en verwacht een duidelijk betere inzet in de toekomst. [eiser] was het hier niet mee eens.

2.24 Een gespreksverslag met datum 17 september 2007 vermeldt het volgende: “Dit gesprek vindt plaats enkele maanden nadat [A] en [eiser] hebben gesproken over de toekomst van [eiser]. [eiser] heeft al lange tijd last van zijn rug, schouders en knieën. In het uitoefenen van zijn functie (bouwvakhelper) heeft hij daarbij ook regelmatig last. Nadat [eiser] voor 40% was afgekeurd is er dan ook afgesproken dat [eiser] voor halve dagen zijn eigen functie zou uitoefenen, en halve dagen in het magazijn zou werken. Dit werk is namelijk lichter dan [eiser]’s eigen werk als bouwvakhelper. (...)

[X] geeft aan dat naast deze medische ontwikkeling tegelijkertijd ook aandacht kan zijn voor [eiser]’s loopbaan. Mocht de behandeling niet (voldoende) verbetering met zich meebrengen, dan zal [eiser] toch werk moeten vinden dat bij zijn lichamelijke conditie past. Via het Loopbaantraject Bouw wordt eerst onderzocht wat [eiser]’s interesses en capaciteiten zijn. (...)”

2.25 Op 16 januari 2008 heeft de leidinggevende [eiser] beoordeeld in zijn functie van bouwvakhelper/Alg. med. magazijn. De beoordeling is niet goed. In een begeleidende brief van 28 januari 2008 heeft [gedaagde] aan [eiser] medegedeeld dat het met de bouwkundige werkzaamheden naar omstandigheden goed gaat, maar dat het met de werkzaamheden in het magazijn, de omgang met collega’s en de instelling van [eiser] onvoldoende is gesteld. Zij heeft afgesloten met de mededeling dat [eiser] de komende maanden moet laten zien dat hij in staat is in voldoende mate te functioneren om zich in zijn huidige functie te kunnen handhaven.

2.26 In 2009 is [eiser] aangemeld voor het zogeheten Loopbaantraject Bouw & Infra. Over de uitvoering daarvan is tussen partijen een geschil ontstaan.

2.27 [eiser] is op 13 mei 2009 uitgevallen vanwege psychische klachten.

2.28 Bij brief van 26 mei 2009 heeft [gedaagde] aan [eiser] meegedeeld dat de doorbetaling van loon is stopgezet vanaf medio mei 2009 wegens ongeoorloofde afwezigheid.

2.29 Per e-mail van 17 september 2009 heeft [gedaagde] aan de gemachtigde van [eiser] geschreven: “Ik liet u in mijn emailbericht van 10 juli jl. al weten het loon aan [eiser] niet door te betalen vanwege het feit dat hij zich niet houdt aan de geldende controlevoorschriften. Tevens stelt [eiser] zich niet als goed werknemer op door zijn re-integratieverplichtingen niet na te komen. (...)

Daarnaast verdient nog opmerking dat [eiser] al sinds geruime tijd, in ieder geval al langer dan twee jaar, ziek is.

De loondoorbetalingsverplichting voor [gedaagde] is daarmee allang ten einde gekomen. [gedaagde] is daarom niet langer gehouden het loon van [eiser] vanwege ziekte door te betalen. [gedaagde] heeft [eiser] in passende arbeid te werk gesteld. De bedongen arbeid als sloper kan hij al gedurende een lange periode vanwege zijn arbeidsongeschiktheid niet meer uitoefenen. [eiser] is nu uitgevallen uit de speciaal voor hem gecreëerde passende werkzaamheden. Deze werkzaamheden zijn echter niet zijn bedongen arbeid geworden, waardoor voor [gedaagde] geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting vanwege ziekte is ontstaan.”

77

2.30 Op 16 september 2009 heeft UWV op 2 en 4 juni 2009 aangevraagde deskundigenoordelen uitgebracht, waarin is vermeld dat [eiser] niet in staat is tot het verrichten van het eigen werk en dat [gedaagde] onvoldoende meewerkt aan de re-integratie van [eiser]. In de daaraan ten grondslag gelegde rapportage van de arbeidsdeskundige van 16 september 2009 is te lezen: “Basisgegevens (...)Uitval in 1998 door schouderklachten leidde tot arbeidsongeschiktheid voor zijn eigen functie en een arbeidsongeschiktheidsklasse van 35–45%. Re-integratie in schouderbesparend werk vond plaats; de functie van timmerman/magazijnmedewerker.

De werknemer valt uit per 13-5-2009 met werkgerelateerde spanningsklachten. (...)

Visie van de bedrijfsarts d.d. 11-6-2009: Er is sprake van spanningsklachten als gevolg van een arbeidsconflict. De werknemer is niet in staat zijn werk te hervatten zolang het arbeidsconflict niet wordt opgelost. (...)

De bedrijfsarts heeft op 10-6-2009 een gesprek gehad met de werknemer en gesteld dat de werknemer niet in staat is zijn werk te hervatten zolang het arbeidsconflict niet wordt opgelost. De werknemer wordt wel in staat geacht om aan een gesprek deel te nemen ter oplossing van het arbeidsconflict. Het is raadzaam om hier een mediator bij in te schakelen. De verzekeringsarts bevestigt wat de bedrijfsarts stelt en geeft bovendien aan dat de werknemer evenmin in staat is aan het loopbaanbegeleidingtraject deel te nemen. (...)

In deze is het kwalijk dat de werkgever het advies gegeven door de bedrijfsarts negeert.”

2.31 Bij brief van 10 juni 2009 heeft het hoofd P&O van [gedaagde] aan [eiser] gevraagd de eerstejaarsevaluatie van het plan van aanpak WIA te ondertekenen. [eiser] heeft in een bijlage bezwaar gemaakt. Hij stelt dat hij tot 13 mei 2009 goed heeft gefunctioneerd maar dat [gedaagde] sinds 2006 probeert hem uit de onderneming te werken.

2.32 [eiser] heeft [gedaagde] in kort geding doen dagvaarden. Hij vorderde in die procedure, samengevat, (door)betaling van zijn loon vanaf 20 april 2009 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Zijn vordering was, zoals blijkt uit het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 7 december 2009, gebaseerd op art. 7:629 lid 1 BW, waarbij [eiser] zich op het standpunt stelde dat de door hem in het kader van de re-integratie verrichte passende werkzaamheden zijn gaan gelden als de bedongen arbeid, zodat hij op grond van genoemde wetsbepaling bij zijn in 2009 ingetreden arbeidsongeschiktheid (opnieuw) recht behield op loondoorbetaling. De kantonrechter heeft de vordering op genoemde grondslag toegewezen.

2.33 Met ingang van 1 januari 2010 betaalt het UWV de WAO-uitkering rechtstreeks aan [eiser].

2.34 In hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, de vordering bij arrest van 29 juni 2010 alsnog afgewezen. Daartoe overwoog het Hof (overwegingen 5.8-5.9) dat een wijziging van de door [eiser] verrichte passende arbeid in bedongen arbeid niet expliciet tussen partijen is overeengekomen, terwijl op basis van de stellingen van partijen onvoldoende vaststaat dat [eiser] erop heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels moest gelden als de bedongen arbeid. Het beeld over de periode vanaf 2003 is dat de door [eiser] aangeboden arbeid steeds verder moest worden aangepast om deelname van [eiser] aan het arbeidsproces bij [gedaagde] mogelijk te maken, en aldus is geen situatie ontstaan waarin [gedaagde] gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en omvang tussen partijen niet ter discussie heeft gestaan.

2.35 [eiser] heeft cassatie ingesteld tegen de beslissing van het gerechtshof in de kort gedingprocedure. Omstreeks dezelfde tijd, op 14 oktober 2010, heeft hij de dagvaarding in de onderhavige bodemprocedure doen uitbrengen.

78

2.36 Op 30 september 2011 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep verworpen. De Hoge Raad heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.

3.4 Volgens het middel heeft het hof miskend dat [eiser] in hoger beroep zijn vordering aldus had aangevuld, dat hij naast de primaire grondslag – die door het hof is verworpen, en tegen welk oordeel in cassatie uitdrukkelijk niet wordt opgekomen – ook een subsidiaire, meer subsidiaire en een uiterst subsidiaire grondslag voor zijn vordering had aangevoerd. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte geen aandacht aan die grondslagen van de vordering heeft besteed, zodat de afwijzing van de vordering hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (indien het hof heeft geoordeeld dat geen van die grondslagen tot toewijzing van de vordering kan leiden), hetzij onvoldoende gemotiveerd is doordat niet (kenbaar) op die grondslagen is ingegaan en geen redenen voor de afwijzing daarvan zijn vermeld.

3.5 Het middel is in zoverre gegrond dat het hof inderdaad geen aandacht heeft besteed aan de door [eiser] in zijn memorie van antwoord in hoger beroep (alsnog) aangevoerde andere grondslagen voor zijn vordering. Zulks kan evenwel om de volgende redenen niet tot cassatie leiden.

3.6.1 Onderdeel 1 van het middel heeft betrekking op de subsidiaire grondslag, die inhoudt dat [eiser] na zijn uitval in 1998 een of meer keren langer dan vier weken de oorspronkelijk bedongen arbeid van ‘bouwvakhelper’ fulltime heeft verricht, waardoor gelet op art. 7:629 lid 10 BW een nieuw recht op loondoorbetaling bij hernieuwde uitval wegens ziekte is ontstaan. Daarbij heeft [eiser] betoogd dat de werkzaamheden die hij sinds zijn werkhervatting in 1999 heeft verricht, onder de zeer ruime functieomschrijving van bouwvakhelper vallen, en dat hij zowel in de periode van mei 2001 tot eind september 2002, als in de periode van eind april 2003 tot 13 mei 2009, fulltime heeft gewerkt in werkzaamheden behorend bij de functie van bouwvakhelper.

3.6.2 Dit betoog treft geen doel, aangezien het hof – in cassatie onbestreden – in rov. 5.4 heeft vastgesteld dat [eiser] in maart 1999 in het kader van zijn beoogde re-integratie passende werkzaamheden voor [verweerster] is gaan verrichten, die in twee opzichten verschilden van de bedongen arbeid: het werk als sloper (dat 20% van de bedongen werkzaamheden uitmaakte) is geheel komen te vervallen en het werk als timmerman (dat 80% van de bedongen werkzaamheden vormde) kon in zijn eigen tempo worden verricht, terwijl [eiser] voorts vanaf medio oktober 2002 wegens verergering van zijn klachten de werkzaamheden als timmerman voor halve dagen heeft verricht en vanaf medio maart 2003 verder aangepaste werkzaamheden is gaan verrichten. Een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat [eiser] sedert 22 juni 1998 de bedongen arbeid niet meer heeft verricht.

De subsidiaire grondslag kan de vordering dus niet dragen.

3.7.1 Onderdeel 2 ziet op de door [eiser] aangevoerde meer subsidiaire grondslag voor zijn vordering. Betoogd wordt dat art. 7:629, gelet op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ingevolge art. 6:248 BW, en in het licht van de bedoeling van de wetgever om de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer zoveel mogelijk te re-integreren in het arbeidsproces, niet het door de wetgever niet bedoelde gevolg kan hebben dat een werknemer die na ommekomst van de in art. 7:629 lid 1 opgenomen termijn bijna tien jaren functioneert in andere passende arbeid en vervolgens ook arbeidsongeschikt raakt voor die arbeid, geen aanspraak heeft op loon en ook niet op enige sociale uitkering. Dat geldt eens te meer omdat de werkgever er bewust voor kan kiezen om geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan voor de passende arbeid die door de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer wordt verricht, teneinde onder een hernieuwde loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte uit te komen.

3.7.2 Het wettelijk stelsel houdt op dit punt, kort gezegd, in dat de werkgever in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer enerzijds gehouden is gedurende 104 weken het naar tijdruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in art. 7:629 lid 1 te betalen, en anderzijds gedurende die periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen (art. 7:658a BW).

Dit stelsel brengt mee dat, indien de werknemer als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de

79

werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 brengt dat niet mee, omdat dan de samenhang en het evenwicht tussen de bedoelde verplichtingen van de werkgever verstoord zouden worden. Dat dit stelsel voor de werknemer in bedoeld geval ongunstig kan uitpakken, is ook door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid onderkend (zie de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.11.3 genoemde brief van de minister van 2 februari 2010), maar een maatregel die in een oplossing van het probleem voorziet – zoals een wettelijke regeling (aanpassing van de Ziektewet of het Burgerlijk Wetboek) of het maken van al dan niet collectieve afspraken tussen werkgever(s) en werknemer(s) – is niet getroffen.

3.7.3 In het licht van het bovenstaande heeft het in onderdeel 2 weergegeven subsidiaire betoog van [eiser] geen succes. Daarbij verdient aantekening dat het hof in rov. 5.8 en 5.9 (in cassatie onbestreden) heeft vastgesteld dat tussen partijen niet (expliciet) is overeengekomen dat de door [eiser] verrichte passende arbeid als bedongen arbeid is gaan gelden, en dat [eiser] ook niet erop heeft mogen vertrouwen dat zulks het geval is.

3.8.1 Onderdeel 3 doet beroep op het uiterst subsidiair voorgedragen betoog, inhoudende dat [verweerster] op grond van art. 7:628 BW gehouden is het loon door te betalen omdat gedragingen zijdens [verweerster], die in redelijkheid voor haar rekening komen, ertoe hebben geleid dat [eiser] zijn (passende) werkzaamheden niet kon hervatten.

3.8.2 Volgens het onderdeel heeft [eiser] daartoe voor het hof aangevoerd dat het UWV op 16 september 2009 een deskundigenoordeel heeft uitgebracht waaruit blijkt dat [verweerster] onvoldoende meewerkt aan de re-integratie van [eiser] en dat het “kwalijk” is dat [verweerster] het advies dat de bedrijfsarts heeft gegeven om tot een oplossing te geraken, negeert. Deze enkele stelling is echter onvoldoende – mede gelet op de betwisting daarvan door [verweerster] en op de omstandigheid dat het hier gaat om een kortgedingprocedure, waarvan het hof in rov. 5.11 heeft geoordeeld dat deze zich niet voor bewijslevering leent – om tot het oordeel te kunnen leiden dat de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van [verweerster] als werkgever behoort te komen, voor [eiser] zodanig waren dat van hem, met het oog op (de dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn aangepaste werkzaamheden zou (blijven) verrichten (vgl. HR 27 juni 2008, LJN BC7669). Het onderdeel treft dus geen doel.

3.9 Onderdeel 4 bouwt voort op de eerdere onderdelen en moet in het lot daarvan delen.

2.37 Op 5 maart 2010 heeft [gedaagde] een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd. De arbeidsdeskundige heeft op 6 april 2010 gerapporteerd dat de re-integratie inspanningen van werknemer voldoende zijn.

2.38 Op 18 mei 2010 heeft de bedrijfsarts geadviseerd te starten met re-integratie tweede spoor.

2.39 Bij brief van 19 mei 2010, productie 57 bij dagvaarding, heeft de salarisadministrateur van [gedaagde] aan [eiser] medegedeeld dat hij op 13 mei 2010 het tweede ziektejaar is ingegaan en dat hij vanaf die datum recht heeft op 70% van het vastgestelde loon.

2.40 Op 28 juni 2010 heeft de arbeidsdeskundige geadviseerd een intake bij de UW bedrijven te doen vanwege de specialisatie in WSW-arbeid en gesubsidieerde arbeidsmogelijkheden. Die intake heeft plaatsgevonden.

2.41 [eiser] heeft van 18 september 2010 tot 9 december 2010 in detentie gezeten. Hij is door de strafrechter veroordeeld voor mishandeling en wederspanningheid bij aanhouding. Hij is bovendien verplicht zich onder behandeling te stellen voor zijn psychische problemen.

2.42 [eiser] heeft geen recht op een ziektewetuitkering. Hij heeft ook geen recht op uitbreiding van de mate van arbeidsongeschiktheid omdat hij langer dan vijf jaar geleden een WAO-uitkering heeft gekregen en de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid in 2009 een andere is dan bij de toekenning van de uitkering in 1999.

2.43 [gedaagde] heeft op grond van het vonnis van de kantonrechter te Utrecht in kort geding loon betaald aan [eiser]. [gedaagde] stelt dat zij een bedrag van volgens haar € 33.768,86

80

onverschuldigd heeft betaald. Zij heeft op 13 januari 2011 voor haar vordering tot terugbetaling beslag gelegd op de woning van [eiser] en onder drie bankinstellingen.

3. De vorderingen van [eiser] in de hoofdzaak in conventie en het verweer 3.1 [eiser] vordert in conventie een verklaring voor recht omtrent de bedongen arbeid. Volgens [eiser] geldt vanaf 1996 tot heden dat de bedongen arbeid de arbeid is die hoort bij de functie van bouwvakhelper. [eiser] vordert voorts doorbetaling van loon, vanaf 20 april 2009 tot 13 mei 2010 100% van het vastgestelde loon, vanaf 13 mei 2010 70% van het vastgestelde loon tot aan de datum dat het dienstverband rechtsgeldig geĂŤindigd zal zijn. Hij vordert betaling van afdrachten en premie aan derden, dan wel vervangende schadevergoeding, op straffe van een dwangsom. [eiser] vordert voorwaardelijk, namelijk voor het geval de bedongen arbeid geheel of gedeeltelijk de arbeid is die hoort bij de functie van sloper, nabetaling van achterstalling salaris. De functie van sloper valt namelijk in een hogere salarisgroep dan de functie van bouwvakhelper. [eiser] vordert tot slot wettelijke verhoging, wettelijke rente en een veroordeling tot betaling van gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten.

3.2 [eiser] baseert zijn vorderingen op verschillende rechtsgronden.

I. Hij stelt primair dat hij na hervatting op 21 juni 1999 langer dan vier weken de tussen partijen overeengekomen arbeid heeft verricht zodat op 13 mei 2009 een nieuwe periode van twee jaar is aangevangen waarin de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 j o lid 10 BW verplicht is het loon door te betalen.

Volgens [eiser] is hij aangenomen in de functie van bouwvakhelper en is dat een verzamelfunctie voor allerlei eenvoudige werkzaamheden. Hij stelt dat de bedongen arbeid dus zo ruim is omschreven dat daaronder niet alleen de werkzaamheden van sloper/timmerman, maar ook de van 1999 tot 2003 verrichte werkzaamheden als timmerman en de nadien verrichte combinatietaken als timmerman/magazijnmedewerker vallen. Volgens [eiser] heeft hij nooit werkzaamheden die behoren bij de functies van sloper I of sloper II vervuld die recht geven op een hogere looncategorie en is hij dus eigenlijk ten onrechte vanwege praktisch verlies van verdiencapaciteit ingedeeld in arbeidsongeschiktheidsklasse 35–45%. Hij stelt dat [gedaagde] deze oneigenlijke situatie in de hand heeft gewerkt en daarvan ook het oneigenlijke voordeel heeft gehad. Volgens [eiser] heeft hij in ieder geval gerechtvaardigd mogen aannemen dat de door hem sinds 1999 verrichte passende arbeid de overeengekomen arbeid is geworden. De feiten waarvan het gerechtshof is uitgegaan en die hebben gemaakt dat zijn vordering in kort geding is afgewezen zijn volgens [eiser] aantoonbaar niet juist. [eiser] onderscheidt twee perioden waarin de aard en de omvang van de werkzaamheden niet ter discussie hebben gestaan, te weten de periode van juni 1999 tot maart 2003 (periode 1) waarin hij onder de noemer bouwvakhelper in de functie van timmerman heeft gewerkt en de periode van maart 2003 tot mei 2009 (periode 2) waarin hij onder de noemer bouwvakhelper in de gecombineerde functie timmerman/magazijnmedewerker heeft gewerkt.

II. [eiser] baseert zijn vordering meer subsidiair op 7:611 BW, althans artikel 6:248 BW. [eiser] verwijt [gedaagde] in dit verband dat zij al dan niet opzettelijk heeft nagelaten om [eiser] een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden en/of dat zij heeft nagelaten [eiser] te informeren over algeheel verlies van inkomen ingeval van ziekte en/of dat zij heeft nagelaten een passende voorziening te treffen voor het geval [eiser] ziek zou worden. Nog meer subsidiair stelt [eiser] dat hij situationeel arbeidsongeschikt is als gevolg van een arbeidsconflict dat door [gedaagde] veroorzaakt is en maakt hij op grond van artikel 7:628 BW aanspraak op doorbetaling van loon.

3.3 [gedaagde] voert verweer. De gronden zullen hierna aan de orde komen.

4. De vorderingen van [gedaagde] in de hoofdzaak in reconventie en het verweer 4.1 [gedaagde] vordert een verklaring voor recht dat zij een bedrag van â‚Ź 33.768,86 dat zij op grond van het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 7 december 2009 heeft betaald onverschuldigd heeft betaald. Zij vordert een veroordeling van [eiser] om dit bedrag aan haar terug te betalen vermeerderd met rente. Zij vordert terugbetaling van dit zelfde bedrag bij wijze van voorschot en als voorlopige voorziening voor de duur van deze procedure. Zij vordert daarnaast veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.

81

4.2 Volgens [gedaagde] is haar verplichting tot doorbetaling van loon geëindigd op 21 juni 1999 omdat [eiser] nadien nooit meer vier weken onafgebroken de bedongen arbeid heeft verricht. [gedaagde] ontkent dat de passende arbeid waarin [eiser] heeft gewerkt op enig moment de bedongen arbeid is geworden. Zij stelt daartoe dat zij vanaf 1999 voortdurend bezig is geweest met het zoeken naar passend werk voor [eiser] en dat steeds sprake is geweest van een lopend reintegratietraject. Zij stelt verder dat zij de werkzaamheden van [eiser] in verband met zijn beperkingen steeds verder heeft moeten bijstellen en dat het helemaal niet goed ging met [eiser] op de werkvloer. In dat verband noemt [gedaagde] ook problemen die zijn ontstaan door overmatig drankgebruik.

4.3 [gedaagde] betwist subsidiair dat zij gehouden is loon door te betalen tijdens detentie. Zij betwist ook dat zij op één van de subsidiair aangevoerde grondslagen gehouden is loon te betalen.

5. De beoordeling van de vorderingen in de hoofdzaak in conventie 5.1 Het thans geldende wettelijk stelsel houdt in dat de werkgever in geval van (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid van de werknemer gehouden is om gedurende 104 weken het naar tijdsruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in artikel 7:629 lid 1 BW te betalen.

Ook dient de werkgever gedurende die periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever te bevorderen (art. 7:658a BW).

5.2 Dit stelsel brengt mee, dat indien de werknemer als gevolg van re-integratie andere passende werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon uit te betalen. Uit het arrest van de Hoge Raad in de kort geding-procedure blijkt dat ook artikel 6:248 lid 1 BW dat niet meebrengt.

5.3 De kantonrechter zal in deze zaak dan ook moeten beoordelen of de arbeid die [eiser] na afloop van 52 weken na 21 juni 1998 heeft verricht op enig moment de bedongen arbeid is geworden. Alleen in dat geval is namelijk in mei 2009 een nieuwe periode van loondoorbetaling bij ziekte aangebroken. Die periode is thans 104 weken, maar was in 1998 nog 52 weken.

5.4 De kantonrechter stelt bij de beoordeling voorop dat de wijziging van passende in bedongen arbeid een wijziging is van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen [gedaagde] en [eiser] vereist is. De vraag of een overeenkomst als bedoeld tot stand is gekomen moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst. Een wijziging van een overeenkomst kan ook tot stand komen als [eiser] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels moest gelden als de bedongen arbeid. Daarvan zal sprake kunnen zijn indien een situatie is ontstaan waarin [eiser] gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat. Partijen zijn het er over eens dat aan deze norm, die zij naar het arrest van 29 juni 2010 de hofnorm noemen, getoetst moet worden. Zij zijn het niet eens over de uitkomst van de toetsing van de feiten aan deze norm.

5.5 De kantonrechter zal allereerst de stellingen van partijen met betrekking tot periode 1, dat wil zeggen de periode van juni 1999 tot maart 2003, beoordelen. Bij de toetsing van de feiten in die periode aan de hiervoor vermelde hofnorm is van belang dat in 1998 een loondoorbetalingsverplichting van één jaar gold. Voorts is van belang dat een werkgever in 1998 gehouden was een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt was geworden in staat te stellen hetzij de arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij wel in staat was, hetzij om – al dan niet in het kader van een nieuwe, aansluitende arbeidsovereenkomst (vgl. HR 14 sept. 1984, NJ 1985, 244) – arbeid te verrichten welke voor zijn krachten en bekwaamheid was berekend en die hem met het oog op zijn opleiding en arbeidsverleden kon worden opgedragen. Deze norm was in de jurisprudentie tot ontwikkeling gekomen, zie bijvoorbeeld HR 8 november 1985 NJ 1986, 309 Van Haaren/Cehave, en was gebaseerd op de bepaling in de wet over goed werkgeverschap.

5.6 De verplichting van de werkgever om, indien vaststaat dat in zijn bedrijf voor de arbeidsongeschikte werknemer geen passende arbeid voorhanden is, te bevorderen dat de werknemer wordt ingeschakeld in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere

82

werkgever – externe reïntegratie of re-integratie tweede spoor – bestond nog niet. Die verplichting is pas in art. 8 lid 1 Wet REA opgenomen bij de Wet van 29 november 2001 tot invoering van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen), Stb. 2001, 625, in werking getreden op 1 januari 2002 (Besluit van 13 december 2001, Stb. 682). De in art. 7.10 lid 2 van de Regeling SUWI van 21 december 2001 (Stcrt. 2002, 2), zoals gewijzigd bij Besluit van 29 november 2002 (Stcrt. 2002, 238), neergelegde overgangsbepaling houdt in, kort gezegd, dat de op de werkgever rustende verplichting tot externe reïntegratie niet van toepassing is indien de eerste dag van ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid wegens ziekte van een werknemer is gelegen vóór 1 januari 2003. De krachtens art. 7:658a lid 1 BW op de werkgever rustende verplichting tot externe reïntegratie was ook nog niet van toepassing. Deze verplichting is uiteindelijk eerst in werking getreden op 1 januari 2004 (Besluit van 4 december 2002 tot wijziging van het Besluit van 13 december 2001 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet verbetering poortwachter, Stb. 2002, 607). Zie hiervoor HR 29 april 2005 NJ 2005,261.

5.7 Tegen voormelde achtergrond moet naar het oordeel van de kantonrechter de stelling van [eiser] dat partijen een overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan de passende arbeid in periode 1 op enig moment de bedongen arbeid is geworden als juist worden aanvaard. Uit de vaststaande feiten blijkt immers dat [eiser] en [gedaagde] op 28 januari 1999 als doel van de reintegratie hebben vastgelegd dat [eiser] zou re-integreren in de eigen functie in de eigen onderneming in licht eigen timmerwerk. Voorts staat vast dat [eiser] vanaf juni 1999 voor de volledige werktijd licht timmerwerk is gaan uitvoeren. In of omstreeks juni 2000, in het kader van de toen nog verplichte eerstejaarsbeoordeling op grond van de WAO, hebben [eiser] én [gedaagde] met het SFB afgesproken dat [eiser] voortaan de functie van timmerman in de onderneming van [gedaagde] zou gaan vervullen. [eiser] heeft gesteld dat het verrichten van eenvoudige timmerwerkzaamheden volgens de systematiek van de CAO ook onder de functie van bouwvakhelper valt. [gedaagde] heeft dat niet betwist. De functie van timmerman kan dus worden aangemerkt als de aangepaste eigen functie van [eiser]. Partijen hebben in juni 2000 ook een nieuw uurloon voor de aangepaste eigen functie afgesproken (dat overigens veel lager lag dan het oorspronkelijke uurloon waarmee door UWV gerekend werd). Dat partijen deze afspraken hebben gemaakt blijkt uit de brief van SFB van juni 2000. Deze afspraken betekenen naar het oordeel van de kantonrechter dat partijen in juni 2000 een nadere overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan eenvoudige timmerwerkzaamheden de bedongen werkzaamheden zijn geworden, dat het loon van [eiser] is gewijzigd en dat het einddoel van de re-integratie was bereikt.

5.8 In ieder geval mocht [eiser] op grond van de afspraak dat hij de functie van timmerman zou gaan vervullen tegen een concreet nieuw uurloon aannemen dat de arbeidsovereenkomst in onderling overleg was gewijzigd. Die afspraken waren immers geheel in lijn met het reintegratieplan van januari 1999 waarin was vastgelegd dat [eiser] naar verwachting zou hervatten in de eigen functie in de onderneming van [gedaagde] “in licht eigen werk timmeren”. Bovendien werkte [eiser] in juni 2000 al meer dan een jaar als timmerman en ontving hij daarvoor al meer dan een jaar het overeengekomen lagere uurloon. De aard en de omvang van de werkzaamheden hebben gedurende dat jaar geen wijziging ondergaan. Dat de re-integratie was voltooid mocht [eiser] ook aannemen op grond van het bedrag van het nieuw afgesproken uurloon. Dat bedrag was namelijk vrijwel gelijk aan het bedrag dat [eiser] volgens SFB met andere passende arbeid elders in de drie voor hem geduide functies zou kunnen verdienen.

5.9 [gedaagde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat in juni 2000 de sloperswerkzaamheden nog steeds onderdeel uitmaakte van de overeengekomen werkzaamheden. Vanaf 1996 is op de loonstrook steeds de functie van bouwvakhelper vermeld, maar zoals hiervoor is overwogen is de term bouwvakhelper een verzamelterm waaronder zowel het verrichten van eenvoudige sloop- en timmerwerkzaamheden als het verrichten van eenvoudige timmerwerkzaamheden kan vallen. [gedaagde] heeft alleen algemeen gesteld dat de werkzaamheden van [eiser] steeds verder moesten worden aangepast maar zij heeft die stelling voor de periode tot juni 2000 niet concreet onderbouwd of toegelicht.

Dat had zij wel moeten doen omdat uit de eerstejaarsbeoordeling op grond van de WAO blijkt dat de situatie sinds 1999 geen verandering heeft ondergaan. [gedaagde] heeft ook niet gesteld dat het re-integratieplan van januari 1999 is bijgesteld of dat zij in de periode tot juni 2000 overleg heeft gevoerd met [eiser] en/of SFB over re-integratie in andere arbeid in haar eigen onderneming.

5.10 Pas in maart/april 2003 heeft een wijziging plaats gevonden in de aard en de omvang van de werkzaamheden die [eiser] vanaf juni 1999 heeft verricht. In mei 2001 heeft [eiser] wel bij SFB

83

gemeld dat de mate van zijn arbeidsongeschiktheid was toegenomen, maar die melding heeft niet tot een aanpassing van werkzaamheden geleid. SFB was het niet met [eiser] eens. Zij heeft eind 2001 aan [eiser] duidelijk gemaakt dat zijn eigen aangepaste huidige functie van timmerman passend was. SFB heeft in haar brief van december 2001 ook vastgelegd dat andere werkzaamheden dan het eigen werk niet mogelijk waren in de onderneming van [gedaagde]. Ook [gedaagde] heeft in november 2001 duidelijk gemaakt dat [eiser] het werk dat hij opgedragen kreeg diende te verrichten.

5.11 [eiser] heeft aangevoerd dat hij tengevolge van een misverstand vanaf eind oktober 2002 enige tijd halve dagen heeft gewerkt. Hij stelt dat hij toen onjuist is geadviseerd. Tegen de achtergrond van de schorsing van de WAO-uitkering per 1 september 2002 en gelet op de overweging in de (uiteindelijke) beslissing op bezwaar van SFB dat voor [eiser] een onduidelijke situatie was ontstaan, heeft hij deze stelling voldoende toegelicht. Voor zover [gedaagde] dit misverstand heeft betwist, dan is die betwisting onvoldoende concreet en gemotiveerd.

5.12 Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] vanaf juni 2000 gedurende meer dan vier weken de bedongen arbeid heeft verricht. Dat brengt mee dat in mei 2009 een nieuwe periode van loondoorbetaling bij ziekte is ontstaan.

5.13 Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog het volgende.

Het gerechtshof heeft in het arrest van 20 juni 2010 aangenomen dat [eiser] pas vanaf 19 december 2001 full-time timmerwerkzaamheden is gaan uitvoeren tegen 60% van de loonwaarde. [eiser] heeft in deze bodemprocedure echter aangetoond dat hij vanaf juni 1999 full-time timmerwerkzaamheden heeft uitgevoerd en dat partijen in juni 2000 hebben afgesproken welk 100% uurloon hij daarmee zou verdienen. Tot 1 januari 2010 heeft het UWV de WAO-uitkering niet rechtstreeks aan [eiser] betaald. Dat heeft mogelijk mede bijgedragen aan de onduidelijke situatie.

Op 18 maart 2003 hebben partijen afgesproken dat [eiser] voortaan vier uur timmerwerk en vier uur magazijnwerk per dag zou gaan doen. Zijn loon is toen niet gewijzigd. Omdat vanaf juni 2000 al geen sprake meer was van een re-integratietraject betekent die afspraak dat vanaf maart 2003 een combinatie van timmerwerk en magazijnwerk de bedongen arbeid is geworden. Het gerechtshof is er in het arrest van 20 juni 2010 nog van uit gegaan dat een extern bureau, het OCA, van ongeveer 20 maart 2003 tot diep in 2004 een werkhervatings- of re-integratieonderzoek heeft gedaan. In deze bodemprocedure is echter komen vast te staan dat van zo’n onderzoek geen sprake is geweest. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft in maart 2003 een tiltraining bij OCA geadviseerd. [gedaagde] heeft ook een offerte aangevraagd bij OCA maar van een vervolg op die offerte is het niet gekomen.

De betrokkenheid van het UWV bij de werkzaamheden die [eiser] voor [gedaagde] verrichtte vindt zijn verklaring in het feit dat [gedaagde] al sinds juni 1999 een gedeeltelijke WAO-uitkering ontvangt, dat hij op grond van de WAO periodiek gekeurd moet worden, dat hij ook zelf meldingen heeft gedaan aan het UWV die tussentijds tot onderzoek noopten en dat hij ook tegen diverse beslissingen van het UWV in het kader van de WAO bezwaar of beroep heeft ingesteld. Die betrokkenheid van het UWV maakt echter niet dat sprake is geweest van een voortdurend reintegratietraject van de kant van de werkgever.

5.14 Uit het voorgaande volgt dat op 13 mei 2009 een nieuwe periode van thans op grond van de geldende wetgeving 104 weken is begonnen waarin [gedaagde] gehouden is loon door te betalen tijdens arbeidsongeschiktheid. [gedaagde] is naar het oordeel van de kantonrechter gehouden het loon gedurende deze hele periode, derhalve tot 13 mei 2011, door te betalen, met uitzondering van de periode waarin [eiser] in detentie heeft gezeten. Dat is de periode van 18 september 2010 tot 9 december 2012.

5.15 [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser] zich op 13 mei 2009 niet ziek heeft gemeld en dat hij na 13 mei 2009 enige tijd onbereikbaar is geweest en derhalve ongeoorloofd afwezig. Dat verweer faalt. Uit de brief van [gedaagde] van 19 mei 2009, productie 43 bij dagvaarding, blijkt dat [eiser] die dag contact heeft opgenomen met zijn werkgever en heeft gemeld dat het geestelijk niet goed met hem ging en dat hij daardoor niet naar zijn werk kon komen. Dit is naar het oordeel van de kantonrechter een ziekmelding. Dat [gedaagde] pas op 2 juni 2009 een bedrijfsarts heeft ingeschakeld komt voor haar rekening en risico. De bedrijfsarts heeft gerapporteerd dat [eiser] niet

84

kon werken als gevolg van spanningsklachten door een arbeidsconflict en heeft geadviseerd een mediator in te schakelen. Uit het deskundigenoordeel dat het UWV op 16 september 2009 heeft gegeven (productie 46 bij dagvaarding) blijkt dat [gedaagde] medische psychische klachten heeft die in stand worden gehouden door de spanningsklachten rondom het arbeidsconflict. Naar het oordeel van het UWV werkte de werkgever, [gedaagde], onvoldoende mee aan re-integratie. Dit brengt mee dat [gedaagde] vanaf 13 mei 2009 gehouden is loon door te betalen.

5.16 [eiser] heeft gesteld dat [gedaagde] ook over de periode van detentie loon moet betalen.

Volgens [eiser] heeft [gedaagde] het conflict tussen partijen verergerd door het loon te staken, onterechte verwijten te maken, mediation te weigeren, onredelijke voorstellen te doen en door [eiser] kapot te procederen. Hij stelt dat hij hierdoor situationeel arbeidsongeschikt is en dat hij daarom op grond van artikel 7:628 BW e. v. wel recht op doorbetaling van loon tijdens detentie heeft. De kantonrechter verwerpt dit betoog. Vanaf maart 2010 waren partijen op advies van de bedrijfsarts daadwerkelijk gestart met re-integratie tweede spoor, dat wil zeggen dat partijen probeerden [eiser] buiten de onderneming van [gedaagde] in passende arbeid te laten hervatten.

Eventuele situationele arbeidsongeschiktheid maakte dus niet dat [eiser] niet kon meewerken aan re-integratie. Bij brief van 21 september 2010 heeft [gedaagde] [eiser] laten weten dat zij zijn loon niet zou betalen over de periode dat hij niet meewerkt aan re-integratie. [eiser] was namelijk niet gekomen op een afspraak met het re-integratiebedrijf dat [gedaagde] in 2010 had ingeschakeld.

Hoewel de kantonrechter zich realiseert dat de situatie tussen partijen in 2010 verre van duidelijk was gold voor [eiser] wel de verplichting om mee te werken aan de re-integratie tweede spoor en heeft hij dat onvoldoende gedaan in de periode dat hij gedetineerd zat. Dat betekent dat over de periode van detentie geen loon behoeft te worden betaald. [eiser] heeft ook nog aangevoerd dat het strafbare feit is gepleegd onder invloed van een psychische en financiële noodsituatie waarin hij door toedoen van [gedaagde] is komen te verkeren. [eiser] is veroordeeld voor het opzettelijk plegen van mishandeling of voor het opzettelijk plegen van een gekwalificeerde vorm van mishandeling. Dat betekent naar het oordeel van de kantonrechter dat hij zelf verantwoordelijk is voor zijn daad.

5.17 Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [eiser] op de grondslag als vermeld onder 3.2 I als volgt kan worden toegewezen.

5.18 Voor hetgeen [gedaagde] onder 3.2 II als grondslag van zijn vordering heeft aangevoerd, kort gezegd de artikelen 7:611 BW en 6:248 BW, verwijst de kantonrechter naar en neemt deze over hetgeen de Hoge Raad in het arrest van 30 september 2011 zoals hiervoor geciteerd heeft overwogen. Voor het overige behoeft deze grondslag geen bespreking.

5.19 Hetgeen [gedaagde] onder voorwaarde heeft gevorderd behoeft niet beoordeeld te worden omdat de voorwaarde niet in vervulling zal gaan.

5.20 De kantonrechter zal de gevorderde dwangsom op de verplichting tot betaling van premies en afdrachten aan derden afwijzen. Aannemelijk is dat [gedaagde] vrijwillig aan dit vonnis zal voldoen.

5.21 De wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 25%. Dat percentage is ook het percentage dat in kort geding in eerste aanleg is toegewezen.

5.22 [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in conventie worden veroordeeld in de proceskosten. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eiser] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dergelijke kosten zijn gemaakt.

5.23 Uiteraard dient de veroordeling tot betaling van loon te worden verminderd met hetgeen [gedaagde] al op grond van het vonnis in eerste aanleg in kort geding aan loon heeft betaald. Uit productie 28 van [gedaagde] blijkt dat zij op 16 december 2009 € 10.997,07 netto aan [eiser] heeft voldaan ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg in kort geding. Zij heeft toen bovendien de periodieke betaling van loon hervat en uit dien hoofde nog € 11.445,28 netto aan [eiser] betaald. Het betaalde bedrag omvat bovendien nog twee betalingen die ten behoeve van [eiser] aan Cordares zijn gedaan, te weten een storting in het tijdfonds van € 5405,51 en een pensioenbijdrage van € 5921,=. Deze betaling van (deels) netto bedragen aan [eiser] zelf en aan derden maakt dat de kantonrechter het door [gedaagde] gestelde bedrag niet zonder meer kan

85

overnemen en in mindering kan laten strekken op hetgeen in conventie nog bruto moet worden betaald.

6. De vorderingen van [gedaagde] in reconventie en de beoordeling daarvan 6.1 [gedaagde] vordert in reconventie een verklaring voor recht dat zij op grond van het vonnis in kort geding in eerste aanleg een bedrag van € 33.768,86 onverschuldigd heeft betaald. Zij vordert voorts veroordeling van [eiser] tot terugbetaling van dit bedrag. Zij heeft het bedrag gespecificeerd in haar productie 28. [gedaagde] grondt haar vordering in reconventie op hetgeen zij in conventie als verweer heeft gevoerd.

6.2 Uit de overwegingen in conventie volgt dat de vordering in reconventie moet worden afgewezen.

6.3 [gedaagde] zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.

7. De vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 RV 7.1 [gedaagde] heeft gevorderd [eiser] bij wege van voorlopige voorziening te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 33.768,86 bij wijze van voorschot op de gevorderde en nog uit te spreken veroordeling in reconventie tot terugbetaling. Ook de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt gegrond op hetgeen [gedaagde] in conventie als verweer heeft gevoerd. Uit het voorgaande volgt dat ook deze vordering niet kan worden toegewezen.

7.2 [gedaagde] zal worden veroordeeld in de kosten van de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening.

8. De beslissing De kantonrechter: in de hoofdzaak in conventie 8.1 verklaart voor recht dat de functie van [eiser] vanaf 1 januari 1996 steeds de functie van bouwvakhelper is geweest; 8.2 veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen: – 100% van het overeengekomen brutoloon over de periode van 20 april 2009 tot 13 mei 2010; – 70% van het overeengekomen loon over de periode van 13 mei 2010 tot 18 september 2010; – 70% van het overeengekomen loon over de periode van 10 december 2010 tot 13 mei 2011; 8.3 bepaalt dat op het totaalbedrag dat [gedaagde] op grond van 8.2 aan [eiser] verschuldigd is in mindering strekt het bedrag dat [gedaagde] ter zake van brutoloon zonder wettelijke verhoging op grond van het vonnis in kort geding van 7 december 2009 reeds heeft betaald; veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 25% over het resterende bedrag; veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de wettelijke rente over het resterende bedrag vanaf de respectieve data van opeisbaarheid tot de dag der voldoening; 8.4 veroordeelt [gedaagde] tot betaling van pensioenpremies en afdrachten aan dartoe aangewezen derden over de onder 8.2 vermelde perioden;

86

8.5 veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1698,93, waarin begrepen € 1500,= aan salaris gemachtigde; 8.6 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 8.7 wijst het meer of anders gevorderde af.

in reconventie 8.8 wijst de vordering af; 8.9 veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 250,= aan salaris gemachtigde; In het incident 8.10 wijst de vordering af; 8.11 veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 400,= aan salaris gemachtigde; » Noot Waarschijnlijk is in deze zaak nog niet het laatste woord gezegd. In kort geding procedeerden werkgever en werknemer al tot aan de Hoge Raad (30 september 2011, «USZ» 2011/294). Zie ook de noot van Laagland in «JAR» 2012/306.

De kantonrechter in de bodemzaak komt tot een ander oordeel dan het Hof Amsterdam («JAR» 2010/230), maar wel op basis van dezelfde criteria. Ook hier wordt vooropgesteld dat een overeenkomst met zoveel woorden kan worden aangepast, of dat de werknemer er gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat zodanige wijziging is overeengekomen (stilzwijgende wijziging). Voor stilzwijgende wijziging van passende in de bedongen arbeid is nodig dat de werknemer dat werk gedurende niet te korte tijd heeft gedaan en dat aard en omvang ervan niet ter discussie staan tussen partijen. Uit een uitspraak van de Kantonrechter Amersfoort («USZ» 2011/86, m.nt. Fruytier) leid ik af dat deze criteria meer algemeen ingang hebben gevonden.

De door het Hof Amsterdam gehanteerde criteria waren niet in cassatie ter discussie gesteld, en de Hoge Raad heeft zich er dan ook niet over uitgelaten. Zie daarover de noot van Laagland in «JAR» 2012/306. De Hoge Raad zei ‘slechts’ dat als na 104 weken ziekte de bedongen arbeid niet is gewijzigd, er geen loondoorbetalingsplicht ontstaat als de werknemer uitvalt uit door hem verrichte passende arbeid. Ook de redelijkheid en billijkheid leiden niet tot een loondoorbetalingsplicht, aldus de Hoge Raad. Nu de CRvB («USZ» 2010/250) heeft geoordeeld dat in dergelijke gevallen ook geen aanspraak op ZW bestaat, is het van eminent belang dat de werknemer aantoont dat de bedongen arbeid is gewijzigd.

Het probleem voor de werknemer zat hem in deze zaak niet in de duur van het verrichten van ander werk (meerdere jaren), maar in aard en omvang. Uit het arrest van het Amsterdamse hof komt een beeld naar voren van een continu haperend re-integratieproces, waarbij inhoud en omvang van het werk telkens worden bijgesteld. Niet blijkt wat nu het doel van het werk is.

Arbeidstherapie? Nieuw werk? Opvulwerkzaamheden?

In deze bodemprocedure komen meer feiten boven tafel, die de kantonrechter als gezegd op basis van de criteria van het Hof Amsterdam tot het oordeel brengen dat er wél van een stilzwijgende wijziging sprake is geweest. Hij acht aannemelijk dat de door de werknemer vervulde functie het einddoel was van de re-integratie, mede gelet op met het toenmalige uitvoeringsorgaan gemaakte afspraken. Dan is het aannemelijker dat het werk de bedongen arbeid is geworden, dan wanneer

87

het slechts een tijdelijk tussenstation is. Bovendien blijkt nu dat de werknemer, anders dan het hof nog dacht, aanvankelijk enige tijd probleemloos in het aangepaste werk te hebben gefunctioneerd.

Uitval uit de (nieuwe) bedongen arbeid doet dus een nieuwe loondoorbetalingsverplichting ontstaan.

Belangrijke algemene lessen die bovenstaande uitspraak leert zijn de volgende. Aard en omvang staan niet (meer) ter discussie als de werknemer enige tijd stabiel heeft gefunctioneerd in ander werk. In dit geval is dat een groot deel van het jaar 1999 geweest. Belangrijk is ook of aannemelijk is dat het aangepaste werk het einddoel is van de re-integratie-inspanningen. prof. mr. B. Barentsen,

88

JAR 2012/306 Kantonrechter Utrecht 3 oktober 2012, 720320 UC EXPL 10-18144 ip 4217; LJN BY1289. ( mr. Pinckaers )

Gerardus Henricus Maria Kummeling te Utrecht, eisende partij in de hoofdzaak in conventie, verwerende partij in de hoofdzaak in reconventie, verwerende partij in het incident ex artikel 223 Rv., gemachtigde: mr. S.G.M. van Veldhuizen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aannemersbedrijf W.E. Oskam BV te Vleuten-De Meern, gedaagde partij in de hoofdzaak in conventie, eisende partij in de hoofdzaak in reconventie, eisende partij in het incident ex artikel 223 Rv., rolgemachtigde: GGN Gerechtsdeurwaarders Utrecht, gemachtigde: mr. F. Damen en mr. C.A.C. Schroeten.

Loon bij ziekte, Passende arbeid is de bedongen arbeid geworden [BW Boek 6 - 248; BW Boek 7 - 611; BW Boek 7 - 629; BW Boek 7 - 658a]

» Samenvatting De werknemer is op 1 januari 1996 bij de werkgever in dienst getreden in de functie van sloper. Na verloop van tijd deed hij voor 20% sloopwerk en voor 80% timmerwerk. In 1998 is de werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt geworden en is hij aangepast werk als timmerman gaan doen. In 2002 zijn de klachten van de werknemer verergerd. Hij is toen voor vier uur per dag bouwkundig werk gaan doen en voor vier uur per dag werk in het magazijn. Hiervan is in april 2003 door partijen een functieomschrijving ondertekend. In mei 2009 is de werknemer opnieuw ziek geworden. Tussen partijen is vervolgens een geschil ontstaan over de vraag of de werkgever nog een loondoorbetalingsverplichting had, omdat de door de werknemer verrichte passende arbeid inmiddels de bedongen arbeid was geworden. De kantonrechter heeft in kort geding de werkgever veroordeeld het loon door te betalen («JAR» 2010/80). In hoger beroep heeft het hof dit vonnis vernietigd («JAR» 2010/230). De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van de werknemer verworpen («JAR» 2011/277). De werknemer vordert nu in de bodemprocedure betaling van loon.

De kantonrechter stelt voorop dat beoordeeld moet worden of de arbeid die de werknemer na afloop van 52 weken na 21 juni 1998 heeft verricht op enig moment de bedongen arbeid is geworden. De kantonrechter beantwoordt deze vraag bevestigend. Uit de feiten blijkt dat partijen op 29 januari 1999 als doel van de re-integratie hebben vastgelegd dat de werknemer zou reintegreren in de eigen functie in licht timmerwerk. Voorts staat vast dat de werknemer vanaf juni 1999 voor de volledige werktijd licht timmerwerk is gaan uitvoeren. In of omstreeks juni 2000 hebben partijen, in het kader van de toen nog verplichte eerstejaarsbeoordeling, met het SFB afgesproken dat de werknemer voortaan de functie van timmerman zou gaan vervullen. Partijen zijn in juni 2010 ook een nieuw uurloon voor de aangepaste eigen functie overeengekomen. Deze afspraken betekenen dat partijen in juni 2000 een nadere overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan eenvoudige timmerwerkzaamheden de bedongen werkzaamheden zijn geworden en het einddoel van de re-integratie was bereikt. De werknemer mocht daar in elk geval van uitgaan. In maart/april 2003 hebben partijen afgesproken dat de werknemer een combinatie van timmerwerk en magazijnwerk zou gaan doen en is dat de bedongen arbeid geworden. Eén en ander betekent dat in mei 2009 een nieuwe periode van loondoorbetaling bij ziekte is ontstaan. De werkgever dient het loon door te betalen tot 13 mei 2011, met aftrek van een periode van ongeveer twee maanden waarin de werknemer in detentie heeft gezeten.

89

NB. Of passende arbeid de bedongen arbeid is geworden is in essentie een feitelijke kwestie, waarbij, conform Haviltex, gekeken wordt welke afspraken partijen hebben gemaakt en welke betekenis zij daaraan over en weer mochten toekennen. Zie ook «JAR» 2009/54 en 2010/19. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het verloop van de procedure (...; red.)

2. De vaststaande feiten 2.1. Oskam exploiteert een aannemersbedrijf dat sloop-, grond-, weg- en waterbouwwerkzaamheden verricht. In 2011 waren ongeveer 100 personen in haar onderneming werkzaam.

2.2. Kummeling, geboren op 13 juni 1961, is op 1 januari 1996 voor zes maanden in dienst getreden van Oskam in de functie van bouwvakhelper. In die functie verrichtte hij voor ongeveer 20% sloopwerkzaamheden en voor ongeveer 80% timmerwerkzaamheden. Het dienstverband is voor onbepaalde tijd voortgezet. Op de arbeidsovereenkomst is de algemeen verbindend verklaarde CAO Bouwnijverheid van toepassing. Het laatstgenoten salaris bedraagt € 2.683,80 per vier weken inclusief prestatietoeslag en WAO-uitkering, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en emolumenten. Op de salarisstroken is vanaf 1996 steeds de functie van bouwvakhelper vermeld.

2.3. In de functie van bouwvakhelper worden volgens de CAO eenvoudige werkzaamheden uitgevoerd waarvoor geen speciale kennis vereist is. Onder de benaming bouwvakhelper zijn een groot aantal functies bijeengebracht welke voorheen in een afzonderlijke functielijst in de CAO waren opgenomen. De functie van bouwvakhelper valt in loongroep A. 2.4. Kummeling is op 22 juni 1998 wegens ziekte arbeidsongeschikt geworden.

2.5. Op 28 januari 1999 heeft de Arbodienst SFB ArboDuo B.V. een reïntegratieplan opgesteld (productie 11 bij dagvaarding). Daarin is vastgelegd dat Kummeling naar verwachting zou reïntegreren in de eigen functie (bijlage 2) in de eigen onderneming en dat hij naar verwachting te zijner tijd “licht eigen werk timmeren” (vraag F) zou gaan doen.

2.6. In maart 1999 heeft Kummeling geheel of gedeeltelijk hervat in aangepast eigen werk. Op 21 juni 1999 eindigde het eerste ziektejaar en daarmee, op grond van de destijds geldende tekst van de wet, de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte.

2.7. Met ingang van 21 juni 1999 is Kummeling een WAO-uitkering toegekend, berekend naar de arbeidsongeschiktheidsklasse 35-45%. Daarbij is ervan uitgegaan dat Kummeling definitief arbeidsongeschikt was voor sloperswerk.

2.8. Kummeling heeft sinds 21 juni 1999 timmerwerkzaamheden verricht.

2.9. Binnen één jaar na de eerste WAO-dag diende SFB Uitvoeringsorganisatie (hierna: SFB) te beoordelen of de situatie van Kummeling zodanig was gewijzigd dat de uitkering moest moeten worden herzien of ingetrokken. In dat kader is Kummeling op het spreekuur van een verzekeringsarts geweest en heeft een arbeidsdeskundige op 29 mei 2000 met Kummeling gesproken. Bij brief van 8 juni 2000 (productie 14 bij dagvaarding) heeft SFB aan Kummeling bericht dat er geen wijziging plaatsvindt in de eerder vastgestelde arbeidsongeschiktheidsheidsklasse. Het SFB schrijft dat Kummeling zijn eigen werk als sloper/timmerman niet meer kan verrichten maar wel in staat is om andere arbeid te verrichten.

Onder verwijzing naar een eerder verstuurde brief van 10 juni 1999 vindt SFB Kummeling in staat om in andere arbeid ƒ 19,47 bruto per uur inclusief vakantietoeslag te verdienen. In de brief van 8 juni 2000 is verder vastgelegd dat met Kummeling én Oskam afspraken zijn gemaakt over

90

hervatting in passend werk in de functie van timmerman. Voorts is vastgelegd dat het loon van Kummeling ƒ 33,31 bruto per uur bedraagt inclusief vakantietoeslag en dat het loon in de functie van timmerman ƒ 19,33 bruto per uur bedraagt, inclusief vakantietoeslag, zodat een praktisch loonverlies resteert van 39,99%. Dit praktisch loonverlies brengt volgens SFB mee dat geen wijziging in de eerder vastgestelde arbeidsongeschiktheidsklasse plaatsvindt.

2.10. In mei 2001 heeft Kummeling aan SFB gemeld dat de mate van zijn arbeidsongeschiktheid was toegenomen. Naar aanleiding van deze melding heeft een onderzoek plaatsgevonden door een arbeidsdeskundige (productie 16 bij dagvaarding). Deze heeft op 9 mei 2001 met Kummeling gesproken. Kummeling is op 18 mei 2001 op het spreekuur van de verzekeringsarts geweest. De arbeidsdeskundige heeft op 12 oktober 2001 met Kummeling en Oskam gesproken. Bij brief van 26 november 2001 (productie 15 bij dagvaarding) heeft Oskam aan Kummeling bericht dat zij telefonisch contact heeft gehad met de arbeidsdeskundige en dat de conclusie was dat de huidige werkzaamheden niet te zwaar zijn. Zij heeft daaraan toegevoegd dat er rekening met Kummeling wordt gehouden wanneer hij in de loodsen en ook buiten opgedragen werkzaamheden moet verrichten, maar dat Kummeling, als er geen timmerwerkzaamheden voor hem zijn, ook andere activiteiten zal moeten doen, rekening houdend met zijn arbeidsongeschiktheid. Oskam heeft voorts geschreven dat zij degene is die te allen tijde de beslissingsbevoegdheid heeft welke werkzaamheden Kummeling dient uit te voeren en dat het SFB slechts advies geeft. Oskam schrijft ook dat zij steeds voor ogen heeft gehouden dat zij Kummeling via interne oplossingen werk moet bieden maar dat haar mogelijkheden niet onuitputtelijk zijn. Zij schrijft verder dat tweede spoorbeleid of een externe herplaatsing aan de orde komen als haar brief geen oplossing geeft.

2.11. Bij brief, ontvangen op 18 december 2001, (productie 16 bij dagvaarding) heeft de arbeidsdeskundige van SFB aan Kummeling geschreven dat herplaatsing bij uw eigen werkgever in uw aangepaste functie van timmerman onder specifieke voorwaarden passend is. Die voorwaarden zijn als volgt omschreven: “Functie van aangepaste functie van timmerman is aan te merken als passend, omdat u in grote mate eigen tempo kan volgen. Daarnaast heeft u ondersteuning van bereidwillige collega’s op de werkplaats. Bij het incidenteel werken op de bouwplaats dient u zelf aan te geven dat u hulp nodig heeft bij uitoefening van een werksoort (bijvoorbeeld tillen). Uw werk is door deze aanpassingen als passend te beschouwen.” Hieraan is nog toegevoegd dat andere werkzaamheden dan het eigen werk op nihil worden ingeschat bij Oskam. De arbeidsdeskundige heeft voorts berekend dat het loonverlies (mediaanloon ten opzichte van maatmanloon) ongeveer 40% is en dat dit loonverlies tot een onveranderde indeling in de WAO klasse 35-45% leidt.

2.12. Met ingang van 1 september 2002 heeft het UWV Bouwnijverheid (hierna: UWV) de WAOuitkering geschorst op basis van de inkomsten die werkgever en werknemer op het vragenformulier van 2002 hadden opgegeven. (zie derde blad productie 13 bij dagvaarding).

2.13. Kummeling heeft in overleg met Oskam (in de persoon van zijn toenmalige chef en een medewerker van personeelszaken) vanaf medio oktober 2002 enige tijd halve dagen gewerkt.

2.14. Kummeling heeft op 18 december 2002 bezwaar gemaakt bij UWV Bouwnijverheid (hierna: het UWV; zie productie 18 bij dagvaarding). Tegen welke beslissing dat bezwaar precies was gericht blijkt niet uit de stukken.

2.15. Bij brief van 29 januari 2003 (derde blad productie 13 bij dagvaarding) heeft het UWV aan Kummeling bericht dat zij na schorsing heeft beoordeeld of de WAO-uitkering herzien diende te worden. Dat was niet het geval. Zij heeft bericht dat de uitkering met ingang van 1 september 2002 onveranderd berekend en betaald wordt naar arbeidsongeschiktheidsklasse 35-45%.

2.16. Kummeling is begin 2003 weer hele dagen timmerwerk, ook aangeduid als bouwkundige werkzaamheden, gaan verrichten.

2.17. Op 26 maart 2003 heeft een arbo-verpleegkundige van ArboDuo B.V. aan Oskam bericht dat hij de werkplek van Kummeling had bezocht om te kunnen beoordelen of hij de werkzaamheden met de huidige lichamelijke klachten kan blijven uitoefenen. Volgens de arbo-verpleegkundige is dat het geval met wat simpele aanpassingen: – voor staande werkzaamheden is een hogere werkbladhoogte vereist

91

– er moet getracht worden wat rustpunten per dag in te bouwen; verstrek zonodig een stoel en een stasteun; – conditie/tiltraining door OCA of STEP. 2.18. Op 20 maart 2003 heeft Oskam van OCA een offerte gekregen voor een intake (bijlage 20 bij dagvaarding). Deze offerte heeft geen vervolg gekregen.

2.19. Op 15 april 2003 heeft Kummeling het spreekuur van de bezwaarverzekeringsarts bezocht.

2.20. Op 29 april 2003 heeft Oskam een door beide partijen ondertekende taakomschrijving met aandachtspunten voor Kummeling opgesteld, waarbij onder andere is vermeld: “Kummeling voert per dag 4 uur bouwkundige werkzaamheden uit en werkt 4 uur in het magazijn.

Incidenteel worden volledige dagen bouwkundige werkzaamheden uitgevoerd als de situatie dit vereist. Hierbij moet gedacht worden aan ongeveer 15 keer per jaar.”

2.21. Bij brief van 28 augustus 2003 (in vervolg op een eerdere brief van 12 mei 2003), productie 18 bij dagvaarding, heeft UWV een beslissing op bezwaar gegeven. Alle bezwaren van Kummeling zijn ongegrond verklaard. Op blad 1 van de beslissing is vermeld dat Oskam verschillende beslissingen van UWV had ontvangen en dat daardoor een onduidelijke situatie was ontstaan. UWV onverweegt onder meer dat alle geduide functies, te weten bankbediende, samensteller metaalproducten en metaalperser-bediende nog steeds geschikt zijn en dat er dus geen aanleiding is het maatmanloon te corrigeren. De verdiensten die gerelateerd werden aan de arbeidsprestatie leiden volgens UWV ook niet tot een indeling in een andere arbeidsongeschiktheidsklasse aangezien de werkgever het volledige salaris betaalt.

2.22. Een schriftelijk verslag van 18 juli 2006 vermeldt het volgende.

“Gesprek tussen Kummeling en Van Jaarsveld op vrijdag 14 juli 2006 Kummeling heeft last van zijn rug en is hiervoor bij de huisarts geweest en een fysiotherapeut.

Op 5 september 2006 zal hij naar een specialist gaan en wordt er hoogstwaarschijnlijk een scan gemaakt.

Getracht wordt via P&O dit op een eerdere datum te plannen.

Kummeling is al een aantal jaar tussen de 35 en 45 procent afgekeurd voor zijn functie als bouwvakhelper. 3 jaar geleden is Kummeling voor de helft in het magazijn gaan werken. De andere helft voert Kummeling timmerwerk uit. Dit gaat echter steeds moeizamer daar Kummeling naast last van zijn rug (versleten wervels) ook regelmatig last van zijn schouders heeft en zijn knie.

Op dit moment werkt Kummeling alleen in het magazijn, maar kan daar heel beperkt werkzaamheden uitvoeren. Hij zit 75 procent van de tijd en neemt wat gereedschap in en geeft het uit. (...)”

2.23. Op 15 september 2006 heeft Oskam per brief aan Kummeling laten weten dat hij de laatste maanden meerdere keren is aangesproken op het niet volgen van de afgesproken werkwijze.

Oskam heeft daaruit geconcludeerd dat Kummeling niet naar behoren functioneert en verwacht een duidelijk betere inzet in de toekomst. Kummeling was het hier niet mee eens.

2.24. Een gespreksverslag met datum 17 september 2007 vermeldt het volgende: “Dit gesprek vindt plaats enkele maanden nadat Van Jaarsveld en Kummeling hebben gesproken over de toekomst van Kummeling. Kummeling heeft al lange tijd last van zijn rug, schouders en knieën. In het uitoefenen van zijn functie (bouwvakhelper) heeft hij daarbij ook regelmatig last.

Nadat Kummeling voor 40% was afgekeurd is er dan ook afgesproken dat Kummeling voor halve

92

dagen zijn eigen functie zou uitoefenen, en halve dagen in het magazijn zou werken. Dit werk is namelijk lichter dan Kummeling’s eigen werk als bouwvakhelper. (...)

X geeft aan dat naast deze medische ontwikkeling tegelijkertijd ook aandacht kan zijn voor Kummeling’s loopbaan. Mocht de behandeling niet (voldoende) verbetering met zich meebrengen, dan zal Kummeling toch werk moeten vinden dat bij zijn lichamelijke conditie past. Via het Loopbaantraject Bouw wordt eerst onderzocht wat Kummeling’s interesses en capaciteiten zijn. (...)”

2.25. Op 16 januari 2008 heeft de leidinggevende Kummeling beoordeeld in zijn functie van bouwvakhelper/Alg. med. magazijn. De beoordeling is niet goed. In een begeleidende brief van 28 januari 2008 heeft Oskam aan Kummeling medegedeeld dat het met de bouwkundige werkzaamheden naar omstandigheden goed gaat, maar dat het met de werkzaamheden in het magazijn, de omgang met collega’s en de instelling van Kummeling onvoldoende is gesteld. Zij heeft afgesloten met de mededeling dat Kummeling de komende maanden moet laten zien dat hij in staat is in voldoende mate te functioneren om zich in zijn huidige functie te kunnen handhaven.

2.26. In 2009 is Kummeling aangemeld voor het zogeheten Loopbaantraject Bouw & Infra. Over de uitvoering daarvan is tussen partijen een geschil ontstaan.

2.27. Kummeling is op 13 mei 2009 uitgevallen vanwege psychische klachten.

2.28. Bij brief van 26 mei 2009 heeft Oskam aan Kummeling meegedeeld dat de doorbetaling van loon is stopgezet vanaf medio mei 2009 wegens ongeoorloofde afwezigheid.

2.29. Per e-mail van 17 september 2009 heeft Oskam aan de gemachtigde van Kummeling geschreven: “Ik liet u in mijn emailbericht van 10 juli jl. al weten het loon aan Kummeling niet door te betalen vanwege het feit dat hij zich niet houdt aan de geldende controlevoorschriften. Tevens stelt Kummeling zich niet als goed werknemer op door zijn re-integratieverplichtingen niet na te komen. (...)

Daarnaast verdient nog opmerking dat Kummeling al sinds geruime tijd, in ieder geval al langer dan twee jaar, ziek is.

De loondoorbetalingsverplichting voor Oskam is daarmee allang ten einde gekomen. Oskam is daarom niet langer gehouden het loon van Kummeling vanwege ziekte door te betalen. Oskam heeft Kummeling in passende arbeid te werk gesteld. De bedongen arbeid als sloper kan hij al gedurende een lange periode vanwege zijn arbeidsongeschiktheid niet meer uitoefenen.

Kummeling is nu uitgevallen uit de speciaal voor hem gecreëerde passende werkzaamheden. Deze werkzaamheden zijn echter niet zijn bedongen arbeid geworden, waardoor voor Oskam geen nieuwe loondoorbetalingsverplichting vanwege ziekte is ontstaan.”

2.30. Op 16 september 2009 heeft UWV op 2 en 4 juni 2009 aangevraagde deskundigenoordelen uitgebracht, waarin is vermeld dat Kummeling niet in staat is tot het verrichten van het eigen werk en dat Oskam onvoldoende meewerkt aan de re-integratie van Kummeling. In de daaraan ten grondslag gelegde rapportage van de arbeidsdeskundige van 16 september 2009 is te lezen: “Basisgegevens (...) Uitval in 1998 door schouderklachten leidde tot arbeidsongeschiktheid voor zijn eigen functie en een arbeidsongeschiktheidsklasse van 35-45%. Re-integratie in schouderbesparend werk vond plaats; de functie van timmerman/magazijnmedewerker.

De werknemer valt uit per 13-5-2009 met werkgerelateerde spanningsklachten. (...)

93

Visie van de bedrijfsarts d.d. 11-6-2009: Er is sprake van spanningsklachten als gevolg van een arbeidsconflict. De werknemer is niet in staat zijn werk te hervatten zolang het arbeidsconflict niet wordt opgelost. (...)

De bedrijfsarts heeft op 10-6-2009 een gesprek gehad met de werknemer en gesteld dat de werknemer niet in staat is zijn werk te hervatten zolang het arbeidsconflict niet wordt opgelost. De werknemer wordt wel in staat geacht om aan een gesprek deel te nemen ter oplossing van het arbeidsconflict. Het is raadzaam om hier een mediator bij in te schakelen. De verzekeringsarts bevestigt wat de bedrijfsarts stelt en geeft bovendien aan dat de werknemer evenmin in staat is aan het loopbaanbegeleidingtraject deel te nemen. (...)

In deze is het kwalijk dat de werkgever het advies gegeven door de bedrijfsarts negeert.”

2.31. Bij brief van 10 juni 2009 heeft het hoofd P&O van Oskam aan Kummeling gevraagd de eerstejaarsevaluatie van het plan van aanpak WIA te ondertekenen. Kummeling heeft in een bijlage bezwaar gemaakt. Hij stelt dat hij tot 13 mei 2009 goed heeft gefunctioneerd maar dat Oskam sinds 2006 probeert hem uit de onderneming te werken.

2.32. Kummeling heeft Oskam in kort geding doen dagvaarden. Hij vorderde in die procedure, samengevat, (door)betaling van zijn loon vanaf 20 april 2009 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Zijn vordering was, zoals blijkt uit het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 7 december 2009, gebaseerd op art. 7:629 lid 1 BW, waarbij Kummeling zich op het standpunt stelde dat de door hem in het kader van de re-integratie verrichte passende werkzaamheden zijn gaan gelden als de bedongen arbeid, zodat hij op grond van genoemde wetsbepaling bij zijn in 2009 ingetreden arbeidsongeschiktheid (opnieuw) recht behield op loondoorbetaling. De kantonrechter heeft de vordering op genoemde grondslag toegewezen.

2.33. Met ingang van 1 januari 2010 betaalt het UWV de WAO-uitkering rechtstreeks aan Kummeling.

2.34. In hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, de vordering bij arrest van 29 juni 2010 alsnog afgewezen. Daartoe overwoog het Hof (overwegingen 5.8-5.9) dat een wijziging van de door Kummeling verrichte passende arbeid in bedongen arbeid niet expliciet tussen partijen is overeengekomen, terwijl op basis van de stellingen van partijen onvoldoende vaststaat dat Kummeling erop heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels moest gelden als de bedongen arbeid. Het beeld over de periode vanaf 2003 is dat de door Kummeling aangeboden arbeid steeds verder moest worden aangepast om deelname van Kummeling aan het arbeidsproces bij Oskam mogelijk te maken, en aldus is geen situatie ontstaan waarin Oskam gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en omvang tussen partijen niet ter discussie heeft gestaan.

2.35. Kummeling heeft cassatie ingesteld tegen de beslissing van het gerechtshof in de kort geding-procedure. Omstreeks dezelfde tijd, op 14 oktober 2010, heeft hij de dagvaarding in de onderhavige bodemprocedure doen uitbrengen.

2.36. Op 30 september 2011 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep verworpen. De Hoge Raad heeft daartoe onder meer het volgende overwogen.

“3.4. Volgens het middel heeft het hof miskend dat Kummeling in hoger beroep zijn vordering aldus had aangevuld, dat hij naast de primaire grondslag – die door het hof is verworpen, en tegen welk oordeel in cassatie uitdrukkelijk niet wordt opgekomen – ook een subsidiaire, meer subsidiaire en een uiterst subsidiaire grondslag voor zijn vordering had aangevoerd. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte geen aandacht aan die grondslagen van de vordering heeft besteed, zodat de afwijzing van de vordering hetzij blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (indien het hof heeft geoordeeld dat geen van die grondslagen tot toewijzing van de vordering kan leiden), hetzij onvoldoende gemotiveerd is doordat niet (kenbaar) op die grondslagen is ingegaan en geen redenen voor de afwijzing daarvan zijn vermeld.

94

3.5. Het middel is in zoverre gegrond dat het hof inderdaad geen aandacht heeft besteed aan de door Kummeling in zijn memorie van antwoord in hoger beroep (alsnog) aangevoerde andere grondslagen voor zijn vordering. Zulks kan evenwel om de volgende redenen niet tot cassatie leiden.

3.6.1. Onderdeel 1 van het middel heeft betrekking op de subsidiaire grondslag, die inhoudt dat Kummeling na zijn uitval in 1998 een of meer keren langer dan vier weken de oorspronkelijk bedongen arbeid van ‘bouwvakhelper’ fulltime heeft verricht, waardoor gelet op art. 7:629 lid 10 BW een nieuw recht op loondoorbetaling bij hernieuwde uitval wegens ziekte is ontstaan. Daarbij heeft Kummeling betoogd dat de werkzaamheden die hij sinds zijn werkhervatting in 1999 heeft verricht, onder de zeer ruime functieomschrijving van bouwvakhelper vallen, en dat hij zowel in de periode van mei 2001 tot eind september 2002, als in de periode van eind april 2003 tot 13 mei 2009, fulltime heeft gewerkt in werkzaamheden behorend bij de functie van bouwvakhelper.

3.6.2. Dit betoog treft geen doel, aangezien het hof – in cassatie onbestreden – in rov. 5.4 heeft vastgesteld dat Kummeling in maart 1999 in het kader van zijn beoogde re-integratie passende werkzaamheden voor Oskam is gaan verrichten, die in twee opzichten verschilden van de bedongen arbeid: het werk als sloper (dat 20% van de bedongen werkzaamheden uitmaakte) is geheel komen te vervallen en het werk als timmerman (dat 80% van de bedongen werkzaamheden vormde) kon in zijn eigen tempo worden verricht, terwijl Kummeling voorts vanaf medio oktober 2002 wegens verergering van zijn klachten de werkzaamheden als timmerman voor halve dagen heeft verricht en vanaf medio maart 2003 verder aangepaste werkzaamheden is gaan verrichten.

Een en ander laat geen andere conclusie toe dan dat Kummeling sedert 22 juni 1998 de bedongen arbeid niet meer heeft verricht.

De subsidiaire grondslag kan de vordering dus niet dragen.

3.7.1. Onderdeel 2 ziet op de door Kummeling aangevoerde meer subsidiaire grondslag voor zijn vordering. Betoogd wordt dat art. 7:629, gelet op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ingevolge art. 6:248 BW, en in het licht van de bedoeling van de wetgever om de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer zoveel mogelijk te re-integreren in het arbeidsproces, niet het door de wetgever niet bedoelde gevolg kan hebben dat een werknemer die na ommekomst van de in art. 7:629 lid 1 opgenomen termijn bijna tien jaren functioneert in andere passende arbeid en vervolgens ook arbeidsongeschikt raakt voor die arbeid, geen aanspraak heeft op loon en ook niet op enige sociale uitkering. Dat geldt eens te meer omdat de werkgever er bewust voor kan kiezen om geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan voor de passende arbeid die door de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer wordt verricht, teneinde onder een hernieuwde loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte uit te komen.

3.7.2. Het wettelijk stelsel houdt op dit punt, kort gezegd, in dat de werkgever in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer enerzijds gehouden is gedurende 104 weken het naar tijdruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in art. 7:629 lid 1 te betalen, en anderzijds gedurende die periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever, te bevorderen (art. 7:658a BW).

Dit stelsel brengt mee dat, indien de werknemer als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon door te betalen. Ook art. 6:248 lid 1 brengt dat niet mee, omdat dan de samenhang en het evenwicht tussen de bedoelde verplichtingen van de werkgever verstoord zouden worden. Dat dit stelsel voor de werknemer in bedoeld geval ongunstig kan uitpakken, is ook door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid onderkend (zie de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.11.3 genoemde brief van de minister van 2 februari 2010), maar een maatregel die in een oplossing van het probleem voorziet – zoals een wettelijke regeling (aanpassing van de Ziektewet of het Burgerlijk Wetboek) of het maken van al dan niet collectieve afspraken tussen werkgever(s) en werknemer(s) – is niet getroffen.

3.7.3. In het licht van het bovenstaande heeft het in onderdeel 2 weergegeven subsidiaire betoog van Kummeling geen succes. Daarbij verdient aantekening dat het hof in rov. 5.8 en 5.9 (in cassatie onbestreden) heeft vastgesteld dat tussen partijen niet (expliciet) is overeengekomen dat de door Kummeling verrichte passende arbeid als bedongen arbeid is gaan gelden, en dat Kummeling ook niet erop heeft mogen vertrouwen dat zulks het geval is.

95

3.8.1. Onderdeel 3 doet beroep op het uiterst subsidiair voorgedragen betoog, inhoudende dat Oskam op grond van art. 7:628 BW gehouden is het loon door te betalen omdat gedragingen zijdens Oskam, die in redelijkheid voor haar rekening komen, ertoe hebben geleid dat Kummeling zijn (passende) werkzaamheden niet kon hervatten.

3.8.2. Volgens het onderdeel heeft Kummeling daartoe voor het hof aangevoerd dat het UWV op 16 september 2009 een deskundigenoordeel heeft uitgebracht waaruit blijkt dat Oskam onvoldoende meewerkt aan de re-integratie van Kummeling en dat het ‘kwalijk’ is dat Oskam het advies dat de bedrijfsarts heeft gegeven om tot een oplossing te geraken, negeert. Deze enkele stelling is echter onvoldoende – mede gelet op de betwisting daarvan door Oskam en op de omstandigheid dat het hier gaat om een kortgedingprocedure, waarvan het hof in rov. 5.11 heeft geoordeeld dat deze zich niet voor bewijslevering leent – om tot het oordeel te kunnen leiden dat de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Oskam als werkgever behoort te komen, voor Kummeling zodanig waren dat van hem, met het oog op (de dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn aangepaste werkzaamheden zou (blijven) verrichten (vgl. HR 27 juni 2008, LJN BC7669). Het onderdeel treft dus geen doel.

3.9. Onderdeel 4 bouwt voort op de eerdere onderdelen en moet in het lot daarvan delen.”

2.37. Op 5 maart 2010 heeft Oskam een deskundigenoordeel aan het UWV gevraagd. De arbeidsdeskundige heeft op 6 april 2010 gerapporteerd dat de re-integratie inspanningen van werknemer voldoende zijn.

2.38. Op 18 mei 2010 heeft de bedrijfsarts geadviseerd te starten met re-integratie tweede spoor.

2.39. Bij brief van 19 mei 2010, productie 57 bij dagvaarding, heeft de salarisadministrateur van Oskam aan Kummeling medegedeeld dat hij op 13 mei 2010 het tweede ziektejaar is ingegaan en dat hij vanaf die datum recht heeft op 70% van het vastgestelde loon.

2.40. Op 28 juni 2010 heeft de arbeidsdeskundige geadviseerd een intake bij de UW bedrijven te doen vanwege de specialisatie in WSW-arbeid en gesubsidieerde arbeidsmogelijkheden. Die intake heeft plaatsgevonden.

2.41. Kummeling heeft van 18 september 2010 tot 9 december 2010 in detentie gezeten. Hij is door de strafrechter veroordeeld voor mishandeling en wederspanningheid bij aanhouding. Hij is bovendien verplicht zich onder behandeling te stellen voor zijn psychische problemen.

2.42. Kummeling heeft geen recht op een ziektewetuitkering. Hij heeft ook geen recht op uitbreiding van de mate van arbeidsongeschiktheid omdat hij langer dan vijf jaar geleden een WAO-uitkering heeft gekregen en de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid in 2009 een andere is dan bij de toekenning van de uitkering in 1999.

2.43. Oskam heeft op grond van het vonnis van de kantonrechter te Utrecht in kort geding loon betaald aan Kummeling. Oskam stelt dat zij een bedrag van volgens haar € 33.768,86 onverschuldigd heeft betaald. Zij heeft op 13 januari 2011 voor haar vordering tot terugbetaling beslag gelegd op de woning van Kummeling en onder drie bankinstellingen.

3. De vorderingen van Kummeling in de hoofdzaak in conventie en het verweer 3.1. Kummeling vordert in conventie een verklaring voor recht omtrent de bedongen arbeid.

Volgens Kummeling geldt vanaf 1996 tot heden dat de bedongen arbeid de arbeid is die hoort bij de functie van bouwvakhelper. Kummeling vordert voorts doorbetaling van loon, vanaf 20 april 2009 tot 13 mei 2010 100% van het vastgestelde loon, vanaf 13 mei 2010 70% van het vastgestelde loon tot aan de datum dat het dienstverband rechtsgeldig geëindigd zal zijn. Hij vordert betaling van afdrachten en premie aan derden, dan wel vervangende schadevergoeding, op straffe van een dwangsom. Kummeling vordert voorwaardelijk, namelijk voor het geval de bedongen arbeid geheel of gedeeltelijk de arbeid is die hoort bij de functie van sloper, nabetaling van achterstalling salaris. De functie van sloper valt namelijk in een hogere salarisgroep dan de

96

functie van bouwvakhelper. Kummeling vordert tot slot wettelijke verhoging, wettelijke rente en een veroordeling tot betaling van gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten.

3.2. Kummeling baseert zijn vorderingen op verschillende rechtsgronden.

I. Hij stelt primair dat hij na hervatting op 21 juni 1999 langer dan vier weken de tussen partijen overeengekomen arbeid heeft verricht zodat op 13 mei 2009 een nieuwe periode van twee jaar is aangevangen waarin de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 juncto lid 10 BW verplicht is het loon door te betalen.

Volgens Kummeling is hij aangenomen in de functie van bouwvakhelper en is dat een verzamelfunctie voor allerlei eenvoudige werkzaamheden. Hij stelt dat de bedongen arbeid dus zo ruim is omschreven dat daaronder niet alleen de werkzaamheden van sloper/timmerman, maar ook de van 1999 tot 2003 verrichte werkzaamheden als timmerman en de nadien verrichte combinatietaken als timmerman/magazijnmedewerker vallen. Volgens Kummeling heeft hij nooit werkzaamheden die behoren bij de functies van sloper I of sloper II vervuld die recht geven op een hogere looncategorie en is hij dus eigenlijk ten onrechte vanwege praktisch verlies van verdiencapaciteit ingedeeld in arbeidsongeschiktheidsklasse 35-45%. Hij stelt dat Oskam deze oneigenlijke situatie in de hand heeft gewerkt en daarvan ook het oneigenlijke voordeel heeft gehad. Volgens Kummeling heeft hij in ieder geval gerechtvaardigd mogen aannemen dat de door hem sinds 1999 verrichte passende arbeid de overeengekomen arbeid is geworden. De feiten waarvan het gerechtshof is uitgegaan en die hebben gemaakt dat zijn vordering in kort geding is afgewezen zijn volgens Kummeling aantoonbaar niet juist. Kummeling onderscheidt twee perioden waarin de aard en de omvang van de werkzaamheden niet ter discussie hebben gestaan, te weten de periode van juni 1999 tot maart 2003 (periode 1) waarin hij onder de noemer bouwvakhelper in de functie van timmerman heeft gewerkt en de periode van maart 2003 tot mei 2009 (periode 2) waarin hij onder de noemer bouwvakhelper in de gecombineerde functie timmerman/magazijnmedewerker heeft gewerkt.

II. Kummeling baseert zijn vordering meer subsidiair op 7:611 BW, althans artikel 6:248 BW. Kummeling verwijt Oskam in dit verband dat zij al dan niet opzettelijk heeft nagelaten om Kummeling een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden en/of dat zij heeft nagelaten Kummeling te informeren over algeheel verlies van inkomen ingeval van ziekte en/of dat zij heeft nagelaten een passende voorziening te treffen voor het geval Kummeling ziek zou worden. Nog meer subsidiair stelt Kummeling dat hij situationeel arbeidsongeschikt is als gevolg van een arbeidsconflict dat door Oskam veroorzaakt is en maakt hij op grond van artikel 7:628 BW aanspraak op doorbetaling van loon.

3.3. Oskam voert verweer. De gronden zullen hierna aan de orde komen.

4. De vorderingen van Oskam in de hoofdzaak in reconventie en het verweer 4.1. Oskam vordert een verklaring voor recht dat zij een bedrag van € 33.768,86 dat zij op grond van het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 7 december 2009 heeft betaald onverschuldigd heeft betaald. Zij vordert een veroordeling van Kummeling om dit bedrag aan haar terug te betalen vermeerderd met rente. Zij vordert terugbetaling van dit zelfde bedrag bij wijze van voorschot en als voorlopige voorziening voor de duur van deze procedure. Zij vordert daarnaast veroordeling van Kummeling in de kosten van het geding.

4.2. Volgens Oskam is haar verplichting tot doorbetaling van loon geëindigd op 21 juni 1999 omdat Kummeling nadien nooit meer vier weken onafgebroken de bedongen arbeid heeft verricht. Oskam ontkent dat de passende arbeid waarin Kummeling heeft gewerkt op enig moment de bedongen arbeid is geworden. Zij stelt daartoe dat zij vanaf 1999 voortdurend bezig is geweest met het zoeken naar passend werk voor Kummeling en dat steeds sprake is geweest van een lopend reintegratietraject. Zij stelt verder dat zij de werkzaamheden van Kummeling in verband met zijn beperkingen steeds verder heeft moeten bijstellen en dat het helemaal niet goed ging met Kummeling op de werkvloer. In dat verband noemt Oskam ook problemen die zijn ontstaan door overmatig drankgebruik.

4.3. Oskam betwist subsidiair dat zij gehouden is loon door te betalen tijdens detentie. Zij betwist ook dat zij op één van de subsidiair aangevoerde grondslagen gehouden is loon te betalen.

97

5. De beoordeling van de vorderingen in de hoofdzaak in conventie 5.1. Het thans geldende wettelijk stelsel houdt in dat de werkgever in geval van (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid van de werknemer gehouden is om gedurende 104 weken het naar tijdsruimte vastgestelde loon binnen de grenzen zoals bepaald in artikel 7:629 lid 1 BW te betalen.

Ook dient de werkgever gedurende die periode de re-integratie van zijn werknemer binnen het eigen bedrijf, dan wel in het bedrijf van een andere werkgever te bevorderen (art. 7:658a BW).

5.2. Dit stelsel brengt mee, dat indien de werknemer als gevolg van re-integratie andere passende werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, de werkgever niet gehouden is (wederom) diens loon uit te betalen. Uit het arrest van de Hoge Raad in de kort geding-procedure blijkt dat ook artikel 6:248 lid 1 BW dat niet meebrengt.

5.3. De kantonrechter zal in deze zaak dan ook moeten beoordelen of de arbeid die Kummeling na afloop van 52 weken na 21 juni 1998 heeft verricht op enig moment de bedongen arbeid is geworden. Alleen in dat geval is namelijk in mei 2009 een nieuwe periode van loondoorbetaling bij ziekte aangebroken. Die periode is thans 104 weken, maar was in 1998 nog 52 weken.

5.4. De kantonrechter stelt bij de beoordeling voorop dat de wijziging van passende in bedongen arbeid een wijziging is van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen Oskam en Kummeling vereist is. De vraag of een overeenkomst als bedoeld tot stand is gekomen moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst. Een wijziging van een overeenkomst kan ook tot stand komen als Kummeling er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de passende arbeid inmiddels moest gelden als de bedongen arbeid. Daarvan zal sprake kunnen zijn indien een situatie is ontstaan waarin Kummeling gedurende een niet te korte periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat. Partijen zijn het er over eens dat aan deze norm, die zij naar het arrest van 29 juni 2010 de hofnorm noemen, getoetst moet worden. Zij zijn het niet eens over de uitkomst van de toetsing van de feiten aan deze norm.

5.5. De kantonrechter zal allereerst de stellingen van partijen met betrekking tot periode 1, dat wil zeggen de periode van juni 1999 tot maart 2003, beoordelen. Bij de toetsing van de feiten in die periode aan de hiervoor vermelde hofnorm is van belang dat in 1998 een loondoorbetalingsverplichting van één jaar gold. Voorts is van belang dat een werkgever in 1998 gehouden was een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt was geworden in staat te stellen hetzij de arbeid te verrichten voor het gedeelte waartoe hij wel in staat was, hetzij om – al dan niet in het kader van een nieuwe, aansluitende arbeidsovereenkomst (vgl. HR 14 sept. 1984, NJ 1985, 244) – arbeid te verrichten welke voor zijn krachten en bekwaamheid was berekend en die hem met het oog op zijn opleiding en arbeidsverleden kon worden opgedragen. Deze norm was in de jurisprudentie tot ontwikkeling gekomen, zie bijvoorbeeld HR 8 november 1985 NJ 1986, 309 Van Haaren/Cehave, en was gebaseerd op de bepaling in de wet over goed werkgeverschap.

5.6. De verplichting van de werkgever om, indien vaststaat dat in zijn bedrijf voor de arbeidsongeschikte werknemer geen passende arbeid voorhanden is, te bevorderen dat de werknemer wordt ingeschakeld in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever – externe reïntegratie of re-integratie tweede spoor – bestond nog niet. Die verplichting is pas in art. 8 lid 1 Wet REA opgenomen bij de Wet van 29 november 2001 tot invoering van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen), Stb. 2001, 625, in werking getreden op 1 januari 2002 (Besluit van 13 december 2001, Stb. 682). De in art. 7.10 lid 2 van de Regeling SUWI van 21 december 2001 (Stcrt. 2002, 2), zoals gewijzigd bij Besluit van 29 november 2002 (Stcrt. 2002, 238), neergelegde overgangsbepaling houdt in, kort gezegd, dat de op de werkgever rustende verplichting tot externe reïntegratie niet van toepassing is indien de eerste dag van ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid wegens ziekte van een werknemer is gelegen vóór 1 januari 2003. De krachtens art. 7:658a lid 1 BW op de werkgever rustende verplichting tot externe reïntegratie was ook nog niet van toepassing. Deze verplichting is uiteindelijk eerst in werking getreden op 1 januari 2004 (Besluit van 4 december 2002 tot wijziging van het Besluit van 13 december 2001 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet verbetering poortwachter, Stb. 2002, 607). Zie hiervoor HR 29 april 2005 NJ 2005,261.

98

5.7. Tegen voormelde achtergrond moet naar het oordeel van de kantonrechter de stelling van Kummeling dat partijen een overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan de passende arbeid in periode 1 op enig moment de bedongen arbeid is geworden als juist worden aanvaard. Uit de vaststaande feiten blijkt immers dat Kummeling en Oskam op 28 januari 1999 als doel van de reintegratie hebben vastgelegd dat Kummeling zou re-integreren in de eigen functie in de eigen onderneming in licht eigen timmerwerk. Voorts staat vast dat Kummeling vanaf juni 1999 voor de volledige werktijd licht timmerwerk is gaan uitvoeren. In of omstreeks juni 2000, in het kader van de toen nog verplichte eerstejaarsbeoordeling op grond van de WAO, hebben Kummeling én Oskam met het SFB afgesproken dat Kummeling voortaan de functie van timmerman in de onderneming van Oskam zou gaan vervullen. Kummeling heeft gesteld dat het verrichten van eenvoudige timmerwerkzaamheden volgens de systematiek van de CAO ook onder de functie van bouwvakhelper valt. Oskam heeft dat niet betwist. De functie van timmerman kan dus worden aangemerkt als de aangepaste eigen functie van Kummeling. Partijen hebben in juni 2000 ook een nieuw uurloon voor de aangepaste eigen functie afgesproken (dat overigens veel lager lag dan het oorspronkelijke uurloon waarmee door UWV gerekend werd). Dat partijen deze afspraken hebben gemaakt blijkt uit de brief van SFB van juni 2000. Deze afspraken betekenen naar het oordeel van de kantonrechter dat partijen in juni 2000 een nadere overeenkomst hebben gesloten op grond waarvan eenvoudige timmerwerkzaamheden de bedongen werkzaamheden zijn geworden, dat het loon van Kummeling is gewijzigd en dat het einddoel van de re-integratie was bereikt.

5.8. In ieder geval mocht Kummeling op grond van de afspraak dat hij de functie van timmerman zou gaan vervullen tegen een concreet nieuw uurloon aannemen dat de arbeidsovereenkomst in onderling overleg was gewijzigd. Die afspraken waren immers geheel in lijn met het reintegratieplan van januari 1999 waarin was vastgelegd dat Kummeling naar verwachting zou hervatten in de eigen functie in de onderneming van Oskam “in licht eigen werk timmeren”.

Bovendien werkte Kummeling in juni 2000 al meer dan een jaar als timmerman en ontving hij daarvoor al meer dan een jaar het overeengekomen lagere uurloon. De aard en de omvang van de werkzaamheden hebben gedurende dat jaar geen wijziging ondergaan. Dat de re-integratie was voltooid mocht Kummeling ook aannemen op grond van het bedrag van het nieuw afgesproken uurloon. Dat bedrag was namelijk vrijwel gelijk aan het bedrag dat Kummeling volgens SFB met andere passende arbeid elders in de drie voor hem geduide functies zou kunnen verdienen.

5.9. Oskam heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat in juni 2000 de sloperswerkzaamheden nog steeds onderdeel uitmaakte van de overeengekomen werkzaamheden. Vanaf 1996 is op de loonstrook steeds de functie van bouwvakhelper vermeld, maar zoals hiervoor is overwogen is de term bouwvakhelper een verzamelterm waaronder zowel het verrichten van eenvoudige sloop- en timmerwerkzaamheden als het verrichten van eenvoudige timmerwerkzaamheden kan vallen. Oskam heeft alleen algemeen gesteld dat de werkzaamheden van Kummeling steeds verder moesten worden aangepast maar zij heeft die stelling voor de periode tot juni 2000 niet concreet onderbouwd of toegelicht. Dat had zij wel moeten doen omdat uit de eerstejaarsbeoordeling op grond van de WAO blijkt dat de situatie sinds 1999 geen verandering heeft ondergaan. Oskam heeft ook niet gesteld dat het re-integratieplan van januari 1999 is bijgesteld of dat zij in de periode tot juni 2000 overleg heeft gevoerd met Kummeling en/of SFB over re-integratie in andere arbeid in haar eigen onderneming.

5.10. Pas in maart/april 2003 heeft een wijziging plaats gevonden in de aard en de omvang van de werkzaamheden die Kummeling vanaf juni 1999 heeft verricht. In mei 2001 heeft Kummeling wel bij SFB gemeld dat de mate van zijn arbeidsongeschiktheid was toegenomen, maar die melding heeft niet tot een aanpassing van werkzaamheden geleid. SFB was het niet met Kummeling eens.

Zij heeft eind 2001 aan Kummeling duidelijk gemaakt dat zijn eigen aangepaste huidige functie van timmerman passend was. SFB heeft in haar brief van december 2001 ook vastgelegd dat andere werkzaamheden dan het eigen werk niet mogelijk waren in de onderneming van Oskam. Ook Oskam heeft in november 2001 duidelijk gemaakt dat Kummeling het werk dat hij opgedragen kreeg diende te verrichten.

5.11. Kummeling heeft aangevoerd dat hij tengevolge van een misverstand vanaf eind oktober 2002 enige tijd halve dagen heeft gewerkt. Hij stelt dat hij toen onjuist is geadviseerd. Tegen de achtergrond van de schorsing van de WAO-uitkering per 1 september 2002 en gelet op de overweging in de (uiteindelijke) beslissing op bezwaar van SFB dat voor Kummeling een onduidelijke situatie was ontstaan, heeft hij deze stelling voldoende toegelicht. Voor zover Oskam dit misverstand heeft betwist, dan is die betwisting onvoldoende concreet en gemotiveerd.

99

5.12. Uit het voorgaande volgt dat Oskam vanaf juni 2000 gedurende meer dan vier weken de bedongen arbeid heeft verricht. Dat brengt mee dat in mei 2009 een nieuwe periode van loondoorbetaling bij ziekte is ontstaan.

5.13. Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog het volgende.

Het gerechtshof heeft in het arrest van 20 juni 2010 aangenomen dat Kummeling pas vanaf 19 december 2001 full-time timmerwerkzaamheden is gaan uitvoeren tegen 60% van de loonwaarde.

Kummeling heeft in deze bodemprocedure echter aangetoond dat hij vanaf juni 1999 full-time timmerwerkzaamheden heeft uitgevoerd en dat partijen in juni 2000 hebben afgesproken welk 100% uurloon hij daarmee zou verdienen. Tot 1 januari 2010 heeft het UWV de WAO-uitkering niet rechtstreeks aan Kummeling betaald. Dat heeft mogelijk mede bijgedragen aan de onduidelijke situatie.

Op 18 maart 2003 hebben partijen afgesproken dat Kummeling voortaan vier uur timmerwerk en vier uur magazijnwerk per dag zou gaan doen. Zijn loon is toen niet gewijzigd. Omdat vanaf juni 2000 al geen sprake meer was van een re-integratietraject betekent die afspraak dat vanaf maart 2003 een combinatie van timmerwerk en magazijnwerk de bedongen arbeid is geworden. Het gerechtshof is er in het arrest van 20 juni 2010 nog van uit gegaan dat een extern bureau, het OCA, van ongeveer 20 maart 2003 tot diep in 2004 een werkhervatings- of re-integratieonderzoek heeft gedaan. In deze bodemprocedure is echter komen vast te staan dat van zo’n onderzoek geen sprake is geweest. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft in maart 2003 een tiltraining bij OCA geadviseerd. Oskam heeft ook een offerte aangevraagd bij OCA maar van een vervolg op die offerte is het niet gekomen.

De betrokkenheid van het UWV bij de werkzaamheden die Kummeling voor Oskam verrichtte vindt zijn verklaring in het feit dat Oskam al sinds juni 1999 een gedeeltelijke WAO-uitkering ontvangt, dat hij op grond van de WAO periodiek gekeurd moet worden, dat hij ook zelf meldingen heeft gedaan aan het UWV die tussentijds tot onderzoek noopten en dat hij ook tegen diverse beslissingen van het UWV in het kader van de WAO bezwaar of beroep heeft ingesteld. Die betrokkenheid van het UWV maakt echter niet dat sprake is geweest van een voortdurend reintegratietraject van de kant van de werkgever.

5.14. Uit het voorgaande volgt dat op 13 mei 2009 een nieuwe periode van thans op grond van de geldende wetgeving 104 weken is begonnen waarin Oskam gehouden is loon door te betalen tijdens arbeidsongeschiktheid. Oskam is naar het oordeel van de kantonrechter gehouden het loon gedurende deze hele periode, derhalve tot 13 mei 2011, door te betalen, met uitzondering van de periode waarin Kummeling in detentie heeft gezeten. Dat is de periode van 18 september 2010 tot 9 december 2012.

5.15. Oskam heeft aangevoerd dat Kummeling zich op 13 mei 2009 niet ziek heeft gemeld en dat hij na 13 mei 2009 enige tijd onbereikbaar is geweest en derhalve ongeoorloofd afwezig. Dat verweer faalt. Uit de brief van Oskam van 19 mei 2009, productie 43 bij dagvaarding, blijkt dat Kummeling die dag contact heeft opgenomen met zijn werkgever en heeft gemeld dat het geestelijk niet goed met hem ging en dat hij daardoor niet naar zijn werk kon komen. Dit is naar het oordeel van de kantonrechter een ziekmelding. Dat Oskam pas op 2 juni 2009 een bedrijfsarts heeft ingeschakeld komt voor haar rekening en risico. De bedrijfsarts heeft gerapporteerd dat Kummeling niet kon werken als gevolg van spanningsklachten door een arbeidsconflict en heeft geadviseerd een mediator in te schakelen. Uit het deskundigenoordeel dat het UWV op 16 september 2009 heeft gegeven (productie 46 bij dagvaarding) blijkt dat Oskam medische psychische klachten heeft die in stand worden gehouden door de spanningsklachten rondom het arbeidsconflict. Naar het oordeel van het UWV werkte de werkgever, Oskam, onvoldoende mee aan re-integratie. Dit brengt mee dat Oskam vanaf 13 mei 2009 gehouden is loon door te betalen.

5.16. Kummeling heeft gesteld dat Oskam ook over de periode van detentie loon moet betalen.

Volgens Kummeling heeft Oskam het conflict tussen partijen verergerd door het loon te staken, onterechte verwijten te maken, mediation te weigeren, onredelijke voorstellen te doen en door Kummeling kapot te procederen. Hij stelt dat hij hierdoor situationeel arbeidsongeschikt is en dat hij daarom op grond van artikel 7:628 BW e. v. wel recht op doorbetaling van loon tijdens detentie heeft. De kantonrechter verwerpt dit betoog. Vanaf maart 2010 waren partijen op advies van de bedrijfsarts daadwerkelijk gestart met re-integratie tweede spoor, dat wil zeggen dat partijen probeerden Kummeling buiten de onderneming van Oskam in passende arbeid te laten hervatten.

100

Eventuele situationele arbeidsongeschiktheid maakte dus niet dat Kummeling niet kon meewerken aan re-integratie. Bij brief van 21 september 2010 heeft Oskam Kummeling laten weten dat zij zijn loon niet zou betalen over de periode dat hij niet meewerkt aan re-integratie. Kummeling was namelijk niet gekomen op een afspraak met het re-integratiebedrijf dat Oskam in 2010 had ingeschakeld. Hoewel de kantonrechter zich realiseert dat de situatie tussen partijen in 2010 verre van duidelijk was gold voor Kummeling wel de verplichting om mee te werken aan de re-integratie tweede spoor en heeft hij dat onvoldoende gedaan in de periode dat hij gedetineerd zat. Dat betekent dat over de periode van detentie geen loon behoeft te worden betaald. Kummeling heeft ook nog aangevoerd dat het strafbare feit is gepleegd onder invloed van een psychische en financiële noodsituatie waarin hij door toedoen van Oskam is komen te verkeren. Kummeling is veroordeeld voor het opzettelijk plegen van mishandeling of voor het opzettelijk plegen van een gekwalificeerde vorm van mishandeling. Dat betekent naar het oordeel van de kantonrechter dat hij zelf verantwoordelijk is voor zijn daad.

5.17. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van Kummeling op de grondslag als vermeld onder 3.2 I als volgt kan worden toegewezen.

5.18. Voor hetgeen Oskam onder 3.2 II als grondslag van zijn vordering heeft aangevoerd, kort gezegd de artikelen 7:611 BW en 6:248 BW, verwijst de kantonrechter naar en neemt deze over hetgeen de Hoge Raad in het arrest van 30 september 2011 zoals hiervoor geciteerd heeft overwogen. Voor het overige behoeft deze grondslag geen bespreking.

5.19. Hetgeen Oskam onder voorwaarde heeft gevorderd behoeft niet beoordeeld te worden omdat de voorwaarde niet in vervulling zal gaan.

5.20. De kantonrechter zal de gevorderde dwangsom op de verplichting tot betaling van premies en afdrachten aan derden afwijzen. Aannemelijk is dat Oskam vrijwillig aan dit vonnis zal voldoen.

5.21. De wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 25%. Dat percentage is ook het percentage dat in kort geding in eerste aanleg is toegewezen.

5.22. Oskam zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in conventie worden veroordeeld in de proceskosten. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Kummeling heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dergelijke kosten zijn gemaakt.

5.23. Uiteraard dient de veroordeling tot betaling van loon te worden verminderd met hetgeen Oskam al op grond van het vonnis in eerste aanleg in kort geding aan loon heeft betaald. Uit productie 28 van Oskam blijkt dat zij op 16 december 2009 € 10.997,07 netto aan Kummeling heeft voldaan ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg in kort geding. Zij heeft toen bovendien de periodieke betaling van loon hervat en uit dien hoofde nog € 11.445,28 netto aan Kummeling betaald. Het betaalde bedrag omvat bovendien nog twee betalingen die ten behoeve van Kummeling aan Cordares zijn gedaan, te weten een storting in het tijdfonds van € 5.405,51 en een pensioenbijdrage van € 5.921,=. Deze betaling van (deels) netto bedragen aan Kummeling zelf en aan derden maakt dat de kantonrechter het door Oskam gestelde bedrag niet zonder meer kan overnemen en in mindering kan laten strekken op hetgeen in conventie nog bruto moet worden betaald.

6. De vorderingen van Oskam in reconventie en de beoordeling daarvan 6.1. Oskam vordert in reconventie een verklaring voor recht dat zij op grond van het vonnis in kort geding in eerste aanleg een bedrag van € 33.768,86 onverschuldigd heeft betaald. Zij vordert voorts veroordeling van Kummeling tot terugbetaling van dit bedrag. Zij heeft het bedrag gespecificeerd in haar productie 28. Oskam grondt haar vordering in reconventie op hetgeen zij in conventie als verweer heeft gevoerd.

6.2. Uit de overwegingen in conventie volgt dat de vordering in reconventie moet worden afgewezen.

101

6.3. Oskam zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.

7. De vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 RV 7.1. Oskam heeft gevorderd Kummeling bij wege van voorlopige voorziening te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 33.768,86 bij wijze van voorschot op de gevorderde en nog uit te spreken veroordeling in reconventie tot terugbetaling. Ook de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt gegrond op hetgeen Oskam in conventie als verweer heeft gevoerd.

Uit het voorgaande volgt dat ook deze vordering niet kan worden toegewezen.

7.2. Oskam zal worden veroordeeld in de kosten van de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening.

8. De beslissing De kantonrechter: in de hoofdzaak in conventie 8.1. verklaart voor recht dat de functie van Kummeling vanaf 1 januari 1996 steeds de functie van bouwvakhelper is geweest; 8.2. veroordeelt Oskam om aan Kummeling tegen bewijs van kwijting te betalen: – 100% van het overeengekomen brutoloon over de periode van 20 april 2009 tot 13 mei 2010; – 70% van het overeengekomen loon over de periode van 13 mei 2010 tot 18 september 2010; – 70% van het overeengekomen loon over de periode van 10 december 2010 tot 13 mei 2011; 8.3. bepaalt dat op het totaalbedrag dat Oskam op grond van 8.2 aan Kummeling verschuldigd is in mindering strekt het bedrag dat Oskam ter zake van brutoloon zonder wettelijke verhoging op grond van het vonnis in kort geding van 7 december 2009 reeds heeft betaald; veroordeelt Oskam tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 25% over het resterende bedrag; veroordeelt Oskam tot betaling van de wettelijke rente over het resterende bedrag vanaf de respectieve data van opeisbaarheid tot de dag der voldoening; 8.4. veroordeelt Oskam tot betaling van pensioenpremies en afdrachten aan dartoe aangewezen derden over de onder 8.2 vermelde perioden; 8.5. veroordeelt Oskam tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Kummeling, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.698,93, waarin begrepen € 1.500,= aan salaris gemachtigde; 8.6. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 8.7. wijst het meer of anders gevorderde af. in reconventie 8.8. wijst de vordering af; 8.9. veroordeelt Oskam tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Kummeling, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 250,= aan salaris gemachtigde;

102

In het incident 8.10. wijst de vordering af; 8.11. veroordeelt Oskam tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Kummeling, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 400,= aan salaris gemachtigde; » Noot 1. Deze zaak is de bodemprocedure van het kort geding dat heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2011, «JAR» 2011/277 (Kummeling/Oskam). In mijn annotatie bij het arrest van de Hoge Raad merkte ik op het spijtig te vinden dat geen klacht was gericht tegen het oordeel van het hof Amsterdam dat de passende arbeid niet stilzwijgend de bedongen arbeid was geworden. Naar mijn mening had het hof Amsterdam in zijn motivering ten onrechte buiten beschouwing gelaten dat de werknemer in ieder geval vanaf 2003 tot 2006 dezelfde werkzaamheden tegen loonwaarde had verricht. Hierdoor paste het hof - in mijn ogen - de rechtsregel inzake een stilzwijgende omzetting van passende naar bedongen arbeid onjuist toe op de vaststaande feiten. Na lezing van onderhavige uitspraak valt niet uit te sluiten dat tegen dit oordeel geen klacht werd gericht vanwege de nog op te starten bodemprocedure. De motiveringslat in een kortgedingprocedure ligt nu eenmaal laag en de Hoge Raad is daarom in beginsel terughoudend bij de toetsing van een motiveringsklacht in cassatie. Het is voorstelbaar dat de werknemer niet het risico wilde lopen dat de Hoge Raad de klacht vanwege zijn feitelijke aard zonder bespreking zou afdoen. De uitwerking van een dergelijk oordeel op de bodemprocedure is immers lastig in te schatten.

2. Wat hiervan ook zij, de tactiek van de werknemer werpt thans zijn vruchten af. Anders dan het hof Amsterdam komt de kantonrechter Utrecht tot het oordeel dat de werknemer in mei 2009 toen hij opnieuw uitviel wegens ziekte - een hernieuwd recht had op loondoorbetaling ex artikel 7:629 BW. De werknemer onderscheidt ter onderbouwing van zijn vordering twee periodes waarin volgens hem de aard en de omvang van zijn werkzaamheden niet ter discussie stonden: de periode juni 1999 tot maart 2003 en de periode maart 2003 tot mei 2009. Na een uitvoerige uiteenzetting van de feiten en het procesverloop in kort geding overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 5.7. dat reeds op basis van de eerste periode recht op loondoorbetaling bestaat. De kantonrechter baseert dit oordeel op de afspraak tussen partijen dat de werknemer vanaf juni 2000 tegen een nieuw concreet uurloon de functie van timmerman zou vervullen. Deze afspraak was geheel in lijn met het doel van het re-integratieplan. De re-integratie kwam daarmee tot een einde. Doordat de werknemer op dat moment al een jaar lang tegen loonwaarde dezelfde timmerwerkzaamheden verrichtte, moest die arbeid vanaf juni 2000 als de bedongen arbeid worden beschouwd.

3. Op dit oordeel valt weinig af te dingen. In de kortgedingprocedure was overigens niet bekend dat de werknemer vanaf juni 1999 tot juni 2000 fulltime dezelfde timmerwerkzaamheden had verricht. Het arrest van het hof Amsterdam geeft hier althans geen blijk van (Hof Amsterdam 29 juni 2010, «JAR» 2010/230). Of deze omstandigheid het hof tot een ander oordeel had gebracht, acht ik evenwel te betwijfelen. Het hof Amsterdam achtte bepalend dat de aangeboden arbeid steeds verder moest worden aangepast om deelname aan het arbeidsproces mogelijk te maken.

Het feit dat de werknemer in de periode 2003 tot 2006 dezelfde timmer- en magazijnwerkzaamheden had uitgevoerd (feiten waarmee het hof zeker bekend was), brachten in dat licht evenmin een stilzwijgende wijziging van de bedongen arbeid tot stand.

4. De kantonrechter Utrecht hecht veel belang aan de door partijen gemaakte afspraken in het kader van de re-integratie. Dit roept bij mij de vraag op of de werkgever een stilzwijgende omzetting kan voorkomen door met de werknemer af te spreken dat de re-integratie immer voortduurt. Een stilzwijgende omzetting van de passende naar de bedongen arbeid is juridisch te kwalificeren als een wijziging van de arbeidsovereenkomst. Dit vereist twee rechtshandelingen: een aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217 BW). Aanbod en aanvaarding kunnen besloten liggen in gedragingen (artikel 3:37 lid 1 BW). Bij onduidelijkheid over de status van de verrichte werkzaamheden, kan men betogen dat de werknemer er op een gegeven moment op mag vertrouwen dat de wil van partijen is gericht op een wijziging van de bedongen arbeid. In de lagere rechtspraak vindt dit omslagmoment doorgaans plaats indien gedurende een niet te korte periode arbeid is verricht waarvan de aard en de omvang niet ter discussie staat (zie: P. Kruit & E. van Vliet, ‘Van passende naar bedongen arbeid: rechtspraakoverzicht 2009-2010’, Arbeidsrecht 2011, 16). De onderhavige uitspraak van de kantonrechter Utrecht is hiermee in lijn. Maar wat als er

103

geen onduidelijkheid bestaat tussen partijen? Illustratief is de situatie dat de werknemer op verzoek van de werkgever een document ondertekent waarin is opgenomen dat de arbeid wordt verricht in het kader van de re-integratie. Kan de werknemer dan nog betogen dat hij erop mocht vertrouwen dat de wil van de werkgever was gericht op een wijziging van de bedongen arbeid?

5. Vooropgesteld moet worden dat het partijen vrij staat aan de arbeidsovereenkomst de inhoud te geven die zij wensen. Deze contractsvrijheid vindt haar grens in dwingend recht. Artikel 7:629 BW is een dergelijke dwingende bepaling. Het dwingendrechtelijke karakter staat eraan in de weg dat in een situatie zoals deze doorslaggevende betekenis toekomt aan een schriftelijke afspraak tussen partijen. Deze zienswijze vindt ondersteuning in de rechtspraak van de Hoge Raad. In het arrest Agfa/Schoolderman (HR 8 april 1994, «JAR» 1994/94) overwoog de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.3. ‘Aldus overwegende heeft de Rechtbank genoegzaam gemotiveerd dat de aanvankelijk overeengekomen arbeidsvoorwaarden niet doorslaggevend zijn, maar mede betekenis toekomt aan de wijze waarop partijen in de praktijk aan de arbeidsovereenkomst uitvoering geven en aldus daaraan een andere inhoud hebben gegeven.’ In zijn arrest Groen/Schoevers hanteerde de Hoge Raad een soortgelijke redenering met betrekking tot de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst (HR 14 november 1997, «JAR» 1997/263). In lijn hiermee meen ik dat de partijbedoeling in combinatie met de feitelijke uitvoering de inhoud van de bedongen arbeid bepaalt. Dat neemt niet weg dat een afspraak tussen partijen een belangrijke indicatie oplevert voor de wil van partijen. Echter, indien de feitelijke uitvoering onomstotelijk uitwijst dat de arbeid al geruime tijd niet meer op de re-integratie is gericht, meen ik dat de werkgever de arbeidsrechtelijke bescherming bij ziekte niet aan de werknemer kan ontnemen door met hem af te spreken dat hij nog steeds passende arbeid verricht. mr. F.G. Laagland,

104