Photo by Majid Korang beheshti
ARTIKEL
IS HET BOERKAVERBOD NOODZAKELIJK?
“De boerka en niqab zijn stoffen gevangenissen die het normaal functioneren binnen onze maatschappij op verschillende manieren onmogelijk maken.”1 Met deze woorden vat voormalig Tweede Kamerlid Joram van Klaveren het probleem rondom gezichtsbedekkende kleding samen. Op 26 juni 2018 is het voorstel voor de wet gedeeltelijk verbod gezichtsbedekkende kleding door de Eerste Kamer aangenomen.2 Het verbod geldt niet uitsluitend voor boerka’s of niqabs. Het strekt zich uit tot alle gezichtsbedekkende kledingstukken, waaronder dus ook bijvoorbeeld bivakmutsen of integraalhelmen. Het verbod gaat gelden in het onderwijs, het openbaar vervoer, overheidsgebouwen en ziekenhuizen. Dit terwijl er in Nederland hoogstens 400 vrouwen zijn die een boerka dragen.3
ANNE WEERSINK
bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam
Het doel van het “Boerkaverbod’’ Het is geen geheim dat het achterliggende doel van de wet het verbieden van boerka’s is. In 2005 diende Geert Wilders al een motie in om het dragen van boerka’s te verbieden in openbare ruimtes. Tot twee keer toe werden soortgelijke moties van Wilders gesteund door de meerderheid van de Tweede Kamer. 4 Tot uitvoering van een motie kwam het nooit, de moties zouden direct discrimineren jegens moslima’s. Het reddingsmiddel voor dit probleem
november 2018 | ALIBI Magazine
is de term ‘gezichtsbedekkende kleding’ geworden. Deze parapluterm heeft niet uitsluitend de kledij van moslima’s voor ogen waardoor het niet direct discriminerend zou zijn.5 Bij bestudering van de MvT lijkt de noodzakelijkheid van de wet paradoxaal. Aan de ene kant wordt onderstreept dat een algemeen verbod in Nederland niet zou passen. De Nederlandse maatschappij heeft als uitgangspunt dat eenieder vrij is om zelf te bepalen
47
ARTIKEL
hoe hij zich gedraagt/kleed, zolang daarbij de vrijheid van anderen niet wordt beperkt. De bescherming van de individuele rechten van de mens in een democratische rechtsstaat als Nederland staan hier centraal. Aan de andere kant wordt gesteld dat Nederland ook een pluriform land is. Voor een functionerende samenleving zou het van belang zijn dat verschillende groepen die dicht op elkaar leven dezelfde basisprincipes delen. Hierbij wordt de onderlinge communicatie tussen burgers vooropgezet. Mensen zouden elkaar herkenbaar moeten kunnen benaderen, iets wat gezichtsbedekkende kleding belemmert.6 De wet gaat uit van een gedeeltelijk verbod omdat mensen elkaar op straat kunnen passeren zonder dat communicatie nodig is. Maar dit is anders in openbare ruimtes, zoals overheidsgebouwen of ziekenhuizen, waar ze elkaar niet kunnen ontwijken. Daarbij zou het niet mogelijk zijn om reacties of intenties van medeburgers te kunnen peilen, hetgeen vooral in het onderwijs of de zorg problematisch is. De wet zou ook van belang zijn voor de veiligheid en noodzaak om in bepaalde situaties personen te kunnen identificeren. Een specifiek wettelijk verbod zou gerechtvaardigd zijn omdat door gezichtsbedekkende kleding de kwaliteit van de dienstverlening en veiligheid onvoldoende zou worden gewaarborgd. De overheid laat het maatschappelijk belang om regulerend op te treden in zulke gevallen prevaleren boven de vrijheid van een individu om zich te kleden naar eigen wil, ook in gevallen waarbij dit samengaat met de
48
vrijheid van godsdienst. De wet zou bovendien de rechtszekerheid bevorderen. Op dit moment hebben veel instellingen de bevoegdheid om zelf regels te stellen over gezichtsbedekkende kleding binnen diens eigen sfeer. Aangezien dit niet op een uniforme wijze gebeurt, kan dit onduidelijkheid en rechtsonzekerheid tot gevolg hebben.
Is er wel een probleem in deze openbare ruimtes? Dat veel instellingen al de bevoegdheid hebben om zelf regels te stellen over gezichtsbedekkende kleding roept de vraag op of de wet wel nodig is. Zo is het onwaarschijnlijk dat artsen patiënten die medische hulp behoeven zullen wegsturen omdat ze weigeren hun boerka af te doen. De artsenfederatie Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG) heeft al gesteld dat zij het ‘boerkaverbod’ in zorginstellingen onwenselijk en onnodig vindt. In haar ogen zou het de toegang tot de zorg belemmeren en geen reëel probleem oplossen. De nieuwe wet biedt ook geen meerwaarde voor de identificatieplicht. De plicht om het gezicht aan de balie te tonen bestaat immers al jaren.7
“MEN KAN ZICH AFVRAGEN IN HOEVERRE DEZE WET NODIG IS, AANGEZIEN VEEL INSTELLINGEN DE MOGELIJKHEID HADDEN OM EEN EIGEN BELEID OP TE STELLEN VOOR GEZICHTSBEDEKKENDE KLEDING”
Hetzelfde geldt voor de identificatieplicht tegenover de politie. Voor vrouwen die boerka’s of niqabs dragen geldt geen uitzondering.8 Gemeenten hebben al de mogelijkheid om een verbod op het dragen van gezichtsverhullende kleding uit te vaardigen voor bepaalde plaatsen en periodes. Ook is het rijksambtenaren bijvoorbeeld niet toegestaan
november 2018 | ALIBI Magazine
ARTIKEL
gezichtsbedekkende kleding te dragen bij de uitoefening van hun functie.
“DE VRAAG IS ECHTER OF DEZE WET EEN LEGITIEM DOEL DIENT EN DIT NOODZAKELIJK IS IN EEN DEMOCRATISCHE SAMENLEVING”
Onderwijsinstellingen hebben de mogelijkheid om de problemen met interne regelgeving op te lossen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een zaak in 2003 waarbij 3 leerlingen met een gezichtsluier de toegang werd ontzegd tot het Regionaal Opleidingscentrum (ROC). Zij dienden vervolgens een klacht in bij de Commissie Gelijke Behandeling (CGB). Het ROC verweerde zich met het argument dat het zou gaan om een verbod van gelaatsbedekkende kleding, ongeacht het godsdienstige karakter. Het CGB stelde vast dat er sprake was van indirecte discriminatie, maar dat het ROC desalniettemin rechtmatig handelde omdat het verbod objectief gerechtvaardigd was. De doelstellingen van het verbod, namelijk het bevorderen van onderlinge communicatie en het kunnen vaststellen van de identiteit, waren voldoende zwaarwegend.9 Toch acht de wetgever de wet nodig, omdat door de bevoegdheid om eigen huisregels te stellen rechtsonzekerheid zou zijn ontstaan. Die rechtsonzekerheid is er met name omdat deze bevoegdheid in veel gevallen niet wordt gebruikt. Veel instellingen voelen weinig voor een verbod. Men kan zich afvragen in hoeverre deze wet nodig is, aangezien veel instellingen de mogelijkheid hadden om een eigen beleid op te stellen voor gezichtsbedekkende kleding. In het licht van de bevoegdheid om dienstverlening te kunnen weigeren, bijvoorbeeld op grond van beleidsregels of indien het niet voldoen aan de identificatieplicht, lijkt de wet overbodig. De rechten van belanghebbenden Artikel 1 van de Grondwet ziet op de gelijke behandeling en het discriminatieverbod. “Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan.” Dit artikel onderstreept dat er in Nederland niet enkel sprake is van een democratische samenleving, maar dat rekening moet worden gehouden met pluriformiteit. Dit is essentieel voor de bescherming van minderheden en
november 2018 | ALIBI Magazine
het individu tegen de meerderheid. Dit is onder meer terug te vinden in de vrijheid van godsdienst en de vrijheid van meningsuiting.10 Het recht op gelijke behandeling en het discriminatieverbod impliceren dat men het recht heeft om niet ‘normaal’ te zijn, zonder dat dit tot ongelijke behandeling leidt.11 Artikel 1 van de Grondwet ziet niet enkel op directe discriminatie, maar ook indirecte discriminatie. In de MvT van de wet wordt aangegeven dat hier geen sprake is van directe discriminatie, nu alle vormen van gezichtsbedekkende kleding verboden zijn. Er is sprake van indirecte discriminatie indien de toepassing van neutrale criteria feitelijk tot een discriminatoir resultaat leidt, tenzij er een objectieve rechtvaardiging bestaat.12 De wet is neutraal geformuleerd. In de praktijk heeft het gevolg echter een indirect discriminatoir effect ten opzichte van moslima’s die gezichtsbedekkende kleding dragen uit geloofsovertuiging. Het recht van vrijheid van godsdienst staat beschreven in artikel 6 van de Grondwet en in artikel 9 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Naar oordeel van de regering zou de wet de toets aan artikel 9 van het EVRM doorstaan. De vrijheid van godsdienst kan namelijk beperkt worden, indien het niet in strijd is met artikel 6 van de Grondwet en indien dit gerechtvaardigd is op grond van artikel 9 EVRM. Een uitzondering op artikel 6 van de Grondwet door een wet in formele zin in dus mogelijk. Een beperking op artikel 9 van het EVRM is ook hoogstwaarschijnlijk mogelijk. Het tweede lid van het artikel geeft drie voorwaarden, de beperking moet gebaseerd zijn op een wettelijk voorschrift, moet een legitiem doel dienen en noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Aan het eerste vereiste is hier voldaan. De vraag is echter of deze wet een legitiem doel dient en dit noodzakelijk is in een democratische samenleving. De mogelijke legitieme doelen die het EVRM voorschrijft zijn het belang van de publieke veiligheid, de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden en de bescherming van de rechten
49
ARTIKEL en vrijheden van anderen. Daarbij dient de maatregel te voldoen aan de toets van proportionaliteit en subsidiariteit. Uit de jurisprudentie blijkt dat het EVRM in gevallen van vrijheid van godsdienst veel ruimte aan lidstaten geeft. Zie bijvoorbeeld Leyla Sahin t. Turkije of S.A.S. t. Frankrijk. In Leyla Shain t. Turkije stelde het EHRM vast dat universiteiten vrij zijn studenten te weigeren die een hoofddoek dragen.13 Dit had mede te maken met de secularisme van de staat, dit is de overtuiging dat religie geen invloed mag uitoefenen op de staat. Hierbij werd het doel van de universiteit om de rechten en vrijheden van anderen te beschermen geaccepteerd in samenhang met het doel van bescherming van de openbare orde. Het vereiste van noodzaak in een democratische samenleving geniet bij verhoudingen tussen de staat en geloof bij het EHRM een appreciatiemarge. De verhoudingen tussen godsstaat en politiek tonen in Europa enorme verschillen. Het Verenigde Koninkrijk heeft bijvoorbeeld een sterke band met de Anglicaanse Kerk, maar in Frankrijk is juist een sterke scheiding. In 2014 sprak het EHRM zich uit over het Franse ‘boerkaverbod’ in de zaak S.A.S t. Frankrijk.14 In deze zaak wilde een moslima in een boerka over straat lopen. Er gold echter een soortgelijke wet die gezichtsbedekkende kleding in openbare ruimtes sinds 2011 verbood. Het EHRM accepteerde het argument van Frankrijk dat dragen van de boerka strijdig zou zijn met de basisprincipes van sociale communicatie en de vereisten van
“HET IS ONGELOOFWAARDIG DAT DE HOOGSTENS 400 VROUWEN DIE EEN BOERKA DRAGEN, DE RECHTEN EN VRIJHEDEN VAN ANDEREN ZO BELEMMEREN DAT HIER EEN INGRIJPENDE BEPERKING VAN GODSDIENST VOOR NOODZAKELIJK IS” 50
“DE ARTSENFEDERATIE KONINKLIJKE NEDERLANDSCHE MAATSCHAPPIJ TOT BEVORDERING DER GENEESKUNST (KNMG) HEEFT AL GESTELD DAT ZIJ HET ‘BOERKAVERBOD’ IN ZORGINSTELLINGEN ONWENSELIJK EN ONNODIG VINDT. IN HAAR OGEN ZOU HET DE TOEGANG TOT DE ZORG BELEMMEREN EN GEEN REËEL PROBLEEM OPLOSSEN”
‘samenleven.’15 Deze uitspraak kreeg veel kritiek, vooral omdat het begrip ‘samenleven’ een te vage term zou zijn, waardoor de bescherming van vrijheid van godsdienst kan worden uitgehold.16 Deze uitspraken geven aan dat het EHRM veel ruimte geeft voor beperkingen aan het recht van vrijheid van godsdienst door lidstaten. In de MvT wordt gesteld dat de wet een legitiem doel dient, namelijk de bescherming van rechten en vrijheden van anderen waarbij onderlinge communicatie van bijzonder belang wordt geacht. Mocht het zover komen, dan is het in lijn met de reeds genoemde jurisprudentie van het EHRM. Het is hoogstwaarschijnlijk dat deze argumenten worden geaccepteerd. Conclusie Hoewel de Wet gedeeltelijk verbod gezichtsbedekkende kleding rechtmatig lijkt te zijn, blijft de vraag hoe noodzakelijk de wet is. In de praktijk zijn er veelal al veel voorzieningen waardoor problemen zoals identificatieplicht in de zorg of bij de politie zijn geregeld. Het grootste argument tegen het boerkaverbod is wellicht dat het voornamelijk voor meer isolatie zou zorgen onder moslima’s. Door ze de toegang tot openbare ruimtes te ontzeggen, wordt participatie in de samenleving bemoeilijkt. Het is ongeloofwaardig dat de hoogstens 400 vrouwen die een boerka dragen, de rechten en vrijheden van anderen zo belemmeren dat hier een ingrijpende beperking van godsdienst voor noodzakelijk is.• 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.
13. 14. 15. 16.
Kamerstukken II, 2016/17, 26, 34349, p. 6. Stb. 2018, 222. E. van Vugt, ‘Blote jurk mag, nikab is een probleem’, Het Parool 5 augustus 2018. Kamerstukken II, 2006/07, 88, 29754. RTL Nieuws, ‘Waarom het boerkaverbod er nu wel gaat komen’ 22 mei 2015. Kamerstukken II 2015/16, 34349, 3. ‘boerkaverbod’ in zorginstellingen onwenselijk, KNMG 30 november 2015, knmg. nl Artikel 2 wet op de identificatieplicht, zie ook art. 8 politiewet 2012 of art. 6a wet op de bijzondere opsporingsdiensten CGH, 20 maart 2003, ECLI:NL:XX:2003:AN7464. Artikel 6 en artikel 7 van de Grondwet. A. B. Terlouw, ‘Blote billen, boerka’s en baarden,’ Actioma.nl 31 augustus 2016. Kamerstukken II 2015/16, 34349, 3. Zie ook EHRM 13 november 2007, 57325/00, D.H. and Others v. The Czech Republic en EHRM, 16 maart 2010, 15766/03, Oršuš versus Croatia. EHRM 10 november 2005, :CE:ECHR:2005:1110JUD004477498 (Leyla Sahin v. Turkey). EHRM, 1 juli 2014, 43835/11, S.A.S. v. Frankrijk. A. B. Terlouw, ‘Blote billen, boerka’s en baarden,’ Actioma.nl 31 augustus 2016. J.W. Ouwerkerk, ‘Het EHRM over het Franse boerkaverbod: Gepast terughoudend of krampachtig vermijdend?’, Delikt en delekwent, 2015, Vol.45(1), p.42-56
november 2018 | ALIBI Magazine