Dictamen 5.346. Fecha 02-03-2020. CGR. La interposición de acciones judiciales, desviación de poder

Base de Dictámenes Serviu, personal a contrata, demanda de declaración de mera certeza, cumplimiento dictámenes, desviación de poder, evasión control de legalidad, inicio procedimiento disciplinario, responsabilidad administrativa

NÚMERO DICTAMEN

FECHA DOCUMENTO

005346N20

02-03-2020

NUEVO:

REACTIVADO:

SI

NO RECONSIDERADO

RECONSIDERADO:

PARCIAL:

NO

NO

ACLARADO:

ALTERADO:

NO

NO

APLICADO:

CONFIRMADO:

NO

NO

COMPLEMENTADO:

CARÁCTER:

NO

NNN

DICTAMENES RELACIONADOS

Aplica dictamen 85700/2016, 6400/2018, 39570/2000

Acción

Dictamen

Año

Aplica Aplica Aplica

085700 006400 039570

2016 2018 2000

FUENTES LEGALES

POL art/98 ley 10336 art/5 ley 10336 art/6 ley 10336 art/9 ley 18834 art/160 ley 18883 art/156 ley 10336 art/6 inc/3 MATERIA

La interposición de acciones judiciales en las condiciones que se indican constituye una desviación de poder y un incumplimiento de la jurisprudencia administrativa.

DOCUMENTO COMPLETO

N° 5.346 Fecha: 02-III-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Rafael Enrique Viguera González, exfuncionario del Servicio de Vivienda y Urbanización de la región del Maule -SERVIU-, para solicitar la reconsideración del oficio N° 876, de 2019, a través del cual la Contraloría Regional del Maule se abstuvo de emitir un pronunciamiento acerca de la no renovación de su contrata para el año 2019, por haber deducido el SERVIU una demanda de declaración de mera certeza en su contra, circunstancia que a juicio de esa sede regional le impide intervenir en la materia por aplicación de lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336.

El recurrente expone que la interposición de la referida acción en su contra por parte del SERVIU, solo busca impedir que este Organismo Contralor cumpla con el imperativo legal de realizar el control de legalidad de la resolución exenta que dispuso la no renovación de su contrata, haciendo ilusorio el desempeño de dicha función fiscalizadora a través de una maniobra que viene a judicializar improcedentemente la discusión, con la clara finalidad de excluir e impedir la actividad de este Ente de Control.

Añade que la acción deducida por el SERVIU aduce a una incerteza que no existe respecto del artículo 10 de la ley N° 18.834, ya que desconoce de manera temeraria lo instruido en los dictámenes Nos 85.700, de 2016 y 6.400, de 2018, de esta Contraloría General, acerca de la confianza legítima en materia de renovación de contratas, jurisprudencia que es obligatoria y debe ser acatada por los servicios y sus asesores jurídicos.

Por último, informa que con fecha 8 de julio de 2019, el 1° Juzgado de Letras de Linares se declaró incompetente absolutamente para conocer la causa judicial en comento, por lo que solicita que la Contraloría Regional del Maule se pronuncie sobre el reclamo de ilegalidad que dedujo.

Por otra parte, don Manuel Alejandro Norambuena Méndez, también acude a esta Entidad Fiscalizadora para solicitar que se resuelva sin más trámite su reclamo de ilegalidad deducido en contra de la determinación del SERVIU en orden a no renovar su contrata para esta anualidad, a cuyo respecto también se dedujo una demanda en juicio ordinario de declaración de mera certeza, según da cuenta el oficio N° 860, de 2019, de la Contraloría Regional del Maule.

Por último, don Claudio Alejandro Barahona Bravo, en su calidad de Presidente de la Asociación de Funcionarios Minvu - Serviu Región del Maule y dirigente de la Federación de Trabajadores del Sector Vivienda FENATRAVI, expone que el Director (S) del SERVIU junto a dos de sus asesores, requirieron al abogado que indica, dedicarse en forma exclusiva a trabajar en la desvinculación de personal de ese organismo, medida que afectó a treinta trabajadores.

Luego señala que el Director (S) del SERVIU de la región del Maule y sus asesores, a instancias del abogado en cuestión, quien no ejerce la jefatura del departamento jurídico, determinaron demandar a los funcionarios despedidos -lo que ha ocurrido en el caso de los señores Viguera González y Norambuena Méndez, entre otros que menciona-, presentando en contra de ellos acciones declarativas de mera certeza con el objeto que los

tribunales civiles resuelvan algo distinto a lo concluido en los pronunciamientos de este Organismo Fiscalizador, como el dictamen N° 6.400, de 2018, y para impedir que esta Entidad Contralora haga uso de sus facultades en razón de lo dispuesto en el artículo 6° de la ley N° 10.336, por lo que solicita que se persigan las responsabilidades de los involucrados en los hechos descritos.

Sobre el particular, cabe en primer término referirse al sustento normativo de la potestad de este Organismo Contralor para emitir pronunciamientos jurídicos obligatorios, contenido tanto en el artículo 98 de la Constitución Política de la República y la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de esta Entidad Fiscalizadora, especialmente a sus artículos 5°, 6° y 9°.

El referido precepto constitucional encomienda a la Contraloría General de la República, como un organismo autónomo, entre otras atribuciones, la de ejercer el control de la legalidad de los actos de la Administración y desempeñar las demás funciones que le otorga su Ley Orgánica.

Por otra parte, los artículos 5° y 6°, de la ley citada, en cumplimiento de dicho mandato constitucional, indican que corresponderá exclusivamente al Contralor informar por medio de dictámenes, entre otras materias, sobre el derecho a sueldos, gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones y montepíos y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen; estableciendo que sólo las decisiones y dictámenes de esta Contraloría General serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa.

Luego, el artículo 9° de la ley N° 10.336, dispone, en lo que interesa, que los informes jurídicos emanados de esta Entidad de Control serán obligatorios para los funcionarios correspondientes, en el caso o casos concretos a que se refieran.

Enseguida, corresponde manifestar que, en ejercicio de la anotada potestad para emitir pronunciamientos jurídicos obligatorios, esta Entidad Fiscalizadora ha concluido en los dictámenes Nos 85.700, de 2016 y 6.400, de 2018 -que actualiza las instrucciones y complementa los criterios fijados en el primero-, que la renovación reiterada de una contrata torna en permanente y constante la mantención del vínculo de los empleados de que se trate, generando en ellos una legítima expectativa que les induce a confiar en la repetición de tal actuación.

Por ello, desde la segunda prórroga, al menos, la superioridad solo puede adoptar una decisión contraria a través de un acto administrativo que explicite los fundamentos que avalen esa determinación, detallando el razonamiento y los antecedentes de hecho y de derecho en que se sustenta, el que, según se expresa en los citados dictámenes, se materializa mediante la emisión de una resolución exenta.

Agregan dichos pronunciamientos, en torno a los reclamos ante esta Contraloría General respecto de vicios de legalidad, que de acuerdo a los artículos 160 de la ley N° 18.834 y 156 de la ley N° 18.883, en aquellos casos en que son aplicables, los funcionarios tendrán un plazo de diez días hábiles para acudir a este Ente de Fiscalización, contado desde que tuvieren conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio de que se reclama.

se reclama.

Es en ese contexto que los señores Viguera González y Norambuena Méndez acudieron a la Contraloría Regional del Maule para obtener un pronunciamiento acerca de la legalidad de la decisión del SERVIU de esa región, en orden a no renovar sus designaciones para la presente anualidad, constatando dicha sede regional que aquel organismo de la Administración había deducido en contra de esos exfuncionarios sendas acciones declarativas de mera certeza.

Pues bien, en el texto de dichos libelos, se advierte que el objeto declarado de tales acciones es que los tribunales pongan “término a la situación de incertidumbre jurídica que se ha producido con motivo de una interpretación de la ley, en específico el artículo 10 de la Ley 18.834”, y que por tanto se resuelva que existió una relación jurídica a contrata con los demandados que expira inequívocamente por el solo ministerio de la ley el 31 de diciembre de cada año, salvo que hubiera sido propuesta su prórroga con treinta días de anticipación a lo menos, según da cuenta el petitorio de la demanda.

Como puede apreciarse, lo que se solicita a los tribunales de justicia es que se pronuncien acerca de una temática sobre la cual esta Entidad Fiscalizadora ha emitido no solo dos instructivos que sistematizan la materia -los citados dictámenes Nos 85.700, de 2016 y 6.400, de 2018-, sino una multiplicidad de pronunciamientos que junto a aquellos conforman una clara y nutrida jurisprudencia cuya observancia es obligatoria para los servicios que conforman la Administración del Estado, según se analizó, debiendo añadirse que, además, existen profusos pronunciamientos judiciales sobre la materia emanados de la Excma. Corte Suprema.

De esta forma, el SERVIU ha procedido a iniciar acciones judiciales sobre la base de una supuesta incertidumbre jurídica que no es tal, toda vez que la Contraloría General en ejercicio de su potestad dictaminadora ha precisado y aclarado el sentido de la normativa que rige la materia, para proteger el principio de certeza jurídica y de confianza en la actuación regular de la Administración del Estado, interpretación que por lo demás se encuentra en la línea de lo resuelto por los tribunales de justicia.

Sin embargo, es forzoso anotar que, tal como lo señaló la Contraloría Regional del Maule, la interposición de las referidas acciones de mera certeza impide a este Órgano de Control emitir un pronunciamiento sobre las reclamaciones deducidas por los aludidos exfuncionarios.

Lo anterior, por cuanto el artículo 6°, inciso tercero, de la citada ley N° 10.336, consagra el principio de no intervención, el cual tiene como objeto evitar que esta Entidad de Control tenga injerencia en los asuntos sometidos al conocimiento del Poder Judicial, a fin de garantizar la competencia exclusiva y excluyente que la Constitución Política de la República le ha conferido a ese Poder del Estado para conocer y resolver las causas civiles y criminales, evitando decisiones contradictorias.

En efecto, el citado artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, dispone que la Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia, que son de la competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta ley al Contralor.

En conformidad a lo dispuesto en el citado precepto, no resulta posible que la Contraloría

En conformidad a lo dispuesto en el citado precepto, no resulta posible que la Contraloría Regional del Maule resuelva las reclamaciones deducidas por los señores Viguera González y Norambuena Méndez al encontrarse la materia en conocimiento de los tribunales de justicia, lo que no obsta a señalar que, si en definitiva las referidas acciones judiciales se resuelven sin emitirse un pronunciamiento sobre el fondo, aquella sede regional podrá analizar y dar respuesta a las reclamaciones que fueron interpuestas por los afectados.

Expresado lo anterior, corresponde manifestar, en armonía con lo señalado en el dictamen N° 39.570, de 2000, de este origen, que no resulta aceptable que un órgano sujeto a la fiscalización de este Organismo Contralor pueda sustraerse del examen de legalidad de sus actuaciones por la vía de accionar en contra de sus propios funcionarios cuestionando la jurisprudencia administrativa vigente que les beneficia, toda vez que ello implicaría normalizar la evasión de las medidas de control público por parte de los servicios fiscalizados, afectando gravemente las facultades y atribuciones con que cuenta esta Contraloría General para velar por la juridicidad de los actos de la Administración, debilitándose artificiosamente el sentido, alcance y aplicación de los citados artículos 98 de la Constitución Política de la República y 5°, 6° y 9° de la ley N° 10.336.

En ese contexto, la interposición de las referidas acciones declarativas de mera certeza ante los tribunales ordinarios por parte del SERVIU, en circunstancias que, como se señaló, no existe incertidumbre jurídica en la materia, configura un abuso del derecho por parte los funcionarios que han intervenido en tales actuaciones, ya que han acudido al ejercicio de esa acción desviándola del fin para el cual ha sido concebida, con el propósito de inhibir la intervención de esta Contraloría General.

Luego, no es posible soslayar que a través de la interposición de las señaladas acciones, en otros casos legítima, se persigue como efecto eludir el control de legalidad que le corresponde efectuar a esta Entidad Fiscalizadora sobre las decisiones adoptadas en la especie y la aplicación de los criterios jurisprudenciales emanados de este Organismo en la temática de que se trata, siendo estos obligatorios tanto para la autoridad del respectivo servicio como para los funcionarios encargados de su cumplimiento, con arreglo a los citados preceptos de la ley N° 10.336.

Además, cabe considerar que, en la especie, se han utilizado recursos públicos para el señalado fin ilícito, por cuanto el SERVIU se ha valido de los medios institucionales para demandar a sus exfuncionarios, quienes, en cambio, deberán asumir con medios particulares su defensa judicial en los litigios iniciados por ese organismo público en su contra.

Atendido lo expresado, la Contraloría Regional del Maule deberá iniciar un procedimiento disciplinario para proceder a hacer efectivas las responsabilidades administrativas de los funcionarios del SERVIU involucrados en las irregularidades descritas precedentemente.

Confírmense los oficios Nos 860 y 876, de 2019, de la Contraloría Regional del Maule.

Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República