Page 1

ACTUALITEITEN HUURRECHT BEDRIJFSRUIMTE SPREKERS MR. S.J. SELLENRAAD, ADVOCAAT CMS DERKS STAR BUSMANN N.V MR. J.W.G. OUDIJK, ADVOCAAT CMS DERKS STAR BUSMANN N.V 22 MEI 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0291


“ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . ”

Magna Charta Webinars

Leergang Aanbestedingsrecht 2013 De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars een leergang aanbestedingsrecht ontwikkeld. Dit is de eerste leergang aanbestedingsrecht die men volledig via internet kan volgen. Topsprekers vanuit de praktijk behandelen met u de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht. Keuzes en motivering in de voorbereidingsfase | 12 april 2013 | 15:00 – 17:15 uur Mr. L.E.M. Haverkort, advocaat Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen Aanbestedingsprocedures: mogelijkheden en onmogelijkheden | 26 april 2013 | 15:00 – 17:15 uur Mr. C.J.M. Weebers-Vrenken, advocaat Weebers Vastgoed Advocaten N.V. Uitsluiting, selectie en gunning | 24 mei 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. T.H. Chen, directeur Chen Aanbestedingsadvies Proportionaliteit in de praktijk | 8 mei 2013 | 15:00 – 17:15 uur Mr. drs. I. Boon, directeur Trias Politica advies Aanbesteden in de bouw | 13 juni 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. A.E. Broesterhuizen, advocaat Aanbestedingsrecht en Bouwrecht Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen De effecten van aanbestedingsplichten op de Publiek Private Samenwerking| 24 juni 2013 | 15:00 - 17:15 uur Mr. C.J.M. Weebers-Vrenken, advocaat Weebers Vastgoed Advocaten N.V. Specificatie van de opdracht | 16 september 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. E.E. Zeelenberg, advocaat Hekkelman Advocaten N.V. Uitzonderingen op de aanbestedingsplicht & bijzondere procedures | 23 september 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. E.E. Zeelenberg, advocaat Hekkelman Advocaten N.V. Omgaan met fouten bij de aanbesteding en bij de inschrijving | 7 oktober 2013 | 09:00 – 11:15 uur Mr. A.E. Broesterhuizen, advocaat Aanbestedingsrecht en Bouwrecht Kienhuis Hoving Advocaten en Notarissen De fase na de voorlopige gunning | 16 oktober 2013 | 09:00 - 11:15 uur Mr. T.H. Chen, directeur Chen Aanbestedingsadvies

KLIK HIER VOOR MEER INFORMATIE

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk


Inhoudsopgave Mr. J.W.G. Oudijk Jurisprudentie Asbest Hoge Raad, 3 september 2010, NJ 2010, 474

p. 4

Ktr. Rotterdam, 12 augustus 2011, LJN BU6081

p. 11

Ktr. Haarlem, 1 maart 2012, LJNBW4201

p. 17

Ktr. Dordrecht, 10 februari 2005, WR 2005, 48

p. 23

Rechtbank Amsterdam, 28 januari 2013, NJF 2013/177

p. 31

Rechtbank Rotterdam, 24 april 2012, PRG 2012, 158

p. 53


LJN: BM3980, Hoge Raad , 08/04896 Datum uitspraak: 03-09-2010 Datum publicatie: 03-09-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Huurrecht. Vraag in hoeverre asbest in het plafond van een pand een gebrek oplevert in de zin van art. 7:204 lid 2 BW en of sprake is van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert (art. 6:174 BW); onverwijld (art. 7:222 BW); bekwame tijd (art. 6:89 BW). Vindplaats(en): NJ 2010, 474 NJB 2010, 1656 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 977 WR 2010, 102

Uitspraak 3 september 2010 Eerste Kamer 08/04896 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: KPN TELECOM B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. D. Stoutjesdijk, thans mr. J.W.H. van Wijk, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. E. Grabandt en mr. J. Brandt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als KPN en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 461391 CV EXPL 06-1698 RvV van de kantonrechter te Amersfoort van 14 februari 2007; b. het arrest in de zaak 104.003.517 van het gerechtshof te Amsterdam van 19 augustus 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

4


2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft KPN beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping; met verdere beslissingen als gebruikelijk. De advocaat van KPN heeft bij brief van 21 mei 2010 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] heeft van 1993 tot 2001 een ijssalon geëxploiteerd in een bedrijfspand aan de [a-straat 1] in [plaats]. (ii) Op 17 november 1999 heeft [verweerster], na jarenlang huurder te zijn geweest, het pand in eigendom verkregen. In art. 6 lid 3 van de leveringsakte is opgenomen: "Het is koper bekend dat zich in het registergoed asbesthoudende stoffen en/of materialen bevinden die schadelijk kunnen zijn voor de volksgezondheid en vrijwaart verkoper hiervoor." (iii) [Verweerster] heeft de exploitatie van de ijssalon gestaakt. Met ingang van 1 oktober 2001 heeft zij met KPN een huurovereenkomst gesloten waarbij KPN het pand huurde als winkelruimte in de zin van art. 7:290 BW. KPN heeft het pand in gebruik als Primafoonwinkel. In art. 10.7 van de huurovereenkomst staat: "Pand is vrij van asbest voor zover bekend bij verhuurder." (iv) Omstreeks het begin van 2005 heeft [verweerster] het pand aan KPN te koop aangeboden. In dat kader heeft KPN het pand laten keuren en vervolgens besloten af te zien van koop. Bij brief van 16 januari 2005 is namens KPN aan [verweerster] onder meer bericht dat KPN bij een technische verkenning asbest in het pand heeft aangetroffen en dat zij daarop in een later stadium zal terugkomen. (v) In het paasweekend in maart 2005 is in het pand ingebroken. De inbrekers hebben zich toegang verschaft door gaten in het dak te boren. Daarbij is asbest vrij gekomen. Tussen het dak en het systeemplafond boven de winkelruimte was een brandwerende verdiepingsvloer aanwezig die asbest bevatte. (vi) KPN heeft [verweerster] terstond van de inbraak en het vrijgekomen asbest op de hoogte gesteld. Bij brieven van 8 en 18 april 2005 heeft KPN [verweerster] verzocht om tot herstel c.q. asbestsanering over te gaan. [Verweerster] is enkel overgegaan tot herstel van de schade aan het dak en niet tot asbestsanering. Daarop heeft KPN zelf daartoe opdracht gegeven aan [A] B.V. Hiervoor is € 37.939,58 in rekening gebracht. De winkel is in de periode van 29 maart 2005 tot en met 16 mei 2005 gesloten geweest in verband met de door [A] B.V. uitgevoerde werkzaamheden. KPN heeft in die periode de verkopen voortgezet in een dubbeldekkerbus voor het pand. 3.2 In de onderhavige procedure vordert KPN, voorzover in cassatie nog van belang, (1) veroordeling van [verweerster] tot betaling van de herstelkosten van € 37.939,--; (2) bepaling dat de huurprijs over 2005 wordt verminderd met het bedrag aan de huurpenningen over de periode van 29 maart 2005 tot en met 16 mei 2005 en veroordeling van [verweerster] tot terugbetaling van dat bedrag; (3) veroordeling van [verweerster] tot betaling van een bedrag van € 226.474,02 aan

5


gevolgschade. KPN heeft haar vorderingen zowel gegrond op art. 7:204 e.v. BW als op art. 6:174 BW. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vordering onder (1) geheel en de vordering onder (2) gedeeltelijk toegewezen, doch de vordering onder (3) afgewezen. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Het hof heeft in rov. 4.6-4.10 de vraag onderzocht of de aanwezigheid van asbest in het pand een gebrek oplevert in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. "DĂ t er asbest aanwezig was tussen het (verlaagde) plafond van de winkel en het dak", aldus het hof in rov. 4.6, "is niet in geschil, doch wel of er sprake was van het (ongevaarlijke) hechtgebonden of het (gevaarlijke) niet-hechtgebonden asbest. Dat er asbest is vrijgekomen als gevolg van de inbraak via het dak, staat ook genoegzaam vast. [Verweerster] meent echter dat a) de aanwezigheid van (hechtgebonden) asbest het normale gebruik van het gehuurde als winkelruimte niet belemmert; b) die aanwezigheid niet is aan te merken als een gebrek omdat KPN bij het aangaan van de huurovereenkomst niet mocht verwachten dat zij een asbestvrij pand zou huren en c) het asbest is vrijgekomen als gevolg van de inbraak, hetgeen een feitelijke stoornis oplevert en geen gebrek." Na een uiteenzetting in rov. 4.7 betreffende de verschillende soorten asbest en de daaraan verbonden gevaren stelt het hof in rov. 4.8-4.9 vast dat uit enige rapporten en verklaringen blijkt - en door [verweerster] niet is weersproken - dat in het pand het voor de gezondheid zeer schadelijke losgebonden bruine asbest (amosiet) in het plafond was verwerkt, dat dit amosiet vanwege de losse structuur gemakkelijk uiteenvalt en bij contact met de bodem een explosie van gevaarlijke stofdeeltjes geeft, dat de kwaliteit van het asbest van een extreem brokkelige verpulverende soort was en dit bij aanraking al uit elkaar viel en dat het om plafondplaten van een zachte persing ging die volgens het ministerie van VROM behoren tot de categorie niet-hechtgebonden asbest, hetgeen door een door KPN overgelegd TNO-rapport bevestigd wordt. Dit leidt het hof in rov. 4.9 tot de conclusie: "Waar het in deze zaak om gaat is dat er door de aanwezigheid van (bruin) asbest in het (tussen)plafond, een potentieel gevaar voor de gezondheid schuilt. Dit gevaar verwezenlijkt zich indien het asbest wordt "bewerkt" bijvoorbeeld door (ongewilde) beschadigingen zoals hier door een inbraak. Maar mogelijk is natuurlijk ook dat het asbest(stof) op andere wijze kan vrijkomen, bijvoorbeeld door een verbouwing." In rov. 4.10 concludeert het hof vervolgens: "Naar het oordeel van het hof levert het vrijkomen van (bruine) asbest in het plafond van het pand een gebrek op in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. Gezien de ratio van deze bepaling levert de enkele aanwezigheid van asbest in de plafondplaten nog geen gebrek op in de zin der wet, omdat de huurder desondanks het genot kan hebben van het gehuurde dat hij op grond van de huurovereenkomst mocht verwachten. Dit wordt pas ĂĄnders indien het asbest, door welke oorzaak dan ook, vrijkomt en daardoor schadelijke gevolgen heeft voor de gezondheid. Op dĂ t moment kan de huurder niet meer het genot hebben dat hij mocht verwachten en vormt het vrijkomen van het (schadelijke) asbest een gebrek." In het licht van de in rov. 4.6 geformuleerde vraagstelling en de in rov. 4.7-4.9 vervatte vaststellingen, waaraan kennelijk het uitgangspunt ten grondslag ligt dat de aanwezigheid in een pand van niet-hechtgebonden asbest van de hier aangetroffen soort een onaanvaardbaar risico oplevert, is zonder nadere, door het hof niet gegeven, motivering niet begrijpelijk op grond waarvan het hof in rov. 4.10 tot het oordeel is gekomen dat in het onderhavige geval de aanwezigheid van dit asbest in het plafond niet als een gebrek valt aan te merken doch van een gebrek pas sprake is wanneer het asbest door enigerlei oorzaak vrijkomt. Voorts heeft het hof dit oordeel onvoldoende gemotiveerd door zonder motivering voorbij te gaan aan hetgeen KPN heeft aangevoerd ten betoge dat het genot van het gehuurde waarop zij aanspraak kon maken, mede kon

6


leiden tot werkzaamheden en andere gebeurtenissen waardoor het asbest vrij zou kunnen komen. De hierop gerichte klachten van onderdeel 1 zijn derhalve gegrond. 4.2 Tegenover de vorderingen tot huurprijsvermindering en schadevergoeding heeft [verweerster] een beroep gedaan op bepalingen in de huurovereenkomst die het recht van de huurder op huurprijsvermindering en schadevergoeding beperken. KPN heeft gesteld dat [verweerster] zich op grond van art. 7:209 BW niet op deze afwijkingen van art. 7:207 en 208 BW ten nadele van de huurder kan beroepen, nu [verweerster] op de hoogte was van het gebrek. Het hof heeft dit beroep op art. 7:209 in rov. 4.18 verworpen op de grond dat de enkele aanwezigheid van (bruin) asbest in de plafondplaten geen gebrek is in de zin van art. 7:204 lid 2 en dat zich daarom hier niet de situatie als bedoeld in art. 7:209 voordoet en [verweerster] niet behoefde mede te delen dat er wel asbest aanwezig was in het gehuurde, ongeacht of zij op grond van de bepaling van de koopakte (zie hiervoor, 3.1 (ii)) hiervan op de hoogte was. Dit betekent, aldus nog steeds het hof, dat [verweerster] in de huurovereenkomst kon afwijken van de wettelijke regel in art. 7:207 (over huurprijsvermindering) en art. 7:208 (over schadevergoeding). Het hiervóór in 4.1 overwogene betreffende het aan deze beslissing ten grondslag liggende uitgangspunt dat de aanwezigheid van het asbest geen gebrek is in de zin van art. 7:204 lid 2, brengt mee dat ook deze beslissing geen stand kan houden en dat het hierop gerichte onderdeel 2 slaagt. Naar in dit onderdeel met juistheid wordt gesteld, betekent dit dat ook de op deze beslissing voortbouwende overwegingen geen stand kunnen houden. 4.3 Onderdeel 3 is gericht tegen de beslissing van het hof dat [verweerster] niet op grond van art. 7:208 BW tot de gevorderde vergoeding van gevolgschade verplicht is, voorzover deze beslissing gebaseerd is op het oordeel dat geen sprake is van de tweede in art. 7:208 genoemde grond, te weten dat het gebrek bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig was en de verhuurder het toen kende of had behoren te kennen. Het hof heeft te dien aanzien in rov. 4.23 overwogen: "Hiervoor onder 4.10 heeft het hof al geoordeeld dat de enkele aanwezigheid van (bruin) asbest in de plafondplaten géén gebrek is in de zin van art. 7:204 lid 1 BW, zodat de kennis of wetenschap van [verweerster] ten aanzien van de enkele aanwezigheid van asbest in dit kader niet relevant is. Van de onder II) genoemde situatie(s) is derhalve geen sprake." Het hiervóór in 4.1 overwogene brengt mee dat ook dit oordeel geen stand kan houden en dat het hierop gerichte onderdeel 3 slaagt. 4.4 Onderdeel 4 is gericht tegen de verwerping van het beroep dat KPN heeft gedaan op art. 6:174 BW als grondslag voor haar vordering tot schadevergoeding. Het hof heeft te dien aanzien in rov. 4.26 allereerst overwogen dat de te beantwoorden vraag is of door de aanwezigheid van asbest(platen) in het gehuurde, er sprake is van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert. Het hof heeft deze vraag, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 15 juni 2001, nr. C09/350, LJN AB2149, NJ 2002, 336, ontkennend beantwoord en heeft daartoe het volgende overwogen. "Het is immers geoorloofd opstallen te bezitten waarin, zoals in het onderhavige geval, asbestplaten als (brandwerende) plafondbedekking zijn gebruikt en waarvoor ook geen (wettelijke) verplichting tot verwijdering daarvan bestaat. De aanwezigheid van die asbestplafondplaten schaadt op zichzelf genomen niet de gezondheid en levert geen gevaar op voor personen en zaken, behoudens bij beschadiging. [Verweerster], eigenaar en verhuurder van de opstal, behoefde redelijkerwijs geen rekening te houden met de mogelijkheid dat het asbest in deze plafondplaten door een inbraak zou vrijkomen. De verhuurde zaak voldeed aldus aan de eisen die men uit een oogpunt van veiligheid daaraan mag stellen, zodat van aansprakelijkheid van [verweerster] op grond van art.

7


6:174 BW geen sprake is." Onderdeel 4 klaagt terecht dat het hof dit oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd doordat het niet duidelijk heeft gemaakt waarom aan een en ander niet afdoet hetgeen het betreffende de aard van het aanwezige asbest heeft overwogen in rov. 4.7-4.9 (zie hiervoor, 4.1), in het bijzonder dat het hier, anders dan in HR 15 juni 2001, gaat om niet-hechtgebonden asbest, en doordat het niet heeft onderzocht in hoeverre rekening moet worden gehouden met andere gebeurtenissen dan inbraak, die kunnen leiden tot het vrijkomen van het asbest, zulks niettegenstaande hetgeen te dien aanzien door KPN is gesteld. 4.5 Het slagen van de onderdelen 1-4 brengt mee dat ook de op de daardoor getroffen beslissingen voortbouwende beslissingen in rov. 4.31 en 4.32 geen stand kunnen houden. Ook het hierop gerichte onderdeel 5 treft derhalve doel. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1.1 Onderdeel 1 is gericht tegen de beslissing in rov. 4.10, dat het vrijkomen van het asbest een gebrek oplevert in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. 5.1.2 Het voert allereerst aan onder a. dat het hof heeft miskend dat van zo'n gebrek alleen sprake is wanneer de zaak de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten, terwijl KPN er bij het aangaan van de huurovereenkomst niet op mocht vertrouwen dat zij een asbestvrij pand zou huren. In dit verband is, aldus het onderdeel, van belang hetgeen [verweerster] gesteld heeft betreffende de totstandkoming van de hierv贸贸r in 3.1 (iii) weergegeven bepaling in het huurcontract, namelijk dat [verweerster] naar aanleiding van het door KPN opgestelde concept-huurcontract, waarin was opgenomen een bepaling dat het pand vrij was van asbest, heeft aangegeven dat zij niet kon garanderen dat het pand asbestvrij was aangezien zij daaromtrent geen wetenschap had, waarop de clausule is gewijzigd zoals in 3.1 (iii) weergegeven. Als gevolg van deze omstandigheden kan volgens het onderdeel bij KPN niet het vertrouwen zijn ontstaan dat het winkelpand mede gelet op de ouderdom daarvan - vrij was van asbest. Dit een en ander spreekt volgens het onderdeel eens te meer nu KPN een professionele huurster is die heeft gecontracteerd met een niet-professionele verhuurder, als gevolg waarvan het op de weg van KPN had gelegen om zich nader te ori毛nteren op de eventuele aanwezigheid van asbest wanneer zulks voor haar van eminent belang was. De klacht faalt. Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat beperkingen van het huurgenot als gevolg van de aanwezigheid van asbest zijn aan te merken als een gebrek in de zin van art. 7:204 en dit oordeel is niet onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat de verhuurder, die een voormalig bedrijfspand wil verhuren, wel bereid is te verklaren dat het pand vrij van asbest is voor zover haar bekend, doch dit niet wil garanderen, terwijl het om een al wat ouder pand gaat, brengt niet mee dat de huurder niet mag verwachten dat het pand geen asbest bevat dat beperking van het huurgenot oplevert. Hieraan kan niet afdoen hetgeen [verweerster] heeft gesteld omtrent het verschil in relevante professionaliteit tussen haar bedrijf en dat van KPN, nu geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld die KPN aanleiding hadden behoren te geven om het pand op de aanwezigheid van asbest te doen onderzoeken alvorens het huurcontract aan te gaan. 5.1.3 Onder b. klaagt het onderdeel dat het hof bovendien heeft miskend dat de door KPN geleden schade niet is ontstaan door het asbest maar door een inbraak door derden als gevolg waarvan het asbest is losgeraakt, zodat overlast (het loskomen van asbestdeeltjes) is ontstaan door een feitelijke stoornis van derden in de zin van art. 7:204 lid 3 BW waarmee [verweerster] in redelijkheid geen rekening kon houden. Nu de stoornis in het huurgenot van KPN is veroorzaakt door een gedraging van derden, kan het vrijkomen van asbest niet worden gekwalificeerd als een gebrek waarvoor

8


[verweerster] aansprakelijk is, aldus het onderdeel. Deze klacht miskent dat het hof niet de inbraak als gebrek heeft aangemerkt maar de situatie die is ontstaan als gevolg van het vrijkomen van het asbest. Die situatie als zodanig is niet een feitelijke stoornis door derden en voor de verplichting tot het verhelpen ervan is toerekenbaarheid aan de verhuurder niet vereist. 5.2.1 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.15, waarin het hof het "eigen schuld" verweer van [verweerster] heeft verworpen op de grond dat niet van KPN verlangd kon worden dat zij bij aanvang van de huurovereenkomst onderzoek deed naar de aanwezigheid van asbest in het gehuurde en dat zij niet is tekortgeschoten in enige verplichting [verweerster] onverwijld op de hoogte te stellen nadat zij had geconcludeerd dat zich asbestplaten in het plafond bevonden. 5.2.2 Het onderdeel klaagt onder a. dat het hof heeft miskend dat het op de weg lag van KPN als professionele huurder die zaken deed met een niet-professionele verhuurder om een onderzoek te verrichten naar de eventuele aanwezigheid van asbest, bij gebreke van welk onderzoek KPN zich er niet op kan beroepen dat het door haar gehuurde gebrekkig is in de zin van art. 7:204 lid 2 BW en/of er een deel van de schade op grond van eigen schuld voor rekening van KPN moet blijven. Ook deze klacht faalt. Het is in beginsel aan de verhuurder om voorzover daartoe aanleiding is, het door hem te verhuren pand te (doen) onderzoeken op gebreken alvorens het te verhuren. Hetgeen [verweerster] heeft gesteld omtrent het verschil in relevante professionaliteit tussen haar bedrijf en dat van KPN, vormt op zichzelf onvoldoende grond om in afwijking hiervan de huurder gehouden te achten tot het instellen van een onderzoek terzake en er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld die KPN niettemin aanleiding hadden behoren te geven om het pand op de aanwezigheid van asbest te doen onderzoeken alvorens de huurovereenkomst aan te gaan. 5.2.3 Onder b. klaagt het onderdeel dat de beslissing van het hof onbegrijpelijk is, omdat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van [verweerster] dat KPN haar terstond na de ontdekking van het asbest op de hoogte had moeten stellen van de aanwezigheid van asbest, waarna had kunnen worden overgegaan tot verwijdering van het asbest. Deze klacht faalt, omdat het hof in rov. 4.14, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld dat KPN na de technische verkenning en het ontdekken van het asbest, dit onverwijld (op de voet van art. 7:222 BW en binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 6:89 BW) heeft gemeld. Het oordeel in rov. 4.15 ziet slechts op de vraag of KPN daarbij tevens [verweerster] had moeten verzoeken om het asbest te verwijderen. 5.3 Onderdeel 3 is gericht tegen de beslissing in rov. 4. 16, dat [verweerster] gehouden is om de kosten van de asbestsanering van het gehuurde te betalen. Het betoogt dat het hof heeft miskend dat [verweerster] niet verplicht is de kosten van de volledige asbestsanering te vergoeden, nu deze sanering niet slechts betrekking had op het verwijderen en opruimen van de aangetaste asbestplaten, maar daarin ook begrepen zijn de kosten voor verwijdering van de nog niet aangetaste asbestplaten. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, aangezien een verweer van deze inhoud niet reeds in de feitelijke instanties is gevoerd en beoordeling ervan een onderzoek van feitelijke aard zou vereisen waarvoor in cassatie geen plaats is. 5.4 Onderdeel 4 klaagt dat de beslissing van het hof in rov. 4.13-4.16 onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, nu het hof daarbij in het geheel niet is ingegaan op de essentiĂŤle stelling van [verweerster] dat een deel van de schade op grond van eigen schuld voor rekening van KPN moet blijven, nu zij - gelet op de diefstalgevoelige aard van de producten die zij in de Primafoonwinkel verkocht -onvoldoende antiinbraakmaatregelen heeft genomen. Deze klacht faalt. Het hof is inderdaad stilzwijgend voorbijgegaan aan hetgeen [verweerster] hierover heeft gesteld. In het licht van de gedingstukken, in het bijzonder

9


de zeer weinig inhoudelijke reactie op hetgeen van de kant van KPN hiertegenover was gesteld, is dit echter niet onbegrijpelijk en is het hof hiermee niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 augustus 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN begroot op € 6.133,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 3 september 2010.

10


LJN: BU6081,Sector kanton Rechtbank Rotterdam , 1121319 Datum uitspraak: 12-08-2011 Datum publicatie: 07-12-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Huur woonruimte. Is aanwezigheid van asbest in het gehuurde een gebrek? In een gehuurde woning zijn hechtgebonden platen met daarin 2-5% chrysotiel (wit asbest) verwerkt. Dit type asbest levert, zo lang de asbestplaten intact zijn, geen gevaar op voor de gezondheid. De enkele aanwezigheid van deze hechtgebonden platen met witte asbest in de woning vormt daardoor geen gebrek. Tijdens door de verhuurder uitgvoerde werkzaamheden zijn sommige asbestplaten verwijderd, waarbij niet de daarvoor geldende normen in acht zijn genomen. Hierdoor zijn bij de werkzaamheden mogelijk asbestvezels vrijgekomen, die wel een gevaar voor de gezondheid kunnen opleveren. Ten tijde van de werkzaamheden, en mogelijk gedurende een periode daarna waarin er nog losse asbestvezels in de woning aanwezig konden zijn, was er wel mogelijk wel sprake van een gebrek. Nu het gebrek zich thans niet meer voordoet is de (overigens buitenproportionele) opschorting van de huur niet gerechtvaardigd. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector kanton Locatie Rotterdam vonnis in de zaak van [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres bij exploot van dagvaarding van 11 mei 2010, gemachtigde: Flanderijn van Eck gerechtsdeurwaarders te Rotterdam, tegen 1. [gedaagde sub 1], wonende te [woonplaats], 2. [gedaagde sub 3], wonende te [woonplaats], gedaagden, aanvankelijk in persoon, thans bijgestaan door J.P.J. Fransen te Geleen. Partijen worden hierna aangeduid als “[eiseres]” respectievelijk “[gedaagde sub 1]” en “[gedaagde sub 2]”. Gedaagden zullen samen tevens worden aangeduid als “[gedaagden]”. 1. Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de

11


kantonrechter kennis heeft genomen: - het exploot van dagvaarding met 34 producties; - de conclusie van antwoord met producties; - het tussenvonnis van 8 juni 2010 waarin een comparitie van partijen is bepaald; - het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 7 september 2010; - de akte uitlating van de zijde van [eiseres] met drie producties; - de akte uitlating van de zijde van [gedaagden] met producties; - de rolbeslissing van 15 april 2011. 2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken staat tussen partijen – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende vast: - [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] huren van [eiseres] de woonruimte aan het [adres] te [woonplaats] (hierna: het gehuurde). De maandelijks verschuldigde huurprijs bedraagt € 626,75. - De onderneming [X-bedrijf] heeft namens [eiseres] naar aanleiding van klachten van [gedaagden] over schimmel en houtrot werkzaamheden verricht aan de kozijnen van twee slaapkamers op de eerste verdieping van het gehuurde (de kinderkamer en de hobbykamer). Bij de verbouwing zijn platen aangetroffen waarvan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] vermoedden dat deze asbesthoudend waren. - [gedaagde sub 1] heeft in haar e-mail van 14 juli 2008 aan de gemachtigde van [eiseres] (productie 20 bij dagvaarding) in kennis gesteld van haar bezwaren tegen de gang van zaken tijdens de uitgevoerde werkzaamheden, in het bijzonder met betrekking tot de behandeling van asbesthoudend materiaal. - [gedaagde sub 1] heeft een klacht ingediend bij de Geschillenadviescommissie over de uitgevoerde werkzaamheden. Omdat [gedaagde sub 1] niet op de hoorzitting van 16 december 2008 is verschenen, is de klacht ongegrond verklaard. - Ingenieursbureau Oesterbaai (hierna: Oesterbaai) heeft op 20 oktober 2010 een onderzoek gedaan naar de aanwezigheid van asbest in de woning. In het rapport is bevestigd dat er asbesthoudende platen in de woning zijn verwerkt. Het rapport vermeldt (…) “Visueel is asbestverdachte beplating aangetroffen in de spouw op de begane grond van de woning. Deze beplating is na bemonstering ook daadwerkelijk asbesthoudend gebleken. De aangetroffen plaat is vergeleken met foto’s van de beplating die bij de werkzaamheden beschadigd is geraakt (deze foto’s zijn door de bewoner aangeleverd en opgenomen in bijlage C). De aangetroffen beplating correspondeert met de beplating op de foto’s. Derhalve kan aangenomen worden dat de analyse van het materiaalmonster ook geldt voor de verwijderde beplating”. (….) “De hechtgebonden beplating bevat 2-5% chrysotiel (witte asbest). - Bij het luchtonderzoek en na het nemen monsters van ‘historisch stof’ onder de plinten van de twee slaapkamers zijn door Oesterbaai geen sporen van asbestvezels in het gehuurde gevonden. In de conclusie van het rapport staat verder onder meer het volgende: “Dit onderzoek doet geen uitspraken (…) over een eventueel blootstellingsniveau ten tijde van de renovatiewerkzaamheden aan het kozijn.” 3. De vordering 3.1. [eiseres] heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de huurovereenkomst met [gedaagden] te ontbinden en [gedaagden] te veroordelen het gehuurde te ontruimen. Tevens heeft [eiseres] gevorderd [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van: - de achterstallige huurpenningen ad € 12.717,88 berekend tot en met de maand mei 2010, te vermeerderen met de wettelijke rente; - de maandelijks verschuldigde huur, dan wel na ontbinding van de huurovereenkomst een vergoeding ter hoogte van de huur, vanaf de maand juni 2010, een deel van een maand voor een gehele gerekend, althans een in goede justitie te bepalen vergoeding, tot de ontruiming van het gehuurde, te vermeerderen met de wettelijke rente over iedere vervallen maand;

12


- de buitengerechtelijke kosten ad € 952,00; - de proceskosten. 3.2. [eiseres] heeft ter onderbouwing van haar vordering gesteld dat de – na dagvaarding verder opgelopen – huurachterstand zo ernstig is dat deze de ontbinding en ontruiming rechtvaardigt. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] erkennen de betalingsachterstand en zijn in de e mail van 20 juni 2009 akkoord gegaan met een betalingsregeling (productie 26 bij dagvaarding). De toegezegde en op afschriften vermelde betalingen zijn door [eiseres] niet ontvangen. [eiseres] vermoedt dat de afschriften vervalst zijn. 3.3. Ten aanzien van de aanwezigheid van asbest in de woning, heeft [eiseres] heeft in reactie op de e-mail van 14 juli 2008 bij brief van 31 oktober 2008 [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] verzocht haar schriftelijk aansprakelijk te stellen voor eventuele schade als gevolg van het verwijderen van asbest. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben echter nooit aan dit verzoek gevolg gegeven. Zij zijn wel akkoord gegaan met een door [X-bedrijf] aangeboden schikking. Overigens wijst het onderzoek van Oesterbaai uit dat er geen asbeststof in de woning of in de lucht aanwezig is. Het in de woning verwerkte materiaal is hechtgebonden wit asbest. Dit levert geen gevaar op voor de gezondheid. 4. Het verweer 4.1. [gedaagden] hebben tegen de eis aangevoerd dat de aan de raamkozijnen uitgevoerde werkzaamheden niet juist zijn uitgevoerd. Ondanks dat de werklui hier door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] op zijn geattendeerd, hebben zij asbesthoudende materialen niet conform de daarvoor geldende voorschriften afgevoerd. De platen zijn niet in één geheel verwijderd en hebben enige tijd in stukken op het balkon gelegen. Hierdoor zijn [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en jonge kinderen aan asbest blootgesteld. Zij leiden hierdoor psychische en lichamelijke schade. Bij de werkzaamheden zijn ook onder meer de vloerbedekking en de bank beschadigd. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben in verband met de door hen geleden schade de huurbetalingen opgeschort. 4.2. Hoewel [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aanvankelijk zijn ingegaan op het aanbod van de heer [A] van [X-bedrijf], hebben zij dit later alsnog geweigerd, toen bleek dat zij moesten afzien van hun aanspraken op [eiseres] ten aanzien van de schade als gevolg van asbest. De al betaalde € 1.000,00 hebben zij teruggestort. 4.3. Tevens leiden [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] geestelijke schade doordat zij door de gemachtigde van [eiseres] ten onrechte van valsheid in geschrifte zijn beschuldigd, terwijl [gedaagden] de op de afschriften vermelde betalingen hadden gestorneerd. [gedaagde sub 1] is van mening dat zij door [eiseres] en haar gemachtigde onbehoorlijk is behandeld. [gedaagde sub 1] had geen bericht ontvangen van de Geschillenadviescommissie, waardoor zij niet op de hoorzitting is verschenen en haar klacht ongegrond is verklaard. 5. De beoordeling van het geschil 5.1. Tussen partijen is niet in geschil dat er geruime tijd geen huur is betaald. Beoordeeld moet worden of [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de betaling van de huur op goede gronden hebben opgeschort. Daarvoor moet beoordeeld worden of er sprake is van een gebrek aan het gehuurde en of –in bevestigend geval– dit gebrek de gehele of gedeeltelijke opschorting van de huurbetaling rechtvaardigt. Gebrek 5.2. Voor de vraag of er sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW, moet bepaald worden of er sprake is van een staat of eigenschap van de woning,

13


waardoor deze aan [gedaagden] niet het genot kan verschaffen dat [gedaagden] bij het aangaan van de overeenkomst van een goed onderhouden woning mocht verwachten. Uit het rapport van Oesterbaai volgt dat er hechtgebonden platen in de woning zijn verwerkt die voor 2,5% bestaan uit chrysotiel, ofwel wit asbest. Deze conclusie is door partijen niet weersproken. Uit de stellingen van [eiseres] en uit de door [gedaagden] bij hun verweer overgelegde informatie volgt dat wit asbest, wanneer dit is verwerkt in hechtgebonden platen, in die vorm geen gevaar voor de gezondheid oplevert. Het feit dat er hechtgebonden platen met daarin wit asbest in de woning verwerkt zijn, staat aan het te verwachten woongenot dus niet in de weg. Het enkele feit dat er asbest in de woning is verwerkt, levert in dit geval dan ook geen gebrek op in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. 5.3. De in het gehuurde verwerkte (witte) asbest kan een gevaar voor de gezondheid opleveren, wanneer de hechtgebonden platen worden bewerkt (zoals zagen, boren of breken). Op dat moment kunnen er asbestvezels vrijkomen die, wanneer deze ingeademd worden, op (vaak lange) termijn verschillende aandoeningen kunnen veroorzaken. Door [eiseres] is niet weersproken dat, toen bij het uitvoeren van de werkzaamheden aan het gehuurde asbest werd geconstateerd, dit niet volgens de daarvoor geldende normen is behandeld. Door het niet conform de voorgeschreven wijze verwijderen van asbesthoudend materiaal, kan niet uitgesloten worden dat er ten tijde van de werkzaamheden asbestvezels zijn vrijgekomen. Dit betekent dat er op dat moment sprake was van een vermindering van het huurgenot waar [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet op bedacht hoefden te zijn. Er was daardoor toen sprake van een gebrek aan het gehuurde. 5.4. De werkzaamheden zijn thans geruime tijd afgerond, waardoor op dit moment het risico van verspreiding van asbestvezels niet meer bestaat. Uit het onderzoek van Oesterbaai volgt dat er (in ieder geval vanaf 20 oktober 2010) geen asbestdeeltjes meer in de in de lucht of in de slaapkamers aanwezig zijn. Er kan daarom niet worden vastgesteld dat er op dit moment nog sprake is van een gebrek. Opschorting huurachterstand 5.5. De verhuurder dient de woning zonder gebreken aan de huurder ter beschikking te stellen. De aanwezigheid van een gebrek kan de huurder op grond van artikel 7:205 in verbinding met artikel 6:262 BW de bevoegdheid geven zijn prestatie – het betalen van de huurprijs – op te schorten. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben vanaf de tweede helft van 2008 geen huur meer betaald. Voor zover zij een beroep doen op hun bevoegdheid de huurbetalingen op te schorten, geldt dat dit beroep niet kan slagen. De werkzaamheden waren gelet op de e-mail van [gedaagde sub 1] van 14 juli 2008 ten tijde van de opschorting al geëindigd, waardoor niet aannemelijk is dat er toen nog sprake was van een gebrek. Daarnaast is opschorting slechts toegestaan voor zover de tekortkoming van [eiseres] deze rechtvaardigt. Hoewel de duur en de omvang van de tekortkoming van [eiseres] op dit moment niet exact vastgesteld kan worden, staat buiten kijf dat een volledige en onbeperkte opschorting van de huurbetalingen zoals [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hebben gehanteerd, buitenproportioneel is. 5.6. Op de comparitie van partijen heeft de kantonrechter te kennen gegeven dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] de huurbetalingen dienden te hervatten. Ondanks het bij die gelegenheid geuite voornemen van [gedaagde sub 1] om de huur weer te gaan betalen, heeft [eiseres] bij fax van 4 augustus 2011 bericht dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ook na de comparitie van partijen geen huur hebben betaald. Gezien de omvang van de huurachterstand is er – zeker wanneer de mededing van [eiseres] juist is – sprake van een zeer ernstige tekortkoming aan de zijde van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]. Deze tekortkoming rechtvaardigt in beginsel ontbinding van de huurovereenkomst en veroordeling tot ontruiming van de woning.

14


Schade 5.7. Het voorgaande neemt niet weg dat er ten tijde van de werkzaamheden en mogelijk gedurende een periode daarna, een gebrek aan het gehuurde heeft bestaan. Op grond van artikel 7:208 BW kan [eiseres] , afhankelijk van de feitelijke omstandigheden, aansprakelijk zijn voor de schade die [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dientengevolge lijden. [gedaagden] hebben in hun conclusie van antwoord geen duidelijke tegenvordering ingesteld. Wel is daarin een verklaring bijgevoegd waarin een eis is geformuleerd. Hieruit volgt dat [gedaagden] € 150.000,00 vorderen ten aanzien van emotionele schade, lichamelijke schade en ‘woningschade’, alsmede kwijtschelding van de huurachterstand en een verklaring voor toekomstig gebruik omtrent de aanwezigheid van asbest in het gehuurde. Daarnaast eisen [gedaagden] schadevergoeding van € 50.000,00 van Flanderijn en Van Eck, de gemachtigde van [eiseres], voor emotionele schade die zij hebben geleden als gevolg van valse beschuldigingen aan hun adres. 5.8. Door het ontbreken van een concrete tegenvordering bestaan enkele onduidelijkheden. Zo is niet duidelijk wat onder de ‘woningschade’ begrepen moet worden. Kennelijk wordt hier gedoeld op inboedel, nu de woning geen eigendom van [gedaagde sub 1], maar van [eiseres] is. Verder is niet duidelijk of er thans sprake is van lichamelijke schade en ten behoeve van wie hiervoor een vergoeding wordt gevorderd. Hetzelfde geldt ten aanzien van de genoemde emotionele schade. Ten slotte is niet omschreven wat voor verklaring [gedaagden] van [eiseres] verlangen. 5.9. Daarbij blijft vaag in hoeverre er tussen [eiseres] en of [X-bedrijf] en [gedaagden] reeds overeenstemming is bereikt over de bovenstaande punten. Volgens [eiseres] hebben [gedaagde sub 1] en de heer [A] van [X-bedrijf] in de e-mailwisseling van 15 en 16 oktober 2008 (productie 21 en 22 bij dagvaarding) al overeenstemming bereikt. Verder is niet toegelicht waarom Flanderijn en Van Eck in de onderhavige procedure tussen [eiseres] en [gedaagden] aangesproken is. 5.10. In haar e-mail van 1 mei 2009 aan de gemachtigde van [eiseres] (productie 25 bij dagvaarding) heeft [gedaagde sub 1] vermeld dat zij het geld voor de huur apart heeft gezet voor haar zoon voor het geval hij in de toekomst asbestkanker zou krijgen. Voor zover deze mededeling als een beroep op verrekening opgevat moet worden, geldt dat dit beroep niet kan slagen. Het betreft immers kennelijk geen vordering van [gedaagde sub 1] maar van haar zoon. Daarnaast staat niet vast dat deze vordering opeisbaar is. Comparitie van partijen 5.11. Gezien de hoogte van de huurachterstand en de hiervoor geschetste onduidelijkheden met betrekking tot de vordering van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], acht de kantonrechter het gewenst de zaak op korte termijn met partijen te bespreken. Daartoe wordt een comparitie van partijen gelast. Op de comparitie van partijen zal aan de orde komen op welke wijze de zaak moet worden voortgezet. Daarbij wordt opgemerkt dat verdere behandeling van de vorderingen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] toewijzing van de vordering van [eiseres] op korte termijn niet in de weg staat. Voorts kan de comparitie van partijen worden benut voor het beproeven van een minnelijke regeling. 5.12. Alle documenten die op de zaak betrekking (kunnen) hebben en die nog niet in het geding zijn gebracht, dienen door de partij die deze ter gelegenheid van de comparitie ter sprake wil brengen uiterlijk drie werkdagen voor de zitting aan de kantonrechter en aan de wederpartij te worden toegezonden. 5.13. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

15


6. De beslissing De kantonrechter, alvorens verder te beslissen, bepaalt dat elk van partijen (in persoon of behoorlijk vertegenwoordigd en desgewenst met haar gemachtigde) op dinsdag 30 augustus 2011 om 14:00 uur zal verschijnen ter zitting van de kantonrechter mr. P. Vlaswinkel. De zitting zal plaatsvinden in het gerechtsgebouw, Wilhelminaplein 100 te Rotterdam (melden in het rode gebouw B). Dit vonnis is gewezen door mr. P. Vlaswinkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

16


LJN: BW4201,Sector kanton Rechtbank Haarlem , zaak/rolnr.: 510884 / CV EXPL 11-6240 Datum uitspraak: 01-03-2012 Datum publicatie: 26-04-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Gelet op de omstandigheden van het geval is de aanwezigheid van niet-hechtgebonden asbest een gebrek aan het gehuurde, dat ontbinding dan wel vernietiging van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK HAARLEM Sector kanton Locatie Haarlem zaak/rolnr.: 510884 / CV EXPL 11-6240 datum uitspraak: 1 maart 2012 VONNIS VAN DE KANTONRECHTER inzake de naamloze vennootschap ACHMEA INTERNE DIENSTEN N.V. te Zeist eiseres in conventie verweerster in reconventie hierna te noemen: Achmea gemachtigde: mr. M.H.F. van Buuren tegen de besloten vennootschap TIBOR VASTGOED B.V. te Helmond gedaagde in conventie eiseres in reconventie hierna te noemen: Tibor Vastgoed gemachtigde: mr. J.W. de Rijk In conventie en in reconventie De procedure Achmea heeft Tibor Vastgoed op 29 april 2011 gedagvaard. Tibor Vastgoed heeft geantwoord en een tegenvordering ingesteld. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 28 juli 2011 een comparitie van partijen gelast, die heeft plaatsgevonden op 7 september 2011. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht. Achmea heeft voorafgaand aan genoemde comparitie bij akte de rechtsgronden aangevuld en de eis gewijzigd en gereageerd op de tegenvordering van

17


Tibor Vastgoed. Na meergenoemde comparitie van partijen hebben partijen over en weer nog aktes genomen. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht. Vonnis is (nader) bepaald op vandaag. De feiten a. Stichting Dewaerdevastgroep III heeft met ingang van 14 februari 1996 aan Zilveren Kruis Dienstverlening Ziekenfonds Verzekeringen N.V. (“Zilveren Kruis”) verhuurd de winkelruimte/bedrijfsruimte op de parterre en de eerste verdieping van het winkelcentrum Schalkwijk in Haarlem, ook wel bekend Andalusië 15 (“het gehuurde”). b. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar en nadien voortgezet voor een periode van vijf jaar, laatstelijk op 13 februari 2011. Voor opzegging van de huurovereenkomst geldt een termijn van een jaar. De huurovereenkomst is per laatst genoemde datum stilzwijgend verlengd. c. Op de huurovereenkomst zijn onder meer toepasselijk de Algemene Bepalingen huurovereenkomst winkelruimte 1994 (“de Algemene Bepalingen”). d. Zilveren Kruis is gefuseerd met onder meer Achmea Huisvesting B.V. en is opgegaan in Achmea. e. Tibor is met ingang van 22 december 2006 eigenaar van het gehuurde en treedt op als verhuurder. f. De huurprijs van het gehuurde bedraagt EUR 4.607,71 per maand respectievelijk EUR 55.292,52 per jaar. g. Achmea heeft via een brief van haar gemachtigde van 31 maart 2011 aan de gemachtigde van Tibor Vastgoed te kennen gegeven van de verlenging van de huurovereenkomst per 13 februari 2011 af te willen zien. In genoemde brief is onder meer gemeld: “Inmiddels heeft cliënte zelf een asbestrapportage .(..) doen opstellen door Sanitas Inspecties & Analyses B.V. (…), waarvan ik een afschift hierbij insluit (…) Uit de in opdracht van cliënte uitgevoerde asbestrapportage blijkt inderdaad dat het buitengewoon agressieve asbest amosiet is aangetroffen. Ook zijn bovenop de plafondplaten van het systeemplafond (vrij uitneembaar) losse asbestvezels van dit gevaarlijke soort aangetroffen. Het aanwezige systeemplafond en de daarboven gelegen leidingen zijn voor cliënte niet meer bereikbaar en die (…) ruimte kan als zodanig ook niet door cliënte worden gebruikt. Die situatie bestaat - naar uw cliënte bekend is - reeds vanaf 28 januari 2010. Cliënte is van oordeel dat zij ten onrechte door uw cliënte niet onmiddellijk na 28 januari 2010 over de feitelijke asbesttoestand is geïnformeerd (…) Indien cliënte op 28 januari 2010 over de asbestsituatie was geïnformeerd, dan had cliënte zondermeer de huurovereenkomst opgezegd en was de huurovereenkomst niet verlengd (…) Cliënte roept op grond van dwaling uitdrukkelijk de vernietiging van de (verlengde) huurovereenkomst in. (…) Daarnaast (…) vormt de aanwezigheid van asbest in het gehuurde een gebrek als bedoeld in art. 7:204 BW (…) Voorzover nodig sommeer ik (…) om binnen 5 dagen na dagtekening dezes de asbestbesmetting ongedaan te maken en de asbest uit het gehuurde te verwijderen (…) Ten onrechte zijn dan ook (…) huurpenningen vanaf 28 januari 2010 aan cliënte in rekening gebracht (en door cliënte voldaan) (…)” h. Bij brief van 18 april 2011 heeft de gemachtigde van Achmea aan de gemachtigde van Tibor Vastgoed onder meer geschreven: “ (…) De aanwezigheid van agressieve, niet hechtgebonden asbest, die bij uw cliënte reeds op 28 januari 2010 bekend was, heeft uw cliënte ten onrechte voor cliënte verzwegen (…) Cliënte is van oordeel dat uw cliënte (…) in ernstige mate is tekortgeschoten in de huurovereenkomst (…) Tenslotte constateert cliënte dat uw cliënte tot op heden de gebreken (de aanwezigheid van asbest) niet heeft opgelost, zodat cliënte nog steeds is geconfronteerd met (…) een met asbest besmet huurpand (…) Namens cliënte ontbind ik hierbij op grond van de hiervoor gestelde ernstige tekortkomingen de (…) huurovereenkomst (…) Cliënte maakt aanspraak op terugbetaling van de huurpenningen (…). Cliënte zal met ingang van 1 mei a.s. de betalingen van de huurpenningen opschorten. (…)”

18


i. Tibor Vastgoed heeft het asbest niet laten verwijderen. j. Partijen hebben overleg gevoerd over de beëindiging van de huurovereenkomst, maar zijn er niet uit gekomen. k. Achmea heeft vanaf 1 mei 2011 geen huur betaald. De vordering in conventie Achmea vordert (samengevat na wijziging van de eis en aanvulling van de grondslag van de rechtsvorderingen): Primair: te bepalen dat de huurovereenkomst terecht is ontbonden per 28 februari 2010, dan wel op een datum in goede justitie te bepalen, met veroordeling van Tibor Vastgoed de huurpenningen over de periode van 28 januari 2010 tot 1 mei 2011 aan Achmea terug te betalen; Subsidiair: te bepalen dat de huurovereenkomst op 13 februari 2011 is beëindigd en Tibor Vastgoed te veroordelen aan Achmea terug te betalen de huurpenningen over de periode van 13 februari 2011 tot 1 mei 2011. Meer subsidiair: te bepalen dat Achmea heeft gedwaald bij de verlenging van de huurovereenkomst en terecht de vernietiging van die verlenging heeft ingeroepen, en Tibor Vastgoed te veroordelen om aan Achmea terug te betalen de huurpenningen over de periode van 13 februari 2011 tot 1 mei 2011. Uiterst subsidiair: de huurovereenkomst partieel te ontbinden dan wel te vernietigen in die zin dat de door Achmea betaalde huurpenningen over de periode vanaf 28 januari 2011 respectievelijk 13 februari 2011 wordt verminderd tot nihil, althans een in goede justitie te betalen bedrag tot de datum waarop de asbestbesmetting door Tibor Vatsgoed zal zijn verwijderd. Primair en subsidiair: met veroordeling van Tibor Vastgoed in de kosten van deze procedure. Achmea legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Tibor Vastgoed schiet tekort in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst althans er is sprake van een gebrek aan het gehuurde. In/aan het gehuurde is al op 28 januari 2010 asbestvervuiling door Ingenieursbureau Broomans B.V. uit Stompetoren (“Broomans” ) geconstateerd, die Tibor Vastgoed ondanks herhaalde sommatie daartoe niet heeft verholpen. Achmea heeft daarom de huurovereenkomst ontbonden althans opgezegd en heeft recht en belang bij een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst is ontbonden dan wel opgezegd per 13 februari 2011. De huurovereenkomst dient anders te worden vernietigd wegens dwaling aan de zijde van Achmea. Indien Tibor Vastgoed Achmea namelijk op 28 januari 2010 op de hoogte had gebracht van de bevindingen van Broomans, hetgeen zij heeft nagelaten, dan had Achmea de huurovereenkomst tijdig opgezegd. Uiterst subsidiair heeft Achmea er recht en belang bij dat de huurovereenkomst partieel wordt ontbonden dan wel wordt vernietigd. Achmea maakt tevens aanspraak op terugbetaling van de huurpenningen vanaf 28 januari 2010 respectievelijk 13 februari 2011 tot 1 mei 2011 althans op een vermindering van de huurprijs. Het verweer in conventie en de vordering in reconventie Tibor Vastgoed voert tegen de vorderingen onder meer aan dat de aanwezige asbest geen gebrek vormt omdat deze zich niet bevindt in de werkruimte van het gehuurde en deze werkruimte bruikbaar is. Ook betoogt Tibor Vastgoed dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst. Bij het aangaan van de huurovereenkomst moet het Achmea immers bekend zijn geweest dat bij de bouw van het winkelcentrum waarvan het gehuurde deel uitmaakt gebruik is gemaakt van asbest. Het gaat daarbij om ongevaarlijke asbest die, nu deze zich niet in maar boven de

19


werkruimtes bevindt, ook geen risico vormt voor personen die zich in de werkruimtes bevinden. De huurovereenkomst is met ingang van 13 februari 2011 verlengd voor een periode van vijf jaar en kan niet worden ontbonden of vernietigd wegens de aanwezigheid van asbest en de door Achmea gestelde dwaling. Achmea is dan ook verplicht de (volledige) huur te blijven betalen en heeft ten onrechte de huurbetaling vanaf 1 mei 2011 opgeschort, aldus nog steeds Tibor Vastgoed. In reconventie vordert Tibor Vastgoed daarom (samengevat): 1. te verklaren voor recht dat Achmea is gehouden aan Tibor Vastgoed te voldoen de verschuldigde huurtermijnen tot het moment waarop rechtsgeldig een einde is gekomen aan de huurovereenkomst; 2. Achmea te veroordelen aan Tibor Vastgoed te voldoen â‚Ź 10.310,38 inclusief btw wegens achterstallige huurtermijnen over de maanden juni en juli 2011, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de respectieve huurtermijnen tot de dag van algehele voldoening; 3. met veroordeling van Achmea in de kosten van deze procedure. Het verweer in reconventie Achmea betwist de tegenvorderingen. In de visie van Achmea heeft Tibor Vastgoed verzuimd haar direct na ontdekking niet op de hoogte te stellen van de aanwezigheid van asbest en heeft zij daarnaast nagelaten de asbest op verlangen van Achmea te verwijderen. Achmea is dan ook geen huurpenningen verschuldigd omdat de overeenkomst is ontbonden dan wel is vernietigd hetzij is opgezegd. Achmea was daarnaast gerechtigd de betaling van de huurpenningen op te schorten als gevolg van de aanwezigheid van asbest, dat als een gebrek van het gehuurde kan worden beschouwd. Hetgeen partijen verder nog over en weer hebben betoogd wordt - voor zover relevant bij de beoordeling van het geschil besproken. De beoordeling in conventie en in reconventie 1. Omdat de kantonrechter die de comparitie heeft gehouden niet meer werkzaam is in de sector kanton van deze rechtbank, wordt dit vonnis door een andere kantonrechter gewezen. 2. De vorderingen in conventie en in reconventie lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3. Tussen partijen is niet in geschil dat zich asbest bevindt tegen de staalconstructie boven het systeemplafond alsook op de losliggende plafondplaten (in het systeemplafond) in het gehuurde. Het gaat hierbij om resten van asbesthoudend isolatiemateriaal met een niet-hechtgebonden structuur, zogenaamd bruin asbest (Amosiet). Dit is geconstateerd door het door Tibor Vastgoed ingeschakelde bedrijf Broomans in haar rapport van 17 februari 2010 en is ook bevestigd door Sanitas Inspecties & Analyses B.V. (“Sanitasâ€?) die op 15 maart 2011 in opdracht van Achmea een rapportage geeft uitgebracht. 4. Beoordeeld moet worden of met de aanwezigheid van niet-hechtgebonden asbest sprake is van een gebrek aan het gehuurde en of - in bevestigend geval - dit gebrek ontbinding dan wel vernietiging van de huurovereenkomst rechtvaardigt. 5. De vraag die in dit verband moet worden beantwoord is of het systeemplafond en de ruimte daarboven tot het gehuurde behoren. Als onweersproken is vast komen te staan dat het gehuurde op grond van artikel 1.1 van de op de overeenkomst toepasselijke Algemene Bepalingen mede de in het gehuurde aanwezige installaties en voorzieningen betreft. De zich in de ruimte boven het (uit losse platen bestaande) systeemplafond bevindende leidingen en elektrische voorzieningen - zoals inbouwspots - kunnen naar het oordeel van de kantonrechter worden aangemerkt als (onderdeel uitmakend van) installaties en voorzieningen.

20


6. Uit het voorgaande volgt dat het systeemplafond en de ruimte daarboven tot het gehuurde behoren. 7. Voor de vraag of sprake is van een gebrek moet bepaald worden of sprake is van een staat of eigenschap van de bedrijfsruimte, waardoor deze aan Achmea niet het genot kan verschaffen dat Achmea bij het aangaan van de overeenkomst van een goed onderhouden bedrijfsruimte mocht verwachten. 8. Anders dan Tibor Vastgoed heeft betoogd, kan asbestvervuiling als de onderhavige worden aangemerkt als een gebrek als hiervoor omschreven. Uit het rapport van Broomans volgt namelijk dat op de begane grond en op de eerste verdieping van het gehuurde een risicovolle situatie is aangetroffen. Geadviseerd wordt “op zeer korte termijn de ruimten door een (…) gecertificeerd asbestverwijderingsbedrijf te laten verwijderen (…) voordat met de renovatie, verbouw of sloop wordt begonnen”. Uit de stellingen van Achmea en uit het rapport van Broomans volgt eveneens dat bruin asbest (Amosiet) een gevaar voor de gezondheid oplevert, wanneer dit is verwerkt in niethechtgebonden materiaal. Het enkele feit dat deze niet-hechtgebonden asbest aanwezig is, staat aan het te verwachten huurgenot in de weg en levert in dit geval dan ook een gebrek op in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. Dat uit het vervolgrapport “Rapport luchtonderzoek asbest” van het door Broomans ingeschakelde Fibrecount Environmental Control van 4 november 2010 blijkt dat de luchtkwaliteit in het gehuurde valt binnen de daarvoor geldende normen, maakt dit niet anders. Ook Fibrecount adviseert in dit rapport namelijk geen werkzaamheden aan het systeemplafond uit te voeren met het oog op de mogelijk aanwezige asbeststof boven op dat plafond. 9. Uit de stellingen van Achmea en de rapporten van Broomans en Sanitas concludeert de kantonrechter dat het gehuurde door de vervuiling niet veilig te gebruiken was en zonder sanering feitelijk onbruikbaar was. Het verweer van Tibor Vastgoed, dat Achmea op de hoogte was of moest zijn van de vervuiling en - zo begrijpt de kantonrechter daarmee geen beroep toekomt op de aanwezigheid van het gebrek en de rechtsgevolgen daarvan, gaat ook niet op. Tibor Vastgoed heeft onvoldoende weersproken het betoog van Achmea dat zij niet op de hoogte hoefde te zijn of kon zijn van de in het winkelcentrum waar het gehuurde zich bevindt gebruikte materialen. Verder heeft Tibor Vastgoed onvoldoende ingebracht tegen de stelling van Achmea dat zij het gehuurde, juist gelet op de niet gesaneerde asbestvervuiling, niet opnieuw kon betrekken en dat het evenmin mogelijk was een andere huurder in haar plaats te stellen. Daarom moet van de juistheid van de stellingen van Achmea worden uitgegaan. 10. Uit de brieven van de gemachtigde van Achmea van 31 maart 2011 en 18 april 2011 kan worden opgemaakt dat Achmea op grond van de asbestvervuiling en het niet verhelpen daarvan door Tibor Vastgoed de bedrijfsruimte niet langer wenste te huren. In voornoemde brief van 18 april 2011 ontbindt de gemachtigde van Achmea de huurovereenkomst om die redenen. Naar het oordeel van de kantonrechter was Achmea gerechtigd de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang (buitengerechtelijk) te ontbinden. Tibor Vastgoed is immers in elk geval vanaf 17 februari 2010 op de hoogte geweest van de asbestvervuiling en de gevaren voor personen, en was als verhuurder verplicht om a) Achmea hiervan onverwijld op de hoogte te stellen en b) om deze vervuiling te verhelpen. Vast is komen te staan dat Tibor Vastgoed dit heeft verzuimd. Dit levert een ernstige tekortkoming op die een ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Dit betekent dat de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang op 18 april 2011 is ontbonden en dat op Tibor Vastgoed een ongedaanmakingsverplichting rust voor wat betreft de vanaf 18 april 2011 door Achmea betaalde huurpenningen. Voor het standpunt van Achmea dat sprake is van een ontbinding met terugwerkende kracht ontbreekt de juridische grondslag. De primaire vordering is met inachtneming van het voorgaande dan ook toewijsbaar.

21


11. Het voorgaande leidt ertoe dat de reconventionele vorderingen zullen worden afgewezen. Vast is immers komen te staan dat Achmea op goede gronden de huurovereenkomst heeft ontbonden per 18 april 2011 en vanaf die datum geen huur meer is verschuldigd. 12. De proceskosten in conventie komen voor rekening van Tibor Vastgoed omdat deze grotendeels in het ongelijk wordt gesteld. Gelet op de samenhang tussen de conventie en reconventie, worden de proceskosten in reconventie gecompenseerd, waarbij partijen de eigen kosten dragen. Beslissing in conventie - bepaalt dat de huurovereenkomst tussen Achmea en Tibor Vastgoed met betrekking tot de bedrijfsruimte Andalusië 15 in Haarlem is ontbonden per 18 april 2011; - veroordeelt Tibor Vastgoed aan Achmea terug te betalen de huurpenningen over de periode van 18 april 2011 tot 1 mei 2011; - veroordeelt Tibor Vastgoed tot betaling van de proceskosten in conventie, die aan de kant van Achmea tot en met vandaag worden begroot op de volgende bedragen: dagvaarding € 87,31 griffierecht € 106,00 salaris gemachtigde € 750,00; -

wijst af het meer of anders gevorderde.

in reconventie - wijst de vorderingen af; - compenseert de proceskosten, waarbij iedere partij de eigen kosten draagt; In conventie en reconventie - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. C.A. van Dijk en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier. Coll.

22


LJN: AS7582,Sector kanton Rechtbank Dordrecht , 140822 CV EXPL 04-3219 Datum uitspraak: 10-02-2005 Datum publicatie: 24-02-2005 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Aansprakelijkheid verhuurder voor schade van huurder veroorzaakt door in het verhuurde bedrijfspand aanwezige asbest. Bewijsopdracht ter zake gedeeltelijke omvang van de schade. Vindplaats(en): JM 2005, 63 m. nt. Wolters Rechtspraak.nl WR 2005, 48

Uitspraak RECHTBANK DORDRECHT Kenmerk: 140822 CV EXPL 04-3219 Vonnis van de kantonrechter te Dordrecht van 10 februari 2005 in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SPEELGOEDPALEIS BART SMIT B.V., gevestigd te Volendam, eiseres, gemachtigde: mr. E. Smit, tegen : de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GARDEN END BUILDING B.V., gevestigd te 2501 CC Den Haag, Riviervismarkt 3, gedaagde, gemachtigde: mr. R.M. Kรถhne. Partijen worden hierna aangeduid als Bart Smit en Garden-End. Verloop van de procedure De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken: 1. de dagvaarding van 11 mei 2004; 2. de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie; 3. het vonnis van 5 augustus 2004: 4. de brief van de gemachtigde van Bart Smit d.d. 6 september 2004; 5. de conclusie van repliek in conventie met vermeerdering/verandering eis tevens conclusie van antwoord in reconventie; 6. de conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie en akte houdende verzet tegen de vermeerdering van eis; 7. de conclusie van dupliek in reconventie; 8. de overgelegde producties. Omschrijving van het geschil De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist geldt tussen partijen het volgende.

23


Bart Smit Beheer B.V. heeft op 31 december 1985 een overeenkomst van onderhuur gesloten met Blokker B.V. voor het in 1971 gebouwde winkelpand aan de Kerkbuurt 35 te Sliedrecht, ter grootte van circa 196 m2 begane grond winkelruimte alsmede kelderruimte, hierna het gehuurde. Het gehuurde is gelegen in een winkelcentrum genaamd “Kerkbuurt”. Op 9 april 1999 is de eigendom van het gehuurde overgegaan op Garden-End. Ingaande 1 mei 2000 is een nieuwe huurovereenkomst tussen partijen gesloten voor de duur van 10 jaar. Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de algemene bepalingen ROZ d.d. 28 januari 1994. Artikel 1.2 van deze algemene bepalingen luidt: “Het gehuurde wordt opgeleverd en aanvaard in de staat zoals is aangegeven in de bij de overeenkomst behorende, gewaarmerkte omschrijving of bij gebreke daarvan, die waarin het zich bij de aanvang van de huur bevindt, in goede staat zonder gebreken.” Artikel 6.5 van deze algemene bepalingen luidt: “Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder of van derden – en huurder vrijwaart verhuurder voor aanspraken van derden terzake – door het optreden en de gevolgen van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt of ontstaan door het optreden en de gevolgen van weersomstandigheden, van stagnatie in de bereikbaarheid van het gehuurde, van stagnatie in de voorziening van gas, water, electriciteit, warmte, ventilatie of luchtbehandeling, van storing van de installaties en apparatuur, van in- en uitstroming van gassen of vloeistoffen, van brand, ontploffing en andere voorvallen, van stoornis in het huurgenot en van stoornis of tekortkomingen in de leveringen en diensten, alles behoudens in geval van schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt.” Artikel 6.6 van deze algemene bepalingen luidt: “Verhuurder is niet aansprakelijk voor bedrijfsschade van huurder of voor schade als gevolg van de activiteiten van andere huurders of van belemmeringen in het gebruik van het gehuurde die derden veroorzaken, tenzij in geval van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder dienaangaande.” Op 25 september 2003 was een verwarmingsmonteur van Aaftink Verwarming Abcoude B.V. in opdracht van Bart Smit bezig het systeemplafond te verwijderen om de verwarmingsunit te kunnen verplaatsen. Bij die gelegenheid kwamen er (asbest)vlokken vrij. Ascor Project Management B.V., hierna Ascor, heeft een monster van deze vlokken geanalyseerd en geconcludeerd dat het bruine asbest (spuitasbest) is. Gebleken is dat in het gehuurde, boven het systeemplafond, 3 stalen H-balken met brandwerend spuitasbest bekleed zijn. Uit een in september 2003 door Ascor opgesteld rapport blijkt dat het gehele pand (inclusief boedel) als zijnde asbestbesmet beschouwd dient te worden. Garden-End, die door Bart Smit op de hoogte was gesteld van de situatie, heeft Ascor op 26 september 2003 verzocht een onderzoek in te stellen en een plan van aanpak op te stellen. Op 27 september 2003 heeft Ascor een plan van aanpak asbestsanering opgesteld. Bij brief van 29 september 2003 heeft Bart Smit Garden-End aansprakelijk gesteld. Op verzoek van de Hilders Groep, waar Garden-End deel van uitmaakt, heeft Search Milieu B.V., hierna Search, een second opinion uitgevoerd. Search heeft op 9 oktober 2003 eveneens een plan van aanpak opgesteld en daarbij geadviseerd de sanering uit te laten voeren door ASP Asbestsanering B.V. te Apeldoorn. Op 10 oktober 2003 heeft Garden-End laten weten bereid te zijn ASP opdracht te geven de geadviseerde saneringswerkzaamheden voor haar rekening uit te laten voeren, mits Bart Smit te kennen zou geven dat, indien in een te voeren juridische procedure mocht komen vast te staan dat Bart Smit de kosten voor deze gevolgschade zou dienen te dragen, zij deze kosten ook aan Garden-End zal vergoeden. Dit heeft Bart Smit toegezegd.

24


Vervolgens zijn de saneringswerkzaamheden uitgevoerd. De winkel van Bart Smit is van 25 september tot en met 28 november 2003 gesloten geweest. De vorderingen in conventie Bart Smit vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad Garden-End te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bart Smit te betalen het bedrag van € 119.034,13, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande 17 december 2003 tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van Garden-End in de kosten van deze procedure. Bij conclusie van repliek in conventie heeft Bart Smit haar eis als volgt vermeerderd/veranderd: 1. voor recht te verklaren dat Garden-End aansprakelijk is voor de (gevolg)schade voortvloeiend uit de asbestbesmetting welke op 25 september 2003 is opgetreden en haar te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Bart Smit te betalen het gevorderde bedrag van € 119.034,13, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande 17 december 2003 tot aan de dag der algehele voldoening, één en ander primair op grond van artikel 7:206/7:208 BW en subsidiair op grond van artikel 6:162/6:174 BW, 2. te bepalen dat de huurovereenkomst tussen partijen partieel zal zijn ontbonden voor wat betreft de periode 25 september 2003 tot en met 28 november 2003, zijnde de periode dat Bart Smit haar winkel noodgedwongen heeft moeten sluiten waarvoor Garden-End aansprakelijk is en Garden-End te veroordelen aan Bart Smit te restitueren de over deze periode door Bart Smit reeds betaalde huurpenningen ten bedrage van € 6.092,80, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande 25 september 2003 tot aan de dag der algehele voldoening, één en ander op grond van artikel 7:207 BW, 3. voor recht te verklaren dat Garden-End tevens aansprakelijk is voor eventuele toekomstige claims van derden verband houdende met de asbestbesmetting op 25 september 2003 in de winkel van Bart Smit aan de Kerkbuurt 35 te Sliedrecht, 4. Garden-End te veroordelen in de kosten van deze procedure, het salaris van gemachtigde daaronder begrepen. Bart Smit stelt daartoe -naast de vaststaande feiten en samengevat- het volgende. De aanwezigheid van spuitasbest is een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW. Garden-End is ingevolge artikel 7:208 BW aansprakelijk voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van dit gebrek. Garden-End heeft door het verzaken van haar onderzoeksplicht onrechtmatig een gevaarlijke situatie laten voortbestaan en Bart Smit en derden blootgesteld aan een gevaar welk gevaar zich tevens heeft verwezenlijkt, zodat er sprake is van een onrechtmatige daad. De winkel van Bart Smit is noodgedwongen gesloten geweest in verband met de asbestbesmetting en de saneringswerkzaamheden waarvoor Garden-End aansprakelijk is. Garden-End is aansprakelijk voor eventuele claims van derden verband houdende met de asbestbesmetting op 25 september 2003 in de winkel van Bart Smit. Meerdere personeelsleden en wellicht ook anderen hebben op die dag blootgestaan aan concentraties asbestvezels boven de 10.000 vezelequivalenten/m3 lucht en kunnen wellicht in de toekomst met asbestgerelateerde gezondheidsproblemen van doen krijgen. in reconventie Garden-End vordert bij vonnis, te verklaren voor recht dat Garden-End niet aansprakelijk is jegens Bart Smit voor de (gevolg)schade die is ontstaan door de aanwezigheid van asbest(vezels) op het systeemplafond, het winkelinterieur, de winkelvoorraad en de vloerbedekking met veroordeling van Bart Smit om aan Garden-End tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 110.564,76, te vermeerderen met de

25


wettelijke rente vanaf 18 maart 2004, althans vanaf 5 augustus 2004 (Rb) tot aan die der algehele voldoening. Garden-End stelt daartoe -samengevat- het volgende. Zoals als verweer in conventie wordt aangevoerd, is Garden-End niet aansprakelijk voor de (gevolg)schade van Bart Smit. Garden-End heeft derhalve recht en belang bij een verklaring voor recht dat zij niet aansprakelijk is voor de (gevolg)schade die is ontstaan door de aanwezigheid van asbest(vezels op het systeemplafond, het winkelinterieur, de winkelvoorraad en de vloerbedekking en bij een veroordeling van Bart Smit tot betaling aan Garden-End van â‚Ź 78.300,-- te vermeerderen met een evenredig gedeelte van de kosten van het door Garden-End ingeschakelde bedrijf Search. Ook de kosten van dit bedrijf dienen naar evenredigheid door partijen te worden gedragen. Het aandeel van Bart Smit komt neer op â‚Ź 32.264,76. Aldus komt het door Bart Smit aan Garden-End verschuldigde aandeel in de saneringskosten neer op â‚Ź 110.564,76. Het verweer in conventie Garden-End verzet zich tegen de vermeerdering van eis met betrekking tot de vordering van Bart Smit tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat Garden-End aansprakelijk zou zijn voor eventuele toekomstige claims van derden verband houdende met asbestbesmetting en concludeert voor het overige tot afwijzing van de vordering van Bart Smit, met veroordeling van Bart Smit in de kosten van dit geding. Als verweer voert Garden-End -samengevat- het volgende aan. Garden-End betwist dat de aanwezigheid van spuitasbest op de stalen balken in het gehuurde een gebrek oplevert als bedoeld in artikel 7:204 BW. Het losraken van asbestvlokken als gevolg van werkzaamheden van de verwarmingsmonteur van Aaftink is een aan huurder toe te rekenen omstandigheid in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW, aangezien die werkzaamheden in opdracht van Bart Smit werden uitgevoerd. Zo de aanwezigheid van spuitasbest al als een gebrek zou zijn aan te merken, dan was dit gebrek reeds aanwezig ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst. Garden-End was daarmee niet bekend en behoorde daarmee ook niet bekend te zijn. Krachtens artikel 6.5 van de algemene bepalingen is Garden-End niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder of van derden door het optreden van zichtbare of onzichtbare gebreken aan het gehuurde. Krachtens artikel 6.6 van de algemene bepalingen is Garden-End niet aansprakelijk voor bedrijfsschade van Bart Smit, tenzij in geval van grove schuld of ernstige nalatigheid van Garden-End waarvan in casu geen sprake is. Krachtens artikel 10 van de algemene bepalingen is huurder verplicht onderhoud, herstel, vernieuwing, waaronder begrepen renovatie- of andere werkzaamheden die nodig mochten zijn in verband met (milieu-)eisen of maatregelen van de overheid te gedogen zonder daarvoor enige schadevergoeding of vermindering van de betalingsverplichting of ontbinding van de huurovereenkomst te kunnen vorderen. Voorts wordt de hoogte van de gevorderde bedragen gemotiveerd betwist. Bart Smit kan geen aanspraak maken op huurvermindering aangezien zij zelf voor het ontstaan van het gebrek (artikel 7:207 lid 2 BW) aansprakelijk is. in reconventie De conclusie van Bart Smit strekt tot afwijzing van de vordering van Garden-End, met veroordeling van Garden-End in de kosten van deze procedure.

26


Als verweer voert Bart Smit -samengevat- het volgende aan. Op zich is de door Garden-End gestelde, gemaakte afspraak juist. De verdeling van de kosten ten aanzien van inschakeling van Search is echter niet tussen partijen afgesproken, zodat Bart Smit het niet redelijk acht een evenredig deel van de door Search in rekening gebrachte kosten voor haar rekening te nemen indien GardenEnd onverhoopt niet aansprakelijk zou worden gesteld voor de door Bart Smit geleden (gevolg)schade. Beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie Aangezien de vorderingen in conventie en in reconventie met elkaar samenhangen, zal de kantonrechter deze vorderingen gezamenlijk behandelen. Garden-End heeft zich verzet tegen (een deel van) de verandering en vermeerdering van eis en wel voorzover deze eisvermeerdering betrekking heeft op de verklaring voor recht dat Garden-End aansprakelijk is voor eventuele toekomstige claims van derden verband houdende met de asbestbesmetting op 25 september 2003 in de winkel van Bart Smit. Ingevolge het bepaalde in artikel 130 Rv is, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, de eiser bevoegd zijn eis te veranderen of te vermeerderen. Nu wel gesteld, doch niet gebleken is dat Garden-End in haar verdediging onredelijk wordt bemoeilijkt dan wel het geding daardoor onredelijk zou worden vertraagd, zal er op de gewijzigde eis recht worden gedaan. Overigens wordt in dit stadium van de procedure reeds overwogen dat het door Bart Smit onder 3. gevorderde te zijner tijd zal worden afgewezen nu Bart Smit haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Evenmin heeft zij voldoende gesteld om aan te nemen dat zij schade zal gaan lijden. Bovendien geldt dat Bart Smit geen schade kan vorderen die het gevolg is van de aantasting van de gezondheid van haar werknemers. Allereerst dient te worden beoordeeld of de aanwezigheid van het spuitasbest een gebrek in de zin van artikel 7: 204 BW is. Een gebrek is een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft. Het begrip “gebrek” heeft een ruime betekenis. Alle genotbeperkingen die niet aan de huurder zijn toe te rekenen vormen een gebrek, aldus de Memorie van Toelichting. Wat is spuitasbest? Er bestaan twee vormen waarin asbest voorkomt: hechtgebonden en losgebonden asbest. Wanneer de vezels niet of nauwelijks aan het dragermateriaal zijn gebonden, spreken we van “losgebonden” asbesthoudende materialen. Doordat de vezels gemakkelijk kunnen vrijkomen, is het gezondheidsrisico van losgebonden asbest groter dan dat van hechtgebonden asbest. Niet goed ingekapselde of afgeschermde spuitasbestlagen vormen een gevaar voor de gezondheid. Voor hechtgebonden asbestmateriaal is dit in mindere mate het geval. Een zeer losgebonden asbesthoudend materiaal is spuitasbest. Dit materiaal is voor 1978 regelmatig gebruikt als isolatiemateriaal en als brandwerende laag op staalconstructies. Spuitasbest is sinds 1983 vrijwel niet meer toegepast, terwijl de beroepsmatige toepassing en verkoop van alle soorten asbest sinds 1 juli 1993 bijna volledig verboden is. Van spuitasbest kunnen de vezels na jaren van veroudering vrijkomen ten gevolge van bijvoorbeeld trillingen van het gebouw of luchtverplaatsing langs de spuitasbestlaag. Bart Smit mocht naar het oordeel van de kantonrechter bij het aangaan van de overeenkomst, in casu 1 mei 2000, verwachten dat zij een normaal gebruik van de winkelruimte kon hebben. De aanwezigheid van spuitasbest belemmert dit normale

27


gebruik, zo is immers in ieder geval op 25 september 2003 gebleken. Niet kan worden volgehouden dat dit gebrek door toedoen van de huurder is ontstaan. Het spuitasbest was al op de stalen balken aanwezig, het spuitasbest is slechts aan het licht gekomen door de in opdracht van Bart Smit uitgevoerde onderhoudswerkzaamheden. Niet is gebleken of anderszins aannemelijk geworden dat het gebruik door Bart Smit van het gehuurde afweek van het tussen partijen overeengekomen gebruik. Dat Bart Smit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst het gehuurde al 15 jaar in gebruik had, maakt dit niet anders. Voorts bestaat voor de door Garden-End bepleite uitleg van de zinsnede ”in goede staat zonder gebreken” in artikel 1.2 van de algemene bepalingen geen rechtsgrond. Uit al het voorgaande volgt dat de aanwezigheid van spuitasbest een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW is, zodat ingevolge artikel 7:206 BW Garden-End gehouden is de saneringskosten voor haar rekening te nemen, nu voorts geldt dat deze sanering niet valt onder de kleine herstellingen tot het verrichten waarvan de huurder krachtens artikel 7:217 BW verplicht is. Een en ander leidt dus tot de conclusie dat de reconventionele vordering zal worden afgewezen. Vervolgens spitst de discussie tussen partijen zich toe op de vraag of Garden-End de aanwezigheid van spuitasbest had behoren te kennen. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. Het is een feit van algemene bekendheid dat het gebruik van spuitasbest op stalen constructies in de jaren 1950 tot 1978 veel voorkwam. In gebouwen van na 1978 hoort het niet meer voor te komen en na 1983 is het niet meer toegepast. Vaststaat dat het gehuurde in 1971 gebouwd is. Toen Garden-End de eigendom van het gehuurde in 1999 verwierf had zij kunnen (en wellicht moeten) bedingen dat het pand asbestvrij werd opgeleverd. Garden-End had, gelet op het type gebouw en het bouwjaar, behoren te weten dat er spuitasbest aanwezig kon zijn. Als niet uitgesloten kan worden dat er spuitasbest in een gebouw aanwezig is, ligt het voor de hand dit te onderzoeken. Kennelijk heeft Garden-End nagelaten een dergelijk (asbest)onderzoek uit te doen voeren, hetgeen aan Garden-End dient te worden toegerekend en derhalve voor haar risico komt. In dit verband doet de verklaring van ing. M.B.A. Baars, waarop Garden-End zich beroept, niet terzake, nu juist nagelaten is een specifiek asbestonderzoek te laten uitvoeren. Dit oordeel brengt met zich dat Garden-End ingevolge het bepaalde in artikel 7:208 BW verplicht is tot vergoeding van de door het spuitasbest veroorzaakte schade. Garden-End doet een beroep op de artikelen 6.5 en 6.6 van de algemene bepalingen. Dit beroep dient te worden verworpen, nu het haar, gelet op het zo juist overwogene, ingevolge artikel 7:209 BW niet vrij staat ten nadele van Bart Smit af te wijken van de artikelen 7:206, leden 1 en 2, 207 en 208 BW. Dan zal de kantonrechter thans de door Bart Smit gestelde, door Garden-End betwiste, schadeposten behandelen: inrichtingskosten Terzake vordert Bart Smit een bedrag van € 70.645,23 (factuur 31280). Garden-End heeft aangevoerd deze kosten onredelijk hoog te vinden. Daarop heeft Bart Smit ten aanzien van een groot aantal zaken gesteld dat Search heeft bepaald welke zaken schoongemaakt konden worden en welke zaken afgevoerd dienden te worden en dat zij daarover geen zeggenschap had. Deze stelling is (op onderdelen) gemotiveerd betwist door Garden-End, zodat Bart Smit ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van haar stelling draagt. Bart Smit zal moeten bewijzen dat de verwarmingsunit, airco en CV installatie, alsmede de vloerbedekking in de kelder vervangen moesten worden. Voorts dient Bart Smit te bewijzen dat zij ook in andere winkels spots ten bedrage van € 185,-- per stuk gebruikt,

28


nu dit niet uit de overgelegde productie 3A blijkt. De overige posten die op factuur 31280 zijn opgenomen zijn na de nadere onderbouwing van Bart Smit niet langer gemotiveerd betwist door Garden-End, zodat deze kosten kunnen worden toegewezen. Aftrek nieuw voor oud gaat niet op, nu de winkel net bijna klaar was na een verbouwing. omzetderving Deze vordering bedraagt € 25.692,-- (factuur 31135). Ook deze post wordt betwist, doch uit de door Bart Smit overgelegde productie 5A, waaruit de omzetcijfers over de jaren 2001, 2002 en 2003 blijken, kan deze schade genoegzaam worden afgeleid. Voorts is gebleken dat de personeelskosten in mindering zijn gebracht op de omzetderving. Dit bedrag zal eveneens worden toegewezen. kosten juridische hulp Gebleken is dat deze kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Bovendien komen deze kosten de kantonrechter niet onredelijk voor zodat terzake een bedrag ad € 2.681,50 (factuur 31279) zal worden toegewezen. kosten leeghalen winkel Deze kosten worden op zich niet betwist en worden redelijk geacht, zodat terzake een bedrag ad € 5.565,-- (factuur 31136) zal worden toegewezen. vernietigde goederen Terzake brengt Bart Smit een bedrag van € 1.845,-- (factuur 31137) in rekening. Ook deze post wordt door Garden-End betwist en Garden-End heeft aangevoerd dat (ook) deze goederen schoongemaakt hadden kunnen worden. Daarop heeft Bart Smit gesteld dat het Search is geweest die bepaald heeft dat deze vernietigd moesten worden. Bart Smit zal onder verwijzing naar het hiervoor overwogene ook deze stelling moeten bewijzen. kosten inkadering asbestbesmetting Van Vliet Na de ontdekking van het spuitasbest heeft Van Vliet werkzaamheden verricht ter afscherming of inkapseling van het spuitasbest, alsmede voor de bemonstering. Voor die werkzaamheden heeft Van Vliet een factuur ter hoogte van € 6.512,60 (exclusief BTW) aan Bart Smit verstuurd. Voorts staat vast dat Bart Smit dit bedrag heeft voldaan. Ook deze kosten, die redelijk zijn en ter bevordering van de veiligheid moesten worden gemaakt, komen derhalve voor vergoeding in aanmerking. huurderving Vast staat dat de winkel van Bart Smit van 25/26 september tot en met 28 november 2003 wegens de saneringswerkzaamheden gedwongen gesloten is geweest. De gevorderde partiële ontbinding van de huurovereenkomst kan dus worden uitgesproken, zodat de vordering tot huurvermindering ad € 6.092,80 eveneens kan worden toegewezen. Dit bedrag dient echter wel te worden afgetrokken van hetgeen onder 1. is gevorderd. In het bedrag van € 119.034,13 zijn namelijk de huurpenningen over voornoemde periode begrepen (factuur 31134). Wettelijke rente is gevorderd vanaf 25 september 2003. Dit is niet juist, aangezien op dat moment de huur over de periode 25 september tot en met 28 november 2003 nog niet betaald was. De wettelijke rente zal eerst worden toegewezen vanaf 7 oktober 2004 (datum conclusie van repliek in conventie met vermeerdering/verandering van eis tevens conclusie van antwoord in reconventie). Gelet op het vorenstaande zal de kantonrechter Bart Smit tot het bewijs van na te melden schadeposten toelaten. De overige schadeposten zullen te zijner tijd worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente ingaande 17 december 2003, terwijl de wettelijke rente over de vordering tot huurvermindering vanaf 7 oktober 2004 zal ingaan. Wellicht ten overvloede merkt de kantonrechter op dat zij zich kan voorstellen dat

29


partijen gelet op de bindende eindbeslissingen die in dit vonnis reeds zijn genomen (het in conventie gevorderde onder 1. zal grotendeels worden toegewezen, het gevorderde onder 2. zal in zijn geheel worden toegewezen, terwijl het onder 3. gevorderde zal worden afgewezen; en het in reconventie gevorderde zal worden afgewezen) thans in staat zijn deze zaak te schikken. Indien Bart Smit bij voorbeeld over een verklaring van Search beschikt waaruit de noodzaak van vervanging van het door haar gestelde blijkt, resteert immers nog slechts de hoogte van de schade wegens het vervangen van de spotjes. In dat geval ligt het voor de hand dat partijen ter rolle van 3 maart 2005 een daartoe strekkende akte nemen in plaats van tot bewijslevering over gaan. Beslissing De kantonrechter: in conventie laat Bart Smit toe te bewijzen dat: - de verwarmingsunit, airco- en cv-installatie, alsmede de vloerbedekking in de kelder vervangen moesten worden; - zij ook in andere winkels spots ten bedrage van â‚Ź 185,-- per stuk gebruikt; - de goederen vermeld in de factuur met nummer 31137 vernietigd moesten worden; verwijst de zaak naar de openbare terechtzitting van 3 maart 2005 voor de vaststelling van een datum waarop de eventuele getuigen zullen worden gehoord; zal geen nader uitstel toestaan; verzoekt Bart Smit uiterlijk op voormelde zitting schriftelijk opgave te doen van de getuigen die zij wil laten horen, onder vermelding van naam en woonplaats; verzoekt beide partijen hun verhinderdata eveneens uiterlijk op voormelde zitting schriftelijk mede te delen; in conventie en in reconventie houdt iedere nadere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. C. van Steenderen-Koornneef, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2005, in aanwezigheid van de griffier.

30


LJN: BZ1004,Sector kanton Rechtbank Amsterdam , 1245572 CV EXPL 1113667 Datum uitspraak: 28-01-2013 Datum publicatie: 07-02-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Huur winkelruimte. Schade als gevolg van asbest in winkelcentrum dat vrij kwam ten gevolg van werkzaamheden door huurder. Werkzaamheden zijn tevens verricht op grond van een een samenwerkings- en turn-key overeenkomst, waarbij de huurder als (hoofd)aannemer in opdracht van verhuurder ingrijpende verbouwing uitvoerde. Na vrijkomen asbest is deskundigenadvies m.b.t. wijze van saneren niet gevolgd. De gemeente heeft het gehele winkelcentrum gesloten, waardoor ook andere huurders schade hebben geleden. Het asbest is aanwezig gebleven na een sanering in opdracht van verhuurder die tien jaar eerder had plaats gevonden. Vraag of sprake is van gebrek, wetenschap omtrent aanwezigheid asbest, tekortkomingen, aansprakelijkheid voor hulppersonen, causaal verband m.b.t. verschillende vormen van schade en eigen schuld van partijen. Voorts beroep op dwaling t.a.v. boete- en vrijwaringsbedingen in de turn-key overeenkomst, op exoneratiebedingen en op het onredelijk bezwarend zijn daarvan. Vindplaats(en): NJF 2013, 177 Rechtspraak.nl WR 2013, 62

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM AFDELING PRIVAATRECHT TEAM KANTON Rolnummer: 1245572 CV EXPL 11-13667 Vonnis van: 28 januari 2013 F.no.: 438 Vonnis van de kantonrechter Inzake de besloten vennootschap CBRE GLOBAL INVESTORS (NL) B.V. voorheen genaamd ING REAL INVESTMENT MANAGEMENT (NL) B.V. gevestigd te Den Haag eiseres in conventie verweerster reconventie nader te noemen ING gemachtigde: mr. N. Eeken en mr. G. Elst en 1. de besloten vennootschap B32 GROEP B.V.

31


gevestigd te Arnhem 2. BELCOMPANY VEENENDAAL gevestigd te Veenendaal 3. TELEFOONKOPEN.NL gevestigd te Veenendaal 4. BROOD- EN BANKETBAKKERIJ IMMINKHUIZEN gevestigd te Veenendaal 5. de besloten vennootschap BERECON B.V. gevestigd te Vleuten 6. BONITA gevestigd te Veenendaal 7. de besloten vennootschap BOS GOOILAND B.V. gevestigd te Veenendaal 8. de besloten vennootschap CHASIN’ RETAIL NEDERLAND B.V. gevestigd te Duiven 9. VAN DER LAAG T.H.O.D.N. CADEAU CHATEAU gevestigd te Veenendaal 10. DUIFHUIZEN LEDERWAREN gevestigd te Veenendaal 11. DAVELAAR SPORT VEENENDAAL gevestigd te Veenendaal 12. de besloten vennootschap DUETZ VEENENDAAL B.V. gevestigd te Veenendaal 13. de besloten vennootschap ETOS VEENENDAAL CENTRUM B.V. gevestigd te Veenendaal 14. FAN FAN LA TULIPE gevestigd te Veenendaal 15. FANTASIA gevestigd te Veenendaal 16. J.WICKENHAGEN H/O MAN OF THE WORLD (FIRST MAN) gevestigd te Veenendaal 17. de besloten vennootschap HET STOKPAARDJE B.V. gevestigd te Veenendaal 18. FUN HAIR gevestigd te Veenendaal 19. V.O.F. HANNINK gevestigd te Veenendaal 20. de besloten vennootschap HANDELSONDERNEMING P.W. KERKHOF DONGEN B.V. gevestigd te Veenendaal 21. KONINGS OPTIEK V.O.F. gevestigd te Veenendaal 22. KELLY RAAIJMAKERS T.H.O.D.N. LIEF! gevestigd te Veenendaal 23. MULTIVLAAI VEENENDAAL gevestigd te Veenendaal 24. THE READ SHOP EXPRESS gevestigd te Veenendaal 25. PETIT-RESTAURANT DE BUFFEL gevestigd te Veenendaal 26. PIPOOS VEENENDAAL gevestigd te Veenendaal 27. de besloten vennootschap ROELOFSEN BLOEMEN B.V. gevestigd te Veenendaal 28. BRASSERIE SOUPLESSE gevestigd te Veenendaal 29. de besloten vennootschap TOET B.V. gevestigd te Veenendaal

32


30. V.O.F. VERMAAS LEDERWAREN EN REISART.EN gevestigd te Veenendaal 31. PRENATAL gevestigd te Veenendaal 32. de besloten vennootschap DIVISIE VROOM & DREESMAN B.V. gevestigd te Amsterdam 33. DIXONS gevestigd te Veenendaal 34. de besloten vennootschap DEXCOM RETAIL B.V. gevestigd te ’s-Hertogenbosch 35. de besloten vennootschap IMPACT RETAIL B.V. gevestigd te Tilburg 36. V.O.F. “Het Kaashuis” gevestigd te Veenendaal 37. de besloten vennootschap BLOKKER B.V. gevestigd te Amsterdam 38. de besloten vennootschap SPEELGOEDPALEIS BART SMIT B.V. gevestigd te Volendam allen gevoegde partijen aan de zijde van ING nader te noemen: B32 c.s. gemachtigde: mr. M.S.E. van Beurden tegen de besloten vennootschap AHOLD EUROPE REAL ESTATE & CONSTRUCTION B.V. gevestigd te Zaandam, woonplaats kiezende te Amsterdam gedaagde in de hoofdzaak verweerster in het incident nader te noemen Ahold gemachtigde: mr. S. van der Kamp en mr. J.K. Six-Hummel VERLOOP VAN DE PROCEDURE De volgende processtukken bevinden zich in het procesdossier: - de dagvaarding van 13 april 2011 inhoudende de vordering van ING met producties; - de conclusie houdende de incidentele vordering van B32 c.s. (nummer 1 tot en met 36) tot voeging ex art. 217 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv); - de conclusie van antwoord van ING op de incidentele vordering; - de conclusie van antwoord van Ahold op de incidentele vordering; - het vonnis in het incident d.d. 5 september 2011 waarbij aan de gevoegde partijen met nummer 1 tot en met 36 werd toegestaan zich aan de zijde van ING te voegen; - de conclusie houdende de incidentele vordering van B32 c.s. (nrs. 37 en 38) tot voeging ex art. 217 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv); - de conclusie van antwoord van ING op de incidentele vordering; - de conclusie van antwoord van Ahold op de incidentele vordering; - het vonnis in het (tweede) incident d.d. 14 november 2011 waarbij aan de gevoegde partijen met nummer 37 en 38 werd toegestaan zich aan de zijde van ING te voegen; - de conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie van Ahold, met producties; - de conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie van ING, met producties;

33


- de conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie (in reconventie tevens tegen de ex art. 118 Rv. bij gedwongen tussenkomst opgeroepen partij), tevens houdende vermeerdering en wijziging van eis in reconventie van Ahold, met producties; - de akte dan wel incidentele conclusie tot gedwongen tussenkomst in aanhangig rechtsgeding (art. 118 Rv.) van Ahold, strekkende tot het in het geding roepen van DRET Bewaarmaatschappij B.V.; - het exploot van oproeping door Ahold van DRET Bewaarmaatschappij B.V. d.d. 14 juni 2012; - de antwoordakte en/of conclusie van antwoord van ING en DRET Bewaarmaatschappij B.V. tot gedwongen tussenkomst in aanhangig rechtsgeding (art. 118 Rv.); - de conclusie van antwoord van ING en DRET Bewaarmaatschappij B.V. met betrekking tot het exploot tot gedwongen tussenkomst; - het vonnis in het (derde) incident d.d. 10 september 2012 waarbij de incidentele vordering tot gedwongen tussenkomst werd afgewezen; - de akte uitlating producties in conventie, tevens van dupliek in reconventie van ING. Daarna is vonnis bepaald. Om organisatorische redenen is de rechter die de vonnissen in de incidenten heeft gewezen niet in staat om tevens de hoofdzaak te behandelen en te beslissen. GRONDEN VAN DE BESLISSING Feiten en omstandigheden 1. De feiten 1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat vast: 1.1. Tussen ING ‘als lasthebster van eigenaresse’ en Ahold is op 2 februari 2000 een huurovereenkomst getekend, ingaande 1 november 1999, aangegaan voor de duur van tien jaar, betreffende de bedrijfsruimte aangeduid als [naam] [naam], hierna: het gehuurde. Ook voordien was tussen partijen een huurovereenkomst van kracht met betrekking tot (onder meer) deze bedrijfsruimte. 1.2. Het gehuurde maakt deel uit van het winkelcentrum (thans bekend onder de naam) [naam] te Veenendaal, hierna: het winkelcentrum. Ook B32 c.s. maken – naast andere bedrijven – deel uit van het winkelcentrum. 1.3. Na een fusie op 21 december 2011 met haar rechtsvoorganger ING Winkels Bewaar Maatschappij B.V is thans eigenaar van het winkelcentrum DRET Bewaar Maatschappij B.V. (hierna: DRET). 1.4. In 1995 heeft Ahold (onder meer) het gehuurde verbouwd. 1.5. Tussen 1997 en 2000 is het winkelcentrum in opdracht van ING ingrijpend verbouwd. De coördinatie van die verbouwing berustte bij Bureau Bouwcoördinatie Nederland B.V. (hierna: BBN). 1.6. In verband met die verbouwing heeft in opdracht van ING een asbestinventarisatie van het winkelcentrum plaatsgevonden door Bouwmanagement Milieutechniek & Engineering B.V. (hierna: BM&E). Op grond van het daaruit volgende BM&E-rapport d.d. 27 mei 1997 is voorafgaande aan, dan wel tijdens de verbouwing in opdracht van ING een asbestsanering uitgevoerd door Oskam Asbestverwijdering B.V. (hierna: Oskam). 1.7. In een intern memo d.d. 5 juni 1998 van Ahold, genaamd ‘kort verslag aangaande de splitsing van AH 1520 Veenendaal’, staat vermeld: ‘Er zit waarschijnlijk asbest in de gevelaansluiting bij AH. Indien nodig zal dit met het aanpassen van de passage verwijderd worden door de eigenaar.’ waarbij de woorden ‘Indien nodig zal dit’ zijn doorgehaald en daarboven handmatig is geschreven ‘Dit zal’. 1.8. In een brief d.d. 13 augustus 1998 van BBN, verzonden namens ING en gericht aan

34


‘Albert Heijn Winkeltechniek’ staat vermeld: ‘Asbest in de gevel van AH dient met zekerheid te worden verwijderd. Hiervoor wordt medewerking verleend door AH (in verband met afzettingen aan de gevel).’ Achter deze zin is handmatig het woord ‘Plan’ geschreven. 1.9. In een besprekingsverslag d.d. 8 april 1999 met vermelding: ‘Betreft: 1e Overleg AH’, waarbij onder meer vertegenwoordigers van BNN en Ahold aanwezig waren, staat onder ‘Diversen’ tevens vermeld: ‘Asbestverwijdering a/d voorgevel van AH; Dient nog nader te worden besproken.’ 1.10. Op 28 januari 2009 hebben ING en Ahold een ‘Samenwerkingsovereenkomst t.b.v. verkleining AH in winkelcentrum [naam] te Veenendaal’ ondertekend, hierna de Samenwerkingsovereenkomst. Deze voorzag in een samenwerking tussen partijen, gericht op het door Ahold verkleinen van de voordien door haar gehuurde winkelruimte, het door Ahold ter plaatse creëren van nieuwe winkelruimten ten behoeve van ING, het door partijen aangaan van een daarop gerichte ‘Turn-key overeenkomst’ (zie hierna) en het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst voor de daarna ontstane nieuwe winkelruimte die bij Ahold in gebruik zou blijven. 1.11. ING en Ahold zijn tevens aangegaan een ‘Turn-key overeenkomst t.b.v. verkleining AH in winkelcentrum [naam] te Veenendaal’ (hierna: de Turn-key overeenkomst). Daarin is als ‘De Aannemer’ gedefinieerd: ‘Ahold of een van haar concernvennootschappen die als hoofdaannemer optreedt en (via een derde) onderaannemers zal inschakelen.’ Als datum van oplevering wordt daarin genoemd 22 juli 2009. Deze overeenkomst is door partijen ondertekend op 14 januari 2010. 1.12. Onderdeel van de verbouwingswerkzaamheden als voorzien in de Samenwerkingsen Turn-key overeenkomsten was de sloop van een gedeelte van het gehuurde. Deze is in opdracht van Ahold voorbereid door Evers Partners raadgevend ingenieursbureau B.V. (hierna: Evers). 1.13. In opdracht van Ahold heeft Amos Milieutechniek B.V. (hierna: Amos) medio maart 2009 een asbestinventarisatie-onderzoek uitgevoerd. Dit betrof een visuele, nondestructieve (zogenoemde type A) asbestinventarisatie. In het rapport van Amos staat onder ‘deskresearch’ onder meer vermeld: ‘Onbekend is wanneer het pand gebouwd is. In 1995 is de supermarkt volledig gerenoveerd. Er zijn geen eerdere asbestinventarisatie-rapporten bekend, noch is er bekend of en zo ja waar asbesthoudende materialen in de panden aanwezig zijn.’ 1.14. Op 19 mei 2009 heeft de gemeente Veenendaal (hierna: de gemeente) een sloopvergunning afgegeven. 1.15. Ahold heeft opdracht gegeven tot uitvoering van de verbouwing van het gehuurde aan MVRO Makers van Retailomgevingen B.V. (hierna: MVRO). De verbouwingswerkzaamheden dienden plaats te vinden volgens het zogenoemde Volgende Week Open concept (hierna: VWO-concept), gericht op het minimaliseren van de periode waarin de winkel in verband met de verbouwing gesloten zou zijn tot maximaal een week. 1.16. MVRO heeft opdracht gegeven tot het uitvoeren van sloopwerkzaamheden aan Van Leeuwen Zwanenburg B.V. (hierna: VLZ). 1.17. VLZ is op vrijdag 3 juli 2009 omstreeks 18.00 uur aangevangen met de sloopwerkzaamheden. Daarbij was het gehuurde van de (overdekte) [naam] gescheiden door een stofschot van hout en plastic, waarbij tevens ventilatoren in het gehuurde zijn geplaatst met als doel een onderdruk te creëren. 1.18. Het gehuurde grenst aan bedrijfsruimte waarin een winkel van Halfords (hierna: Halfords) gevestigd is. Boven (systeem)plafonds van de bedrijfsruimten van Ahold enerzijds en Halfords anderzijds bevonden zich ruimten die via een gat in de daartussen aanwezige afscheiding met elkaar in verbinding staan. Hetzelfde gold voor de ruimten boven de plafonds van Halfords en de [naam]. Tijdens de sloopwerkzaamheden zijn op enig moment plafondplaten van Halfords naar beneden gevallen. Ook is een gat ontstaan tussen het gehuurde en een expeditiegang van Halfords. 1.19. Onderdeel van de sloopwerkzaamheden vormde het (met een hoogwerker) verwijderen van een vijftal rolluiken met koof boven de ingang van het gehuurde. 1.20. Op 4 juli 2009 omstreeks 16.00 uur werd op het laad- en losplatform achter het

35


gehuurde, tussen het sloopafval, asbesthoudend plaatmateriaal ontdekt. 1.21. Na ontdekking van het asbest is een geel/zwart lint met een waarschuwing voor asbest (hierna: het asbestlint) geplaatst aan de binnenzijde van het gehuurde, op enige afstand van de koof boven de rolluiken. 1.22. Na het plaatsen van het asbestlint zijn de sloopwerkzaamheden in het nietafgezette deel van het gehuurde gecontinueerd. 1.23. In opdracht van VLZ heeft Seach Environment B.V. (hierna: Search) op 4 juli 2009 een asbestinventarisatie type A uitgevoerd. Daarbij bleek het asbest afkomstig uit een koof ter plaatse van de rolluiken, boven de ingang van het gehuurde in de gevel aan de [naam]-zijde. Twee van de vijf rolluiken waren toen verwijderd. Op die plaats werden restanten asbesthoudend plaatmateriaal gevonden. Naderhand bleek het te gaan om amosiet, zijnde niet-hechtgebonden asbest. Search heeft aanbevelingen gedaan voor de wijze waarop het asbest diende te worden gesaneerd. In het rapport van Search staat in dat verband onder meer: ‘Afscherming werkgebied Containment’ en daaronder: ‘Voorafgaande aan de werkzaamheden dient een containment te worden aangelegd conform SC-530 Bijlage B (Technische Uitvoering)’. 1.24. In opdracht van VLZ heeft [naam] (hierna: [naam]), een gecertificeerd Deskundig Toezichthouder Asbestsloop (DTA), tezamen met medewerkers, vanaf de vroege ochtend van zondag 5 juli 2009 asbest uit het gehuurde verwijderd. [naam] heeft daarbij geen containment gebouwd. 1.25. Op 5 juli 2009 heeft de Arbeidsinspectie de (sloop)werkzaamheden in het gehuurde stilgelegd. 1.26. Op 5 en 6 juli 2009 heeft Amos metingen verricht waarbij in luchtmonsters uit het gehuurde en uit de [naam] asbestdeeltjes werden gevonden in concentraties boven de daarvoor geldende grenswaarden. 1.27. Met toepassing van bestuursdwang heeft de gemeente heeft het winkelcentrum vanaf 6 juli 2009 aanvankelijk geheel en later gedeeltelijk gesloten. 1.28. In opdracht van VLZ heeft Ingenieursbureau Oesterbaai (hierna: Oesterbaai) op 11 juli 2009 een asbestonderzoek uitgevoerd in de bedrijfsruimte van Halfords. Daarbij zijn op diverse locaties asbestdeeltjes aangetroffen, zowel in de winkel van Halfords als boven het plafond daarvan. Bovenop het systeemplafond zijn aan de kant van de [naam] over de hele breedte van de winkel asbesthoudende restanten alsmede (asbest)afzetlint aangetroffen. Ook is boven dat plafond EP-folie gevonden, vastgezet met (gedeeltelijk loslatende) tape, met daarachter asbestrestanten. 1.29. Naderhand zijn ook boven andere winkels restanten asbestrestanten aangetroffen. 1.30. In opdracht van Ahold en in overleg met de gemeente is het aangetroffen asbest uit het winkelcentrum verwijderd. 1.31. De politie heeft naar aanleiding van het voorgaande onderzoek gedaan (ook naar het sloopafval dat is gestort) en een rapport opgesteld. Daarbij zijn vele medewerkers van de betrokken bedrijven en organisaties gehoord. 1.32. Naar aanleiding daarvan heeft het OM strafvervolging ingesteld tegen Ahold, MVRO, VLZ, [naam] en een aantal medewerkers daarvan. Ahold heeft een schikking getroffen met het OM. De rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 10 juni 2011 VLZ veroordeeld wegens overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet en de overige verdachten vrijgesproken dan wel zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van hetgeen hen ten laste werd gelegd. 1.33. Art. 6.1 van de op de huurovereenkomst van toepassing zijnde Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte (…) ex art. 7A:1624 (ROZ 1994) (hierna: Algemene Bepalingen) bepaalt dat de huurder verplicht is tijdig de nodige passende maatregelen te nemen ter voorkoming en beperking van schade aan het gehuurde. Art. 6.2 van de Algemene Bepalingen bepaalt: ‘Indien huurder hiertoe de mogelijkheid heeft, geldt het bovenstaande eveneens ten aanzien van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt.’ 1.34. Art. 6.5 van de Algemene Bepalingen bepaalt: ’Verhuurder is niet aansprakelijk voor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder of van derden – en huurder vrijwaart verhuurder voor aanspraken van

36


derden ter zake - door het optreden en de gevolgen van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, of ontstaan door het optreden en de gevolgen van weersomstandigheden, van stagnatie in de bereikbaarheid van het gehuurde, van stagnatie in de voorziening van gas, water, elektriciteit, warmte, ventilatie of luchtbehandeling, van storing van de installaties en apparatuur, van in- en uitstroming van gassen of vloeistoffen, van brand, ontploffing en andere voorvallen, van stoornis in het huurgenot en van stoornis of tekortkomingen in de leveringen en diensten, alles behoudens in geval van schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt.’ 1.35. Art. 9.1 van de Turn-key overeenkomst bepaalt: ‘Tot en met de datum van oplevering blijft het Project voor rekening en risico van Ahold.’ 1.36. Art. 9.2 van de Turn-key overeenkomst bepaalt: ‘Ahold vrijwaart ING voor alle aanspraken van derden wegens schade, daaronder mede te verstaan omzetderving, die tijdens de bouw aan derden of eigendommen van derden mocht worden toegebracht door handelen, daaronder begrepen maar niet beperkt tot onvoorzichtigheid, verkeerde handelingen, het veroorzaken van ernstige (geluids)overlast en onbereikbaar worden van de in de eerste fase opgeleverde objecten, of nalaten van Ahold met inbegrip van degenen die in zijn opdracht het Project uitvoeren.’ 1.37. Art. 14 van de Turn-key overeenkomst bepaalt onder ‘Verzuim/boete’ het volgende: ’14.1 Bij een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van deze Overeenkomst door Ahold of ING – anders dan door overmacht – is de tekortkomende partij aansprakelijk voor alle daaruit voor de wederpartij ontstane schade met kosten en rente. 14.2 Betaalde of onverschuldigde boete strekt in mindering op eventueel verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten tenzij in deze Overeenkomst uitdrukkelijk anders is bepaald. 14.3 Indien de datum van Oplevering als vermeld in art. 5.1 van deze Overeenkomst wordt overschreden, dan zal Ahold vanaf die datum van Oplevering aan ING een vergoeding van € 680 per dag verschuldigd worden.’ 1.38. Op 4 april 2011 zijn partijen overeengekomen dat het onderhavige geschil moet worden behandeld en beslist door de kantonrechter te Amsterdam. Vordering en verweer ING 2. ING vordert dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden beslist als volgt: “1. een verklaring voor recht dat Ahold aansprakelijk is voor de Asbestbesmetting en de schade die als gevolg van de Asbestbesmetting is ontstaan; 2. een verklaring voor recht dat de schade als gevolg van de Asbestbesmetting onder de vrijwaring van art. 9.2 van de Turnkey en/of de vrijwaring van art. 6.5 van de Algemene Bepalingen bij de Huurovereenkomst valt; 3. een veroordeling van Ahold tot nakoming van de vrijwaringen uit de Turnkey en/of de Huurovereenkomst; 4. een veroordeling van Ahold tot betaling van de contractuele boete ad € 48.280,- (te vermeerderen met de eventueel verschuldigde btw), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van betaling; 5. een veroordeling van Ahold tot vergoeding van de schade die ING heeft geleden als gevolg van de Asbestbesmetting, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

37


6. een veroordeling van Ahold tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,- zonder betekening, dan wel € 199,- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en -voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt -te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voldoening.” 3. ING legt aan haar vorderingen onder meer het volgende ten grondslag. Ahold heeft geweigerd medewerking te verlenen aan de omstreeks 1999 in opdracht van ING uitgevoerde asbestsanering. Ahold was op de hoogte van de aanwezigheid van asbest in het gehuurde. Ahold is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst en de Samenwerkings- en Turn-key overeenkomst. Ahold heeft eveneens gehandeld in strijd met haar rechtsplicht op grond van de wet, het eigendomsrecht van (de lastgever van) ING en hetgeen haar in het maatschappelijk verkeer betaamt (en daardoor ook onrechtmatig gehandeld). Een en ander onder meer door niet voorafgaande aan de sloopwerkzaamheden een grondige (type B) asbestinventarisatie te laten uitvoeren, maar te volstaan met een slechts visueel uitgevoerd (type A) asbestinventarisatie, door op ruwe en slechts op spoed gerichte wijze sloopwerkzaamheden uit te (laten) voeren, door geen containment aan te (laten) leggen, door op onzorgvuldige en onwettige wijze asbest te (laten) verwijderen en door na ontdekking van het asbest de sloopwerkzaamheden te (laten) continueren tot de Arbeidsinspectie de werkzaamheden stillegde. Onder meer op grond van de artikelen 9.1, 9.2 en 14.1 van de Turn-key overeenkomst, art. 6:76 en 6:171 BW en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, is Ahold aansprakelijk voor alle daardoor ontstane schade. Daarbij is van belang dat Ahold een professionele vastgoedbeheerder en verbouwer van winkels is. 4. Omdat de te late oplevering verband hield met bovenbedoeld handelen van Ahold is zij de in art. 14.3 Turn-key overeenkomst daarop gestelde boete verschuldigd. Die boete is voorafgaande aan de werkzaamheden bedongen en stond ook in een daaraan voorafgaand concept van de overeenkomst. De boete is voorafgaande aan de ondertekening van de Turn-key overeenkomst daaruit niet verwijderd, ondanks een uitdrukkelijk verzoek daartoe van Ahold. Van dwaling ten aanzien van de datum van oplevering en boete is derhalve geen sprake geweest, aldus – steeds – ING. ING doet een beroep op de exoneratie van art. 6.5 Algemene Bepalingen. In verband met het bovenstaande doet ING ten aanzien van de door haar verschuldigde projectbijdragen een beroep op een opschortingsbevoegdheid als bedoeld in art. 6:52 en 6:262 BW. 5. ING betwist als lasthebber van de eigenaar aansprakelijk te zijn voor (de gevolgen van) gebreken (indien aanwezig) aan het gehuurde of een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst dan wel wegens gebreken aan de opstal. De enkele aanwezigheid van asbest is geen gebrek, reeds omdat voor een verbouwing als de onderhavige uitdrukkelijk toestemming van de verhuurder nodig is, en de verspreiding van asbest is aan Ahold toe te rekenen. ING betwist dat de in het gehuurde aangetroffen asbest afkomstig was van de Halfords-vestiging of van een andere locatie. Van zaakwaarneming door Ahold is volgens ING geen sprake geweest nu Ahold verantwoordelijk was voor de verspreiding van asbest en Ahold met de verwijdering daarvan slechts een eigen belang diende. 6. ING voert ook overigens gemotiveerd verweer tegen de vorderingen van Ahold. Vordering B32 c.s. 7. B32 c.s. zijn huurders van bedrijfsruimten in het winkelcentrum. Als gevolg van de sluiting van het winkelcentrum gedurende een week, wegens de asbestbesmetting, hebben zij (omzet)schade geleden. B32 c.s. sluiten zich aan bij hetgeen ING heeft

38


gesteld betreffende het onzorgvuldig handelen door Ahold, in het bijzonder voor wat betreft de onzorgvuldige voorbereiding van de werkzaamheden, de onzorgvuldige uitvoering van de werkzaamheden en de kennis van het asbest bij Ahold. Door aldus te handelen heeft Ahold (ook) jegens hen onrechtmatig gehandeld, aldus B32 c.s. Voor de juridische onderbouwing van de aansprakelijkheid van Ahold sluiten B32 c.s. aan bij hetgeen door ING in dat verband naar voren wordt gebracht. Voor de omvang van de door hen geleden schade verwijzen B32 c.s. naar de inventarisatie van de schadeclaims door de heer [naam] van PMS Vastgoed, werkend in opdracht van zowel ING als Ahold. B32 c.s. maken ook aanspraak op wettelijke rente. Voorts maken B32 c.s. aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten volgens nog nader over te leggen specificaties. Vordering en verweer Ahold 8. Ahold vordert dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden beslist als volgt: “1. jegens DRET en ING te verklaren voor recht: 1.1.1 dat a) de aanwezigheid van asbestrestanten vanaf de aanvang van de huurovereenkomst in het gehuurde, b) althans vanaf 4 juli 2009, en c) de aanwezigheid van asbestrestanten in de naast het gehuurde gelegen winkels, en d) de verspreiding van de asbest tengevolge van het weghalen van twee rolluiken op 4 juli 2009 jegens Ahold als huurder gebreken opleverden in de zin van art. 7:204 lid 2 BW; jegens DRET te verklaren voor recht: 1.1.2 dat DRET als juridisch eigenaar van het kadastraal perceel Gemeente Veenendaal, Sectie 0, nummer 5190, althans van het adres plaatselijk bekend [naam] bekend [naam] te Veenendaal, aansprakelijk is voor de door Ahold geleden schade voortvloeiende uit het feit dat op 4 juli 2009 asbest in genoemd pand is aangetroffen; 1.2 dat DRET als verhuurder, subsidiair ING als verhuurder, aansprakelijk is voor de gevolgen van de aanwezigheid van de sub 1.1.1. vastgestelde gebreken, waaronder (maar niet alleen) a. de kosten die Ahold heeft gemaakt tot herstel van deze gebreken (asbestsaneringen) in het gehuurde en in het winkelcentrum (art. 7: 206 lid 3 BW); b. het recht op huurprijsvermindering voor Ahold wegens gemis aan huurgenot (art. 7:207 BW); c. en de gevolgschade als bedoeld in art. 7:208 BW zoals deze door Ahold is geleden, waaronder maar niet alleen de extra kosten van de verbouwing (VWO) ten gevolge van de stillegging, de vertraging en de herstart van de verbouwingswerkzaamheden en de derving van omzet in de periode 22 juli 2009 t/m 1 oktober 2009; 2. DRET als verhuurder, subsidiair ING als verhuurder dan wel als wederpartij in de SOK en de Turn-key, te veroordelen tot het betalen aan Ahold van de (schade)posten zoals bedoeld sub 1.2, waaronder, inclusief omzetbelasting, de bedragen: a. saneringskosten Albert Heijn-vestiging ad € 1.158.365,33 en te verklaren voor recht dat Ahold gerechtigd is deze door haar in redelijkheid gemaakte saneringskosten (herstel van het gebrek) in mindering te brengen op de huurprijs; b. kosten stilleggen VWO (verbouwingswerkzaamheden) ad € 142.603,23; c. kosten vrijgave winkelcentrum ad € 299.161,70; d. kosten herstart VWO (verbouwing) ad € 110.770,50, en deze schadeposten 2 a t/m d te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf primair 14 december 2009, subsidiair 17 oktober 2011 (de dag van indiening van. de conclusie

39


van eis in reconventie), tot de dag der algehele voldoening; e. en de door Ahold geleden omzetderving over de periode 22 juli 2009 t/m 1 oktober 2009, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 juli 2009, subsidiair 1 oktober 2009, meer subsidiair 17 oktober 2011 (de dag van indiening van de conclusie van eis in reconventie) tot de dag der algehele voldoening en f. en de overige door Ahold geleden schade ten gevolge van de aanwezigheid van gebreken in het gehuurde; g. met de veroordeling deze omzetderving en overige schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 3. primair jegens DRET, subsidiair jegens subsidiair ING als verhuurder, te verklaren voor recht dat Ahold gerechtigd is tot vermindering van de huurprijs en servicekosten en de winkeliersbijdrage over de periode 22 juli 2009 t/m 30 september 2009, inclusief omzetbelasting zijnde: a. € 110.977,06, b. € 15.373,51, c. € 2.123,28, en derhalve primair DRET, subsidiair ING, te veroordelen tot het betalen aan Ahold van € 128.473,85, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf van de dag dat Ahold aan haar huurdersverplichting heeft voldaan, althans vanaf 1 oktober 2009, althans vanaf 17 oktober 2011 (de dag van indiening van de conclusie van eis in reconventie), tot aan de dag der algehele voldoening; 4. DRET als juridisch eigenaar, te veroordelen tot het betalen aan Ahold van de saneringskosten van de Halfords-vestiging en de inventarisatie van de vestigingen van Gall & Gall t/m het Kruidvat, inclusief omzetbelasting, zijnde: a. € 79.883,95 (inventarisatie asbest Gall & Gall t/m Kruidvat), b. € 219.833,21 (sanering Halfords-vestiging), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf primair 14 december 2009, subsidiair 17 oktober 2011 (de dag van indiening van de conclusie van eis in reconventie), tot de dag der algehele voldoening; 5. ING te veroordelen tot het betalen aan Ahold van de contractueel overeengekomen projectbijdragen (art. 2.1 Turnkey), inclusief omzetbelasting, zijnde a. € 506.940,00, b. € 54.978,00, c. € 83.300,00, d. € 335.700,00, te vermeerderen met de wettelijke (handels) rente vanaf 22 juli 2009, althans vanaf 1 oktober 2009, althans vanaf 17 oktober 2011 (de dag van indiening van de conclusie van eis in reconventie) tot de dag der algehele voldoening; 6. te vernietigen wegens dwaling, bepalingen uit de met ING gesloten Turn- key overeenkomst (Turn-key), en wel art. 5.1 met betrekking tot de overeengekomen datum van oplevering 22 juli 2009, art. 9.2 met betrekking tot vrijwaring voor claims van derden en art. 14.3 met betrekking tot de boete wegens te late oplevering; 7. te vernietigen als zijnde een onredelijk bezwarend beding, dan wel op grond van. art. 7:209 jo art. 7:208 BW, art. 6.5 van de Algemene Bepalingen behorende bij de met DRET, subsidiair met ING, gesloten huurovereenkomst. In conventie en in reconventie: met veroordeling van ING als eiseres in conventie en DRET en ING als gedaagden in reconventie, in de kosten van de procedures in conventie en in reconventie, en voor wat betreft de gevoegde partijen, kosten rechtens, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 131,-- zonder betekening, dan wel € 199,-- in geval van betekening, te betalen binnen veertien dagen na het wijzen van Uw vonnis, vermeerderd met de

40


wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na deze termijn.� 9. Ahold legt aan haar vorderingen onder meer het volgende ten grondslag. De omstreeks 1999 in opdracht van ING uitgevoerde asbestsanering is gebrekkig geweest. Ahold betwist dat zij geen medewerking heeft willen verlenen aan de omstreeks 1999 uitgevoerde sanering. ING was op de hoogte van de aanwezigheid van asbest in het gehuurde, althans behoorde daarvan op de hoogte te zijn, en heeft in 2009 ten onrechte daarover niets aan Ahold medegedeeld. ING had daarvan wel mededeling behoren te doen, in elk geval tijdens het overleg tussen partijen voorafgaande aan de Samenwerkings- en Turn-key overeenkomst. Gelet op de boven Halfords en elders aangetroffen asbestresten moet (een aanzienlijk deel van) het in het winkelcentrum aangetroffen asbest afkomstig zijn van andere locaties dan het gehuurde. De aanwezigheid van asbest in het gehuurde, althans de verspreiding van asbestdeeltjes in en om het gehuurde vormt een voor rekening van ING komend gebrek. De aanwezigheid van amosiet(resten) in het gehuurde vormde een risico, dat zich heeft verwezenlijkt. De als gevolg daarvan opgetreden schade is aan ING toe te rekenen. Onder meer op grond van het voorgaande komt ING geen beroep toe op een exoneratieclausule (zoals art. 6.5 Algemene Bepalingen) of op een vrijwaringsclausules (zoals art. 9.2 Turn-key overeenkomst) en kan ING zich evenmin op opschorting beroepen. ING is aansprakelijk voor de aan het gebrek verbonden gevolgen zoals de kosten van herstel, huurvermindering, gevolgschade en de kosten van zaakwaarneming door Ahold in de vorm van onderzoek en sanering van andere winkels. 10. Bij de voorbereiding van de in 2009 uit te voeren (sloop)werkzaamheden bestond er geen aanleiding om te veronderstellen dat er (nog) asbest aanwezig was in het gehuurde. Er heeft wel een asbestinventarisatie plaatsgevonden, maar daarbij is geen asbest aangetroffen. Voor een asbestinventarisatie van destructieve aard (type B) bestond geen aanleiding. Bij de uitvoering van de werkzaamheden is niet gehandeld in strijd met op dat moment geldende regelgeving, hetgeen ook blijkt uit de beslissingen van de strafrechter. Na ontdekking van het asbest is de plaats daarvan afgezet en zijn de werkzaamheden slechts op andere plaatsen voortgezet. Het VWO-concept ziet slechts op een zorgvuldige voorbereiding en staat niet in de weg aan zorgvuldig handelen. De sloop heeft niet op onzorgvuldige wijze plaatsgevonden. De beslissing van de gemeente tot sluiting van het winkelcentrum was onnodig en overhaast. Het verbouwen van winkels is geen bedrijfsmatig doel van Ahold, zij doet de voorbereiding daarvan wel in eigen beheer maar is niet zelf bouwer, aannemer of directievoerder. Ook wegens een te ver verwijderd verband tussen Ahold en het handelen van ondergeschikten van (onder)aannemers is Ahold niet aansprakelijk voor het handelen van die onderaannemers. Er bestaat geen causaal verband tussen het handelen van Ahold en de schade. Voor zover er geldende voorschriften zouden zijn overtreden strekken die niet tot bescherming van het belang waarin schade is geleden. 11. Voor het geval ING lasthebber is die in eigen naam heeft gehandeld bij het sluiten van de huurovereenkomst, heeft Ahold de op de huurovereenkomst gebaseerde vorderingen jegens ING gehandhaafd. Voor het andere geval wenst Ahold de juridisch eigenaar DRET als (gedwongen) tussenkomende partij in deze procedure te betrekken en beschouwt zij deze als haar verhuurder. Ahold houdt DRET daarnaast (mede) aansprakelijk voor de schade op grond van art. 6:174 jo. 6:162 BW en voor de kosten van zaakwaarneming bij de sanering van het winkelcentrum door Ahold. 12. Ahold voert ook overigens gemotiveerd verweer tegen de vorderingen van ING en B32 c.s. Beoordeling 13. De vorderingen in conventie en in reconventie zullen gezamenlijk worden behandeld, tenzij uitdrukkelijk anders aangegeven. Waar nodig zal hierna nader worden ingegaan op

41


de stellingen en verweren van partijen. Geoordeeld wordt als volgt. Betrokken partijen, hun hoedanigheid 14. Nu in het incidentele vonnis d.d. 10 september 2012 is beslist dat DRET niet als (gedwongen) tussenkomende partij in reconventie in de onderhavige procedure kan worden betrokken, dienen de vorderingen van Ahold voor zover zij zijn gericht tegen DRET buiten behandeling te blijven. 15. ING kan als partij bij de Samenwerkings- en Turn-key overeenkomsten de daarop gebaseerde vorderingen instellen. Ahold heeft bij conclusie van antwoord in conventie aangevoerd dat wat haar betreft de juridisch eigenaar de formele verhuurder is en dat (alleen) deze de onderhavige vorderingen, althans de op de huurovereenkomst gebaseerde vorderingen tegen haar zou kunnen instellen. Bij repliek in conventie heeft ING gesteld dat zij als lasthebber gerechtigd is op eigen naam vorderingen in te stellen op grond van de huurovereenkomst. Voorts heeft ING daarbij een verklaring overgelegd, waarin DRET verklaart dat ING bevoegd is om in eigen naam, maar (mede) ten behoeve van DRET, alle aan DRET toekomende vorderingen in verband met de asbestbesmetting jegens Ahold geldend te maken. In haar antwoord in reconventie heeft ING aangevoerd dat zij niet als lasthebber van de eigenaar aansprakelijk kan worden gesteld uit hoofde van de huurovereenkomst, zaakwaarneming of opstalaansprakelijkheid. Bij conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie heeft Ahold haar reconventionele vorderingen op ING gehandhaafd voor zover ING heeft gehandeld als lasthebber in eigen naam. Bij dupliek in reconventie heeft ING haar stellingen in dit verband gehandhaafd. 16. Uit het voorgaande blijkt dat moet worden beslist of, zoals ING betwist maar Ahold (subsidiair) stelt, ING niet alleen kan worden aangemerkt als lasthebber die ten behoeve van de lastgever/eigenaar de vorderingen in conventie heeft ingesteld, maar tevens als de partij op wie (mede) de aansprakelijkheden en verplichtingen als verhuurder rusten, waarop Ahold haar reconventionele vorderingen (onder meer) heeft gebaseerd. 17. Daaromtrent wordt overwogen als volgt. ING heeft in 1999 (evenals in 2009) de huurovereenkomst met Ahold op eigen naam gesloten als lasthebber van de eigenaar van het winkelcentrum. In de tekst van de in 1999 gesloten huurovereenkomst wordt ING uitdrukkelijk aangemerkt als de verhuurder. Voorts is ook het volgende van belang. Niet in geschil is dat ING partij is bij de Samenwerkings- en Turn-key overeenkomsten tussen haar en Ahold. Die overeenkomsten is ING aangegaan ‘handelende voor zich of voor een nader te noemen meester’. In de Samenwerkingsovereenkomst zijn partijen uitdrukkelijk overeengekomen dat – als gevolg van de uitvoering van het verbouwingsen ontwikkelingsproject – de bestaande huurovereenkomst van Ahold zal worden beëindigd en dat met ingang van 1 juli 2009 een nieuwe tienjarige huurovereenkomst zal worden gesloten ‘conform de standaard huurovereenkomst tussen Ahold en ING REIM’. Wanneer ING, handelend op eigen naam als partij bij de Samenwerkingsovereenkomst, in staat is om zelf de in 1999 gesloten huurovereenkomst te beëindigen en een nieuwe huurovereenkomst aan te gaan, kan slechts worden geconcludeerd dat ING zelf (als verhuurder) partij is bij die huurovereenkomst. Een en ander betekent dat ING (ook) kan worden aangesproken op nakoming van de op de verhuurder rustende verplichtingen. 18. ING kan voorts als lasthebber van de eigenaar vorderingen instellen gebaseerd op (gesteld) onrechtmatig handelen van Ahold jegens die eigenaar. B32 c.s. achten Ahold op dezelfde gronden aansprakelijk jegens hen. 19. Zowel ING als Ahold zijn aan te merken als professionele partijen met ervaring in het laten uitvoeren van grootschalige verbouwingen in winkelcentra. Zij moeten beiden geacht worden op de hoogte te zijn van de risico’s van eventueel aanwezig asbest en van de regelgeving omtrent de behandeling daarvan. De stelling van Ahold dat zij in dit geval niet zelf bouwer, aannemer of directievoerder is doet daar niet aan af, temeer daar Ahold

42


erkent dat zij ervaring heeft met het in eigen beheer ontwikkelen van (ver)bouw(ings)plannen voor winkels om deze vervolgens door derden te laten uitvoeren (gewezen kan worden op de woorden ‘Real Estate & Construction’ in haar naam) en omdat zij in de Turn-key overeenkomst als hoofdaannemer de opdracht van ING heeft aangenomen tot het (doen) uitvoeren van het onderhavige ontwikkelingsplan. Dwaling 20. Er bestaat onvoldoende grond voor toewijzing van de hiervoor bedoelde vordering van Ahold tot vernietiging (wegens dwaling) van bepalingen uit de met ING gesloten Turn-key overeenkomst (te weten art. 5.1 met betrekking tot de overeengekomen datum van oplevering 22 juli 2009, art. 9.2 met betrekking tot vrijwaring voor claims van derden en art. 14.3 met betrekking tot de boete wegens te late oplevering). Ahold heeft in dit verband gesteld dat ING haar had behoren te informeren over de in het gehuurde aanwezige asbest en had behoren te begrijpen dat Ahold bij een juiste voorstelling van zaken niet had ingestemd met deze bepalingen in de Turn-key overeenkomst. Deze overeenkomst is door partijen echter ondertekend op 14 januari 2010, lang na het verstrijken van de datum van oplevering als vermeld in die overeenkomst en lang nadat de schade reeds was opgetreden. Uit de correspondentie blijkt dat Ahold, na het bekend worden van de bij het project opgetreden asbest-besmetting en de gevolgen daarvan, maar voorafgaande aan die ondertekening, heeft verzocht om de datum van oplevering en het daaraan verbonden boetebeding uit het concept van de overeenkomst te schrappen en voorts dat ING daar niet mee in heeft gestemd. Dit laatste heeft Ahold er niet van weerhouden de overeenkomst te ondertekenen. De schade (ook als gevolg van optreden van opdrachtnemers en ondergeschikten), die Ahold krachtens de Turn-key overeenkomst jegens ING voor eigen rekening en risico moest nemen en waarvoor zij ING diende te vrijwaren, had zich toen reeds gerealiseerd. Voor het geval zou moeten worden geoordeeld dat de overeenkomst reeds tot stand was gekomen voor aanvang van de werkzaamheden, heeft te gelden dat de door Ahold bedoelde dwaling, voor zover aanwezig, in elk geval niet verschoonbaar was. Dit laatste omdat – zoals hierna zal worden overwogen – Ahold wist of behoorde te weten dat er een gerede kans was op de aanwezigheid van asbest in het gehuurde en met die wetenschap niets heeft gedaan. Aansprakelijkheid voor opdrachtnemers en ondergeschikten 21. Gelet op het bepaalde in de art.en 9.1 en 9.2 (geciteerd onder respectievelijk 1.35 en 1.36) is Ahold aansprakelijk voor schade als gevolg van het handelen (het nalaten daarvan daaronder begrepen) van degenen die in haar opdracht de werkzaamheden uitvoeren als bedoeld in de Turn-key overeenkomst, in elk geval voor zover het schade betreft die door derden wordt geleden. Op grond van art. 6:76 BW geldt dit ook voor door ING geleden schade, aangezien het schade betreft die is ontstaan bij de uitvoering van verbintenissen waartoe Ahold zich op grond van de Turn-key overeenkomst als hoofdaannemer/opdrachtnemer heeft verplicht en die kunnen worden gerekend tot de hoofdverplichtingen uit die overeenkomst. Tenzij uitdrukkelijk anders wordt overwogen zijn onder de hierna aan Ahold toegeschreven gedragingen en beslissingen tevens begrepen de handelingen van die opdrachtnemers en ondergeschikten van Ahold. De aanwezigheid van asbest en de in 1999 uitgevoerde sanering 22. Niet in geschil is dat er direct voorafgaande aan de sloopwerkzaamheden asbest aanwezig was in een koof ter plaatse van de rolluiken, boven de ingang van het gehuurde in de gevel aan de [naam]-zijde. Volgens ING betrof dit een plaat van circa 44 meter lang, volgens Ahold is achteraf gebleken dat het om een aanzienlijk geringere hoeveelheid asbestrestanten ging. Partijen hebben uitvoerig gediscussieerd over de vraag welke conclusies (betreffende de hoeveelheid asbest en de locatie(s) daarvan) kunnen worden getrokken uit de vele verklaringen die tegenover de politie, in de strafzaak en daarbuiten zijn afgelegd. Of en zo ja, in hoeverre dit van belang is voor de

43


in de beoordeling van de onderhavige vorderingen zal hierna blijken. Daarop vooruitlopend wordt thans reeds opgemerkt dat ook bij de verspreiding (door de sloopwerkzaamheden) van geringe hoeveelheden asbest de sanering noodzakelijk zou zijn geweest. Dit met name gelet op het feit dat het aangetroffen asbest in belangrijke mate niet-hechtgebonden amosiet betrof. 23. Daarnaast staat vast dat in het winkelcentrum ook op andere plaatsen dan in dan wel boven het gehuurde asbestrestanten zijn aangetroffen, zoals onder meer achter folie boven het plafond van de Halfords-vestiging naast het gehuurde, en boven andere winkels, waarvan gesteld noch gebleken is dat die afkomstig (kunnen) zijn uit het gehuurde. Of en zo ja in hoevere Ahold verantwoordelijk kan worden gehouden voor de verspreiding van asbestdeeltjes vanuit het gehuurde naar andere delen van het winkelcentrum betreft een andere kwestie, waarop hierna zal worden ingegaan. 24. Uit het voorgaande volgt dat de in opdracht van ING rond 1999 uitgevoerde asbestsanering niet volledig kan zijn geweest. Aangenomen mag worden dat toen wel asbest uit het winkelcentrum is verwijderd, maar dit geldt niet voor alle asbesthoudende materialen. Ook is gebleken dat asbesthoudende materialen zijn achtergebleven op andere plaatsen dan het gehuurde. Dat ING op de hoogte was van het feit dat in het gehuurde asbest aanwezig was, volgt reeds uit haar stelling dat zij het asbest uit de koof boven de rolluiken van de AH-vestiging wilde doen verwijderen maar dat Ahold daaraan geen medewerking wilde verlenen (hetgeen door Ahold wordt betwist). Daarnaast behoorde ING de resultaten van een (ook voor derden van belang zijnde) opdracht tot asbestsanering te controleren, zodat zij in elk geval behoorde te weten dat niet alle asbest was verwijderd. Ten slotte wist ING dat niet alle winkels asbestvrij waren, reeds omdat zij voor sommige winkels wel een asbestvrij-certificaat ontving, zoals voor de Halfordsvestiging (volgens ING betrof dat certificaat de nieuwe vestiging naast het gehuurde, volgens Ahold had dit betrekking op de oude vestiging van Halfords elders in het winkelcentrum), en voor andere winkels (zoals het gehuurde) niet. 25. Anders dan ING was Ahold geen opdrachtgever voor de asbestsanering rond 1999. Uit de door partijen overgelegde stukken blijkt wel dat Ahold wist dat er toen in en om het gehuurde asbest aanwezig was en dat dit diende te worden gesaneerd. Dat Ahold toen (dan wel op een later tijdstip) zou hebben geweigerd om mee te werken aan een sanering daarvan, blijkt echter uit niets en die stelling heeft ING ook volstrekt onvoldoende onderbouwd. Uit de door ING overgelegde verklaringen van medewerkers van BBN en haar opdrachtnemers blijkt niet dat er sprake is van meer dan een veronderstelling dat het niet verwijderen van het asbest te wijten zou zijn aan gebrek aan medewerking van Ahold. In elk geval wordt daarin geen melding gemaakt van concrete verzoeken aan of uitlatingen van Ahold. Uit de overgelegde gespreksverslagen blijkt dat de asbestsanering in het gehuurde onderwerp van bespreking vormde en daaruit blijkt op geen enkele wijze dat Ahold zich weigerachtig zou hebben opgesteld. ING heeft evenmin op enige wijze concreet gemaakt dat zij, dan wel degenen die in haar opdracht de asbestsanering uitvoerden, Ahold heeft (hebben) verzocht om een bepaalde medewerking te verlenen aan de asbestsanering (bijvoorbeeld, indien noodzakelijk, door de winkel enige tijd te sluiten) en dat Ahold dit vervolgens zou hebben geweigerd. Een en ander betekent dat Ahold in 2009 niet met zekerheid hoefde te weten dat er nog asbest in en om het gehuurde aanwezig was (maar wel dat de kans daarop aanwezig was, waarop hierna zal worden ingegaan). Gebrek 26. Met ING wordt geoordeeld dat een grootschalige en ingrijpende verbouwing als de onderhavige, de creatie van nieuwe winkels daaronder begrepen, niet behoort tot het normale en voorzienbare gebruik van het gehuurde, waarmee een verhuurder als ING rekening moet houden bij het aangaan van de huurovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat de aanwezigheid van het in 2009 aangetroffen asbest eerder een belemmering

44


heeft gevormd of heeft kunnen vormen voor het normale gebruik van het gehuurde, de voordien door Ahold uitgevoerde verbouwingswerkzaamheden daaronder begrepen. Daarbij is van belang dat de asbestmaterialen zich bevonden op een plaats (in een koof in het casco, in de pui boven de toegang) die bij een normaal gebruik of een gewone herinrichting van de winkel ongemoeid zal blijven en – zoals Ahold heeft gesteld – slechts bereikbaar is door het uitvoeren van ingrijpende sloopwerkzaamheden. Het voorgaande vindt steun in het feit dat het asbest in de tientallen jaren dat Ahold de betreffende supermarkt in gebruik had (en daarin ook verbouwingen liet uitvoeren) kennelijk ongemoeid is gebleven (in elk geval tot 1999). Voorts is van belang dat, zoals tussen partijen niet in geschil is, dit asbest pas vrij kon komen door wijzigingen in de structuur en de gedaante van het gehuurde waarvoor de verhuurder toestemming diende te geven. Het zonder toestemming uitvoeren van sloopwerkzaamheden als hier bedoeld kan niet worden aangemerkt als de uitoefening van het huurgenot dat de huurder redelijkerwijs mag verwachten van een huurobject als het onderhavige. Dit toestemmingsvereiste strekt er onder meer toe te voorkomen dat werkzaamheden worden uitgevoerd op een plaats en wijze die de belangen van de verhuurder, de huurder en derden kunnen schaden, bijvoorbeeld door het vrijkomen van asbest. Een en ander brengt mee dat in dit geval de enkele aanwezigheid van asbest in het gehuurde niet kan worden aangemerkt als een gebrek. In hoeverre de verspreiding van asbestdeeltjes over het gehuurde na aanvang van de werkzaamheden – de ‘asbestbesmetting’ – als een gebrek heeft te gelden, zal worden beoordeeld bij de behandeling van de vorderingen in reconventie van Ahold. Bij de beoordeling van de vorderingen van ING kan dit in het midden worden gelaten, omdat Ahold reeds op grond van de Turn-key overeenkomst alle risico’s draagt van de uitvoering daarvan. Informatieplicht ING en wetenschap Ahold bij voorbereiding werkzaamheden 27. Het voorgaande brengt echter tevens mee dat als een verhuurder zoals ING toestemming geeft voor een verbouwing, hetgeen zij heeft gedaan, zij ook verplicht is om in haar bezit zijnde informatie te verstrekken die relevant is om risico’s voor het gehuurde, voor de huurder en voor derden te voorkomen. Dit vormt de keerzijde van bovenbedoeld toestemmingsvereiste. 28. Bovenbedoelde informatieplicht voor ING volgt voorts uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid waarmee ook ING de huurovereenkomst, de Samenwerkings- en de Turn-key overeenkomst dient uit te voeren. In elk geval als opdrachtgeefster diende ING alle bij haar bekende informatie te geven omtrent de risico’s van de aanwezigheid van asbest in het (deels) te slopen gebouw voor partijen, uitvoerders en derden. 29. ING is tekort geschoten in de nakoming van haar bovenbedoelde informatieplichten jegens Ahold. 30. Anderzijds wist Ahold dat er een grootschalige asbestsanering had plaatsgevonden. Zij kon derhalve weten dat er tekeningen, rapporten, certificaten en andere stukken beschikbaar waren, die informatie konden verschaffen over de vraag op welke plaatsen asbest aanwezig was, of dit was verwijderd of niet en dus over de vraag in hoeverre bij de in 2009 uit te voeren verbouwing rekening diende te worden gehouden met de aanwezigheid van asbest. 31. Zoals hiervoor (r.o. 25) reeds is overwogen zijn echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken waaruit blijkt dat Ahold ook daadwerkelijk wist dat er – ondanks de sanering in 1999 – nog steeds asbest aanwezig was, of dat zij concrete redenen had om te veronderstellen dat dit het geval was. Dat Ahold ook onder deze omstandigheden in strijd met de regelgeving althans onzorgvuldig zou hebben gehandeld, door niet voorafgaande aan de werkzaamheden een asbestinventarisatie met een destructief karakter (type B) uit te voeren, maar te volstaan met een (vrijwel

45


uitsluitend) visueel uitgevoerde asbestinventarisatie (type A), is niet komen vast te staan. 32. Gelet op de onder 1.13 geciteerde opmerkingen in het rapport van Amos (uitvoerder van de inventarisatie) heeft Ahold wel onzorgvuldig gehandeld door niet aan Amos mede te delen dat ING in 1999 een asbestsanering heeft uitgevoerd. Ahold heeft derhalve ook niet aan Amos medegedeeld dat er dus sprake moest zijn van rapporten (van de sanering en van de daaraan voorafgaande inventarisatie van asbest), waarvan bij een zorgvuldige asbestinventarisatie kennis dient te worden genomen, en Ahold en Amos hebben daar evenmin navraag naar gedaan. In die zin heeft Ahold de uitvoering van de werkzaamheden onvoldoende zorgvuldig voorbereid. Uitvoering van de werkzaamheden, sluiting door gemeente 33. Uit het voorgaande volgt dat Ahold, bij gebrek aan verificatie van de uitkomst van de omstreeks 1999 uitgevoerde sanering, er niet van uit mocht gaan dat er in 2009 geen asbest meer aanwezig zou zijn. Ahold wist bovendien dat in het verleden asbesthoudende materialen zijn gebruikt in het complex, dat de asbestinventarisatie door Amos slechts visueel had plaatsgevonden en dat derhalve niet was uitgesloten dat in delen van het gehuurde, die zonder destructieve handelingen niet bereikbaar waren, asbest aanwezig zou zijn. Zij wist ook dat het onzorgvuldig slopen van asbesthoudende materialen niet alleen in strijd was met de geldende regelgeving, maar ook grote risico’s in het leven zou roepen voor alle betrokken partijen en voor derden. Een en ander brengt mee dat Ahold een zodanige wijze van uitvoering van de sloopwerkzaamheden had dienen te kiezen, dat daarbij rekening werd gehouden met de mogelijkheid dat bij het openbreken van voordien gesloten onderdelen van het gehuurde asbest zou worden ontdekt, waardoor alsnog inventarisatie en sanering van het asbest noodzakelijk zou worden. Kortom: de sloopwerkzaamheden dienden om genoemde redenen behoedzaam te worden uitgevoerd. 34. Voldoende staat vast dat Ahold de sloopwerkzaamheden niet met de hiervoor bedoelde behoedzaamheid heeft uitgevoerd, al dan niet als gevolg van de toepassing van het VWO-concept en de daaraan verbonden tijdsdruk. Dit blijkt niet alleen uit het feit dat de sloopwerkzaamheden zodanig zijn uitgevoerd dat plafondplaten van de naastliggende Halfordsvestiging naar beneden zijn gevallen en dat door het rijden met een machine een gat is ontstaan in een scheidingswand tussen het gehuurde en die vestiging. Dit blijkt ook uit het feit dat – zoals Ahold ook heeft erkend – het plastic deel van het stofschot regelmatig heen en weer ging (zichtbaar op de door ING overgelegde video-beelden), waaruit kan worden geconcludeerd dat (anders dan de bedoeling was) de combinatie van ventilatoren en (plastic) stofschort niet altijd het stof binnen het gehuurde heeft gehouden. Ook blijkt dit uit het feit dat, uitgerekend op de plaats waarvan Ahold op grond van het in 1999 gevoerde overleg wist, althans kon vermoeden dat daar in elk geval in 1999 amosiet aanwezig was (de koof boven de roldeuren), doorlopend sloopwerkzaamheden werden uitgevoerd, zonder steeds na te gaan of achter het gesloopte deel asbest werd aangetroffen, welke sloopwerkzaamheden pas werden gestaakt toen elders (op het laad en losplatform achter het gehuurde) asbesthoudend sloopafval werd aangetroffen dat uit die koof afkomstig was. 35. Vervolgens heeft Ahold verwijtbaar gehandeld door, nadat het asbest in het sloopafval was ontdekt en nadat door een deskundige na inventarisatie van het asbest was geadviseerd om dit in containment (dat wil zeggen met toepassing van een daarvoor bedoeld en adequaat insluitsysteem) te saneren, aan dit advies geen gevolg te geven. Ook indien, zoals Ahold stelt maar ING betwist, de in 2009 geldende regelgeving de toepassing van een containment in een geval als het onderhavige niet uitdrukkelijk gebood, had Ahold dit advies van de deskundige op dienen te volgen. Dat volgt niet alleen uit haar verplichtingen als huurder (zowel uit de huurovereenkomst als uit de wet) om datgene te doen wat redelijkerwijs van haar kan worden verlangd om grote risico’s

46


en schade voor het gehuurde, de verhuurder en gebruikers van omliggende percelen te voorkomen. Dat brengt ook de zorgvuldigheid mee die Ahold in het maatschappelijke verkeer jegens deze betrokkenen dient te betrachten. De stelling van Ahold dat het niet bouwen van een containment slechts een tekortkoming is geweest van VLZ als werkgever jegens haar werknemers (waarvoor VLZ ook strafrechtelijk is veroordeeld) wordt daarom niet gevolgd. Een containment is niet alleen bedoeld ter bescherming van de uitvoerders van de sanerings- en sloopwerkzaamheden, maar ook van andere delen van het perceel, van andere percelen en van andere betrokkenen. 36. Geconcludeerd kan worden dat Ahold jegens ING en andere gebruikers van het winkelcentrum tekort is geschoten in het betrachten van voldoende zorgvuldigheid bij de voorbereiding en uitvoering van de sloopwerkzaamheden en door na ontdekking van asbest na te laten conform het advies van de ingeschakelde deskundige de sanering in containment te laten plaatsvinden. 37. Verworpen wordt de stelling van Ahold dat de gemeente ten onrechte en overhaast heeft besloten tot sluiting van het winkelcentrum. De gemeente werd geconfronteerd met een situatie waarin tijdens ingrijpende sloopwerkzaamheden in (een deel van) het winkelcentrum asbest was aangetroffen van een niet-gebonden soort. Dit asbest was niet alleen onoordeelkundig verwijderd en vervoerd (naar het laadplatform waar het is ontdekt), maar ook waren in luchtmonsters van plaatsen buiten het gehuurde asbestvezels aangetroffen, in hoeveelheden boven de toegestane waarden. In strijd met expliciet advies van een deskundige werd dit asbest niet in containment gesaneerd en werden de sloopwerkzaamheden voortgezet, in elk geval in een gedeelte van het gehuurde, zonder dat zeker was dat zich daarin inmiddels geen asbestvezels hadden verspreid. De Arbeidsinspectie had de werkzaamheden reeds stilgelegd omdat de werknemers te grote risico’s liepen. Hoever de asbestvezels zich buiten het gehuurde hadden verspreid was niet duidelijk. Onder deze omstandigheden was een sluiting van het winkelcentrum zo niet onvermijdelijk, dan toch in elk geval voor de hand liggend. Causaal verband tekortschieten en onrechtmatig handelen met de door ING gestelde schade 38. ING stelt schade te hebben geleden als gevolg van bovenbedoelde tekortkomingen en onrechtmatig handelen door Ahold. Dit betreft volgens ING met name door haar gemaakte kosten voor onderzoeken naar het asbest, voor werkzaamheden in verband met het asbest en voor juridische bijstand. Voorts stelt zij op enig moment geconfronteerd te kunnen worden met aanspraken op schadevergoeding van andere huurders van het winkelcentrum, waardoor zij kosten zal moeten maken, ongeacht of haar beroep op de vrijwaringsclausule in de algemene (ROZ-)voorwaarden in die huurovereenkomsten slaagt. Ook Halfords heeft zich haar rechten jegens ING voorbehouden. Daarnaast is er volgens ING sprake van schade wegens daling van de beleggingswaarde van het winkelcentrum, reeds vanwege de negatieve publiciteit in verband met de asbestbesmetting en wegens de (extra) promotiekosten die in verband daarmee zijn gemaakt. 39. Dat ING schade heeft geleden als gevolg van het vrijkomen van asbest door tekortschieten van Ahold en dat er een gerede kans is dat ING ook in de toekomst als gevolg daarvan nog schade zal lijden, is voldoende aannemelijk. Die schade is een rechtstreeks gevolg van het tekortschieten door Ahold bij de voorbereiding en de uitvoering van de sloopwerkzaamheden als hiervoor bedoeld. 40. Door de gedragingen die een tekortkoming opleveren heeft Ahold tevens onrechtmatig jegens ING gehandeld. Dit omdat het tekortschieten bij de voorbereiding en uitvoering van de sloopwerkzaamheden en het daardoor veroorzaken van een asbestbesmetting ook buiten de contractuele verhoudingen tussen partijen (de

47


huurovereenkomst, de Samenwerkings- en de Turn-key overeenkomst weggedacht) in strijd is geweest met hetgeen Ahold in het maatschappelijk verkeer jegens ING (en gebruikers van het winkelcentrum) betaamde. Daarbij is van belang dat de in dit geval relevante normen en maatstaven, die Ahold als contractueel wederpartij van ING in acht dient te nemen, tevens beogen om ook buiten de contractuele verhoudingen de belangen van derden (zoals de eigenaar/beheerder en andere gebruikers van het winkelcentrum) te beschermen. Dat betekent dat er tevens voldoende aannemelijk is geworden dat door ING schade is geleden als gevolg van onrechtmatig handelen van Ahold. 41. Echter, zowel de door ING gestelde schadeposten, als de schadeposten waarvan Ahold in reconventie vergoeding vordert, (kunnen) zijn veroorzaakt door twee van elkaar te onderscheiden oorzaken. Enerzijds is de schade veroorzaakt door het feit dat, als gevolg van de sloopwerkzaamheden in en aan het gehuurde, asbestdeeltjes vanuit het gehuurde zich hebben verspreid in en buiten het gehuurde. Anderzijds staat vast dat er ook buiten het gehuurde asbest aanwezig was, dat wil zeggen restanten die bij de in opdracht van ING in 1999 uitgevoerde sanering kennelijk niet zijn verwijderd. Gesteld noch gebleken is dat er in de Samenwerkings- en Turn-key overeenkomst, de huurovereenkomst of elders een rechtsgrond aanwezig is om de kosten van de sanering van asbestrestanten in andere delen van het winkelcentrum (dan het gehuurde) voor rekening van Ahold te laten komen. Anders gezegd: Ahold hoeft niet te betalen voor de voltooiing van de in opdracht van ING in 1999 uitgevoerde sanering, die kennelijk onvolledig is geweest. De aansprakelijkheid van Ahold strekt zich derhalve niet uit tot kosten die Ahold niet had hoeven maken indien buiten het gehuurde in het winkelcentrum geen asbestrestanten meer aanwezig zouden zijn geweest. 42. Volledigheidshalve wordt nog opgemerkt dat er voldoende causaal verband bestaat tussen het handelen van Ahold en de schade als gevolg van de sluiting van het winkelcentrum door de gemeente, nu voldoende vast staat dat de aanleiding daarvoor gelegen was in het risico van besmetting van het winkelcentrum als gevolg van onzorgvuldig handelen door Ahold. Dat de kans bestaat dat sommige buiten het gehuurde aangetroffen asbestdeeltjes niet afkomstig zijn uit het gehuurde doet aan dit causaal verband niet af. Eigen schuld ING 43. Het voorgaande neemt niet weg dat de schade wegens de asbestbesmetting mede een gevolg is van de omstandigheid dat ING heeft verzuimd om, bij het overleg tussen partijen voorafgaande aan de totstandkoming van de Samenwerkings- en Turn-key overeenkomst, de bij haar bekende informatie te verstrekken omtrent de aanwezigheid van asbest in het gehuurde. Zou zij dat wel hebben gedaan, dan is zeer onwaarschijnlijk dat de voorbereiding en (begin van) uitvoering van de sloopwerkzaamheden zouden zijn gedaan op de wijze waarop dat nu is gebeurd, reeds omdat Amos in dat geval niet had hoeven zoeken naar asbest (en evenmin tot de conclusie had kunnen komen dat daarvan geen sprake was). Ahold is op meerdere onderdelen (onvoldoende zorgvuldige voorbereiding, onzorgvuldige wijze van uitvoeren van sloopwerkzaamheden en het na ontdekking van asbest nalaten containment te bouwen) tekort geschoten, waarbij het niet toepassen van een containment nadat daadwerkelijk asbest is aangetroffen in de gegeven omstandigheden zwaarder weegt dan de overige onzorgvuldigheden. Als uitgangspunt wordt genomen dat de vergoedingsplicht van Ahold van de schade die is ontstaan als gevolg van haar tekortschieten wordt verminderd met 35%. 44. Bovenbedoeld uitgangspunt geldt niet voor de vergoedingsplicht van schade die is ontstaan als gevolg van het door de gemeente (tijdelijk) sluiten van het gehele winkelcentrum. Het rapport van Search, opgesteld na ontdekking van het asbest op 4 juli 2009 (zie r.o. 1.23), biedt geen aanknopingspunten voor de conclusie dat er op dat moment een noodzaak zou hebben bestaan voor sluiting van het gehele winkelcentrum – mits de sanering in containment zou plaatsvinden. Voldoende staat vast dat het juist

48


de combinatie van het niet toepassen van een containment en de voortgang van de sloopwerkzaamheden is geweest, die eerst hebben geleid tot stilleggen van de werkzaamheden door de arbeidsinspectie en vervolgens tot sluiting van het gehele winkelcentrum door de gemeente. Omdat Ahold voordien – door het rapport van Search – op de hoogte was van de aanwezigheid van asbest en de wijze waarop deze diende te worden gesaneerd, kan geen eigen schuld van ING wegens het schenden van haar informatieplicht worden aangenomen ten aanzien van de schade als gevolg van de sluiting van het winkelcentrum vanwege het feit dat Ahold het deskundig advies betreffende de wijze waarop de sanering diende plaats te vinden niet heeft gevolgd. Boete 45. Uit hetgeen hiervoor in r.o. 20. reeds is overwogen volgt dat Ahold gebonden is aan art. 14.3 Turn-key overeenkomst (r.o. 1.37), waarin een boete wordt gesteld op het niet behalen van de in die overeenkomst vastgelegde opleverdatum van 22 juli 2009. Nu de gevolgen van de vertraging van de uitvoering van het project volgens die overeenkomst voor rekening en risico van Ahold komen, is er geen reden om dit boetebeding buiten toepassing te laten. Evenmin is gebleken van omstandigheden waardoor deze boete zo onaanvaardbaar is dat deze nopen tot een matiging daarvan. Nu de hoogte van de berekende boete overigens niet is betwist is de op betaling daarvan gerichte vordering van ING toewijsbaar. Conclusies ten aanzien van de vorderingen van ING 46. Uit het voorgaande volgt dat de door ING onder 1., 2. en 3. geformuleerde vorderingen niet toewijsbaar zijn, omdat zij te ruim zijn geformuleerd. Dit omdat geen rekening is gehouden met het feit dat de totale schade voor een (mogelijk klein maar thans nog niet vaststaand) deel is veroorzaakt doordat ook asbestrestanten aanwezig waren in delen van het winkelcentrum waarop de huurovereenkomst, de Samenwerkings- en de Turnkey-overeenkomst geen betrekking hebben. Welk deel van de schade dit betreft zal kunnen worden vastgesteld in de schadestaatprocedure. Voorts zijn genoemde vorderingen niet toewijsbaar omdat daarbij geen rekening is gehouden met het feit dat de schade die Ahold aan ING dient te vergoeden moet worden verminderd met 35% wegens omstandigheden die aan ING zijn toe te rekenen, behoudens de schade die het gevolg is van de sluiting van het winkelcentrum door de gemeente. 47. Hiervoor werd reeds overwogen dat de onder 4. gevorderde boete toewijsbaar is. De onder 5. geformuleerde vordering van ING is toewijsbaar voor zover deze betrekking heeft op 100% van de schade die het gevolg is van de sluiting van het winkelcentrum door de gemeente en van 65% van de door ING geleden overige schade en met inachtneming van hetgeen in r.o. 40. is overwogen. Over de proceskosten zal hierna worden beslist. Vorderingen van Ahold en het beroep op exoneratie door ING 48. ING beroept zich op de exoneratie voor schade als geformuleerd in art. 6.5 Algemene Bepalingen bij de huurovereenkomst (geciteerd in r.o. 1.34). Ahold vordert dit beding te vernietigen wegens strijd met de art.en 7:208 en 7:209 BW, omdat er bij de totstandkoming van de huurovereenkomst reeds sprake was van een gebrek dat ING kende dan wel behoorde te kennen en voorts omdat dit een onredelijk bezwarend beding zou zijn. Nu de enkele aanwezigheid van asbest in dit geval niet als gebrek kan worden aangemerkt, was er bij het aangaan van de huurovereenkomst geen gebrek (althans niet het door Ahold bedoelde gebrek) aanwezig, zodat het beroep op de art.en 7:208 en 7:209 BW faalt. Dat het betreffende beding jegens een internationale onderneming die zich onder meer bezighoudt met het in het beheren en ontwikkelen van vastgoed onredelijk bezwarend zou zijn, heeft Ahold onvoldoende onderbouwd.

49


49. Voorts heeft Ahold gesteld dat het beroep van ING op bovenbedoelde exoneratie onaanvaardbaar is. Naar het oordeel van de kantonrechter kan het niet voldoen aan informatieplichten ten aanzien van de aanwezigheid van asbest, gelet op de voorzienbare en in potentie grote gevolgen van financiĂŤle en andere aard, worden aangemerkt als een grove nalatigheid van ING. Voor zover de schade en de vermindering van huurgenot is ontstaan als gevolg van omstandigheden die aan die nalatigheid zijn toe te rekenen, waarbij wordt verwezen naar hetgeen in r.o. 43 is overwogen, is het beroep van ING op genoemd art. 6.5 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 50. Art. 9.1 (r.o. 1.35) en art. 9.2 (r.o. 1.36) van de Turn-key overeenkomst (inhoudende dat het project voor rekening en risico van Ahold wordt uitgevoerd en dat Ahold ING vrijwaart voor schade van derden) kunnen redelijkerwijs geen betrekking hebben op schade als gevolg van tekortschieten door ING. ING is aansprakelijk voor de als gevolg van haar tekortschieten in de nakoming van haar informatieverplichtingen (r.o. 28) door Ahold geleden schade. Gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 43 werd overwogen betreft dit alle schade behoudens de schade die het gevolg is van de sluiting van het winkelcentrum door de gemeente. Uit hetgeen hiervoor onder 42 werd overwogen volgt dat deze schade voor een belangrijk deel is veroorzaakt door omstandigheden die aan Ahold zijn toe te rekenen, redenen waarom de vergoedingsplicht van ING wegens eigen schuld van Ahold dient te worden verminderd met 65%. Voorts kunnen voor toewijzing in aanmerking komen de vorderingen van Ahold die zien op andere schaden en kosten dan waarop de genoemde bepalingen in de Turn-key betrekking hebben, een (eventuele) aanspraak op huurvermindering wegens een gebrek. 51. Hiervoor (r.o. 26) werd reeds overwogen dat in het onderhavige geval de enkele aanwezigheid van asbest in en om het gehuurde en in de rest van het winkelcentrum niet kan worden aangemerkt als een gebrek. Een andere vraag is of de verspreiding van asbestdeeltjes over het gehuurde, die zijn vrijgekomen als gevolg van de sloopwerkzaamheden, als een gebrek heeft te gelden. Een dergelijke asbestbesmetting verhindert het huurgenot dat een huurder mag verwachten. Van een gebrek kan echter slechts sprake zijn indien en voor zover de omstandigheid die het huurgenot belemmert niet aan de huurder is toe te rekenen. Uit het voorgaande volgt dat, rekening houdend met het niet nakomen door ING van haar informatieplichten bij de voorbereiding van het project, de asbestbesmetting van het gehuurde voor 35% aan ING is toe te rekenen. In zoverre vormt de asbestbesmetting dan ook een gebrek. Voor het overige is de omstandigheid die het huurgenot belemmert toe te rekenen aan Ahold. Dat betekent dat Ahold slechts 35% geldend kan maken van de uit een gebrek (in beginsel) volgende aanspraken, waaronder de aanspraak op huurverlaging. 52. De door Ahold onder 1.1.1 en 1.2 geformuleerde vorderingen zijn niet toewijsbaar omdat de daar gevorderde verklaring voor recht, gelet op het voorgaande, te ruim is geformuleerd. De onder 1.1.2 en 4. geformuleerde vorderingen dienen buiten beschouwing te blijven aangezien DRET geen partij is in deze procedure. 53. De door Ahold onder 2. geformuleerde vordering gericht op een verklaring voor recht is niet toewijsbaar als zijnde te ruim geformuleerd, gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 49 is overwogen. Die overwegingen noch de art.en 9.1 en 9.2 van de Turn-key overeenkomst zijn echter van toepassing op door Ahold gemaakte kosten die Ahold niet had hoeven maken indien buiten het gehuurde in het winkelcentrum geen asbestrestanten meer aanwezig zouden zijn geweest (vgl. r.o. 40). Toewijsbaar is de door Ahold onder 2. geformuleerde vordering onder g., gericht op een verwijzing naar de schadestaat-procedure, voor zover het de hierboven bedoelde door Ahold gemaakte kosten betreft en voor zover het betreft 35% van de door Ahold geleden schade, niet zijnde de schade die het gevolg is van de sluiting van het winkelcentrum door de gemeente.

50


54. De door Ahold onder 3. geformuleerde vordering gericht op huurverlaging is toewijsbaar voor zover deze betrekking heeft op 35% van de door Ahold verschuldigde huurprijs vanaf 4 juli 2009 tot het gehuurde weer in gebruik kon worden genomen. 55. De door Ahold onder 5. geformuleerde vordering betreffende de door ING verschuldigde projectbijdrage is toewijsbaar. Het beroep van ING op opschorting van die betalingsverplichtingen is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, nu ING zelf heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade waarmee ING deze bijdrage kennelijk wil verrekenen en de projectbijdrage hoe dan ook verschuldigd is en geen verband houdt met die schade. De over de projectbijdrage gevorderde wettelijke handelsrente is toewijsbaar ingaande 1 oktober 2009. 56. Dat de door Ahold onder 6. en 7. geformuleerde vorderingen gericht op vernietiging van de boete, vrijwarings- en exoneratiebedingen in de huurovereenkomst en de Turnkey overeenkomst niet toewijsbaar zijn, volgt uit hetgeen hiervoor (in het bijzonder r.o. 20 en 48) is overwogen. Over de proceskosten zal hierna worden beslist. Positie gevoegde partijen 57. De gevoegde partijen hebben zich aangesloten bij hetgeen door ING is gesteld en gevorderd (met name: verwijzing naar de schadestaatprocedure). Zij hebben geen eigen vordering ingesteld waarop thans moet worden beslist. Daarom kan (en moet) thans in het midden worden gelaten of en zo ja, in hoeverre, hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de verdeling van de toerekenbaarheid in de rechtsverhouding tussen ING en Ahold ook van toepassing is in de rechtsverhouding tussen elk van de gevoegde partijen en Ahold en/of ING. Proceskosten 58. Gelet op het voorgaande moet Ahold als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt. Nu het debat tussen partijen in conventie vrijwel is samengevallen met dat in reconventie is er aanleiding om de proceskosten in reconventie te compenseren. BESLISSING De kantonrechter: In conventie: I. veroordeelt Ahold tot betaling aan ING van € 48.280,00, te vermeerderen met de eventueel verschuldigde BTW, wegens contractuele boete, vermeerderd met de daarover berekende wettelijke rente ingaande 13 april 2011 tot de dag der algehele voldoening; II. veroordeelt Ahold tot vergoeding aan ING van door ING geleden schade, te weten 100% van de schade veroorzaakt door de aanwezigheid van asbest in het gehuurde, voor zover die schade het gevolg is van de sluiting van het winkelcentrum door de gemeente, en 65% van de overige schade veroorzaakt door de aanwezigheid van asbest in het gehuurde, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; III. veroordeelt Ahold in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op: -griffierecht: € 284,00 -kosten dagvaarding: € 90,81 -salaris gemachtigde: € 3.000,00

51


-------------Totaal: â‚Ź 3.374,81 inclusief eventueel verschuldigde BTW, te vermeerderen met â‚Ź 100,00 wegens nakosten indien binnen veertien dagen na dit vonnis niet wordt voldaan aan de veroordelingen in dit vonnis; IV. wijst af het anders of meer gevorderde; In reconventie V. veroordeelt ING tot betaling aan Ahold van in totaal â‚Ź 980.918,00 wegens projectbijdragen inclusief omzetbelasting, vermeerderd met de daarover berekende wettelijke handelsrente ingaande 1 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening; VI. veroordeelt ING tot vergoeding aan Ahold van door Ahold geleden schade, te weten 100% van de door Ahold gemaakte saneringskosten die Ahold niet had hoeven maken indien buiten het gehuurde in het winkelcentrum geen asbestrestanten meer aanwezig zouden zijn geweest, en 35% van de overige door Ahold geleden schade als gevolg van de aanwezigheid van asbest in het gehuurde, niet zijnde de schade die het gevolg is van de sluiting van het winkelcentrum door de gemeente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; VII. verklaart voor recht dat Ahold recht heeft op een vermindering van de verschuldigde huurtermijnen, daaronder begrepen het voorschotbedrag servicekosten, de winkeliersbijdrage en de BTW, met 35% van de krachtens de huurovereenkomst verschuldigde huurtermijnen vanaf 22 juli 2009 tot en met 30 september 2009; VIII. veroordeelt ING tot terugbetaling aan Ahold van de door Ahold aan ING betaalde huurtermijnen voor de periode vanaf 22 juli 2009 tot en met 30 september 2009 voorzover Ahold meer heeft betaald dan 65% van het voor die periode verschuldigde bedrag. IX. compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; X. wijst af het anders of meer gevorderde; In conventie en in reconventie: XI. verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 januari 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.

52


LJN: BW6044,Sector kanton Rechtbank Rotterdam , 1304925 Datum uitspraak: 24-04-2012 Datum publicatie: 16-05-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Schade aan huurwoning na brand bij belendend bedrijf, waarbij asbest is vrijgekomen. Vraag of sprake is van een gebrek of feitelijke stoornis door derden. Gebrek verplicht tot herstel maar niet tot vergoeden door verhuurder van gevolgschade. Vindplaats(en): NJF 2012, 275 PRG 2012, 158 Rechtspraak.nl WR 2012, 119

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector kanton Locatie Brielle vonnis in de zaak van [eisers], beiden wonende te [woonplaats], eisers, gemachtigde: mr. G. M. Veldt, advocaat te Rotterdam, tegen [gedaagde], gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], gedaagde, gemachtigde: mr. E. de Ruiter, advocaat te Rotterdam. Partijen worden hierna aangeduid als ‘[eisers]’ en ‘[gedaagde]’. 1. Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen: - het exploot van dagvaarding met 10 producties van 30 november 2011; - de conclusie van antwoord met 2 producties; - het tussenvonnis van 17 januari 2012, en - de op 26 en 27 maart 2012 gedateerde brieven van de beide gemachtigden, waarin zij meedelen dat een schikking is bereikt ten aanzien van het tweede gebrek. Op 28 februari 2012 werd een comparitie van partijen gehouden in aanwezigheid van de beide eisers in persoon en mevrouw [B] en de heer [C] namens [gedaagde] in aanwezigheid van de gemachtigden. De griffier heeft aantekening gehouden van het verhandelde.

53


De uitspraak van het vonnis is door de kantonrechter bepaald op heden. 2. De vaststaande feiten In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten. Deze worden als vaststaand beschouwd, omdat zij door de ene partij zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend of onvoldoende zijn betwist, ofwel om dat zij uit de producties blijken. 2.1 [eisers] huurt van [gedaagde] de woonruimte aan de [adres] te [woonplaats], verder het gehuurde. De gemeente [X] was tot 6 maart 2010 verhuurder. Vanaf deze datum verkreeg [gedaagde] de eigendom van het gehuurde. 2.2 Aangrenzend aan het gehuurde bevindt zich een terrein dat in eigendom toebehoort aan [A] Vastgoed B.V. Op dit terrein exploiteert [A] B.V. een autohandel. Op 30 maart 2010 is brand uitgebroken in het pand van [A]. Door de brand is asbest neergedaald in de omgeving en ook in de tot het gehuurde behorende tuin. Op de zolder van het gehuurde is waterschade ontstaan tengevolge van de bluswerkzaamheden. 2.3 Op grond van de Wet Millieubeheer heeft de gemeente [X] besloten tot het uitvoeren van saneringswerkzaamheden. In april 2010 heeft de firma Ureco in opdracht van de gemeente [X] de saneringswerkzaamheden uitgevoerd. In verband met de ernst van de vervuiling is de tuin van het gehuurde tot een diepte van een halve meter geheel afgegraven en zijn alle aanwezige opstallen en materialen, zoals bestrating, beplanting, schutting en tuinhuis/schuur verwijderd. De afgegraven tuin wordt door [eisers] aangeduid als gebrek 1. De kantonrechter zal deze aanduiding overnemen. 2.4 Op 30 juni 2010 heeft EMN Expertise aan de gemeente [X] gerapporteerd over de aansprakelijkheid voor de brand op 30 maart 2010 in het kader van een kennelijk door de gemeente [X] afgesloten verzekering. In dit rapport wordt [gedaagde] genoemd als betrokken partij en wordt melding gemaakt van overleg met mevrouw [B] van [gedaagde]. Uit het rapport blijkt dat [gedaagde] heeft meegedeeld dat voor de huurwoningen een opstalverzekering is aangegaan en dat de heer [D] van [gedaagde] op 28 juni 2010 heeft meegedeeld de saneringskosten voor de huurwoningen te zullen melden bij de verzekeraar. 2.5 [eisers] heeft een aanvang gemaakt met het herstel van de tuin van het gehuurde. Daarbij heeft [gedaagde] een lading zand geleverd. Ook de gemeente [X] heeft zand geleverd. 2.6 In de dagvaarding is ook sprake van een tweede gebrek aan het gehuurde. Partijen hebben de kantonrechter op 26 en 27 maart 2012 meegedeeld dat een minnelijke regeling is bereikt ten aanzien van dit gebrek. De kantonrechter laat weergave van dit gebrek daarom achterwege. De op het tweede gebrek gerichte vordering wordt als ingetrokken beschouwd. 3. Het geschil en de stellingen van partijen 3.1 [eisers] heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair te verklaren voor recht dat [eisers] zelf tot herstel van gebrek 1 mocht en mag overgaan, subsidiair een machtiging van de rechter ex art. 3:299 BW aan [eisers] om tot herstel van gebrek 1 over te gaan, met veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan [eisers] van de kosten van herstel ad â‚Ź 16.722,70, te verhogen met buitengerechtelijke kosten, te verhogen met wettelijke rente en proceskosten. Aan de vordering is door [eisers] ten grondslag gelegd dat sprake is van een gebrek als bedoeld in artikel 7:204 BW, terwijl [eisers] op grond van artikel 7:206 BW gerechtigd is het herstel zelf ter hand te nemen en de kosten van het herstel op [gedaagde] te verhalen. [gedaagde] is niet aansprakelijk voor de brand, maar het feit dat door het afgraven van de tuin geen genot meer aan de tuin kan worden ontleend vormt wel een

54


gebrek, voor herstel waarvan [gedaagde] aansprakelijk is. De schade aan de inboedel is door de verzekeraar van [eisers] voldaan, evenals een deel van de herstelkosten voor de tuin. Het restant van de herstelkosten, vastgesteld aan de hand van twee offertes, wordt gevorderd. 3.3 [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de eis. Zij stelt dat geen sprake is van een gebrek maar van een feitelijke stoornis van het huurgenot door derden, waarvoor zij niet aansprakelijk is. Wanneer de aanwezigheid van asbest als een gebrek moet worden aangemerkt is dat gebrek verholpen doordat het asbest, in opdracht van de gemeente [X], werd verwijderd. Voor de gevorderde gevolgschade is [gedaagde] niet aansprakelijk, gelet op het bepaalde in artikel 7:208 BW. Het asbest was niet aanwezig bij aanvang van de huur en [gedaagde] kan de aanwezigheid van asbest niet worden toegerekend. Van ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake. Het inrichten van de tuin vormt een verplichting van de huurder, zodat [gedaagde] daarvoor niet aansprakelijk kan zijn, gelet op het Besluit Kleine Herstellingen. De voorzieningen in de tuin waren bovendien door [eisers] aangebracht. De gevolgschade wordt gedekt door de inboedelverzekering van [eisers] en de verzekeraar heeft dan ook een bedrag van â‚Ź 7.907,60 aan [eisers] uitgekeerd ter zake van het herstel van de tuin. De schade door het bluswater was gering en is door [gedaagde] op eigen kosten, zonder inschakeling van de opstalverzekeraar, hersteld. [gedaagde] verweert zich tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten. 4. De beoordeling van de vordering 4.1 De kantonrechter leest de vordering van [eisers] als volgt: Primair wordt gevorderd te verklaren dat [eisers] tot herstel van gebrek 1 mocht en mag overgaan, terwijl subsidiair wordt gevorderd [eisers] te machtigen tot herstel over te gaan. In beide gevallen wordt gevorderd [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de herstelkosten. De kantonrechter overweegt dit, omdat in de vordering ook gelezen kan worden dat de herstelkosten alleen onderdeel van de subsidiaire vordering zijn. Ter comparitie is vastgesteld dat dat niet de bedoeling van [eisers] is. [gedaagde] is, gelet op de conclusie van antwoord, eveneens van deze lezing uitgegaan en zij wordt dan ook niet in haar verweer beperkt door deze lezing van de vordering. 4.2 Het staat vast dat door de brand bij een derde asbestdeeltjes zijn vrijgekomen en dat deze deeltjes zijn neergekomen op het gehuurde. De vraag is of het neerkomen van het asbest en het vervolgens aanwezig zijn van dit asbest als een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW kan worden aangemerkt. Het is evident dat het gehuurde na het neerdalen van het asbest een staat of eigenschap heeft gekregen waardoor het gehuurde niet langer het genot aan [eisers] kon verschaffen dat deze van het gehuurde mocht verwachten. Ook is evident dat dit niet aan [eisers] kan worden toegerekend. Aan de definitie van artikel 7:204 lid 2 BW wordt dan ook voldaan, zodat in beginsel van een gebrek sprake is. Een gebrek is volgens artikel 7:204, derde lid BW echter geen gebrek in de zin van het tweede lid wanneer sprake is van een feitelijke stoornis door derden zonder bewering van recht als bedoeld in artikel 7:211 BW. [gedaagde] heeft bepleit dat deze situatie zich hier voor doet, nu een derde verantwoordelijk is voor het neerdalen van het asbest. 4.3 Het derde lid van artikel 7:204 BW is vergelijkbaar met het bepaalde in het tot 1 augustus 2003 geldende artikel 7A:1592 BW. De tekst van dit artikel luidde: “De verhuurder is niet verpligt den huurder te waarborgen tegen de belemmeringen welke hem derden, door feitelijkheden, in zijn genot toebrengen, zonder overigens eenig regt op het gehuurde te bewerenâ€? De jurisprudentie die op basis van dit artikel is gevormd is ook in het nieuwe recht van toepassing gebleven, nu uit de parlementaire geschiedenis van het wetsartikel blijkt dat geen inhoudelijke wijziging van het artikel werd beoogd. Deze oude jurisprudentie blijkt bijvoorbeeld uit het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 14 november 2002,

55


WR 2003, 43. In dit vonnis werd het verstopt raken van een gemeenschappelijke standleiding door etensresten van buren als een feitelijke stoornis en niet als een gebrek aangemerkt. De huurder werd geacht het risico van de verstopping te dragen. Andere voorbeelden van een feitelijke stoornis als bedoeld in artikel 7:204, lid 3 BW zijn overlast door verkeerslawaai (kantonrechter Arnhem, 19 juni 2010 LJN BN1612), overlast van aangrenzende horeca (Hof Amsterdam, 6 september 2007, WR 2008,64), water-en stankoverlast door een gebrekkig functionerend riool bij de buren (Hof Amsterdam, 12 januari 2010, WR 2011,8), geluidsoverlast door buren die geen huurder zijn bij dezelfde verhuurder of het voortdurend tegen een muur schoppen van een voetbal door spelende kinderen. In deze gevallen pleegt te worden geoordeeld dat geen sprake is van een gebrek, maar van een feitelijke stoornis door derden, waarvoor de huurder het risico draagt. Wanneer de voetbal van de spelende kinderen door de ruit gaat is echter geen sprake meer van een feitelijke stoornis, omdat daarna de ruit gebroken is en dat is wel degelijk een gebrek te noemen. De kantonrechter ontleent aan het artikel van J. M. WinterBossink en E. T. de Boer, de gebrekenregeling, (TvHB 2011 nr 4) nog het voorbeeld van de verbouwing door een buurman. Door het gebruik van een kraan ontstaat een gat in het dak en dat gat moet wel degelijk als een gebrek worden aangemerkt. [eisers] doet uitdrukkelijk een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 3 september 2010, NJ 2010,474. In dit arrest was sprake van een pand waarin asbest aanwezig was. Door een inbraak is dit asbest losgeraakt en heeft het asbest zich kunnen verspreiden in het gehuurde. Het Hof oordeelde dat van een gebrek pas sprake was toen door invloed van derden (de inbraak) het asbest vrijkwam. De Hoge Raad wijst er op dat het Hof de inbraak niet als gebrek heeft aangemerkt, maar de situatie die is ontstaan als gevolg van het vrijkomen van het asbest. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat die situatie als zodanig niet een feitelijke stoornis door derden is en dat voor de verplichting tot het verhelpen ervan toerekenbaarheid aan de verhuurder niet vereist is. Op basis van deze overweging concluderen De Waal en Van der Hoek in het artikel “wat niet weet, wat wel deert� in WR 2011,14 dat een oorzaak die een feitelijke stoornis door derden vormt, zoals een inbraak, dus tot gevolg kan hebben dat asbestdeeltjes worden verspreid die tot een gebrek leiden. De kantonrechter sluit zich aan bij deze opvattingen en oordeelt dat het, door derden veroorzaakte, neerdwarrelen van asbest op het gehuurde weliswaar het gevolg is van een feitelijke stoornis door derden, maar dat de situatie die daarna ontstaat, te weten dat het gehuurde met asbest vervuild is, als een gebrek moet worden aangemerkt. 4.4 De aanwezigheid van het gebrek kan niet aan [gedaagde] worden toegerekend, maar zij is wel gehouden het gebrek te verhelpen wanneer [eisers] dat wenst. In deze zaak is het verhelpen echter niet van belang nu de gemeente [X] het asbest, snel na het ontstaan van het gebrek, heeft doen verwijderen. [eisers] werpt vervolgens de vraag op of door het verwijderen van het asbest het gebrek is verholpen. Zij bepleit dat het gebrek mede omvat de situatie die is ontstaan nadat de tuin in opdracht van de gemeente [X] werd afgegraven, nu de afgegraven tuin niet langer het genot geeft dat [eisers] mocht verwachten. De kantonrechter volgt [eisers] niet in deze opvatting. [gedaagde] is op grond van artikel 7:206 BW gehouden het gebrek te verhelpen. In dit geval heeft het verhelpen plaatsgevonden, zij het dat het verhelpen, gelet op de eisen die de wet Millieubeheer stelt, kennelijk zo veelomvattend heeft moeten zijn dat daarna een verwoeste tuin is achtergelaten. Naar de kantonrechter heeft begrepen is de tuin door het leveren van zand door [gedaagde] en de gemeente [X] wel weer op hoogte gebracht. De kale tuin kan op zichzelf niet als een gebrek aan het gehuurde worden aangemerkt. Dat de tuin kaal is gemaakt is een gevolg van het verwijderen van het asbest en was daarvoor kennelijk noodzakelijk, gelet op de ernst van de vervuiling. Deze situatie kan niet als een zelfstandig gebrek worden aangemerkt, maar als een consequentie van het verwijderen van het asbest. De kosten voor het herstellen en opnieuw inrichten van de tuin moeten daarom als gevolgschade worden aangemerkt. Op grond van artikel 7:208 BW is [gedaagde] tot het vergoeden van deze schade verplicht wanneer van een gebrek

56


sprake is en dit, nu het na aanvang van de huurovereenkomst is ontstaan, aan [gedaagde] kan worden toegerekend. Al eerder is overwogen dat het gebrek niet aan [gedaagde] toegerekend kan worden, zodat [gedaagde] op grond van artikel 7:208 BW niet tot het vergoeden van de gevolgschade gehouden is. Ook op grond van het algemene verbintenissenrecht is [gedaagde] niet tot het vergoeden van de gevolgschade gehouden, nu geen sprake is van een aan [gedaagde] toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. 4.5 De vordering, voorzover deze wordt gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, wordt afgewezen, omdat op geen enkele wijze is gebleken dat [gedaagde] is of wordt verrijkt doordat [eisers] zelf zijn tuin opnieuw zal moeten inrichten. Het inrichten van de tuin is in beginsel een verplichting van [eisers] en er is onvoldoende gesteld om van dit beginsel af te wijken. 4.6 De vorderingen worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [eisers] belast met de kosten van het geding. 5. De beslissing de kantonrechter, wijst de vorderingen af; veroordeelt [eisers] tot het betalen van de kosten van het geding aan [gedaagde], welke kosten tot op dit moment zijn vastgesteld op â‚Ź 600,-- ( 2 punten) voor het salaris van de gemachtigde van [gedaagde]. Deze beslissing is gegeven door mr. L.J van Die uitgesproken ter openbare terechtzitting.

57


AvdR Webinars  

Actualiteiten Huurrecht Bedrijfsruimte

Read more
Read more
Similar to
Popular now
Just for you