Delitos contra la integridad sexual

Apuntes de Derecho Penal 3 - PUCV 2015 - Profs. Luis Rodríguez Collao / Laura Mayer Lux

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DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL

I.

UBICACIÓN

Los delitos contra la integridad sexual se encuentran ubicados fundamentalmente en el Título VII del Libro II del CP, relativo a “Crímenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual”. Fuera de dicho Título, existen tipos penales que también tutelan la integridad sexual, destacando la figura pluriofensiva de robo con violación del art. 433 n° 1 CP, o bien, las formas de calificación de los tipos simples de secuestro y sustracción de menores de los arts. 141 inc. final y 142 inc. final (secuestro y sustracción de menores en que se comete, además, violación).

La ubicación de los delitos contra la integridad sexual tiene relevancia respecto de la posibilidad de cometerlos con culpa. Por tratarse de figuras que están fuera del Título VIII del Libro II del CP, la comisión culposa, que muchas veces es incompatible con el comportamiento, quedará, por razones sistemáticas, excluida del castigo penal.

II. BIEN JURÍDICO Un importante sector de la doctrina estima que el bien jurídico tutelado por los delitos sexuales es la libertad sexual. Ésta, es una parte o dimensión de la libertad, referida a un ámbito concreto de su ejercicio: la esfera sexual; y alude a la facultad de la persona para autodeterminarse en materia sexual, sin ser compelida ni abusada por otro.1 La libertad sexual supone la facultad de disponer del propio cuerpo sin más límites que el respecto por la libertad ajena, así como la facultad de repeler las agresiones sexuales de otro.

Así planteada, la libertad sexual como bien jurídico tutelado presenta una serie de inconvenientes. Por una parte, desde el punto de vista de la gravedad de las penas y del detalle con que aparecen descritos los comportamientos que estudiaremos, habría que concluir que, según los cánones morales imperantes, se considera más grave el atentado contra la libertad cuando éste incide en el ámbito sexual que cuando afecta cualquier otro aspecto de las relaciones interpersonales. Por otra parte, en muchos delitos sexuales no se afecta la capacidad de autodeterminación del individuo. Por ejemplo, así ocurre en aquellas 1

POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 246.

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figuras que tienen como sujeto pasivo a un menor de catorce años,2 o bien, a una persona que está totalmente privada de sentido.

Frente a ello, surge el planteamiento, según el cual, el bien jurídico protegido por los delitos sexuales es la integridad o indemnidad sexual, esto es, el derecho de las personas a no verse involucradas en un contexto sexual, en atención al detrimento físico, psíquico o emocional que dicha experiencia pueda provocar en el común de los seres humanos. La indemnidad sexual alude a un estado de bienestar relacionado con la forma en que cada cual asume la vida sexual, de acuerdo con su edad, desarrollo físico y emocional, su orientación sexual, su escala de valores, su educación, su nivel de relaciones sociales, sus experiencias vitales previas, entre otros.3 Desde el punto de vista de la configuración de los delitos sexuales, interesa la potencialidad del comportamiento delictivo de producir un daño, sin exigirse que, efectivamente, se produzca un detrimento en la víctima del mismo. Lo que el legislador considera y desvalora no es la producción de determinadas consecuencias o reacciones en la persona que ha sido víctima de un delito sexual. Por el contrario, la ley asigna a las distintas hipótesis conductuales que sanciona una potencialidad de afectación física, psíquica o emocional.

Consiguientemente, el bien jurídico puede resultar afectado aun cuando la víctima no esté en condiciones de captar el sentido de la acción, sea por su edad o por cualquier otra circunstancia. Tampoco es necesario que se produzca una reacción adversa por parte de la víctima frente a su involucramiento en un contexto sexual (más aún, podría ocurrir que ella experimente algún grado de bienestar o alguna reacción placentera), como también es posible que las consecuencias adversas del delito varíen con el transcurso del tiempo o que se manifiesten con mucha posterioridad a su comisión.

La indemnidad sexual es un bien jurídico disponible. El consentimiento válidamente emitido para la realización de un acto sexual prima sobre el interés estatal de proteger a la persona, aunque ésta efectivamente se vea expuesta a sufrir alguna forma de detrimento a raíz de la ejecución de ese comportamiento. A lo largo del estudio de los delitos sexuales constataremos si la disponibilidad del bien jurídico resulta limitada a propósito de la consagración de determinadas conductas delictivas. También revisaremos el valor que se atribuye al consentimiento de los menores de edad respecto del ejercicio de actividades sexuales.

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Decir que respecto de los menores lo protegido es su libertad sexual futura o potencial no explica por qué la afectación de un interés real (libertad sexual de adultos) tiene o puede tener menos pena que la afectación de un interés eventual (libertad sexual de menores de edad).

3 Cfr. RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, Delitos sexuales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2014, 2ª ed., pp.

174-177.

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III. DELITOS SEXUALES TRADICIONALES 1.

VIOLACIÓN

La violación se encuentra regulada en el Párrafo 5 del Título VII del Libro II, en los arts.

361 y 362. El art. 361 contiene la denominada violación “propia”, mientras que el art. 362 regula la llamada violación “impropia”. Además, el art. 372 bis contempla un caso que cierto sector de la doctrina cataloga de “violación agravada”.

CONDUCTA La conducta de la violación comprende el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal.

Acceso carnal es la introducción del pene en la vagina, ano o boca de la víctima. La introducción de objetos o de otras partes del cuerpo (por ejemplo, un dedo), en cambio, puede ser constitutiva del delito de abuso sexual.

El comportamiento constitutivo de violación, desde luego, es incompatible con una actuación omisiva (omisión impropia).

Además, cabe hacer presente, que un sector de la doctrina critica, con razón, que el legislador haya equiparado en cuanto a la penalidad, la violación por vía vaginal, anal o bucal, pese a que dichas modalidades pueden afectar con distinta intensidad la indemnidad sexual de las víctimas.

En cuanto al momento consumativo del comportamiento, se distinguen fundamentalmente tres teorías: a) El criterio de la coniunctio membrorum, según el cual, la violación se consuma con el simple contacto del pene con la vagina, ano o boca de la víctima, sin que sea necesaria la efectiva introducción del pene en alguna de dichas cavidades; b) El de la inmissio seminis, de acuerdo con el cual, la violación se consuma con el acto fisiológico de la eyaculación; y c) El de la inmissio penis, según el cual, la violación se consuma con la efectiva introducción del pene en la vagina, el ano o la boca de la víctima, introducción que, en todo caso, no requiere ser completa, bastando con que una parte del pene haya ingresado a alguna de las cavidades mencionadas.

El criterio de la inmissio penis es el que actualmente goza de mayor aceptación y es el que más se aviene con los requisitos establecidos en la descripción típica.

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SUJETOS En cuanto al sujeto pasivo de la violación, éste puede ser cualquier persona, hombre o mujer.4 El CP distingue entre víctimas mayores y menores de catorce años. Si la víctima es mayor de catorce años, para imponer la sanción de la violación, se exige el empleo de fuerza o intimidación; que la víctima se halle privada de sentido, o bien, que se aproveche su incapacidad para oponerse; o que se abuse de la enajenación o trastorno mental de la víctima.

Respecto del sujeto activo, la doctrina mayoritaria estima que éste sólo puede ser un hombre, en atención a la conducta exigida en el tipo, esto es, acceder carnalmente. De acuerdo con este planteamiento, los atentados sexuales perpetrados por mujeres sólo pueden ser calificados de abuso sexual. CARNEVALLI, en cambio, considera que sujeto activo de la violación puede ser tanto un hombre como una mujer, incluyendo, por tanto, al que accede carnalmente, como al que es carnalmente accedido. 5 La interpretación de CARNEVALLI, si bien tiene en cuenta el bien jurídico protegido, fuerza en demasía el significado natural y obvio de los términos legales, que consideran como autor de violación al que accede carnalmente, es decir, a quien ejecuta la acción de acceder y no a quien es accedido.6 AUSENCIA DE VOLUNTAD DE LA VÍCTIMA Pese a que las normas de la violación no se refieren expresamente a la ausencia de voluntad de la víctima como parte de la figura, dicha ausencia de voluntad es un requisito subyacente a la violación. Si bien la mayoría de las veces el sujeto actuará contra la voluntad – y no sólo con ausencia de voluntad – de la víctima, pueden presentarse supuestos en que el agente actúe con (total) ausencia de voluntad del sujeto pasivo, por ejemplo, si éste se encuentra inconsciente.

Tampoco hay que confundir la voluntad relativa al acceso carnal con la voluntad relativa a otras circunstancias vinculadas con el mismo. Así, por ejemplo, no porque la víctima de una violación inminente solicite a su victimario el empleo de un preservativo, para así evitar males aún mayores que los derivados del acceso carnal contra su voluntad, se va a 4

Véase AGUILAR ARANELA, Cristian, Delitos sexuales, Tráfico de migrantes y trata de personas con fines de prostitución y explotación. Grooming, Doctrina y Jurisprudencia, 2ª edición, Editorial Metropolitana, Santiago, 2012, pp. 28 y 58.

5 Véase CARNEVALLI, Raúl, “La mujer como sujeto activo en el delito de violación. Un problema de interpretación teleológica”, en EL MISMO, Problemas de Política Criminal y otros Estudios, LegalPublishing, Santiago, 2009, pp. 111 y ss.

6 Cfr. POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno…, p. 250.

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sostener que ésta consiente en ser accedida carnalmente. Algo similar puede decirse de quien manifiesta su voluntad favorable a la realización del acto por actuar bajo intimidación o ser menor de catorce años.

Consecuentemente, habrá ausencia de voluntad si se emplea fuerza o intimidación; si la víctima se halla privada de sentido, o bien, si se aprovecha su incapacidad para oponerse; si se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima; o si la víctima es menor de catorce años. Fuera de los casos aludidos, de concurrir una voluntad válida, esto es, no viciada, de parte de la víctima, estaremos ante una causal de atipicidad de la conducta.

MODALIDADES DE EJECUCIÓN Fuerza “Fuerza” alude a violencia material ejercida sobre el cuerpo de la víctima, con la finalidad de anular o vencer su voluntad contraria a la realización del acceso carnal. Puede tratarse de vis absoluta (fuerza física irresistible) o simples vías de hecho, esto es, actos de violencia que sin llegar a suprimir las facultades defensivas del sujeto pasivo, se ejercen con la amenaza de que a mayor resistencia que oponga, mayor será la energía física que el agente despliegue en su contra.7 Si se ejerce fuerza sobre otra persona puede haber intimidación, lo mismo que si se utiliza fuerza para derribar los resguardos de la víctima (como la puerta de la habitación en la que se encuentra). Por otra parte, la fuerza puede emplearla quien accede carnalmente al sujeto pasivo, o bien, un tercero, que puede ser tanto un hombre como una mujer. A juicio de POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, quien sólo aplica la fuerza responde como autor cooperador del art. 15 n° 3 CP.8 Puesto que el tipo penal no lo demanda, no cabe exigir que se ejerza la fuerza para vencer la resistencia de la víctima. Fuera de que no siempre será posible para la víctima oponer resistencia, dicha exigencia implicaría, entre otras cosas, restringir injustificadamente la protección del bien jurídico y exponer al sujeto pasivo a males aún mayores a los propios del delito de violación.

Intimidación De acuerdo con un sector de la doctrina, intimidación es sinónimo de amenaza, esto es, un acto de violencia moral, por medio del cual, se da a conocer al sujeto pasivo la realidad 7 8

Cfr. RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales…, pp. 191-195.

POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno…, p. 252.

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inminente del daño en caso de no acceder a los requerimientos del agente. La amenaza puede llevarse a cabo con palabras o acciones; el mal amenazado debe ser inmediato o inminente, serio y grave, y puede dirigirse contra la víctima o contra terceros.

Para otros, es posible distinguir entre intimidación y amenaza. Mientras que la intimidación es un concepto subjetivo, que se refiere a un estado de conmoción psicológica de la víctima, la amenaza es un concepto objetivo, que alude a un comportamiento del hechor.

De esta forma, puede haber amenaza sin intimidación e intimidación sin amenaza. Éste último caso puede darse, por ejemplo, si la víctima se siente intimidada con la sola presencia del agresor y, con mayor razón si son varios; o bien, por la apariencia física del autor o en virtud de los antecedentes del mismo que fueren conocidos por el sujeto pasivo.

Privación de sentido Hay privación de sentido cuando existe una perturbación de las facultades cognitivas y volitivas de la víctima, que no obedece a causas patológicas. La falta de conciencia debe ser intensa, pero no es necesario que llegue a una pérdida total de sentido.

La privación de sentido puede originarse en un comportamiento del sujeto activo, en una decisión de la propia víctima, en una acción de terceros o, incluso, en una causa accidental.

Así, por ejemplo, puede haber privación de razón en caso de que la víctima consuma alcohol, estupefacientes o anestésicos, o bien, en caso de que sea hipnotizada o pierda la conciencia producto de un desmayo. Más que la naturaleza del estímulo, interesan las consecuencias que éste provoca respecto de las facultades cognitivas y volitivas de la víctima. Debe existir una imposibilidad de la víctima en orden a consentir válidamente el ejercicio de la actividad sexual, producto de su falta de conciencia acerca de la realidad. La norma no exige que el sujeto activo abuse de la privación de sentido de la víctima, como sí lo hace respecto de otras modalidades ejecutivas.

Aprovechamiento de la incapacidad para oponerse Con esta circunstancia se alude al caso en que la víctima padece de un impedimento físico, que la inhabilita para oponerse a cualquier pretensión sexual que vaya contra su voluntad y que sea constitutiva de acceso carnal. Por ejemplo, se abusa de la imposibilidad de una persona discapacitada para oponerse. El impedimento debe ser físico, pues si deriva de causas sociales puede tener aplicación la figura de estupro del art. 363 n° 2 ó 3.

En este caso, la norma exige que el sujeto activo abuse de la incapacidad física de la víctima para oponerse.

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Abuso de enajenación o de trastorno mental Enajenación o trastorno mental alude a una alteración de las facultades cognitivas y volitivas de la víctima debida a razones patológicas. No existe una diferencia semántica entre enajenación y trastorno mental: ambos cuadros se refieren a una disfunción de los procesos psíquicos del sujeto pasivo. La enajenación puede ser permanente o transitoria. Se incluyen dentro de esta circunstancia supuestos como las psicosis, oligofrenias, paranoias o esquizofrenias.

La enajenación mental debe tener una cierta intensidad. Ello permite distinguir esta hipótesis del estupro del art. 363 n° 1. Mientras que en la enajenación o trastorno mental la víctima ni siquiera se da cuenta de que es sujeto pasivo de un ataque sexual, en el estupro la víctima actúa con conciencia (aunque sea relativa) de que alguien la somete a un acto abusivo.

La norma exige que el sujeto activo aproveche la enajenación o trastorno mental que padece la víctima. Consecuentemente, no toda relación sexual que se lleve a cabo con una persona que padece una enajenación o trastorno mental es delictiva. Sólo lo será aquella en que el agente utiliza en su favor la ventaja que le confiere la patología del sujeto pasivo, esto es, aquella en que existe abuso de tal condición.

Víctima menor de catorce años Con menor de catorce años se está aludiendo a la edad cronológica y no mental del sujeto pasivo. Para que se configure la violación de acuerdo con este supuesto, basta que se presente objetivamente la circunstancia de la edad de la víctima, así como que esa circunstancia sea conocida por el autor.

En ese orden de ideas, si el sujeto activo no sabe que la persona a quien accede carnalmente tiene menos de catorce años, pero parece de más edad, se excluye el dolo para este delito.

Se critica la equiparación que el legislador efectúa entre las edades del hombre y de la mujer, que pueden variar desde un punto de vista biológico.

Por otra parte, el inicio cada vez más precoz de la actividad sexual puede provocar una cierta disociación entre lo que ocurre en la realidad y lo que constituye el tipo penal de violación.

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ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO El tipo de violación no puede cometerse con culpa. Tanto por su ubicación sistemática, como por la imposibilidad lógica de plantear un acceso carnal cometido por imprudencia, queda excluida la violación culposa. En cuanto al dolo, el delito puede ser cometido con dolo directo o eventual, salvo que estemos ante supuestos de violación que exigen un aprovechamiento o abuso (así, el art. 361 n° 2, segunda parte y n° 3), que sólo pueden ser cometidos con dolo directo. Por otra parte, la equivocación acerca de las circunstancias comisivas, como la creencia errada de que se cuenta con el consentimiento del afectado, constituye un supuesto de error de tipo.

Si bien un sector de la doctrina demanda, además del dolo, la concurrencia de ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual para sí o para otro, ello debe ser rechazado. No sólo porque la ley no lo exija expresamente, sino porque los casos excepcionales en que el acceso carnal es ejecutado por otras motivaciones (por ejemplo, la venganza) e incluso los supuestos en que su comisión produzca desagrado (por ejemplo, si el sexo de la víctima no corresponde con la orientación sexual del hechor), también resultan captados por los términos empleados en el tipo, que no distingue a este respecto.

ANTIJURIDICIDAD Respecto del delito de violación no resultan aplicables las causales de justificación y, como se indicó, el consentimiento actúa excluyendo la tipicidad y no la antijuridicidad de la conducta. Tampoco cabe aplicar el ejercicio legítimo de un derecho, concretamente, respecto de la violación entre cónyuges o convivientes. En Chile no existe un derecho al débito conyugal, que sí era sostenido antiguamente, en el sentido de plantear la licitud de la acción de índole sexual cometida por el marido en contra de la voluntad de su cónyuge.

El art. 369 inc. final dispone que si el cónyuge o conviviente comete alguno de los delitos establecidos en los párrafos 5 (violación) y 6 (estupro y otros delitos sexuales) del Título VII, en contra de aquél con quien hace vida en común, se podrá poner término al proceso penal a requerimiento de la víctima, a menos que el juez, por motivos fundados, no acepte.

ITER CRIMINIS El delito de violación es una figura de mera actividad. Ello excluye la posibilidad de apreciar una violación frustrada. Sin embargo, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial

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existe acuerdo en que la realización de los actos dirigidos a doblegar la voluntad de la víctima, sin que llegue a perfeccionarse el acceso carnal, constituyen una tentativa de violación. Desde un punto de vista más amplio, será posible apreciar una tentativa de violación, “siempre que en los hechos directos, esto es, aquellos vinculados natural y necesariamente con el forzamiento, intimidación o el acceso carnal, exista una univocidad objetiva y peligro inminente de penetración sexual, según la apreciación de un tercero imparcial situado ex ante, con arreglo a la experiencia común”.9

AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN Sólo un hombre puede ser autor material de la conducta básica de violación. En cambio, respecto de los otros comportamientos que suelen acompañar el acceso carnal (por ejemplo, fuerza o intimidación), tanto un hombre como una mujer pueden asumir la calidad jurídica de autores.

La doctrina suele rechazar la autoría mediata respecto de este delito, por estimar que la violación es un delito de propia mano, que demandaría la intervención directa y material del autor de la conducta típica. Otro sector de la doctrina, en cambio, acepta la autoría mediata en la violación, supuesto que el autor mediato, que puede ser tanto un hombre como una mujer, domine la voluntad del ejecutor material del acceso carnal. Como sabemos, éste último sólo puede ser un hombre.

Finalmente, tanto un hombre como una mujer pueden actuar como partícipes en el delito de violación, sea a título de inducción, complicidad o encubrimiento.

RELACIONES CONCURSALES Con homicidio El art. 372 bis contempla una hipótesis de violación con homicidio, que un sector de la doctrina denomina violación agravada. Esta figura exige la comisión tanto del delito de violación como del delito de homicidio. Consiguientemente, ambas figuras deben encontrarse consumadas para que tenga aplicación el art. 372 bis. Además, tanto la violación como el homicidio deben ser dolosos, de suerte tal que si la muerte es culposa no

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POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno…, pp. 260 y s.

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tendrá aplicación dicha figura, debiendo apreciarse, en cambio, un concurso ideal entre homicidio culposo y violación.

Con aborto Entre los delitos de violación y de aborto de los arts. 342 ó 343, habrá concurso ideal. El concurso será con el art. 342, en caso de que exista dolo directo respecto del aborto o con el art. 343, en caso de que exista dolo eventual respecto de dicho comportamiento.

Con lesiones Si las lesiones son leves, menos graves o simplemente graves, habrá concurso aparente entre dichos delitos y el delito de violación. En caso de que las lesiones provocadas sean de mayor gravedad, deberá apreciarse un supuesto de concurso ideal. Si las lesiones provocadas no son inherentes a la ejecución del comportamiento, por ejemplo, si son posteriores a la consumación, deberá sancionarse a título de violación y de lesiones en concurso material o real.

2.

ESTUPRO

El estupro se encuentra regulado en el Párrafo 6 del Título VII del Libro II, en el art. 363.

Consiste en acceder carnalmente a una persona que presta su anuencia para la realización del hecho, engañada por el sujeto activo o por haber abusado éste de una situación de superioridad respecto de la víctima.

Desde el punto de vista del comportamiento incriminado, no hay diferencia entre el tipo de violación y el delito de estupro: en ambos se exige un acceso carnal. Consiguientemente, son aplicables al estupro las consideraciones efectuadas a propósito del comportamiento incriminado en el delito de violación y, particularmente, las relativas al sujeto activo y al iter criminis. Sin embargo, mientras que en la violación existe una ausencia de voluntad de parte de la víctima, en el estupro concurre el consentimiento del sujeto pasivo, sólo que éste se encuentra viciado.

En cuanto al sujeto pasivo, éste difiere del establecido respecto del tipo de violación. En el estupro, tiene que tratarse de un hombre o una mujer mayor de catorce y menor de dieciocho años. Sabemos que si la víctima es menor de catorce años, resulta aplicable el delito de violación. Si la víctima es mayor de dieciocho años, el comportamiento constitutivo de estupro es impune, cuestión que resulta justificada respecto de la hipótesis

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del art. 363 n° 4, que supone engañar a la víctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual, pero no así respecto de las restantes figuras de estupro de los n os 1 (abuso de anomalía o perturbación mental de la víctima), 2 (abuso de relación de dependencia de la víctima) y 3 (abuso de grave desamparo de la víctima) del art. 363 que, perfectamente, podrían afectar a una persona mayor de dieciocho años.

La doctrina suele distinguir el estupro de prevalimiento del estupro fraudulento. El estupro de prevalimiento corresponde a las figuras del art. 363 nos 1, 2, y 3, mientras que el estupro fraudulento corresponde a la figura del art. 363 n° 4.

Todas las hipótesis de estupro tienen en común el abuso de una situación de desvalimiento de la víctima. En ese orden de ideas, no basta con que exista una situación de desvalimiento o de respectiva superioridad del delincuente. Es necesario que el agente se aproveche de ella, a saber: 1) abusando de la anomalía o perturbación mental de la víctima; 2) abusando de una relación de dependencia de la víctima; 3) abusando del grave desamparo de la víctima; 4) engañándola, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

MODALIDADES DE EJECUCIÓN Abuso de anomalía o perturbación mental (art. 363 n° 1) Con anomalía o perturbación mental se alude a una alteración de los procesos intelectuales y volitivos de la víctima, producto de un cuadro patológico. Debe tratarse de un cuadro de menor intensidad que la enajenación o trastorno mental propio de la violación. En otras palabras, debe tratarse de una anomalía o perturbación mental que, por su menor intensidad, no constituya enajenación o trastorno mental.

Abuso de relación de dependencia (art. 363 n° 2) El art. 363 n° 2 alude a un abuso de la relación de dependencia de la víctima “como en los casos en que el agresor está encargado de su custodia, educación o cuidado, o tiene con ella una relación laboral”. Los casos enunciados son sólo ejemplos y no implican per se una situación de desvalimiento de la víctima.

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Abuso de grave desamparo (art. 363 n° 3) El abuso del grave desamparo del sujeto pasivo del delito constituye el más indeterminado de los supuestos de estupro. En cualquier caso, el desamparo del que se abusa puede ser físico o moral; permanente o transitorio; obra del sujeto activo, del sujeto pasivo, de un tercero o incluso del azar. Además, la situación de desamparo que afecta a la víctima y que es aprovechada por el sujeto activo tiene que tener una cierta gravedad.

Engaño y abuso de inexperiencia o ignorancia sexual (art. 363 n° 4) Esta hipótesis corresponde al concepto tradicional de estupro.

Con engaño se alude a una maquinación destinada a que la víctima yerre sobre el sentido y alcance de la voluntad que presta. El engaño tiene que referirse al acto sexual y no a otros hechos o expectativas que la víctima tenga en mente al consentir. Por ejemplo, no se verificaría esta hipótesis si el sujeto activo engaña a la víctima inexperta sexualmente con una promesa falsa de matrimonio, a fin de que preste su anuencia a la relación sexual.

Con inexperiencia sexual se alude a no haber ejercido actividad sexual, mientras que ignorancia sexual se refiere a una falta de conocimiento sobre los aspectos más relevantes de la sexualidad.

ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO Desde un punto de vista subjetivo, se excluye el estupro culposo, por las mismas razones esgrimidas respecto del delito de violación. Por otra parte, debe concurrir dolo directo en el agente, pues todas las hipótesis de estupro implican la concurrencia de un abuso de parte de éste. No cabe exigir un ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual propia o ajena, por las mismas razones apuntadas respecto del delito de violación.

3.

SODOMÍA

El art. 365 contempla el tipo de sodomía. Esta figura castiga al que “accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro”.

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La conducta consistente en “acceder carnalmente” es idéntica a la contemplada para los delitos de violación y estupro, de modo que le son aplicables las consideraciones efectuadas a propósito de esas figuras y, particularmente, las relativas al sujeto activo y al iter criminis.

Sin embargo, lo que aquí se sanciona es la relación homosexual entre varones, uno de los cuales es menor de dieciocho y mayor de catorce años (ya que no pueden concurrir las circunstancias de la violación o del estupro).

Según un sector de la doctrina, el acceso carnal tiene que llevarse a cabo por vía anal.

Hacerlo por vía vaginal resulta físicamente imposible y, no conteniendo el art. 365 una referencia expresa a la boca como vía a través de la cual ejecutar el comportamiento típico, dicha alternativa debe ser descartada. Ello además se ve reforzado por la circunstancia de que las prácticas de sexo oral llevadas a cabo respecto de un varón, en estricto rigor, no constituyen formas de penetración, salvo que la ley les haya dado expresamente ese carácter en virtud de una ficción, como sí acontece en la violación y en el estupro por expresa disposición legal. No siendo ese el caso, debe atribuirse a la conducta de acceso carnal su sentido natural y obvio.

Otro sector de la doctrina, en cambio, considera que también es posible llevar a cabo este delito por vía bucal. Por una parte, la ley no distingue a este respecto y, desde el punto de vista de la técnica legislativa, sólo se pretendió no repetir innecesariamente lo dispuesto en los arts. 361, 362 y 363.10

CRÍTICAS A LA REGULACIÓN DE LA FIGURA El delito de sodomía presenta una serie de problemas: En primer lugar, no resulta justificada la exclusión del lesbianismo y la inclusión, en cambio, sólo de las relaciones sexuales entre varones. Ello resulta discriminatorio tanto desde el punto de vista de la libertad sexual que se reconoce a los menores que, en este caso, no alcanzaría a los varones mayores de catorce y menores de dieciocho años que tengan orientación homosexual; pero también puede resultar discriminatorio desde el punto de vista de la protección de la integridad sexual de las mujeres lesbianas que, en este caso, no es tenida en cuenta.

En segundo lugar, si la finalidad del legislador era proteger a los varones menores de edad, no resulta justificado excluir como supuesto de sodomía los casos en que es el menor quien 10

Véase GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, 4ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2010, p. 354.

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accede carnalmente a un adulto o aun otros comportamientos que no supongan acceso carnal pero sí tengan la capacidad de lesionar el bien jurídico.

En tercer lugar, puesto que el delito parte de la base de que se ejecuta una relación sexual mutuamente consentida, la única forma de darle al precepto una interpretación que sea compatible con la Constitución, es asumiendo que el menor de dieciocho años y mayor de catorce ha asumido el papel de víctima. Esto supone entender que lo sancionado es el comportamiento de un hombre mayor de dieciocho años que accede carnalmente a un mayor de catorce años pero menor de dieciocho quien, pese a haber manifestado su consentimiento en la realización del acto, se encuentra en situación de ser afectado en su desarrollo psíquico o emocional, de acuerdo con su edad, estado y experiencia.

ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO Desde un punto de vista subjetivo, se excluye la sodomía culposa, por las mismas razones esgrimidas respecto del delito de violación. Por otra parte, pese a que el tipo no lo establece expresamente, debe concurrir dolo directo en el agente. Ello se basa en que la única interpretación constitucional que admite el precepto debe partir de la idea de que el sujeto activo actúa con la conciencia de que el acceso carnal tiene la virtualidad de afectar la integridad sexual del menor.

4.

ABUSO SEXUAL

El abuso sexual se encuentra regulado en el Párrafo 6 del Título VII del Libro II, en los arts.

365 bis, 366 y 366 bis.

En términos generales, con “abuso sexual” se alude a un conjunto de actos de significación sexual distintos del acceso carnal. Más específicamente, el abuso sexual se refiere a supuestos en que una persona es compelida a tomar parte en una actividad sexual que no sea constitutiva de los delitos de violación o estupro.

En doctrina, suele clasificarse esta figura de dos manera. Por una parte, RODRÍGUEZ COLLAO distingue entre abuso sexual propio o directo, que es aquel que supone un contacto directo entre autor y víctima; y abuso sexual impropio o indirecto, que es aquel que no requiere una aproximación corporal entre autor y víctima. Por otra parte, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ distinguen – en sentido análogo a como lo hacen respecto del delito de violación – entre abuso sexual propio, que es aquel en que la víctima es mayor de

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catorce años; y abuso sexual impropio, que se verifica cuando la víctima es menor de catorce años de edad.

ABUSO SEXUAL PROPIO Esta figura se encuentra regulada en los arts. 366 (figura simple) y 365 bis (figura gravada).

La conducta típica consiste en realizar una “acción sexual” distinta del acceso carnal. En ese orden de ideas, se trataría de una figura residual respecto de las figuras que sí implican acceso carnal, en cuya tipificación el legislador ha empleado la técnica de la subsidiariedad expresa.

Más que excluir toda hipótesis que implique un acceso carnal, el concepto de “acción sexual” supone un comportamiento distinto del acceso carnal constitutivo de violación o estupro. De esta forma, es posible sancionar a título de abuso sexual los supuestos en que una mujer, en tanto sujeto activo del comportamiento, es accedida carnalmente por un hombre que actúa como víctima de dicha conducta.

Al igual que las figuras anteriores, el abuso sexual propio es un delito de mera actividad, en que el consentimiento del ofendido opera como causal de atipicidad. También a propósito de esta figura, como en la de violación, se discute si estamos ante un delito de propia mano, planteamiento que, de aceptarse, excluiría la autoría mediata.

Requisitos de la acción sexual El concepto de “acción sexual” se encuentra definido en el art. 366 ter. De acuerdo con dicha norma, para los efectos de los tres artículos anteriores “se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella”. Es decir, el acto debe cumplir los siguientes requisitos: 1) Debe tener connotación sexual Existen diversos criterios para determinar la connotación sexual del acto. Un criterio subjetivo, que se centra en la intención del hechor y los pensamientos de la víctima. Un criterio objetivo, que tiene en cuenta la aptitud de la conducta para excitar el instinto sexual de una persona según los cánones vigentes en la sociedad, o bien, la circunstancia de que hayan intervenido los órganos genitales del autor o de la víctima. Un criterio mixto, que mezcla consideraciones subjetivas y objetivas para definir la connotación sexual del acto.

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El Código Penal alude a la significación sexual del acto, recurriendo a un criterio objetivo.

En ese orden de ideas, interesa que el acto sea de aquellos que las personas generalmente realizan motivadas por el instinto sexual.

2) Debe tener relevancia No cualquier acto de los que habitualmente son motivados por el instinto sexual constituye una acción sexual. Debe tratarse de actos que impliquen un efectivo atentado contra la indemnidad sexual de la víctima. De aquí que, por su escasa entidad, por ejemplo, un beso en la boca no constituya una acción sexual.

3) Debe suponer una aproximación corporal con la víctima o afectar los genitales, el ano o boca de la misma El contacto corporal supone el roce de una parte del cuerpo del autor con una parte del cuerpo de la víctima, sin que sea necesario que ésta esté desnuda ni que haya un efectivo roce de la piel. Fuera de aproximación corporal, puede haber una afectación de los genitales, del ano o de la boca de la víctima, aun cuando no haya contacto corporal con ella.

Por ejemplo, se tocan los genitales o el ano de la víctima con un lápiz, sin introducirlo (pues si la acción sexual constitutiva del abuso consiste en la introducción de objetos, se aplica el art. 365 bis).

Quedan incluidas dentro del concepto de acción sexual conductas masturbatorias que el autor realice sobre el cuerpo de la víctima o que ésta sea obligada a ejecutar en el cuerpo del autor; actos de necrofilia en que se haga intervenir a la víctima; besos del autor en zonas erógenas del cuerpo de la víctima y viceversa; succión o tocamiento de órganos genitales de la víctima, etc.

Se discute si la simple contemplación lasciva de zonas erógenas del cuerpo de la víctima puede quedar incluida dentro de la noción de acción sexual. Pero se acepta que quedan excluidos dentro del concepto de acción sexual la contemplación lasciva de zonas no erógenas del cuerpo de la víctima; el exhibicionismo; las palabras y gestos obscenos.

Modalidades de ejecución 1) Abuso sexual asociado a la violación (art. 366 inc. 1°): El sujeto pasivo debe ser mayor de catorce años y debe concurrir alguna de las circunstancias del art. 361.

2) Abuso sexual asociado al estupro (art. 366 inc. 2°): El sujeto pasivo debe ser mayor de catorce años y menor de dieciocho, y debe concurrir alguna de las circunstancias del art.

363. La pena es la misma que en el caso anterior.

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3) Abuso sexual de un menor de catorce años (art. 366 bis). El sujeto pasivo debe ser menor de catorce años y no se exige modalidad especial alguna de ejecución del comportamiento. El consentimiento del menor es irrelevante.

Aspecto subjetivo Desde un punto de vista subjetivo, se excluye el abuso sexual propio culposo, atendida la ubicación sistemática de la figura. Por otra parte, debe concurrir dolo directo en el agente, pues se exige actuar abusivamente.

Respecto de la exigencia de ánimo lascivo, algunos autores son partidarios de demandarlo, pese a que el tipo no lo consagra expresamente, a fin de excluir el castigo de comportamientos que, objetivamente, podrían ser catalogados de abuso sexual (propio). Por ejemplo, el reconocimiento de zonas genitales que practica un facultativo con fines terapéuticos.

Sin embargo, la connotación del acto debe determinarse en términos objetivos. De lo que se trata es de establecer si estamos en presencia de un acto sexual, de un acto médico o de un acto de cualquier otra índole, con prescindencia de cuál haya sido la sensación que el acto haya producido en el agente. Si, objetivamente, estamos ante un acto médico, cabe apreciar un supuesto de ejercicio legítimo de un oficio o cargo (art. 10 n° 10).

Abuso sexual propio agravado Esta figura está regulada en el art. 365 bis. Llama la atención la incorrecta ubicación del delito, que debería figurar entre el art. 366 bis y el art. 366 ter. Como sea, según el art. 365 bis: “Si la acción sexual consistiere en la introducción de objetos de cualquier índole, por vía vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, será castigada: 1.

con presidio mayor en su grado mínimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artículo 361;

2.

con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la víctima fuere menor de catorce años, y

3.

con presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, si concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 363 y la víctima es menor de edad, pero mayor de catorce años”.

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Puesto que la norma alude a la introducción de “objetos”, queda excluida la introducción de miembros corporales distintos del pene. Ello en atención a que el cuerpo humano –y lo mismo cabe decir de sus partes– no puede ser considerado un objeto.

Desde el punto de vista da la afectación del bien jurídico, se critica la consagración de la vía bucal en esta hipótesis agravada, así como su equiparación con la vía vaginal y anal como cavidades previstas para la introducción de objetos. Ello reafirma la necesidad de que estemos ante un claro contexto de abuso sexual, excluyendo, por tanto, conductas inocuas, como la alimentación o la toma de temperatura. Asimismo, la penalidad de la figura agravada hace aconsejable que la utilización de animales sólo quede captada por esta figura en caso de que se intente introducir su pene en las víctimas. Otros supuestos en que se emplee a animales deberían ser subsumidos en las hipótesis de abusos sexuales propios o impropios. 11 La definición de acción sexual que contempla el artículo 366 ter es aplicable a la figura que ahora nos ocupa por expresa disposición de ese precepto legal.

ABUSO SEXUAL IMPROPIO Esta figura se encuentra regulada en el art. 366 quáter.

Los supuestos de abuso sexual impropio aluden a conductas que, sin tener la gravedad de las comprendidas en los tipos de violación, estupro y abuso sexual propio, pueden dañar o afectar el normal desarrollo de un menor y, más concretamente, su integridad sexual.

En el abuso sexual impropio no existe un contacto directo o aproximación corporal entre autor y víctima, aunque sí un abuso respecto de ella.

El abuso sexual impropio contempla cuatro conductas alternativas: 1)

Realizar acciones de significación sexual ante un menor de catorce años

No puede tratarse de actos constitutivos de abuso sexual propio. El menor sólo debe ser observador, pues si toma parte en los hechos habría violación o abuso sexual propio, según corresponda. Por ejemplo, cabría dentro de esta hipótesis, una masturbación efectuada en presencia del menor.

11

Cfr. POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno…, pp. 271 y s.

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2) Determinar a ver o escuchar material pornográfico o a presenciar espectáculos del mismo carácter a un menor de catorce años Nuevamente el menor sólo debe observar u oír el material, pero no tomar parte en su producción.

3) Determinar a realizar acciones de significación sexual delante suyo o de otro a un menor de catorce años A diferencia de las conductas anteriores, es el menor quien tiene que realizar los actos de connotación sexual, por ejemplo, llevando a cabo prácticas automasturbatorias.

4) Determinar a enviar, entregar o exhibir imágenes o grabaciones de menores de catorce años con significación sexual Esta hipótesis fue introducida en año 2011 y habría tenido por objeto criminalizar comportamientos de grooming o child grooming, también denominado por el legislador chileno como “acoso sexual de menores”.

El artículo 366 quáter inc. 3° establece que las cuatro conductas indicadas también serán sancionadas si se cometen contra un mayor de catorce pero menor de dieciocho años, siempre que concurra: 1)

La circunstancia del n° 1 del art. 361 (fuerza o intimidación)

2) Cualquiera de las circunstancias del art. 363 (abuso de anomalía o perturbación mental; abuso de relación de dependencia de la víctima; abuso de grave desamparo de la víctima; engaño y abuso de inexperiencia o ignorancia sexual de la víctima), o 3) Las amenazas de los arts. 296 y 297. La alusión expresa a las figuras de amenazas indicadas refuerza la tesis, expuesta a propósito del delito de violación, según la cual, intimidación y amenaza no son conceptos sinónimos.

Para llevar a cabo el comportamiento no se requiere una cercanía física. Incluso es posible sancionar a quien lleva a cabo la conducta a distancia, a través de cualquier medio electrónico (art. 366 quáter inc. 4°).

Desde un punto de vista subjetivo, se excluye el abuso sexual impropio culposo, atendida la ubicación sistemática de la figura. Por otra parte, debe concurrir dolo directo en el agente, pues estamos ante una figura complementaria del abuso sexual propio que, como sabemos,

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sólo puede cometerse con esa clase de dolo. La norma exige expresamente un elemento subjetivo del tipo, a saber, el propósito de lograr la excitación sexual propia o de un tercero. Éste propósito no es excluyente de otras motivaciones que pudiera tener el sujeto activo al ejecutar la conducta.

Finalmente, el inc. final del art. 366 quáter contempla una agravante especial aplicable al abuso sexual impropio, que provoca un aumento de la pena aplicable en un grado en caso de que el sujeto activo falseare su identidad o edad.

5.

RELACIONES CONCURSALES

PLURALIDAD DE CONDUCTAS EN UN MISMO CONTEXTO SITUACIONAL En los delitos de violación y estupro hay pluralidad de conductas en un mismo contexto situacional, cada vez que el hechor accede carnalmente a la víctima, en forma reiterada, por una o más vías de acceso, en una cadena ininterrumpida de acciones, es decir, sin mediar un lapso entre las conductas que permita individualizar cada ataque. La voluntad del sujeto activo apunta a abusar de la sexualidad de la víctima durante todo el tiempo que dure el ataque. Mientras no se abandone el contexto de ejecución del delito, no puede hablarse de una nueva lesión al bien jurídico, de suerte tal que sólo cabe apreciar la comisión de un delito de violación o estupro. La ley parece confirmar esta tesis al utilizar la fórmula acceder carnalmente por vía vaginal, anal o bucal.

En el delito de abuso sexual, la pluralidad de conductas es connatural al delito. Además, la norma del art. 366 quáter alude a la realización de acciones de significación sexual, lo que permite afirmar que la realización de una pluralidad de conductas en un mismo contexto situacional, al igual que en el caso de la violación y del estupro, no implica un injusto mayor y debe ser sancionada como un único delito de abuso sexual.

CONCURRENCIA DE DELITOS SEXUALES La violación consumada absorbe el delito de abuso sexual. En cambio, si la violación está en grado de tentativa y concurre con comportamientos susceptibles de ser calificados de abusos sexuales y que tangan una mayor gravedad, habría un concurso aparente en el que primaría la pena más grave en concreto.

El estupro consumado absorbe el abuso sexual, pero si sólo existe tentativa de estupro, deberá aplicarse el delito de abuso sexual, en consideración a la pena aplicable al mismo.

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IV. OTROS DELITOS DE SIGNIFICACIÓN SEXUAL 1.

FAVORECIMIENTO DE LA PROSTITUCIÓN DE MENORES

El favorecimiento de la prostitución de menores se encuentra regulado en el art. 367 CP y sanciona al que “promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para satisfacer los deseos de otros” (figura básica). Además, de acuerdo con el inc. 2° de dicho artículo, si concurre habitualidad, abuso de autoridad o confianza o engaño, la pena a imponer será mayor (figura agravada).

Esta figura no pretende castigar a quien se prostituye ni al cliente que, en todo caso, puede ser sancionado de acuerdo con el artículo 367 ter. Tampoco se busca sancionar a quien obtiene alguna satisfacción, sino a quien favorece esta actividad.

Se critica la falta de proporcionalidad de esta figura respecto de los restantes delitos contra la indemnidad sexual, sobre todo tratándose de la figura agravada (que supone habitualidad, abuso de autoridad, etc.) y cuya sanción es presidio mayor en cualquiera de sus grados.

La conducta típica está estructurada sobre la base de dos hipótesis alternativas: promover o facilitar. Promover es formar en el menor la resolución de ejercer la prostitución; facilitar alude a cualquier acto de cooperación que haga posible o más expedito el desarrollo del comercio sexual.

La conducta promovida o facilitada es la prostitución. Para definir dicho concepto se recurre a diversos criterios, a saber: a) Un criterio mercantil, que se centra en el ejercicio de la actividad sexual a cambio de dinero; b) Un criterio que exige una pluralidad de contactos entre quien ejerce la actividad y otra u otras personas; c) Un criterio que exige una indiscriminación en la entrega de favores sexuales, es decir, realizar la actividad sexual sin consideración a la persona que la solicita; y d) Un criterio que recurre a todas las consideraciones anteriores, es decir, al criterio mercantil, de la pluralidad de contactos y de la indiscriminación en la realización de favores sexuales.

Para la mayoría de la doctrina, el favorecimiento de la prostitución de menores es un delito de mera actividad. Consiguientemente, se excluiría a su respecto la frustración. Para

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RODRÍGUEZ COLLAO, en cambio, se trata de un delito de resultado, que exige que el menor efectivamente se prostituya. Dicho planteamiento busca evitar que quien sólo pone en peligro la indemnidad sexual del menor tenga una pena más alta que quien efectivamente lesiona dicho interés.

La figura agravada de favorecimiento de la prostitución de menores puede serlo, en primer lugar, por concurrir habitualidad. Ello no alude a una pluralidad de relacionamientos ni de personas beneficiadas, sino que a una pluralidad de menores afectados. Por su parte, el abuso de autoridad o confianza implica un aprovechamiento de la posición de autoridad que se ostenta, o de la confianza depositada en quien la ostenta, lo cual puede darse en cualquier ámbito social (por ejemplo, familiar, laboral, religioso, educacional, etc.), sin que sea exigible un vínculo jurídico generador de la situación de primacía del autor sobre la víctima. Con engaño se alude a una maquinación fraudulenta para que el menor yerre sobre el sentido y alcance de la voluntad que presta.

El sujeto pasivo debe ser un menor de dieciocho años y puede ser tanto un hombre como una mujer. La mayoría de la doctrina incluye tanto a menores que jamás hayan ejercido la prostitución, como a aquellos que sí la han ejercido. Un sector minoritario, en cambio, excluye como sujeto pasivo de esta figura a quienes ya han ejercido el comercio sexual.

Desde un punto de vista subjetivo, se excluye el favorecimiento de la prostitución de menores culposo, atendida la ubicación sistemática de la figura. Por otra parte, debe concurrir dolo directo en el agente, así como un elemento subjetivo del tipo consistente en llevar a cabo la conducta “para satisfacer los deseos de otro”. Éste propósito no es excluyente de otras motivaciones que pudiera tener el sujeto activo al ejecutar la conducta.

2.

OBTENCIÓN DE SERVICIOS SEXUALES MEDIANTE PRECIO

Esta figura se encuentra contemplada en el art. 367 ter y sanciona al que “a cambio de dinero u otras prestaciones de cualquier naturaleza, obtuviere servicios sexuales por parte de personas mayores de catorce pero menores de dieciocho años de edad, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro”. Lo que se pretende castigar es la obtención de servicios sexuales a cambio de un precio, esto es, al cliente de dichas prestaciones. Pese a que la norma alude a “prestaciones de cualquier naturaleza”, éstas deben ser apreciables en dinero.

Los servicios sexuales incluyen, claramente, comportamientos como acceder o ser accedido carnalmente, tocamientos en zonas erógenas, conductas descritas en el art. 366 quáter, etc.

Mucho más discutible es la inclusión de otras conductas que “satisfagan” al autor, como

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relatar fantasías o usar ciertas vestimentas, sobre todo si se considera que la pena aplicable es única.

3.

FAVORECIMIENTO DEL TRÁFICO DE PERSONAS PARA LA PROSTITUCIÓN

El art. 411 ter sanciona al que “promoviere o facilitare la entrada o salida del país de personas para que ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero”.

Algunos autores denominan este delito “trata de blancas”. Como sea, estamos ante una figura pluriofensiva, que afectaría la libertad ambulatoria, la seguridad personal y la libertad o indemnidad sexual de sus víctimas.

Sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, con independencia de su sexo, nacionalidad o edad.12 Al igual que el favorecimiento de la prostitución de menores, éste es un delito de hipótesis alternativas, que gira en torno a dos conductas: “promover” y “facilitar”, cuyo alcance es idéntico al indicado en el análisis del art. 367.

La conducta promovida o facilitada es la entrada o salida del país. Para un sector de la doctrina debe concurrir una efectiva entrada o salida del territorio, lo cual convertiría a esta figura en un delito de resultado. En cambio, no sería necesario que se dé un ejercicio efectivo de la prostitución. Para otro sector de la doctrina, en cambio, no es necesario que se dé una efectiva entrada o salida del territorio, lo cual implicaría concebir a esta figura como un delito de mera actividad.

Desde un punto de vista subjetivo, se excluye el favorecimiento del tráfico de personas para la prostitución culposo, atendida la ubicación sistemática de la figura. Por otra parte, debe concurrir dolo directo en el agente. Éste debe actuar deliberadamente, promoviendo o facilitando la entrada o salida del país de personas para que ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero. La circunstancia de que la doctrina conciba la cláusula “para que ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero” como un elemento subjetivo del tipo diverso del dolo, refuerza la tesis que demanda dolo directo en la ejecución de la conducta.

La ley no exige que concurra violencia, intimidación o engaño. El legislador “parece suponer que el hecho de trasladar a una persona a un país extranjero produce de por sí suficiente desamparo y riesgo para su seguridad, el que se encuentra aumentado por el 12

Véase AGUILAR, Delitos sexuales…, p. 193.

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propósito ulterior y reprochable del autor (prostituir a su víctima)”.13 Puesto que la figura parte de la base de que el consentimiento del ofendido es irrelevante, podrían darse casos en que no exista lesión y ni siquiera peligro para el bien jurídico, lo cual implicaría una vulneración del principio de lesividad u ofensividad. Piénsese, por ejemplo, que se promueve la entrada al país de una persona mayor de edad para que ejerza la prostitución, persona que además de prestar su consentimiento ha ejercido en otras oportunidades el comercio sexual, tanto fuera como dentro del país. En un caso como ese, la aplicación de la figura perdería su razón de ser, salvo que se acredite – y no simplemente se presuma – que dicha persona, en el caso concreto, se encontró en una situación de desamparo y riesgo para su seguridad. De esta forma, tratándose de adultos que actúan con plena libertad y conocimiento de la actividad que realizarán y de dónde lo harán, esta figura, en principio, no sería aplicable.

Si se promueve o facilita el traslado de personas dentro del territorio nacional para que se dediquen a la prostitución, no tiene aplicación el tipo del art. 411 ter. Sin embargo, puede aplicarse la figura del art. 411 quáter, siempre que concurra violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra. Más allá de lo alambicada de la descripción de la figura, resulta destacable que acá el consentimiento de la víctima sí excluye el castigo. Ello vuelve a acentuar los problemas que presenta la consagración del tipo del art. 411 ter en relación con el tipo del art. 411 quáter, pues perfectamente puede ocurrir que el tráfico al interior del territorio nacional sea más riesgoso que aquel que implica una entrada o salida del territorio nacional.

El art. 411 quinquies sanciona la asociación u organización para el favorecimiento del tráfico de personas. La norma hace una remisión superflua a las penas establecidas en el art.

292 (que castiga las asociaciones ilícitas), pues, de darse el supuesto previsto en dicha disposición, ella tendrá aplicación con independencia de que aquí lo establezca el art. 411 quinquies.

El Tribunal podrá rebajar en dos grados la pena en caso de que exista una cooperación eficaz (art. 411 sexties). Además, para efectos de determinar la reincidencia se considerarán también las sentencias firmes dictadas en un Estado extranjero, aun cuando la pena impuesta no haya sido cumplida (art. 411 septies).

13

POLITOFF / MATUS / RAMÍREZ, Lecciones de Derecho Penal Chileno…, p. 215, refiriéndose a la antigua figura de trata de blancas contenida en el art. 367 bis. Dichas consideraciones, sin embargo, resultan también aplicables a la figura del delito del art. 411 ter.

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4.

FAVORECIMIENTO DE LA EXPLOTACIÓN SEXUAL

Esta figura se encuentra regulada en el art. 411 quáter. Sanciona, por una parte, trasladar, acoger o recibir personas para que sean objeto de alguna forma de explotación sexual, incluyendo la pornografía; y, por la otra, promover, facilitar o financiar las conductas anteriores.

Si bien el sujeto activo de la conducta puede ser cualquiera, la ley establece una distinción en cuanto al sujeto pasivo. Si éste es mayor de edad, debe concurrir violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder, aprovechamiento de la vulnerabilidad o de la dependencia de la víctima, o bien, concesión o recepción de pagos u otros beneficios. En cambio, si la víctima es menor de edad, se aplicará la figura aunque no concurran las circunstancias indicadas.

5.

INCESTO

El incesto se encuentra regulado en el art. 375. Según dicho precepto, “[e]l que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo, será castigado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio”.

Existe actualmente una tendencia a la despenalización del incesto por la ausencia de un interés lo suficientemente relevante como para justificar el castigo penal del comportamiento incestuoso.

En cuanto al bien jurídico supuestamente tutelado por la figura, un sector de la doctrina lo identifica con el interés de evitar daños en la descendencia. Sin embargo, la mayoría de la doctrina estima que dicho interés no se basa en evidencia científica, lo cual tornaría dudosa la consagración de la figura que, más parece obedecer a la imposición de criterios morales, con una consiguiente vulneración del principio de lesividad. Si fuera cierto que la justificación está en evitar daños en la descendencia, sólo debería castigarse el incesto cuando exista un riesgo real de que ello ocurra (y no, por ejemplo, cuando por razones de edad no se pueda procrear), o bien, cuando ese riesgo se concrete en un daño efectivo para otro. Sobre la base de lo indicado es que algunos autores consideran que esta figura es inconstitucional y que, por lo tanto, no debería aplicarse.

La conducta consiste en cometer incesto. Dicha descripción no cumple con las exigencias derivadas del principio de taxatividad. Con todo, la doctrina la interpreta como la cópula vaginal con un pariente, por ser ésta la única capaz de provocar daños en la descendencia.

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En esta figura sólo hay sujetos activos o “coautores”.14 Desde este punto de vista, el incesto es un delito sin víctima. Los sujetos activos del delito deben ser parientes consanguíneos.

De acuerdo con el art. 375, el incesto puede cometerse entre ascendiente y descendiente, o bien, entre hermanos. El vínculo que surge de la adopción queda excluido, por no tratarse de una relación de consanguinidad. Por su parte, el parentesco por afinidad fue eliminado de la descripción típica. Sobre la base de lo indicado puede afirmarse que el incesto es un delito especial propio.

Desde el punto de vista del iter criminis, el incesto es una figura de mera actividad, a la que son aplicables las mismas consideraciones efectuadas respecto del delito de violación que, como sabemos, también exige un acceso carnal.

Desde un punto de vista subjetivo, se excluye el incesto culposo, por las mismas razones esgrimidas respecto del delito de violación. En cuanto al dolo, algunos autores exigen la concurrencia de dolo directo, a fin de darle sentido a la expresión “…conociendo las relaciones que lo ligan”. Otros, en cambio, admiten la posibilidad de cometer incesto con dolo eventual y plantean que dicha frase sería redundante.

En cuanto a la relación concursal entre el incesto y la violación, es posible advertir tres planteamientos diversos. En una primera etapa, se sostuvo la existencia de un concurso ideal de delitos. Luego se afirmó la existencia de un concurso aparente de leyes penales, que debe resolverse a favor de la violación en virtud del principio de especialidad.

Actualmente se considera que el título de castigo en este caso es simplemente la violación, no porque exista un concurso aparente de leyes penales que deba resolverse a favor de dicha figura, sino porque el acceso carnal no consentido es ajeno a los requerimientos que formula el tipo de incesto.15

6.

ULTRAJES PÚBLICOS A LAS BUENAS COSTUMBRES

Esta figura se encuentra regulada en los arts. 373 y 374 del CP. La mayoría de la doctrina estima que el bien jurídico protegido por dichas disposiciones es el pudor público, el cual es entendido como el conjunto de sentimientos predominantes en la colectividad en cuanto al ejercicio de la actividad sexual. Si se parte de esa base, podría aplicarse el tipo del art. 373, aun cuando el hecho no ofenda a persona alguna, o bien, la figura del art. 374, incluso cuando la venta, distribución o exhibición de pornografía se 14

Cfr. ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo IV, 3ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, p. 39.

15 Cfr. RODRÍGUEZ COLLAO, Delitos sexuales…, p. 363.

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haga con total acuerdo de quien la adquiriere o tuviere a la vista. Así entendidos, los arts.

373 y 374 serían inconstitucionales, por vulnerar el principio de lesividad. De ahí que un sector de la doctrina afirme, con razón, que el bien jurídico protegido por dichas disposiciones no es el pudor público ni la moral pública que, en un Estado democrático de derecho, no puede asumir el carácter de bien jurídico de relevancia penal. 16 En cambio, se sostiene, que al igual que en el resto de los delitos sexuales, el bien jurídico tutelado por las figuras de los arts. 373 y 374 es la integridad o indemnidad sexual. Consiguientemente, dichas disposiciones sólo serán aplicables en la medida en que afecten la integridad sexual de personas concretas y no simplemente el “pudor sexual de la sociedad”.

De acuerdo con el art. 34 de la Ley 19.733, si la conducta descrita en los arts. 373 y 374 es llevada a cabo a través de un medio de comunicación social, la pena es mayor.

a)

EJERCICIO PÚBLICO DE LA ACTIVIDAD SEXUAL

La figura del art. 373 castiga a los que “de cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia, no comprendidos expresamente en otros artículos de este Código”.

La descripción típica, cuya taxatividad es bastante criticable, pretende incriminar la realización de toda clase de comportamientos de índole sexual llevados a cabo en público.

La exigencia de que la conducta se ejecute en público no implica que sea expuesta a una multitud, bastando con que una persona la presencie. Además, el comportamiento debe tener una cierta gravedad, atendida la exigencia de trascendencia establecida en la descripción de la conducta.

Puesto que la conducta debe suponer la afectación de la integridad sexual de alguna persona, a fin de que resulte compatible con el principio de lesividad, tendrá que excluirse su aplicación si esa persona pagó por presenciar el comportamiento, o bien, si fue previamente advertida de su ejecución.

Por su ubicación típica, se excluye la comisión culposa de este delito. En cuanto al dolo, se sostiene que puede llevarse a cabo tanto con dolo directo como con dolo eventual. El dolo en este delito debe cubrir la posibilidad de que terceros puedan presenciar el hecho y verse afectados con él.

16

Véase OXMAN VILCHES, Nicolás, Libertad sexual y Estado de Derecho en Chile (Las fronteras del Derecho Penal sexual), Librotecnia, Santiago, 2007, pp. 199 y ss.

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El art. 495 n° 5 castiga como autor de una falta al que “públicamente ofendiere el pudor con acciones o dichos deshonestos”. La conducta también supone la realización de un comportamiento de índole sexual en público, pero de menor gravedad que el previsto en el art. 373. Además, ésta sería una figura de peligro, que no exige el efectivo detrimento de la integridad sexual de otra persona.

b) DIFUSIÓN DE PORNOGRAFÍA El art. 374 castiga al que “vendiere, distribuyere o exhibiere canciones, folletos u otros escritos, impresos o no, figuras o estampas contrarios a las buenas costumbres”. En realidad, el objeto de esta conducta es material pornográfico, cuya definición debe efectuarse sobre la base de los elementos establecidos en el art. 366 quinquies inc. 2° (pornografía relativa a menores de edad), esto es, centrándose en la representación de actividades sexuales explícitas o de partes genitales con fines primordialmente sexuales.

Por otra parte, es necesario que la conducta afecte la indemnidad sexual de otra persona, de lo contrario, sería inconstitucional por vulnerar el principio de lesividad.

V. 1.

DELITOS RELATIVOS A LA PORNOGRAFÍA INFANTIL EXPLICACIÓN GENERAL

La Ley N° 19.927, publicada en el Diario Oficial el 14 de enero de 2004, introdujo una serie de modificaciones al Código Penal en materia de delitos de pornografía infantil.

Mediante la dictación de dicha Ley, el Código Penal chileno pasaba a integrar una larga lista de cuerpos normativos extranjeros que, determinados por las recomendaciones de diversos instrumentos internacionales contra la explotación sexual infantil, introdujeron delitos referidos a la pornografía en que se emplea a menores de edad.

En el auge que ha experimentado la consagración positiva de los delitos de pornografía infantil, es posible advertir una tipificación creciente de figuras que, en general, comienza con la utilización de menores de edad para la producción de material pornográfico.

Posteriormente, la criminalización de los delitos de pornografía infantil se extiende a la difusión o comercialización de ese material, llegando a comportamientos, cuya tipificación resulta cada vez más discutible, como la adquisición, la posesión o el almacenamiento de pornografía relativa a menores de edad. De esta forma, es posible constatar una tipificación de toda la cadena de comportamientos involucrados en el mercado de la pornografía

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infantil, que pretende sancionar drásticamente desde el productor hasta el mero consumidor del material.

En esta verdadera explosión que ha sufrido la regulación de los delitos de pornografía infantil, el uso de internet ha desempeñado un papel fundamental. En efecto, se estima que el empleo de internet facilita considerablemente un intercambio anónimo de pornografía infantil, lo cual, además de tornar más difícil la persecución penal por la comisión de los diversos comportamientos incriminados, permite el desarrollo de un mercado sumamente lucrativo.

Como se irá advirtiendo a lo largo del estudio de los delitos de pornografía infantil, no resulta justificado que se haya excluido la criminalización de los comportamientos cuando el afectado con la producción, tráfico o adquisición es, por ejemplo, una persona que padece una discapacidad mental. Incluso puede resultar discutible que se haya excluido del todo al mayor de edad como posible afectado por dichos comportamientos y que, en cambio, se lo tutele únicamente a través de las figuras delictivas generales protectoras de la intimidad o del honor.

2.

EL CONCEPTO DE PORNOGRAFÍA INFANTIL

Según el artículo 366 quinquies inc. 2° del CP “se entenderá por material pornográfico en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, toda representación de éstos dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con los mismos fines”.17 La frase “o toda representación de dichos menores en que se emplee su voz o imagen, con los mismos fines”, fue introducida el 13 de agosto de 2011, a través de la Ley Nº 20.526. Particularmente la alusión a la “imagen” consagraría la denominada pseudopornografía, esto es, aquella que supone “la inserción de imágenes de menores reales obtenidas fuera de un contexto sexual, en escenas de contenido pornográfico”.18 Pese a que en doctrina suele emplearse la noción de “pornografía infantil”, resulta más preciso referirse a “pornografía relativa a menores de edad”, puesto que el legislador alude, indistintamente, a menores de dieciocho años. Esta circunstancia puede resultar criticable desde la perspectiva de la afectación de los menores, pues no parece equiparable la 17

Dicha definición se basa en el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía, promulgado el 8 de agosto de 2003.

18 Véase MOLINA CANTILLANA, René, Delitos de pornografía infantil, Librotecnia, Santiago, 2008, p. 59.

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utilización de un menor de diecisiete con la de un menor de ocho años, diferencia etaria que sí es tomada en cuenta por el legislador penal en la consagración de los delitos sexuales tradicionales.

3.

LOS TIPOS PENALES DE PORNOGRAFÍA INFANTIL

3.1. PRODUCCIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL Esta figura se encuentra regulada en el artículo 366 quinquies inc. 1°.

En cuanto al bien jurídico protegido por el delito de producción de pornografía infantil, un sector doctrinal sostiene que éste sería la libertad sexual en su aspecto negativo, esto es, el derecho del menor de edad a no verse involucrado, sin su consentimiento, en un contexto sexual por parte de un tercero. No obstante ser la libertad sexual el interés tutelado por la figura, el consentimiento del menor que es utilizado en la producción de material pornográfico carece de validez, toda vez que éste no tendría la capacidad para comprender el sentido y la trascendencia de la decisión adoptada en este ámbito. Otro sector doctrinal postula a la integridad sexual como bien jurídico protegido por todos los delitos de significación sexual, planteamiento que encontraría sustento, entre otras cosas, en el epígrafe del Título VII del Libro II del CP. Según esta tesis, la utilización de menores de edad en un contexto sexual para la producción de material pornográfico “constituye una conducta susceptible de producir un detrimento en su bienestar físico, psíquico y emocional, repercutiendo así de manera grave en el normal desarrollo de su sexualidad”.19 El tipo de producción de pornografía relativa a menores de edad castiga a quien participe en la elaboración de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de edad. Ello implica, por ejemplo, captar su imagen realizando actos sexuales respecto de sí mismo (por ejemplo, masturbatorios) o con terceros, o bien, captar sus partes genitales con fines primordialmente sexuales. También se incluyen supuestos en que se modifican imágenes o la voz del menor captados en otro tipo de contextos (por ejemplo, desnudo en un paseo a la playa), introduciéndolos en el material pornográfico, lo que correspondería a un caso de pseudopornografía.

La elaboración de dibujos pornográficos sólo puede encuadrarse en esta figura en caso de que un menor de edad haya actuado como modelo de los mismos. Además, si se efectúa una captación subrepticia de imágenes pornográficas se aplica el tipo penal del art. 161 A CP y no este delito.

19

MOLINA CANTILLANA, Delitos de pornografía…, p. 58.

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La utilización de menores en espectáculos pornográficos se sanciona de acuerdo con el art.

366 quáter inc. 2° y 3°. Acá la ley efectúa una distinción entre la protección de los menores de catorce, que procede en todo caso, y de los menores de dieciocho pero mayores de catorce años, que sólo procederá en caso de que exista fuerza o intimidación, las circunstancias del estupro o amenazas. Ello puede resultar criticable, pues la única diferencia entre utilizar a dichos menores en espectáculos pornográficos y captar sus imágenes se reduce a apretar el botón “REC”.

Se excluye de esta figura la elaboración de la denominada pornografía técnica, en que se alteran las imágenes pornográficas para que adultos parezcan menores de edad. También se excluye la pornografía virtual, en que se crean gráfica o computacionalmente imágenes de menores (que no han actuado como modelos) realizando actividades sexuales explícitas o exhibiendo sus partes genitales.

Por su ubicación sistemática y por la forma en que aparece redactada, esta figura no puede ser cometida con culpa. En cuanto al dolo, éste puede ser tanto directo como eventual, ya que el tipo no establece exigencia alguna a este respecto. Pese a que un sector de la doctrina demanda la concurrencia de ánimo lascivo como elemento subjetivo del tipo, por estimar que éste estaría implícito en el concepto de pornografía, dicha exigencia no se encuentra establecida en la descripción típica. Por tanto, desde este punto de vista, no es necesario que se ejecute la conducta para procurar la excitación sexual propia o de otro.

La producción de pornografía infantil es un delito de resultado, que exige la captación o registro efectivo de las imágenes o sonidos pornográficos relativos a los menores.

En cuanto a la autoría y a la participación, se castiga por igual al autor y al cómplice, esto es, al que toma las fotografías, filma o graba, a quien ilumina el set, a quien realiza el montaje, la edición o la impresión de las imágenes, etc.

3.2. TRÁFICO O DIFUSIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL El art. 374 bis inc. 1° castiga al que “comercialice, importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años”. Por su parte, el art. 374 ter dispone que las conductas de comercialización, distribución y exhibición señaladas en el art. 374 bis inc. 1° “se entenderán cometidas en Chile cuando se realicen a través de un sistema de telecomunicaciones al que se tenga acceso desde territorio nacional”.

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Comercializar implica realizar operaciones de intercambio a título oneroso, conducta que excluye las donaciones o intercambios a título gratuito (“trueque”); importar supone ingresar el material al país, mientras que exportar implica enviar el material a otro país. Por su parte, distribuir es efectuar una entrega material o tangible. Difundir es propagar o divulgar el material. Exhibir, en fin, es mostrar o poner a la vista.

En cuanto al aspecto subjetivo, un sector de la doctrina considera que esta figura sólo puede ser cometida con dolo directo, por constituir una agravación de la figura básica del art. 374 bis inc. 2°. Por tanto, desde un punto de vista sistemático no sería razonable exigir dolo directo para el tipo básico, pero no para la figura agravada. Otro sector de la doctrina, en cambio, estima que este delito puede cometerse con dolo directo o con dolo eventual.

En atención a que el tipo penal no lo establece, no cabe exigir un ánimo lascivo ni de lucro en el agente.

Finalmente, el delito de tráfico o difusión de pornografía infantil es una figura de mera actividad que, consiguientemente, no admite frustración. En cambio, la tentativa sí tendría cabida, pues los comportamientos incriminados admiten fraccionamiento.

3.3. ADQUISICIÓN Y ALMACENAMIENTO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO INFANTIL El art. 374 bis inc. 2° castiga al que “maliciosamente adquiera o almacene material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años”. Particularmente la consagración del almacenamiento malicioso de pornografía infantil es sumamente criticada dentro de la doctrina, pues no parece afectar, en cuanto tal, la integridad sexual de menor alguno. De ahí que algunos lleguen a plantear, derechamente, su inconstitucionalidad.

Adquirir supone hacer propio el material, lo cual implicará, las más de las veces, comprarlo. DE LA FUENTE incluye, además, la obtención a título gratuito de pornografía relativa a menores de dieciocho años.20 Almacenar es guardar o registrar el material. Se castiga, con independencia de que se destine la pornografía infantil almacenada al tráfico comercial.

Se discute si para almacenar es necesario acopiar varias unidades de material.21 Del tenor de la disposición no se desprende una exigencia en ese sentido. Más que seguirse un criterio 20

179.

DE LA FUENTE JIMÉNEZ, Claudia, Delitos de Pornografía Infantil, Santiago, LegalPublishing, 2008, p.

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cuantitativo, interesa que, cualitativamente, el material pueda ser calificado como pornografía infantil, de acuerdo con la definición del art. 366 quinquies inc. 2°.

Puesto que el almacenamiento debe ser malicioso, se excluye la recepción no deseada del material (por ejemplo, a través de un mensaje de correo electrónico). Por otra parte, la sola visualización del material no constituye almacenamiento ni puede ser calificada siquiera de tentativa de dicho comportamiento.

El tipo de adquisición o almacenamiento debe ser cometido con dolo directo, ya que exige actuar “maliciosamente”. Además, recibe menos pena que el de comercialización, importación, exportación, distribución, difusión y exhibición del art. 374 bis inc. 1°.

Existen supuestos dudosos, en los que puede darse una superposición de conductas que provoque dificultades a la hora de aplicar el inc. 1° o el 2° del art. 374. Por ejemplo, si un sujeto ya tiene almacenado el material e ingresa con él al país ¿Hay importación?

Sujeto activo de la adquisición o el almacenamiento puede ser cualquiera, salvo el que intervino en la producción del material. Respecto de éste, las conductas de adquisición y almacenamiento son formas de agotamiento del delito, idea que también debe aplicarse respecto de los comportamientos del art. 374 bis inc. 1°. Por otra parte, también debe ser excluido el propio menor como sujeto activo del delito. Éste, sólo puede ser víctima de la adquisición o del almacenamiento.

Finalmente, el delito de adquisición o almacenamiento de pornografía infantil es una figura de mera actividad, que no admite frustración ni tentativa, pues dichos comportamientos no son fraccionables.

VI. LOS ADOLESCENTES COMO SUJETO ACTIVO DE LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL El art. 4º de la Ley Nº 20.084, sobre Responsabilidad Penal Adolescente, establece una Regla especial para delitos sexuales. Según ella “[n]o podrá procederse penalmente respecto de los delitos previstos en los artículos 362, 365, 366 bis, 366 quáter y 366 quinquies del Código Penal, cuando la conducta se hubiera realizado con una persona menor de 14 años y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los artículos 361 ó 363 de dicho Código, según sea el caso, a menos que exista entre aquélla y el

21

A favor de que se recolecte cantidades no exiguas de iconografía SÁNCHEZ PECAVERIC, Claudio, Delito de almacenamiento de pornografía infantil, Librotecnia, Santiago, 2010, pp. 203 y s.

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imputado una diferencia de, a lo menos, dos años de edad, tratándose de la conducta descrita en el artículo 362, o de tres años en los demás casos”.

De acuerdo con esta norma, en relación con el art. 250 letra c) del CPP, procede sobreseer definitivamente el hecho investigado presuntamente constitutivo de violación de un menor de catorce años, si el agente ha logrado el acceso carnal del ofendido sin mediar las circunstancias de los arts. 361 ó 363 y siempre que no lo supere en dos años de edad. Es decir, el precepto resulta aplicable a relaciones sexuales válidamente consentidas entre menores de edad, en las que el sujeto activo – que tiene que ser un hombre –, tiene entre catorce y dieciséis años de edad y el pasivo, menos de catorce años. Se trata de una excusa legal absolutoria que, como es propio de dicha institución, se fundamenta en razones de política criminal.22 Respecto de los delitos de sodomía del art. 365 cometido contra un menor de catorce años, de abuso sexual de un menor de catorce años del art. 366 bis, de abuso sexual del art. 366 quáter cometido contra un menor de catorce años y de producción de material pornográfico en que se emplee a un menor de catorce años, se aplicará la misma disposición establecida en el párrafo anterior, sólo que la diferencia de edad entre el “sujeto activo” y el “sujeto pasivo” puede ser de hasta tres años de edad. Ello resulta curioso tratándose del delito de sodomía que, en estricto rigor, demanda la misma conducta que el tipo de violación, sólo que debe ser cometido, necesariamente, respecto de un hombre. Pero también resulta curioso porque el delito de sodomía supone que no concurren las circunstancias de la violación, cuestión que resulta relativizada con esta regla especial de la Ley 20.084.

VII. DISPOSICIONES COMUNES Las disposiciones comunes que estudiaremos se aplican a los párrafos 5º y 6º del Título VII del CP. Consiguientemente, no se aplican al ejercicio público de actividad sexual; a la difusión de pornografía; al tráfico, a la difusión, a la adquisición y al almacenamiento de pornografía infantil; al incesto; al favorecimiento del tráfico de personas para la prostitución y al favorecimiento de la explotación sexual.

1.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD PENAL

El art. 368 contempla una agravante especial. Si los delitos de los párrafos 5° y 6° se cometen por autoridad pública, ministro de un culto religioso, guardador, maestro, 22

Cfr. AGUILAR, Delitos sexuales…, pp. 63 y s.

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empleado o encargado por cualquier título o causa de la educación, guarda, curación o cuidado del ofendido, se impondrá al autor del delito la pena señalada al delito respectivo con exclusión de su grado mínimo, si ella consta de dos o más grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible.

La agravante no se aplica a los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena expresando las circunstancias de fuerza o intimidación, abuso de una relación de dependencia de la víctima o abuso de autoridad o confianza. Por tanto, se excluye la violación cuando se usa fuerza o intimidación (art. 361 n° 1), el estupro cuando se abusa de una relación de dependencia de la víctima (art. 363 n° 2), el abuso sexual cuando se usa fuerza o intimidación o se aprovecha una relación de dependencia de la víctima (art. 365 bis, 366, 366 quáter), el favorecimiento de la prostitución de menores cuando hay abuso de autoridad o confianza (art. 367).

El fundamento de esta agravante es la posición más ventajosa que tiene el sujeto activo para ejecutar el delito.

Por otra parte, el art. 368 bis hace aplicables a los delitos de los párrafos 5° y 6° la agravante genérica de alevosía y la de ser dos o más los autores del delito. Tratándose de ésta última agravante, puesto que la norma alude a los autores, se descarta su aplicación cómplices y encubridores del delito.

Además, el art. 371 dispone que los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cómplices a la ejecución de los delitos de los párrafos 5° y 6°, serán penados como autores. No cabe una aplicación de esta norma y la del art. 368 conjuntamente.

2.

ACCIÓN PENAL

Las reglas sobre la perseguibilidad de estos delitos se encuentran establecidas en el art. 369 incisos 1° a 3°. A partir de esta disposición es posible distinguir: a) Son delitos de acción penal pública previa instancia particular la violación y el abuso sexual propio contra mayores de edad. b) Son delitos de acción penal pública la violación y el abuso sexual propio contra menores de edad, la sodomía, abuso sexual impropio, producción de pornografía infantil, favorecimiento de la prostitución de menores, obtención de servicios sexuales a cambio de precio y cualquier otro delito sexual ubicado fuera de los párrafos 5º y 6º (por ejemplo, trata de personas y favorecimiento de la explotación sexual).

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Por su parte la prescripción de la acción penal se encuentra regulada en el art. 369 quáter.

Según dicha disposición, en los delitos previstos en los párrafos 5° y 6° el plazo de prescripción de la acción penal comenzará a correr para el menor de edad que haya sido víctima al momento que cumpla dieciocho años. Esta regla se basa en que los delitos sexuales contra menores suelen tardar mucho tiempo en trascender, básicamente por falta de libertad o de comprensión de la naturaleza del acto por parte del afectado con el comportamiento típico. Por otra parte, ella sólo rige para los delitos cometidos a partir de la fecha de su entrada en vigencia: el 31 de agosto de 2007.

3.

VÍNCULO MATRIMONIAL O CONVIVENCIA

Según el art. 369 inc. final, en caso de que un cónyuge o conviviente cometa alguno de los delitos establecidos en los párrafos 5° y 6° en contra de aquél con quien hace vida en común, se podrá poner término al proceso a requerimiento de la víctima, a menos que el juez, por motivos fundados, no acepte.

Esta norma contempla un caso de perdón del ofendido, que supone expresar dicho perdón formalmente al Tribunal, no pudiendo deducirse de ciertos hechos. Hasta ahora, no existe claridad sobre el sentido y alcance del término convivencia, cuestión que afecta tanto a estos delitos como a otras figuras de la Parte Especial (por ejemplo, al delito de parricidio del art. 390). En ese orden de ideas, se discute si comprende sólo relaciones heterosexuales o también homosexuales.

4. SANCIONES ESPECIALES - Clausura del establecimiento (art. 368 ter).

- Obligación de proporcionar alimentos (art. 370).

- Pérdida de la patria potestad (370 bis).

- Interdicción del derecho de ejercer la guarda y ser oído como pariente (art. 372 inc. 1º).

- Sujeción a la vigilancia de la autoridad (art. 372 inc. 1º).

- Inhabilitación para trabajos que impliquen contacto con menores (art. 372 inc. 2º, 39 bis).

5.

ASPECTOS PROCESALES

De acuerdo con el art. 369 bis, en los procesos por los delitos de los párrafos 5° y 6° el juez apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica.

El art. 372 ter establece que el juez podrá en cualquier momento, a petición de parte, o de oficio por razones fundadas, disponer las medidas de protección del sujeto pasivo y su familia que estime convenientes, tales como la sujeción del implicado a la vigilancia de una

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persona o institución determinada; la prohibición de visitar el domicilio, el lugar de trabajo o el establecimiento educacional del sujeto pasivo; la prohibición de aproximarse a éste o a su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que comparte con él. Estas medidas de protección de la víctima se agregan a las medidas cautelares ordinarias establecidas en el CPP. El art. 369 ter establece reglas especiales relativas a las diligencias de investigación aplicables a la producción de pornografía infantil, favorecimiento de la prostitución de menores, obtención de servicios sexuales a cambio de precio y comercialización de pornografía infantil (delito que está fuera de los párrafos 5º y 6º). Respecto de ellos el Tribunal, a petición del Ministerio Público, podrá autorizar la interceptación o grabación de telecomunicaciones de los sospechosos; la realización de fotografías, filmaciones u otros medios de reproducción de imágenes conducentes al esclarecimiento de los hechos y la grabación de comunicaciones. También se prevé la actuación de agentes encubiertos y la realización de entregas vigiladas, que se regirán por las disposiciones de la Ley Nº 20.000.

EJERCICIOS 1. ¿Es correcto definir la fuerza como “empleo de energía física para vencer la resistencia de la víctima? Fundamenta tu respuesta 2. ¿Es correcto afirmar que el concepto de intimidación presupone una amenaza?

Busque argumentos a favor y en contra 3. Jorge, un joven de dieciocho años, mantiene una relación sentimental con Pamela, una niña de trece años. La relación dura ya un año y ha sido autorizada por los padres de Pamela, quienes permiten que el primero visite a la segunda en su casa.

La relación, además, es pública, en el sentido de que Jorge y Pamela son conocidos como pololos en el establecimiento educacional donde ambos estudian y en la comunidad donde viven. El mismo día en que Pamela cumple los catorce años, el médico que la atiende descubre que ella tiene un embarazo de dos meses. El padre obviamente es Jorge. ¿Castigaría usted a Jorge a título de violación? Fundamente su respuesta 4. ¿Qué diferencias aprecias tú entre los delitos de violación propia y estupro?

5. ¿Es correcto afirmar que la violación propia y el estupro son delitos de la misma especie para los efectos del artículo 351 CPP? 6. ¿Tienen cabida el delito frustrado y la tentativa respecto de la violación?

7. Un hombre de 25 años accede carnalmente a una niña de trece años. El no siente satisfacción sexual, todo lo contrario el acto le produce desagrado, pero actúa motivado por el pago que le hizo una vecina que quería vengarse de la madre de la niña. ¿Se configura el delito?

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8. ¿Tiene cabida la autoría mediata en los delitos de violación y estupro? Busca argumentos a favor y en contra 9. ¿Tiene cabida la “sorpresa” como modalidad ejecutiva del delito de abuso sexual?

10. ¿Es correcto afirmar que la figura del artículo 365 bis del Código Penal es una forma de “abuso sexual”?

11. ¿La palabra “objetos” que utiliza el artículo 365 bis del Código Penal, incluye a las partes del cuerpo humano?

12. ¿Qué críticas te merece la figura del artículo 365 bis del Código Penal?

13. ¿Cómo debemos castigar al joven de 19 años que accede carnalmente a otro hombre de 17 años, quien recibe un pago por los servicios prestados?

14. Un muchacho de catorce años accede carnalmente a una dama de diecisiete años mediante el pago de un precio. Para él, ésta fue su primera experiencia sexual. Ella, en cambio, ejercía la prostitución desde los quince años. ¿Corresponde sancionar a aquél?

15. Esteban, un joven de catorce años, accede carnalmente a Paulina, una niña de trece años. La relación sexual tiene lugar en un departamento que pertenece a Cristina, una tía de Esteban. Cristina, quien es mayor de edad, facilitó el departamento a petición de su sobrino y estando plenamente informada de lo que ocurriría. ¿Cuál es la situación penal de Esteban y Cristina?

16. Juan accede carnalmente a Anita, una niña de 11 años y dos semanas más tarde, accede carnalmente a Susanita, una niña de 14, utilizando violencia en contra de ella. Determinar la pena aplicable a Juan 17. Juan, bajo amenaza, obliga a Pedro a acceder carnalmente a Martita, una niña de once años. Juan presencia el acto sexual y, además, obliga a Miguelito –un niño de once años– a presenciarlo, también bajo a amenaza ¿Cómo castigamos a Juan?

18. Jorge accede carnalmente a Pamela utilizando violencia. A consecuencia de la violencia ejercida, la víctima sufre lesiones simplemente graves ¿Cómo castigamos a Jorge?

19. Juan ejerce violencia en contra de Carmen, una mujer embarazada, con el propósito de violarla. Juan consuma la violación y, a consecuencia de la violencia ejercida, se produce también el aborto y la mujer sufre lesiones menos graves. Determina la pena aplicable a Juan. Juan y Carmen son mayores de edad 20. Juan ejerce violencia en contra de Carmen, con el propósito de violarla. Después de consumada la violación y aprovechando que la víctima se encontraba semiinconsciente decide apropiarse del dinero que ella portaba en su cartera ¿Cuál es el título de castigo?

21. Juan ejerce violencia en contra de Carmen, para ingresar a su casa, con el propósito de robar un computador. Estando en el interior de la casa, y tras registrarla, comprueba que el computador no estaba allí, porque Carmen lo había vendido el día anterior. Muy contrariado, Juan vuelve a ejercer actos de violencia en contra de Carmen, esta vez con el propósito de violarla, cosa que consigue. Sin embargo, Juan no se apropia de ningún bien. ¿Cuál es el título de castigo?

22. Primera situación: Una niña de diez años viaja a pasar una semana de vacaciones a la casa de unos tíos. Aprovechando que la tía está enferma y debe guardar reposo, el

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23.

tío abusa sexualmente de la sobrina en cinco oportunidades. Segunda situación: Cinco hermanas de once, diez, nueve, ocho y siete años, viajan a pasar una semana de vacaciones a la casa de unos tíos. Aprovechando que la tía está enferma y debe guardar cama, el tío abusa sexualmente de las cinco sobrinas (en una oportunidad respecto de cada una de ellas). Preguntas:¿Te parece que estas dos situaciones son de igual o de distinta gravedad? ¿Cómo debemos castigar al tío en cada una de las dos situaciones?

Matilde es la madre de cuatro hijos: Susana, de once años; Carla, de trece años y medio, Sandra, de quince años y Miguel, de diecisiete años. Matilde mantuvo una relación de convivencia con Pablo durante cinco años, pero este último no es el padre de ninguno de los hijos de aquélla. La relación de convivencia entre Matilde y Pablo terminó abruptamente cuando éste se enteró de que aquélla mantenía una relación paralela con Cristóbal. Desde el momento de su separación, Pablo siempre tuvo en mente la idea de vengarse de Matilde. El 2 de junio -seis meses después de ocurrida la separación- Pablo convence a Rodolfo, un adolescente de quince años, y a Leopoldo, un joven de 19 años, de acceder carnalmente a los hijos de Matilde.

Les ofrece, a modo de retribución, pagarles 250 UF por cada hijo con quien logren realizar dicha conducta.

El 5 de junio de 2011, Leopoldo accede carnalmente a Susana. No tuvo necesidad de emplear fuerza ni intimidación, porque la niña aceptó voluntariamente mantener esa relación sexual.

El 7 de junio de 2011, Leopoldo accede carnalmente a Sandra. En este caso, sí fue necesario el empleo de fuerza, porque la niña se opuso a la realización de aquella conducta. Por ello, Juan la golpeó, causándole lesiones que cabe calificar como menos graves.

El 9 de junio de 2011, Rodolfo accede carnalmente a Carla. No tuvo necesidad de emplear fuerza ni intimidación, porque la niña aceptó voluntariamente mantener esa relación sexual.

El 11 de junio de 2011, Rodolfo se acerca a Miguel e intenta golpearlo para intimidarlo. Sin embargo, no fue necesario ejecutar ningún acto de intimidación, porque Miguel accedió a involucrarse sexualmente con Rodolfo. Este último accede carnalmente a Miguel en las condiciones recién descritas. Durante la investigación se determina que Miguel había mantenido durante dos años una relación sentimental (que incluía la realización de actos de significación sexual), con Cristóbal.

El 15 de junio de 2011, Leopoldo y Rodolfo obtuvieron de Pablo, el pago de 500 UF cada uno.

Entre el 3 y el 14 de junio de 2011, Pablo permaneció en Miami y no mantuvo contacto alguno con Leopoldo ni con Rodolfo.

Leopoldo no estuvo presente cuando Rodolfo ejecutó sus conductas. Rodolfo tampoco estuvo presente cuando actuó Leopoldo. No hubo ningún acuerdo entre ellos acerca de las personas a quienes uno y otro atacarían. a) ¿Qué concursos detecta usted en la actuación de Leopoldo? b) ¿Cómo debe ser calificada jurídicamente la intervención de Pablo?

Fundamente su respuesta.

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¿Bajo qué supuesto Pablo podría ser castigado por el delito que afecta a Carla? ¿Qué delitos comete Leopoldo?

Con la sola descripción del caso, ¿advierte usted la concurrencia de alguna atenuante o agravante que beneficie o perjudique a Leopoldo? ¿A qué pena podría ser castigado Leopoldo? ¿Cómo se determina esa pena? ¿Usted castigaría a Rodolfo? En caso de que su respuesta sea afirmativa, a qué título y con qué pena? En caso de que su respuesta sea negativa ¿qué disposiciones lo favorecen? En ambos supuestos, fundamente su respuesta. c)

d) e) f) g)

Bibliografía chilena sobre delitos sexuales AGUILAR ARANELA, Cristian: Delitos sexuales. Doctrina y jurisprudencia, Santiago, Editorial Metropolitana, 2012.

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