Con Derecho 1

Contenido Pág. 6-8

REVISTA

Pág.5

Al revés y al derecho

Editorial con Derecho

¿Y si Despenalizamos?

Directorio

Nuevos tiempos para la educación superior

Rector Dr. Carlos Ortega Maldonado

Pág.10

Decano Dr. Juan Trujillo Bustamante

Aborto no punible, Disposición permisible

Pág. 22

Personaje Con Derecho

Ab. Jaime Nebot Siguiendo adelante con un compromiso

Pág. 26

La Cátedra

La calificación de Paraísos Fiscales a varios Estados de EUA, por parte del SRI

Pág. 30 ¿Las Islas Malvinas, son Argentinas o Británicas?

Pág. 36

Cine y derecho

La ficción en la educación jurídica: una puesta al día mediante el cine

Tribuna Estudiantil

Silencio Administrativo, un derecho contra la negligencia

Pág.28

¿Populismo penal o derecho penal democrático y humanista?

Pág.32

Columnista invitado

Ética, instituciones y justicia del capitalismo

Pág.34

Mirador Mundial

Latinoamérica: desarrollo, proteccionismo e integración

Pág.38

Eventos Académicos

Pág.41

Trivia Jurídica

Portada

Cine y derecho Una herramienta pedagógica en las ciencias jurídicas.

Cine y Derecho.

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Consejo Editorial Director Italo Sotomayor M. Subdirector Jorge Jaramillo M. Editor General Dr. Jorge Baquerizo Minuche Colaboradores Dr. Juan Vizueta Ronquillo Dr. Johnny Roca de Castro Ab. Efrén Minuche Agradecimientos Especiales Ing. Augusto Ayala Dr. Ider Valverde Sr. Armando Baquerizo Dr. Santiago Velásquez Ab. Eduardo Cabrera Ing. Enrique Brito Dr. Ecuador Santacruz Ing. Lorena García Ab. Carlos de Tomasso Fotografía Jussara Cucalón Diseño y Producción Diseñador Fausto Ramírez Impresión Gráficas Chonillo Se autoriza la reproducción total o parcial de los textos, siempre y cuando se cite su procedencia.

Las opiniones de los autores son de su exclusiva responsabilidad y no comprometen a la institución.

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Editorial Con Derecho

NUEVOS TIEMPOS PARA

LA EDUCACIÓN SUPERIOR Por: Dr. Juan Trujillo Bustamante.

No es desconocida para la gran mayoría de ecuatorianos, la grave crisis que ha afectado a la educación de nuestro país, cuyas causas y motivaciones han sido preocupación de gobiernos, analistas y académicos durante mucho tiempo, sin que hasta la fecha se hubieren implementado soluciones definitivas.

En algunas ocasiones, se han intentado aplicar medidas para elevar el nivel de enseñanza y aprendizaje, especialmente en las escuelas y colegios fiscales. El actual gobierno decidió actuar e intervenir de manera frontal, ordenando una evaluación obligatoria de los docentes fiscales, disposición que provocó graves enfrentamientos entres los profesores y el gobierno central, creándose en el país un clima de mucha tensión.

Luego se apunto a la educación superior disponiéndose la evaluación de todas las institucio-

nes de educación superior del país. Los resultados revelaron que algunas de estas no cumplían satisfactoriamente con sus fines académicos; sus planes de estudios y programas de carrera no se ajustaban a parámetros de excelencia, presentando además serias deficiencias administrativas, lo que motivó que algunas fueran excluidas. La referida evaluación reveló también que sí existen universidades, como la UEES, que cumplen sus programas educativos con parámetros de alta calidad y excelencia académica.

La nueva Ley Orgánica de Educación Superior (LOES) propuesta por el gobierno y aprobada por la Asamblea Nacional trae entre sus disposiciones, alguna de ejecución inmediata y otras a mediana plazo, que no guardan coherencias con la realidad ecuatoriana y son de difícil implementación como la exigencia de titulaciones de Maestría y P.H.D para los docentes, so pena de no poder ejercer cátedra, con lo cual podría afectarse el normal desarrollo de las actividades de las universidades ecuatorianas en perjuicio de sus estudiantes.

Los cambios son importantes y beneficiosos cuando sus guías y senderos guardan armonía con su entorno y los tiempos; de lo contrario, puede ser peor el remedio que la enfermedad. Por ello se aspira que las autoridades de los organismos que regulan y controlan la educación superior, tengan la sensibilidad de escuchar los planteamientos serios que la academia ha formulado sobre las nuevas normativas y de manera conjunta afrontar el reto del futuro de la educación superior, para el beneficio de todos los ecuatorianos.

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Al revés y al Derecho Por: Italo Sotomayor M.

¿Y SI DESPENALIZAMOS? Lo fundamental que resulta la incorporación de una nueva y mejorada legislación penal, responde a los criterios de necesidad de nuestro ordenamiento jurídico, por ajustar la política criminal del Estado al nuevo orden constitucional en el que habitamos. Es imposible desconocer que este nuevo proyecto de Código Integral Penal, deberá incorporar y en muchos casos, ratificar los principios y normas que emanan de la Constitución de Montecristi. Durante semanas se ha discutido en la Asamblea Nacional, la posibilidad de incorporar nuevas conductas al conglomerado de delitos ya existentes, y en sentido inverso, eliminar aquellos comportamientos que no merecen estar más bajo la lupa del poner punitivo del Estado.

El aborto, es sin duda uno de los tópicos más polémicos que ha inundado el debate ciudadano, ante una posible exclusión de este tipo penal dentro del proyecto legislativo. Y es que resulta improcedente mantener al aborto dentro de nuestro catálogo de delitos, pues la experiencia jurídica ecuatoriana nos ha demostrado en más de una manera, que existen pocos juicios relativos a esta causa, y lo que es peor, ha propiciado la clandestinidad para llevar a cabo muertes infantiles y femeninas. Hace poco tiempo, la Organización Mundial de la Salud, publicó un informe realmente alarmante acerca del aborto en Ecuador. Las cifras publicadas, estiman que aproximadamente ciento veinte y cinco mil abortos se registran anualmente, es decir, cada 4 minutos una mujer ecuatoriana decide interrumpir su embarazo y practicarse un aborto.

No resulta necesario perpetuar esta conducta en la legislación penal ecuatoriana, toda vez que no es un conflicto social que deba ser regulado y sancionado por el Estado, sino más bien, debe ser prevenido

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mediante otros mecanismos. El aborto es un tema de salud pública, que bien puede el Estado evitarlo mediante campañas de concientización y prevención.

Solamente a través de una eficaz y perenne educación sexual, es posible persuadir a la ciudadanía a que sean responsables con su vida sexual y reproductiva.

Debemos recordar que el Derecho Penal es de última ratio, es decir, solamente cuando resulte imposible prevenir la comisión de conductas delictivas mediante otros medios idóneos, deberá incorporarse dichas conductas al ordenamiento jurídico penal. En este caso, el Estado ha omitido dicha posibilidad y ha incorporado sin más, al aborto, como una conducta merito-

ria de una pena. El Estado, como promotor de la penalización del aborto, es quien debe demostrar la inexistencia de otros medios para combatir este ilícito, de no hacerlo, incurriría en una grave infracción al principio constitucional de mínima intervención penal.

Además, es preciso mencionar algunos de los falsos paradigmas que se vinculan a esta incesante disyuntiva en torno al aborto. Es improcedente continuar argumentando que la criminalización, equivale a una disminución o prevención del aborto, pues es más bien, una causa para el desarrollo del aborto clandestino. Se ha mencionado también, la existencia de un derecho humano al aborto. Esto no constituye más que una falacia disfrazada de dogma jurídico, pues la práctica del aborto, no establece una potestad jurídica de la madre por decidir sobre la vida del no nacido. Por otro lado, hay quienes afirman que la prohibición del aborto responde a la moral universal ecuatoriana, la cual indica, que todo atentado contra la vida debe ser penalizado. Nada más alejado de la verdad, la tesis que

ciertos grupos intentan imponer a modo de ley o precepto jurídico.

A contrario de lo que podría plantearse en este debate, la moral es un terreno amplio en el cual no existe posibilidad de acuerdo o de compromiso, sino sólo resta, definir como legítimas uno u otra posición. No es inmoral la postura que plantea la despenalización, ni lo es aquella que plantea su perpetuidad en la legislación penal, sino que ambas se encuentran revestidas de legitimidad y deben ser respetadas bajo un carácter de reciprocidad. Cualquier intento de desconocer alguna de las antes mencionadas posiciones, mediante el uso de la maquinaria legislativa y judicial, correspondería a un desconocimiento de una posición moralmente válida. Al menos, dentro del debate moral, es correcto afirmar que el tema aborto, se encuentra dentro de la esfera de lo indecidible.

Es necesario recurrir al debate e intercambio respetuoso de argumentos, que promuevan una sana crítica a las posturas que democráticamente se esgrimen como legítimas. Las opiniones que versen sobre el aborto, deben estar dirigidas tanto a la defensa del nasciturus como a la defensa de la vida de la madre. Promover una tesis inalienable e inflexible en torno a la defensa de los intereses de ambos bandos, nos convertiría en cómplices de la vida, pero también, en testigos presenciales de la muerte. Este Estado Constitucional en el que convivimos, merece un nuevo Código Integral Penal bajo preceptos claros, como garantía fundamental para la armónica relación intersubjetiva. No podemos desconocer que habitamos en un Estado laico, cuya concepción representa el más alto estándar de pluralidad y diversidad de pensamientos, lo cual excluye y reputa de inválido, a cualquier intento de hegemonizar los criterios de esta sociedad. Esperemos que el debate de los legisladores, sea sensato y justo, con el solo objetivo de entregarnos una legislación penal inundada de valores democráticos y alejados de una imposición de una opción moral determinada. @ItaloSotomayor

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Al revés y al Derecho ABORTO NO PUNIBLE,

Por: Ma. Auxiliadora García

DISPOSICIÓN PERMISIBLE “El aborto mata la paz del mundo…es el peor enemigo de la paz, porque si una madre es capaz de destruir a su propio hijo, ¿qué me impide matarte? ¿qué te impide matarme? Ya no queda ningún impedimento”

Al momento en el que los asambleístas ingresaron a debate el proyecto de Código Orgánico Integral Penal, se han presentado varias posturas sobre el aborto no punible. Por un lado, los que están a favor como defensores de los derechos y garantías de la mujer, de su libertad de decisión, de conciencia, de libertad de disposición de su cuerpo; y otros, que están totalmente en contra de esta disposición basados en preceptos morales, sociales y éticos, pero que sobre todo, se muestran a favor de la vida desde la concepción. Sobre esta última postura, cabe al menos mencionar tres aspectos relevantes: la defensa de la vida desde la concepción, el aborto como factor desestabilizador de la sociedad, y finalmente, que el problema a solucionar no es el embarazo y posterior aborto en casos de violación, el verdadero problema es la violación.

En cuanto a la defensa del derecho a la vida desde el momento de la concepción, debemos tener en claro que ésta se da desde la unión del óvulo y el espermatozoide, es imposible desvirtuar lo que la genética ha comprobado. Resulta efímero plantear un nuevo debate, si la vida inicia al momento del nacimiento o quizás durante los meses de gestación para así favorecer el aborto en los casos de

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violación. Esta es una defensa en relación a los derechos humanos, y como lo establece nuestra Constitución y demás Tratados Internacionales a los que el Ecuador está suscrito y a los que ha ratificado en algunas ocasiones como la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana de Derechos Humanos.

Dejando a un lado el aspecto legal, enfoquémonos en lo relacionado a la moral y la ética. Paradójicamente quienes deben velar por la vida de un ser humano, son los que quieren atentar contra ella. Es moralmente inaceptable que una madre quiera asesinar a su hijo, aunque este embarazo no haya sido planeado ni imagina de esa forma, la madre es precisamente la que debe cuidar a su hijo y no ser quien decida eliminarlo. Por otro lado, el médico quien tiene un código de ética que respetar y un juramento hipocrático que cumplir, que dentro de una de las aserciones mención “…me abstendré de aplicar a las mujeres pesarios abortivos”.

Sobre el segundo punto, se puede asegurar que al permitir abortar a las mujeres como consecuencia de una violación, causará inestabilidad social en el país. Si permitimos que una mujer pueda eliminar la vida de su propio hijo, nos manifestamos en MARZO/2013

contra de lo aceptable, es así que me puedo basar en una aseveración que hacía la madre Teresa de Calcuta, quien creía fervientemente que el aborto era un delito en el que se atentaba contra la vida de un ser humano, y en definitiva, contra su propia especia. Cada vez que se manifestaba al respecto, mencionaba que: “El aborto mata la paz del mundo…es el peor enemigo de la paz, porque si una madre es capaz de destruir a su propio hijo, ¿qué me impide matarte? ¿qué te impide matarme? Ya no queda ningún impedimento”. Debemos recordar que desde el momento del embarazo, el feto tiene un derecho fundamental, el derecho a la vida y nadie puede coartar este derecho bajo ningún argumento.

Pero no sólo permitimos que la mujer que ha sido violada pueda abortar, sino que estamos dejando la puerta abierta para que cualquier mujer lo haga. ¿Cómo se regulará la aplicación de esta norma? ¿Cómo estaremos seguros que la mujer ha sido efectivamente violada?

Frecuentemente para determinar si existen indicios de una violación, es menester que se practiquen pericias médico legales, para así certificar que la mujer ha sido víctima del delito.

Pero en ese momento, no se verifica que exista un embarazo, ya que esto se logra conocer con certeza después de ocho semanas del periodo de de gestación.

El caso Roe vs. Wade, en la que una mujer afirmó ser violada por veinticinco motociclistas y logró así, que se le permitiera abortar con ocho meses de embarazo, pero resultó ser que en realidad no había sucedido lo que ella afirmaba.

Su estado de gestación era consecuencia de una relación amorosa. Casos de la vida real, casos que suceden a diario y que estoy segura, sucederán en Ecuador.

Sobre el problema aborto, puedo considerar que el enfoque que le están dando como solución no es el adecuado, porque el problema no es un

embarazo producto de una violación, el verdadero problema en todo esto, es la violación. Los asambleístas pueden prestar especial atención al delito violación y tratar de disminuir el porcentaje de esta infracción, porque además, el índice de mujeres en estado de gestación como resultado de una violación es ínfimo, comparado con el delito en si. En el Ecuador, la segunda causa de mortalidad de mujeres embarazadas, es el aborto con un 18%, y apenas, un 0.3% de estos abortos, producen la muerte de la madre y el hijo, pero los casos de violación son mínimos respecto a estas cifras. Si lo que se quiere eliminar es la clandestinidad y así disminuir la muere por esta causa, debería buscarse medios sancionadores para las personas que las practican, hacer campañas preventivas y educativas, en donde se fomente una sexualidad responsable.

El aborto punible o no punible, no es una simple cuestión de quién tiene la razón, es un tema donde se debe optar por hacer lo correcto. La madre debe continuar desarrollando su rol de madre y proteger a su hijo, los médico cumplir con su labor y los Asambleístas, desempeñar su cargo dentro de los preceptos morales y éticos aceptables. @MalolitaGB

MARZO/2013

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Tribuna Estudiantil Por: Andrés Cervantes Valarezo.

SILENCIO ADMINISTRATIVO,

UN DERECHO CONTRA LA NEGLIGENCIA

La sola idea de que la legislación ecuatoriana reconociere el efecto negativo del silencio administrativo, sería totalmente inconstitucional e inaplicable en nuestro ordenamiento jurídico

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El Estado, como ente de regulación de la convivencia social, encuentra su razón de ser claramente establecida en la Carta Magna de la República, que garantiza en el numeral 9 de su artículo 11, que el más alto deber del Estado es respetar y hacer respetar los derechos establecidos en la Constitución.

Partiendo de este axioma, todo derecho constitucionalmente reconocido debe ser garantizado y protegido por el ordenamiento jurídico vigente, este es el caso del Derecho de Petición, consagrado en el numeral 23 del artículo 66 de la Constitución, consistente en la facultad individual o colectiva de dirigir peticiones y quejas a las autoridades, y que estas a su vez, las resuelvan de forma motivada, en virtud de lo dispuesto en el literal l del articulo 76 ibídem.

Se desprenden de la petición, las obligaciones siguientes: por parte de la autoridad, el deber de responder de forma motivada toda petición o queja y, la obligación de responderla en un plazo de tiempo, caso contrario, el derecho seria ineficaz. Es precisamente de este periodo de tiempo, del que dispone la autoridad para absolver la petición, del que surge la teoría del

Silencio Administrativo. La postura teórica y doctrinaria señalada establece que en caso de que la petición o queja realizada individual o colectivamente por los administrados, no haya sido resuelta en el término señalado en la ley, se generaran Ipso Iure efectos jurídicos. Los efectos generados por el silencio de la autoridad pública, dependiendo de los diferentes sistemas jurídicos, son: el efecto positivo o el efecto negativo; siendo el primero cuando de la falta de respuesta se entienda que la solicitud, petición o queja ha sido aceptada por la administración; y, siendo el efecto negativo del cual se entiende que la falta de respuesta se debe a la no aceptación de la petición o queja efectuada.

Ambos efectos tienen consecuencias jurídicas inmediatas. La sola idea de que la legislación ecuatoriana reconociere el efecto negativo del silencio administrativo, sería totalmente inconstitucional e inaplicable en nuestro ordenamiento jurídico, pues, la abstención de una autoridad de pronunciarse sobre una queja o petición equivale a lesionar nuestro derecho constitucional de petición y el derecho de que tales MARZO/2013

reclamos sean atendidos y motivados jurídicamente por las autoridades competentes.

Nuestro ordenamiento jurídico sostiene que el efecto positivo del silencio administrativo, es decir, que la solicitud o petición procedente que no haya sido resuelta en el termino legal y que haya sido dirigida a una autoridad competente, se transformaría en un derecho exigible en un juicio de ejecución ante la instancia judicial competente, esto es, un Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Así lo garantiza el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE) en su Art.114 y la Ley de Modernización del Estado en su Art. 28.

En virtud de las normas antes referidas, podemos identificar las condiciones de aplicación y las limitaciones al silencio administrativo, que son, el término de quince días, la ausencia de otra norma jurídica que exprese lo contrario para resolver una petición o queja por parte de la autoridad; y, que la petición o queja que haya sido efectuada sea lícita, posible, procedente en derecho y dirigida ante la

autoridad competente.

No cabe el silencio administrativo en caso de que una petición sea ilícita o dirigida a una autoridad incompetente, por ejemplo, una petición realizada al Intendente de Policía, tendiente a constituir una sociedad anónima cuyo objeto social y características fundamentales sean ilegales, como intentar constituir una sociedad anónima con un solo accionista o que el objeto social de la compañía sea dedicarse al sicariato. En este ejemplo, no procede de ninguna forma declarar silencio administrativo, pues el funcionario público competente es el Superintendente de Compañías y además la petición adolece de un contenido lícito.

En definitiva, el Silencio Administrativo, es verdaderamente una herramienta que facilita el ejercicio de derechos fundamentales y actúa como un freno a la negligencia por parte de quienes hacen y deshacen con el poder político- administrativo en nuestro país. @acv1993

Tribuna Estudiantil Por: Jorge Jaramillo

TODOS TIENEN SU PRECIO

PARA COBRAR UN DAÑO MORAL

El honor no tiene valor económico, pero la persona que ha sufrido el daño, al momento de iniciar un proceso judicial, necesariamente tiene que cuantificarlo, considerando una cifra monetaria como medio para resarcir sus perjuicios.

La constante disputa entre el buen y el mal obrar nos lleva a filosofar un poco sobre los diversos comportamientos de las personas, así como los medios en que pueden manifestarse.

Se puede encontrar un valor subjetivo para cada acto, dándole a cada uno una justificación sobre todo cultural, dejando muchas veces lo convencional o lo que se piensa ético. Debido a lo cosmopolita de los criterios, ya no se puede conocer hasta qué punto un hecho puede considerarse como un acto malo o bueno. Encasillado el mal actuar de una persona para herir a otra, puede clasificarse básicamente en las afecciones materiales, perjuicios biológicos, lesiones físicas y las agresiones verbales, que son medios para expresar la antipatía, cólera y odio ante un ser que mucha veces es inocente de su actos pero culpable de su suerte.

El daño moral es el desangrar a una persona en su psiquis, herirla profundamente con un puñal de letras que pueden llegar a vulnerar su esfera física y derrumbarla tanto interna como externamente, como una leve brisa a un castillo de naipes; es el provocar

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quebrantos emocionales, lesiones a la integridad física y psicológica de la persona, menoscabo a la honra y el buen nombre. Son lesiones sobre bienes netamente extra patrimoniales, lo que dificulta la correcta estimación económica del daño causado, pero no es menos cierto que también incluya disminución pecuniaria del patrimonio, ya que sin hallarse inmiscuido en los bienes materiales, pueden afectar directa o indirectamente el patrimonio económico del agraviado.

Plasmándolo en un dibujo imaginario, podemos bosquejarlo de la siguiente manera: Si un profesional es víctima de actos de apremio moral, tales como atentados a su honra, ofensas, difamaciones o calumnias al buen acontecer de sus actos, va a ocasionar la disminución de su clientela, y por ende perjudicar sus habituales ingresos, ocasionando un daño moral con repercusiones patrimoniales. Podemos observar que en este caso sería muy difícil cuantificar el valor real de pérdidas del profesional.

Analizando otro caso, en el que una importadora haya prescindido de renovar el contrato con un comerciante, MARZO/2013

cuyo nombre fue sujeto de difamaciones; aquí fácilmente se puede cuantificar el daño cometido y estipular un valor tentativo para su resarcimiento, que será el del monto total del contrato por el tiempo establecido. Muchos jurisconsultos han connotado de utópico y vago la estimación exacta para reparar un daño moral ocasionado, esto en materia civil; en tanto que en materia penal, el haber provocado una lesión física como psicológica pueden inmiscuirse en los delitos o cuasidelitos, teniendo como consecuencia una pena indiscutible en la que necesariamente tenemos que incluir el dolo o la culpa en la toma de decisiones, al ser indispensables para encasillar el mal obrar humano.

En el camino de cuantificar el daño moral causado, podemos encontrarnos con la idea de muchos doctrinarios que exponen que la honra no tiene precio y el mal causado ya no se puede reparar, pero sí perdonar. Para esto los causantes del daño están en la obligación moral de pedir disculpas públicas y a viva voz, para que el derecho al olvido surta efecto y de alguna manera compense el mal ocasionado. Lo expuesto podemos contradecirlo con la frase “todos tenemos un precio”. Es cierto que el honor no tiene valor económico, pero la persona que ha sufrido el daño, al momento de iniciar un proceso judicial, necesariamente tiene que cuantificarlo, considerando una cifra monetaria como medio para resarcir sus perjuicios. Quedando al criterio del juez avaluar el monto propuesto mediante la sana crítica, para que no sea coparticipe de la muerte de lo hegemónico y llegue a una cuantía adecuada para el perjudicado.

para su mejora personal, producto únicamente del daño moral causado por el agente. Éste perjuicio es conocido como “daño reflejo” que de alguna forma trata de perseguir la indemnización de carácter moral y patrimonial de personas cercanas a la víctima que hayan ayudado a la superación del daño ocasionado.

De lo expuesto, existen varios intereses morales por los que puede inmiscuirse el daño extra patrimonial, siendo una extensión del mal proceder de una persona que afecta las buenas costumbres y ciertas actitudes habituales de la víctima, pero ésta misma puede ajustarse a un papel más allá de lo que estipula la coercibilidad, que involucra solo el cumplimiento de la indemnización como consecuencia del monto acordado, sino más bien pasar la línea de lo justo y considerarse de obrar abusivo. Por lo tanto, la labor del administrador de justicia al revisar casos de daño moral, tiene que ser exhaustiva, teniendo en cuenta las intenciones de los individuos y las verdaderas pretensiones de cada parte, no dejándose llevar por las emociones y decidir en estricto derecho, para así llegar a la satisfacción pública del accionar judicial. @JorgeJ91

Existen diversos criterios en el sentido de que el daño sufrido no solo afecta a la persona que lo recibió, sino también a la normal convivencia con los familiares que han acarreado con el sobrepeso emocional que el agente ha provocado en la víctima. Ellos tomarían un papel como guardadores y restauradores del normal obrar de la persona sufrida, al ser su soporte más próximo, tales personas pueden ser la madre, padre, cónyuge, abuelos o hermanos, que han velado

MARZO/2013

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Tribuna Estudiantil Por: Daniela Chávez.

LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

UN HITO EN EL ESTUDIO DEL DERECHO Entonces, para interpretar las normas, debemos preguntarnos cuál es la intención de los legisladores al momento de crearla

Desde el principio de nuestra vida como estudiantes de derecho, aprendemos el Código Civil como base teórica para nuestra formación académica. A través de ello, sentamos los pilares de lo que sería nuestra forma de interpretar el derecho y conocer cómo se lo aplica; lo cual encontramos en el artículo 18 del Título Preliminar, que versa sobre la interpretación judicial de la ley. Sin embargo, el desarrollo de estudios sobre la hermenéutica jurídica, ha ocasionado un giro en cuanto a la perspectiva sobre este tema, lo cual se ha convertido en un planteamiento completamente innovador y distinto en cuanto al proceso de interpretación clásico tradicionalmente inculcado en las universidades.

El artículo 18 CCE, habla de una interpretación en sentido claro de la ley en su tenor literal y del entendimiento de las palabras en su sentido natural y obvio. Esto se complica precisamente por el hecho de que la norma se expresa mediante oraciones lingüísticas, es decir que el legislador utiliza un lenguaje natural con la finalidad de que éste sea entendido por cualquiera.

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El lenguaje tiene sus defectos, por lo que al momento de crear una norma, ésta puede resultar oscura al momento de interpretarla.

Los límites del sistema lingüístico, exigen de una interpretación que vaya más allá del tenor literal de la ley, sabemos que el significado de las expresiones debe ser entendido según lo determinan las costumbres lingüísticas de un grupo social al cual pertenecen los destinatarios de la norma.

Debido a la dinámica social, el uso de una expresión y por lo tanto el significado de la misma, varía según las relaciones sociales y a las circunstancias de una situación en particular.

Entonces, para interpretar las normas, debemos preguntarnos cuál es la intención de los legisladores al momento de crearla; esta tarea es realizada por los jueces y por todo operador jurídico, ya se debe adaptar el significado de las expresiones lingüísticas de los legisladores a un caso en particular.

Al momento de interpretar una norma, se debe además, analizar la estructura canónica de la misma, MARZO/2013

esto es, la forma en la que es expresadas para conocer su finalidad en el ordenamiento jurídico.

Esto se debe a que no todas las normas son regulativas, es decir que no todas influyen en el comportamiento humano al mandar, prohibir o permitir. Asimismo hay normas que dan definiciones y normas que son constitutivas, esto es que o bien expresen consecuencias de hechos de la naturaleza sin que nadie pueda interferir en ello (Ej: el nacimiento); o también atribuyan competencias a una autoridad determinada.

deben reunirse para que con la aplicación de la norma se llegue a una solución jurídica que sería la consecuencia jurídica de reunir los requisitos del supuesto de hecho. Entonces aquí lo que se hace es tratar de encajar dichas condiciones de aplicación con el hecho particular, este proceso se denomina subsunción. Cuando se trata de reglas de fin, no se califica ninguna acción o estado de cosas como en las reglas para la acción, sino más bien el legislador establece un fin que alcanzar sin proponer los medios para realizarlo.

Según la estructura canónica, podemos clasificar los enunciados jurídicos de tal forma que al momento de interpretarlos, tengamos más claridad en cuanto a la aplicación de los mismos. Si los enunciados poseen razones prácticas, las cuales conducen a que alguien haga algo; se clasifican en normas regulativas y en normas constitutivas. Por otra parte, si los enunciados dan razones teóricas, las cuales hacen que alguien crea en algo; se trata de definiciones. En esta clasificación, cabe hacer una somera explicación sobre las normas regulativas, las cuales se dividen en principios y reglas. Los principios pueden ser a su vez, principios en sentido estricto y directrices. Ambas, no tienen condiciones de aplicación determinadas, es decir que no hay un supuesto de hecho preciso para aplicar las normas regulativas en un caso determinado. Por lo que la aplicación de las mismas se las hace a través de un proceso conocido como la ponderación, el cual consiste en que para un caso particular, en el que no exista un supuesto de hecho que determine la aplicación de un principio, sopesar cuál es el principio que prevalece en tanto en cuanto, no haya otro que disponga lo contrario.

Una vez realizada esta tarea de interpretar, es decir de estipular el significado más adecuado a una situación que se trata de resolver, se realiza una decisión en cuanto a qué norma debe aplicarse en un caso concreto. Este proceso de atribuir significado a un enunciado jurídico es lo que se conoce como norma, la cual, según Santiago Nino, es el producto de la actividad de adaptar el significado de las expresiones lingüísticas a usos lingüísticos diferentes a los seguidos por el legislador.

Por otro lado, las reglas se subdividen en reglas para la acción y reglas de fin. Las reglas de acción son aquellas que contienen un supuesto de hecho, es decir un conjunto de circunstancias que MARZO/2013

Retomando la concepción clásica de la interpretación de la norma, las palabras, ya sean técnicas o de cualquier ciencia o arte, tomarán el sentido que los destinatarios de la misma le asignen en el proceso explicado. Es decir que esta decisión debe tener coherencia y consistencia en cuanto a que toda decisión tomada, debe estar debida e integralmente justificada para cumplir con el principio constitucional de motivación.

De modo que para que las decisiones que toman los operadores jurídicos sobre la aplicación e interpretación de las normas sean correctas y aceptables, más allá basarse en una concepción tradicional; la educación debe basarse en la innovación y avance de las teorías y métodos de interpretación jurídica. @DannieChavez

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Tribuna Estudiantil DEFICIENCIAS DEL

Por: Rafael Ulloa

NEOCONSTITUCIONALISMO

Del neoconstitucionalismo se puede extraer tres elementos filosóficos que se presentan de manera dominante en esta teoría en los planos ontológico, epistemológico y social.

No existe un claro consenso entre los autores que suelen ser adscritos a esta doctrina, tales como Robert Alexy, Carlos Nino, Ronald Dworkin, Zagrebelski, etc.; autores que, al referirse al neoconstitucionalismo, presentan importantes diferencias entre ellos. Lo que hace que esta teoría parezca atractiva y novedosa de una manera superficial, es la vaguedad que impera en la tesis de partida, que termina por promover un judicialismo que altera la correspondencia entre los poderes constitucionales y pone en peligro la soberanía popular y el principio democrático.

Desdobla las mismas constituciones, provocando que se desnaturalicen ciertos derechos que esta teoría pretende materializar, y trata de forzar a que valores morales sustanciales dominen de manera absoluta sobre los derechos constitucionales de carácter procedimental, político y participativo.

Algunos autores que pregonan esta teoría pretenden diferenciarse del positivismo del siglo XIX, pero se pueden identificar ciertos elementos que les son comunes. Ambas tienen la confianza de que los sistemas jurídicos son completos y perfectos.

Además, existe la aseveración de un método que termina haciendo de la actividad judicial una labor más de conocimiento, que plenamente decisoria. En el positivismo

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el método que se emplea es el subsuntivo y en el neoconstitucionalismo el método es la ponderación.

El primero tomaba la idea del legislador racional y el segundo adopta con el mismo convencimiento la figura del juez racional; este elemento semejante es solo la figura de un individuo con plenas capacidades de racionalización.

Del neoconstitucionalismo se puede extraer tres elementos filosóficos que se presentan de manera dominante en esta teoría en los planos ontológico, epistemológico y social. En el plano ontológico predomina el objetivismo que surge de aseverar que detrás de los enunciados constitucionales, que sufren de todos los vicios del lenguaje, existe un orden de valores de carácter constitucional. En el plano epistemológico se encuentra el cognitivismo, producto de la afirmación de que las soluciones que se pueden desprender del orden axiológico constitucional, consiguen ser conocidas y aplicadas por los jueces. En el plano social se encuentra el componente del elitismo como consecuencia de comprender que exclusivamente los jueces y, de forma prioritaria, los tribunales constitucionales, están totalmente capacitados para captar ese orden axiológico constitucional y lo que se impone para MARZO/2013

cada caso, motivo por el cual, los jueces tienen el privilegio de carácter político de poder corregir al legislador, justificando para el caso concreto la decisión contra legem que terminará convirtiéndose en una decisión a favor de la Constitución, de manera que sea una conclusión jurídica derivada de algún valor constitucional.

Considero que aquí radica uno de sus defectos más grandes, pues habilita una discrecionalidad de los jueces a gran a escala, a pesar de que se ha hecho el esfuerzo de limitarlo con la motivación de las decisiones judiciales, se le da al juez la facultad de desprender del orden axiológico constitucional las soluciones que necesita para resolver un caso concreto. Un orden que, a la postre, no es más que todo un ejercicio de racionalización propio y eminentemente subjetivo.

Por sus elementos comunes con el positivismo del siglo XIX, que probó ser un fracaso, nos demuestra la manera en la que se pretende disfrazar de novedosa esta teoría, cuando en verdad, en su estructura interna, no lo es. Por la indefinición que posee el Neoconstitucionalismo, que no permite tener una idea total de lo que es en sí mismo, y esto lleva consigo una serie de consecuencias.

El plano constitucional se encuentra revestido por una teoría a medio hacer, que al día de hoy se la considera un proceso y es muy susceptible de ser manipulado por razones políticas.

Debería revisarse esta teoría y corregir sus defectos, porque a pesar de todo, es un postulado que pretende -como dicen sus autores- dar prioridad a los derechos de las personas, y esto la convierte en una teoría que vale la pena rescatar.

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Tribuna Estudiantil Por: Pablo Murillo

ECUADOR SE ADHIERE A

LA CONVENCION DEL MAR La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Mar (CONVEMAR), ha sido catalogada como uno de los logros más significativos en materia de derecho internacional, instaurándose en una verdadera “constitución para los océanos”. La CONVEMAR establece y define por vez primera, espacios marítimos perfectamente delimitados, como Aguas Interiores, Mar Territorial, Zona Contigua, Zona Económica Exclusiva (ZEE), y la Alta Mar, normando los aspectos relacionados con su jurisdicción y soberanía, así como también, la exploración y explotación de sus recursos naturales. De igual manera, esta Convención abarca aspectos de gran trascendencia relacionados con la protección y conservación del medio ambiente marino, la investigación científica, la transferencia de tecnología, la exploración, explotación y administración de los fondos marinos y oceánicos, y el sistema de arreglo y solución pacífica de controversias, entre otros.

Esta convención fue aprobada el 30 de abril de 1982 en Nueva York y posteriormente, el 10 de diciembre de 1982 en Jamaica, fue abierta a su firma por parte a los Estados de la comunidad internacional, para finalmente entrar en vigor el 16 de noviembre de 1994. Consta de dieciséis partes, trescientos veinte artículos y nueve anexos. Actualmente, 163 países son Estados Parte de la Convención, lo que constituye aproximadamente el 81% de los Miembros de la ONU. El pasado 22 de mayo del presente año, nuestro país pasó a ser el número 163 en suscribirse a la Convención del Mar. El pleno de la Asamblea Nacional aprobó la adhesión del Ecuador a la CONVEMAR, aprobando de esta forma, el informe de la Comisión Especializada de Soberanía, Integración, Relaciones Internacionales y Seguridad Integral. Los países que se adhieren a la CONVEMAR, reconocen soberanía a los estados

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únicamente sobre las 12 millas del mar adyacente, mientras que Ecuador ha sostenido la tesis y había declarado que ejerce soberanía sobre las 200 millas de mar adyacente, al que había llamado mar territorial.

El voto a favor de la CONVEMAR ha sido apoyado por algunas cámaras de la producción, en particular la Cámara de Industrias de Manta y la Cámara Nacional de Pesquería, quienes sostuvieron que dicha convención permitirá a ese sector productivo la posibilidad de pescar, producir y explotar la plataforma marítima.

Si uno o varios estados, empresas multinacionales o investigadores quisieran hacer la explotación de esos recursos o investigación científica en la Zona Económica Exclusiva y/o en la Plataforma Continental, deberán solicitar la autorización al Estado ecuatoriano para hacerlo, exigiéndoseles además, todas las garantías de que sus actividades no atentarán contra los intereses nacionales. Nuestro país estará en la potestad de concederles o negarles la autorización, esto dependerá de la negociación que se lleve a cabo, considerando los requerimientos y las ventajas que el país pueda obtener de esas actividades. Finalmente, si el Estado Ecuatoriano no concede la autorización, simplemente no podrán realizar ninguna actividad en esos espacios marítimos.

La adhesión de Ecuador a la CONVEMAR, le da a nuestro país un amplio parámetro de desarrollo basado en el uso sostenible, sustentable y racional del mar. Nos otorga también la facultad de intervenir activamente en la construcción y participación de una legislación jurídica en campo marítimo, la misma que se encuentra en constante evolución debido a factores comerciales, frente a una comunidad internacional que representa el 81% de las Naciones Unidas. @pablo_murilloi

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Tribuna Estudiantil REFLEXIONES GENERALES SOBRE LA PROPUESTA DE

Por: Jaime Coello Minchala

IMPUTABILIDAD DE LOS ADOLESCENTES En virtud de lo brevemente detallado, es necesario tomar en cuenta que las soluciones legislativas y de ejecución a esta problemática deben estar enmarcadas en el ámbito constitucional que garantiza los derechos humanos de todos, con especial atención a los niños, niñas y adolescentes.

En nuestro país la problemática con la inseguridad ciudadana se ha visto revestida de una connotación, debido a la aparente participación numerosa de adolescentes en el cometimiento de actos delictivos.

Esto sí supone una alarma social, pero no porque esté de acuerdo en que se deba responsabilizar o volcar en este sector, que nuestra constitución reconoce como grupos de atención prioritaria, la carga de los resultados de una carente eficacia de la política pública en materia de prevención integral. Siendo un poco acuciosos en investigación, encontraremos que según estadísticas del Ministerio de Justicia, tan solo el 1% de la población adolescente se encuentra inmersa en acciones contrarias a ley, y a nivel Nacional sólo 46 se encuentran en Centros de Adolescentes Infractores cumpliendo una medida socioeducativa por el cometimiento del delito de asesinato.

Con esta premisa social, por iniciativa del

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Ministerio de Justicia y con un objeto regulador que pretende unificar toda la legislación penal sustantiva, adjetiva y de ejecución penal, se presentó desde la Función Ejecutiva una propuesta de Proyecto de Código Orgánico Integral Penal que conjuga estos tres ámbitos en un solo cuerpo normativo; traducido en 1086 artículos, cuatro disposiciones generales, veinte disposiciones transitorias, catorce disposiciones reformatorias y sesenta disposiciones derogatorias. Este proyecto de ley, pretende regular todo lo relacionado con adolescentes en conflicto con la ley penal, materia que actualmente se encuentra contenida en el libro IV del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia.

Nuestro país es un Estado Constitucional de Derechos, Justicia y Equidad Social, y para la consecución de esta garantía, la Constitución en su Art. 341 establece que se deben generarse “las condiciones para la protección integral de sus habitantes a lo MARZO/2013

largo de sus vidas, que aseguren sus derechos y principios reconocidos en la Constitución”, y por ello instituye el Sistema Nacional de Inclusión y Equidad Social en el que se encuentra comprendido el Sistema Nacional Descentralizado de Protección Integral a la Niñez y Adolescencia (SNDPINA).

Este sistema se estructura en base a los principios de la doctrina de protección integral como el Interés Superior del Niño, el principio de atención prioritaria y prioridad absoluta, la corresponsabilidad del Estado, sociedad y la familia, y la más importante para nuestra lectura, la administración de justicia, que no se encuentra aislada a este Sistema, puesto que se establece administración de Función Judicial especializada en 2 grandes pilares: protección de derechos de niños, niñas y adolescentes y la responsabilidad de adolescentes en conflicto con la Ley Penal.

Así, es el Código de la Niñez y Adolescencia,

en cumplimiento de este mandato constitucional de legislación especializada en materia de niñez y adolescencia, el que tiene la competencia para conocer este tipo de situaciones.

En virtud de lo brevemente detallado, es necesario tomar en cuenta que las soluciones legislativas y de ejecución a esta problemática deben estar enmarcadas en el ámbito constitucional que garantiza los derechos humanos de todos, con especial atención a los niños, niñas y adolescentes. En este contexto, considero que la propuesta que estaba contenida en el proyecto de Código Orgánico Integral Penal para juzgar a los adolescentes de 12 a 16 años, al estar incluido en este cuerpo legal que regula el Derecho Penal punitivo para adultos, atenta contra el principio de legislación especializada establecido en la Constitución y en los tratados internacionales, siendo regresivo en materia de derechos humanos. @jamescoello19

EdificioÊSBC-OfficeÊCenterÊprimerÊpiso,ÊoficinaÊ1Ê-ÊKm.Ê1.5ÊVÿ aÊSamborondÿn.Ê Telÿfonos:Ê283Ê6671Ê-Ê283Ê4954Ê-Ê283Ê4760Ê SamborondÿnÊ-ÊEcuadorÊ www.santiagovelazquezabogados.comÊ

Personaje con Derecho

Ab. Jaime Nebot

Siguiendo adelante Tres veces a la semana tengo enlaces radiales focalizados barrio por barrio, para oír a la gente de la comunidad, para que agradezca, pida y critique ¿Cuál es su concepto de ciudadanía, y cómo estima Ud. que se debe ejercer ciudadanía en un Estado Constitucional?

Legalmente, ejerciendo todas las atribuciones y exigiendo todos los derechos que la ley le da al ciudadano. Desde el punto de vista cívico, haciendo todo lo necesario para que ese estado de ciudadanía y bienestar sea pleno, para obtener en síntesis progreso y libertad que es lo que quiere la gente. ¿Qué hace el Municipio de Guayaquil por incorporar a la ciudadanía en la participación de la gestión pública?

En mi campaña electoral yo siempre acompaño un programa de gobierno, en este caso municipal, porque la gente no sólo debe saber por quién vota, sino por qué vota y para qué vota. En ese programa está todo lo que yo pienso hacer, para que la gente a lo largo de la campaña electoral, lo conozca, lo asimile, lo discuta, y a la postre lo resuelva con su voto. Si usted revisa eso en el tribunal electoral, va a

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Saadi

con un compromiso encontrar mis tres programas de gobierno cumplidos en exceso.

Luego, aquí y en concreto, cada martes hay reunión para obras públicas municipales en cooperación con los barrios. Los jueves hay reunión de regeneración de los barrios. Tres veces a la semana tengo enlaces radiales focalizados barrio por barrio, para oír a la gente de la comunidad, para que agradezca, pida y critique. Una vez a la semana, a través de un enlace radial, rindo cuentas a la comunidad permanentemente. Participar no es decidir, yo soy el que administra la ciudad por mandato popular del 70% de los votantes. Participar es que puedan intervenir, opinar, sugerir y muchas de esas sugerencias las acogemos. Para que se haga lo que ellos quieren, tienen que ganar la elección, ser alcaldes y administrar la ciudad, mientras tanto tienen derecho a participar y a pedir, pero no a decidir. ¿Cuál es la relación que Ud. encuentra entre la autonomía individual (entendido como un cúmulo de libertades que permiten a cada persona vivir su vida moral plena, como principio básico de las sociedades democráticas) frente a conceptos recurrentes en la gestión pública, tales como “bien común”, "moral pública", “buenas costumbres” u “orden público”?

El uno es hijo del otro. No puede haber

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una colectividad con moral, con ética ni lógica, sin individuos que no tengan moral, ni ética ni lógica.

Es un lugar común, en el derecho constitucional, la afirmación de que la dignidad humana es el valor jurídico fundamentador de los derechos humanos ¿Cuál es su noción de dignidad humana?

Respetar a los demás y respetarse a sí mismos. No es simplemente un concepto del libre albedrío. La dignidad, pasa por el bienestar y por tener una vida digna, no solo intelectual sino en lo físico, por salir a reclamar, por tomar actitudes cívicas, por no permitir atropellos. ¿Cómo se concilian, en su criterio, la utilización de la fuerza pública y el respeto a la dignidad e integridad de las personas que son señalados como infractores de las ordenanzas municipales? Hablamos del caso de los comerciantes informales.

Esa versión de que sólo los delincuentes tienen derechos humanos, yo no la acepto.

Haciendo uso de la fuerza pública en los términos que permite la ley. Cuando un delincuente, un ladrón, un asesino, dispara a un miembro de la fuerza pública, el uso de la fuerza y el uso de las armas de fuego, debe darse con proporcionalidad entre la agresión y la respuesta, es lícito y permitido. Esa versión de que sólo los delincuentes tienen derechos humanos, yo no la acepto. Pero este cuento de que

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¿Qué elementos considera Ud. que deben aportarse para la construcción de una seguridad ciudadana ex ante, es decir, como herramientas para la prevención del delito, a cargo del Cabildo?

La ciudad lo que más necesita es apoyo, y no es solo la ciudad, sino en el país entero, ya que la delincuencia está azotando fuerte, sin piedad y sin miras de condición o región

aquí los delincuentes nacionales y extranjeros, asesinan, matan, roban, violan, y secuestran, y salen y entran de la cárcel más rápido que de su casa al amparo de los derechos humanos, es el más grande atentado contra los derechos humanos individuales y colectivos de las víctimas.

Si un vendedor ambulante que quiere vender en plena 9 de octubre donde está prohibido vender, porque según la constitución y las leyes pertinentes, somos nosotros los que decidimos donde vender, evidentemente respetando, felicitando y agradeciendo el derecho al trabajo formal que crea riquezas. Pero si el señor viola la ley y cuando se le reclama coge una botella o un palo y le pega a un policía metropolitano y le rompe la cabeza, el policía tiene que reaccionar con fuerza ¿Con que límites? El de la ley, la inteligencia, el de la ética y la proporción, si no, no se llamaría fuerza pública.

La seguridad ciudadana ha sido un pilar importante en la actividad de la Municipalidad de Guayaquil.

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En el Ecuador no está del todo implementada una política de estado en materia de Seguridad, aquí hay que implementar a la misma ciudadanía como herramienta para la prevención de los delitos porque en nuestro país la comunidad mayoritariamente es honesta, así que se debe reunir ciudadanos y gobiernos para evitar que se eleven los delitos en el país. Los gobiernos creando fuentes de empleo y los ciudadanos impartiendo buenos valores. Creando leyes en beneficio de las víctimas de un delito, no leyes pro delincuenciales, que rebajan la caducidad de la prisión, atentando contra la seguridad de los mismos ciudadanos. ¿Cuánto ha perdido la ciudad, al haberse excluido la colaboración municipal en materia de seguridad ciudadana?

Los habitantes han perdido mucho, si no mire las estadísticas, y han perdido lo que gira alrededor al derecho a la vida, al ser la seguridad el primer deber del estado y el primer derecho del ciudadano. Hoy en día el estado no cumple con ese deber y el ciudadano no tiene el derecho. Por lo que la ciudad lo que más necesita es apoyo, y no es solo la ciudad, sino en el país entero, ya que la delincuencia está azotando fuerte, sin piedad y sin miras de condición o región. ¿Cómo ve Ud. las relaciones entre los gobiernos autónomos municipales y el Estado Central, en Ecuador, de cara al futuro?

Nuestro Municipio ha avanzado muchísi-

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mo en materia de autonomía, hoy en día manejamos aeropuertos, terminal terrestre, bomberos, registro civil, agua potable entre otras cosas que autonomías de otros países no manejan, y así se va avanzando, dependiendo también de la actitud de los gobiernos centrales.

Hemos hecho respetar nuestras reglas y decisiones, si alguien de alguna forma le toma una radiografía al Guayaquil de ahora y lo compara con el de hace una década o más, se nota una gran diferencia en materia de competencias y atribuciones. Sin dejar obviamente de respetar los límites que el estado central impone, ya que este tiene funciones que no puede delegar, al ser funciones nacionales que se deben de cumplir y respetar.

No se puede ser autónomo para gastar y para pedir, y centralista para pagar, existen autonomías en otros países que se han endeudado individualmente para gastar en subvención y a la hora de pagar quieren que l haga el país entero, esto no es ni ético ni conveniente, desde que Febres cordero y yo hemos sido alcaldes, el estado jamás ha pagado ni un solo centavo del dinero que le corresponde pagar a Guayaquil, que lo ha pagado ciento por ciento con sus rentas.

Señor Alcalde, ¿Nos podría mencionar un gran acierto y un gran error que considere que haya que apuntar en estos años de su destacada gestión municipal?

Eso se lo puede contestar el pueblo de Guayaquil, que ha presenciado, sentido y vivido mi alcaldía, yo no me puedo juzgar.

Finalmente, y al haber sido también Ud. un estudiante de Derecho en su juventud, ¿Qué consejos podría formular a los jóvenes que se han embarcado en esta empresa de convertirse en futuros abogados del Ecuador?

Que no pierdan la fe, que se sigan ilustrando, que lean y se preparen diariamente. Hay veces que observo con nostalgia los libros que tengo, porque sirven más de adorno por los cambios de legislaciones, pero los malos tiempos pasan los buenos valores perduran.

Hemos hecho respetar nuestras reglas y decisiones, si alguien de alguna forma le toma una radiografía al Guayaquil de ahora y lo compara con el de hace una década o más, se nota una gran diferencia en materia de competencias y atribuciones

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La Cátedra La calificación de Paraísos Fiscales a varios Estados de EUA,

Por: Ab. Efrén Antonio Minuche Zambrano

Profesor de Derecho Tributario Universidad de Guayaquil

por parte del Servicio de Rentas Internas La sociedad ecuatoriana, al tener como accionista a una sociedad domiciliada en un paraíso fiscal, no podría contratar con entidades públicas.

La Ley de Régimen Tributario Interno (“LRTI”) en su artículo agregado a continuación del artículo 4 faculta al Servicio de Rentas Internas (“SRI”) a establecer los denominados “Paraísos Fiscales” y “Jurisdicciones de Menor Imposición”. Con base en dicha facultad, el SRI emitió la Resolución NACDGER2008-0182 (R.O.S. 285, 29/02/08), en cuyo artículo 3 dispone: Se considerarán paraísos fiscales, incluidos, en su caso, dominios, jurisdicciones, territorios, Estados asociados o regímenes fiscales preferenciales, aquellos donde la tasa del impuesto sobre la renta o impuestos de naturaleza idéntica o análoga, sea inferior a un sesenta por ciento (60%) a la que corresponda en el Ecuador sobre las rentas de la misma naturaleza de conformidad con la Ley de Régimen Tributario Interno Mediante la circular NACDGCCGCT 2-00013 (la “Circular”) (R.O. 756, 30/07/12), el SRI especificó como circunscripción a considerarse como “Régimen Fiscal Preferente”, al que le es aplicable lo indicado en el artículo 3 de la Resolución NAC-DGER2008-0182 (arriba) a países como Estonia,

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Bulgaria, Macedonia, Irlanda, Montenegro, Sebia; respecto de los Estados Unidos de América, la norma establece: El régimen aplicable a personas jurídicas constituidas bajo la forma de Compañías de Responsabilidad Limitada (Limited Liability Company - LLC), cuyos propietarios no sean residentes de los Estados Unidos de América y que no estén, ni éstas ni sus propietarios, sujetos a impuesto a la renta federal. En dicho régimen tampoco existe sujeción a impuesto a la renta estatal en los Estados de Delaware, Nevada, Wyoming y Florida.

Por tanto, si una LLC (compañía limitada) se encuentra ubicada en el Estado de Florida cuyos propietarios no son residentes de USA; y, ni la LLC ni sus accionistas están sujetos a impuesto a la renta federal, para efectos del criterio del SRI pertenece a partir del 2008 a un Régimen Fiscal Preferente, con todas las obligaciones formales y materiales previstas en la normativa tributaria, que por ejemplo serían: 1. De conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley de Régimen Tributario Interno, los dividendos pagados a dicha sociedad extranjera se encuenMARZO/2013

tran gravados con el impuesto a la renta ecuatoriano, por lo que en aplicación del artículo 125 del Reglamento Para la Aplicación a la Ley de Régimen Tributario Interno, se encuentran sometidos a retención en la fuente por la diferencia entre la tarifa prevista para sociedades (23% este año) y el porcentaje máximo de Impuesto a la Renta previsto para personas naturales (35%), por tanto este año la retención sería del 12%.

El criterio más lógico de aplicación de la Circular es considerar que si una compañía se encuentra exenta del pago de Impuesto a la Renta Federal (en las condiciones previstas en la Circular) pero estando domiciliada la LLC en estados distintos a Delaware, Nevada, Wyoming y Florida, estos sí se encuentran sometidos al Impuesto a la Renta Estatal, y por tanto no se considerarían domiciliadas en paraíso fiscal; no obstante la redacción de la circular a este respecto no es del todo clara.

2. Los pagos por dividendos a dicha sociedad extranjera hechos desde el Ecuador, por encontrarse ésta en una jurisdicción de menor imposición, se encuentran gravados con el 5% del Impuesto a la Salida de Divisas.

¿Desde cuándo tiene efecto la consideración de Régimen Tributario Preferente?

3. La sociedad ecuatoriana, al tener como accionista a una sociedad domiciliada en un paraíso fiscal, no podría contratar con entidades públicas.

4. La sociedad ecuatoriana tendría limitaciones para acogerse a ciertos beneficios tributarios como los contemplados para inversiones nuevas en el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones; o la deducción de intereses por créditos externos.

Si existen operaciones entre cualquier persona natural o jurídica sometida a impuesto a la renta ecuatoriano y la sociedad domiciliada en paraíso fiscal o régimen de menor imposición, existen otras consecuencias, como por ejemplo ser considerada automáticamente esta última sociedad parte relacionada, generando la aplicación del régimen de precios de transferencia. ¿Qué ocurre si la accionista de una empresa ecuatoriana se encuentra en algún otro estado de USA distinto a los nombrados en la Circular?

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El texto de la Circular establece que esta consideración como “Régimen Fiscal Preferente” tiene efecto desde el 2008, por lo que el criterio del Servicio de Rentas Internas será la aplicación retroactiva de la misma para ejercicios económicos anteriores a su publicación, lo que resulta una violación a la Seguridad Jurídica, que al amparo del artículo 82 de la Constitución del Ecuador, implica el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes, el pretender aplicar tanto la Circular con efectos retroactivos como la Resolución NAC-DGER2008-0182 (que al respecto no otorga claridad alguna a los contribuyentes) provoca una afectación dicho derecho.

Esperemos que el Servicio de Rentas Internas recomponga su proceder y no exija las obligaciones a quienes realizaron operaciones con los citados regímenes fiscales pese a que fueron efectuadas antes de la vigencia de la Circular, de modo que so pretexto de cobrar más impuestos o contar con mayor información para ejercer el control tributario pasemos por alto derechos fundamentales que no pueden pasarse por alto.

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La Cátedra ¿POPULISMO PENAL O DERECHO PENAL

Por: Dr. Juan Vizueta

Profesor de Derecho Penal Parte General y Especial UEES

DEMOCRÁTICO Y HUMANISTA? A lo largo de la historia, el poder punitivo ha presentado distintos grados de irracionalidad, siendo una de las tareas fundamentales de la ciencia del derecho penal, evaluar estos grados, proyectando un dique inteligente que impida el paso del poder punitivo más irracional y permita circular el de menor irracionalidad. La importancia actual de la contención jurídica cada vez se ha vuelto más necesaria frente al hecho de verse potenciado una conflictividad violenta y creado una sensación general de inseguridad que se la ha pretendido compensar con una falsa seguridad mediante una mayor represión punitiva que no ha tenido límites en su irracionalidad, manipulando a la opinión pública a través de un discurso único, pretendiendo hacer creer que, a mayor represividad y arbitrariedad policial corresponde un mayor nivel de seguridad frente al delito, cuando en realidad lo que produce es una mayor inseguridad frente a la voluntad de los que mandan (quiebra del Estado de derecho).

En este sentido, Zaffaroni ha señalado: “Hoy más que nunca en el último siglo es menester acentuar la importancia de la función contentora del poder jurídico, como modo de preservar las tradiciones democráticas amenazadas por una publicidad escandalosa, que coacciona a los políticos y a los propios jueces y que lleva a los primeros a desbaratar las leyes penales, hasta el punto de que la legisla-

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ción penal de Latinoamérica pasa por el peor momento de decadencia, oscuridad e irracionalidad de toda su historia. Con meridiana claridad se percibe en la actualidad, la primordial función del derecho penal y del poder jurídico que programa”.

Nuestra Constitución de la República, compatible con un Estado Constitucional de derechos y justicia, establece que: “La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal…” .

Sin embargo, la práctica adoptada en el Estado ecuatoriano evidencia que no se ha logrado concebir en su exacta dimensión el alcance del principio de mínima intervención penal, que no es otra cosa que, en un Estado de Derecho el programa punitivo debe intervenir lo menos posible en la esfera de libertad de los ciudadanos; una excesiva intervención del Derecho penal, anuncia la negación de su propia legitimidad y abre peligrosos espacios para la arbitrariedad y la persecución. Una de las principales conquistas del Derecho penal liberal, fue precisamente sujetar la actuación del ius puniendi a un estricto ámbito de actuación, a fin de que la violencia punitiva se aleje de la irracionalidad y de la arbitrariedad .

El principio de mínima intervención es un MARZO/2013

principio político- criminal necesario para sujetar la intervención del Derecho penal a los cánones democráticos y iushumanistas.

El principio de mínima intervención se dirige a que el Derecho penal sirva de elemento de contención ante una desmedida pretensión punitiva del Estado, de servir de tutela al ciudadano y de una racionalización de respuesta al delito, ésta es la única vía por la cual podremos garantizar un Derecho penal democrático y humanista. No obstante lo esbozado, la realidad nos muestra un panorama contrario, la tendencia se dirige a una inflación del Derecho penal, a través de la criminalización de nuevas conductas alejadas a la visión material del bien jurídico, subsidiadas por una profusa neocriminalización.

Prueba de lo señalado, es lo sucedido en el último referéndum y consulta popular, llevada a efecto en el mes de mayo del año anterior en la que, con el auspicio del mismo Ejecutivo se consultó a la ciudadanía, carente de principios constitucionales, la posibilidad de criminalizar una serie de conductas, muchas de ellas desprovistas incluso del bien jurídico protegido, como fueron las preguntas seis, siete, ocho y diez que tratan sobre el enriquecimiento privado no justificado, la prohibición de los juegos de azar con fines de lucro, la prohibición de matar animales en espectáculos y la tipificación del delito de incumplimiento de las obligaciones laborales por el empleador .

Una especial preocupación causa el que, en la introducción del Informe para primer debate del proyecto de Código Orgánico Integral Penal, elaborada por la Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado, se señala: “El panorama actual del derecho penal, mayoritariamente, ha acogido el enfoque finalista combinado con el funcionalismo, es decir lo que se ha llamado un finalismo moderno y ha servido para dar contenido a cada una de las categorías de la teoría del delito plasmado en el proyecto, sin dejar de lado la función de garantía y evitar la aplicación arbitraria de la ley penal”.

Más adelante, la Comisión agrega que: “En este contex-

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to, el presente proyecto pretende adecuar la legislación ecuatoriana a los nuevos desarrollos conceptuales que se han producido en el mundo y en nuestra región, como mecanismo para asegurar un correcto funcionamiento de la justicia penal. Si bien es cierto que usualmente la legislación de otros países ha dejado en manos de la doctrina y la jurisprudencia este desarrollo conceptual; en el caso ecuatoriano, este proceso ha resultado fallido.

Nuestros académicos, juezas y jueces penales han estado sometidos a una concepción excesivamente legalista y no se han actualizado con las nuevas corrientes del derecho penal. A esto hay que sumar las crisis del sistema de educación superior y la carencia de investigaciones en todas las áreas del derecho penal y criminología. Todo esto ha dado como resultado un derecho conceptual, teórico y técnico muy pobre y que no se compadece con las necesidades jurídicas y sociales del país” .

Lo cierto es que, con lo señalado en el informe de la Comisión, que refiere a una diversidad de enfoques, disparidad de criterios, la escasa coincidencia en el alcance de la expresión, el excesivo casuismo de algunas propuestas y, en general, la sensación de desconcierto que provoca una coincidencia terminológica que en verdad oculta una formidable disparidad conceptual, resulta más que distraernos en una excesiva explicación respecto a las mencionadas teorías, advertir que la sugerida por la Comisión, esto es, finalismo moderno, se encuentran aún en curso de formación, más allá de que muchos autores les han negado el carácter sistemático o de fórmula válida con carácter general.

Por todo lo expuesto, concluimos en sostener, cuán importante resulta que nuestros asambleístas puedan nutrirse de los principios constitucionales que informan el derecho penal y de esta manera puedan poner en práctica los mismos, en el debate y aprobación del proyecto del Código Orgánico Integral Penal, que fue depurado por la Comisión Especializada Permanente de Justicia y Estructura del Estado, y con ello, alejarse de la visión del Ejecutivo, que pretende empujarlos hacia un populismo penal.

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La Cátedra

¿LAS ISLAS MALVINAS, SON

ARGENTINAS O BRITÁNICAS? Por: Dr. Johnny Roca De Castro

Profesor de Derecho Internacional Público y Derecho Diplomático UEES

Los argentinos se niegan a consultar a la población que actualmente habita en las Malvinas, porque conocen que esta población de habla inglesa, ha sido moldeada cultural y políticamente por los británicos.

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La disputa por la soberanía de las Islas Malvinas que los británicos denominan Falklands, se remonta a varios siglos. Primeramente fueron españoles e ingleses quienes pugnaban por acreditarse el descubrimiento de dichas islas que forman un archipiélago localizado en el Atlántico Sur, a 480 kilómetros de la costa continental argentina y a 14000 kilómetros, aproximadamente, de las islas británicas. El Estado argentino, como sucesor del Reino de España, y el Reino Unido de Gran Bretaña, fundamentan sus derechos sobre las Islas Malvinas, y sobre las Islas Georgias del Sur, Sandwich del Sur, y sus espacios marítimos circundantes, en títulos históricos, jurídicos, y geográficos.

Es no menos que indispensable remitirse a hechos históricos que invocan las partes antagónicas para reclamar soberanía sobre esos territorios insulares, que Argentina los incorpora dentro de la provincia de Tierra de Fuego y La Gran Bretaña los reconoce como territorios de ultramar. En efecto, Argentina afirma en primer término que las Islas Malvinas constituyen una herencia española en virtud de la doctrina del UTI POSSIDETIS IURIS de 1810, esto es, “como poseías de acuerdo al derecho, continuaras poseyendo”, principio reconocido por los países latinoamericanos que se habían emancipado de España;

esto, en congruencia al hecho de que Las Provincias Unidas del Rio de La Plata habían adquirido la independencia de la Corona española y, por lo tanto, asumían los derechos y obligaciones derivados de ésta, país que se atribuía los derechos del descubrimiento de estas islas en el año 1520, durante el transcurso de una expedición comandada por Magallanes al servicio del Rey de España. Argentina sostiene que, si bien a partir del siglo XVII el Derecho de Gentes exigía que para legitimar el descubrimiento como título de adquisición de dominio en territorios res nulllius, este descubrimiento debía complementarse con la ocupación efectiva de dichos territorios; sin embargo, durante el siglo anterior en que España realiza el descubrimiento, el mero descubrimiento de territorios sí constituía título suficiente para legitimar su adquisición según el Derecho Internacional Clásico, toda vez que la Bula Alejandrina, o Bula Inter Caetera dictada por el Pontífice Rodrigo Borgia, estableció las zonas de influencia para el descubrimiento y conquista de territorios de ultramar entre España y Portugal, lo que más tarde daría lugar a la firma del Tratado de Tordesillas entre ambas potencias marítimas.

Pero volvamos a los tiempos de la independencia Argentina: cuando Argentina proclamó su independencia, MARZO/2013

el 25 de mayo de 1810, no solo que mantenía el dominio sobre las islas Malvinas, sino que a partir del año 1820 pasó a ocuparlas de modo pacífico y de forma exclusiva hasta llegado el año 1833 en que las autoridades y población asentada en las islas fueron desalojadas violentamente por las fuerzas británicas.

Desde entonces, la Argentina no ha cesado en reclamar por los canales diplomáticos sus derechos de soberanía sobre las Malvinas.

Por su parte, Gran Bretaña niega el descubrimiento de las islas por parte de España, y documenta su descubrimiento por parte del Capitán John Davis durante la expedición de Thomas Cavendish, en 1592, y mas tarde, en 1690 las ocupa cuando eran territorio res nullius. Pero Gran Bretaña no solo que le niega a los españoles el descubrimiento de las Falklands, sino que desconoce la validez de la Bula Inter Caetera con efecto jurídico para el Derecho Internacional, en razón de que el título pontificio no puede ser esgrimido en contra de un tercer Estado no católico romano, como es Gran Bretaña. Contradice la doctrina del uti possidetis iuris como una tesis válida para el Derecho Internacional, y solo reconoce la tesis de la ocupación efectiva como medio eficaz para adquirir territorios res nullius.

Argumenta que desde el año 1833 han estado en posesión de las Falklands, de forma notoria, pacifica e ininterrumpida, hasta el año 1982 en que la Argentina pretendió arrebatárselas por la fuerza, y por lo tanto, esta situación le otorgaría derechos de propiedad sobre las Islas Falklands, en virtud de la prescripción adquisitiva (usucapión), además, menciona la doctrina anglosajona del Estoppel, según la cual le niega a Argentina el derecho de reclamar las islas de ultramar por haber mantenido inacción frente a los actos soberanos que Gran Bretaña ejerció sobre las islas, lo que equivaldría a una renuncia de derechos de soberanía.

Pero fundamentalmente alega el principio de autodeterminación de los isleños que habitan las Falklands, lo que constituye una base sustancial para defenderse de los reclamos argentinos.

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Lo cierto es que la guerra de las Malvinas, o guerra de las Falklands, como se conoce a la incursión armada argentina que intento la reivindicación de su soberanía en el año 1982, y se encontró con la respuesta militar de la Primer Ministro británica Margaret Thatcher, quien retomó el control de las islas enviando una flota de guerra naval desde el otro lado del mundo, y que ocasionó ingentes daños materiales, además de los cientos de muertos y heridos por ambos bandos, no solucionó el problema que se mantiene en estado latente, dejó como secuela varios aspectos negativos, como la ruptura de relaciones diplomáticas entre La Gran Bretaña y Argentina, recién restablecidas en el año 1990; el desencanto argentino frente a los Estados Unidos, país que se decidió a apoyar a los británicos al tiempo que se desentendía de su compromiso con la Argentina en virtud del Tratado Interamericano de Asistencia Reciproca (TIAR), el mismo que invoca el deber de solidaridad continental frente a un ataque extracontinental; el trauma emocional en la población argentina, que se encuentra herida en su orgullo nacional y con espíritu de revancha; y por otro lado, el envanecimiento de la Gran Bretaña luego de demostrar su superioridad bélica con una victoria militar alcanzada en una guerra no declarada. Su arrogancia no le ha permitido acatar la Resolución 2065 (XX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la cual reconociendo la existencia de una disputa sobre la soberanía de las islas entre la Republica de Argentina y el Reino Unido de La Gran Bretaña, insta a ambos Estados a resolver su controversia a través de negociaciones, teniendo en cuenta los intereses de los isleños. Pero es precisamente aquí donde encontramos el nudo gordiano, los argentinos se niegan a consultar a la población que actualmente habita en las Malvinas, rechazan la posibilidad de un plebiscito porque conocen que esta población de habla inglesa, ha sido moldeada cultural y políticamente por los británicos, y de efectuarse la consulta, es probable que de manera abrumadora decidan su destino del lado británico.

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Columnista Invitado

ÉTICA,

Por: Ec. Juan Fernando Carpio

INSTITUCIONES Y JUSTICIA DEL CAPITALISMO El Estado, siendo aquel orden en que la información necesaria para la acción exitosa y coordinada fluye en el mismo sentido que lo hacen los dictámenes jurídicos y las decisiones administrativas: verticalmente.

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¿Existen principios universales que pueden predecir el desempeño de las instituciones humanas? Una respuesta afirmativa vuelve necesaria la identificación y clasificación de dichos principios. De esa forma seremos capaces de comprender los elementos claves para el análisis de una institución o entorno de ellas (un orden humano), y calificar dicha institución u orden como una “carrera hacia la cima” por sus resultados virtuosos o a su vez como “carrera hacia la sima” (hacia el fondo), por sus consecuencias ruinosas para la vida humana.

Muchos pensadores prominentes de la historia humana han reflexionado sobre los órdenes humanos y sus instituciones constituyentes. Generalmente se trataba de una tarea descriptiva, con limitadas implicaciones normativas (el lenguaje, por ejemplo). Excepciones célebres como “La República” de Platón en que la normatividad es la regla, simplemente confirman esa observación. Y a Platón se suma una serie de escritores contemporáneos como Tomás Moro, Saint Simon y Fourier, que vislumbran órdenes políticos que buscan el bienestar para la sociedad mediante un diseño vertical y su resultante monopolio de la justicia y la fuerza. A este último se le conoce técnica e históricamente como el Estado, y si bien el orden político no se

reduce ni histórico ni operativamente a éste, es un elemento constituyente en sus formas contemporáneas. Los trabajos más recientes han sido menos näive y más científicos, pues ya toman en cuenta al ser humano tal como es y no como algunos quisieran que fuese, en su funcionamiento dentro de los órdenes políticos. Se vuelve inevitable mencionar entre otras a la escuela del Public Choice, encabezada por James Buchanan y Gordon Tullok.

Por otro lado, desde la antigua Grecia y pasando por los escolásticos tardíos de Salamanca para llegar a la tradición Austriaca -iniciada en 1871 por Carl Menger- y que encuentra su figura más célebre en F.A. Hayek, una cadena de pensadores portentosos ha estudiado el fenómeno de los ordenes espontáneos. Entre ellos debe incluirse históricamente el lenguaje, el dinero, la banca, el contrato, la ley, la administración de justicia, y algunos elementos de lo que conocemos actualmente como coadyuvantes o partes constitutivas del Mercado.

Entonces, nos hallamos ante dos posibles formas de organización u ordenamiento de los asuntos humanos.

El Estado, siendo aquel orden en que la información necesaria para la acción exitosa y coordinada fluye en el mismo sentido que lo hacen los dictámenes MARZO/2013

jurídicos y las decisiones administrativas: verticalmente. Y el Mercado, orden en el cual la información fluye horizontalmente, tal como lo hacen el derecho y la administración de los asuntos. Sin embargo, y por efectiva que sea esta distinción, no llega aún al tema clave para distinguir un orden político de uno espontáneo. La clave es sin lugar a dudas, una teoría dinámica de la justicia.

Esto es así debido a que si bien es deseable una administración cooperativa de los recursos accesibles a una sociedad humana tanto como una situación en que las normas no emerjan de una sola fuente y la información fluya libremente para el mejor logro de los fines de cada individuo, todas estas no son suficientes. La pretensión de que sea posible el logro de aquellas sin importar de quién son los recursos, cómo se generan y distribuyen así como de qué manera se protege su posesión y existencia es una muy peligrosa.

Considerar la funcionalidad de una institución u orden humano sin importar si se cumplen o agreden los derechos de los individuos participantes, es sin duda un criterio utilitarista. Por otro lado, desconocer los principios de la acción humana y sus consecuencias para un orden humano, desarma parcialmente al defensor de los derechos de los individuos (el iusnaturalista) en su exposición sobre los beneficios de un orden basado en éstos.

Una conjunción adecuada de la Ética y la Economía permiten resolver el aparente dilema entre iusnaturalismo y utilitarismo para un análisis de instituciones y ordenes humanos enteros que se fundamente en el concepto de justicia y explique las consecuencias de las distintas posibilidades frente a ella. Si partimos de unos principios sencillos como son la propiedad y el contrato, para entender el grado de consensualidad de las instituciones culturales, jurídicas y económicas humanas, podremos predecir unos resultados en base a una dinámica intrínseca o natural de esas instituciones.

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En pocas palabras- “solamente lo justo funciona” y “lo injusto no es práctico”, entendiéndose funcionar por el logro de fines propuestos que armonicen con los de otros actores humanos y que no destruyan el propio contexto institucional donde las acciones se realizaron y han de realizarse a futuro.

Y el Mercado, orden en el cual la información fluye horizontalmente, tal como lo hacen el derecho y la administración de los asuntos.

Mirador Mundial

Latinoamérica:

Desarrollo, protecci Se debe comenzar afianzando las relaciones entre ellos, borrando los resentimientos históricos, formando una identidad latinoamericana y generando una “solidaridad de hecho”

La integración latinoamericana ha sido el objetivo pendiente para la región desde la liberación misma de nuestros países, comenzando por el fallido sueño de la Gran Colombia de Bolívar hasta la recientemente creada Comunidad de Estados Latinoamericanos y del Caribe (CELAC). Muchos han sido los intentos y sin embargo muy poco se ha avanzado en la unión verdadera de nuestros pueblos, al final, más allá de la idea de Región, prevalece la idea nacional con posturas altamente proteccionistas que acaban con cualquier intento de integración.

La UNASUR, MERCOSUR, CAN, ALBA y CELAC, han sido las propuestas más destacadas, todas ellas altamente ambiciosas y consecuentemente muy poco productivas. Es erróneo creer que la región surgirá como producto de grandes propuestas económicas o políticas que alber-

guen a todos los países, se debe comenzar afianzando las relaciones entre ellos, borrando los resentimientos históricos, formando una identidad latinoamericana y generando una “solidaridad de hecho”, tal como lo estableció Robert Schuman, en la declaración de 9 de mayo de 1950, con la que iniciaría la construcción de lo que hoy es la Unión Europea.

“La década de américa latina”, es el nombre que le han dado algunos analistas internacionales al nuevo proceso histórico que vive la región, intentando explicar el importante crecimiento económico que está experimentando a pesar de la fuerte crisis económica que vive el mundo.

Así por ejemplo en el 2010, Latinoamérica logró un crecimiento cercano al 6% mucho mayor al de la Unión Europea que se ubicó en 1.7% y al de Estados Unidos que se ubicó en 2.9%. Además, América Latina ha experimentado, después de Asia, la recuperación más dinámica de la crisis, manteniendo el nivel de sus exportaciones en crecimiento, al contrario de los demás países que han sufrido una caída de hasta el 18% en sus exportaciones, como es el caso de los países miembros de la zona euro. El nivel de empleo ha mejorado, de acuerdo a la CEPAL, estableciendo un aumento de 0,6 MARZO/2013

Por: Digno Montalván

onismo e integración puntos porcentuales en el 2010, terminando de esta manera con el decrecimiento que había sufrido esta área desde mediados del 2008. El desempleo urbano cayó del 8,1% al 7,3%, siendo esta la caída más baja de los últimos 20 años. Esto ha influido directamente en la tasa de pobreza que en el año 2010 se redujo en 1,6 puntos porcentuales, y de la indigencia cuando cayó en 0,8 puntos porcentuales el mismo año; respecto al 2009, esto representa una reducción del número de personas viviendo en situación de pobreza e indigencia, de aproximadamente 7 y 3 millones, respectivamente.

De a poco, la historia de subdesarrollo de Latinoamérica va quedando de lado y se abren nuevos horizontes de progreso y justicia; sin embargo, si bien hemos mejorado, todavía queda mucho más por hacer.

Seguimos siendo una de las regiones más desiguales del planeta, la producción de tecnología y patentes sigue siendo muy pobre, el porcentaje de personas que acceden a una educación de tercer nivel es comparativamente muy bajo, y la región sólo aporta el 2% de la inversión mundial en ciencia y tecnología.

Esta década de América Latina también se ha caracterizado por lo que se conoce como “diplomacia de las cumbres”. En 24 años ha habido 136 cumbres presidenciales, dando un promedio de 5.6 al año, lo que significa un alto coste en las tan apretadas agendas presidenciales y dificultando por ello los debates profundos sobre temas concretos, debilitando el proceso de integración.

A esto se suma la poca predisposición de sus miembros para llegar a planes conjuntos, el proteccionismo nacional excesivo se ha convertido en el mayor MARZO/2013

enemigo de la integración. No estamos dispuestos a dejar de lado ese argumento todopoderoso en el que se ha transformado la soberanía para pensar en el conjunto. Para poder hacerle frente a las grandes nuevas potencias asiáticas es esencial la integración para el desarrollo latinoamericano.

Lamentablemente, esto es algo que, al parecer, aún no comprenden los líderes políticos de la región y el más reciente ejemplo se dio en la cumbre de las Américas, dada en Cartagena el 2012, la cual, para la mayoría de los analistas internacionales, fue un total fracaso, no se llego a ningún acuerdo y se puso en duda la participación de varios países, entre ellos, Brasil, Venezuela y Ecuador en la siguiente cumbre en Panamá, debido a la negativa de Estados Unidos y Canadá a que Cuba asista.

Debemos borrar ese estigma en que se ha convertido la soberanía y comprender que sólo en la construcción común, en la unión política y económica, y respetando la diversidad, se podrá lograr ese futuro de prosperidad al que se dirige Latinoamérica.

Debemos borrar ese estigma en que se ha convertido la soberanía y comprender que sólo en la construcción común, en la unión política y económica, y respetando la diversidad, se podrá lograr ese futuro de prosperidad al que se dirige Latinoamérica.

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Cine y Derecho Por: Dr. Jorge Baquerizo Minuche Profesor de Derecho Constitucional III y de Argumentación Jurídica UEES

La ficción en la educación jurídica:

una puesta al día mediante el cine No se trata de sustituir la clase presencial con la visualización de películas; se trata más bien de aprovechar los múltiples ejemplos que ofrece el cine para graficar lo que está intentando explicar, para forzar un debate, para estimular la participación del estudiante y, en fin, para apoyar la buena enseñanza jurídica.

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El empleo de herramientas metodológicas alternativas en la enseñanza del Derecho es ya una práctica común en numerosas y destacadas Facultades de Jurisprudencia de todo el mundo: su identificación no sólo se aprecia en las universidades americanas y europeas –donde su efectiva aplicación se encuentra más que demostrada- sino que también se advierte a nivel regional latinoamericano, con importantes logros. La búsqueda de canales novedosos de comprensión que despiertan un peculiar interés en los estudiantes, se ha convertido, sin lugar a dudas, en una necesaria e importante labor docente, de cara a la época en que vivimos.

En este orden de ideas, la utilización de recursos académicos no tradicionales en la exposición de los contenidos aplicables a determinadas materias de la malla curricular - verbigracia, el recurso literario (en sentido amplio) o el recurso cinematográficoconstituye, sin lugar a dudas, un ejercicio de pedagogía moderna aplicado a las ciencias jurídicas, en la formación profesional de los futuros abogados.

Así, una justificación del uso de materiales cinematográficos en la enseñanza jurídica debe partir de la citada premisa, que no es otra que la necesi-

dad de adecuar el clásico método de enseñanza universitario (formalista, presencial, magistral, unidireccional) a ciertos estándares y exigencias propios del paradigma pedagógico contemporáneo (semi-formal, semipresencial, participativo, crítico); donde el empleo de trabajos cinematográficos adecuados puede servir decididamente a la mentada correspondencia.

De otro lado, si nos detenemos a meditar un poco acerca del método empleado en las disertaciones de los profesores en las Escuelas de Derecho, podremos dimensionar que, la mayoría de las veces, éstas descansan en ficciones. Esto es, en casos hipotéticos propuestos como ejemplos de aplicación de una cierta parcela jurídica. Así por ejemplo, en cualquier clase de Derecho Penal de corte clásico, es recurrente la invocación de los personajes Cayo o Ticio para explicar determinada tipificación criminal. En una clase de Filosofía

Jurídica, también, es muy frecuente que se emplee la parábola del Juez Hércules para exponer la teoría de la interpretación judicial de Dworkin. Y en la dilatada columna civilista del pénsum académico local, también es moneda común que se empleen personajes ficticios para explicar el fenómeno sucesorio, o el instituto de la prescripción. Lo dicho puede predicarse de todas las ramas que componen la carrera de Derecho.

Esta utilización de hipótesis ficticias (de intensidades distintas, que pueden ir desde la estricta ficción hasta el caso real invocado mediante personajes fictos), viene a ser el elemento común que permite una actualización mediante el recurso al cine. Como es evidente, casi todo en la vida puede ser utilizado como elemento didáctico, pero el cine sin duda es un instrumento potentísimo -sobre todo el buen cine, claro- porque refleja siempre vida, refleja siempre reacciones, fenómenos, acontecimientos, comportamientos, que se plasman en el trabajo de cineastas que se plantean una reflexión muchas veces lúcida acerca de los fenómenos políticos y jurídicos.

Desde sus orígenes, hace ya más de un siglo, el cine se ha preocupado por entretener pero, también, por remover las conciencias de la gente y reflexionar sobre los temas que nos preocupan. Las técnicas han ido cambiando, también los temas y los mensajes, pero lo que es innegable es que existe una gran cantidad de producciones que se han logrado y se logran en una estrecha relación con la realidad que nos rodea. De forma premeditada o no, el llamado ´séptimo arte´ permite entender cómo fue el pasado

y cómo hemos llegado a las sociedades desarrolladas en las que vivimos, razón de mérito para explotar su potencial uso didáctico.

Si dejamos a un lado la subjetividad del director, el cine -como herramienta audiovisual que es- supone un elemento en ocasiones básico para enseñar y comprender algunos rasgos de las ciencias jurídicas.

Por ejemplo, si tomamos al Derecho Constitucional desde su perspectiva histórica -esto es, como un legado cultural fruto de un proceso histórico lleno de conflictos y tensiones- el cine puede acercarnos a esos momentos más significativos, pasados y actuales, que han permeado esta evolución y la siguen permeando. Pero a su vez el cine puede contribuir a explicar el propio legado cultural que supone la irrupción de las ideas de la modernidad que fraguaron el constitucionalismo americano y europeo. Así, el recurso cinematográfico puede ser un medio encaminado a explicar el Derecho constitucional de forma entretenida, pero sin perder a la vez el carácter didáctico o riguroso que se requiere. En suma, el cine puede contribuir a explicar el contenido de esta disciplina científica, al menos en sus rasgos básicos: procesos constitucionales y constitucionalismo, el tránsito del estado liberal al estado social, relaciones entre el Juez y la Ley, la idea de derechos fundamentales, las relaciones entre poderes del Estado, etc.

En conclusión, suscribimos la tesis de que el cine es una herramienta didáctica de primer orden, a través del que podemos mostrar de una forma más amena, para los estudiantes de Derecho, algunos de los elementos que pretendemos abordar en nuestras explicaciones en clases. No se trata de sustituir la clase presencial con la visualización de películas (tarea que normalmente corresponderá al estudiante, de la misma forma en que se le encomienda la lectura del capítulo de un libro); se trata más bien de aprovechar los múltiples ejemplos que ofrece el cine para graficar lo que está intentando explicar, para forzar un debate, para estimular la participación del estudiante y, en fin, para apoyar la buena enseñanza jurídica.

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Eventos académicos Lanzamiento libro Dr. Gustavo Noboa

El expresidente de la República, Gustavo Noboa Bejarano, presentó en la UEES su libro “Por qué fui presidente”, ante más de 150 personas, entre familiares, amigos y excolaboradores de su gobierno.

El exsecretario de comunicación de su gobierno y amigo personal, Óscar Zuloaga, hizo una semblanza del exmandatario que abarcó su formación académica, logros profesionales y a su paso por la Casa de Gobierno.

La presentación de la obra estuvo a cargo del jurista Eduardo Carmigniani.

Museo de Presidentes

Con la presencia de autoridades locales y nacionales, la UEES inauguró el Museo de Presidentes, a través del cual rinde homenaje a quienes ejercieron la Presidencia de la República desde el retorno del Ecuador a la Democracia.

Ing. José Yúnez, Dr. Galo Chiriboga, Dr. Alfredo Palacio, Dr. Carlos Ortega Maldonado, Dr. Galo García Feraud, Dr. Gustavo Noboa, Ab. Jaime Nebot, Dr. Joaquín Hernández, (Atrás) Ing. Jorge Gallardo, Ing. Juan Pablo Ortega, Ing. Heinz Moeller.

Conferencia del Calm. Jaime Ayala Salcedo Conferencia dictada por el Calm. Jaime Ayala Salcedo, Director de Educación y Doctrina de la Armada, referente a la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, en especial el Ecuador frente a la CONVEMAR

Encuentro de Facultades

La Superintendencia de Control de Poder del Mercado organizó en la UEES el Primer Encuentro de Facultades de Derecho.

El Dr. Pedro Pérez, Superintendente, da las palabras de bienvenida al evento realizado en el auditorio Galo García Feraud

Posterior al evento, el Dr. Pedro Pérez y el Dr. Carlos Ortega Maldonado, Superintendente de Control de Poder del Mercado y Rector de la UEES, respectivamente, firmaron un convenio de cooperación interinstitucional.

Centro de Arbitraje y Mediación El Ecuador cuenta desde el pasado 30 de enero con el nuevo Centro de Arbitraje y Mediación UEES (CAM), ente creado por la Universidad Espíritu Santo (UEES) como un aporte en la solución a los grandes problemas nacionales, a través del concepto de resolución de conflictos por la vía pacífica.

Dr. Galo García Feraud, Dr. Juan Trujillo Bustamante, Ab. Alexandra Villacís y Dr. Carlos Ortega Maldonado, Rector de la UEES.

El Salón Inglés, del Club de la Unión, reunió a algunos de los más reconocidos abogados del país en un evento especial en el que el Rector de la universidad, Carlos Ortega Maldonado, presentó oficialmente a la comunidad el CAM. Este Centro estará regido por cuatro principios básicos: agilidad, a través de la simplicidad de los procesos; independencia, siendo un ente alejado de injerencia política, personal o corporativa; tecnología, ya que contará con salas de audiencias acondicionadas con moderna tecnología para elevar la calidad de los diferentes procesos y especialización al contar con un cuerpo de Árbitros y Mediadores expertos en el manejo de los temas según su rama.

Dr. Galo García Feraud, Dr. Juan Carlos Faidutti Estrada, Dr. Rómulo Gallegos Vallejo, Dr. Juan Trujillo Bustamante, Decano de la Facultad de Derecho de la UEES; Vladimiro Álvarez Grau.

Dr. Guillermo Flores Zapata, Contralor Académico de la UEES; Jorge Gallardo Zavala, Mauricio Ramírez, Decano de Economía de la UEES, Isidro Fierro, Decano de la Facultad de Estudios Internacionales UEES.

Conformado por un Consejo Directivo y un Consejo Consultivo, este último estará integrado por el exministro de Estado Galo García Feraud, como su Presidente y los abogados Miguel Macías Carmigniani, Marcelo Andrade Cordero, Susana Navas y Juan Trujillo Bustamante. Este Consejo será el encargado de dar soporte técnico a las labores del centro. La Dirección Ejecutiva estará a cargo de la abogada Alexandra Villacís.

Para acceder a la mediación del CAM se deberá suscribir un convenio entre las partes interesadas; también podrá ser por solicitud de las partes o de una de ellas dirigida al CAM o cuando el juez ordinario disponga en cualquier estado de la causa, siempre que las partes lo acepten.

TRIVIA Abogados cuenteros.-

Profesor de Derecho Constitucional III y de Argumentación Jurídica UEES

JURÍDICA

*Los Hermanos Grimm –quienes a comienzos del siglo XIX se dedicaron a recopilar los relatos tradicionales que se narraban en Alemania, dando forma a cuentos tan famosos como El gato con botas, Hansel y Gretel o El flautista de Hamelín- fueron estudiantes de Derecho en la Universidad de Marburgo. Fue allí donde conocieron a su profesor de Derecho Penal, el prestigioso jurista Friedrich Carl von Savigny, quien les permitió acceder a su biblioteca personal para refugiarse en la lectura y conocer muchos de los relatos que lograron publicar en su primera recopilación de cuentos, en 1812. *Charles Perrault, escritor francés a quien se atribuye una de las primeras y más conocidas versiones de Caperucita Roja, también estudió Derecho. Llegó a colegiarse en París, en 1651, pero ejerció durante muy poco tiempo porque el oficio de abogado “le aburría”. Cuando colgó la toga, ingresó a la Corte de Luis XIV como Secretario de la Academia Francesa, convirtiéndose en el protegido de Jean-Baptiste Colbert (el famoso consejero del Rey Sol).

A los 55 años, habiendo abandonado la vida pública, reunió las Historias y cuentos de tiempos pasados que él mismo les contaba a sus hijos, y los publicó bajo el seudónimo de Mamá Oca (el personaje que narraba aquellas fábulas tan clásicas como La bella durmiente, La Cenicienta, o Pulgarcito).

A la ´coma´ no se la coma.*Jacinto Benavente, conocido dramaturgo español de finales del s. XIX, también estudió Derecho, pero acabó dejando la Facultad a los 19 años para dedicarse a su verdadera pasión: el teatro. Quizás su más destacada creación es una comedia que se titula Los intereses creados en la que, Crispín, uno de sus protagonistas, MARZO/2013

Por: Dr. Jorge Baquerizo Minuche

mantiene un sorprendente diálogo con otro de los personajes, un Doctor en Leyes. Ocurre casi al final de la obra, cuando el pícaro le pregunta si es posible apaciguar un pleito que aún tiene pendiente, a lo que el jurista le responde: Mi previsión se anticipa a todo.

Bastará con puntuar debidamente algún concepto…

Ved aquí: donde dice «Y resultando que si no declaró», basta con una coma y dice «Y resultando que sí, no declaró». Y aquí: «Y resultando que no, debe condenársele», fuera la coma y dice: «Y resultando que no debe condenársele». A lo que Crispín le responde: “¡Oh, admirable coma! ¡Maravillosa coma! ¡Genio de la Justicia! ¡Oráculo de la Ley! ¡Monstruo de la Jurisprudencia!

Este disparatado diálogo, sin duda, es un buen ejemplo de la importancia de la precisión en el lenguaje jurídico. Jeremy Bentham decía que las normas deben evitar tres imperfecciones: ambigüedad, oscuridad y voluminosidad; algo que viene a incorporarse en el arte de redactar documentos jurídicos: la nomografía.

Plagios.*Plagiar, en su acepción de «copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias», es una conducta antijurídica que se remonta a tiempos inmemoriales. Pero he aquí uno de los plagios históricos más famosos: el de Giuseppe Verdi a Víctor Hugo. En efecto, el argumento del melodrama Rigoletto (1851), del compositor italiano, es el mismo que el de la obra de teatro El rey se divierte (1832), del dramaturgo francés. Cuenta la historia del jorobado bufón Rigoletto, que se burla de toda la Corte del Duque de Mantua, y que en uno de los fragmentos operísticos más famosos incluye la escena en la que el tenor interpreta La donna è Mobile. Pues bien, exceptuando los nombres y los lugares, Verdi plagió el argumento

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de Víctor Hugo, quien trató de hacer valer sus derechos de autor pero, finalmente, acabó reconociendo su admiración por la ópera del italiano a pesar de que no le solicitara permiso. Aun así, Víctor Hugo fue un ferviente defensor de la propiedad intelectual y –junto con Balzac y Dumas– creó una asociación profesional de escritores en 1838 para defender sus derechos, la Societé des Gens de Lettres, que aún existe.

Izquierda o Derecha (o donde prefiera sentarse).*Desde finales del siglo XVIII, se dice en general que las corrientes políticas pueden ser de izquierda o de derecha. Esta distinción tuvo su origen en las primeras asambleas francesas, y más precisamente en el lugar donde se sentaban los revolucionarios. Así, los girondinos, que representaban a la burguesía provincial y a las opiniones más moderadas y conservadoras (lo que incluía el mantenimiento de la monarquía, aunque con un poder limitado), ocupaban los asientos del lateral derecho de la cámara. En cambio los jacobinos, que blandían las posiciones más extremistas (la abolición de la monarquía, la proclamación de la República, y la defensa violenta de la libertad del pueblo) se sentaban del lado izquierdo. Los de la izquierda, dirigidos por políticos radicales como Robespierre, Danton o Marat, terminaron instaurando un “reinado del terror” en el que los de la derecha acabaron siendo víctimas de la guillotina.

Constitucionalismo (de este lado del charco).*Si a Ecuador se le reprocha haber tenido demasiadas Constituciones (20 en 182 años), a Venezuela se le puede asignar la medalla de oro: se ha regido formalmente por 25 constituciones. Perú completa el podio con 18 cartas fundamentales; y tanto Bolivia como Nicaragua, con 16 constituciones cada una, tienen asegurada una mención especial en las “olimpiadas” de la proliferación constitucional.

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