Alibi nov. 2019 - Vast en flex

ARTIKEL

WETSVOORSTEL WAB: VERKLEINEN VAN DE KLOOF TUSSEN VAST EN FLEX

LUUK MOLENDIJK masterstudent Arbeid- en Ondernemingsrecht aan de Universiteit van Amsterdam

‘De arbeidsmarkt moet zekerheid en kansen bieden aan iedereen’, stelt de memorie van toelichting van de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB).1 Het wetsvoorstel is in april 2018 bekend gemaakt en ligt op dit moment bij de Raad van State voor advies. De huidige regels zijn onvoldoende in staat om werkgevers en werknemers te ondersteunen in het aangaan van een arbeidsrelatie die voldoet aan de behoeften en aard van het werk.

Het kabinet wil met een groot aantal veranderingen de kloof tussen vaste contracten en flexibele arbeid verkleinen. Mede het aantrekkelijker maken van een vast contract vormt meer perspectief op zekerheid voor de werknemer. Het wetsvoorstel brengt vele ingrijpende veranderingen met zich mee. In dit artikel beperk ik mij tot de nieuwe ontslaggrond, de verlengde proeftijd en de veranderingen in de ketenregeling.

Ontslaggrond: sub i Het ontslagrecht is in 2015 ingrijpend gewijzigd door de Wet werk en zekerheid (Wwz). In het zogenaamde grondenstelsel dienen werkgevers minimaal één voldragen grond te bewijzen die opgesomd worden in art.

7:669 lid 3 BW. Er is wel een restgrond (de h-grond) toegevoegd, maar die kan niet gebruikt worden als er feitelijk sprake is van een van de andere gronden. Het wetsvoorstel bevat een nieuwe grond waarop het ontslag van een werknemer gestoeld kan worden; de zogenaamde cumulatiegrond. De huidige gronden zouden het ontslag onnodig bemoeilijken waardoor werkgevers extra huiverig zijn om contracten voor onbepaalde tijd aan te bieden.2 De rechter kan met deze grond – wanneer er geen sprake is van een voldragen ontslaggrond ex art.

7:669 lid 1 sub c t/m h BW – meerdere onvoldragen gronden combineren.

In de praktijk is dit nodig gebleken in situaties waarbij verschillende omstandigheden spelen die op zichzelf onvoldoende zijn om een

november 2018 | ALIBI Magazine

redelijk grond te vormen, maar samen zodanig zijn dat het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid van de werkgever niet kan worden gevergd.3 Ontslaggronden die gecombineerd kunnen worden zijn kort gezegd: frequent verzuim met onaanvaardbare gevolgen, disfunctioneren, verwijtbaar handelen van de werknemer, werkweigering, een verstoorde arbeidsverhouding of andere omstandigheden die zodanig zijn dat voortzetting in redelijkheid niet kan worden gevergd.4 Bepaalde aspecten worden niet door de wetgever verduidelijkt. Zo wordt niet uitgelegd hoe de cumulatiegrond getoetst moet worden, ofwel in hoeverre aan elke grond voldaan dient te zijn.

Kruit en Meijers noemen als voorbeeld een werknemer die disfunctioneert en een werkgever die vervolgens geen verbeteringstraject start. Door een discussie daarover treedt een verstoorde arbeidsrelatie op, waarna de werkgever geen inspanning levert om de verhouding te normaliseren.5 In deze situatie is gedeeltelijk aan de

39

ARTIKEL

“HIER RIJST DE VRAAG OF HET WETSVOORSTEL EEN PROBLEEM PROBEERT OP TE LOSSEN DAT ER NIET IS”

d- en g-grond voldaan. Of dit onder het wetsvoorstel voldoende is voor een ontbinding op de basis van de cumulatiegrond zal in de praktijk moeten blijken. Aan de procedurele aspecten wordt in deze bijdragen voorbijgegaan.

De cumulatiegrond kent nog een bijzonder element, namelijk dat de rechter een extra ontslagvergoeding kan toekennen. Deze vergoeding komt bovenop de transitievergoeding en de eventuele billijke vergoeding bij verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De extra ontslagvergoeding kan niet meer bedragen dan de helft van de transitievergoeding.6 De extra

vergoeding ziet op compensatie voor de werknemer wegens het ontbinden op basis van de cumulatiegrond. De vraag is hoe de rechter de vergoeding op een deugdelijke manier kan ‘berekenen’. Er zijn wel enkele handvaten denkbaar. Zo zou het mogelijk zijn om percentages vast te stellen voor hoever sprake is van een voldragen ontslaggrond en vult de extra vergoeding dat gedeelte aan tot honderd procent. Het vaststellen is echter een arbitrair proces waar het lastig is om rechtszekerheid te waarborgen.

De rechter kan ook gebruik maken van een schaal van verwijtbaarheid van de werkgever. Het verdient aanbeveling dat de wetgever zich explicieter over deze vraagstukken uitspreekt om enige richtlijn te geven.7 Vijf maanden proeftijd Een andere ingreep om het aantrekkelijker te maken om vaste contracten aan te bieden is het verlengen van de proeftijd. Door een langere proeftijd wordt het aanbieden van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde en bepaalde tijd, langer dan 2 jaren, aantrekkelijker gemaakt. De werkgever heeft immers langer de tijd om te beoordelen of de werknemer geschikt is.8 Kort gezegd biedt de nieuwe regeling een proeftijd van vijf maanden bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en een proeftijd van drie maanden voor een contract voor bepaalde tijd van twee jaar of langer. Om misbruik te voorkomen is de mogelijkheid tot het aanbieden van een arbeidsovereenkomst met een proeftijd van vijf maanden éénmalig, namelijk wanneer er voor het eerst een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan. Daarnaast kan bij een opvolgende arbeidsovereenkomst alleen een proeftijd worden overeengekomen als er andere vaardigheden of verantwoordelijkheden verlangd worden, wordt de ketenbepaling aangepast waardoor ook de proeftijd meetelt voor de keten en wordt een beroep op het concurrentiebeding verzwaard.9 De vraag rijst of het verlengen van de proeftijd iets verandert aan de onaantrekkelijkheid van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Beltzer merkt op dat het voorstel in feite een leap of faith is

40

november 2018 | ALIBI Magazine

ARTIKEL ARTIKEL

omdat we geen ervaring hebben met werkgeversgedrag op dit punt.10 Peters stelt dat niet de proeftijd het euvel is van de overeenkomst voor onbepaalde tijd, maar de zware werkgeversverplichtingen zoals de loondoorbetalings- en reintegratieverplichtingen bij ziekte.

Daarnaast zouden er volgens haar voldoende mogelijkheden zijn om een ‘proefcontract’ op te stellen met een duur van zes maanden en één dag zodat een proeftijd van een maand bedongen kan worden.11 Er valt zelfs aan te nemen dat een langere proeftijd de overeenkomst voor onbepaalde tijd minder aantrekkelijk maakt, omdat het bij een proeftijdontslag lastiger is om rechten te ontlenen aan een concurrentiebeding.12 De bescherming van de werknemer wordt verder aangetast, aangezien de werknemer gedurende langere tijd om elke willekeurige reden ontslagen kan worden. Voor sommige groepen werknemers kan het wetsvoorstel het einde van de ontslagbescherming betekenen, zoals vakantiekrachten die minder dan vijf maanden benodigd zijn. Zo stelt de FNV: ‘Deze groep werknemers hebben op deze wijze geen enkele arbeidsrechtelijke be-

november 2018 | ALIBI Magazine november 2018 | ALIBI Magazine

scherming meer en worden op deze wijze ernstig afhankelijk van de grillen van de werkgever, hetgeen misbruik en intimidatie van deze werknemers in de hand werkt.’13 Tevens valt op te merken dat de maximale proeftijd nu ingewikkelder wordt, aangezien er dan vier wettelijke termijnen zijn: een, twee, drie of vijf maanden.14 De regeling ziet er op het oog dus niet erg rooskleurig uit. Een korte vergelijking met andere Europese landen laat zien dat de duur wel meevalt. Zo kent Duitsland een proeftijd van zes maanden, Frankrijk tussen de twee en vier maanden en het Verenigd Koninkrijk óók zes maanden.15 De ketenregeling De ketenbepaling regelt wanneer elkaar opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd overgaan in onbepaalde tijd. Art. 7:668a lid 1 BW bepaalt dat vanaf de dag dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd en een periode van 24 maanden hebben overschreden of er meer dan drie contracten elkaar hebben opgevolgd, een contract voor onbepaalde tijd dient te volgen. Indien binnen zes maanden opnieuw een overeenkomst wordt gesloten telt ook deze in de keten als

opvolgend. Doel van deze bepaling is dat de werknemer na verloop van tijd zekerheid verkrijgt in de vorm van een vast contract. Volgens de regering is wijziging van de ketenregeling gewenst omdat de ketenbepaling niet altijd de flexibiliteit biedt die voor werkgevers noodzakelijk is.16 Het wetsvoorstel stelt deze problematiek op te lossen met een drietal van wijzigingen: (i) verlening van de maximumtermijn van twee naar drie jaar, (ii) introductie van de mogelijkheid om bij cao de tussenpoos te verkorten naar drie maanden indien het terugkerend tijdelijk werk betreft en (iii) een uitzondering van de ketenbepaling voor invalkrachten in het primair onderwijs. Door verlenging van de maximumtermijn wordt het mogelijk om langduriger bij dezelfde werkgever te werken op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en wordt voorkomen dat flexwerkers onnodig snel hun baan verliezen. Door de risico’s en kosten van een vast en een flexibel contract meer in balans te brengen, verwacht de wetgever dat het voor werkgevers aantrekkelijker wordt om tijdelijke werknemers door te laten stromen.17

41 41

ARTIKEL

Er zijn kritische kanttekeningen te plaatsen bij de wijziging van de ketenregeling. Beginnend met de vraag of het wetsvoorstel een probleem probeert op te lossen dat er niet is.

De memorie van toelichting stelt niet dat de praktijk behoefte heeft aan een verlenging, maar slechts dat er vrees is dat de korte termijn voor veel flexwerkers betekent dat ze eerder hun baan verliezen. Waarop de verwachting is gebaseerd dat werknemers die nu na twee jaar moeten vertrekken na drie jaar wel een vast contract krijgen, vragen Barentsen, Van der Vos en De Witte zich af.18 Verhagen sluit zich hierbij aan en vindt het argument dat de werknemer een extra jaar werkervaring zou hebben vergezocht. Volgens haar is er op dit moment geen noodzaak voor de wijziging en wordt het verkleinen van de kloof tussen vast- en flexwerk met de voorgestelde ketenregeling niet behaald.19 Afsluiting In dit artikel heb ik een kort overzicht geschetst van drie wijzigingen in het wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans. De besproken wijzigingen zijn de toegevoegde cumulatiegrond voor ontslag (sub i), de verlenging van de proeftijd en de wijziging van de

ketenregeling. Met de cumulatiegrond kan de rechter meerdere onvoldragen gronden combineren (cumuleren) om tot ontslag over te gaan. Er wordt echter niet duidelijk hoe de cumulatiegrond moet worden getoetst, laat staan hoe de extra transitievergoeding moet worden berekend. Daarnaast is de verlenging van de proeftijd van maximaal twee naar maximaal vijf maanden bij een contract voor onbepaalde tijd aan bod gekomen. De vraag die daarbij is gerezen is of deze regeling het voor de werkgever daadwerkelijk aantrekkelijker maakt om een contract voor onbepaalde tijd aan te bieden. Tot slot is de wijziging in de ketenregeling behandeld. Het wordt mogelijk om een contract voor onbepaalde tijd drie jaren – in plaats van twee – voort te laten duren, voordat het overgaat in een contract voor onbepaalde tijd. Hier rijst de vraag of het wetsvoorstel een probleem probeert op te lossen dat er niet is. De onderbouwing dat een werkgever na drie jaar eerder geneigd zou zijn tot het verstrekken van een contract voor onbepaalde tijd is ongefundeerd. De praktijk moet uitwijzen of deze regelingen de arbeidsmarkt daadwerkelijk meer in balans brengen dan de huidige wetgeving.•

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

14.

15.

16.

17.

18.

19.

Concept Memorie van Toelichting, Wet arbeidsmarkt in balans, p. 1.

Regeerakkoord 10 oktober 2017, ‘Vertrouwen in de toekomst’, p. 22.

Concept Memorie van Toelichting, Wet arbeidsmarkt in balans, p. 59.

Zie voor een volledige omschrijving art.

7:669 lid 1 sub c t/m h BW. P. Kruit & L.V.V. Meijers, ‘De cumulatiegrond: zijn de puntjes op de ‘i’ gezet?’, TAP 2018/161, p. 22.

Concept Memorie van Toelichting, Wet arbeidsmarkt in balans, p. 62.

P. Kruit & L.V.V. Meijers, ‘De cumulatiegrond: zijn de puntjes op de ‘i’ gezet?’, TAP 2018/161, p. 24.

Concept Memorie van Toelichting, Wet arbeidsmarkt in balans, p. 64.

Concept Memorie van Toelichting, Wet arbeidsmarkt in balans, p. 65.

R.M. Beltzer, ‘De Wet arbeidsmarkt in balans’, TvAO 2018/02, p. 76.

Zie voor de regeling hiervan art. 7:652 lid 4 jo. lid 5 sub a BW. S.S.M. Peters, ‘Proeftijd XL: complexiteit die niet (ver)leidt tot meer vastigheid’, TRA 2018/70, par. 3.1.

FNV, ‘Reactie op internetconsultatie Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB)’, 30 april 2018, p. 13.

S.S.M. Peters, ‘Proeftijd XL: complexiteit die niet (ver)leidt tot meer vastigheid’, TRA 2018/70, par. 3.2 – 3.3.

Zie voor meer landen het overzicht in: R.M. Beltzer, ‘De Wet arbeidsmarkt in balans’, TvAO 2018/02, p. 76.

Concept Memorie van Toelichting, Wet arbeidsmarkt in balans, p. 21 - 22.

Concept Memorie van Toelichting, Wet arbeidsmarkt in balans, p. 26.

B. Barentsen, E.L.H. van der Vos en A.M. de Witte, ‘Internetconsultatie Wetsvoorstel arbeidsmarkt in balans’, 7 mei 2018, par. 3.

M. Verhagen, ‘De nieuwe ketenbepaling: de regeling voor werk of werkloosheid?’, TRA 2018/21, par. 3.

“VERANDERT DE VERLENGING VAN DE PROEFTIJD IETS AAN DE ONAANTREKKELIJKHEID VAN ARBEIDSOVEREENKOMSTEN VOOR ONBEPAALDE TIJD?”

42

november 2018 | ALIBI Magazine