Sentença Dejep by Aparecido Carlos Leandro

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SENTENÇA Processo Digital nº: Classe - Assunto Requerente: Requerido:

1034211-36.2017.8.26.0071 Procedimento Comum - Diárias e Outras Indenizações Sindicato dos Servidores Públicos do Sistema Penitenciário Paulista Sindcop Fazenda Pública do Estado de São Paulo

Juiz(a) de Direito: Dr(a). José Renato da Silva Ribeiro

Vistos. SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO SISTEMA PENITENCIÁRIO PAULISTA – SINDCOP, qualificado nos autos, propôs ação coletiva em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, também já qualificada. Aduz, em síntese, que o Governo do Estado de São Paulo instituiu, por meio da Lei Complementar nº 1.247/2014, a DEJEP - Diária Especial por Jornada de Trabalho, que se destina ao pagamento por serviços prestados em jornada extraordinária, em dias de folgas, pelos Agentes de Segurança Penitenciária e Agentes e Escola e Vigilância Penitenciária. Afirma que as atribuições regulares e as da jornada extraordinária são idênticas, de modo que o título possui caráter salarial. Sustenta que há incidência de IRRF sobre a verba e, em consulta junto à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, recebeu a informação de que esta não possui caráter indenizatório, restando nítida a natureza salarial. Requer a procedência da ação para reconhecimento da natureza salarial da DEJEP, com reflexos nos adicionais temporais e RETP. Juntou documentos. A FESP apresentou Contestação em fls. 50/60. Argui preliminar de ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. No mérito, alega que a DEJEP é gratificação de caráter propter laborem e voluntária, na medida em que a participação do agente de segurança ou de escolta e vigilância decorre de sua expressa manifestação de vontade. Afirma que as diárias especiais estão incluídas no conceito de vantagens eventuais e devem ficar de fora da base de cálculo dos adicionais temporais. Requer a improcedência da ação. Juntou documentos. Houve Réplica (fls. 75/80). Relatório do necessário. Fundamento e decido. Aplica-se ao caso concreto o artigo 355, inciso I, do CPC. Cuida-se de ação coletiva proposta por sindicato da categoria de servidores públicos do sistema penitenciário paulista a fim de seja reconhecido que o direito trazido pela Lei Complementar Paulista 1.247, de 2014 (alterada pela LCE 1.308/2017), a DEJEP (Diária Especial por Jornada de Trabalho), que se destina a pagamento por serviços prestados em jornada

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Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por JOSE RENATO DA SILVA RIBEIRO, liberado nos autos em 25/04/2018 às 17:51 . Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1034211-36.2017.8.26.0071 e código 3225112.

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extraordinária, em dias de folgas, pelos Agentes de Segurança Penitenciária - ASPs e Agente de Escolta e Vigilância Penitenciaria – AEVPs, seja declarado, diversamente do que consta na lei e regulamentos, como de natureza salarial. O pedido procede. Preliminarmente, afasta a arguição de pressuposto processual, da parte autora, no que tange à necessidade de juntada aos autos de prova de autorização dos associados. Há de ser diferenciado o direito social de sindicalizar-se dos demais direitos associativos, muito embora devem guardar identidade de solução para fins de garantias constitucionais. Não é outra a aplicação da norma prevista no inciso III, do artigo 8º, da Constituição Federal, “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”. Assim a elevada doutrina de Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior (Curso de Direito Constitucional, 22ª edição, Editora Verbatim, p. 309-310): “A liberdade de associação profissional ou sindical constitui desdobramento do direito de associação, sendo que, com exceção de algumas peculiaridades, aplica-se aos sindicatos e associações o mesmo regime jurídico de direito de associação. Como bem observado por José Afonso da Silva, tanto a associação profissional como a sindical são de índole profissional. A diferença está em que a associação sindical foi constitucionalmente contemplada com uma série de poderes especiais, que lhe demarcam um regime jurídico próprio, com prerrogativas próprias, que são distintas das demais associações, mesmo as chamadas profissionais. O regime jurídico do direito à liberdade de associação sindical envolve duas faces. Uma, relativa ao direito do trabalhador em relação ao sindicato. Outra, pertinente aos direitos e prerrogativas do próprio sindicato, enquanto pessoa jurídica e órgão de representação. No que tange ao trabalhador, a liberdade de associação sindical envolve as seguintes prerrogativas: a) direito de criação de sindicatos, vedada a de mais de uma organização sindical na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregados interessados, não podendo ser inferior à área de um Município; b) direito de filiação a um sindicato; c) direito de desfiliação; Vertido sob a ótica do sindicato, enquanto pessoa jurídica e órgão de representação, o regime jurídico da liberdade de associação sindical está demarcado pelos seguintes aspectos: a) direito à autonomia estatutária;

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b) direito à não intervenção do Poder Público em sua direção e em suas atividades, exigindo, no entanto, o registro no órgão competente; c) direito à substituição processual, pois aos sindicatos cabe a defesa dos interesses individuais e coletivos da categoria; d) direito à estabilidade, a partir do registro da candidatura, e até um ano após o final do mandato dos empregados sindicalizados eleitos para cargo de direção ou de representação sindical; e) obrigatoriedade de participação dos sindicatos nas negociações coletivas do trabalho.”

Neste diapasão, quando se trata de associação regularmente registrada, desimportante para a sua vinda ao Poder Judiciário, para exercício do direito de ação, qualquer documentação alusiva a seus associados, isso porque inexiste qualquer relevância para a ação coletiva o ulterior exercício das benesses que, porventura, a coisa julgada material lhos poderá ser favorável. No mais, o e. STJ pacificou entendimento de que membro da categoria profissional beneficiado com decisão proferida em ação coletiva tem legitimidade para propor ação de execução individual, ainda que não seja sindicalizado. Aliás, isso é direito individual da pessoa. Poderá, pois outros benefícios lhes serão considerados, sindicalizar-se. Entretanto, tal opção de vida não impede quem não é sindicalizado de ser agraciado com ação coletiva; nem esta está vinculada a pressuposto de assinaturas ou atas autorizadoras. Em outras letras, para a defesa dos interesses juridicamente garantidos dos seus sindicalizados, não há qualquer necessidade de recolher autorização particular qualquer, tampouco da categoria profissional que a associação sindical representa, pois configura fundamento de sua criação constitucional como direito social a representação de toda uma categoria. Mérito. Vejamos Doutrinas extremamente conhecidas sobre o tema: "Os termos vencimento (no singular), vencimentos (no plural) e remuneração dos servidores públicos não são sinônimos. Vencimento, no singular, é a retribuição devida ao funcionário pelo efetivo exercício do cargo, emprego ou função, correspondente ao símbolo ou ao nível e grau de progressão funcional ou ao padrão, fixado em lei. Nesse sentido, a palavra não é empregada uma só vez na Constituição. Vencimentos, no plural, consiste no vencimento (retribuição correspondente ao símbolo ou ao nível ou ao padrão fixado em lei) acrescido das vantagens pecuniárias fixas. Nesse sentido, o termo é empregado em vários dispositivos constitucionais. Remuneração sempre significou, no serviço público, uma retribuição composta de uma parte fixa (geralmente no valor de dois terços do padrão do cargo, emprego ou função) e outra variável, em função da produtividade (quotas-partes de multas) ou outra circunstância. É tipo de retribuição aplicada a certos servidores do fisco (os fiscais) que, além de vencimentos (padrão mais adicionais etc.), tinham ou têm também o direito de receber quotas-partes de multas por eles aplicadas. Hoje se emprega o termo remuneração quando se

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quer abranger todos os valores, em pecúnia ou não, que o servidor percebe mensalmente em retribuição de seu trabalho. Envolve, portanto, vencimentos, no plural, e mais quotas e outras vantagens variáveis em função da produtividade ou outro critério. Assim, a palavra remuneração é empregada em sentido genérico para abranger todo o tipo de retribuição do servidor público, como o que também envolve o seu sentido mais específico lembrado acima. Então, o termo remuneração pode ser empregado, e não raro está empregado, no sentido de vencimentos, mas este não é empregado em lugar de remuneração. Assim é que, em face da Constituição, é ilícito dizer que o servidor tem direito a uma remuneração mensal pelo seu trabalho, que pode ser simplesmente os vencimentos (vencimento mais vantagens) ou a remuneração em sentido próprio: vencimentos (ou parte destes) acrescidos de quotas variáveis segundo critério legal; por exemplo, vencimentos e gratificação pelo comparecimento a reuniões de conselho, comissão etc. Quando a Constituição no art. 37, X, declara que a revisão geral da remuneração dos servidores públicos, sem distinção de índices entre servidores públicos civis e militares, far-se-á sempre na mesma data, usou intencionalmente o termo remuneração para abranger todos os valores integrantes da retribuição dos civis e militares, a fim de que nenhuma parcela fique fora da identidade de índices. Assim também quando estatui sobre os limites máximos e a relação de valores entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos (art. 37, XI), porque todos os termos de comparação são remuneração, assim os estipêndios dos membros do Congresso Nacional (art. 49, VII) e do prefeito (art. 29, V)" (Cf. in Curso de Direito Constitucional Positivo. JOSÉ AFONSO DA SILVA, p. 623 a 627).

“Vantagens pecuniárias são acréscimos ao vencimento do servidor, concedidas a título definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officii), ou em razão das condições anormais em que se realiza o serviço (propter laborem), ou, finalmente, em razão de condições pessoais do servidor (propter personam). As duas primeiras espécies constituem os adicionais (adicionais de vencimentos e adicionais de função), as duas últimas formam a categoria das gratificações (gratificações de serviço e gratificações pessoais).” In: Direito Administrativo Brasileiro. HELY LOPES MEIRELLES, 24ª ed. São Paulo: Malheiros, p.430)

Com efeito, os acréscimos, de qualquer sorte, devem constar de lei expressa do ente político que criou a carreira. No caso concreto, não há discussão sobre a existência de tal legislação no Estado de São Paulo. Diversamente do defendido pelo réu, suposta inscrição e solicitação apenas mascaram o aspecto involuntário do adicional. Pelo teor do §1º do artigo 1º da LCE 1.308/2017 , não há descrição de nada que configure condições excepcionais de labor. A Lei trouxe narrativa de atividades que, entendo, já compreendem as tarefas cotidianas dos agentes: “Artigo 1º - Fica instituída a Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Penitenciário - DEJEP aos integrantes da carreira de Agente de Segurança Penitenciária - ASP e da classe de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária - AEVP, em exercício na Secretaria da Administração Penitenciária.

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§1º Aos Agentes de Segurança Penitenciária, a DEJEP compreende as atividades de vigilância, manutenção da segurança, disciplina e movimentação dos presos internos em unidades do sistema prisional, fora da jornada normal de trabalho do servidor, pelo período de 8 (oito) horas contínuas, limitadas a 10 (dez) jornadas mensais.”

Arreda-se a natureza propter laborem da atividade que gera o benefício do DEJEP. Não se trata de gratificações ligadas a uma atividade específica em certo período do dia, por exemplo, e sim, indistintamente a todos os agentes 'assíduos' e 'disciplinados', circunstâncias que estão longe de serem vistas como atividade ou condição específica dos servidores. Contrariamente ao defendido pelo réu, não há demonstração na Lei e Regulamento, entendo, de qualquer distinção quanto a local que imponha ao agente atividade específica, e sim atuação genérica, existente em todo e qualquer lugar. Presente e patente a natureza salarial, inocorrendo qualquer tarefa diferenciada dos agentes, muito menos condições de labor específicas em razão da pessoa. Ora, o fato de o agente interessado solicitar sua inclusão com inscrição, cuja aceitação (ato vinculado) será considerada diante de sua assiduidade e disciplina, não torna o adicional em propter laborem. Há nítida natureza de aumento disfarçado de vencimentos, expediente que o Governo de São Paulo utiliza há tempos para fugir de certos efeitos que lhe determinaria um aumento salarial. Certo que se o único requisito pessoal de quem tem direito a tal adicional é ser integrante da classe de Agentes de Segurança Penitenciária, há de reconhecer sua essência de generalidade, impondo-se sua aplicação indistinta a todos os demais servidores, visto que sem qualquer caráter pessoal. O adicional não compreende em parcela diferenciada de remuneração em razão de labor específico. Não há na Lei padrão diferenciado de remuneração em razão de atribuições diferentes do cargo. Logo, deve ser afasta a natureza propter laborem do adicional denominado 'Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Penitenciário', aumento salarial disfarçado, reconhecendo-se sua natureza salarial com todos seus implicativos de praxe.

ANTE O EXPOSTO, julgo procedente a ação coletiva proposta por Sindicato dos Servidores Públicos do Sistema Penitenciário Paulista - SINDCOP e DECLARO a natureza salarial da Diária Especial por Jornada Extraordinária de Trabalho Penitenciário - DEJEP, pagas a partir da LC n. 1.247/2014, com reflexos nos Adicionais temporais e RETP. Com o trânsito em julgado, caberá, no prazo de trinta dias, ao réu comprovar nos autos a realização dos apontamentos, apostilamento e demais atos de natureza administrativa, sob pena de multa diária de R$300,00. Sucumbência pelo réu, diante do que o condeno em custas, despesas processuais e em honorários advocatícios, os quais fixo em R$1.000,00 (Artigo 85, §8º, CPC).

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P.R.I. Bauru, 25 de abril de 2018.

José Renato da Silva Ribeiro Juiz de Direito Auxiliar DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA

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