EL CONTROL EFECTIVO DE LAS EMPRESAS

F I S C A L

Se entiende por “control efectivo” , según el artículo 26 fracción X del Código Fiscal de la Federación: la capacidad de una persona o grupo de personas, de llevar a cabo cualquiera de los actos siguientes:

a) Imponer decisiones en las asambleas generales de accionistas, de socios u órganos equivalentes, o nombrar o destituir a la mayoría de los consejeros, administradores o sus equivalentes, de una persona moral. b) Mantener la titularidad de derechos que permitan ejercer el voto respecto de más del cincuenta por ciento del capital social de una persona moral. c) Dirigir la administración, la estrategia o las principales políticas de una persona moral, ya sea a través de la propiedad de valores, por contrato o de cualquier otra forma

Ya de entrada, si el socio o accionista ejerce cualquiera de las funciones descritas en los incisos anteriores, es sujeto de responsabilidad solidaria respecto de las contribuciones causadas en el periodo que tenían tal calidad. Nótese pues, que las funciones tipificadas, son la de imponer decisiones, ser titular más del 50% del capital social o dirigir la administración, principalmente. De manera que, es importante valorar la reestructura corporativa de los títulos accionarios, limitar facultades de las acciones, e incluso, voltear a ver otro régimen jurídico de la sociedad. La moraleja hasta aquí, es evidentemente, en todo caso ser accionista sin ejercer ninguna de las funciones enumeradas con antelación.

Una aberración, a nuestro parecer, es lo dispuesto por el artículo 20 del Reglamento del Código Fiscal de la Federación, que establece:

Para los efectos del artículo 26, fracción X, cuarto párrafo, inciso c) del Código, el control efectivo para dirigir la administración, la estrategia o las principales políticas de una persona moral, podrá ser otorgado de manera expresa o tácita. podemos tildarla que viola el principio de reserva legal, es que igual se puede asentar en un poder, o incluso, que no es necesario que exista la escritura por el que le confieren tal cualidad al socio, sino que la autoridad podría presumir que existe tal, bajo el argumento de que existe el control efectivo porque se lo otorgaron de manera tácita.

En efecto, los Tribunales Colegiados se han referido respecto a los límites de los reglamentos:

Registro digital: 166655 Instancia: Pleno Novena Época Materias(s): Constitucional Tesis: P./J. 79/2009 Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XXX, Agosto de 2009, página 1067 Tipo: Jurisprudencia

FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PODER EJECUTIVO FEDERAL. SUS PRINCIPIOS Y LIMITACIONES. La Suprema Corte ha sostenido reiteradamente que el artículo 89, fracción I, de la Constitución Federal establece la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo Federal, la que se refiere a la posibilidad de que dicho poder provea en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes; es decir, el Poder Ejecutivo Federal está autorizado para expedir las previsiones reglamentarias necesarias para la ejecución de las leyes emanadas por el órgano legislativo. Estas disposiciones reglamentarias, aunque desde el punto de vista material son similares a los actos legislativos expedidos por el Congreso de la Unión en cuanto que son generales, abstractas e impersonales y de observancia obligatoria, se distinguen de las mismas básicamente por dos razones: la primera, porque provienen de un órgano distinto e independiente del Poder Legislativo, como es el Poder Ejecutivo; la segunda, porque son, por definición constitucional, normas subordinadas a las disposiciones legales que reglamentan y no son leyes, sino actos administrativos generales cuyos alcances se encuentran acotados por

la misma Ley. Asimismo, se ha señalado que la facultad reglamentaria del Presidente de la República se encuentra sujeta a un principio fundamental: el principio de legalidad, del cual derivan, según los precedentes, dos principios subordinados: el de reserva de ley y el de subordinación jerárquica a la misma. El primero de ellos evita que el reglamento aborde novedosamente materias reservadas en forma exclusiva a las leyes emanadas del Congreso de la Unión o, dicho de otro modo, prohíbe a la ley la delegación del contenido de la materia que tiene por mandato constitucional regular. El segundo principio consiste en la exigencia de que el reglamento esté precedido de una ley, cuyas disposiciones desarrolle, complemente o detalle y en los que encuentre su justificación y medida. Así, la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo Federal tiene como principal objeto un mejor proveer en la esfera administrativa, pero siempre con base en las leyes reglamentadas. Por ende, en el orden federal el Congreso de la Unión tiene facultades legislativas, abstractas, amplias, impersonales e irrestrictas consignadas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para expedir leyes en las diversas materias que ésta consigna; por tanto, en tales materias es dicho órgano legislativo el que debe materialmente realizar la normatividad correspondiente, y aunque no puede desconocerse la facultad normativa del Presidente de la República, dado que esta atribución del titular del Ejecutivo se encuentra también expresamente reconocida en la Constitución, dicha facultad del Ejecutivo se encuentra limitada a los ordenamientos legales que desarrolla o pormenoriza y que son emitidos por el órgano legislativo en cita.

Controversia constitucional 41/2006. Cámara de Diputados del Congreso de la Unión. 3 de marzo de 2008. Unanimidad de diez votos. Ausente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: José Ramón Cossío Díaz. Secretarios: Raúl Manuel Mejía Garza y Laura Patricia Rojas Zamudio.

El Tribunal Pleno, el primero de julio en curso, aprobó, con el número 79/2009, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a primero de julio de dos mil nueve.

Para este 2022, se reforman diversas disposiciones fiscales, en donde el Código Tributario Federal endurece las estructuras de vigilancia y de administración de las sociedades, en donde obliga a las empresas a que los administradores ejerzan de manera correcta y minuciosa su función dentro de estas, bajo condición de que si no lo hacen, esos socios que ejerzan las funciones en los 3 incisos anteriores, serán responsables solidarios respecto de sus contribuciones que la autoridad determine en sus actos de fiscalización, o en caso de que esos socios responsables, que formen otra sociedad, pues la nueva sociedad, podrá ser susceptible de que le cancelen los sellos digitales.

Sí, esta reforma obedece a recomendaciones internacionales para evitar la defraudación fiscal, en donde un socio que ha participado en otra, la empresa hubiera realizado actos de evasión fiscal, por lo que el legislador busca que se evite seguir con esa secuencia.

En efecto, el artículo 17-H Bis fracción XI del Código Fiscal de la Federación, se reforma para este 2022, en donde se podrá cancelar cuando las autoridades fiscales:

Detecten que la persona moral tiene un socio o accionista que cuenta con el control efectivo de la misma, y cuyo certificado se ha dejado sin efectos por ubicarse en alguno de los supuestos del artículo 17-H, primer párrafo, fracciones X, XI o XII de este Código, o

bien, en los supuestos del artículo 69, decimosegundo párrafo, fracciones I a V de este Código, y no haya corregido su situación fiscal, o bien, que dicho socio o accionista tenga el control efectivo de otra persona moral, que se encuentre en los supuestos de los artículos y fracciones antes referidos y ésta no haya corregido su situación fiscal. Para tales efectos se considera que dicho socio o accionista cuenta con el control efectivo cuando se ubique en cualquiera de los supuestos establecidos en el artículo 26, fracción X, cuarto párrafo, incisos a), b) y c) de este Código.

De la misma suerte, el tema de “control efectivo” se hace extenso al tema de partes relacionadas. En términos del artículo 179 quinto párrafo de la Ley del Impuesto Sobre la Renta:

Se considera que dos o más personas son partes relacionadas, cuando una participa de manera directa o indirecta en la administración, control o capital de la otra, o cuando una persona o grupo de personas participe directa o indirectamente en la administración, control o capital de dichas personas.

Al respecto, si existe un “control efectivo” de una empresa, sobre otra, deberá realizarse estudios de precios de transferencia, tema que en personas físicas, se refiere a la Ley Aduanera, y que esto tiene que ver con el tema familiar. Si existen operaciones comerciales entre familiares, deben hacerse estudios de precios de transferencias. Se advierte, que respecto al tema de estudio, lo que tipifica el legislador para que se dé el control efectivo, es que una persona o grupo de personas, participen en la “administración, control o capital de la otra” . Por lo que si no se desea que exista partes relacionadas, debe evitarse, precisamente participar del consejo de administración o tener más del 50% del capital, o definitivamente, no participar en el capital del capital. Es decir, buscar una forma de ser socios, sin capital.

Así mismo, el tema del “control efectivo” , también se relaciona con la imposibilidad jurídica de tributar en el Régimen Simplificado de Confianza como persona moral. En efecto, el artículo 206 fracción I de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, señala que no pueden tributar en ese régimen cuando: socios, accionistas o integrantes, participen en otras sociedades mercantiles donde tengan el control de la sociedad o de su administración, o cuando sean partes relacionadas en los términos del artículo 90 de esta Ley.

Para efectos del párrafo anterior, se entenderá por control, cuando una de las partes tenga sobre la otra el control efectivo o el de su administración, a grado tal que pueda decidir el momento de reparto o distribución de los ingresos, utilidades o dividendos de ellas, ya sea directamente o por interpósita persona.

Nótese que para efectos del RESICO, el concepto de “control efectivo” se canaliza a que el socio tenga la potestad de decidir el momento de reparto de ingresos, utilidades o dividendos. Puede ser que a una persona moral no le convenga tributar bajo el esquema del RESICO, por lo que esta causal puede ser una salida del régimen.

Como se puede observar, el tema de control efectivo de las empresas, tiene que ver:

1. 2.

3. 4. Responsabilidad solidaria de las contribuciones Cancelación de sellos digitales cuando un socio ejerció el control en una empresa responsable de contribuciones y participa en una nueva empresa Partes relacionadas Imposibilidad de tributar en el RESICO de las personas morales.

Nótese que el concepto de “control efectivo” tiene distintos matices o definiciones según el ordenamiento que se consulta, es decir, para efectos de responsabilidad solidaria, partes relacionadas o RESICO de las personas morales.

Definitivamente, quienes quieran dominar el tema y encontrar soluciones eficaces a problemas de los socios y de las empresas, deberán abundar en el tema corporativo, reestructura de los títulos accionarios, reestructuración de sus asambleas y por qué no, buscar la posibilidad de transformar su régimen jurídico.

A manera ilustrativa, de acuerdo de la Ley General de Sociedades Mercantiles, estas son algunos tipos de

acciones, que los socios y accionistas, así como las empresas deberán analizar su conveniencia:

Acciones ordinarias: también conocidas como Acciones comunes, éstas representan la propiedad de capital de una empresa y otorgan derecho a voto en proporción al porcentaje de participación en la compañía. A diferencia de otros productos financieros, éstas no tienen fecha de caducidad, siempre y cuando la empresa continúe con su actividad. Acciones nominativas: son títulos que llevan el nombre del accionista y cuya propiedad no es transferible a menos que se llenen ciertos requisitos tanto de endoso como de registro. Los dividendos que pagan las empresas serán deducibles de impuestos, únicamente si se hacen mediante un cheque nominativo, correspondiente al titular de la Acción. Acciones preferentes: en estos instrumentos los dividendos a los que se tiene derecho están predeterminados y condicionados a resultados positivos. Estos pueden carecer de voto salvo en los siguientes asuntos: transferencia del domicilio al extranjero; cambio fundamental del objeto,

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disolución anticipada de la sociedad y reintegración total o parcial del capital.

Acciones rescatables: a diferencia de las Acciones ordinarias, las rescatables cuentan con un límite temporal definido, lo cual le proporciona mayor o menor liquidez al accionista.

Acciones no rescatables: estas únicamente pueden ser rescatadas como consecuencia de una reducción de capital decidida por la asamblea de accionistas, sin que el plazo de dicho rescate esté fijado al tiempo de la emisión o quede librado conforme las condiciones de ésta, a opción del accionista.

De la misma forma, hoy más que nunca se hace imprescindible contar con un compliance fiscal a través de un órgano de vigilancia, por lo que, si las empresas no han tomado acciones al respecto, querido lector, ya va atrasado al tren del éxito empresarial.

S o b r e e l A u t o r : O B E D C H Á V E Z P É R E Z

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