Merknader - endelig rapport etter stedlig tilsyn. Vedtak om forbud mot å drive eiendomsmeglingsvirksomhet samt å være fagansvarlig og ansvarlig megler
1 Innledning
Finanstilsynet fører tilsyn med advokater som har stilt sikkerhet for eiendomsmegling i medhold av lov om eiendomsmegling av 29. juni 2007 nr. 73 (eiendomsmeglingsloven) § 8-1.
De er advokat og har stilt sikkerhet for å drive eiendomsmegling og driver eiendomsmegling i medhold av eiendomsmeglingsloven § 2-1 første ledd nr. 2. Advokatbevillingen gir Dem også adgang til å være fagansvarlig og ansvarlig megler i eiendomsmeglingsvirksomhet, jf. eiendomsmeglingsloven §§ 2-9 annet ledd og 6-2 første ledd.
Det vises til tilsyn av Deres eiendomsmeglingsvirksomhet 19. oktober 2017, Deres brev av 2. november 2017, forhåndsvarsel datert 20. november 2017, e-poster av 4. desember 2017 samt Deres brev av 11. desember 2017.
Med henvisning til de forhold som ble avdekket under tilsynet forbyr Finanstilsynet Dem å drive eiendomsmeglingsvirksomhet samt å være fagansvarlig og ansvarlig megler. De faktiske forhold som begrunner dette fremkommer i punkt 3 nedenfor.
2 Rettslig grunnlag
Det vises til eiendomsmeglingsloven § 8-3, som har følgende ordlyd:
§ 8-3. Adgang til å forby advokat å drive eiendomsmegling etter § 2-1 første ledd nr. 2
(1) Finanstilsynet kan forby advokater å drive eiendomsmegling, jf. § 2-1 første ledd nr. 2, dersom det finnes utilrådelig å la eiendomsmeglingsvirksomheten drives videre fordi advokaten: […]
4 grovt eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lov eller forskrifter […]
Videre vises det til eiendomsmeglingsloven § 8-6, som har følgende ordlyd:
"§ 8-6. Adgang til å forby advokater å være fagansvarlig og ansvarlig megler
Finanstilsynet skal forby advokater å være fagansvarlig megler, jf. § 2-9 annet ledd, og ansvarlig megler, jf. § 6-2, dersom denne ikke lenger har advokatbevilling. Finanstilsynet kan også forby
advokater å være fagansvarlig megler og ansvarlig megler dersom advokaten anses uegnet fordi vedkommende
2. grov eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lov eller forskrifter
3 Faktisk grunnlag
3.1 Bokføring og avstemming av klientmidler
Eiendomsmeglingsforskriften § 3-12 har følgende bestemmelse om bokføring av klientansvar og klientmidler:
§ 3-12.Bokføring av klientansvar og klientmidler
(1) Det skal opprettes egne konti for klientansvar og klientmidler som til enhver tid viser behandlingen av klientmidlene.
(2) Bokføringen skal vise klientansvaret for det enkelte oppdrag.
(3) Saldo på klientkonto skal hver måned avstemmes mot bokført saldo for klientmidler i regnskapet.
Innestående midler på klientkonto ifølge regnskapet skal være avstemt mot det samlede klientansvaret ifølge regnskapet. Avvik mellom regnskapsstørrelsene skal være forklart. Likeledes skal klientansvaret for de oppdrag foretaket har ved månedens slutt avstemmes mot bokført klientansvar (klientgjeld) hver måned. Avvik skal forklares. Dersom saldolisten, som viser klientansvaret for det enkelte oppdrag, har negative saldi, skal årsaken forklares.
(4) Avstemmingene skal dokumenteres og oppbevares som regnskapsmateriale.
Advokatforskriften § 3-6 har følgende ordlyd:
§ 3-6.Bokføring for klientansvar og klientmidler
Det skal opprettes egne konti for klientansvar og klientmidler som til enhver tid viser behandlingen av klientmidlene.
Bokføringen skal vise klientansvaret for den enkelte klient.
Klientansvar fra eiendomsmeglingsvirksomhet, fra inkassovirksomhet og den øvrige advokatvirksomhet skal regnskapsmessig holdes atskilt.
Saldo på klientbankkonto skal hver måned avstemmes mot bokført saldo for klientmidler i regnskapet. Likeledes skal bokført saldo for klientmidler avstemmes mot bokført klientansvar (klientgjeld) hver måned. Avvik skal forklares.
Avstemmingene skal dokumenteres og oppbevares som regnskapsmateriale.
Eiendomsmeglingsforskriften § 3-12 annet ledd innebærer at det skal føres reskontro for enkeltoppdrag. Advokatforskriften § 3-6 innebærer at klientansvaret for eiendomsmeglingsvirksomheten skal holdes adskilt fra øvrig klientansvar advokaten har. Dette innebærer at det må opprettes egen reskontroserie for eiendomsmeglingsoppdrag, med tilhørende ansvarskonti i hovedboken.
Ved rapportering av klientmidler 20. februar 2017 opplyste De for Finanstilsynet i KRT 1012 at reskontro ble ført for det enkelte eiendomsmeglingsoppdrag. Samtidig opplyste De at oppgjør har skjedd via klientkonto hvor det er midler fra flere klienter, men at ny klientkonto for eiendomsmegling alene var opprettet fra 1.1.2017. Det ble avdekket under tilsynet at De likevel ikke førte adskilt klientansvar/-reskontro for eiendomsmeglingsoppdragene. De har i tilsvaret opplyst at det for to av klientene, som det var opprettet egne bankkontoer for, ble ført separat hovedbok/reskontro. Regnskapsføring av ansvar i øvrige eiendomsmeglingsoppdrag var imidlertid blandet med ansvaret for advokatoppdragene på tilsynstidspunktet. Det er videre opplyst at arbeidet med å tilordne egne reskontroserier i regnskap var igangsatt før varsel om tilsyn ble mottatt, og videre, at denne prosessen har tatt noe tid men at den nå har blitt fullført.
Eiendomsmeglingsforskriften § 3-12 tredje ledd innebærer at det hver måned skal foretas avstemming mellom innestående på klientkonto ifølge bank og innestående på klientkonto i følge regnskap. Videre skal det foretas avstemming mellom klientansvar (eiendomsmeglingsvirksomhet) ifølge regnskap og innestående på klientkonto (eiendomsmeglingsvirksomhet) ifølge regnskap. I tillegg skal det settes opp lister som viser ansvaret i enkeltsaker. Det vises til rundskriv 7/2014, hvor det fremkommer at en fullstendig avstemming skal inneholde følgende dokumentasjon:
1. Kontoutskrift som viser innestående på klientkonto i banken.
2. Utskrift fra hovedbok som viser beholdningen av klientmidler i regnskapet (aktiva).
3. Oppsett som viser og forklarer avvik mellom nr. 1 og nr. 2 – kontoutskriften og hovedboken (bankavstemmingen).
4. Utskrift fra hovedbok som viser klientansvaret (passiva).
5. Oppsett som viser og forklarer avvik mellom klientmiddelbeholdning og klientansvar ifølge hovedbok (ansvarsavstemmingen).
6. Saldoliste som viser klientansvar i de oppdragene foretaket har ved månedens slutt med merking av eventuelle negative saldoer.
7. Oppsett som forklarer årsaken til eventuelle negative saldoer i enkeltoppdrag.
Avstemmingene skal dokumenteres og oppbevares som regnskapsmateriale, jf. eiendomsmeglingsforskriften § 3-12 fjerde ledd.
Det ble i forhåndsvarslet lagt til grunn at det ikke forelå avstemminger, med unntak for saldolister som var skrevet ut tre dager forut for tilsynet. De har i tilsvaret opplyst at avstemminger er gjennomført, men at man ikke har tatt fysiske utskrifter av de månedlige elektroniske/regnskapsmessige avstemmingstall ved den månedlige avstemming. De har fremlagt regnskapsførers forklaring, hvor det fremkommer at "avstemmingsdokumentasjon vi hadde inntil nylig bestod av bankkontoutskrift påtegnet kontrollhaker og signatur". Dette er ikke en klientmiddelavstemming, slik at megler er pliktig til å gjennomføre jf. eiendomsmeglingsforskriften § 3-12, og er etter Finanstilsynets oppfatning ikke egnet til å kunne benyttes til kontroll med behandlingen av klientmidlene.
3.3 Klientkonto for eiendomsmeglingsvirksomhet
Eiendomsmeglingsforskriften § 3-10 har følgende ordlyd:
§ 3-10.Klientkonto
(1) Klientmidler som ikke umiddelbart utbetales, skal settes på særskilt eller felles klientkonto i finansinstitusjon som har rett til å tilby slik tjeneste i Norge, og som i kontoavtalen har forpliktet seg til:
a) ikke å gjøre motregning gjeldende i klientkontoen for de krav finansinstitusjonen måtte ha overfor eiendomsmeglingsforetaket,
b) å påse at kun personer eller foretak som nevnt i 3-11 første ledd kan disponere over kontoen,
c) å registrere opphør av rett til å disponere over klientkontoen i medhold av § 3-11 annet ledd når melding etter § 311 fjerde ledd er mottatt.
(2) Klientkonto skal opprettes i foretakets navn og betegnes «klientkonto».
(3) Klientmidler skal plasseres til høyest mulig rente, som i sin helhet skal godskrives klientene. Foretaket plikter likevel ikke å avregne rentebeløp som for den enkelte klient i samme oppdrag ikke overstiger et halvt rettsgebyr.
(4) Rentene utbetales til klienten ved avregning i forbindelse med avslutning av oppdraget, og rentebeløpet skal spesifiseres i oppgjørsoppstillingen. Klienten kan likevel ikke kreve å få rentene utbetalt før disse er kreditert klientbankkontoen.
Innholdskravet i § 3-10 første ledd trådte i kraft 1. juli 2015. I etterkant av tilsynet har De sendt inn kontoavtaler for seks klientkontoer. Samtlige avtaler er inngått før innholdskravet trådte i kraft. Videre opplyste De om ytterligere én konto som ble opprettet for mer enn 10 år siden, uten at denne avtalen kan dokumenteres. Finanstilsynet kan ikke se at De har kommentert manglende oppfyllelse av innholdskravet i § 3-10.
Det er bare advokaten som kan disponere klientmidlene, jf. eiendomsmeglingsforskriften § 3-11 første ledd jf. § 3-10 første ledd bokstav b. Advokaten kan gi fullmakt til andre, men da basert på advokatens egen risikovurdering. Personer som disponerer klientkonto må inneha formell oppgjørskompetanse, dvs. personlig godkjennelse som eiendomsmegler/megler, advokat, oppfylle kravene til å være eiendomsmeglerfullmektig eller oppgjørsmedhjelper. Det ble i forhåndsvarslet lagt til grunn at sekretæren hadde disposisjonsrett på klientkonto knyttet til eiendomsmeglingsvirksomhet, uten at hun innehar eiendomsmeglingsfaglig kompetanse. De har i tilsvaret presisert at sekreteæren "ved et par spesielle anledninger ble ordret til å foreta et par utbetalinger på mine vegne etter konkret oppgave. Hun har ikke "disposisjonsrett på klientkonto knyttet til eiendomsmeglingsvirksomhet". Slik Finanstilsynet forstår anførselen har De da ved et par anledninger latt personer uten formell oppgjørskompetanse disponere klientkontoen
Det følger av bestemmelsen at klientmidler skal plasseres til høyest mulig rente. Det vises til Rundskriv 7/2014. Plikten innebærer at megler jevnlig, og minimum årlig, må forsikre seg om at rentebetingelsene er markedsmessige. Megler må kunne dokumentere at plikten overholdes. Det ble i forhåndsvarslet påpekt at De under tilsynet opplyste at De ikke foretok undersøkelser av om renten er markedsmessig. I tilsvaret har De opplyst at De "flere ganger i årenes løp [har] bedt banken om best mulig rente" for de oppdragsgivere som har egen konto. Finanstilsynet bemerker til dette at undersøkelser om rentebetingelser er markedsmessig innebærer at megler må henvende seg til ulike banker med forespørsel om hvile rentebetingelser det er mulig å oppnå.
I henhold til lov om dokumentavgift av 12. desember 1975 nr. 59 § 6 er erververen av grunnbokshjemmel og meglerforetaket som begjærer dokumentet tinglyst solidarisk ansvarlige for betaling av avgiften. Dersom eiendomsmeglingsforetaket ikke betaler dokumentavgiften, vil tinglysingsmyndigheten rette sitt krav mot erververen av hjemmelen – dvs. kjøper. Kjøpers innbetaling som skal benyttes til betaling av dokumentavgift er således kjøpers midler inntil avgiften er betalt. Det følger av eiendomsmeglingsforskriften § 3-10 tredje ledd at det skal utbetales renter til klienter dersom disse overstiger ½ rettsgebyr. Dersom annet ikke er avtalt, tilfaller renter av innestående i avhendingslovtilfeller før overtakelsesdato kjøper, og renter av innestående etter overtakelsesdato selger. Renter av innbetaling for dekning av dokumentavgift vil imidlertid alltid tilfalle kjøper. Det ble avdekket under tilsynet at De ikke hadde rutine for å beregne rente til fordel for kjøper i det hele.
3.4 Klientmiddelbehandling – kontroll av legalpant m.v
Det følger av eiendomsmeglingsloven § 3-2 annet ledd at "Klientmidler tilhører den som har innbetalt eller overlevert disse til foretaket eller advokaten, inntil de er brukt på den måten som er avtalt." Megler skal i tråd med god meglerskikk sikre at kjøpers betalingsforutsetninger blir oppfylt, og at kjøper ikke utsettes for risiko for økonomisk tap i forbindelse med dette. Dette omfatter også betalingsforutsetninger som stilles av kjøpers eventuelle långivere og andre.
Kjøperen skal normalt lånefinansiere kjøpet mot pant i eiendommen og långiveren utbetaler lånebeløpet til megler i tillit til at megler sørger for at pantet gis rett prioritet. Det er en forutsetning for at långivers pantebrev kan tinglyses med rett prioritet at selgerens pantegjeld først er innfridd, og dette avhenger igjen normalt av at kjøpesummen, herunder også kjøpers lån, benyttes til å betale selgerens pantekreditorer. For å gå med på dette krever kjøpers långiver normalt at megler avgir en erklæring om at denne innestår for at pantet senere vil bli tinglyst med en bestemt forutsatt prioritet. Dette skjer enten ved at megler eksplisitt avgir en slik erklæring før mottak av lånebeløpet, eller implisitt ved at megler benytter lånebeløpet som er mottatt under forutsetning av at pantedokumentet besørges tinglyst. En forutsetning for at megleren kan avgi slik inneståelseserklæring er følgelig at megler, ved bl.a. å kontrollere pantattesten og eventuelt ved kontakt med kommune/forretningsfører, har kontrollert at kjøpesummen etter fradrag av salgsomkostninger/provisjon faktisk er tilstrekkelig til å innfri samtlige av selgers heftelser i eiendommen.
Av panteloven § 6-1 fremgår det at kommunen har legalpant på eiendommer hva gjelder eiendomsskatt, offentlige avgifter til vann og kloakk mv. For eierseksjoner og andelsleiligheter har sameiet/borettslaget legalpant for fellesutgifter. Legalpant fremkommer ikke på grunnboksutskrifter jf. bestemmelsens fjerde ledd, og advokaten må kontakte kommunen og forretningsfører for å få opplyst status. Ettersom eiendom (normalt) selges heftelsesfritt, må det alltid kontrolleres legalpant før utbetaling skjer.
Det ble under tilsynet avdekket at De ikke kontrollerte legalpant i det hele. De har i tilsvaret opplyst at "I realiteten har altså det her ikke vært noen risiko for tap for noen på grunn av manglende kontroll av legalpant […]". Finanstilsynet forstår dette å være begrunnet i at advokaten kjenner klientene meget godt og ville derfor ha visst at det forelå uoppgjort krav som var sikret gjennom legalpant, samt at han – dersom det forelå utleggspant – også ville tatt kontakt med relevante personer og institusjoner for å få klarhet i eventuell legalpant. Advokaten har opplyst at kontroll av legalpant nå er innført som rutine.
Videre ble det i kontrollen med enkeltsaker ikke funnet dokumentasjon av at De hadde kontrollert at overtakelse faktisk er gjennomført før oppgjøret finner sted. De har i tilsvaret opplyst at "Normal skjer overtakelsen like etter oppgjør og tinglysing kommer i dagene deretter. Oppgjøret skjer etter det igjen […]". Det fremkommer at De i fremtiden vil ta i bruk skjemaer for å dokumentere overtakelsen.
3.5 Manglende tiltak etter hvitvaskingsregelverket
Advokater som driver eiendomsmegling er underlagt lov og forskrift om tiltak mot hvitvasking og terrorfinansiering av 6. mars 2009 med tilhørende forskrift. Det vises til rundskriv 6/2016
Veiledning til etterlevelse av hvitvaskingsregelverket i eiendomsmeglingsvirksomhet.
For å kunne iverksette adekvate tiltak for å forebygge og avdekke hvitvasking, må risikoen for å bli brukt til hvitvasking identifiseres For å sikre notoritet om egen etterlevelse av regelverket, må risikovurderingen være skriftlig. Virksomheten skal ha rutiner for å forebygge og avdekke at virksomheten ikke misbrukes til hvitvasking, og herunder besørge innhenting og kontroll av nødvendig informasjon for å håndtere eventuelle svakheter avdekket i risikovurderingen, samt avdekke indikasjoner på mistenkelige transaksjoner.
Det ble avdekket under tilsynet at De ikke hadde etablert noen form for rutiner eller tiltak for å etterleve hvitvaskingsregelverket. De har i tilsvaret forklart at identitetskontroll fra både selger og kjøper nå er formalisert og satt i system, med unntak for "årelange faste klienter". De har dessuten fremlagt arbeidsrutiner etter hvitvaskingsloven. Finanstilsynet bemerker at kundekontrolltiltak skal iverksettes også for faste klienter. Etter hvitvaskingsloven § 7 kan bekreftelse på fysiske personer identitet foretas på annet grunnlag enn gyldig legitimasjon der den rapporteringspliktige er "sikker på vedkommendes identitet". Finanstilsynet legger til grunn at det uansett ikke er tilstrekkelig at man kjenner vedkommende privat. Finanstilsynet kan ikke se at De har foretatt en vurdering av risiko for å bli brukt til hvitvasking i det hele.
3.5 Øvrige forhold
Det følger av eiendomsmeglingsloven § 6-2 annet ledd jf. første ledd at ansvarlig megler (advokaten) skal selv utføre de vesentligste elementene i meglingen, men kan benytte seg av medhjelpere til mindre vesentlige oppgaver og oppgaver av rutinemessig eller teknisk karakter. Bare personer som har bestått godkjent eksamen kan være medhjelper jf. eiendomsmeglingsloven § 4-4. Det fremkom under tilsynet at sekretæren bisto med utarbeiding av dokumenter m.v., uten at hun har avlagt medhjelpereksamen.
Det ble avdekket under tilsynet at De ikke førte oppdragsjournal, omsetningsjournal og depotjournal jf. eiendomsmeglingsloven § 3-1 jf. eiendomsmeglingsforskriftens §§ 3-2 og 3-3, og eiendomsmeglingsloven § 3-2 (4) jf. eiendomsmeglingsforskriften § 3-6.
Det følger av eiendomsmeglingsforskriften § 3-13 at megler plikter å sende kjøper og selger oppgjørsoppstilling straks oppgjøret er gjennomført. Oppgjørsoppstillingen skal omfatte samtlige transaksjoner som angår vedkommende, og tidspunktet for de enkelte transaksjoner skal fremgå. Det ble avdekket under tilsynet at oppgjørsoppstilling ikke blir sendt kjøper.
Etterutdanningskravet for eiendomsmeglere og advokater som driver eiendomsmegling er obligatorisk. Kravet er uttømmende regulert i eiendomsmeglingsloven § 4-6 og eiendomsmeglingsforskriften §§ 4-10 og 4-11, og innebærer et krav om 15 timer eiendomsmeglingsfaglig utdanning de siste to årene. De har for perioden 2016 -2017 gjennomført 5 timer eiendomsmeglingsfaglig etterutdanning. Godkjenningen for disse timene ble gitt til kursarrangøren etter tilsynet (FT sak 17/10538) De har i tilsvaret stilt spørsmål ved hvorfor ikke øvrige timer i det aktuelle kurset ble godkjent, og har for øvrig opplyst at De har lagt til grunn at de kurs De har deltatt på vedrørende fast eiendom har vært tilstrekkelig, og ikke at Finanstilsynet har godkjent kurset. Finanstilsynet viser til at kravene til Finanstilsynets godkjennelse og dokumentasjon av etterutdanningskurs fremkommer av eiendomsmeglingsforskriften §§ 4-10 og 411. Når det gjelder vedtaket i sak 17/10538, hvor kun fem av totalt ni omsøkte timer ble godkjent, er avslaget begrunnet i at de øvrige timene ikke anses å være omfatttet av emnene som angis i eiendomsmeglingsforskriften § 4-2. Vedtaket er for øvrig ikke påklaget fra kursarrangørens side.
Det følger av eiendomsmeglingsloven § 7-2 annet ledd at oppdragstakeren skal utarbeide et skriftlig tilbud basert på timepris. De opplyste under tilsynet at De ikke tilbyr oppdraget utført basert på timepris. De har i tilsvaret presisert at de fleste av oppdragene er for andre enn forbrukere, og slik at kravet til skriftlig timepristilbud ikke gjelder i disse oppdragene jf. eiendomsmeglingsloven § 1-3. De har videre opplyst at timepristilbud heretter skal gis der oppdragsgiver er forbruker.
Finanstilsynet bemerker at kravet til timepristilbud gjelder i alle eiendomsmeglingsoppdrag, men slik at bestemmelsen etter avtale kan fravikes utenfor forbrukerforhold jf. § 1-3.
Det følger av eiendomsmeglingsloven § 6-4 at det skal inngås en skriftlig oppdragsavtale for eiendomsmeglingsoppdraget. Bestemmelsen kan fravikes utenfor forbrukerforhold jf. § 1-3. Det ble avdekket under tilsynet at De ikke benytter skriftlige oppdragsavtaler. De har i tilsvaret opplyst at oppdragsavtale heretter skal benyttes der oppdragsgiver er forbruker.
Det følger av eiendomsmeglingsloven § 7-2 annet ledd at oppdragstakeren skal utarbeide regning som gjør det mulig for oppdragsgiver å bedømme art og omfang av det arbeid som er utført. Bestemmelsen kan fravikes utenfor forbrukerforhold jf. eiendomsmeglingsloven § 1-3. Bestemmelsen gjelder uavhengig av om oppdraget er inngått på timeprisbasis eller fastpris. Det ble avdekket under tilsynet at De ikke sender slik timeliste. De har i tilsvaret opplyst at De nå har innarbeidet dette i Deres rutiner.
Det fremgår av eiendomsmeglingsforskriftens § 3-6 at skjøter, pantobligasjoner, andelsbevis og lignende som foretaket besitter på vegne av andre, skal oppbevares avlåst og brannsikkert. Det ble avdekket under tilsynet at De ikke benyttet slikt skap. De har i tilsvaret opplyst at dette nå er inntatt i Deres rutiner.
4 Finanstilsynets vurderinger
Finanstilsynet kan forby en advokat å drive eiendomsmegling dersom det finnes utilrådelig å la eiendomsmeglingsvirksomheten drives videre fordi advokaten grovt eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lov og forskrift.
Tilsvarende kan Finanstilsynet forby advokater å være fagansvarlig og ansvarlig megler dersom advokaten anses uegnet fordi vedkommende grovt eller gjentatte ganger har overtrådt sine plikter etter lov og forskrift.
Finanstilsynet legger til grunn at De gjentatte ganger har overtrådt Deres plikter etter lov og forskrift slik beskrevet under punkt 3 ovenfor jf. § 8-3 nr. 4 og § 8-6 nr. 2. Etter Finanstilsynets oppfatning er særlig overtredelsene knyttet til bokføring og avstemminger av klientmidler og mangler ved journalføring å anse som alvorlige. Kravene til avstemming av klientmidlene og journalføring er begrunnet i hensynene til forsvarlig drift, kontroll og notoritet rundt virksomheten. Mens journalføring skal bringe klarhet i de faktiske forholdene slik at virksomheten kan etterprøves, skal avstemminger avdekke eventuelle feil eller uregelmessigheter i klientmiddelbehandlingen. Overtredelser av disse pliktene må etter Finanstilsynets oppfatning karakteriseres som grove.
Det er også et vilkår at det skal være utilrådelig å la virksomheten drives videre og at advokaten anses uegnet til å være fagansvarlig og ansvarlig megler. Ifølge forarbeidene til eiendomsmeglingsloven innebærer dette at bestemmelsen skal være "fremover-rettet" i motsetning til tiltak som har et pønalt formål. Det er imidlertid slått uttrykkelig fast i forarbeidene at det kan legges vekt på tidligere forhold, jf. NOU 2006:1 side 153. Avgjørende er i hvilken grad forholdene er av en slik art at de er egnet til å svekke den nødvendige tillit til Dem som mellommann. Finanstilsynets gjennomgang av Deres virksomhet viser etter Finanstilsynets oppfatning at eiendomsmeglingsvirksomheten er drevet med en betydelig manglende innrettelse etter regelverket.
I brev av 2. november 2017 samt i tilsvaret til forhåndsvarslet har De bebudet endringer i tråd med det som fremkom under tilsynet og er omtalt i forhåndsvarslet. Videre har De anmodet om at Finanstilsynet setter en frist for endelig dokumentasjon for at gjeldende regelverk i praksis over en tid på inntil 6 måneder er blitt fulgt. Finanstilsynet bemerker at siktemålet med stedlige tilsyn ikke er å drive opplærings- og veiledningsvirksomhet, men å kontrollere at de som er under tilsyn fra første dag og til enhver tid utøver sin virksomhet i overensstemmelse med regelverket. Det er Finanstilsynets oppfatning at autoriasasjonsordningen ikke kan bygge på at de som er under tilsyn først i etterkant av en kontroll iverksetter tiltak for å overholde regelverket. Både hensynet til forbrukerne og til autorisasjonsordningen tilsier at det stilles krav til de som gis rett til å drive eiendomsmeglingsvirksomhet. Å inneha en slik rett må anses som et kvalifikasjonsstempel for den eiendomsmeglingsvirksomhet advokaten utfører. Hvis en advokat som driver eiendomsmegling kan reparere tidligere lovbrudd, vil det bli svært vanskelig å føre effektivt tilsyn med bransjen. Ettersom endringene er foranlediget av nærværende tilsynssak, tillegger Finanstilsynet derfor disse etterfølgende endringene mindre betydning.
De avdekkede forhold dreier seg ikke dreier om enkelthendelser, men vedvarende systematisk svikt som etter Finanstilsynets vurdering er av et slikt omfang at Finanstilsynet ikke har tillit til at De i fremtiden vil overholde regelverket. Finanstilsynet finner etter dette at det vil være utilrådelig å la eiendomsmeglingsvirksomheten under Deres advokatbevilling drives videre jf. § 8-3 og finner Dem videre uegnet som fagansvarlig og ansvarlig megler jf. § 8-6.
De har i tilsvaret til forhåndsvarslet opplyst at et forbud vil utgjøre et totalt uforholdsmessig inngrep i Deres totale virksomhet, og at dette i et oversiktlig marked som Haugesunds-området er vil være "det samme som at jeg må stenge ned min advokatvirksomhet som jeg i flere år fremover har tenkt å drive". Finanstilsynet legger til grunn at et forbud mot å drive eiendomsmeglingsvirksomhet vil være inngripende for Dem. Omfanget av Deres eiendomsmeglingsvirksomhet må imidlertid anses å være begrenset, da De har rapportert 15-16 årlige formidlinger per år de siste tre år. Det bemerkes videre at vedtaket ikke berører retten til å drive advokatvirksomhet. Et forbud mot å drive eiendomsmeglingsvirksomhet vil således ikke være et yrkesforbud. Hensynet til Dem må videre veies opp mot de hensyn som begrunner regulering og tilsyn med eiendomsmeglignsvirksomhet. Finanstilsynet viser til at De har overtrådt en lang rekke krav i lov og forskrift, at overtredelsene til dels er å anse som grove. Finanstilsynet legger vekt på at de helt grunnleggende hensyn som begrunner bestemmelsene i eiendomsmeglingsloven som skal beskytte brukerne av eiendomsmeglingstjenester i denne saken må veie tyngre enn hensynet til Dem. Finanstilsynet finner særlig grunn til å påpeke at det vil være negativt for tilliten til eiendomsmeglingsbransjen om meglere og advokater som grovt og gjentatte ganger har overtrådt sentrale plikter som følge av lov eller forskrift, fortsatt skal kunne drive eiendomsmeglingsvirksomhet. Selv om De etter tilsynet har gjennomført forbedringstiltak, er forholdene etter Finanstilsynets vurdering så alvorlige at hensynet til klienter og tillit til bransjen som sådan må veie tyngre. Finanstilsynet kan derfor ikke se at et vedtak om forbud i det foreliggende tilfellet vil være uforholdsmessig.
På ovennevnte bakgrunn fatter Finanstilsynet følgende
Advokat Jens Otto Haugland (pnr. 050954 33903) forbys med virkning fra dags dato å drive eiendomsmegling i medhold av advokatbevillingen, samt å være fagansvarlig megler og ansvarlig megler i eiendomsmeglingsvirksomhet, jf. lov 29. juni 2007 om eiendomsmegling §§ 8-3 nr. 4 og 8-6 nr. 2.
Dette vedtaket kan påklages innen tre uker etter at vedtaket er mottatt. Klage sendes Finanstilsynet. Klageinstans er Finansdepartementet. Vi gjør oppmerksom på at det er anledning til å få innsyn i sakens dokumenter etter reglene i forvaltningsloven § 18 jf. § 19. Endelig vises til forvaltningsloven § 42 om begjæring om utsatt iverksettelse inntil en eventuell rettidig innkommet klage er behandlet av klageinstansen, alternativt inntil klagefristen jf. forvaltningsloven § 29, er utløpt uten at klage er innkommet.
For Finanstilsynet
Anne Merethe Bellamy direktør Anne-Kari Tuv seksjonssjef
Dokumentet er godkjent elektronisk og har derfor ikke håndskrevne signaturer.