Análisis de la regulación de precios minoristas

Estudio publicado por el Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina

Análisis de la Regulación de los precios minoristas Autor principal: Pablo Márquez

Septiembre 2016.

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina

Anรกlisis de la Regulaciรณn de los precios minoristas Autor principal: Pablo Mรกrquez

El Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina (cet.la) es una iniciativa de ASIET, Asociación Interamericana de Empresas de Telecomunicaciones, que tiene por objetivo promover y apoyar la reflexión y el debate sobre las políticas públicas orientadas al desarrollo de las telecomunicaciones y la Sociedad de la Información en la región, contribuyendo con elementos de análisis técnicos y económicos, a su diseño, ejecución y evaluación. El Centro de Estudios no expresa opiniones o recomendaciones en nombre de ASIET.

'Análisis de la Regulación de los precios minoristas de Servicios Móviles en Costa Rica' es un documento publicado por el Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina (cet.la).

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‘Análisis de la Regulación de los precios minoristas de Servicios Móviles en Costa Rica’ es un documento publicado por el Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina (cet.la).

Autor principal: Pablo Márquez Julio 2016.

índice

Resumen Ejecutivo y recomendaciones......................... 07 Introducción.................................................................. 13

La regulación como mecanismo de intervención estatal en la economía: generalidades............................................ 15

1. Presupuestos de la intervención regulatoria..................................................................... 15 2. Objetivos y beneficios de la regulación ex ante......... 23 3. Presupuestos de un esquema regulatorio efectivo............................................................................28

La regulación en el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones................................. 45

1 Importancia del sector TIC en la actualidad............... 45 2. Evolución y tendencias del sector y su incidencia en el marco regulatorio.......................................................... 47

Análisis del marco regulatorio de los precios minoristas en el sector de Servicios Móviles celulares en Costa Rica................................................................................ 73

cet.la

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1. Marco jurídico............................................................ 73 2. Precisión: Regulación tarifaria del servicio de Internet móvil.............................................................................. 89 3. Decisiones relacionadas con la determinación de la existencia de competencia efectiva en los mercados relevantes de telecomunicaciones. ............................... 95

Conclusiones y recomendaciones................................. 129

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de AmĂŠrica Latina cet.la 2016

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Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina

1 . Re sum en e j e cuti vo y re com en daci on es

l examen realizado a lo largo de este documento permite colegir que la regulación tarifaria existente en los mercados minoristas móviles en Costa Rica es innecesaria, y, en su defecto, requiere de fundamentos fácticos y técnicos más robustos que permitan dotarla de la legitimidad necesaria para la imposición de una medida que restringiría de manera importante la competencia en efectiva en el mercado, así como incentivar la inversión de las empresas que a él concurren.

Aun cuando Costa Rica se encuentra entre los países que más tiempo tomó en abrir sus mercados de telecomunicaciones a la libre concurrencia, es primordial denotar que, en tan sólo cinco años de la liberalización del mercado, se observan dinámicas competitivas más sólidas, no sólo derivadas del ingreso de diversos operadores de red al mercado, sino de las presiones competitivas que imponen los modelos de bajo coste de los operadores móviles virtuales (OMVs). Esta presión, tal como se demostrará, ha ocasionado una reducción significativa en el nivel de participación del antiguo monopolista estatal, el ICE, y en favor de otros operadores y proveedores de servicio, v.gr.

Claro y Movistar. Adicionalmente, y de acuerdo con los estudios y cifras citados en el presente documento, es dable sostener que el mercado de servicios móviles costarricense ha alcanzado un estado de madurez en un lapso excepcionalmente corto, evidenciando un crecimiento exponencial en términos de suscriptores, ingresos y penetración.

En este orden de ideas, si bien la implementación de una regulación tarifaria ex ante en los mercados mayoristas y minoristas de telecomunicaciones móviles en Costa Rica podría haber sido necesaria en el primer estadio del proceso de liberalización, en aras de regular potenciales conductas del operador establecido y de fomentar, a futuro, una concurrencia en igualdad de condiciones –en consonancia con los compromisos internacionales asumidos por el Estado costarricense, plasmados en el Tratado de Libre Comercio DR-CAFTA–, en la actualidad dichas regulaciones, por lo menos en lo que alude al segmento retail, se alejan de las buenas dinámicas que se observan en el mercado, habida cuenta de la pluralidad de oferentes presentes en el mismo, las bajas barreras de entrada al mercado, y las favorables condiciones de competencia observables.

En este contexto, y en primera medida, se encuentra que la SUTEL hubiera podido realizar un ejercicio de actualización periódica del nivel de competencia en el mercado, o un análisis del cumplimiento de las

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acciones ejecutadas por el Estado de Costa Rica para buscar garantizar las condiciones para permitir a los proveedores de servicios de telecomunicaciones de otra parte competir en el mercado [1].

En segundo lugar, se señala cómo parte de la regulación tarifaria hoy vigente –reglas proferidas por la ARESEP que se pensaron y aplicaron cuando la estructura del mercado de servicios móviles era monopólica, para controlar abusos de posición dominante del único operador–, continúa siendo implementada por la SUTEL. Esta falta de actualización de la normativa, pugna con los principios de compromiso y grado de involucramiento del regulador (engagement), los cuales, como se verá más adelante, exigen el involucramiento habitual de dicha Autoridad con las partes interesadas, a fin de que pueda incrementar su conocimiento del sector regulado y, a la postre, proferir decisiones regulatorias más efectivas, sustentadas y de mayor calidad. Desafortunadamente, la normativa vigente sobre las regulaciones tarifarias, concebidas bajo un esquema de precios máximos, dista de las realidades y estructura de mercado observables, en tanto todas ellas fueron expedidas bajo una estructura de mercado opuesta a la que se evidencia en la actualidad, a saber, un monopolio estatal.

Así las cosas, si bien existe una moción de la SUTEL para realizar el estudio de los mercados relevantes y las condiciones actuales de competencia en los mercados de servicios móviles –cuya metodología propuesta fue examinada en el presente estudio–, ello no obsta para mantener la observación esbozada arriba, pues es claro que esta iniciativa debió surgir años atrás, con miras a evitar el daño que al mercado ocasionan estas regulaciones tarifarias impuestas a todos los operadores, cuando es más que claro que en el mismo existen condiciones suficientes para asegurar una competencia efectiva, en los términos de la ley nacional de telecomunicaciones. En este punto deviene [1] Véase: TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA REPÚBLICA DOMINICANA - CENTROAMÉRICA Y LOS ESTADOS UNIDOS. Capítulo 13. http://www.sice.oas.org/trade/cafta/CAFTADR/chapter13_22s.asp.

Dice el numeral III: “1. Consolidación de Nivel de Acceso al Mercado. Costa Rica permitirá a los proveedores de servicios de otra Parte suministrar servicios de telecomunicaciones en términos y condiciones no menos favorables que aquellas establecidas por u otorgadas de conformidad con su legislación vigente al 27 de enero del 2003.

2. Apertura Gradual y Selectiva de Ciertos Servicios de Telecomunicaciones. (a) De conformidad con el Anexo I, Costa Rica permitirá sobre una base no discriminatoria, a los proveedores de servicios de telecomunicaciones de otra Parte, competir efectivamente para suministrar directamente al cliente, a través de la tecnología de su escogencia, los siguientes servicios de telecomunicaciones en su territorio.”

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina importante destacar que la regulación no solamente debe contar con el debido sustento fáctico y técnico, sino que además debe ser oportuna, pues de lo contrario existe el riesgo de que la misma carezca de efectividad alguna y, por el contrario, pudiese generar un estancamiento a las inversiones en el mercado, que es lo al parecer se observa en los años 2014 y 2015. Por motivo de lo expuesto, es de suma importancia que la SUTEL avance cuanto antes en el estudio propuesto.

Ahora bien, anticipándonos un poco al estudio proyectado por la SUTEL, el análisis realizado en la presente oportunidad permite afirmar que una combinación entre la aplicación de la regulación ex ante del mercado mayorista de servicios móviles y la regulación ex post reflejada en el ordenamiento sectorial de competencia, pareciera, en la situación particular en que se halla Costa Rica, ser suficiente para garantizar condiciones de competencia adecuada en mercados aguas abajo en la cadena de valor, y en concreto, el de suministro de tales servicios a los usuarios finales.

Sobre el primer punto, el documento concluye que Costa Rica posee una regulación robusta y técnicamente adecuada en materia de interconexión, acorde con las mejores prácticas de política pública, al asegurar un acceso obligatorio, oportuno, transparente, no discriminatorio y desagregado a recursos esenciales, al establecer los cargos máximos de interconexión de acuerdo con una metodología de costos eficientes de provisión del servicio (bottom up nodo quemado, teniendo en cuenta los costos incrementales de largo plazo), a más de dotar a la autoridad reguladora de potestades de intervención, ante la negativa a contratar de parte de un propietario de una facilidad esencial, o simplemente, frente a la imposibilidad de arribar a un acuerdo entre el peticionario y el dueño u operador del recurso esencial.

En segunda instancia, y si bien podrían formularse algunas objeciones al régimen de competencia costarricense desde la perspectiva de las recomendaciones de política pública –que por lo demás, ya deben ser conocidas por la SUTEL, en tanto fueron puestas en relieve por la OCDE recientemente [2] –, reflejadas sobre todo en el hecho de que exista una autoridad sectorial exclusiva para el ámbito de las telecomunicaciones, lo fundamental es que la Ley General de Telecomunicaciones dota de poderes investigativos y sancionatorios adecuados a la SUTEL, para investigar prácticas anticompetitivas que acaezcan en tales mercados.

Así, la regulación tarifaria de los mercados minoristas de servicios móviles en Costa Rica, resulta anacrónica, y puede estar generando distorsiones al proceso concurrencial en dicho eslabón, ya que restringe el campo de acción de los operadores al impedirles estructurar ofertas

[2] OECD/BID (2014). Derecho y Política de Competencia en Costa Rica. Examen Inter-pares. Disponible en: https://www.oecd.org/daf/competition/CostaRica-PeerReview2014esp.pdf

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comerciales que se ajusten a las necesidades de los consumidores mediante mecanismos como la segmentación y la realización de promociones, que les permitan diferenciarse de sus rivales, limitando de esta manera las alternativas a disposición de los consumidores (usuarios). Tal circunstancia puede propiciar que se materialicen colusiones tarifarias, dada la estandarización de ofertas de parte de los operadores que emanan de la mentada restricción en su actuación, lo que terminaría por anular la concurrencia que debería imperar en el mercado.

Cabe enfatizar que, extender a los proveedores de servicio minoristas reglas tarifarias que fueron concebidas para ser aplicadas en un entorno sin competencia, puede generar una grave desventaja competitiva, sobre todo frente al operador líder del mercado y que antaño fue monopolista estatal, lo que puede terminar desincentivando la innovación e inversión en un sector que se ha consolidado como uno de los motores de la economía costarricense. En vista de lo anterior, estaríamos en el riesgo de preservar una regulación que no sólo distorsiona la competencia entre los distintos operadores, sino que hace su operación más costosa, deviniendo en potenciales ineficiencias.

En efecto, la imposición de tarifas podría desincentivar la eficiencia productiva –suministro del servicio al menor costo posible, empleando niveles óptimos de producción–, limitar la eficiencia dinámica –inversión e innovación de parte de los productores, a fin de atender la demanda futura de los usuarios– o impedir la eficiencia en la asignación de recursos –al limitar que el servicio se asigne a los consumidores que más lo valoran.

Como comentario final, cabe resaltar que, mantener esquemas regulatorios que resultan innecesarios y, en consecuencia, contrarios al principio de prudencia regulatoria (regulatory forbearance), podría limitar garantías constitucionales, y al parecer desestimular la inversión en un sector primordial en el entorno económico costarricense.

Así las cosas, en el documento se efectúan las siguientes recomendaciones: ● El estudio que plantea adelantar la SUTEL, aunque es referencia importante para efectos de determinar la conveniencia o inconveniencia de preservar, en el marco regulatorio aplicable al mercado de servi-

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina cios móviles celulares en Costa Rica, una regulación de precios en el eslabón minorista, no necesariamente es determinante y conclusivo para la emisión de la resolución motivada que se establece en la Ley. En este orden de ideas, es crucial que dicha autoridad realice un examen que cuente con insumos y fuentes confiables, de manera que le permita arribar a conclusiones que estén sustentadas técnica y fácticamente.

En este respecto, aunque los criterios esbozados en la metodología de análisis propuesta por la SUTEL son acordes con los desarrollos doctrinarios recientes en torno a la definición de mercados relevantes a nivel comparado para efectos de determinar el poder de mercado de un agente, los mismos podrían afinarse de cara a la aplicación de medidas asimétricas o de realizar algún tipo de intervención ex post en casos de prácticas anticompetitivas. Así, cabría sugerir la introducción de otros elementos de análisis del poder de mercado de un agente económico, que vayan más allá del HHI, como por ejemplo, el índice Stenbacka [3] y el índice Kwoka [4] para medir la asimetría que se presenta en las participaciones de las empresas en el mercado, así como considerar, entre los factores a ponderar en la valoración de la estructura actual del mercado, las tendencias de la industria, los niveles de inversión de los operadores móviles, el grado de impugnabilidad (contestabilidad) del mercado y la inexistencia de un monopolio natural, como factores indicativos de eficiencia dinámica en el segmento retail.

● Bajo este derrotero, es esencial que la SUTEL esté abierta a la participación de los distintos operadores de red, así como de los operadores móviles virtuales con presencia en el mercado costarricense, a fin de que éstos puedan brindar un apoyo a sus labores de investigación, en esencia, aportando información y experiencias relevantes a la misma. Como con acierto lo aconsejan las mejores prácticas de política pública, existirá una mayor confianza pública en la eficacia y calidad de la gestión y la normativa expedida por el regulador, en tanto éste procure alcanzar un adecuado nivel de involucramiento con los distintos grupos de interés afectados por la regulación sectorial ex ante, aspecto éste que se ha echado de menos en el contexto costarricense. ● Con todo, anticipándose a los resultados del estudio anotado, es importante que se ponga de presente a la SUTEL que, desde la aper-

[3] El índice Stenbacka es una aproximación para identificar cuándo una empresa tiene posición de dominio en un mercado dado, basándose en la participación de mercado de la empresa líder y de la segunda empresa más importante en el mismo. Así, con fundamento en dichas participaciones, el índice arroja un umbral de cuota de mercado con miras a establecer si la empresa más grande detenta o no posición dominante, pudiendo cualquier cuota que esté por encima de dicho umbral revelar la existencia de tal poderío.

[4] El índice Kwoka mide el grado de asimetría que se presenta entre las participaciones de las empresas del mercado. Así pues, cuando la desigualdad entre el tamaño de las empresas aumenta, se incrementa la dominancia y, de contera, el índice se eleva. Cabe señalar que el índice oscila entre 0 y 1, correspondiendo este último a un supuesto de estructura monopólica de mercado.

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tura efectiva de los mercados de telecomunicaciones móviles, han incrementado de modo sustancial las dinámicas competitivas en los mismos. Así, es crucial destacar esta circunstancia, en aras de demostrar que el mercado de servicios móviles costarricense, cuando menos, cuenta hoy en día con condiciones suficientes para consolidar una competencia efectiva en el corto y mediano plazo.

Conservar una regulación que podría desatender la realidad del mercado, puede desincentivar la inversión de los agentes económicos en fines social y económicamente deseables, como lo son el despliegue de infraestructura, la destinación de recursos para adquirir nuevas porciones de espectro, todo lo cual provee mayor y mejor cobertura a los usuarios finales. En este orden de ideas, eliminar dicho precepto podría contribuir a materializar los derroteros que la propia Constitución de Costa Rica enarbola en su artículo 46, tales como la libertad económica –expresada en el texto superior como la libertad de comercio, agricultura e industria–, la prohibición a los monopolios de carácter particular y en general, a las prácticas restrictivas de la competencia, y la defensa de los derechos de los consumidores.

La SUTEL podría valerse de las potestades que le otorga el artículo 50 de la Ley General de Telecomunicaciones, a fin de expedir, cuando antes, una resolución motivada que colija que, en dicho mercado, existen las condiciones suficientes para asegurar una competencia efectiva.

● En definitiva, atendiendo al estado de competencia actual que evidencia el mercado de servicios móviles en Costa Rica, se concluye que los esfuerzos regulatorios en este país deben focalizarse hacia una combinación entre regulación ex ante de los mercados mayoristas (incluyendo la regulación de cargos máximos), en la medida en que resulte razonable mantenerla, y una implementación efectiva y enérgica de mecanismos de regulación ex post, reflejados en el ordenamiento de competencia.

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I1 . I n t roducci ón

n el contexto económico actual, se ha formado un consenso generalizado en torno al papel fundamental que desempeña el sector de las telecomunicaciones y, más ampliamente, el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones (sector TIC), en el crecimiento y desarrollo socioeconómico de los países, como motor de innovación, factor de competitividad de los países, herramienta central en innumerables procesos productivos y de provisión de servicios, e instrumento básico en las actuales relaciones entre el Estado y sus administrados. Adicionalmente, en los últimos años, el fenómeno de la digitalización, o lo que es lo mismo, la adopción en masa de tecnologías y aplicaciones digitales, ha transformado los paradigmas tradicionales existentes en el sector de las telecomunicaciones, alterando los modelos de negocio de los operadores preestablecidos.

Ahora bien, de antaño se ha reconocido que, a efectos de que estos beneficios puedan extenderse a los consumidores y a la sociedad en general, es necesaria la existencia de una competencia efectiva entre los distintos operadores, que permita que los consumidores tengan a su disposición una amplia gama de productos, de diversas calidades, y que sean ofrecidos a precios de mercado, es decir, determinados según la libre interacción entre la oferta y la demanda. Dicha dinámica competitiva depende asimismo de la implementación de un marco regulatorio efectivo que intervenga de manera previa o posterior –según el caso–, en aras de precaver que agentes económicos propicien distorsiones indebidas en las condiciones de competencia imperantes en un mercado dado.

En este respecto, cabe señalar que, en esencia, la mayoría de países han reconocido que el propio mercado puede alcanzar resultados eficientes y socialmente deseables, acogiéndose como regla general la regulación o control ex post que conlleva la posibilidad de sanción deferida a autoridades de competencia, ante la realización de comportamientos tipificados como anticompetitivos. Así las cosas, se ha establecido que la intervención previa o regulación ex ante es oportuna únicamente en aquellos casos en los que existan fallas de mercado que en consecuencia impidan alcanzar resultados eficientes bajo la mera autorregulación del mismo.

Pues bien, estando el sector de las telecomunicaciones caracterizado por la presencia de notables fallas de mercado, sobre todo en los eslabones mayoristas, la mayoría de ordenamientos lo ha sometido a una intervención estatal que combina mecanismos ex ante con mecanismos ex post, tendencia a la cual no es ajeno el régimen costarricense. En tal sentido, y teniendo en cuenta que el sector TIC sobresale por su constante dinamismo y su permanente evolución, resulta ape-

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nas lógico que la regulación ex ante del mismo deba ajustarse a las nuevas realidades de la industria, de modo que se erija en un mecanismo que fomente un efectivo proceso concurrencial ante las fallas de mercado que le dan su sustento fáctico, y no desincentive la innovación necesaria en el sector.

En este orden de ideas, el presente documento tiene como propósito determinar si la regulación vigente aplicable al sector del servicio móvil celular en Costa Rica –enfocándose en los mercados minoristas– es consonante con las tendencias y dinámicas que evidencia el sector en la actualidad, para ulteriormente establecer si la misma es adecuada o si, por el contrario, adolece de alguna(s) falencia(s) que deban ser puestas en relieve ante las autoridades competentes.

Con este cometido, se delimitará primeramente un marco teórico que determine cuáles son los presupuestos que, de acuerdo con la doctrina económica y de política pública, justifican la intervención regulatoria, como también los presupuestos que según la literatura de política pública identifican a un esquema regulatorio efectivo. Posteriormente, se hará referencia a la doctrina prevalente tratándose de la regulación en el sector TIC, iniciando por la importancia que éste reviste en la actualidad, para a fortiori mencionar las tendencias observables en el sector, y culminar con los presupuestos que conforme a las mejores prácticas internacionales, justifican la intervención regulatoria en dicha industria, que desde ahora debe advertirse, se cimientan en la distinción fundamental entre los mercados mayoristas y minoristas. Una vez establecido el anterior marco teórico de referencia, se procederá a analizar el régimen regulatorio relativo a los precios minoristas en el mercado de servicios móviles celulares en Costa Rica, atendiendo a las condiciones actuales de competencia que dicho mercado evidencia, para finalmente dilucidar si dicho régimen resulta acorde con la mentada realidad o si, por el contrario, es menester realizar un imperioso ejercicio de adecuación.

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I 1 I . L a regu l aci ón como m e cani sm o de i nt er ve nci ón e st at al en l a economí a: gen e r al i dade s

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1. Presupuestos de la intervención regulatoria

s un hecho ampliamente aceptado que los mercados que funcionan en condiciones de competencia permiten alcanzar resultados más eficientes y, de contera, proporcionan mayores beneficios a la sociedad.

En este sentido, el garantizar la libre competencia se ha erigido en uno de los pilares fundamentales de las políticas económicas de diversos estados, observándose a nivel mundial una tendencia generalizada hacia el reconocimiento de la economía social de mercado [5] como la más idónea para lograr la maximización del bienestar tanto de productores como de consumidores, incrementando el bienestar de la sociedad en su conjunto, e incidiendo en aspectos tales como el aumento de la competitividad y productividad del país en el escenario global, y su capacidad de atraer inversión extranjera como motor de crecimiento. De manera similar, y atendiendo al papel esencial que juega la garantía de un libre proceso concurrencial en el desarrollo socioeconómico, la mayoría de ordenamientos jurídicos nacionales han incorporado mecanismos de protección –en algunos casos, de rango constitucional– a la libre competencia económica, que se enmarca en otras garantías propias de los sistemas políticos democráticos como la libertad de empresa – también llamada libre iniciativa privada– y la autodeterminación.

Bajo esta línea, la libre competencia económica se concibe como la posibilidad que tienen productores [6] de bienes y servicios que actúan de manera independiente, de concurrir al mercado en igualdad de condiciones, con miras a obtener o preservar una clientela en el ejercicio de una actividad económica lícita que les genera una utilidad. Dicho proceso concurrencial redunda asimismo en beneficio de

[5] La economía social de mercado puede considerarse un sistema mixto, por cuanto acepta postulados de dos concepciones extremas de modelos económicos, a saber, un modelo que reconoce a la iniciativa empresarial privada como motor de la economía (propia del modelo de economía de mercado clásico), pero que a su vez reconoce la necesidad de limitar en forma razonable la libertad de empresa y la libre competencia económica por motivos de interés general, por conducto de la intervención del Estado en la economía a través de mecanismos tales como la dirección y la regulación (en lo cual se aproxima en cierta medida a las economías de planificación centralizadas).

[6] La noción de “productores” debe entenderse en sentido amplio, de suerte que abarca no sólo a quienes producen un bien o servicio en sentido literal, sino a su vez a todos los agentes que participan en la cadena de valor del mismo, es decir, todos aquellos que intervienen en el proceso a fin de que el producto llegue al consumidor final (proveedores, distribuidores etc.).

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los consumidores, al conferirle a éstos la capacidad de escoger entre una amplia gama de productos, de precios y calidades diversos que son determinados por la dinámica del mercado mismo, y no por distorsiones indebidas propiciadas por los agentes económicos que en él participan. En esencia, en un mercado competitivo, se entiende que los consumidores se verán favorecidos al poder adquirir productos de mayor calidad a precios inferiores (en específico, y según plantea la teoría económica, que tiendan a los costos marginales de producción más una utilidad razonable que incentive su participación en un mercado dado [7]).

Así las cosas, y dado que la concurrencia se efectúa en igualdad de condiciones (level playing field), se tiene que los productores en un mercado competitivo poseen incentivos para competir con base en el mérito, invirtiendo en factores que los diferencien de sus rivales, y ofreciendo condiciones que permitan que los adquirentes, al adoptar sus decisiones de consumo, los prefieran por encima de los demás oferentes. De este modo, existe aquí un estímulo para destinar recursos a la mejora de la calidad de sus bienes y servicios, captando la información proporcionada por el mercado respecto de las necesidades de los consumidores para así poder satisfacerlas de manera más adecuada, por medio de la innovación y la investigación y el desarrollo de nuevos procesos productivos, tecnologías etc., contribuyendo de esta forma al crecimiento del sector. En otras palabras, la estructura de mercado descrita resulta ser la más apta a efectos de lograr la eficiencia de una economía [8].

[7] Este concepto alude al aumento que se genera en el costo total de producción, al incrementar la producción en una unidad.

[8] La literatura económica ha identificado tres medidas de eficiencia que se pueden alcanzar en mercados competitivos. En primer lugar, se encuentra la eficiencia productiva (productive efficiency), que se presenta cuando los bienes y servicios se producen al menor costo posible, empleando niveles óptimos de producción.

De igual modo, se encuentra la eficiencia en la asignación de recursos (allocative efficiency), que conlleva que dichos bienes y servicios que se producen al menor costo posible, se asignen a los consumidores que más los valoran, es decir, a quienes están dispuestos a pagar más por ellos. Por último, la eficiencia dinámica (dynamic efficiency) –que alude a variaciones en la eficiencia de un mercado a lo largo del tiempo– se presenta cuando los productores tienen incentivos para invertir e innovar para atender la demanda futura de los consumidores. En este orden de ideas, la eficiencia de un mercado se logra cuando, por un lado, se garantiza el excedente del productor (diferencia entre el precio de venta y los costos de producción) y el excedente del consumidor (diferencia entre el precio que estaría dispuesto a pagar frente al precio fijado por el productor, siendo aquél superior a éste), y por otro, cuando los productores tienen incentivos para invertir e innovar, todo lo cual conlleva una maximización del bienestar social.

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina En este orden de ideas, en los mercados competitivos los precios, cantidades y calidades de los productos ofrecidos son determinados por la libre interacción entre la oferta y la demanda, es decir, es la propia dinámica del mercado la que determina las condiciones del mismo, sin que exista injerencia de los productores o de los consumidores en este respecto. Sin embargo, es claro que el modelo del mercado perfectamente competitivo es de difícil concreción en la práctica, y es por este motivo que los estados han desarrollado múltiples herramientas de intervención en la economía, con miras a evitar que se propicien distorsiones indebidas en las condiciones de concurrencia en los mercados. Dentro de tales herramientas de intervención se encuentran, por un lado, la regulación ex ante, y por otro, la regulación ex post reflejada en el derecho de la competencia o derecho antitrust, que si bien se guían bajo derroteros generales comunes, difieren sustancialmente en su modo de implementación y en su grado de injerencia sobre la libre iniciativa privada [9].

La literatura económica ha reconocido que, cuando las presiones competitivas en un mercado son suficientes, la manera adecuada de garantizar que los agentes económicos actúen bajo los postulados de la libre y leal competencia es mediante la aplicación de un régimen de competencia, que actúa como un control ex post frente a prácticas comerciales restrictivas y/o desleales. Así entonces, el Estado se abstiene de restringir la libre iniciativa privada de los agentes económicos, imponiendo requerimientos o restricciones especiales; empero, en caso de que acaezcan conductas que restrinjan indebidamente el proceso concurrencial, tiene la potestad de iniciar investigaciones – incluso de oficio– y, si lo estima pertinente, imponer las sanciones a que haya lugar (que van desde multas de naturaleza administrativa para personas jurídicas y en algunos casos, naturales, hasta penas bajo el ordenamiento criminal, en algunos regímenes). Bajo esta línea, la regulación ex post se ocupa principalmente de asuntos relacionados con el comportamiento de las empresas en el mercado con relación a sus competidores y sus consumidores, y no de aspectos atinentes a la estructura misma del mercado, ámbito propio de la regulación ex ante [10], como se verá más adelante.

Existen no obstante ciertos sectores de la economía respecto de los

[9] La OCDE ha definido la regulación como cualquier instrumento por medio del cual los gobiernos, sus órganos subsidiarios y organismos supranacionales estipulan requerimientos de carácter vinculante a los ciudadanos y empresas. En consecuencia, el término “regulación” se emplea para referirse a una diversidad de instrumentos jurídicos, desde normas de rango legal hasta disposiciones reglamentarias de éstas, como también previsiones administrativas que concretan y efectivizan los postulados contenidos en disposiciones generales. En: OECD (2011). Regulatory Policy and Governance: Supporting Economic Growth and Serving the Public Interest, OECD Publishing, p. 42. Disponible en: http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/regulatory-policy-and-governance_9789264116573-en#page7

[10] The World Bank, InfoDev & The International Telecommunication Union – ITU (2011). Telecommunications Regulation Handbook. Tenth Anniversary Edition. Edited by: BLACKMAN, Colin & SRIVASTAVA, Lara, p. 31. Disponible en: http://wwwwds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2012/05/30/000425970_20120530103643/ Rendered/PDF/691960ESW0P1200lation0Handbook02011.pdf

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cuales, en razón de la estructura de mercado y de su carácter esencial para la atención de las necesidades básicas de la comunidad (esto es, que atienden a fines sociales de política pública), los estados han considerado imperioso introducir regulaciones ex ante, en aras de garantizar una provisión eficiente de los bienes y servicios, a precios competitivos y que esté en armonía con los derechos de los consumidores. En este sentido, la regulación ex ante se hace necesaria ante fallas del mercado resultantes de externalidades significativas [11], del poder de mercado que ostenta un agente económico, o de la existencia de información asimétrica entre agentes que transan en el mercado, que impidan que la auto-regulación del mercado en sí misma y la implementación de medidas ex post fundadas en el ordenamiento de competencia puedan alcanzar los desenlaces maximizadores del bienestar social ya anotados [12].

Ahora bien, aun cuando las fallas de mercado pueden manifestarse de diversas maneras, dos son con frecuencia invocadas como justificación a la imposición de una regulación ex ante: (i) cuando un sector se caracteriza por la presencia de monopolios naturales y (ii) cuando existe un agente con posición dominante en el mercado –o inclusive monopolista– que pueda abusar de la misma en detrimento de los intereses de sus competidores y consumidores [13] [14]. En el primer

[11] Una externalidad es un costo o un beneficio derivado de una actividad o decisión económica que no se ve reflejado en los precios de mercado de un producto determinado, y que beneficia o perjudica a terceras personas, sin que el agente causante de la externalidad deba pagar –si ocasiona un costo social– o percibir compensación –si lo que provoca es un beneficio– alguna. Así las cosas, las externalidades pueden ser positivas o negativas, según los efectos que produzcan en el bienestar social. Una externalidad negativa sería, por ejemplo, la contaminación derivada de ciertas actividades industriales.

[12] OECD (2011). Regulatory Policy and Governance: Supporting Economic Growth and Serving the Public Interest, OECD Publishing, p. 42. Disponible en: http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/regulatory-policy-and-governance_9789264116573-en#page7 También se expresa en el documento: International Telecommunication Union – ITU (2012). ICT Regulation Toolkit. Module 2: Competition, Interconnection and Price Regulation, p. 8. Disponible en: http://www.ictregulationtoolkit.org/2

[13] International Telecommunication Union – ITU (2006). ICT Regulation Toolkit. Module 6: Legal and Institutional Aspects of Regulation, p. 18. Disponible en: http://www.ictregulationtoolkit.org/6

[14] Como se anticipó, existen otras fallas de mercado que la literatura ha invocado como móviles de la intervención regulatoria estatal, entre las cuales se encuentra la asimetría en la información que se encuentra a disposición de ciertos actores (esto es, hay actores que cuentan con información más completa que otros al momento de adoptar sus decisiones de consumo y/o de producción), lo cual obstaculiza la consecución de los objetivos de eficiencia ya analizados, sobre todo en términos de asignación de recursos. A modo ilustrativo, los consumidores

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina supuesto, se está ante mercados en los que la demanda puede ser atendida por una sola firma de manera más eficiente, en razón de las economías de escala [15] que existen en el mismo –usualmente en industrias con costos fijos muy altos, que en gran parte son hundidos, esto es, cuya inversión es irrecuperable–, que le permiten a dicha firma producir la totalidad de la cantidad demandada a un costo menor por unidad que si hubiera dos o más firmas competidoras. De esta forma, se evita la duplicación de infraestructura que a la postre aumentaría los costos y por ende los precios pagados por los consumidores finales. Los servicios públicos que requieren ser provistos por infraestructuras convencionales de distribución de red, han sido tradicionalmente vistos como monopolios naturales y más que todo, como facilidades esenciales cuyo acceso para la prestación de servicios de telecomunicaciones (v.gr. infraestructura para telefonía fija tradicional o estructuras de soporte de cableado en las redes de distribución eléctrica) resulta un insumo indispensable, no siendo la duplicación de la infraestructura que reviste estas características factible en el corto plazo, en razón de las limitaciones jurídicas y financieras existentes que la harían en exceso costosa [16].

Como se señaló, la contingencia de que un agente con posición dominante en un mercado considerado esencial para el bienestar social incurra en abusos de la misma representa otra motivación fundamental para introducir preceptos regulatorios ex ante. Bajo esta línea, la doctrina económica ha establecido que un agente detenta una posición de dominio cuando está en capacidad de modificar significativa y unilateralmente las condiciones de un mercado (el precio, los volúmenes de producción, las calidades de los productos ofrecidos, las prestaciones complementarias o, en general, cualquier otra variable de importancia para dicho mercado), siempre que pueda mantener tal modificación perdurablemente, en tanto la reacción de sus competidores (efectivos y/o potenciales) o de sus consumidores no será lo suficientemente disuasoria para evitar que incurra en la susodicha conducta [17]. Es decir, se trata de un agente que goza de un poder

pueden no estar al tanto de defectos en los productos que adquieren, o los inversionistas pueden no ser conscientes de los riesgos derivados de las actividades subyacentes a los valores en los cuales han invertido. En tales eventos, la regulación interviene con miras a optimizar los resultados del mercado, mediante la exigencia de requisitos de difusión completa y oportuna de la información, con miras a permitir que los participantes del mismo puedan adoptar decisiones conscientes e informadas. Tomado de: OECD (2011). Regulatory Policy and Governance: Supporting Economic Growth and Serving the Public Interest, OECD Publishing, p. 42. Disponible en: http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/regulatory-policy-and-governance_9789264116573-en#page7

[15] Las economías de escala refieren a la reducción de costos que experimenta una firma a medida que el nivel de producción de la misma incrementa.

[16] La OCDE, ha afirmado que, “la infraestructura esencial significa que prestar un servicio es sustancialmente más difícil sin acceso a ésta (…), y que el propietario monopolista de esta infraestructura encontraría rentable imponer al menos un aumento de precio reducido pero significativo y no transitorio sobre el nivel competitivo para acceder a esta infraestructura”. En: OCDE (2010). Foro Latinoamericano de la Competencia. Principios de Competencia en facilidades esenciales (Documento de base DAF/COMP/LACF(2010)10), p. 4.

[17] En un documento preparado por la International Competition Network (ICN), se esbozan estos elementos constitutivos de la posición de dominio en el mercado, comunes a diversos regímenes nacionales. En: Internatio-

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de mercado tal que le permite definir dichas condiciones de mercado, mediante una actuación independiente frente a sus competidores y/o sus consumidores, y que usualmente se asocia con la capacidad de fijar los precios en niveles supra-competitivos y/o la afectación de otras variables de competencia, mediante, por ejemplo, reducciones en la calidad de los productos o en innovación [18].

Ahora bien, la posición dominante puede derivar de diversos factores, v.gr. el músculo financiero que posee una empresa, su capacidad instalada de producción o almacenamiento, sus recursos tecnológicos o el control que ésta detenta frente a recursos que son esenciales para una determinada cadena de valor (esto último guarda relación con los conceptos de monopolio natural y facilidad esencial ya estudiados), aspectos que pueden erigirse en barreras a la entrada [19] que obstaculicen la permanencia en el mercado de otros competidores, o impidan su expansión [20]. Así las cosas, la determinación del carácter dominante de una firma entraña ponderar aspectos como su “(…) participación de mercado, la capacidad financiera de la empresa, su acceso a los mercados, sus relaciones con otras empresas, las barreras de entrada naturales o legales, la competencia real o potencial que enfrenta, su habilidad para cambiar de proveedores o

nal Competition Network – ICN (2011). Unilateral Conduct Workbook Chapter 3: Assessment of Dominance, pp.

3-4. Disponible en: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc752.pdf Por lo demás, esta ha sido la postura reiterada de la autoridad de competencia colombiana, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), que incorpora elementos de la doctrina comparada –en especial la europea, de la cual el ordenamiento colombiano acoge importantes elementos– sobre esta temática. Al respecto, se puede ver la Resolución SIC No. 4285 de 2002.

[18] International Competition Network – ICN (2011). Unilateral Conduct Workbook Chapter 3: Assessment of Dominance, pp. 3-4. Disponible en: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc752.pdf

[19] La Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia define acertadamente las barreras de acceso al mercado como “todos aquellos factores que impidan, dificulten o retrasen considerablemente el acceso de potenciales competidores a un mercado determinado, para competir en condiciones cuando menos similares a las de los agentes ya establecidos”, que si bien “no entrañan aspectos infranqueables, sí suponen un mínimo de tiempo y elevados costos que lleva a pensar que un potencial competidor difícilmente pueda estar operando antes del mediano plazo”. En este sentido, se trata de factores que impiden el ingreso o disuaden a empresas nuevas de incursionar en un sector específico de mercado, incluso cuando registran un excedente de utilidades, y pueden ser de tipo económico o legal. Al respecto, pueden consultarse las Resoluciones SIC No. 4907 de 2013 y 30835 de 2004.

[20] International Competition Network – ICN (2011). Unilateral Conduct Workbook Chapter 3: Assessment of Dominance. Disponible en: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc752.pdf

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina clientes y la capacidad de éstos para recurrir a otras empresas sustitutas” [21]. De lo anterior se colige que el que una empresa goce de una elevada participación en las ventas de un mercado no conlleva per se la existencia de una posición de dominio, en la medida en que son múltiples los factores que deben confluir a efectos de alcanzar esta condición [22].

Con todo, es menester advertir que no todo agente que goce de poder de mercado significativo se sujeta al mecanismo de intervención ex ante, por cuanto es claro que, entre la diversidad de mercados presentes en una economía, hay algunos que revisten mayor importancia en el bienestar de la comunidad en tanto inciden de modo sustancial en la calidad de vida de la misma, o por su capacidad de influenciar significativamente el entorno macroeconómico de un país.

Tal es el caso de los servicios públicos, como lo son las actividades de telecomunicaciones, distribución de agua potable, energía eléctrica o de gas combustible, o el servicio bancario. En igual sentido, de antaño ha existido una tendencia en materia de política pública a nivel global, que ha considerado la provisión de servicios de telecomunicaciones a la población como un servicio público, motivando de este modo la intervención regulatoria ex ante.

En este orden de ideas, la regla general, en términos de protección al proceso competitivo y al interés de los consumidores, es el recurso a la regulación ex post que comúnmente no proscribe la posición de dominio, sino su abuso, en tanto reconoce que dicha posición puede dimanar de buenas prácticas de manejo empresarial y puede incluso generar eficiencias que beneficien a la sociedad (v.gr. por conducto de la inversión en investigación y desarrollo de nuevas tecnologías que optimicen los procesos productivos y mejoren la calidad de los bienes y servicios, y que empresas de menor tamaño no podrían acometer). Si bien las reglas que sobre abuso de la posición dominante existen a nivel mundial presentan divergencias entre sí [23], se han

[21] COLOMA, Germán (2011). Técnicas de análisis para determinar los efectos de la conducta en los casos de abuso de posición de dominio. Informe Final. Documento preparado en el marco del componente regional del Programa COMPAL II, p. 4.

[22] “Muchas veces se suele relacionar (…) al concepto de posición de dominio con el de una alta participación de las ventas de una empresa en un mercado. Esta relación, sin embargo, resulta procedente sólo en los casos en los cuales dicha participación tenga un correlato de comportamiento, por el cual la empresa que posee esa participación pueda, valiéndose de ella, influir en las decisiones de sus competidores. Tal situación suele acontecer en casos en los cuales la participación en el mercado es relativamente independiente de las políticas de precios y se debe en cambio a la posesión exclusiva de ciertos recursos (por ejemplo, recursos naturales, redes de distribución, transporte o comunicaciones, capacidad instalada de producción o almacenamiento, etc.). Estos elementos actúan entonces como barreras a la entrada de otros competidores y como obstáculos para la expansión de las ventas de los competidores existentes, y son por ende los verdaderos determinantes de la existencia de una posición de dominio (más que la participación de mercado en sí)”. En: Ibíd.

[23] Por ejemplo, en Estados Unidos se ha acuñado el término “monopolización” para establecer la ilegalidad de la adquisición o mantenimiento de un poder monopólico a través de medios inapropiados (esto es, diferentes a las buenas estrategias de manejo empresarial o la superioridad del producto ofrecido frente a los de la competencia). Como es posible apreciar, el propio sentido semántico de la expresión “monopolización” conlleva la existencia de cuotas de participación en el mercado muy elevadas para considerar que un agente pueda incurrir en esta conducta anticompetitiva (como mínimo del 50%, aunque las cortes suelen estimar que un agente es mono-

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identificado conductas que, al ser cometidas por un agente que goza de dicho poderío, se estiman abusivas. Tal es el caso de los precios predatorios [24], la discriminación ante operaciones equivalentes [25], las ventas atadas [26] o la obstrucción de acceso a mercados mediante conductas como la negativa a contratar.

Sin embargo, excepcionalmente se acudirá a la regulación ex ante cuando en sectores primordiales de la economía se identifiquen fallas de mercado –como la posición dominante de un agente, de la cual éste pueda abusar de no implementarse controles previos– que ameriten por ende un mayor grado de intervención en la esfera privada y la libertad de empresa. En definitiva, esta herramienta de intervención estatal en la economía únicamente es procedente cuando la competencia no resulta factible en la práctica [27].

polista con cuotas de entre el 80 y el 90%), según lo han señalado distintos doctrinantes de este país. En la Unión Europea, en cambio, se emplea el vocablo “posición dominante”, que no necesariamente equivale a un monopolio, y que se puede presentar en porcentajes de participación que oscilan entre el 40 y el 45%, aun cuando no se descarta la posibilidad de que un agente con una participación entre el 20 y el 40% pueda asimismo detentar dicha posición, según las condiciones de cada caso particular. En: OECD (1996). Policy Roundtables: Abuse of Dominance and Monopolisation. París, OECD Publishing, pp. 7-9.

[24] Se considera que hay precios predatorios cuando un agente vende un bien o servicio por debajo de sus precios promedio de producción, usualmente bajo la finalidad de eliminar a sus competidores o prevenir la entrada o expansión de éstos en el mercado. Dicha conducta es objeto de reproche de cara al ordenamiento de competencia, en la medida en que “bajo el sofisma de percibir precios más baratos, se causa un fuerte agravio al mercado en general, al anular las fuentes de competencia, por parte de quien tiene la capacidad financiera para soportar pérdidas transitorias, alentado por la recompensa ulterior de un entorno económico sin rivales, siendo ese el verdadero móvil de su proceder”. Esta cita fue tomada de la Resolución SIC No. 30835 de 2004.

[25] La discriminación involucra otorgar un tratamiento divergente a agentes económicos que realizan operaciones equivalentes y por ende se encuentran en una misma situación de facto, sin que existan justificaciones valederas para ello, lo cual vulnera el derecho fundamental a la igualdad.

[26] Una venta atada o subordinación refiere a la imposibilidad de obtener un producto, servicio o beneficio (vinculante) sin la adquisición de otro producto o servicio (vinculado) que, por su naturaleza o usos comerciales, coexiste con independencia del producto, servicio o beneficio vinculante (lo cual termina por disminuir la capacidad adquisitiva del consumidor, al paso que cercena su libertad de escogencia).

[27] The World Bank, InfoDev & The International Telecommunication Union – ITU (2011). Telecommunications Regulation Handbook. Tenth Anniversary Edition. Edited by: BLACKMAN, Colin & SRIVASTAVA, Lara. Disponible en: http://wwwwds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2012/05/30/000425970_20120530103643/R endered/PDF/691960ESW0P1200lation0Handbook02011.pdf

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina II. Objetivos y beneficios de la regulación ex ante La regulación ex ante se concibe como una intervención de carácter anticipatorio, que emplea mecanismos de control definidos por el Estado a fin de prevenir acciones o resultados socialmente indeseables en los mercados implicados, o para direccionar la dinámica de los mismos hacia derroteros socialmente deseables [28]. Debido a lo anterior, la regulación ex ante se ocupa primordialmente de asuntos relativos a la estructura de mercado, esto es, el número de firmas que en él rivalizan, su nivel de concentración, las condiciones de entrada al mismo y el grado de diferenciación de producto [29]. En consonancia con la sección anterior, la regulación ex ante encuentra su presupuesto teleológico en la necesidad de garantizar mercados que funcionen en condiciones de competencia, que sean eficientes, y que pongan a disposición de los consumidores una amplia gama de bienes y servicios, de calidades diversas, y cuyos precios tiendan a sus costos marginales de producción. En tal sentido, la regulación no representa un fin en sí misma, sino un medio para lograr una serie de cometidos esenciales: evitar fallas de mercado, establecer salvaguardas encaminadas a crear una competencia efectiva, prevenir la realización de prácticas anticompetitivas y proteger los intereses de los consumidores finales [30].

[28] Ibíd, p. 31.

Ahora bien, la necesidad y el grado de intervencionismo de un marco regulatorio depende de las condiciones de cada mercado, y de la posibilidad de que, a la postre, se logre alcanzar una dinámica competitiva[31]. En términos generales, el fin ulterior de la regulación es propiciar la consolidación de una competencia efectiva en los mercados regulados –en la medida en que ello sea factible–, de modo que los mecanismos ex ante sean progresivamente sustituidos por herramientas de intervención ex post [32] [33]. En efecto, el criterio de prudencia regulatoria (regulatory forbearance) empleado en múltiples instrumentos de política pública parte de la base de que, aun cuando la regulación ex ante puede hacer frente a fallas de mercado, su aplicación naturalmente posee costos relevantes; de esta forma,

[29] Ibíd.

[30] International Competition Network – ICN (2011). Unilateral Conduct Workbook Chapter 3: Assessment of Dominance, p. 3. Disponible en: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc752.pdf [31] International Competition Network – ICN (2011). Unilateral Conduct Workbook Chapter 3: Assessment of Dominance, p. 3. Disponible en: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc752.pdf

[32] International Telecommunication Union – ITU (2006). ICT Regulation Toolkit. Module 6: Legal and Institutional Aspects of Regulation. Disponible en: http://www.ictregulationtoolkit.org/6

[33] “Over time, regulators should aim to establish or restore the conditions that provide for effective competition on a sustained basis. This entails, for example, removing or reducing barriers to entry and exit. It also involves enabling the market itself to prevent the incumbent from abusing its market power, for example, through the entry of additional competitors”. En: The World Bank, InfoDev & The International Telecommunication Union – ITU (2011). Telecommunications Regulation Handbook. Tenth Anniversary Edition. Edited by: BLACKMAN, Colin & SRIVASTAVA, Lara, p. 31. Disponible en: http://wwwwds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2012/05/30/000425970_20120530103643/R endered/PDF/691960ESW0P1200lation0Handbook02011.pdf

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en tanto la competencia sea factible en la práctica, ésta generalmente comportará mejores resultados que la regulación previa [34]. Ahora bien, cuando esta última sea necesaria, la prudencia regulatoria exige focalizar los esfuerzos regulatorios en aquellos sectores en los que la intervención es requerida, y retirarla en los aquellos segmentos en los cuales ya no se precise [35].

Así las cosas, este razonamiento, en conjunto con el reconocimiento de la economía social de mercado como la estructura más óptima para alcanzar resultados maximizadores del bienestar social, fue el que impulsó las reformas regulatorias y la tendencia hacia la desregulación a finales del siglo pasado en sectores como los servicios públicos de telecomunicaciones, energía eléctrica, agua y gas combustible, que tradicionalmente eran prestados por monopolios estatales [36] o en algunos casos privados, referencia histórica obligada para comprender adecuadamente la evolución de la política regulatoria y el alcance de la misma en la actualidad.

En este contexto, se observa una primera fase de la liberalización en la que, en aras de una mayor eficiencia en la prestación del servicio público, partiendo de las limitaciones presupuestarias del Estado que le impiden realizar todas las inversiones requeridas para tales efectos, hay una privatización del monopolio de propiedad pública, consolidándose bien sea un monopolio particular (si se mantiene un único prestador del servicio) o un entorno parcialmente competitivo en el que hay varias empresas del sector privado que desarrollan la actividad respectiva. En este orden de ideas, en estos mercados que cuentan con un único proveedor del bien o servicio determinado, o en los que se presenta una competencia parcial, suele requerirse la introducción de herramientas regulatorias que prevengan la realización de [34] Ibíd

[35] “In other words, the concept of regulatory forbearance rests on the goal of a gradual removal of ex ante regulation and an accompanying increase in the use of general ex post competition regulation (…) The concept of regulatory forbearance has two elements: A regulator may refrain from applying certain regulatory conditions or from intervening in certain markets (…) A regulator may reduce the scope of regulation or withdraw entirely from regulating specified markets”. En: Ibíd, p. 32.

[36] OECD (2011). Regulatory Policy and Governance: Supporting Economic Growth and Serving the Public Interest, OECD Publishing, p. 43. Disponible en: http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/regulatory-policy-and-governance_9789264116573-en#page7

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina prácticas restrictivas de la competencia por agentes dominantes y permitan la participación de los competidores en un plano de igualdad.

Así pues, estas disposiciones usualmente se dirigen al operador establecido –esto es, que ya actúa en el mercado– y se enfocan en temáticas como el acceso no discriminatorio y a precios competitivos a facilidades esenciales, el servicio universal, requerimientos de calidad del servicio y el régimen tarifario (en aras de precaver abusos de explotación), entre otros [37].

No obstante, y a medida en que se dimensiona la dinámica competitiva en los mercados y se superan las fallas que motivaron la intervención ex ante –dinámica que, según lo visto en el acápite antecedente, permite una auto-regulación del mercado mismo– se aminora la necesidad de la regulación ex ante, la cual deberá entonces comenzar a ser sustituida por mecanismos de regulación ex post [38].

Por lo demás, este fenómeno se ha observado en múltiples mercados inicialmente regulados, cuya evolución ha permitido ir reduciendo la intervención ex ante a lo mínimamente necesario para mantener la dinámica competitiva alcanzada. En particular, y en el proceso de transición hacia mercados más abiertos y competitivos, ha existido una progresiva migración hacia mecanismos regulatorios basados en sistemas de incentivos –que resultan menos limitativos de la libre iniciativa privada–, a través de los cuales el Estado confiere cierta discreción a las empresas reguladas para establecer sus propias estrategias y metas, imponiendo esquemas de recompensa o castigo con el objeto de alcanzar unos objetivos generales predefinidos por el regulador y así lograr desenlaces eficientes (v.gr. inversión en infraestructura, en innovación y avances tecnológicos, o mejoras en calidad del servicio) [39]. Cabe anotar que, entre tales esquemas de incentivos, se incluye la regulación de precios mediante imposición de topes máximos (price cap regulation), sobre lo cual se ahondará al abordarse el tema de la regulación en el sector de las comunicaciones.

Ahora bien, el proceso de sustitución de regulación ex ante por mecanismos ex post no obsta para reconocer que existen temáticas sensibles, como el acceso y servicio universal (cobertura a toda la población, independientemente de su localización geográfica), que no pueden ser regladas por las fuerzas del mercado exclusivamente y que de contera deberán continuar sometidas a un marco de intervención previa. Lo últimamente expuesto cobra relevancia cuando la causal de la falla de mercado es la presencia de un monopolio natural (y no el riesgo de abuso de la posición dominante de un agente en [37] International Telecommunication Union – ITU (2006). ICT Regulation Toolkit. Module 6: Legal and Institutional Aspects of Regulation, pp. 2-4. Disponible en: http://www.ictregulationtoolkit.org/6 [38] Ibid.

[39] LEWIS, Tracy & GARMON, Chris (1997). Fundamentals of Incentive Regulation. PURC/World Bank International Training Program on Utility Regulation and Strategy.

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particular), en tanto dicho monopolio constituye un constreñimiento estructural imposible de superar en la práctica. Así las cosas, y a modo ilustrativo, en las reformas regulatorias llevadas a cabo en mercados caracterizados por infraestructuras convencionales de red (telecomunicaciones, gas natural, energía etc.), comúnmente se ha recurrido a la separación vertical –en la titularidad o funcional– de segmentos de mercado potencialmente competitivos, de aquellos segmentos de red que se estima poseen características de monopolio natural y que, de contera, continúan sujetos a regulaciones atinentes a los precios, el acceso a la red, calidad del servicio y la entrada al mercado [40].

Con todo, se ha formado un consenso a nivel internacional en torno a los beneficios que pueden derivar de un esquema regulatorio efectivo, tales como un incremento en el crecimiento económico del país, un aumento en la inversión (nacional y extranjera) en el sector regulado, productos a precios inferiores y de superior calidad, y una mayor innovación, redundando en un mayor desarrollo económico y bienestar social [41]. En efecto, diversas economías a nivel mundial han experimentado un mayor crecimiento y desarrollo económico en parte gracias a la política regulatoria y su incidencia en la implementación de reformas estructurales, la liberalización y grado de apertura de los mercados, y la consolidación de un entorno de negocios menos restrictivo, acorde con los postulados de la libertad de empresa [42].

Se ha sostenido asimismo que la aplicación de una política regulatoria adecuada contribuye, a través de iniciativas dirigidas a simplificar las disposiciones normativas (reduciendo la intervención a lo estrictamente necesario) y a incrementar la transparencia en los procesos de creación e implementación de las mismas (v.gr. mediante un proceso de consulta previa con la industria regulada), a una mayor interiorización y acatamiento de estas reglas de juego por parte de la sociedad, al paso que incrementa la cohesión social y dimensiona la calidad

[40] JOSKOW, Paul L (2006). Incentive Regulation in Theory and Practice: Electricity Distribution and Transmission Networks. Disponible en: http://www.ksg.harvard.edu/hepg/Papers/Joskow_Incentive_2006.pdf

[41] OECD (2011). Regulatory Policy and Governance: Supporting Economic Growth and Serving the Public Interest, OECD Publishing. Disponible en: http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/regulatory-policy-and-governance_9789264116573-en#page7 [42] Ibíd.

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina de vida de la población [43].

En concordancia con lo anterior, la literatura económica ha subrayado que una política regulatoria efectiva puede contribuir al grado de apertura del mercado respectivo, dimensionando las posibilidades de innovación, emprendimiento y la productividad del mismo, lo que al final conlleva mayores beneficios para los consumidores [44]. Asimismo, se ha resaltado cómo la receptividad de los mercados nacionales a la inversión extranjera directa, la participación de éstos en el comercio internacional y la aplicación de marcos regulatorios que promuevan el proceso competitivo, pueden incidir en los niveles de productividad y crecimiento de las economías nacionales, mediante una asignación de recursos más eficiente, la transferencia de conocimientos y experiencia que conduzca a una especialización más acentuada, avances a nivel tecnológico [45].

Ciertamente, el entorno regulatorio de un país influye sustancialmente en las decisiones de inversión (nacional o extranjera) en el sector regulado, en tanto, si la regulación es adecuada a los fines que persigue (fit for purpose), clara y de aplicación transparente, tiene la virtualidad de generar confianza inversionista y fomentar un sentimiento de seguridad jurídica entre los sujetos de derecho sometidos a la regulación [46]. Igualmente, se ha destacado cómo un marco regulatorio que promueva el proceso concurrencial puede desempeñar un papel importante en la reducción de los índices nacionales y sectoriales de desempleo, lo que obedece a la eliminación de las rentas y la expansión de las cantidades producidas y puestas a disposición del mercado que emanan de la presencia de presiones competitivas [47].

Bajo esta línea, deviene fundamental que la aplicación del esquema regulatorio se ajuste a los estándares de buenas prácticas que a nivel internacional se han elaborado, utilizando la regulación ex ante sólo en tanto sea necesaria para salvaguardar el interés público en que exista un proceso competitivo sin distorsiones, que proteja los intereses de los consumidores y de la sociedad en su conjunto. En otros términos, la literatura de política pública de organismos con la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) ha sido enfática en señalar que el recurso a la regulación ex ante, como mecanismo eminentemente restrictivo de la libre iniciativa privada, so-

[43] OECD (2011). Regulatory Policy and Governance: Supporting Economic Growth and Serving the Public Interest, OECD Publishing. Disponible en: http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/regulatory-policy-and-governance_9789264116573-en#page7 [44] Ibíd, p. 45.

[45] Ibíd.

[46] Ibíd.

[47] Ibíd, p. 46.

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lamente es pertinente en tanto los beneficios derivados de la misma superen los costos que acarrea su implementación [48] . Sobre la cuestión, diversos instrumentos de política pública han enfatizado la necesidad de reducir los costos de la regulación, a partir de iniciativas encaminadas a simplificar y clarificar las reglas regulatorias, los trámites administrativos que deben efectuar las empresas a efectos de cumplir con las mismas, así como de las medidas que éstas se ven forzadas a adoptar internamente en aras de garantizar el acatamiento de dicha normativa (compliance) [49] . Así entonces, el siguiente acápite se encargará de profundizar en los presupuestos que, conforme a la literatura de política pública, deben concurrir a efectos de que un sistema regulatorio dado logre proporcionar los resultados benéficos mencionados.

III. Presupuestos de un esquema regulatorio efectivo Los planteamientos contenidos en la presente sección están basados en las recomendaciones que sobre buenas prácticas han sido esbozadas en el marco de la OCDE, en específico, en el documento The Governance of Regulators (2014). Así entonces, y de acuerdo con lo expresado en líneas anteriores, la regulación y, en consecuencia, las autoridades regulatorias, desempeñan un papel trascendental en propiciar un adecuado funcionamiento de los mercados y la salvaguarda del interés público, al paso que constituye una herramienta de suma importancia para alcanzar los objetivos sociales, económicos y ambientales de las políticas públicas de los gobiernos [50]. En concreto, la importancia de los órganos reguladores se ve reflejada en el rol crucial que cumplen en aras de asegurar la efectividad de las políticas públicas gubernamentales, asegurar la inversión, proteger la neutralidad en los mercados (esto es, que no se privilegie a un pro[48] Sobre la cuestión, pueden verse los documentos: OECD (2014). Best Practice Principles for Regulatory Policy. The Governance of Regulators, OECD Publishing. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1787/9789264209015en; y OECD (2011). Regulatory Policy and Governance: Supporting Economic Growth and Serving the Public Interest, OECD Publishing. Disponible en: http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/regulatory-policy-and-governance_9789264116573-en#page7

[49] OECD (2011). Regulatory Policy and Governance: Supporting Economic Growth and Serving the Public Interest, OECD Publishing, pp. 50-53. Disponible en: http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/governance/regulatory-policy-and-governance_9789264116573-en#page7 [50] OECD (2014). The Governance of Regulators, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy, OECD Publishing, p. 13. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1787/9789264209015-en

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina ductor y/o producto por encima de otros), los intereses de los consumidores y de la comunidad, y asegurar la confiabilidad de infraestructuras esenciales, entre otros aspectos [51].

Debe empero resaltarse que, a efectos de afrontar los desafíos que surjan en cada sector regulado y así poder alcanzar los resultados antedichos, deviene fundamental que los estados implementen mecanismos que vayan más allá de una buena gobernanza, dando aplicación a estructuras y mecanismos regulatorios que se refuercen mutuamente [52]. En particular, un marco regulatorio efectivo conlleva establecer: (i) unas políticas esenciales que definan los principios inherentes a la actividad regulatoria y de gobernanza; (ii) los roles y funciones de diversos actores e instituciones relacionadas con la implementación, vigilancia y aplicación de un marco regulatorio de elevada calidad (debe en este punto destacarse que la consecución de resultados regulatorios deseables las más de las veces deriva de la cooperación entre diversos agentes, desde el gobierno, los reguladores y demás entes estatales, hasta los propios agentes regulados y la comunidad en general); y (iii) los procedimientos y prácticas diseñados e implementados bajo el derrotero de asegurar dichos estándares de calidad [53]. En lo que concierne a los órganos reguladores específicamente, los siguientes puntos deben ser definidos: (i) disposiciones de gobernanza que determinen y distribuyan potestades decisorias entre diferentes actores claves (los poderes legislativo y judicial, los ministerios, los reguladores etc.); (ii) arreglos institucionales que dispongan la organización interna del regulador (alcance de sus poderes de decisión, grado de independencia frente al ministerio del ramo, financiación, personal y nivel de especialización de éste, mecanismos de rendición de cuentas/responsabilidad ante otras entidades estatales bajo el sistema de frenos y contrapesos, entre otros); y (iii) herramientas de gobernanza para promulgar previsiones regulatorias y procurar su efectividad en la práctica [54].

[51] Ibíd, p. 9.

[52] Ibíd, p. 14.

En definitiva, una mejor administración y gobernanza del marco regulatorio, combinada con una mayor efectividad de los programas de compliance puestos en marcha por las entidades reguladas, y una aplicación regulatoria focalizada en los sectores o segmentos de mercado que lo ameriten (análisis costo-beneficio del que se habló en el acápite precedente), puede contribuir a que en la práctica se hagan efectivos los principios que según la doctrina de política pública garantizan la existencia de una regulación adecuada, mientras minimiza la carga regulatoria impuesta a dichas entidades [55]. Tales principios

[53] OECD (2014). The Governance of Regulators, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy, OECD Publishing, p. 14. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1787/9789264209015-en [54] Ibíd, pp. 19-21.

[55] Ibíd, p. 17.

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que delinean las mejores prácticas regulatorias exigen que la regulación [56]: (i) Atienda a objetivos de política pública claramente identificados, y sea eficaz en alcanzarlos. (ii) Posea un fundamento legal y empírico sólido y razonable.

(iii) Genere beneficios que justifique los costos regulatorios, con base en la distribución de sus efectos entre el conglomerado social, y considerando sus efectos económicos, ambientales y sociales.

(iv) Minimice los costos y las distorsiones que se puedan producir en los mercados.

(v) Promueva la innovación recurriendo a incentivos de mercado.

(vi) Sea clara, simple y práctica, de modo que se facilite su comprensión.

(vii) Sea consistente y coherente con otros instrumentos regulatorios y de política pública.

(viii) Sea lo más compatible posible con los principios de competencia, del comercio y de facilitación de la inversión (se resalta).

Por su parte, las mejores prácticas de gobernanza de los reguladores han sido condensadas en siete (7) principios rectores, a saber: (i) Claridad en el rol y funciones del regulador; (ii) Prevención de influencias indebidas y preservación de la confianza pública en el regulador; (iii) Poderes decisorios y estructura de gobierno para reguladores independientes; (iv) Responsabilidad/rendición de cuentas y transparencia; (v) Compromiso y grado de involucramiento del regulador [56] Ibíd, p. 23.

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina (engagement); (vi) Financiación; y (vii) Evaluación de desempeño [57].

La aplicación de dichos principios en la práctica, combinada con la imperiosa previsibilidad que debe caracterizar la gestión de los reguladores, fortalece la supervisión de los procedimientos y prácticas empleadas por éstos, lo cual puede traer importantes beneficios, entre ellos la mayor efectividad en el desarrollo de las funciones regulatorias, incentivar el cumplimiento de la regulación al hacer la administración y aplicación de la misma más consistente y predecible (dimensionando el sentimiento de confianza y seguridad jurídica entre los agentes regulados), como también promover una mayor innovación en la práctica regulatoria, permitiendo una aplicación de la normativa que sea más flexible, proporcionada a los fines que la misma procura, y que atienda a la coyuntura actual y futuro desarrollo del sector [58]. Asimismo, el establecimiento de robustos mecanismos de rendición de cuentas/responsabilidad y obligaciones de transparencia tanto en el proceso de creación normativa, como en su aplicación, genera un escenario propicio para un mejor desempeño por parte del regulador [59] .

Con todo, aun cuando la intención de este conjunto de principios rectores es que los mismos tengan operancia con independencia del contexto en el que son utilizados, se ha reconocido que las circunstancias particulares de cada país y en concreto, la estructura institucional y funciones del respectivo regulador, tienen una innegable incidencia en su implementación práctica; en este sentido, si un Estado decide apartarse de cualquiera de estos postulados, deberá proveer una justificación atendible a dicha decisión (enfoque “if not, why not”) [60].

Visto lo anterior, se ahondará en los aspectos más relevantes de los principios antedichos.

A. Claridad en el rol y funciones del regulador La OCDE ha enfatizado que un presupuesto para la efectividad en la gestión de un regulador es que éste tenga fijados unos objetivos que sean claros para su propia planta de personal, las entidades reguladas y los ciudadanos, y que las funciones dirigidas a lograrlos sean a su vez claras y consistentes con tales objetivos. De igual manera, es menester que la normatividad que rija las actuaciones del regulador determine los mecanismos para una eficaz coordinación en aras de alcanzar unos resultados regulatorios deseables [61].

[57] OECD (2014). The Governance of Regulators, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy, OECD Publishing, p. 24. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1787/9789264209015-en [58] OECD (2014). The Governance of Regulators, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy, OECD Publishing. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1787/9789264209015-en [59] Ibíd, p. 24.

[60] Ibíd, pp. 24-25.

[61] IOECD (2014). The Governance of Regulators, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy, OECD Publishing, p. 29. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1787/9789264209015-en

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En cuanto a la claridad de los objetivos del regulador, resulta imperioso destacar la importancia de que las entidades reguladas conozcan el motivo por el cual las actividades que realizan se encuentran sujetas a regulación y por ende direccionadas o limitadas de alguna manera [62]. En este orden de ideas, es fundamental que el proceso de toma de decisiones del regulador respete el principio de transparencia, el cual será abordado más adelante.

Adicionalmente, es pertinente anotar que en sectores económicos caracterizados por su complejidad o constante cambio (v.gr. el sector de telecomunicaciones), es aconsejable establecer una normativa marco que dictamine la forma en que el regulador debe operar mediante la consagración de principios rectores generales. En tales circunstancias, deviene trascendental que se refuercen los demás principios de buenas prácticas en la gobernanza de los reguladores, de suerte que se garantice que éstos actúen dentro de sus competencias funcionales, estén sujetos a una vigilancia abierta y transparente y sean responsables ante otros órganos del Estado en caso de extralimitarse en el ejercicio de sus funciones [63]. Igualmente, es importante que, en caso de que dicha legislación marco contenga objetivos que compiten entre sí [64], el regulador efectúe un análisis (trade-off) según la relevancia atribuida a cada objetivo en dicho marco regulatorio, así como en la política pública diseñada para el sector correspondiente [65]. Naturalmente, dicho análisis deberá respetar estándares de transparencia, y por tanto gozar de un sustento adecuado.

En tratándose de las funciones de los reguladores, debe partirse del hecho de que éstos adoptan decisiones que pueden afectar y/o restringir los derechos de algunos miembros de la comunidad, y asimismo direccionar su comportamiento. Es por esta razón que las decisiones de los reguladores, además de respetar los límites funcio-

[62] Ibíd, p. 31.

[63] Ibíd, pp. 30-31.

[64] Esta situación se presenta cuando existen dos objetivos divergentes que, al menos en teoría, podrían ser alcanzados de manera concomitante.

[65] OECD (2014). The Governance of Regulators, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy, OECD Publishing, p. 32. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1787/9789264209015-en

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina nales consignados en la legislación, deben manifestar expresamente los motivos que, en concepto de la autoridad reguladora, justifican dicha restricción a las libertades individuales y al libre desarrollo del proceso competitivo en los mercados. Una garantía institucional que resulta vital para garantizar la razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones de los reguladores a los fines inherentes a la intervención regulatoria ex ante, definidos en la legislación, es la posibilidad de que las decisiones de los reguladores estén sometidas a revisión judicial ulterior [66].

En adición, es importante que los reguladores cuenten con los poderes suficientes (más no excesivos) para poder alcanzar los objetivos denotados, lo cual no solamente abarca poderes de investigación, aplicación de normas y sanción, sino también la posibilidad de recopilar información a fin de supervisar el adecuado funcionamiento del mercado [67]. Cabe agregar que el grado de discrecionalidad y poderes conferidos al regulador debe estar en consonancia con los mecanismos de responsabilidad y rendición de cuentas a los que se encuentra sujeto [68], de forma que, a mayores atribuciones, debe existir una mayor responsabilidad.

Prosiguiendo con las buenas prácticas atinentes a las funciones del regulador, cabe subrayar cómo la OCDE en principio desaconseja el conferir funciones que se encuentren en conflicto, y las mismas sólo deberán asignarse en la medida en que se genere un beneficio público sustancial [69]. Con todo, la atribución de funciones de fomento al desarrollo de un sector en particular, en conjunto con funciones típicamente regulatorias (v.gr. protección de los consumidores), debe ser evitada, por cuanto este conflicto de intereses conllevaría impactos negativos en la efectividad de las labores de regulador, como también en la confianza pública en la gestión del mismo [70]. Ahora bien, siendo la separación estructural de funciones en conflicto es el ideal, debe reconocerse que ello puede no ser posible en la práctica; en tal situación, debe procurarse la separación de las dependencias encargadas de llevar a cabo estos roles contrapuestos, incluyendo al superior jerárquico de cada una de éstas [71]. Claramente, las actividades de regulación en estos supuestos deberán contar con una vigilancia o revisión especial [72].

[66] OECD (2014). The Governance of Regulators, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy, OECD Publishing, pp. 32-33. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1787/9789264209015-en [67] Ibíd, p. 33.

[68] Ibíd.

[69] Ibíd.

[70] Ibíd.

[71] Ibíd, p. 35.

[72] Ibíd

Con relación a la atribución de funciones que compiten entre sí, mas no se encuentran en evidente contraposición, las mejores prácticas aconsejan realizar un análisis costo-beneficio (trade-off) en términos del bienestar social, económico y ambiental que se generaría al ejercer cada potestad conferida al regulador; por lo demás, la asignación de recursos destinados al desarrollo de cada una de estas funciones rivales será más complejo en reguladores que cubre más de un sector económico [73]. Así las cosas, las decisiones del regulador, por virtud de las cuales privilegie una función a su cargo sobre otra, deberán ser transparentes y respetar una serie de criterios previamente estatuidos en el plan de gestión de dicha autoridad, que deberán tener conexidad con los objetivos generales que ésta debe cumplir [74].

Para culminar, cabe mencionar que la función de formulación de políticas públicas no debe recaer en la autoridad reguladora; en efecto, es comúnmente aceptado que dicha función debe asignarse principalmente al gobierno democráticamente elegido [75]. Ahora bien, ello no es óbice para reconocer que el regulador puede desempeñar un rol consultivo relevante, apoyando al gobierno, en atención a su particular conocimiento del mercado regulado, y su responsabilidad en la materialización ulterior de la política regulatoria [76]. En tales circunstancias, los roles del regulador y del ministerio deben ser claros y previamente acordados, al paso que deben definirse –también previamente, y preferiblemente mediante instrumentos jurídicos de rango legal– los parámetros y canales de comunicación que existirán entre dichas entidades para tales propósitos [77]. Por último, en aquellos ordenamientos en los cuales existe un regulador independiente del poder ejecutivo, la legislación marco debe ser muy clara en establecer que, en las contribuciones a la labor de formulación de políticas que aquél efectúe, el mismo actúa como órgano del Estado, y no como subsidiaria de un ministerio en particular [78].

[73] OECD (2014). The Governance of Regulators, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy, OECD Publishing, p. 36. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1787/9789264209015-en [74] Ibíd.

[75] Ibíd, p. 37.

[76] Ibíd, pp. 37-38.

[77] Ibíd, p.38.

[78] Ibíd.

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina Prevención de influencias indebidas y preservación de la confianza pública en el regulador Es imperativo que las decisiones regulatorias y funciones se adopten y ejerzan empleando los mayores estándares de integridad, de modo que se implementen procedimientos decisorios objetivos, imparciales, y consistentes, que prevengan el riesgo de exposición del regulador a influencias indebidas [79]. Lo anterior permite garantizar que exista confianza en el régimen regulatorio y así asegurar el imperio de la ley, fomentar la inversión –sobre todo en tratándose de activos no corrientes caracterizados por sus costos hundidos de adquisición–, y crear un ambiente propicio para un crecimiento económico inclusivo cimentado en la confianza [80], en especial con relación a aquellos reguladores con competencias frente a sectores económicos en constante evolución, quienes deben estar en posibilidad de adaptarse a dicho entorno regulatorio cambiante [81].

Un primer mecanismo para precaver la exposición del regulador a influencias indebidas es dotarlo de una independencia institucional, siempre y cuando ello se acompañe de mecanismos adecuados de responsabilidad y rendición de cuentas del mismo frente a órganos de elección popular (gobierno, legislativo…) a través de procedimientos formales claros y predefinidos [82]. En esencia, entre mayor sea la autonomía del regulador, mayores deberán ser los mecanismos de rendición de cuentas anotados [83]. El documento OCDE bajo estudio emplea un estándar (“at arm’s length”) para definir cuándo se considera que un regulador es independiente, y que implica que éste no se encuentre sujeto a la dirección de la Rama Ejecutiva en la toma de sus decisiones regulatorias individuales, no obstante poder recibir apoyo de empleados que orgánicamente pertenecen a un ministerio específico, o alternativamente, contar con su propia planta de personal [84].

[79] Ibíd, p. 47.

Adicionalmente, dicho documento identifica tres (3) supuestos de hecho en los cuales se hace necesario dotar al regulador de dicho atributo de independencia. En primer lugar, cuando se requiera generar en la sociedad una percepción de confianza en la objetividad e imparcialidad de las decisiones del regulador e incrementar el sentimiento de seguridad jurídica entre los sujetos de derecho, evento en el cual, además de la falta de sumisión del regulador a la dirección del gobierno, se precisa que éste sea libre de toda influencia de parte de los agentes a quienes regula [85]. Asimismo, cuando al mercado regulado

[80] Ibíd.

[81] Ibíd, p. 50.

[82] OECD (2014). The Governance of Regulators, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy, OECD Publishing, p. 50. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1787/9789264209015-en [83] Ibíd.

[84] Ibíd, p. 47.

[85] Ibíd, p. 48.

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concurran tanto entidades públicas como privadas, la independencia necesaria exige que ambas se sometan a las reglas expedidas por la autoridad reguladora en igualdad de condiciones, sin que se concedan privilegios o beneficios injustificados a las primeras (principio de neutralidad competitiva) [86]. Por último, será menester contar con un regulador independiente cuando sus decisiones puedan tener un impacto significativo sobre ciertos intereses particulares, y se requiera proteger su imparcialidad. En definitiva, la autonomía del regulador constituye un atributo fundamental en aras de realzar la certeza en las decisiones del regulador, y de contera, la estabilidad de las mismas [87].

Así las cosas, entre más acentuado sea el riesgo de que se comprometa la integridad del regulador, mayor será el grado de independencia que deberá ser conferido a éste [88]. Ciertamente, ante un elevado riesgo frente a la integridad de las decisiones regulatorias, la solución más adecuada conlleva establecer un regulador independiente que tenga a su disposición una serie de mecanismos de apoyo, entre estos, el contar con su propia planta de personal, cuyos directivos puedan estar en el cargo durante un período determinado, y cuyo presupuesto no dependa de asignaciones que le otorguen otras entidades del Estado [89]. De este modo, los reguladores más independientes son aquellos que –entre otras condiciones–, (i) en su estructura y personal, no tienen vinculación alguna a un ministerio determinado, (ii) cuyo máximo órgano decisorio es elegido mediante un trámite reglado y usualmente público, y (iii) que cuenta con una legislación habilitante que dictamina sus objetivos, funciones, poderes y responsabilidades, todo lo cual impone límites al involucramiento ministerial en las determinaciones de rutina de la autoridad regulatoria [90]. En este respecto, es relevante advertir que los reguladores encargados de expedir regulación económica (es decir, aquellos cuyas disposiciones vayan a tener impacto económico

[86] Ibíd, p. 49.

[87] Ibíd.

[88] Ibíd, p. 50.

[89] OECD (2014). The Governance of Regulators, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy, OECD Publishing, p. 50. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1787/9789264209015-en [90] Ibíd, p. 55.

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina en el mercado regulado) se beneficiarían de contar con una estructura autónoma frente al poder ejecutivo [91].

Bajo esta línea, precaver la contingencia de exposición del regulador a influencias indebidas precisa la adopción de los mayores estándares de transparencia e inclusión en la toma decisiones, que (i) estén asentadas en evidencia empírica o investigaciones realizadas por el regulador; (ii) cuenten con un procedimiento de evaluación posterior a su implementación; y (iii) permitan la participación de los agentes interesados mediante la publicación de las propuestas regulatorias para comentarios, y que garanticen una ulterior retroalimentación por parte de la autoridad reguladora a tales comentarios [92]. Como se expresó al dar inicio a esta sección, el respeto a las anteriores pautas de comportamiento contribuye a generar confianza en las determinaciones del regulador, al paso que dimensiona el imperio de la ley [93]. Por último, el régimen jurídico debe contemplar mecanismos que protejan la imparcialidad y objetividad de dichas determinaciones, tales como la recusación o la descalificación de los miembros directivos del regulador [94].

Para culminar, cabe destacar que las recomendaciones de la OCDE señalan que la confianza pública en las decisiones del regulador puede asegurarse a través de diversos mecanismos, siendo uno de ellos que el/los miembros del máximo órgano decisorio del regulador desempeñen cargos de período, de manera que sus miembros puedan ejercer sus funciones libres de toda injerencia política y de los ciclos electorales, y sólo puedan ser cesados en el cargo con fundamento en causales estipuladas en la ley, siguiendo unas reglas procedimentales también previamente definidas [95]. De esta forma, se evita la denominada “captura” del regulador, al paso que se precave la contingencia de que dichos funcionarios sean removidos del cargo de manera arbitraria [96].

[91] Ibíd, p. 19.

Poderes decisorios y estructura de gobierno para reguladores independientes Con el objeto de garantizar el funcionamiento efectivo, la integridad y la concreción práctica de los derroteros que deben gobernar la labor del regulador, resulta relevante consolidar una estructura institucional eficiente [97]. Ahora bien, existen variadas opciones en

[92] Ibíd, p. 54.

[93] Ibíd, p.

[94] Ibíd.

[95] Ibíd, p. 60.

[96] OECD (2014). The Governance of Regulators, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy, OECD Publishing, pp. 60-61. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1787/9789264209015-en [97] Ibíd, p. 67.

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este ámbito –regulador colegiado, que puede contar con una junta directiva o una comisión [98], y regulador unipersonal–, cuya selección dependerá de la naturaleza de la labor encomendada al regulador, así como de los sectores sujetos a los preceptos regulatorios (siendo en todo caso pertinente justificar la selección de cualquiera de dichos modelos, preferiblemente de manera pública) [99]. Al respecto, es relevante notar que existen numerosos factores que han llevado a la OCDE a defender los órganos reguladores colegiados, en tanto dimensionan la confiabilidad de las decisiones de los mismos, lo cual incide positivamente en su integridad y autonomía [100].

Entre estos, cabe resaltar la minimización del riesgo de captura del regulador ante decisiones que entrañen potenciales consecuencias comerciales, de seguridad, sociales y/o ambientales, en tanto la presencia de varios miembros reduce la probabilidad de que éstos se sometan a presiones de las distintas partes interesadas, sean representantes de la industria regulada o de otras entidades del Estado [101]. Igualmente, dicha estructura permite la conjunción de múltiples perspectivas, conocimientos y experiencia, que aporten a la toma de determinaciones fundamentadas, lo que es particularmente importante en cuando la regulación es basada en principios o el sector objeto de la misma reviste de un cierto grado de complejidad [102].

En referencia a los miembros del órgano de gobierno del regulador, debe enfatizarse que éstos representan única y exclusivamente el interés público, proporcionando su conocimiento y experiencia a la gobernanza de la organización, y en este orden de ideas, deben estar aislados de cualquier influencia indebida de parte del gobierno, el [98] La diferencia entre el modelo de junta directiva y el de comisión es que, en aquél, dicho órgano se encarga de la vigilancia, orientación estratégica y política operacional del regulador, encontrándose la toma de decisiones regulatorias delegada en gran medida en el director ejecutivo de la entidad y su personal. En cambio, en el modelo de comisión, es este mismo órgano quien se encarga de adoptar la mayoría de determinaciones regulatorias sustanciales.

[99] OECD (2014). The Governance of Regulators, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy, OECD Publishing, pp. 69-71. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1787/9789264209015-en [100] Ibíd, p 71.

[101] Ibíd, pp 70 - 71.

[102] Ibíd, p. 70.

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina sector regulado y/o cualquier parte interesada [103]. Lo anterior, sin importar si miembros de la industria regulada o del gobierno han participado en el proceso de nominación de tales funcionarios directivos.

Como es lógico, en aquellos entes reguladores en donde miembros de la industria regulada hacen parte del órgano de gobierno, existe el riesgo de que se susciten conflictos de interés, lo cual se verá acentuado frente a aquellos reguladores que cumplen asimismo funciones de promoción del desarrollo del sector económico regulado; lo propio puede predicarse de la presencia de funcionarios del ministerio del ramo en dicho órgano de gobierno [104]. En razón de lo expuesto, en caso de estimarse necesario contar con el asesoramiento de representantes de la industria en el desarrollo de las funciones del regulador, la OCDE sugiere que, en vez de vincular permanentemente a agentes del sector regulado al órgano rector, se opte por el establecimiento formal de comités consultivos, bien sea de carácter permanente o ad hoc [105]. Adicionalmente, y en tratándose de la presencia de funcionarios del ministerio pertinente en el órgano de gobierno del regulador, las mejores prácticas aconsejan que su participación se restrinja a reuniones que no sean públicas, siempre y cuando exista invitación previa del regulador, y sin que tengan capacidad de voto, de suerte que se reduzca el riesgo de que dichos funcionarios privilegien los derroteros de labor misional como agentes del ministerio, por encima de aquellos que rigen al regulador sectorial [106]. En todo caso, se recomienda desarrollar protocolos para el manejo de los conflictos de interés que eventualmente podrían presentarse [107].

Para finalizar, y con miras a lograr decisiones regulatorias sólidas, el proceso de selección de los miembros del órgano colegiado de gobierno del regulador debe estar encauzado hacia la reunión de una diversidad de conocimientos, habilidades y experiencia, adaptado a las funciones mismas del regulador [108]. Estos atributos deseables deben estar consagrados en la legislación habilitante respectiva, en conjunto con elementos tales como el período del cargo de los integrantes del órgano rector, que por lo demás, se aconseja no sea excesivo, de suerte que se permita la renovación y adecuación progresiva del mismo a las nuevas realidades de la industria [109].

[103] OECD (2014). The Governance of Regulators, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy, OECD Publishing, p. 72. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1787/9789264209015-en Ibíd, p. 72.

[104] Ibíd, p. 73.

[105] Ibíd.

[106] Ibíd, p. 74.

[107] Ibíd.

[108] Ibíd.

[109] Ibíd, pp 74 - 75.

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Responsabilidad/rendición de cuentas y transparencia Como se expresó al dar inicio al presente acápite, los reguladores son responsables y por ende tienen a su cargo la obligación de rendir cuentas ante las distintas partes interesadas en que la regulación produzca resultados efectivos –el gobierno y el legislativo (órganos de elección popular), las entidades reguladas y el público en general–, en tanto su razón de ser reside en la realización de una serie de objetivos de interés general estatuidos por el legislador y el gobierno [110] [111]. Pues bien, y en línea con lo sentado en secciones anteriores, los principios de responsabilidad y transparencia son la contrapartida necesaria a la independencia de los reguladores, impactando positivamente el nivel de confianza que los agentes regulados tienen en las disposiciones por aquéllos expedidas, lo que a su turno incrementa el nivel de cumplimiento voluntario (compliance) de las mismas y tiene asimismo la virtualidad de reducir tanto los costos administrativos para los reguladores, y los costos de cumplimiento de la regulación para los sujetos de derecho sometidos a ella [112].

En lo que alude al principio de responsabilidad frente a otros órganos del Estado, las mejores prácticas disponen una definición clara con relación a (i) asuntos respecto de los cuales el regulador es responsable; (ii) pautas de comportamiento que debe seguir el regulador y (iii) modo de evaluación de la conformidad de la conducta del regulador con tales principios [113]. De igual manera, es de suma importancia que las decisiones del regulador admitan revisión judicial posterior, de forma que se garantice que sus actuaciones se enmarcan dentro de su órbita de competencia [114]. Para terminar, es pertinente anotar que la responsabilidad por la efectividad del marco regulatorio en su conjunto no recae exclusivamente en el regulador;

[110] OECD (2014). The Governance of Regulators, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy, OECD Publishing, pp. 79-82. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1787/9789264209015-

[111] Expresa el documento OCDE bajo examen: “The regulator has a responsibility to the regulated entities to exercise its powers in way that increases confidence in the market, rule of law and in general trust in the state. At the same time the regulator is also answerable to the public for how it makes use of its powers and for the way in which it exercises them and whether it achieves the policy goals it is intended to exist for”. En: Ibíd, 81.

[112] Ibíd.

[113] Ibíd.

[114] Ibíd.

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina en efecto, corresponde al gobierno y/o al legislativo ejercer una supervisión constante, en conjunto con evaluaciones periódicas de la gestión del regulador, quien deberá asistirles en el despliegue de esta labor mediante la presentación de informes públicos y completos, que cuenten con indicadores de desempeño que sean relevantes y comprensivos [115].

Por su parte, el principio de responsabilidad frente a las entidades reguladas y el público en general exige la implementación de sistemas que permitan a los ciudadanos y empresas controvertir las decisiones del regulador, como también instituir vías adecuadas para presentar reclamos y exigir las reparaciones del caso, tanto frente a comportamientos del regulador, como frente a firmas reguladas [116]. Dichos sistemas deberían incluir, de un lado, procedimientos de revisión interna de decisiones que han sido objeto de delegación (en caso de tratarse de determinaciones significativas, el trámite de revisión debe ser por completo ajeno al regulador), y de otro, una revisión externa de las decisiones más relevantes del regulador, lo que puede aumentar la calidad en el proceso de toma de decisiones del mismo [117].

Para tales efectos, estas decisiones relevantes deben contener una parte motiva en la que se justifique dicha intervención regulatoria, siendo además necesario que las mismas se pongan a disposición del público, en aras de permitir los recursos del caso [118].

[115] Ibíd, pp. 82-83.

En última instancia, cabe destacar, en tratándose del principio de transparencia, que éste juega un papel esencial en prevenir la revisión de las decisiones del regulador, lo que a su turno provee mayor certeza al proceso de toma de decisiones implementado por éste [119].

Con referencia a las políticas operacionales del regulador, las mejores prácticas aconsejan que éstas sean claras y estén publicadas, lo que fortalece la certeza y comprensión de parte del público y las entidades reguladas en torno al comportamiento que se espera de ellos, y respecto de los mecanismos de vigilancia y control implementados por el regulador para verificar su conformidad con las previsiones regulatorias [120]. Por supuesto, la transparencia no puede ser un principio absoluto, en tanto existen circunstancias en las cuales puede justificarse su limitación en aras de salvaguardar intereses relevantes (v.gr. cuando concierne a información comercialmente sensible de las

[116] Ibíd, p. 84. Manifiesta el documento en mención: “The right to appeal is often permissible on the grounds that the regulator has exceeded its own attributed powers, or it did not engage in sufficient consultation before taking a decision, or it made material omissions in the evidence it based its decision on, or the actions taken were disproportionate to the issue being addressed”.

[117] OECD (2014). The Governance of Regulators, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy, OECD Publishing, p. 84. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1787/9789264209015-en [118] Ibíd, pp. 84-85.

[119] Ibíd, p. 83.

[120] Ibíd.

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entidades reguladas, o cuando la difusión de una información determinada pueda ocasionar un impacto negativo al mercado) [121].

Compromiso y grado de involucramiento del regulador (Engagement) Las mejores prácticas determinan que un buen regulador debe disponer de mecanismos que permitan su involucramiento con las distintas partes interesadas, incrementando su conocimiento del sector regulado, así como de las empresas y ciudadanos afectados por sus resoluciones regulatorias, lo que a la postre contribuye a que la regulación sea más efectiva y que el regulador a su vez sea más eficaz en la consecución de sus objetivos misionales [122]. La importancia que reviste este involucramiento radica en que éste ayuda a incrementar la confianza de los agentes regulados y el público en general en el regulador, al paso que la divulgación y apertura de los procesos de toma de decisiones y de formulación de políticas por parte del regulador incrementa la calidad y eficiencia de las reglas proferidas, y dimensiona la credibilidad del marco regulatorio en su conjunto [123].

Con todo, debe garantizarse que dicho involucramiento sea habitual (y no meramente esporádico) y, además, que atendiendo a la materia objeto de regulación, el mismo sea apto para lograr las finalidades regulatorias [124].

Entre los mecanismos de involucramiento avalados por la doctrina de política pública se encuentra la aplicación, por parte del regulador, de políticas de consulta pública encaminadas a procurar decisiones más informadas, oportunas, respaldadas por procedimientos abiertos que generan confianza en que las determinaciones del regulador son conscientes de los impactos que ellas acarrean frente a todas las partes afectadas [125]. Estos procedimientos de consulta deben abarcar, por un lado, la invitación de parte del regulador tanto a los partícipes [121] Ibíd.

[122] Ibíd, p. 89.

[123] Ibíd, p. 91.

[124] OECD (2014). The Governance of Regulators, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy, OECD Publishing, p. 92. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1787/9789264209015-en [125] Ibíd, p. 93.

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina del mercado objeto de la regulación, como a otros agentes interesados, para que manifiesten sus observaciones frente a decisiones que proyecta adoptar, y de otro, la garantía de que el regulador otorgará consideración adecuada a los comentarios recibidos [126]. Con todo, cabe precisar que el involucramiento del que se habla no se circunscribe a mecanismos de consulta pública únicamente, sino que, en general, hace referencia a cualquier instrumento de participación activa de la industria, que permitan espacios de interacción entre ésta y la autoridad.

Por último, es pertinente denotar que el involucramiento debe ser incluyente y transparente, lo que conlleva, en primer orden, dejar constancia pública de quiénes han sido consultados, su aporte a la discusión regulatoria y las respuestas y justificaciones proporcionadas por el regulador a las cuestiones más relevantes implicadas [127]. En igual sentido, comporta que el regulador se abstenga de privilegiar algún interés particular sobre los demás, puesto que, incluso la mera apariencia de favorecimiento puede comprometer seriamente la efectividad de las disposiciones regulatorias expedidas por la Autoridad (v.gr. influyendo en la disposición de algunas entidades reguladas en apoyar de manera voluntaria esfuerzos de compliance) [128]. En suma, el principio de compromiso e involucramiento con todos los actores interesados supone instaurar mecanismos que minimicen el riesgo de que el regulador se vea expuesto a conflictos de interés, o a la captura de la industria regulada [129].

Financiación En esencia, este principio estipula que ni la fuente ni la cuantía de los recursos financieros puestos a disposición del regulador deben influenciar las determinaciones regulatorias, de forma que el mismo pueda desarrollar una gestión imparcial y eficiente para el logro de sus objetivos misionales [130]. En este sentido, la financiación debe ser adecuada para permitirle a la autoridad regulatoria operar eficientemente y así realizar dichos objetivos, como también es relevante que la asignación de recursos al regulador sea transparente, eficiente y sencilla [131]. Por último, cuando sea preciso establecer cargos o tasas para que el regulador pueda recuperar los costos incurridos en la realización de una labor determinada que no beneficia a la sociedad en sentido amplio (v.gr. trámites de expedición de licencias o permisos), su fijación, así como la determinación de las activi-

[126] Ibíd, pp. 93-94.

[127] Ibíd, p. 94.

[128] Ibíd.

[129] Ibíd.

[130] Ibíd, p. 97.

[131] OECD (2014). The Governance of Regulators, OECD Best Practice Principles for Regulatory Policy, OECD Publishing, p. 98. Disponible en: http://dx.doi.org/10.1787/9789264209015-en

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dades sometidas a dichos cargos, debe estar sometida a la supervisión de entidades ajenas al regulador, en aras de evitar la imposición de cargas innecesarias o ineficientes a los agentes regulados, que incrementen sin razón atendible los costos de cumplimiento de la regulación para éstos [132].

Evaluación de desempeño Es primordial que los reguladores estén conscientes de los impactos (económicos u operativos, entre otros) de sus acciones y decisiones regulatorias, en tanto ello estimula una constante mejora en la gestión regulatoria, demuestra la efectividad de la Autoridad y, a fin de cuentas, promueve la confianza en el sistema regulatorio en su conjunto [133]. Asimismo, dichos impactos deberían ser claramente identificados y cuantificados de manera y previa y posterior a la implementación de la medida regulatoria.

[132] Ibíd.

[133] Ibíd, p. 105.

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I V. L a regu l aci ón e n e l sect or de l as Tecnol ogí as de l a In for maci ón y l as C omu ni caci one s

E

1. Importancia del sector TIC en la actualidad

s innegable que el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones (en adelante, sector TIC) ha experimentado un crecimiento exponencial en los últimos años, gracias a –entre otros aspectos– los constantes desarrollos tecnológicos, la progresiva convergencia que ha facilitado la prestación de múltiples servicios a través de una misma plataforma o red, y la inversión en la infraestructura de red que ha permitido proveer un mejor servicio a una masa de usuarios que está cada vez más interconectada, que muestra una creciente demanda por una mayor diversidad de servicios y que es más exigente en términos de calidad. Ciertamente, es posible apreciar cómo las TIC han permeado la gran mayoría de sectores de la economía, consolidándose como un insumo trascendental en múltiples procesos productivos en industrias como la banca, el retail, la energía, la educación, los medios y la salud [134].

De igual modo, es evidente que las TIC no sólo han transformado los modelos de negocio de incontables productores en variados mercados, sino que han cambiado la manera en que los individuos interactúan entre sí, así como la forma en que éstos satisfacen sus necesidades. En adición, el auge de las TIC ha incidido de modo importante en las relaciones entre las entidades del Estado y la ciudadanía, al habilitar la introducción de novedosos canales de comunicación y de servicio. En definitiva, la digitalización, es decir, la adopción en masa de tecnologías y aplicaciones digitales, es el paradigma de la denominada economía o ecosistema digital. Así las cosas, ha sido ampliamente reconocido cómo dicha economía digital constituye, en la actualidad, un motor de crecimiento económico e innovación, un factor de competitividad de los países, y que permite la

[134] OECD (2015). OECD Digital Economy Outlook 2015. París: OECD Publishing, p. 14. Disponible en: http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/science-and-technology/oecd-digital-economy-outlook-2015_9789264232440-en#page4 Anota el documento: “The digital economy is growing quickly. It permeates the world economy from retail (ecommerce) to transportation (automated vehicles), education (Massive Open Online Courses), health (electronic records and personalised medicine), social interactions and personal relationships (social networks). Information and Communication Technologies (ICTs) are integral to professional and personal life; individuals, businesses and governments are increasingly inter-connected via a host of devices at home and at work, in public spaces and on the move. These exchanges are routed through millions of individual networks ranging from residential consumer networks to networks that span the globe. The convergence of fixed, mobile and broadcast networks, along with the combined use of machine-to-machine (M2M) communication, the cloud, data analytics, sensors, actuators and people, is paving the way for machine learning, remote control, and autonomous machines and systems. Devices and objects and becoming increasingly connected to the Internet of Things, leading to convergence between ICTs and the economy on a grand scale (…)”.

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inclusión de segmentos poblacionales antaño relegados en el disfrute de estos beneficios.

Por este motivo, resulta fundamental que los estados atribuyan un papel preponderante en sus respectivas agendas y prioridades de política pública al establecimiento de herramientas que promuevan el crecimiento del sector TIC, estimulando la innovación y la dinámica competitiva de los mercados, de suerte que se beneficie la sociedad en su conjunto. En efecto, numerosos países han formulado políticas de impulso a las TIC, reconociendo las consecuencias favorables que ello puede conllevar no sólo para este sector específico, sino para alcanzar otra suerte de derroteros de interés general, tales como la generación de empleo, y la reducción de la pobreza y la desigualdad social [135]. En este orden de ideas, en países como Colombia, Brasil y Egipto, desde la perspectiva de la oferta, se ha asignado un papel crucial al desarrollo y mejoramiento de infraestructura, al paso que desde la óptica de la demanda, se ha dimensionado la importancia de fomentar una mayor apropiación de las TIC por parte de la ciudadanía, los gobiernos y las empresas, en especial las pequeñas y medianas (pymes) [136]. Por lo demás, se ha advertido que, en los países en desarrollo, la inversión en el despliegue y mejoramiento de las infraestructuras móviles será condición necesaria para la extensión de tales beneficios a la sociedad, en razón del menor costo que las mismas acarrean, en comparación con el despliegue de infraestructura fija [137]. Así pues, el sector de comunicaciones móviles, que además de abarcar la telefonía en su acepción natural (servicios de voz y mensajería móvil) se extiende a la provisión de servicios de Internet, posee un potencial inconmensurable para contribuir al crecimiento de este sector básico de la economía del siglo XXI. Sin embargo, los determinantes del éxito de políticas que estimulen el crecimiento de la economía digital son variados, y conciernen aspectos como la infraestructura esencial que permite la comunicación

[135] Ibíd, p. 16.

[136] Ibíd, p. 17.

[137] International Telecommunication Union – ITU (2012). ICT Regulation Toolkit. Module 2: Competition, Interconnection and Price Regulation. p. 4. Disponible en: http://www.ictregulationtoolkit.org/2

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina misma (respecto de la cual las mejores prácticas aconsejan que respete elevados estándares de calidad, que sea accesible para todos y a precios competitivos), la confiabilidad y seguridad de las redes, servicios y aplicaciones, el desarrollo de marcos jurídicos efectivos para la protección de la privacidad y seguridad de los usuarios, así como la formación en aptitudes que permitan un aprovechamiento integral de las TIC [138]. A lo anterior cabe agregar la necesidad de que tales políticas se desarrollen en cercana cooperación con todas las partes interesadas, que se cimienten en las ventajas competitivas y fortalezas del país, y que aprovechen la naturaleza abierta y descentralizada del Internet [139]. Por lo demás, la OCDE ha reconocido que la política de competencia y regulatoria desempeñan un rol trascendental en la consecución de tales objetivos, y en su aporte al creciente dinamismo de la economía digital [140].

En este contexto, se procederá a hacer un análisis descriptivo del sector TIC y las tendencias observables en el mismo en la actualidad, habida cuenta de que uno de los postulados rectores de la intervención regulatoria estatal es que son las realidades vigentes del mercado las que determinan en cada caso concreto, por un lado, la necesidad de la intervención, y de otro, el grado de restricción a libre dinámica del mercado que la misma debe implicar, en aras de efectivizar los derroteros de la regulación tratados en el capítulo antecedente.

II. Evolución y tendencias del sector y su incidencia en el marco regulatorio En los últimos años se ha venido acuñando el término TIC como reconocimiento explícito a una realidad que apunta hacia una creciente convergencia entre los servicios de telecomunicaciones en su acepción literal (telefonía fija y móvil, televisión y radio) y las tecnologías de la información, las cuales, a su turno, involucran el desarrollo, mantenimiento y utilización de sistemas de computación, de software y redes para el procesamiento y distribución de datos [141]. Así entonces, dicha convergencia es una de las características fundamentales que presenta el sector TIC en la actualidad, y que como se anotó previamente, entraña la posibilidad de prestar diversos servicios (v.gr. voz, mensajería, video, llamadas sobre protocolo de internet – VoIP) empleando una misma red o plataforma. Con todo, y aun cuando se ahondará en ello más adelante, es menester destacar cómo este entorno convergente está diluyendo las fronteras que con claridad existían entre los servicios de telecomunicaciones, de televisión y de tecnologías de la información, y que cimentaban parámetros regula[138] OECD (2015). OECD Digital Economy Outlook 2015. París: OECD Publishing, pp. 16-17. Disponible en: http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/science-and-technology/oecd-digital-economy-outlook-2015_9789264232440-en#page4 [139] Ibíd, p. 16.

[140] Ibíd, p. 172.

[141] Definición disponible en: http://www.merriam-webster.com/dictionary/information%20technology

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torios divergentes basados en el modo de prestación y entrega del servicio [142].

En tal sentido, variados estudios han indicado cómo los servicios de telecomunicaciones en su acepción literal han tenido una evolución que parte de un predominio inicial de los servicios fijos, en razón del bajo grado de apropiación de los servicios móviles entre los consumidores. Lo expuesto se explica en gran medida en la estructura inicial de mercado misma del sector de servicios móviles, los cuales, en la generalidad de países, implicó hasta antes de la primera ola de liberalización, la existencia de monopolios públicos o privados, muchos de los cuales se encontraban protegidos por el propio Estado a través de la inclusión de cláusulas de exclusividad en los contratos de concesión del espectro radioeléctrico. A modo ilustrativo, cabría traer a colación el caso colombiano (cuya dinámica competitiva y marco regulatorio ha sido objeto de reconocimientos de parte de la OCDE), en donde, en la fase inicial de apropiación de los servicios móviles, se implementó un sistema de duopolios regionales en los cuales el servicio era prestado por dos redes competidoras (una de éstas de capital mixto, y otra de capital 100% privado), y que estuvo vigente hasta el año 2003, fecha en la cual ingresó un nuevo operador al mercado [143].

Al respecto, y en concordancia con los postulados básicos de la teoría económica, la existencia de una falla de mercado reflejada en la posición monopólica de un agente permite que éste ofrezca cantidades inferiores a las socialmente deseables, y por ende fije los precios a niveles que exceden sustancialmente el costo marginal –aquí cabe recordar que, en mercados competitivos, los precios tienden a los costos marginales de producción–, apropiándose el productor monopolista de una parte del excedente del consumidor, generando así una pérdida de eficiencia en la asignación de recursos y en el bienes-

[142] Definición disponible en: http://www.merriam-webster.com/dictionary/information%20technology International Telecommunication Union – ITU (2006). ICT Regulation Toolkit. Module 6: Legal and Institutional Aspects of Regulation, p. 1. Disponible en: http://www.ictregulationtoolkit.org/6

[143] OECD (2014). Estudio de la OCDE sobre políticas y regulación de telecomunicaciones en Colombia, OECD Publishing. Disponible en: http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/science-andtechnology/estudio-de-la-ocde-sobre-politicas-y-regulacion-de-telecomunicaciones-encolombia_9789264209558-es#page4

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina tar social [144]. De manera similar, y dado que es el único proveedor del servicio respectivo, el monopolista carece de incentivos de inversión (en investigación y desarrollo, en innovación, en modernización de infraestructura…) en tanto cuenta con un ingreso en cierta medida asegurado, sin importar su oferta de producto ni la calidad del mismo [145].

Por este motivo, se ha afirmado que los mercados de servicios móviles en su etapa incipiente se caracterizaron por su ineficiencia, en tanto no sólo no procuraban alternativas a los consumidores, y los sometían a precios sumamente altos (lo que restringía su apropiación a los consumidores de elevados recursos), sino que había una ausencia de incentivos a los productores para invertir en infraestructura y en mejorar la calidad del servicio. A lo anterior debe aunarse la existencia de subsidios cruzados que permitía a los operadores dominantes en un mercado cobrar precios elevados en éste, para así compensar los precios bajos aplicados a otros mercados en los que enfrentara (o pudiera enfrentar) presiones competitivas; tal circunstancia se presentó en el mercado móvil europeo, en donde los precios de las llamadas locales se fijaban por debajo de costos, mientras que los correspondientes a llamadas de larga distancia nacional los excedían sustancialmente, todo lo cual inhibió la entrada de nuevos competidores a los mercados locales [146].

Ahora bien, la década de los noventa –particularmente hacia finales de la misma– se caracterizó por la progresiva liberalización del sector de servicios móviles en numerosas jurisdicciones, mediante la eliminación de notables barreras de acceso al mercado que habilitó la participación de nuevos operadores. Como se mencionó en el capítulo anterior, ello conllevó una proliferación de normas regulatorias, habida cuenta de la necesidad de proteger la dinámica competitiva de los mercados, precaver posibles abusos de la posición dominante que detentaban los operadores anteriormente monopólicos (o duopólicos, según el caso), y así tutelar los intereses de los consumidores.

De esta forma, la liberalización acarreó consecuencias trascendentales en el mercado de servicios móviles, entre las cuales cabe destacar: (i) la presencia de un mayor número de proveedores de servicio con portafolios de producto diversos y dirigidos a segmentos de mercado divergentes; (ii) la disminución de los precios de los servicios (de voz y de mensajería SMS), en un primer momento, a raíz de la intervención regulatoria ex ante y, a fortiori, como corolario de una intensificación en las presiones competitivas; y (iii) una mayor apropiación del servicio celular, multiplicándose la base de suscriptores gracias a la mayor cobertura originada en el despliegue de infraestructura [147].

[144] MANKIW, N. Gregory (2007). Principios de Economía. Cuarta Edición. Thomson Editores Spain.

[145] Ibíd.

[146] PROCHÁZKA, Pavel (2014). Impact of liberalization policy on mobile market and average price per minute in the EU. International Journal of Business and Management Vol. II (4), pp. 113-114.

[147] Ibíd, pp. 114-116.

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No obstante, la sustitución de los servicios fijos por los móviles ha sido un proceso paulatino cuya intensidad se vio acentuada a raíz del creciente desarrollo de servicios móviles basados en Internet. En este escenario, y debido a importantes iniciativas gubernamentales, tales como la liberación de espectro utilizado por los servicios de televisión analógica (el llamado dividendo digital) para ser aprovechado en el despliegue de banda ancha móvil, y la imposición de compromisos de inversión en infraestructura de red móvil a los asignatarios de espectro encaminados a incrementar la cobertura, calidad y confiabilidad del servicio (redes de cuarta generación, o 4G [148]), aunado al desarrollo tecnológico que permitió la fabricación de dispositivos móviles más asequibles para los usuarios, y que les ha permitido a éstos estar cada vez más interconectados (teléfonos inteligentes o smartphones), se ha venido consolidando el predominio de los servicios celulares sobre los fijos [149].

Bajo esta línea, y de acuerdo con un estudio reciente de la OCDE (2015), una de las principales tendencias observadas en el sector TIC en los países miembros de dicha organización es la madurez que ha alcanzado el mercado de voz móvil, con índices de penetración de 114% –esto es, 114 suscripciones por cada 100 habitantes–, de suerte que el potencial de crecimiento se concentra en los servicios móviles de banda ancha [150]. En efecto, la penetración de banda ancha móvil alcanzó niveles de 78.23% en los países OCDE [151]. Asimismo, y teniendo en cuenta que la asequibilidad de los servicios de banda ancha es crucial para la apropiación de las TIC en todos los segmentos de la población, se ha constatado que los precios de los servicios móviles han bajado considerablemente entre 2012 y 2014, experimentando descensos que en promedio oscilan entre 10% y 17% en todas las canastas de productos [152]. Por último, se ha apreciado un marcado

[148] Las redes de cuarta generación –4G–, también denominadas LTE (Long Term Evolution), están completamente basadas en el protocolo de Internet, y por ende utilizan dicho protocolo para la provisión de servicios de voz, mensajería y datos móviles.

[149] OECD (2015). OECD Digital Economy Outlook 2015. París: OECD Publishing, p. 17. Disponible en: http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/science-and-technology/oecd-digital-economy-outlook-2015_9789264232440-en#page4 [150] Ibíd, p. 44.

[151] Ibíd.

[152] Ibíd, p. 46.

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina crecimiento en el tráfico global de Internet, el cual para 2013 tuvo una tasa de crecimiento anual compuesto del 20% [153].

Ahora bien, cabe recordar, según lo expuesto a lo largo del presente documento, la importante correlación que existe entre la política regulatoria y la política de competencia, no sólo por cuanto ambas apuntan a una serie de derroteros comunes, sino porque ambos ordenamientos se complementan en la realización de los mismos. En efecto, la introducción de regulaciones en sectores que se considera adolecen de fallas de mercado no garantiza, por sí sola, resultados eficientes que incrementen el bienestar de los consumidores y de la sociedad en su conjunto. Por consiguiente, deviene imperiosa la aplicación de la normativa de competencia en aquellos supuestos en los que los operadores han incurrido en prácticas comerciales restrictivas o han abusado de su posición prevalente en el mercado, lo cual es cierto tanto para mercados regulados ex ante como para los no regulados.

Así las cosas, desde hace un tiempo se ha observado una tendencia progresiva en los países con mercados TIC altamente competitivos en apelar a los mecanismos de intervención ex post para regular el sector, relegando la regulación ex ante a cuestiones en las que sea estrictamente necesaria [154], tendencia que, en lo demás, es acorde a las recomendaciones sobre mejores prácticas regulatorias. En este ámbito, se afirma que la relación que existe entre la regulación sectorial previa y el ordenamiento de competencia está marcada por el nivel de desarrollo económico del respectivo país, como también por la madurez del mercado de TIC [155]. Por lo demás, y sobre todo en el marco de países OCDE, se ha observado un creciente dinamismo de los mercados móviles que ha implicado importantes reducciones en los precios al usuario final, motivadas en la progresiva disminución de los cargos por terminación de llamadas, la consolidación de tecnologías más avanzadas (redes de 4G o LTE, long term evolution) y una competencia que se ha visto intensificada [156].

[153] Ibíd.

Tratándose de las tendencias observables en el sector, resulta igualmente pertinente hacer referencia a los nuevos modelos de negocio que han emergido como consecuencia de los anteriores desarrollos en los mercados de servicios móviles. Ciertamente, la creciente penetración de los teléfonos inteligentes y el uso más intensivo que se ha otorgado a los mismos, en conjunto con el aumento en la utilización de redes sociales por conducto de dispositivos móviles y el co-

[154] International Telecommunication Union – ITU (2006). ICT Regulation Toolkit. Module 6: Legal and Institutional Aspects of Regulation, p. 1. Disponible en: http://www.ictregulationtoolkit.org/6 [155] Ibíd.

[156] OECD (2015). OECD Digital Economy Outlook 2015. París: OECD Publishing, p. 172. Disponible en: http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/science-and-technology/oecd-digital-economy-outlook-2015_9789264232440-en#page4

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rrelativo desarrollo de nuevos servicios de datos, ha impulsado el surgimiento de nuevos modelos de negocio en la economía digital, al paso que ha transformado el modus operandi de industrias tradicionales como el transporte, los medios de comunicación, la publicidad y la banca [157].

En particular, se ha comprobado que los individuos actualmente utilizan sus smartphones para realizar una amplia gama de actividades, incluyendo algunas que antaño eran llevadas a cabo en computadores personales [158]. Lo anterior ha fomentado el desarrollo de variadas aplicaciones móviles diseñadas para satisfacer todo tipo de necesidades de los consumidores, desde el acceso a redes sociales, correo electrónico y navegación en Internet, hasta servicios más sofisticados, tales como la banca móvil, servicios de compra online, de turismo y de transporte, los cuales han experimentado un crecimiento notable [159]. En adición, han surgido aplicaciones que además de emplear datos en su funcionamiento, producen datos que pueden ser utilizados por el sector empresarial a fin de ofrecer servicios innovadores con base en los mismos (v.gr. la información de geolocalización recolectada y usada por aplicaciones de mapas online, que provee información en tiempo real sobre la ubicación de los usuarios, para el desarrollo de otros servicios en áreas como el transporte compartido y la venta minorista multi-canal, en conjunto con mecanismos publicitarios) [160].

Así las cosas, el auge de servicios y aplicaciones basadas en Internet

[157] Ibíd, p. 54.

Por ejemplo, y en lo que hace al sector bancario, han surgido plataformas online de préstamos peer-to-peer (P2P) que pueden llegar a ejercer importantes presiones competitivas sobre los bancos tradicionales. De igual manera, y en lo que respecta al sector de la salud, se ha observado cómo los teléfonos inteligentes han permitido una difusión amplia y a bajo costo de mecanismos de auto-monitoreo (a través de, por ejemplo, aplicaciones que registran el peso, la alimentación y el ejercicio realizado por una persona), retroalimentación y soporte clínico. También el sector de transporte público ha presenciado el surgimiento de nuevas alternativas de movilidad, como es el caso de Uber o Zipcar. Por último, el sector de la publicidad ha encontrado una importante fuente de ingresos en el mercado de contenidos digitales (se destacan plataformas como Google y Facebook), contribuyendo a cerrar la brecha que antes existía frente a la propaganda en televisión. En: Ibíd, pp. 55-58.

[158] Ibíd.

[159] OECD (2015). OECD Digital Economy Outlook 2015. París: OECD Publishing, pp. 55-58. Disponible en: http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/science-and-technology/oecd-digital-economy-outlook-2015_9789264232440-en#page4 [160] Ibíd.

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina no sólo ha creado presiones competitivas para los proveedores tradicionales en industrias como el transporte, la salud y los medios de comunicación, sino frente a los proveedores tradicionales de servicios de telecomunicaciones, incluido el de televisión. Según expresa el Manual de Regulación TIC expedido por el Banco Mundial en colaboración con otros organismos internacionales, Internet será el medio principal por conducto del cual servicios convergentes de voz y datos serán proporcionados, corolario de lo cual la estructura de mercado y los modelos de negocio están siendo objeto de transformación [161].

Por último, cabe agregar que una tendencia observable en años recientes a nivel mundial ha sido el surgimiento de los operadores móviles virtuales (OMV), los cuales utilizan espectro que ha sido asignado a operadores tradicionales, para competir con éstos en los mercados minoristas. Ello deriva del reconocimiento del espectro radioeléctrico como un recurso eminentemente escaso que, aunado a los altos costos que conlleva el despliegue de la infraestructura de red para la provisión de servicios móviles, dificulta la consecución del objetivo de propiciar mayores dinámicas competitivas en los mercados minoristas de telecomunicaciones. Así pues, con la consolidación de marcos regulatorios que incentivan el ingreso de los OMV a los mercados de comunicaciones, se han introducido nuevas presiones competitivas a los operadores tradicionales, si bien el grado de presión varía entre diversas jurisdicciones [162].

En definitiva, y en lo que hace a las políticas regulatorias, se ha reconocido que, a medida que aumenta el grado de competitividad de los mercados o se establecen las condiciones necesarias para poder competir efectivamente, la regulación tarifaria pierde relevancia [163].

Igualmente, ha surgido un consenso entre los reguladores de distintas jurisdicciones, en el sentido de defender enfoques regulatorios “ligeros”, sustentados en la necesidad de la intervención, que permita una dinámica competitiva de los mercados que conduzca, a fortiori, a un desarrollo sostenible del sector TIC basado en la innovación [164].

[161] The World Bank, InfoDev & The International Telecommunication Union – ITU (2011). Telecommunications Regulation Handbook. Tenth Anniversary Edition. Edited by: BLACKMAN, Colin & SRIVASTAVA, Lara, p. 138. Disponible en: http://wwwwds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2012/05/30/000425970_20120530103643/R endered/PDF/691960ESW0P1200lation0Handbook02011.pdf [162] Así, en varios mercados europeos –entre los cuales cabe destacar a los Países Bajos y Francia, caracterizándose el primero por tener cuotas de mercado agregadas de casi un 20%– son importantes las presiones competitivas ejercidas por los OMV. Sin embargo, cabe reconocer que estos operadores tienen también sus propias limitaciones, esencialmente emanadas de la necesidad de acceder a una facilidad esencial que pertenece a uno de sus competidores en el mercado minorista. De esta manera, insumos productivos cruciales a su actividad, tales como la capacidad de la red, son controlados por el operador mayorista. En adición, los OMV suelen apuntar a segmentos de mercado menos lucrativos, como lo son los usuarios prepago, lo que reduce aún su potencial competitivo. Al respecto, véase: PROCHÁZKA, Pavel (2014). Impact of liberalization policy on mobile market and average price per minute in the EU. International Journal of Business and Management Vol. II (4).

[163] International Telecommunication Union – ITU (2006). ICT Regulation Toolkit. Module 6: Legal and Institutional Aspects of Regulation, p. 27. Disponible en: http://www.ictregulationtoolkit.org/6 [164] ITU Global Symposium for Regulators – GSR (2013). GSR-13 Best Practice Guidelines on the evolving roles

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III. Supuestos que justifican la intervención regulatoria

A. Principios y objetivos generales La regulación en el ámbito de telecomunicaciones, y en específico, en lo que a los servicios móviles refiere, se rige en gran parte por los principios generales que de acuerdo a la doctrina económica y de política pública, sustentan la intervención regulatoria. Así las cosas, la regulación comúnmente se dirige a la realización de una serie de objetivos esenciales, como el promover y garantizar que exista una libre y leal competencia en los mercados de comunicaciones, aumentar la eficiencia en la prestación de estos servicios, así como asegurar un acceso universal a los mismos, que sea ubicuo y se proporcione a precios competitivos, garantizar la calidad del servicio y proteger los derechos e intereses de los usuarios. Igualmente, se ha destacado cómo la regulación no constituye un fin en sí misma, sino que se erige en un medio para alcanzar –y posteriormente sostener– el acceso y apropiación generalizado de las TIC, una dinámica competitiva efectiva en los mercados, aparejado a generación de un entorno propicio para el desarrollo del sector, y finalmente, asegurar la tutela de los intereses y el bienestar de los consumidores [165].

Con todo, la experiencia ha demostrado que la implementación de marcos regulatorios efectivos de telecomunicaciones ha dimensionado la dinámica competitiva, propiciado un mayor crecimiento económico, incrementado la inversión en el sector, así como la penetración de los servicios, fomentando una acelerada innovación tecnológica, al paso que ha incidido positivamente en la calidad de los servicios y ha reducido notablemente los precios de éstos [166].

De esta forma, recientemente se ha abogado por un enfoque regulatorio “ligero” (light touch approach) que intervenga sólo en tanto se amerite, que sea flexible y se cimiente en la generación de incentivos a los agentes regulados, de modo que cree un entorno propicio para alcanzar, además de los objetivos de competencia, innovación e in-

of both regulation and the regulators in a digital environment. Disponible en: https://www.itu.int/en/ITU-D/Conferences/GSR/Documents/GSR13bestpracticeguidelines_v3_en.pdf

[165] International Telecommunication Union – ITU (2006). ICT Regulation Toolkit. Module 6: Legal and Institutional Aspects of Regulation, p. 3. Disponible en: http://www.ictregulationtoolkit.org/6 [166] Ibíd, pp. 4-5.

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina versión aludidos, mayores niveles de apropiación y uso de los servicios y aplicaciones móviles, con miras a intensificar la inclusión digital y financiera, reduciendo la brecha digital y así mejorar la calidad de vida de la población [167].

En este contexto, las mejores prácticas de política pública convergen en señalar que la regulación en el sector TIC debe atender a un eminente criterio de necesidad, de manera que sólo se recurra a la misma en aquellos mercados o segmentos de mercado en los cuales no es factible una competencia efectiva en la práctica, y de contera se precise de dicha regulación para corregir fallas del mercado [168]. La literatura de política pública determina asimismo que la intervención regulatoria ex ante únicamente debe emplearse como una medida de carácter transitorio, de suerte que el objetivo en el largo plazo sea consolidar o reestablecer las condiciones necesarias para una competencia efectiva y sostenible, v.gr. a través de la reducción o eliminación de las barreras de acceso al mercado, que permita el ingreso progresivo de nuevos competidores que disciplinen a los operadores incumbentes y, en consecuencia, contribuyan a prevenir posibles abusos de la posición de dominio [169]. En adición, se aconseja que los reguladores se orienten por un criterio de prudencia regulatoria (regulatory forbearance), que como se expuso anteriormente, involucra concentrar los esfuerzos regulatorios en aquellos mercados que lo requieran, suprimiendo por ende la regulación en los segmentos de mercado en que la misma devenga innecesaria, todo con el fin último de sustituir gradualmente –donde sea posible– los mecanismos de intervención ex ante por herramientas de intervención ex post basadas en el régimen de libre competencia [170].

Al respecto, y en consonancia con lo sentado en acápites anteriores, en la transición hacia estructuras de mercado competitivas, se pueden resaltar las dos etapas subsiguientes a la eliminación de los monopolios estatales o privados preexistentes. Así, se observa una primera fase en la que los mercados de telecomunicaciones se abren al proceso concurrencial, mediante la modificación del marco de concesión del espectro y la introducción de normas regulatorias complementarias encaminadas a permitir la participación efectiva de nuevos operadores [171]. En concreto, es en esta etapa en la que la necesidad

[167] ITU Global Symposium for Regulators – GSR (2015). GSR-15 Best Practice Guidelines to facilitate the widespread adoption and use of mobile applications and services through targeted regulation. Disponible en: https://www.itu.int/en/ITU-D/Conferences/GSR/Documents/GSR2015/Consultation/BPG_2015_E.pdf

[168] The World Bank, InfoDev & The International Telecommunication Union – ITU (2011). Telecommunications Regulation Handbook. Tenth Anniversary Edition. Edited by: BLACKMAN, Colin & SRIVASTAVA, Lara, p. 31. Disponible en: http://wwwwds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2012/05/30/000425970_20120530103643/R endered/PDF/691960ESW0P1200lation0Handbook02011.pdf [169] Ibíd.

[170] Ibíd, p. 32.

[171] International Telecommunication Union – ITU (2006). ICT Regulation Toolkit. Module 6: Legal and Institutional Aspects of Regulation, p. 2. Disponible en: http://www.ictregulationtoolkit.org/6

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de la regulación se ve acentuada, viéndose materializada en reglas tendientes a prevenir la comisión de prácticas anticompetitivas, el régimen de asignación de espectro, el acceso y servicio universal, y el régimen tarifario [172]. Ahora bien, una vez el mercado ha evolucionado hacia dinámicas más competitivas, que faciliten la autorregulación del mismo, la intervención regulatoria ex ante comienza a ser reemplazada por mecanismos ex post, aunque cabe insistir en que existen temas especialmente sensibles en los que dicha autorregulación no conduciría a resultados socialmente deseables, y en los que por ende debe mantenerse la regulación ex ante, como es el caso del servicio y acceso universal, el régimen de gestión y adjudicación del espectro y el régimen de acceso e interconexión en mercados mayoristas, en aspectos como el acceso en condiciones no discriminatorias y en términos razonables [173].

En síntesis, se han promulgado una serie de principios rectores en materia de política regulatoria del sector TIC aplicables tanto a países desarrollados como aquellos en vía de desarrollo, los cuales pueden condensarse en: (i) el cometido prioritario de garantizar un acceso universal y a precios asequibles a los servicios de comunicaciones; (ii) el viraje desde una competencia basada en la infraestructura (facilities-based competition) hacia una competencia basada en el servicio; (iii) el reconocimiento de que, en tanto se fomenten las dinámicas competitivas en el mercado, se incrementará la eficiencia del mismo, acercando progresivamente los precios a los costos marginales de producción; (iv) el primordial impulso que debe dársele al despliegue y apropiación de Internet de banda ancha, teniendo en cuenta que, como se ha expresado, la banda ancha móvil se erigirá en la plataforma primordial para la provisión de servicios de Internet en países en desarrollo; (v) el necesario estímulo a la innovación, que permita el lanzamiento constante de nuevos servicios y aplicaciones; y (vi) admitiendo la innegable importancia que posee la inversión privada en el desarrollo del sector, se debe crear un marco regulatorio que sea claro, cuya aplicación sea predecible y consistente [174].

[172] Ibíd.

[173] Ibíd, pp. 2-5.

[174] International Telecommunication Union – ITU (2012). ICT Regulation Toolkit. Module 2: Competition, Interconnection and Price Regulation, pp. 6-7. Disponible en: http://www.ictregulationtoolkit.org/2

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina B. Estructura de Mercado: Mercados mayoristas y mercados minoristas Sentado lo anterior, resulta relevante precisar que la intervención regulatoria en este campo parte de una distinción fundamental entre los mercados mayoristas y los mercados minoristas o retail, teniendo en cuenta que, como principio general, la mayoría de ordenamientos nacionales han estimado necesario regular los primeros en cuestiones como el acceso a la infraestructura de red en condiciones competitivas y transparentes, los precios de interconexión o terminación de llamadas, la calidad del servicio y el servicio universal. En sentido contrario, la regulación de los mercados minoristas sólo se ha considerado imperativa en aquellos mercados en los cuales no existen condiciones de competencia suficientes, o las condiciones para permitir una concurrencia efectiva, que conlleven riesgos de abuso de la posición de dominio o de realización de otras prácticas anticompetitivas por parte de los operadores.

Ello es así puesto que, por lo general, se estima que una adecuada regulación en el segmento mayorista es suficiente para garantizar una dinámica competitiva apropiada en el nivel minorista. En este orden de ideas, mientras que la regulación de los mercados mayoristas es común en la mayoría de jurisdicciones –aunque varía el grado de intervencionismo entre ellas–, la intervención regulatoria en los mercados minoristas constituye una excepción, y depende sustancialmente de la dinámica competitiva que exista en el mercado particular. A continuación se provee una breve explicación de los mencionados eslabones de la cadena de valor en la industria de las telecomunicaciones, para posteriormente ilustrar cómo la regulación de precios en el sector mayorista suele ser suficiente para garantizar una competencia efectiva en el segmento minorista. telecomunicaciones, para posteriormente ilustrar cómo la regulación de precios en el sector mayorista suele ser suficiente para garantizar una competencia efectiva en el segmento minorista.

Sea lo primero aclarar que los mercados mayoristas de telecomunicaciones involucran la provisión de una serie de servicios de red –primordialmente, el acceso a la infraestructura de red y la interconexión– a los diferentes proveedores de servicio, que actúan en mercados aguas abajo (en concreto, en los mercados minoristas o retail), y que les permite a éstos prestar los servicios de telecomunicaciones a los usuarios finales [175]. Cabe advertir que la diferencia entre los conceptos de acceso e interconexión radica en que el acceso representa el género, y la interconexión es una especie del mismo [176], consistiendo el primero en la “puesta a disposición por parte de

[175] GUAL, Jordi (2002). Market Definition in the Telecoms Industry. Documento comisionado por la Comisión Europea, p. 28. Disponible en: http://ec.europa.eu/competition/sectors/telecommunications/archive/telecom/market_definition.pdf

[176] Comisión de Regulación de Comunicaciones de Colombia. Resolución 3101 de 2011. En similar sentido se expresa la Ley General de Telecomunicaciones de Costa Rica (artículo 6, numeral 2), al definir el acceso como la “puesta a disposición de terceros por parte de un operador de redes públicas o proveedor de servicios de teleco-

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un proveedor a otro proveedor, de recursos físicos y/o lógicos de su red para la provisión de servicios [de telecomunicaciones]” [177]. Por su parte, la interconexión o terminación de llamadas permite, esencialmente, a los operadores cursar tráfico de una red de telecomunicaciones a otra, en orden a permitir que todos los usuarios finales, de redes divergentes, estén en condiciones de comunicarse entre sí [178]. Bajo esta línea, el mercado minorista se compone de todos los servicios que se encuentran dirigidos a dichos usuarios finales.

Con relación al mercado mayorista, se ha determinado que éste se caracteriza por la presencia de importantes barreras económicas y legales de entrada, que ha propiciado la consolidación de mercados sumamente concentrados, en los que participan pocos operadores.

Entre las barreras económicas, se destacan los altísimos costos de construir y operar una infraestructura de red, que en gran parte son fijos y hundidos, y entre las legales, la necesidad de contar con una licencia sobre el espectro radioeléctrico asignada por el Estado, lo que ocasiona elevados costos a las empresas no sólo para efectos de su participación en el mecanismo de asignación –generalmente una subasta–, sino relacionados con el cumplimiento de las condiciones estipuladas en la licencia (inversiones en cobertura, mejoramiento en la calidad del servicio etc.) [179]. Lo anterior ha llevado a las autoridades regulatorias a calificar la infraestructura de red sobre la cual se proveen servicios en el mercado mayorista móvil como una facilidad esencial, lo que a su turno ha conllevado la expedición de diversas disposiciones regulatorias orientadas a asegurar el acceso a terceros –sean competidores del operador incumbente o no–, en condiciones no discriminatorias y a precios competitivos, lo que, por

municaciones disponibles al público, de sus instalaciones o servicios con fines de prestación de servicios por parte de terceros”.

[177] GAMBOA MADRIGAL, Roberto & RODRÍGUEZ DURÁN, Victoria (2013). El Régimen de Acceso e Interconexión en la legislación costarricense: su naturaleza, alcances e implicaciones en el marco regulatorio costarricense.

Tesis de grado en la Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, p. 77.

[178] En este sentido, la interconexión constituye la “conexión física o lógica de redes públicas de telecomunicaciones utilizadas por un mismo operador o proveedor u otros distintos, de manera que sus usuarios puedan comunicarse con los usuarios de otros o sus propios usuarios, o acceder a los servicios prestados por otros operadores o proveedores” (En: Ley General de Telecomunicaciones de Costa Rica. Artículo 6, numeral 11).

[179] GUAL, Jordi (2002). Market Definition in the Telecoms Industry. Documento comisionado por la Comisión Europea, p. 28. Disponible en: http://ec.europa.eu/competition/sectors/telecommunications/archive/telecom/market_definition.pdf

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina lo demás, es acorde con la doctrina sobre facilidades esenciales esbozada en acápites iniciales de este documento.

En este orden de ideas, las recomendaciones de mejores prácticas esgrimidas por organizaciones como la OCDE han considerado que, con referencia a la oferta de telecomunicaciones, la regulación ex ante debería concentrarse en aquellos elementos que constituyen recursos esenciales (cuellos de botella) permanentes, o lo que es lo mismo, facilidades esenciales, definidas como “(…) el elemento o estructura de la red que presenta características de monopolio natural y que es esencial en la capacidad para prestar servicios a los usuarios finales en los mercados aguas abajo (…) En otras palabras, la duplicación del elemento de la red provocaría una pérdida de eficiencia mayor que cualquier beneficio competitivo que pudiera lograr. Un recurso esencial permanente también puede surgir en circunstancias donde quien busca acceso debe comprarlo a un servicio en particular, para garantizar a los usuarios finales la conectividad de su servicio entre todo tipo de dispositivos, redes y usuarios. Los marcos reguladores de todos los países de la OCDE incluyen una regulación del acceso que busca promover la competencia basada ya sea en el servicio o en la infraestructura (…)” [180]. Ello es así puesto que, en línea con lo dispuesto al estudiar los presupuestos que justifican la intervención regulatoria ex ante, ésta sólo es pertinente en tanto existan fallas de mercado que impidan que la mera autorregulación del mismo alcance resultados eficientes y socialmente deseables.

Como se analizó en su momento, una de tales fallas del mercado se presenta cuando un sector económico se caracteriza por la presencia de monopolios naturales, siendo éste el caso de la infraestructura de red necesaria para la provisión de servicios de telecomunicaciones – sobre todos los tradicionales fijos–, y cuyo acceso en el eslabón mayorista deviene indispensable para la prestación de servicios en los mercados minoristas. A modo ilustrativo, en los mercados mayoristas de telecomunicaciones se estima que aquellas áreas en las cuales los proveedores de servicio entrantes carecen de infraestructura y, en consecuencia, precisan la interconexión del operador incumbente para terminar las llamadas, constituyen facilidades esenciales frente a las cuales debe existir una regulación que dictamine un acceso no discriminatorio y bajo condiciones competitivas [181].

[180] En este sentido se expresa el Regulation Toolkit de la ITU al cual se ha venido haciendo alusión a lo largo de este texto: “Market power can be earned (eg by superior service or patented innovation) but in communications it often comes from control of an essential facility. Typically, the incumbent has a legacy access network which it is uneconomic to duplicate and for which there are no close substitutes (ie a natural monopoly). This market power is removed with mandated open access (…)

Ideally, competition should extend to competing infrastructure investments. But where there is a natural monopoly in the provision of, say, a fixed customer access network it is uneconomic and unreasonable to expect duplication of such a network. The object of regulated access is to make such ‘essential’ or ‘bottle-neck’ facilities available to stimulate competition”. En: International Telecommunication Union – ITU (2012). ICT Regulation Toolkit. Module 2: Competition, Interconnection and Price Regulation, p. 44. Disponible en: http://www.ictregulationtoolkit.org/2 [181] DANG-NGUYEN, Godefroy & PENARD, Thierry. Interconnection agreements in telecommunications networks: from strategic behaviors to property rights. Université de Rennes 1, pp. 3-4. Disponible en:

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Por lo demás, existe un consenso generalizado en considerar que cada operador de red (fijo o móvil) goza de una eminente posición de dominio en la terminación de llamadas en su red, independientemente del número de operadores que exista en el mercado o del grado de competencia que se presente en los mercados minoristas; es decir, cada operador de telecomunicaciones es dominante (participación de mercado equivalente al 100%) en la terminación de llamadas en su red, en tanto sin proveer el acceso a ésta, se imposibilita la comunicación entre los suscriptores finales de otras redes y aquella del incumbente [182]. En tal sentido, las cuestiones acuciantes en la política regulatoria relacionada con el acceso a infraestructura de red (esencial) atañen a temáticas fundamentales, como lo son el servicio universal y la asequibilidad del mismo [183], y en consecuencia involucran derroteros esenciales de la política pública en el sector de las comunicaciones que sustentan dicha intervención regulatoria previa.

De esta manera, en lo que alude a los precios de acceso en el mercado mayorista, y con miras a evitar que el propietario de una facilidad esencial explote su posición para percibir rentas monopólicas (cobrando precios explotativos), la mayoría de países han instaurado regímenes de interconexión encaminados a que la terminación de las llamadas en la red de un operador distinto a aquel que solicita la interconexión, se rija por tarifas preestablecidas que estén sustentadas en los costos eficientes de provisión del servicio [184]. Así, la Organización Mundial del Comercio ha abogado por el establecimiento de cargos de interconexión que estén orientados a costos, sean transparentes, razonables, y tengan en consideración su viabilidad desde el punto de vista económico [185]. Sobre el particular, cabe mencionar que en la mayoría de jurisdicciones, la fórmula para estahttps://perso.univ-rennes1.fr/thierry.penard/biblio/interconnexionen.pdf

[182] OECD (2014). Estudio de la OCDE sobre políticas y regulación de telecomunicaciones en Colombia, OECD Publishing. Disponible en: http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/science-andtechnology/estudio-de-la-ocde-sobre-politicas-y-regulacion-de-

[183] International Telecommunication Union – ITU (2012). ICT Regulation Toolkit. Module 2: Competition, Interconnection and Price Regulation, p. 44. Disponible en: http://www.ictregulationtoolkit.org/2 [184] International Telecommunication Union – ITU (2012). ICT Regulation Toolkit. Module 2: Competition, Interconnection and Price Regulation, p. 64. Disponible en: http://www.ictregulationtoolkit.org/2 [185] Ibíd.

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina blecer el valor máximo del cargo básico de interconexión toma en cuenta los costos incrementales de largo plazo (LRIC por sus siglas en inglés), esto es, aquellos costos adicionales que acarrea para el operador preexistente proveer el servicio de interconexión. Adicionalmente, la doctrina ha identificado tres (3) modelos de costos utilizados por los reguladores de diversos Estados: (i) el modelo bottom up, que a su vez cuenta con dos vertientes: tierra quemada y nodo quemado; (ii) el modelo top down; y (iii) el modelo comparativo [186].

El primero, esto es, el modelo bottom up, se vale de información detallada para construir una red hipotética que proporcione servicios de telecomunicaciones (incluidos los de interconexión), en condiciones de eficiencia . Esta metodología se encuentra ampliamente utilizada en diversas jurisdicciones, particularmente en el ámbito europeo, debido a que reduce la dependencia en la provisión de información por parte del operador incumbente, a diferencia de lo que ocurre con los modelos top down [188]. Pues bien, este modelo se cimienta en la demanda esperada en términos de suscriptores (usuarios) y de tráfico, diseñando la red hipotética que funcione en condiciones de eficiencia, de suerte que los operadores puedan ser íntegramente compensados por sus inversiones en la construcción de la red a precios actualizados [189]. Como se indicó previamente, este modelo puede ser de dos tipos, en función de un criterio de localización de los nodos de la red hipotética construida por el regulador. En primer orden, el modelo bottom up tierra quemada asume que dicha localización no es fija, siendo por tanto la red tierra quemada aquella que sería construida por un nuevo participante del mercado si no existiera red alguna, basándose en la ubicación de los clientes potenciales y las proyecciones de demanda por el servicio respectivo. Por su parte, el bottom up nodo quemado parte de la base de una ubicación actual y por ende fija de los nodos, debiendo en consecuencia el operador escoger la tecnología más óptima para configurar su red en torno a dichos nodos existentes [190].

[186] Ibíd.

En segundo lugar, se encuentra el modelo top down, que tiene en cuenta los costos en que efectivamente incurre la empresa de telecomunicaciones a efectos de proveer el servicio de interconexión, de acuerdo con la información contable que consta en sus estados financieros [191]. Esta metodología, de contera, evita que el regulador deba realizar complejos ejercicios de construcción de una red hipo-

[187] Ibíd, pp. 64-67.

[188] Ibíd.

[189] Ibíd, p. 65.

[190] International Telecommunication Union – ITU (2012). ICT Regulation Toolkit. Module 2: Competition, Interconnection and Price Regulation, p. 65. Disponible en: http://www.ictregulationtoolkit.org/2 [191] Ibíd, p. 67.

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tética, al dividir los activos y costos de la empresa en distintos grupos de servicio, a los cuales le agrega los costos adicionales asociados con la interconexión para arribar así a un estimado de costos incrementales de largo plazo (LRIC) [192]. Así entonces, este criterio tiene en cuenta los costos operacionales actuales de la compañía, y pondera el valor de los activos bien sea atendiendo a su valor histórico o actual [193].

La Unión Internacional de Telecomunicaciones ha reconocido que los criterios anteriormente explicados tienen a su vez ciertas ventajas y desventajas. Abordando las primeras, en lo que respecta al modelo bottom up, se ha destacado su transparencia, en la medida en que gran parte de la información empleada para estructurar la red hipotética está disponible públicamente, su flexibilidad para ser modificado según las necesidades del mercado, y el hecho de que se estructuran los costos que un entrante eficiente enfrentaría [194]. A su turno, entre las bondades del modelo top down se encuentra el hecho de que incorpora los costos en los que efectivamente incurren los operadores, por lo que puede ser más sencillo y menos costoso de implementar, aun cuando se precisa que ello depende primordialmente de la calidad y suficiencia de la información contable que las empresas ponen a disposición del regulador [195].

[192] Ibíd.

[193] Ibíd.

Como contrapartida, se ha sostenido que el modelo bottom up puede optimizar en exceso los costos en que incurriría el operador de la red eficiente hipotética u omitir algunos costos, lo que puede reducir los incentivos de inversión de la firma, dado que podría no verse íntegramente compensada; en este sentido, otra de las críticas que podrían efectuarse atañe al hecho de que este modelo no tiene en cuenta costos reales, sino márgenes simples, al tener en cuenta los costos operacionales [196]. Otras desventajas del esquema bottom up se relacionan con la posible ausencia de información suficiente para

[194] Ibíd, p. 65.

[195] Ibíd.

[196] Ibíd.

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina poder realizar un ejercicio adecuado de construcción de la red eficiente hipotética, pudiendo hacer el proceso en exceso costoso y dispendioso [197]. Por su parte, se ha aseverado que el modelo top down es menos transparente, dado que, al considerar la información contable del operador, pueden existir temas sujetos a reserva que, por ende, no puedan ser conocidos por todas las partes interesadas [198].

En adición, se ha puntualizado que esta metodología, al incluir costos efectivos/reales, puede llegar a incorporar las ineficiencias operativas de algún(os) agentes, al paso que se ha dicho que la información que estos últimos proporcionan puede no ser suficiente para estructurar el modelo [199].

Atendiendo a tales falencias, hay ciertos ordenamientos que han recurrido a una tercera alternativa para efectos de definir, en un primer estadio, los cargos de interconexión, a saber: los modelos comparativos. Se ha afirmado que estos ejercicios comparativos son especialmente útiles en países en desarrollo con recursos limitados y a los que, por tanto, se les dificulta la estructuración de los modelos arriba reseñados. Naturalmente, el cotejo aquí debe realizarse teniendo en cuenta las divergencias existentes en términos de densidad poblacional, niveles de urbanización, patrones de tráfico y de duración de las llamadas, el precio de los insumos productivos, la presencia de economías de escala, tasas de cambio e impuestos, entre otros factores relevantes [200].

Retomando el tema de las recomendaciones de política pública en torno a la regulación de la interconexión, se ha advertido que ésta se hace necesaria cuando quien requiere la interconexión compite con el operador incumbente bien sea en el mismo mercado mayorista, o en otros mercados aguas abajo (especialmente, los mercados minoristas o retail), de suerte que existan incentivos para el primero a fin de restringir la competencia y preservar su poder de mercado, mediante prácticas como (i) rehusarse del todo a proceder a la interconexión; (ii) ofrecer la interconexión a precios o bajo condiciones que dificultan que un entrante eficiente pueda competir efectivamente, sobre todo cuando se compara con las condiciones que ofrece a las empresas con las que se encuentra verticalmente integrado y que rivalizan con el peticionario de la interconexión en mercados aguas abajo (incurriendo, por ejemplo, en prácticas de estrangulamiento de márgenes [201]); (iii) buscar “sabotear” al entrante, proveyéndole un servicio de interconexión de inferior calidad, si se compara con el [197] International Telecommunication Union – ITU (2012). ICT Regulation Toolkit. Module 2: Competition, Interconnection and Price Regulation, p. 65. Disponible en: http://www.ictregulationtoolkit.org/2 [198] Ibíd.

[199] Ibíd.

[200] Ibíd, p. 68.

[201] El estrangulamiento de márgenes o margin squeeze se presenta cuando el costo de un insumo productivo

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nivel de calidad que el incumbente provee a sí mismo y/o a sus vinculadas en mercados aguas abajo [202].

En este orden de ideas, puede justificarse la aplicación de disposiciones regulatorias en el ámbito de la interconexión cuando en mercados aguas abajo la competencia se vería dificultada –o inclusive, imposibilitada– a menos que se permita a los nuevos competidores acceso a la red del operador incumbente bajo precios, términos y condiciones apropiados [203]. Como se anticipó, existe un consenso generalizado en torno a la fórmula que debe emplearse para determinar los precios de la interconexión, en caso de ser ello necesario, basada en los costos que supone la provisión del servicio de interconexión para el incumbente, de modo que no resulten excesivos o insuficientes [204]. Al respecto, cabe mencionar las ineficiencias que podrían dimanar de la fijación de precios de interconexión regulados

o materia prima empleado por una empresa en su proceso de producción es tan elevado, que si se compara con el precio final del producto, el margen de ganancia que la misma puede percibir es mínimo. Tal circunstancia puede disuadir la entrada de nuevos competidores a un mercado, en tanto dificulta significativamente la recuperación de cualquier inversión, sobre todo en mercados como el de telecomunicaciones, en donde las inversiones iniciales requeridas para poder operar a una escala eficiente son cuantiosas.

[202] The World Bank, InfoDev & The International Telecommunication Union – ITU (2011). Telecommunications Regulation Handbook. Tenth Anniversary Edition. Edited by: BLACKMAN, Colin & SRIVASTAVA, Lara, p. 122. Disponible en: http://wwwwds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2012/05/30/000425970_20120530103643/R endered/PDF/691960ESW0P1200lation0Handbook02011.pdf Asimismo, se ha expresado que si el agente que solicita la interconexión no compite con el operador incumbente que cuenta con la infraestructura de red cuyo acceso resulta necesario para competir efectivamente en mercados distintos al mayorista, este último por lo general tendrá incentivos para permitir la interconexión, en tanto ello incrementa el valor que sus suscriptores asignan a su red, dado el mayor número de personas que en consecuencia éstos pueden llamar, así como la amplia gama de servicios TIC a los que pueden acceder. Es decir, existen externalidades de red que benefician al incumbente y por ende desestimulan que éste incurra en prácticas limitativas de la competencia.

[203] Ibíd.

[204] “The interconnection price should give the interconnection seeker incentives to purchase interconnection from the upstream carrier where this is the least cost option (for the economy as a whole). For this, interconnection prices should not exceed the cost of providing interconnection. If the interconnection provider is vertically integrated, and competes with the interconnection seeker, then the interconnection price should be set so that the most efficient downstream provider has a legitimate opportunity to compete successfully. (For example, the combination of interconnection and retail prices should not result in a vertical price squeeze)” (resaltado fuera del texto). En: The World Bank, InfoDev & The International Telecommunication Union – ITU (2011). Telecommunications Regulation Handbook. Tenth Anniversary Edition. Edited by: BLACKMAN, Colin & SRIVASTAVA, Lara, p.

134. Disponible en: http://wwwwds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2012/05/30/000425970_20120530103643/R endered/PDF/691960ESW0P1200lation0Handbook02011.pdf

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina que sean en exceso altos, o en exceso bajos [205]. En el primer caso, y en línea con lo ya expuesto, es claro que se disuade la entrada al mercado y obstaculiza el crecimiento a posibles competidores eficientes (en razón del estrangulamiento de márgenes que ello puede conllevar), implicando además que, a la postre, sean los usuarios finales quienes deban pagar mayores precios para disfrutar de los servicios de telecomunicaciones. En el segundo supuesto, en cambio, puede incentivarse el ingreso de competidores ineficientes al mercado, al paso que puede estimular la entrada de empresas que, en lugar de invertir en la innovación y en un mejor servicio al usuario final, tomen provecho de los bajos precios regulados de interconexión para ulteriormente revenderlos en los mercados minoristas, todo lo cual puede desincentivar las necesarias inversiones en mantenimiento y mejora de la calidad de la red a cargo de los operadores incumbentes.

En virtud de todo lo expuesto, es dable concluir que es en los mercados mayoristas en los cuales deben focalizarse los esfuerzos regulatorios ex ante –si es que éstos se revelan necesarios–, y sólo deberá intervenirse en los mercados minoristas en tanto sea imprescindible para evitar que se presenten comportamientos anticompetitivos derivados de fallas del mercado, bien sea que éstas emanen de la presencia de monopolios naturales en un sector económico dado, o de la existencia de posiciones de mercado dominantes que acarreen riesgos para la dinámica competitiva en el mismo, al punto que un solo agente económico se encuentre en capacidad de fijar unilateralmente los precios y demás condiciones en dicho mercado. Por lo demás, cabe insistir en que, las más de las veces, quienes son propietarios o administran monopolios naturales suelen gozar de posición de dominio en el mercado, lo que evidencia una concurrencia de las dos fallas de mercado que sirven de presupuesto fundamental de la regulación ex ante y que, de contera, justifica una intervención regulatoria de tal naturaleza.

Por último, cabe recalcar que, en esencia, procede la regulación del mercado minorista cuando la intervención regulatoria en el eslabón mayorista devenga insuficiente para garantizar las condiciones necesarias para la competencia efectiva en el primero, o lo que es lo mismo y según ha expresado la OCDE, la regulación minorista únicamente ha de constituir una medida de último recurso tras haberse examinado todas las medidas mayoristas [206]. Con relación a lo anterior, cabría traer a colación el enfoque regulatorio plasmado en la normativa colombiana de telecomunicaciones, cuya Ley TIC (artículo 23) preceptúa: [205] Sobre esta cuestión, puede verse: Ibíd, p. 133.

[206] OECD (2014). Estudio de la OCDE sobre políticas y regulación de telecomunicaciones en Colombia, OECD Publishing. Disponible en: http://www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/science-andtechnology/estudio-de-la-ocde-sobre-politicas-y-regulacion-de-telecomunicaciones-encolombia_9789264209558-es#page4

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“Regulación de precios de los servicios de telecomunicaciones. Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones podrán fijar libremente los precios al usuario. La Comisión de Regulación de Comunicaciones [autoridad que detenta las principales competencias regulatorias en el sector] sólo podrá regular estos precios cuando no haya suficiente competencia, se presente una falla de mercado o cuando la calidad de los servicios ofrecidos no se ajuste a los niveles exigidos, lo anterior mediante el cumplimiento de los procedimientos establecidos por la presente ley.

Parágrafo. La CRC hará énfasis en la regulación de mercados mayoristas” (corchetes y resaltado fuera del texto).

C. Regulación de los precios minoristas En el acápite antecedente se hizo breve referencia a la regulación de precios en los mercados mayoristas de telecomunicaciones, la cual, como se indicó, suele hacerse necesaria con miras a precaver la realización de prácticas anticompetitivas cuyas implicaciones puedan extenderse a los mercados minoristas, en los cuales se proveen servicios directamente al usuario final. Sin embargo, en ocasiones la introducción de regulaciones en los mercados mayoristas no es suficiente para generar las condiciones necesarias para la competencia efectiva en los mercados minoristas y precaver los eventuales abusos en que podrían incurrir los agentes dominantes, siendo procedente entonces recurrir a mecanismos regulatorios que versen sobre el segmento retail. En esta sección, se exponen los principios generales que, de conformidad con la literatura de política pública existente, deben regir la regulación de precios en el sector TIC, para ulteriormente profundizar en los criterios que deben gobernar una adecuada normativa de precios en los mercados minoristas de telecomunicaciones.

En primer orden, cabe subrayar que la regulación de precios –tanto en el segmento mayorista como en el minorista– es precisa cuando la competencia efectiva no es posible, en tanto la presencia de una empresa con posición dominante en cualquiera de tales mercados, que le permita fijar unilateralmente los precios del mismo, genera un riesgo inminente de que dicho agente incremente sus precios por encima de los que existirían en condiciones de competencia, en detri-

centro de estudios de telecomunicaciones de América Latina mento de sus consumidores [207]. Más allá de la contingencia de que se produzcan abusos de explotación (precios excesivos), es asimismo posible que un agente que goce de dicha posición prevalente incurra en prácticas que distorsionen las condiciones en que las empresas rivalizan en el mercado correspondiente, y que conlleven la fijación de precios anticompetitivos; entre estas conductas, se destacan los subsidios cruzados, el estrangulamiento de márgenes (margin squeeze) y los precios predatorios [208][208]).

No obstante, y como se ha resaltado a lo largo de este documento, la regulación posee costos potencialmente altos, razón por la cual deviene esencial que antes de tomar la decisión de regular los precios mayoristas o minoristas en el sector TIC, las autoridades competentes realicen un análisis costo-beneficio, de suerte que los beneficios esperados de la introducción de tal clase de normativa excedan los costos que acarrea su implementación [210]. En este respecto, es menester recordar que, independientemente de las capacidades y buenas intenciones de los reguladores, es el propio mercado el que puede producir resultados de la manera más eficiente [211]; por consiguiente, la regulación –en especial lo que atañe a los precios, sobre todo en los mercados minoristas– sólo debe emplearse como último recurso, cuando el libre juego de la oferta y la demanda en el mercado no baste para la consecución de los derroteros de eficiencia anotados. Sobre esta cuestión, el Manual de Regulación del Sector TIC expedido por el Banco Mundial, en cooperación con otras autoridades, destaca entre los posibles objetivos que pueden servir de importante guía para establecer regulaciones de precios, los siguientes [212]: (i) Prevenir el ejercicio de poder de mercado, asegurando que los precios sean justos y razonables, de manera que se aproximen a los que existirían en un entorno de competencia efectiva.

[207] The World Bank, InfoDev & The International Telecommunication Union – ITU (2011). Telecommunications Regulation Handbook. Tenth Anniversary Edition. Edited by: BLACKMAN, Colin & SRIVASTAVA, Lara, p. 50. Disponible en: http://wwwwds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2012/05/30/000425970_20120530103643/R endered/PDF/691960ESW0P1200lation0Handbook02011.pdf [208] Se considera que una empresa aplica precios predatorios cuando los precios finales que cobra por su producto se encuentran por debajo de sus costos promedio de producción.

[209] The World Bank, InfoDev & The International Telecommunication Union – ITU (2011). Telecommunications Regulation Handbook. Tenth Anniversary Edition. Edited by: BLACKMAN, Colin & SRIVASTAVA, Lara, p. 51. Disponible en: http://wwwwds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2012/05/30/000425970_20120530103643/R endered/PDF/691960ESW0P1200lation0Handbook02011.pdf [210] The World Bank, InfoDev & The International Telecommunication Union – ITU (2011). Telecommunications Regulation Handbook. Tenth Anniversary Edition. Edited by: BLACKMAN, Colin & SRIVASTAVA, Lara, p. 50. Disponible en: http://wwwwds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2012/05/30/000425970_20120530103643/R endered/PDF/691960ESW0P1200lation0Handbook02011.pdf [211] Ibíd.

[212] Ibíd, p. 51.

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(ii) Alcanzar resultados económicamente eficientes, de acuerdo con los tres (3) criterios de eficiencia ya estudiados (eficiencia productiva o técnica; eficiencia en la asignación de recursos; y eficiencia dinámica).

(iii) Promover la competencia, de modo que el marco regulatorio (que intervenga lo mínimamente necesario) no perjudique las condiciones de competencia del mercado objeto de la intervención regulatoria. (iv) Minimizar los costos de la regulación, lo cual supone escoger mecanismos regulatorios cuya implementación sea menos costosa.

(v) Asegurar altos estándares de calidad del servicio. Sobre el particular, la literatura de política pública aconseja dar prelación a esta clase de instrumentos, por encima de otras opciones regulatorias.

(vi) En países que utilizan la infraestructura de telecomunicaciones como elemento que les provee una ventaja competitiva, que logre atraer inversión extranjera, es importante garantizar que los precios de los servicios de telecomunicaciones sean competitivos, en comparación con los existentes en otras jurisdicciones.

De igual manera, cabe recordar que, debido a que la intervención regulatoria debe efectuarse sólo en cuanto sea estrictamente necesaria para alcanzar los derroteros arriba expuestos, rigiéndose siempre por un criterio de prudencia regulatoria que conlleve la sustitución gradual de instrumentos ex ante por un control ex post en la medida en que se logre una concurrencia efectiva en el mercado, es evidente que una intervención regulatoria en los mercados minoristas de servicios móviles, que no atienda a dichos parámetros de necesidad y prudencia, puede conducir, en la práctica, a resultados diametralmente opuestos a los objetivos comentados. En esencia, una intervención regulatoria ex ante innecesaria puede restringir la libertad de actuación de las empresas en el mercado, impidiéndoles estructurar ofertas comerciales que les permitan diferenciarse de sus rivales –por ejemplo, acudiendo a la segmentación de clientes– y así poder mantener y atraer su clientela; por consiguiente, una regulación ex ante innecesaria puede acarrear, a la postre, una posible estandarización de los productos que se ofrecen en el mercado, en contravía

centro de estudios de telecomunicaciones de América Latina de la noción misma de libre competencia económica. De hecho, y como se expondrá a lo largo del presente documento, existen múltiples documentos de política pública que advierten cómo una regulación de tal naturaleza, que desincentive la diferenciación de producto entre los distintos oferentes, puede propiciar situaciones de colusión tácita en el mercado, anulando la concurrencia misma que debería imperar.

Ahora bien, en lo que a la regulación de los precios minoristas refiere, es fundamental distinguir si el mercado objeto de regulación se encuentra en uno de dos estadios en su evolución: o bien existen fallas que puedan propiciar potenciales abusos de la posición de dominio o, por el contrario, existen condiciones para una competencia efectiva en el mercado [213] (independientemente de que existan operadores que detenten importantes cuotas de participación en el mismo, pues como se expuso al explicar el concepto de posición dominante en el mercado, una elevada participación no conduce inexorablemente a tal posición). En el primer supuesto, la regulación de los precios minoristas se ha estimado necesaria con miras a corregir tendencias monopolistas en el mercado respectivo, a saber, restricciones en la producción o incrementos en los precios que se erijan en abusos de explotación [214]. Pues bien, en este ámbito, la postura regulatoria de las autoridades de diversas jurisdicciones ha evolucionado desde la adopción de un criterio de tasa de rendimiento (rate of return regulation), en donde se restringen las ganancias que la empresa de telecomunicaciones regulada puede percibir, hacia una progresiva utilización de mecanismos regulatorios basados en la generación de incentivos, entre los cuales se comprende el sistema de precios tope (price cap regulation), el cual ha sido ampliamente utilizado en los mercados de telecomunicaciones.

En concreto, los esquemas que aplican precios tope emplean una fórmula preestablecida, para determinar los incrementos de precio que una empresa puede cobrar por una canasta específica de servicios, durante un período de tiempo definido (usualmente, de varios años), durante el cual se permite que la empresa conserve todas las ganancias adicionales que puedan dimanar de sus mejoras en productividad [215]. En este sentido, los instrumentos regulatorios basados en incentivos, y en particular, los precios tope, buscan solventar los escasos incentivos de eficiencia existentes en aquellos esquemas que [213] International Telecommunication Union – ITU (2012). ICT Regulation Toolkit. Module 2: Competition, Interconnection and Price Regulation, p. 89. Disponible en: http://www.ictregulationtoolkit.org/2 [214] Ibíd.

“Before the development of effective competition (e.g. state owned monopoly operators) the regulatory concern is that prices will be set substantially above cost so that the operator earns a monopoly level of profit. Wholesale prices are nor relevant because there is no competition. With monopoly, the regulatory focus is on regulating retail prices to get the outcome one would expect if the market was competitive”.

[215] SAPPINGTON, David E.M. & WEISMAN, Dennis L (2010). Price Cap Regulation: What Have We Learned from Twenty-Five Years of Experience in the Telecommunications Industry? Disponible en: http://bear.warrington.ufl.edu/centers/purc/docs/papers/1012_Sappington_Price_Cap_Regulation.pdf

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emplean un criterio de tasa de rendimiento [216], en tanto al hacerse énfasis y por ende imponerse un límite a los precios promedio que pueden cobrar las empresas –en lugar de las ganancias–, se fomenta que éstas procuren reducir sus costos de producción, para así operar eficientemente y a la postre poder beneficiarse de mayores utilidades [217].

En adición, se ha afirmado que el sistema de precios tope reduce los costos regulatorios puesto que disminuye la necesidad de revisión de la fórmula de cálculo del precio tope (al regir ésta durante un período preestablecido), al paso que estimula la reducción en los costos de producción por parte de las firmas reguladas, tanto a presente como a futuro [218]. Igualmente, se considera que el sistema de precios tope reduce los incentivos de las empresas para implementar subsidios cruzados, toda vez que éstos en últimas disminuyen sus utilidades, sin posibilidad de recuperarlas con posterioridad al período de implementación del precio máximo [219]. Por último, el esquema de precios tope provee una mayor flexibilidad a las empresas en la definición del precio, por cuanto lo que se exige es que los precios promedio no excedan el límite máximo definido en la regulación, siendo en consecuencia, una alternativa de intervención menos restrictiva [220]. Al respecto, cabe agregar que las mejores prácticas de política pública determinan que, en caso de que una empresa participe en diversos mercados (competitivos y no competitivos), los precios tope deben referirse únicamente a aquellos prestados en los

[216] The World Bank, InfoDev & The International Telecommunication Union – ITU (2011). Telecommunications Regulation Handbook. Tenth Anniversary Edition. Edited by: BLACKMAN, Colin & SRIVASTAVA, Lara, pp. 54-55.

Disponible en: http://wwwwds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2012/05/30/000425970_20120530103643/R endered/PDF/691960ESW0P1200lation0Handbook02011.pdf [217] Ibíd, p. 56.

[218] Ibíd.

[219] SAPPINGTON, David E.M. & WEISMAN, Dennis L (2010). Price Cap Regulation: What Have We Learned from Twenty-Five Years of Experience in the Telecommunications Industry? Disponible en: http://bear.warrington.ufl.edu/centers/purc/docs/papers/1012_Sappington_Price_Cap_Regulation.pdf

[220] The World Bank, InfoDev & The International Telecommunication Union – ITU (2011). Telecommunications Regulation Handbook. Tenth Anniversary Edition. Edited by: BLACKMAN, Colin & SRIVASTAVA, Lara, p. 56. Disponible en: http://wwwwds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2012/05/30/000425970_20120530103643/R endered/PDF/691960ESW0P1200lation0Handbook02011.pdf

centro de estudios de telecomunicaciones de América Latina segundos. En este orden de ideas, según la literatura de política pública, cuando la regulación de los precios minoristas resulta imperiosa, esquemas regulatorios basados en incentivos y en específico, la fijación de precios tope, presenta ser la opción regulatoria más apropiada [221].

No obstante, si el mercado que se pretende regular se encuentra en el segundo estadio de competencia aludido, esto es, en el mismo existe una concurrencia efectiva o se evidencian condiciones suficientes para asegurarla, el enfoque regulatorio debe ser reformado, de modo que se pase de regular los precios minoristas a reglar los precios de acceso exclusivamente –principalmente, los de interconexión– (o inclusive ninguno de éstos, v.gr. cuando existe una real competencia en infraestructura) [222]. Así las cosas, las recomendaciones de política pública desaconsejan que, en entornos competitivos o donde existan condiciones para la competencia, se apliquen de manera concurrente regulaciones sobre precios de acceso a los mercados mayoristas y reglas que aludan a los precios a nivel retail [223]. En concordancia con lo antedicho, se han observado tendencias recientes hacia una progresiva desregulación de los mercados minoristas de telecomunicaciones en mercados que evidencian dinámicas competitivas o que tienen condiciones suficientes para promover una concurrencia efectiva, como es el caso de Estados Unidos y el Reino Unido [224].

Cabe igualmente mencionar que la OCDE ha defendido la progresiva reducción en las tarifas de terminación de llamadas en el mercado mayorista, obedeciendo a la notable incidencia que éstas tienen en la posibilidad que poseen los operadores de diferenciar las tarifas en el mercado minorista, según dicha terminación acaezca en su propia red o en la de otro operador. Ciertamente, cuando un operador ostenta una elevada participación de mercado, la existencia de bajos precios al usuario final para las llamadas on-net en el eslabón mino[221] “(…) PCR was adopted in the telecommunications industry in part to facilitate the transition to a more competitive industry by providing incumbent providers with the pricing flexibility they need to respond quickly to competitive pressures”. En: SAPPINGTON, David E.M. & WEISMAN, Dennis L (2010). Price Cap Regulation: What Have We Learned from Twenty-Five Years of Experience in the Telecommunications Industry?, p. 31. Disponible en: http://bear.warrington.ufl.edu/centers/purc/docs/papers/1012_Sappington_Price_Cap_Regulation.pdf

[222] International Telecommunication Union – ITU (2012). ICT Regulation Toolkit. Module 2: Competition, Interconnection and Price Regulation, p. 89. Disponible en: http://www.ictregulationtoolkit.org/2 [223] Ibíd.

“Where there is competition, the regulatory focus is on access pricing leaving to market forces driving retail prices – with two exceptions.

First, there may be some politically mandated pricing constraints (…) The regulator should be given directions by policy-makers for pricing that supports social objectives. Otherwise, the regulator should be guided by economic efficiency principles.

Second, the incumbent may seek to use its market position to frustrate competition (…)

Any other interventions to regulate retail specific prices are likely to distort markets”.

[224] SAPPINGTON, David E.M. & WEISMAN, Dennis L (2010). Price Cap Regulation: What Have We Learned from Twenty-Five Years of Experience in the Telecommunications Industry?, p. 7. Disponible en: http://bear.warrington.ufl.edu/centers/purc/docs/papers/1012_Sappington_Price_Cap_Regulation.pdf

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rista tiende a reforzar dicha posición prevalente, al paso que acrecienta los ingresos que el operador puede percibir por concepto de cargos de terminación de llamada.

Así las cosas, un diferencial en los precios de las llamadas on-net y off-net en el mercado minorista, aunado a la existencia de cargos de terminación en el mercado mayorista significativamente superiores al costo, puede aminorar la competencia en beneficio de las grandes redes de telecomunicaciones, puesto que, para los operadores de menor tamaño será más difícil disminuir los precios minoristas que cobran a sus suscriptores por las llamadas off-net, si se encuentran sujetos a cargos de terminación elevados por parte de los grandes operadores. Con fundamento en lo expuesto, ha concluido la OCDE que la regulación asimétrica de las tarifas on-net/off-net en el mercado minorista puede ser una solución apropiada frente a los anteriores riesgos en materia de libre competencia, siempre y cuando la misma se aplique exclusivamente frente a operadores que gozan de una posición de dominio.

En vista de todo lo expuesto, es dable concluir que, en caso de precisarse la introducción de medidas regulatorias encaminadas a solventar fallas de mercado y a promover dinámicas competitivas en los mercados, debe preferirse la regulación de precios en los mercados mayoristas, a saber, lo que atañe a las tarifas de terminación de llamadas (interconexión), en tanto, las más de las veces, ésta suele ser remedio suficiente para propiciar una competencia efectiva en los mercados minoristas o retail. Sin embargo, es factible que, en la práctica, la regulación de los precios en el segmento mayorista resulte insuficiente para alcanzar tales objetivos, bien porque existan dificultades en su aplicación, o porque haya agentes económicos con un poder de mercado tal, que no puedan ser disciplinados por la sola implementación de regulaciones dirigidas a dicho segmento. En estos supuestos, será procedente la imposición de regulaciones de precios en el eslabón minorista, que estén orientadas a contrarrestar dicho poder de mercado y de ese modo prevenir la comisión de prácticas anticompetitivas en el segmento anotado, que puedan ocasionar perjuicios a los consumidores y a la sociedad en su conjunto, por las ineficiencias que comportan.

En síntesis, la regulación de precios minorista a los operadores do-

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina minantes únicamente debe darse o bien (i) cuando los mercados minoristas no tengan condiciones para una dinámica competitiva suficiente, de suerte que existan agentes dominantes que abusen de su posición; o (ii) cuando pese a existir competencia minorista, la regulación mayorista evidencie importantes falencias, de modo que devenga insuficiente para asegurar condiciones de competencia efectiva en el eslabón retail.

V. An ál i si s de l marco regu l at or i o de l os p re ci os m i n or i st as e n el se ct or de S er vi ci os Móvi l es ce l ul ares en C ost a Ri ca

E

1. Marco jurídico

A. Ley General de Telecomunicaciones l marco regulatorio general aplicable al sector de las telecomunicaciones se encuentra estipulado en la Ley General de Telecomunicaciones (No. 8642 del 4 de junio de 2008), la cual ha sido objeto de reglamentación en diversos cuerpos normativos, algunos de los cuales serán referenciados en secciones posteriores del presente análisis.

En primer orden, es importante hacer alusión a los objetivos del ordenamiento de telecomunicaciones costarricense, consignados en el artículo 2 de la Ley en los siguientes términos:

a) Garantizar el derecho de los habitantes a obtener servicios de telecomunicaciones, en los términos establecidos en esta Ley.

b) Asegurar la aplicación de los principios de universalidad y solidaridad del servicio de telecomunicaciones.

c) Fortalecer los mecanismos de universalidad y solidaridad de las telecomunicaciones, garantizando el acceso a los habitantes que lo requieran.

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d) Proteger los derechos de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, asegurando eficiencia, igualdad, continuidad, calidad, mayor y mejor cobertura, mayor y mejor información, más y mejores alternativas en la prestación de los servicios, así como garantizar la privacidad y confidencialidad en las comunicaciones, de acuerdo con nuestra Constitución Política. e) Promover la competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones, como mecanismo para aumentar la disponibilidad de servicios, mejorar su calidad y asegurar precios asequibles.

f) Promover el desarrollo y uso de los servicios de telecomunicaciones dentro del marco de la sociedad de la información y el conocimiento y como apoyo a sectores como salud, seguridad ciudadana, educación, cultura, comercio y gobierno electrónico. g) Asegurar la eficiente y efectiva asignación, uso, explotación, administración y control del espectro radioeléctrico y demás recursos escasos.

h) Incentivar la inversión en el sector de las telecomunicaciones, mediante un marco jurídico que contenga mecanismos que garanticen los principios de transparencia, no discriminación, equidad, seguridad jurídica y que no fomente el establecimiento de tributos.

i) Procurar que el país obtenga los máximos beneficios del progreso tecnológico y de la convergencia.

j) Lograr índices de desarrollo de telecomunicaciones similares a los de los países desarrollados” (resaltado fuera del texto).

Bajo esta línea, el artículo 3 ibídem enlista una serie de principios orientadores del ordenamiento de telecomunicaciones, a saber: universalidad, solidaridad, beneficio del usuario, transparencia, publicidad, competencia efectiva, no discriminación, neutralidad tecnológica, optimización de los recursos escasos, privacidad de la información, y sostenibilidad ambiental. Entre los principios antedichos, cabe ahondar, en primera medida, en el denominado “competencia efectiva”, que conforme al precepto citado, implica el “establecimiento de mecanismos adecuados para que todos los operadores y

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina proveedores del mercado compitan en condiciones de igualdad, a fin de procurar el mayor beneficio de los habitantes y el libre ejercicio del Derecho constitucional y la libertad de elección” (resaltado fuera del texto). Por lo demás, el artículo 6 de la Ley, el cual estatuye las definiciones relevantes a dicho texto legal, define la competencia efectiva como aquella “circunstancia en la que ningún operador de redes o proveedor de servicios de telecomunicaciones, o grupo de cualquiera de estos, puede fijar los precios o las condiciones de mercado unilateralmente, restringiendo el funcionamiento eficiente de este, en perjuicio de los usuarios” (se resalta), lo que lleva a colegir que la competencia efectiva es definida en el ordenamiento de telecomunicaciones costarricense como aquel escenario concurrencial en el cual ningún agente detenta un nivel de posición de dominio que le permita fijar los precios de manera unilateral.

De modo similar, la regla de “no discriminación” entraña el derecho de los operadores, proveedores o usuarios de un servicio de telecomunicaciones de recibir un trato no menos favorable al otorgado a cualquier otro operador, proveedor o usuario, que se encuentre en condiciones semejantes o iguales. Asimismo, el principio de transparencia conlleva el establecer condiciones adecuadas para permitir la participación en el proceso de formación de las políticas y normas sectoriales de telecomunicaciones a los operadores, proveedores y demás interesados, al paso que supone poner a disposición del público en general una amplia gama de información, entre ésta, la atinente a los acuerdos de acceso e interconexión, y la alusiva a precios y tarifas. Por último, el precepto de “optimización de los recursos escasos” acarrea la asignación y utilización de los recursos escasos y de la infraestructura de telecomunicaciones de manera objetiva, oportuna, transparente, no discriminatoria y eficiente, en aras de asegurar una competencia efectiva, así como la mejora y expansión de las redes y servicios.

Pues bien, como se mencionó previamente, el artículo 6 de la Ley contiene una enumeración de las definiciones pertinentes para la interpretación y aplicación de la misma, siendo relevante precisar que dicho precepto delimita expresamente el alcance de lo que constituye una instalación esencial, en los siguientes términos: “instalaciones de una red o un servicio de telecomunicaciones disponible al público que son exclusiva o predominantemente suministradas por un único o por un limitado número de operadores y proveedores; y que no resulta factible, económica o técnicamente, sustituirlas con el objeto de suministrar servicios”. Con relación a esta temática, el artículo reseñado dispone una noción de “operador o proveedor importante”, la cual alude a aquellos operadores o proveedores que tienen la capacidad de afectar materialmente los términos de participación en un mercado dado, considerando los precios y la oferta, en razón a que controlan instalaciones esenciales o detentan una posición prevalente en el mismo.

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Adicionalmente, se incorpora un criterio de “orientación a costos” en el establecimiento de los precios y las tarifas, de forma que los mismos estén basados en los costos atribuibles a la prestación del servicio y de la infraestructura requerida para proporcionarlo, incluyendo una utilidad que, en términos reales, no sea menor a la media de la industria nacional o internacional (en el último supuesto, considerando mercados comparables). De igual manera, se conciben los recursos escasos como todas las instalaciones requeridas para la operación de redes públicas de telecomunicaciones, entre las que se destaca el espectro radioeléctrico.

Por su parte, el Título III de la Ley estatuye lo que denomina la regulación para la competencia, sobre la cual se profundizará enseguida.

Así las cosas, en lo que respecta a la determinación de los precios y tarifas de los servicios de telecomunicaciones, el artículo 50 ibídem es diáfano en señalar que en principio y en una etapa inicial de la regulación, la determinación corresponde a la Superintendencia de Telecomunicaciones (en adelante, SUTEL), autoridad reguladora sectorial, a menos que ésta estime que existen las condiciones suficientes para asegurar una competencia efectiva, en cuyo caso los precios serán determinados por los proveedores de servicio, es decir, por el mercado mismo. Cabe agregar que la regulación tarifaria que, como se advirtió, por mandato legal corresponde efectuar a la SUTEL, deberá estar basada en incentivos, encontrándose naturalmente dentro de esta categoría, los sistemas de precios tope o price cap regulation. Como complemento de lo antedicho, cabe advertir que, de acuerdo con el régimen administrativo sancionatorio estatuido en el artículo 67 de la Ley, constituye una infracción muy grave al régimen de telecomunicaciones el cobrar a los usuarios finales tarifas distintas a las fijadas por la SUTEL [225]. Así entonces, reza el artículo 50 anotado: [225] Conforme con el artículo 67 de la Ley General de Telecomunicaciones, las infracciones en esta materia pueden ser graves o muy graves. Entre las segundas, cabría mencionar, a manera de ejemplo: la operación y explotación de redes o provisión de servicios de telecomunicaciones sin contar con la concesión o autorización correspondiente; usar o explotar bandas de frecuencias del espectro radioeléctrico sin la concesión o permiso respectivo; incumplir las obligaciones de acceso y servicio universal; incumplir las instrucciones adoptadas por la SUTEL en ejercicio de sus competencias; negarse a entregar la información que conforme a la ley requiera la SUTEL, así como ocultarla o falsearla; como se dijo, cobrar a los usuarios finales tarifas distintas a las establecidas por la SUTEL; y realizar las prácticas monopolísticas establecidas en la Ley General de Telecomunicaciones. A su turno, el artículo 68 determina que las infracciones muy graves serán sancionadas mediante multa de entre 0,5% y hasta un 1% de los ingresos brutos del operador o proveedor obtenidos durante el período fiscal anterior.

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina “Las tarifas de los servicios de telecomunicaciones disponibles al público serán establecidas inicialmente por la Sutel, conforme a la metodología de topes de precio o cualquier otra que incentive la competencia y la eficiencia en el uso de los recursos, de acuerdo con las bases, los procedimientos y la periodicidad que se defina reglamentariamente.

Cuando la Sutel determine, mediante resolución motivada, que existen las condiciones suficientes para asegurar una competencia efectiva, los precios serán determinados por los proveedores de los servicios de telecomunicaciones.

En caso de que la Sutel determine, mediante resolución motivada, que las condiciones de competencia efectiva en el mercado dejan de darse, deberá intervenir procediendo a fijar la tarifa, de acuerdo con lo estipulado en el primer párrafo de este artículo” (resaltado fuera del texto).

Debe sin embargo aclararse que, según la hermenéutica de la SUTEL, la disposición precitada se restringe a los mercados minoristas de telecomunicaciones, quedando entonces la regulación del eslabón mayorista regida por la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, No. 7593 del 13 de agosto de 2008. En efecto, conforme a los artículos 73 (literal i) y 75 (literal b) del texto legal mencionado, corresponde al Consejo de la SUTEL determinar la existencia de operadores o proveedores importantes en cada uno de los mercados relevantes de telecomunicaciones, y estatuir, frente a dichos agentes con poder de mercado, obligaciones especiales. En este sentido, ha sentado la SUTEL que, mientras que las funciones a ella atribuidas en el artículo 50 de la Ley General de Telecomunicaciones tienen como objetivo justificar el mantenimiento, la remoción o el establecimiento de la regulación de los precios en los mercados minoristas exclusivamente, como un mecanismo de intervención ex ante inicial y transitorio (hasta tanto existan condiciones suficientes para asegurar una competencia efectiva), las potestades que le otorga la Ley 7593 apuntan a la imposición de regulación aplicable exclusivamente a los operadores o proveedores importantes, sea o no atinente al precio, como un mecanismo de intervención ex ante de carácter permanente [226].

Lo anterior, a pesar de que la legislación no establece tal diferenciación para efectos de la regulación de precios mayoristas o minoristas.

Sobre el particular, debe recordarse el adagio que proviene del propio Derecho Romano, que plantea que, en donde la ley no distingue, no le es dable al intérprete realizar tal distinción (principio “Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”).

Pues bien, continuando con el análisis de la Ley General de Telecomunicaciones, cabe precisar que, en consonancia con el artículo 51

[226] Esta interpretación se señala en la reciente Resolución SUTEL No. RCS-082-2015, por virtud de la cual se aprueba la metodología a aplicar por dicha autoridad en el análisis de la competencia efectiva en los mercados de telecomunicaciones.

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de la Ley, se exceptúa a los proveedores de servicios de información del cumplimiento de obligaciones específicas, relacionadas con la provisión del servicio al público en general; la justificación de sus precios fundados en sus costos, o el registro de los mismos; dar acceso e interconectar sus redes con cualquier cliente particular para el suministro de los servicios correspondientes; y por último, ajustarse a las normas o regulaciones técnicas para interconexión, más allá de la interconexión con redes públicas de telecomunicaciones. Advierte empero que tales deberes podrán ser impuestos a los proveedores de servicios de información, cuando la SUTEL estime que ello sea necesario para corregir una práctica monopólica, promover la competencia o salvaguardar los derechos de los usuarios.

Prosiguiendo con el estudio del régimen de acceso e interconexión, cabe señalar que, conforme al artículo 59 de la Ley, los objetivos inherentes a dicho régimen son procurar la eficiencia, la competencia efectiva, la optimización en el uso de los recursos escasos y un mayor beneficio para los usuarios. En este orden de ideas, “[l]a Sutel deberá asegurar que el acceso e interconexión sean provistos en forma oportuna y en términos y condiciones no discriminatorias, razonables, transparentes, proporcionadas al uso pretendido y no implicarán más que lo necesario para la buena operación del servicio previsto”, requerimientos que también deberán regir el establecimiento de obligaciones de acceso e interconexión, y las demás condiciones, que dictamine la SUTEL. Cabe agregar que, de acuerdo con el artículo 60 ibídem, las condiciones bajo las cuales se realizará el acceso y la interconexión serán convenidas entre los operadores de telecomunicaciones, debiendo empero éstos notificar a la SUTEL tanto de los procesos de negociación que inicien, como de los acuerdos a los que arriben. Así las cosas, la norma en comento otorga a la SUTEL la facultad restringida de adicionar, modificar o eliminar las cláusulas que estime necesarias para ajustar el acuerdo a lo previsto en la ley y las disposiciones reglamentarias, bajo ciertos supuestos específicos.

Igualmente, y ante la negativa de un operador a celebrar convenios de interconexión o acceso, o en caso de no arribarse a acuerdo entre los operadores en el plazo estipulado en la Ley, la SUTEL podrá intervenir de oficio o a solicitud de parte, a fin de determinar la forma, los términos y las condiciones que regirán la interconexión o acceso, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar. Sobre el particular, es im-

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina portante denotar que entre las infracciones administrativas muy graves que consagra la Ley General de Telecomunicaciones (artículo 67), se encuentra el incumplir la obligación de facilitar el acceso oportuno a instalaciones esenciales, así como el incumplir las obligaciones de garantizar el acceso e interconexión, y la suspensión de los mismos sin autorización previa de la SUTEL. Por último, y en tratándose de la interconexión, preceptúa el artículo 61 ibídem que los precios de ésta deberán estar orientados a costos –según se analizó al abordar las definiciones que incorpora la Ley–, y serán libremente negociados por los operadores entre sí, con fundamento en la metodología que defina la SUTEL. Dicha metodología deberá garantizar los principios de transparencia, objetividad, no discriminación, factibilidad financiera y desagregación de costos.

B. Reglamento de acceso e interconexión de redes de Telecomunicaciones Como se anticipó en la sección anterior, existen múltiples estatutos reglamentarios que han delimitado el alcance de las disposiciones contenidas en la Ley General de Telecomunicaciones, así como en la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos que, como se vio, consagra las funciones del Consejo de la SUTEL y, en particular, la posibilidad con que éste cuenta para imponer regulación especial a agentes dominantes. Entre éstos, se encuentra el Reglamento a la Ley General de Telecomunicaciones (No. 34765 del 22 de septiembre de 2008), el cual desarrolla el régimen de planificación, administración y control del espectro radioeléctrico y las normas aplicables al otorgamiento de los títulos habilitantes contemplado en la susodicha Ley. De igual forma, se encuentra el Reglamento del Régimen de Competencia en Telecomunicaciones, del 6 de octubre de 2008, el cual desarrolla los preceptos que protegen la libre concurrencia en este sector económico, estipulados en la Ley de Telecomunicaciones. En tercera medida, cabe traer a colación el Reglamento de acceso e interconexión de redes de Telecomunicaciones, del 6 de octubre de 2008, el cual define las normas técnicas, económicas y jurídicas que rigen las relaciones que con motivo del acceso e interconexión surjan entre los proveedores de servicios de telecomunicaciones y los operadores de redes, bajo el derrotero de garantizar el acceso y la interconexión de las redes, así como asegurar a los usuarios el acceso irrestricto a los servicios de telecomunicaciones (artículo 1). Por último, y aun cuando existen otros cuerpos reglamentarios, es relevante mencionar el Reglamento para la fijación de las bases y condiciones para la fijación de precios y tarifas, que estatuye los criterios que debe tener en cuenta la autoridad reguladora en el establecimiento de los precios regulados de los diferentes servicios de telecomunicaciones.

Habiendo revisado la normativa reglamentaria señalada, es pertinente profundizar, en primera instancia, en las disposiciones estatuidas en el Reglamento que rige el acceso y la interconexión, habida

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cuenta de que, como se ha enfatizado, la existencia de un adecuado marco regulatorio que verse sobre el eslabón mayorista puede ser suficiente para garantizar una efectiva dinámica concurrencial tanto en dicho eslabón, como en mercados aguas abajo. Así las cosas, y como punto de partida, se debe puntualizar que, conforme al artículo 3 de dicho Reglamento, compete a la SUTEL asegurar que el acceso y la interconexión sean provistos en forma oportuna y en términos y condiciones no discriminatorias, razonables, transparentes, proporcionados al uso pretendido, sin que puedan implicar más que lo necesario para la buena operación del servicio respectivo, lo que, en lo demás, es consonante con los preceptos que al respecto establece la Ley General de Telecomunicaciones.

Ahora bien, el Capítulo III del Reglamento determina los principios que guían el acceso y la interconexión, entre los cuales amerita destacar el de obligatoriedad (artículo 9), que otorga a todos los operadores o proveedores de servicios de telecomunicaciones –según el caso– el derecho a negociar el acceso y la interconexión, al paso que les impone la obligación correlativa de negociarlos cuando medie solicitud de otras empresas igualmente autorizadas para proveer tales servicios. En adición, radica en cabeza de todos los operadores el deber de garantizar el funcionamiento de las redes y la interoperabilidad de los servicios, de suerte que se permita la comunicación efectiva entre usuarios suscritos a redes divergentes. Cabe agregar que este razonamiento es incorporado en forma expresa en el artículo 13 ibídem, el cual regula la obligatoriedad de brindar acceso e interconexión para todos los operadores y proveedores de servicios de telecomunicaciones.

Deviene asimismo relevante hacer mención al principio de no discriminación y salvaguardia de la competencia (artículo 7), que exige a los operadores o proveedores de servicios de telecomunicaciones aplicar condiciones equivalentes en circunstancias semejantes a otras empresas que presten servicios equiparables, y proporcionar a terceros elementos de red, capacidad, funcionalidades, servicios e información de la misma calidad y bajo las mismas condiciones que aquellos que provee para sus propios servicios o los de sus filiales o asociados. Con miras a garantizar dicho principio y a evitar la realización de prácticas anticompetitivas, el Reglamento compele a los operadores y proveedores que cuenten con distintos tipos de redes o

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina servicios, el llevar una contabilidad de costos separada para cada uno de ellos (criterio que reitera en el artículo 10 ibídem, que erige en principio rector el que la SUTEL pueda exigir a los operadores mantener cuentas separadas para cada servicio, abarcando las relaciones de acceso e interconexión).

Finalmente, el principio de transparencia (artículo 8 ibídem) señala que “[l]a Sutel podrá imponer a todos los proveedores y operadores obligaciones de transparencia respecto a sus relaciones de acceso e interconexión (…)”, como también exige a los operadores presentar ante dicha Autoridad, la información atinente a la contabilidad, especificaciones técnicas, características de las redes, condiciones de suministro y utilización, y los precios. Con todo, dispone la norma que las ofertas de interconexión por referencia, los convenios, los acuerdos y las resoluciones de acceso e interconexión deberán ser inscritas en el Registro Nacional de Telecomunicaciones, el cual será de acceso público.

En lo que respecta a la delimitación de los mercados relevantes en el sector de las telecomunicaciones y la designación del(os) “operador(es) o proveedor(es) importante(s)” en los mismos, el artículo 12 del Reglamento impone al Consejo de la SUTEL la obligación de efectuar dicha determinación de oficio, mediante resolución motivada, a partir de la vigencia de dicho texto reglamentario. Para tales propósitos, el precepto enlista, a modo explicativo, una serie de elementos que podrán orientar la labor de la SUTEL, entre los cuales se plasma: (i) la participación de mercado que sea superior al 25%, basándose en factores como el número de clientes, volumen físico de ventas (tráfico), ingresos etc.; (ii) el control de instalaciones esenciales; (iii) la superioridad o ventajas tecnológicas que no sean fácilmente adquiribles por otros operadores o proveedores; (iv) economías de escala; (v) integración vertical del operador o proveedor; (vi) la red de distribución y venta muy desarrollada; y (vii) la exclusividad o dominio en una zona geográfica específica. Sin embargo, es importante resaltar que, en concordancia con la debida transparencia que debe revestir la gestión del regulador, el Reglamento exige a la SUTEL someter a consulta pública, y de manera previa a la definición de los mercados relevantes y operadores o proveedores importantes, una definición preliminar de los mismos. Por lo demás, la delimitación de que trata la norma glosada se realizará, según la misma prescribe, con la periodicidad que establezca la SUTEL.

El Reglamento impone, igualmente, una serie de obligaciones al operador o proveedor que brinda el acceso y la interconexión (artículo 14), entre los cuales cabe subrayar: “(…) b) Asegurar que la calidad del acceso y la interconexión, incluyendo todos los elementos de red, capacidad, infraestructura y servicios asociados, sea igual a la que se presta a sí misma o a cualquier filial, subsidiaria, asociado u otro operador o proveedor con el cual están interconectados.

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c) Concertar el acceso y la interconexión en términos de precios, plazos y condiciones equitativas, razonables y no discriminatorias (…)

e) Proporcionar a cualquier operador o proveedor que le haya solicitado un servicio de acceso, la información técnica necesaria y suficiente sobre sus facilidades y equipos, para que el operador o proveedor solicitante pueda completar la interconexión (…)

h) En caso de ser designado como operador o proveedor importante o cuando lo solicite la Sutel, brindar a sus solicitantes una OIR [Oferta de Interconexión de Referencia] que contenga las condiciones técnicas, económicas y jurídicas fijadas por la Sutel” (corchetes y resaltado fuera del texto).

A su turno, el Capítulo V delinea las condiciones técnicas en las que deberá ejecutarse el acceso o la interconexión, precisando como parámetro orientador, y en consonancia con los principios generales ya mencionados, el deber del operador o proveedor al que se le solicita el acceso o interconexión, de proveer de manera desagregada, en forma transparente, no discriminatoria y en condiciones de igualdad, los servicios que se ofrezca a sí mismo, a sus empresas vinculadas, o a otros operadores o proveedores (artículo 15). Bajo tal cometido, dicho capítulo prescribe las condiciones que deberán regir elementos de la interconexión o acceso, que abarcan temas que van desde la calidad y grado de servicio (frente a lo cual se establece una regulación detallada), la instalación, los equipos e interfaces, las eventuales averías que podrían presentarse en la red, y la desagregación, entre otros. Sobre el particular, es relevante anotar que el artículo 25 del Reglamento faculta expresamente a la SUTEL para designar, mediante resolución fundada, los recursos esenciales para el acceso y la interconexión, los cuales podrán incluir el origen, transporte y terminación de comunicaciones, alámbrico o inalámbrico, fijo o móvil, según sea el caso.

De igual modo, el Capítulo VI rige las condiciones económicas del acceso e interconexión, determinándose en el artículo 32, y en línea con lo preceptuado en la Ley General de Telecomunicaciones, la libre negociación de los cargos por acceso e interconexión entre los operadores o proveedores, los cuales deberán estar orientados a costos de acuerdo con la metodología que para el efecto defina la SUTEL. A

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina propósito de dicha metodología, se reitera que ésta deberá garantizar la transparencia, objetividad, no discriminación, factibilidad financiera y desagregación de los costos. Ahora bien, cabe advertir que, con relación a los operadores o proveedores importantes, dichos cargos no sólo deberán determinarse de acuerdo con la metodología dictaminada por la SUTEL, sino que además, los mismos deberán ser sometidos a la SUTEL para su aprobación. En adición, y como se expuso al estudiar la Ley sectorial, estipula la norma en comento que, en caso de diferendo entre los operadores o proveedores que impida a éstos arribar a un acuerdo sobre las condiciones del acceso o la interconexión, las mismas deberán ser fijadas por la Autoridad reguladora. Por último, cabe añadir que, conforme al artículo 34 ibídem, los operadores o proveedores que participen del acceso y/o la interconexión de redes, deberán llevar y presentar a la SUTEL, estados financieros que adopten una contabilidad de costos separada para sus actividades relacionadas con el acceso y la interconexión, así como de los distintos servicios y/o redes en que brindan servicios.

Igualmente, el artículo 42 ibídem prescribe que la interconexión o las modificaciones a los acuerdos de interconexión, podrán establecerse bien sea mediante acuerdo negociado entre las partes, el cual deberá empero sujetarse al marco regulatorio vigente y ser aprobado por la SUTEL, o por orden de dicha Autoridad, a fin de hacer cumplir con el postulado de obligatoriedad del acceso e interconexión que impera en el régimen costarricense. Así entonces, y como se precisó con anterioridad, el operador o proveedor solicitante deberá notificar a la SUTEL de la petición de interconexión o acceso efectuada (artículo 46), resultando asimismo imperioso notificar a dicha Autoridad de la suscripción del contrato, en aras de que ésta proceda a avalar su contenido, o a ejercer su potestad –limitada– de modificar, adicionar o eliminar las cláusulas que estime necesarias para ajustarlo a la normativa pertinente (artículo 48). Cabe reiterar que, en caso de negativa de parte de un operador o proveedor para proporcionar el acceso y/o la interconexión, o en caso de no llegarse a un acuerdo en un lapso determinado, será la SUTEL la que ordenará, de oficio o a petición de parte interesada, el acceso o la interconexión, y definirá las condiciones de la misma (artículo 49).

Ahora bien, debe recordarse que el Reglamento faculta a la SUTEL para imponer a los operadores o proveedores la obligación de suministrar una Oferta de Interconexión por Referencia (OIR), en aras de garantizar los principios de transparencia y no discriminación, siendo pertinente advertir que, en todo caso, esta OIR resulta obligatoria respecto de los “operadores o proveedores importantes” que identifique la SUTEL. Por lo demás, al igual que los contratos que rijan el acceso y la interconexión, las OIR deberán ser aprobadas por la SUTEL, y ser registradas en el Registro Nacional de Telecomunicaciones, según estipula el artículo 75 ibídem. En este orden de ideas, el Capítulo IX ibídem regula la oferta y el contrato de acceso e interconexión, prescribiendo, entre otros aspectos, los elementos mínimos

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con los cuales cada uno debe contar, y los requisitos que cada cual debe satisfacer. Naturalmente, es imperativo que el contenido de los contratos de acceso e interconexión acompase con los requerimientos mínimos publicitados en la OIR, la cual deberá someterse a una actualización anual (artículo 59 ibídem).

Con todo, indica el artículo 60 que “[l]os contratos deberán ser negociados en tiempo oportuno y no podrán ser discriminatorios ni establecer condiciones que limiten la existencia de una competencia efectiva”, al paso que compele a que las cláusulas previamente establecidas, o que se establezcan en un contrato de acceso e interconexión, se hagan extensivas a cualquier otro operador o proveedor que así lo solicite, especialmente en lo que atañe a los cargos y condiciones económicas del mismo. En armonía con ello, el artículo 68 del Reglamento preceptúa que “[c]ada operador o proveedor se obligará a conceder a su contraparte, en el contrato a ser suscrito, cualquier término o condición más favorable que haya acordado o acuerde con otro operador o proveedor equivalente en condiciones semejantes”.

C. Modificación al Reglamento para la fijación de las bases y condiciones para la fijación de precios y tarifas En primer orden, cabe señalar que por virtud de la Resolución RJD129-2015 del 16 de julio de 2015, se modifican los procedimientos que deberá seguir la SUTEL para la determinación de los precios y las tarifas de los servicios de telecomunicaciones que se provean en Costa Rica, cuando éstos no se presten en condiciones de competencia (artículo 1), y que habían sido establecidos inicialmente por el Reglamento anotado, publicado el 29 de abril de 2009. En este sentido, y en consonancia con las disposiciones legales consignadas en la Ley General de Telecomunicaciones, el artículo 3 del Reglamento sub examine trae una serie de principios rectores, a saber: (i) que las tarifas de los servicios de telecomunicaciones serán inicialmente definidas por la SUTEL, mediante una metodología que incentive la competencia y la eficiencia en el uso de los recursos; (ii) que en caso de que la SUTEL establezca, mediante resolución motivada, que existen las condiciones suficientes para asegurar una competencia efectiva, los precios serán determinados por los proveedores de servicio; (iii) que en el evento de que la SUTEL encuentre que las condiciones de competencia efectiva en el mercado dejan de darse, será imperioso que intervenga fijando la tarifa correspondiente; y (iv) que los precios y

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina tarifas se apoyarán en los costos de prestación del servicio, incluyendo el costo de amortización de la infraestructura respectiva, y deberán incluir una utilidad, en términos reales, no menor a la media de la industria nacional o internacional (en el último supuesto, tomando como referencia países comparables).

Así las cosas, la metodología a implementar por la SUTEL a efectos de la determinación de los precios y tarifas de los servicios de telecomunicaciones deberá tener en cuenta, en armonía con las tendencias a nivel global, los costos incrementales promedio de largo plazo (CIPLP), definidos en el Reglamento como aquellos costos causados por la provisión de un incremento dado del servicio en cuestión. De esta forma, los CIPLP incluyen todos los costos fijos y variables que son incrementales a la prestación del servicio. Con todo, determina el artículo 5 ibídem que se consideran costos asociados a la provisión de servicios de telecomunicaciones únicamente aquellos que dicha provisión causalmente induzca en los activos y gastos del operador, y, en consecuencia, no se generarían de no ser por la prestación del servicio respectivo. En tal sentido, preceptúa la norma que dichos costos equivalen a la suma de los costos de capital, operación, mantenimiento, administración, comercialización y los comunes.

Adicionalmente, el Título III del Reglamento, atinente a la determinación de los precios y tarifas, estipula que, a través de los precios y tarifas que cobren por los servicios que presten, los operadores tienen el derecho a recuperar todos sus costos, incluyendo el costo promedio ponderado del capital y un margen de utilidad (artículo 9). De igual modo, dispone el artículo 10 que los precios y tarifas de los servicios de telecomunicaciones que, en concepto de la SUTEL, no son brindados en condiciones de competencia, serán fijados inicialmente en función de los costos medios totales. En este respecto, el artículo 11 determina la fórmula que deberá implementar la SUTEL a fin de calcular las tarifas respectivas. Sobre el particular, puntualiza el artículo 11 que los precios y tarifas así establecidos constituirán valores tope/máximos que aplican a todos los operadores y/o proveedores de servicios de telecomunicaciones, al paso que el artículo 12 dispone que éstos son ajustables de oficio o a petición de parte cuando resulte procedente. Finalmente, señala la norma que dicho ajuste podrá realizarse mediante la aplicación de la fórmula prenotada (fijación inicial), o empleando la fórmula estatuida en dicho artículo 12, que entraña cotejar el nivel de precios del período anterior con el nivel actualmente propuesto, y considera la tasa de inflación anual y un factor de ajuste por eficiencia calculado por la SUTEL (Factor X).

D. Decisiones regulatorias recientes de la SUTEL sobre los precios minoristas del servicio móvil celular 1) Pliego Tarifario Vigente El Consejo de la SUTEL, por virtud del Acuerdo 027-003-2014 de enero de 2014, recopiló todas las tarifas vigentes aplicables a todos los servicios de telecomunicaciones regulados en un documento que

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denominó “Nuevo Pliego Tarifario”, destacando en sus considerandos la importancia de dicho instrumento para el usuario final, dado que “(…) facilita el acceso a la información de las tarifas de los servicios disponibles que se encuentran ahí regulados, donde se procura también cumplir con el principio de transparencia”. Cabe empero advertir que el susodicho Pliego Tarifario no realiza una fijación tarifaria ni modifica las condiciones de servicio ya establecidas; en este orden de ideas, simplemente se trata de una reunión, en un único cuerpo normativo, de las reglas tarifarias vigentes para todos los servicios de telecomunicaciones.

Como cuestión preliminar, resulta empero primordial advertir que las tarifas recopiladas en el Pliego fueron, en su mayoría, el desenlace de la fijación y ratificación realizada en 2009 por la recién creada SUTEL, de las tarifas de los servicios de telecomunicaciones que habían sido establecidas por el órgano regulador general –la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, ARESEP–, que previo a la creación del regulador sectorial de las comunicaciones, detentaba tal potestad normativa [227]. Ciertamente, una de las constantes críticas que han formulado los operadores al marco regulatorio de telecomunicaciones costarricense, es el hecho de que el esquema tarifario vigente no refleja la realidad y dinámicas actualmente observables en el mercado, al involucrar criterios propios de la época anterior a la apertura y basarse en pliegos tarifarios promulgados hace más de once años [228]. A lo anterior debe aunarse el que dichas disposiciones tarifarias fueron proferidas por la ARESEP para limitar el campo de acción del monopolista estatal que hasta ese momento prestaba el servicio (el Instituto Costarricense de Electricidad – ICE), es decir, para regular una estructura de mercado por completo divergente a la que se aprecia en la actualidad. En realidad, las únicas previsiones sobre el mercado minorista móvil que han sido objeto de nueva expedición

[227] Dichas tarifas constan en la Resolución de la SUTEL No. RCS-615-2009.

[228] En alusión a las palabras expresadas por el gerente regulatorio de la empresa Claro en Costa Rica, precisa una nota informativa publicada en el portal El Financiero: “Según García el actual esquema tarifario -que para su concepto arrastra criterios propios de la época anterior a la apertura e incluso se basa en pliegos tarifarios que vienen desde hace más de 10 años- no refleja la realidad existente en el mercado, limita la posibilidad de innovación comercial a los operadores, afecta la rentabilidad de las compañías para atender la demanda de servicios móviles y restringe las opciones para que un usuario pueda escoger, al homogenizar el mercado”. En: El Financiero. Demanda en Internet móvil, competencia y tarifas son los pendientes en telecomunicaciones. Publicación del 18 de septiembre de 2014. Disponible en: http://www.elfinancierocr.com/tecnologia/telecomunicacionesEconanalisis-telefonia_movil-Sutel-Claro-Movistar-ICE_0_594540542.html

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina por la SUTEL refieren a la determinación de la tarifa para el servicio de Internet móvil para prepago, a lo cual se hará breve mención más adelante.

Así las cosas, los considerandos de la Resolución SUTEL No. RCS-6152009 indican que las diversas determinaciones regulatorias de la ARESEP que allí se fijan y ratifican, establecen precios máximos para los servicios de telecomunicaciones, motivo por el cual “(…) permiten a los operadores/proveedores reducir dichas tarifas, no así la eliminación o modificación de las condiciones de prestación de servicio e indicadores de calidad respectivos”. En efecto, reconoce la SUTEL que, en atención a las múltiples consultas recibidas de parte de los operadores, “(…) resulta necesario establecer que las tarifas fijadas previamente para el ICE deben considerarse como «tarifas máximas» para todos los servicios de telecomunicaciones que prestan los diferentes operadores y proveedores que cuenten con el respectivo título habilitante”, entre las que se invoca expresamente, las atinentes a los servicios móviles. En consonancia con lo anterior, el mencionado Acuerdo 027-003-2014 aclara que las tarifas allí contenidas corresponden a tarifas máximas, y rigen para todos los operadores y proveedores que cuenten con el respectivo título habilitante para la prestación de los servicios de telecomunicaciones. En otras palabras, el régimen regulatorio vigente estatuye una regulación tarifaria simétrica frente a los mercados minoristas.

En lo que respecta a los servicios móviles, se aprecia que existe una minuciosa regulación que abarca tanto los servicios de voz como los de navegación en Internet. Así las cosas, y en primera medida, se define una tarifa de acceso mensual, respecto de la cual se dispone una tarifa básica que confiere al usuario el derecho a sesenta (60) minutos de consumo e incluye ciertos servicios básicos sin cargo adicional, tales como el de transferencia de llamadas en la red del operador, indicación de llamada en espera y casillero de voz básico, en tanto ello sea técnicamente factible.

De igual modo, se consagra una tarifa única para el minuto en planes pospago, al paso que, tratándose de servicios prepago, se hace una distinción según el valor del plan de consumo y su correlativo plazo de vencimiento. Naturalmente, entre mayor sea la recarga que se efectúe, mayor será el plazo de vencimiento de los minutos, y el valor máximo por minuto inferior; por supuesto, el precio del minuto pospago es menor a la tarifa aplicable bajo el esquema prepago. En este orden de ideas, no existe en el ordenamiento costarricense imperante, diferenciación en el tope tarifario en función del origen y terminación de las llamadas, esto es, de si el tráfico es on-net (cuando se inicia y finaliza la llamada en la red de un mismo operador) u offnet (si la llamada termina en una red divergente). Sin embargo, sobre este particular amerita precisar que, en la práctica, algunos operadores sí llevan a cabo una distinción tarifaria que obedece a la red en que culmina la llamada (tráfico on-net vs. off-net, por un lado, y trá-

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fico móvil-móvil vs. móvil-fijo, de otro), como también implementan una diferenciación que depende del momento en que cursa el tráfico, v.gr. si es hora punta o no, si es fin de semana, o si la llamada se efectúa en horas de la noche [229].

Prosiguiendo con el examen del Pliego Tarifario, cabe adicionar que, según la información regulatoria recopilada por éste, se determinan en el ordenamiento costarricense tarifas máximas para el servicio de cobro revertido –tanto manual como automático–, las cuales equivalen a la tarifa móvil aplicable según se trate de una línea prepago o pospago. Para finalizar la referencia a los servicios móviles de voz, cabe señalar que existen tarifas máximas para el tráfico terminado en servicios 900 –nacional o internacional–, las cuales también se equiparan a la tarifa móvil aplicable según la modalidad de suscripción.

Por su parte, con relación a los servicios de Internet móvil, adopta el ordenamiento costarricense, de un lado, un esquema de tarifa plana cuyo valor varía en función del ancho de banda utilizado para su provisión (es decir, por velocidad contratada). De esta manera, para servicios de Internet Móvil de 128 kbps a menos (tecnología GPRS/EDGE), se aplica una tarifa plana que opera tanto para servicios prepago como pospago. Igualmente, y siendo éste desarrollo reciente de la SUTEL, se estatuye para este rango, una tarifa por transferencia de datos para la modalidad prepago, que aplica indistintamente a las actividades de carga y descarga de datos. Ahora bien, en caso de que se contrate el acceso a Internet Móvil en el ancho de banda prenotado, y bajo dicha tecnología, sin acceso a servicios de voz, se establece una tarifa plana superior a la previamente señalada, que aplica con independencia de la modalidad de la suscripción (prepago o pospago). Se estipulan asimismo tarifas planas mensuales en USD para el servicio de acceso a Internet móvil por velocidad, que van desde US $15 para las velocidades y anchos de banda inferiores, hasta US $168 para las de mayor rango, resultantes de la homologación de las tarifas de Internet Móvil con los precios que fueron fijados y calculados para los Servicios de Internet Fijo ofrecidos mediante tecnologías del tipo ADSL en redes de cobre.

[229] Ello puede apreciarse en el más reciente informe estadístico sectorial publicado por la SUTEL: Superintendencia de Telecomunicaciones (2015). Estadísticas del sector de telecomunicaciones. Costa Rica. Informe 2014, pp. 99-100. Disponible en: https://estadisticastelecom.sutel.go.cr/docs/EstadisticasTelecomSutel2014.pdf

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina 2) Precisión: Regulación tarifaria del servicio de Internet móvil

I. Resolución No. RCS-295-2012 – Tarifa alternativa por transferencia de datos en Internet móvil prepago Finalmente, y como se mencionó, una de las pocas normativas de nueva expedición por parte de la SUTEL alude a la fijación de la tarifa para el servicio de Internet móvil por transferencia de datos para la modalidad prepago, que se plasma en la Resolución SUTEL No. RCS295-2012 del 3 de octubre de 2012, y que es recopilada en el Pliego Tarifario vigente. Dicha tarifa se determina en 0.0076 colones (sin impuestos) por Kilobyte transferido, y se erige en un mecanismo complementario y no excluyente al previamente imperante bajo la normativa proferida por la ARESEP, que como se vio, estatuye tarifas planas por velocidad que son independientes al consumo efectivo de datos por parte del usuario. Así las cosas, justifica la SUTEL su determinación tarifaria en el hecho de que la gran mayoría de usuarios de servicios de Internet móvil realizan un bajo consumo de datos, estando empero obligados a pagar una tarifa idéntica a la aplicable a los usuarios de alto consumo (un 5% aproximadamente), quienes en consecuencia congestionan las redes y ocasionan un detrimento a la calidad y velocidad del servicio de Internet móvil, para todos los suscriptores de la respectiva red. En este orden de ideas, se confiere a los operadores mayor flexibilidad en la elaboración de ofertas divergentes para la provisión del servicio de Internet móvil, al tener éstos la opción de cobrar tarifas planas por velocidad contratada, con independencia de si el usuario ha empleado el servicio o no, o de cobrar según el volumen de datos –sea de carga o de descarga– transferido efectivamente por el consumidor, lo que, a su turno, dimensiona la libertad de escogencia de los usuarios.

Como complemento de lo expuesto, denota la SUTEL que, con el establecimiento de la modalidad tarifaria alternativa (hasta hoy, restringida a las suscripciones prepago), se busca asegurar la equidad en cuanto a la calidad y el precio del servicio a disposición de los usuarios, puesto que permite que aquellos de alto consumo “(…) paguen por el precio equivalente a dicho consumo o moderen su uso de la red, motivando la inversión en dichas redes o bien logrando que las mismas tengan capacidad disponible y por ende ofrezcan una adecuada calidad cuando se conecte cualquier otro usuario (…)”. En igual sentido, y desde la perspectiva de los oferentes, justifica la SUTEL la coexistencia de los dos esquemas tarifarios (por velocidad y por transferencia de datos) en que la tasación circunscrita a la velocidad contratada cercena la libertad de los operadores para desarrollar ofertas y paquetes a la medida de los diferentes segmentos de mercado (ofertas personalizadas), obstruyendo así una mayor consolidación de la competencia y de los beneficios correlativos que la misma provee a los consumidores. Con todo, acota la SUTEL que la garantía en cuanto a que los operadores efectivamente brinden a los usuarios ofertas cimentadas en ambos esquemas de tasación dependerá de

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la presión competitiva que genere el mercado; en este ámbito, señala la Autoridad que:

“El papel que tiene la SUTEL es de brindar y propiciar las herramientas suficientes para que el mercado pueda desarrollarse y con ello llegar a un estado de competencia efectiva, por lo que este nuevo esquema de tasación (…) cumple con ese propósito. Ejemplo de lo anterior, es la competencia que existe entre la modalidad pre pago y post pago para el servicio de voz móvil, en el sentido de que ningún operador está en obligación de brindar una u otra. Inclusive es mucho más rentable para el operador que los usuarios tengan únicamente planes post pago. Sin embargo, debido a la fuerte presión del mercado todos los operadores a la fecha ofrecen planes pre pago (…) Dado lo anterior, considera este Consejo que la probabilidad de que los operadores brinden ambos esquemas es muy alta debido a la alta presión competitiva que existe en el mercado móvil” (resaltado fuera del texto).

En suma, colige la SUTEL que el mecanismo alternativo consignado en la Resolución objeto de análisis, además de salvaguardar los derechos e intereses de los usuarios, estimula la competencia y la inversión en el sector, al paso que fomenta una mayor apropiación de las TIC por parte de la población costarricense, contribuyendo de contera a la reducción de la brecha digital. En efecto, señala la SUTEL que el esquema tarifario adicional allí consignado “(…) pretende constituir un mecanismo más eficiente de inserción al mercado de muchos usuarios que no disponen a la fecha de Internet móvil, pues les habilitará una gama de opciones más amplia, ya que los operadores podrán ofrecerles diferentes paquetes u ofertas dependiendo del segmento de mercado que quieran abastecer”.

II. Propuesta para la fijación de la tarifa para el esquema de cobro adicional por transferencia de datos en pospago y actualización de la tarifa de prepago del servicio de Internet móvil En documento fechado de septiembre de 2015, la Dirección General de Mercados de la SUTEL presentó para consulta una propuesta dirigida a la reducción de la tarifa máxima para transferencia de datos móviles bajo la modalidad prepago (establecida en la Resolución No. RCS-295-2012 ya referenciada), y a extender dicho esquema adicional de tasación por transferencia de datos a los servicios pospago [230].

Lo anterior, con el cometido de, primeramente, proteger los derechos

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina de los usuarios, de modo que éstos puedan acceder a servicios de telecomunicaciones de manera eficiente, continua, de calidad, en igualdad de condiciones y con mayores alternativas. Asimismo, la iniciativa busca promover la competencia en el mercado de los servicios móviles, al incrementar las alternativas de servicio que se ponen a disposición de los consumidores –pudiendo éstos seleccionar el esquema de cobro, sea por transferencia de datos o por velocidad ilimitada, y la modalidad de pago, sea prepago o pospago, que más acompase con sus necesidades–, de mejor calidad y a precios asequibles. En este contexto, se pretende establecer un esquema de cobro por transferencia de datos para la modalidad pospago, que conlleva tasar el servicio según el consumo que cada usuario efectúe, mediante la fijación de una tarifa por cada Kilobyte (Kb) o Megabyte (MB) trasegado por la red, esquema que entraría a coexistir y complementar al actual sistema de tasación, que se itera, consagra una tarifa plana por velocidad, al margen del consumo efectivamente realizado. Por lo demás, la metodología aplicada por la SUTEL en la proposición en comento corresponde a un modelo de costos ascendentes incrementales de largo plazo, lo que es consonante con el criterio de orientación a costos consignado en la Ley General de Telecomunicaciones.

Al respecto, cabe resaltar que, desde la promulgación de las tarifas alternativas por transferencia de datos en el servicio prepago en 2012, la SUTEL ha considerado importante definir un mecanismo semejante en el ámbito pospago, en tanto la distinción entre estas dos modalidades únicamente atañe al momento en que se realiza el pago frente al consumo, sin que varíe la infraestructura de red que se emplea para proporcionar el servicio. En este orden de ideas, no existe, en concepto de la SUTEL, motivo para implementar tarifas diferenciadas cimentadas en la sola modalidad de pago de un servicio que, al fin y al cabo, es el mismo; en razón de lo antedicho, la propuesta tarifaria contenida en el documento bajo examen es aplicable para el servicio de Internet móvil en conjunto.

En línea con lo sentado en la Resolución RCS-295-2012, denota la SUTEL que el esquema de cobro formulado para el sistema pospago está encaminado a asegurar la equidad, al permitir que el usuario pospago pague en función de su consumo efectivo. Lo expuesto, habida cuenta de que, en la actualidad, los usuarios de bajo consumo (que representan aproximadamente el 60% de los suscriptores pospago), al aplicarles la misma tarifa que a los de alto consumo, terminan pagando una tarifa promedio mucho mayor, en comparación con los últimos, lo que en la práctica se erige en una subsidio cruzado entre usuarios. En este sentido, revela la SUTEL los inconvenientes

[230] Superintendencia de Telecomunicaciones, Dirección General de Mercados (2015). Propuesta para la fijación de la tarifa para el esquema de cobro adicional por transferencia de datos en pospago y actualización de la tarifa de prepago del servicio de Internet móvil.

En concreto, la reducción de la tarifa por transferencia de datos para el servicio de Internet móvil aplicable a prepago se fija en 0.0064 colones por KB, y 6.63 colones por MB, topes tarifarios que, por lo demás, se propone hacer extensivos a la modalidad pospago también.

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que dimanan, en términos de incentivos en cuanto al uso de la red, del ofrecimiento de planes de datos de velocidad ilimitada. De esta forma, los usuarios de bajo consumo, esto es, aquellos cuyos volúmenes de carga y/o descarga de datos oscila entre 0 y 1500 MB, constituirían los mayores beneficiados con la iniciativa sometida a discusión. En segundo orden, señala la SUTEL que el esquema tarifario propuesto impulsaría la competencia en los mercados de telecomunicaciones móviles, al viabilizar que los operadores puedan desarrollar ofertas y paquetes a la medida de los distintos segmentos de usuarios (personalizados), permitiendo una mayor innovación comercial y una dinámica competitiva dimensionada que en consecuencia, proveería beneficios a los usuarios en términos de menores precios y mayor variedad, entre otros, que dimanan de la acentuada eficiencia en el mercado.

En este ámbito, es relevante anotar que, en el documento bajo análisis, la SUTEL ahonda en la situación del mercado de Internet móvil en Costa Rica, teniendo en cuenta las cifras proporcionadas por los operadores para el período 2013-2014. En este respecto, se resalta cómo el número de suscriptores ha experimentado un crecimiento significativo, que para dicho período se ubicó en un 43.6%, conservándose la preeminencia de la modalidad prepago sobre la pospago, aun cuando esta última tuvo una expansión más marcada (así, mientras que las conexiones a Internet móvil en prepago incrementaron en tal lapso en un 34.4%, las pospago aumentaron en un 80.9%). De igual modo, se destaca que el tráfico de Internet móvil se expandió de manera acelerada entre 2013 y 2014, advirtiéndose empero que la expansión fue mayor en el segmento pospago (171%), a comparación con la observada bajo la modalidad prepago (89%). Finalmente, se determina que la ampliación del tráfico promedio por suscriptor en el lapso analizado fue del 50% para el esquema pospago, y del 41% para prepago, percibiéndose asimismo que el promedio de tráfico trasegado por suscriptor pospago fue cuatro (4) veces superior al atinente a los suscriptores prepago.

Ahondando en los elementos que caracterizan al sector de Internet móvil en la actualidad, la SUTEL procede a analizar la distribución del consumo según el volumen de datos transferido por los usuarios para el período 2013-2015. En concordancia con lo dispuesto en párrafos anteriores, subraya la autoridad que la mayoría de usuarios pospago

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina (58.37%) se ubica en niveles de bajo consumo (de 0 a 1500 MB), al paso que los usuarios de mayor consumo (6000 MB o más) engloban solamente un 9.60% de los suscriptores. Con relación a estas cifras, manifiesta la SUTEL que dicho grupo del 9.60% de usuarios pospago absorbe el 45.7% del consumo total, mientras que la mayoría de usuarios, que como se dijo, transfiere la menor cantidad de datos, únicamente representa el 13.2% del mismo. Así las cosas, previene nuevamente la SUTEL que, bajo el esquema actual de tarifa única, se estimula la generación de una suerte de subsidio cruzado desde los usuarios de menor consumo a aquellos que efectúan una mayor transferencia de datos, al asumir a la postre los primeros, un precio promedio sustancialmente superior por el servicio. En sentir de la SUTEL, esta situación patentiza la necesidad de introducir un esquema de cobro por consumo, para que los usuarios de escaso consumo tengan la opción de escoger los planes y tarifas que más se ajusten a sus necesidades y preferencias.

En lo que atañe a la modalidad prepago, se aprecia una brecha aún mayor en la distribución del consumo entre los usuarios de bajo y alto consumo; en este sentido, la gran mayoría de usuarios prepago (91.74%) pertenece a los rangos de consumo más bajos (de 0 a 1500 MB), mientras que los usuarios de alto consumo (de más de 6000 MB) constituyen únicamente el 1.03% de los mismos. A su turno, apunta la SUTEL que los primeros componen el 47.3% del consumo total, al paso que los consumidores localizados en los rangos más altos absorben el 20.5% del mismo.

Cabe agregar que, en su análisis, el regulador costarricense indica cómo la tendencia reciente percibida en diversos países (entre los cuales se consideró, aleatoriamente, a Estados Unidos, Holanda, Inglaterra, El Salvador y Panamá) apunta a la estructuración de ofertas comerciales que se alejan de la provisión de planes de datos ilimitados por velocidad, mediante el cobro de tarifas planas. En efecto, para sustentar lo anterior, la SUTEL tiene en cuenta el estado actual de desarrollo de las TIC, que como se ha mencionado, ha estado marcado por la creciente demanda de contenidos y aplicaciones basados en Internet, la acentuada convergencia de servicios que pueden ser provistos a través de una misma red y el consecuente despliegue de redes de cuarta generación (4G) o LTE (Long Term Evolution) que posibilitan la prestación de múltiples servicios (voz, mensajería, datos etc.) sobre el protocolo de Internet (IP). En tal contexto, y bajo el derrotero de lograr una mayor eficiencia en el manejo de los recursos de red y así lograr suministrar a los usuarios los niveles de calidad que requieren, apunta la SUTEL que la generalidad de esquemas de tasación por el servicio de Internet móvil, establecidos por los operadores a nivel mundial, se encaminan a tasar el consumo de manera más precisa, según la velocidad de descarga pretendida por el cliente, junto con la cantidad de datos que el mismo desee utilizar en un mes.

A lo expuesto debe aunarse el ofrecimiento de paquetes personali-

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zados según las preferencias de cada cliente (v.gr. paquetes que incluyen voz, SMS y datos, otros que únicamente comprenden datos...), proporcionando servicios de valor agregado esenciales para el consumidor actual (v.gr. acceso a servicios de streaming de música o video gratuitos; o a redes sociales y servicios de mensajería VoIP como Whatsapp, sin que se consuman los datos contratados), así como la implementación de políticas de administración de datos.

Entre estas últimas, se destacan las políticas de uso justo, la devolución del saldo no empleado para poder ser utilizado en el período de facturación subsiguiente (rollover), y la posibilidad de adquirir planes de Internet móvil a ser usados por varios dispositivos.

Al respecto, colige la SUTEL: “El cobro adecuado por uso de la red, el cambio en los patrones de actividad del usuario en la red, generó una disparidad en el pago que se hacía con respecto al servicio específico utilizado, esto es, mientras hace 15 años se prefería la comunicación por voz y se cobraba como el principal componente en la factura, ahora no es así, la comunicación a través del texto, correo electrónico, mensajería instantánea y demás, han reemplazado al servicio de voz por el servicio de datos; este fenómeno es el que en buena medida obliga a los operadores a cambiar su ofertas comerciales y es el que promueve que el usuario mida de mejor manera su consumo y ajuste su pago a los servicios que realmente aprovecha mediante un uso extensivo” (resaltado fuera del texto).

Para culminar la referencia a la propuesta regulatoria glosada en la presente sección, cabe precisar que la misma fue inicialmente sometida a proceso de consulta pública a mediados de 2014; sin embargo, a raíz de la presentación de recursos de amparo en contra del regulador sectorial, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ordenó a la SUTEL a suspender dicho proceso hasta tanto no se actualizaran los datos del sector móvil costarricense. Adicionalmente, si bien la proposición examinada –con los ajustes correspondientes– fue sometida a un nuevo proceso de consulta pública a comienzos del mes de octubre de 2015, la audiencia pública que para el efecto había convocado la SUTEL ha sido suspendida, por virtud de nueva orden de la Corporación aludida, motivada en la formulación de nuevos recursos de amparo. Ahora bien, los mentados recursos aducen como fundamento, en esencia, la ausencia de información completa, comprensible y debidamente sustentada, que permita a los interesa-

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina dos –entre éstos, los usuarios– ejercer su derecho de defensa frente a la proposición presentada; otros arguyen la presunta vulneración a la libertad de expresión que el esquema allí contenido acarrearía. Así las cosas, el trámite que adicionaría una modalidad complementaria al esquema de tasación del servicio de Internet móvil en pospago se encuentra, hoy en día, pendiente de definición.

3) Decisiones relacionadas con la determinación de la existencia de competencia efectiva en los mercados relevantes de telecomunicaciones Es importante advertir que, no obstante existir en Costa Rica una minuciosa regulación de los precios y tarifas máximas de los servicios de telecomunicaciones –que se extiende no sólo a los servicios de telefonía e Internet móvil sino a los servicios de telefonía e Internet fijos–, en 2015 la SUTEL arribó a la conclusión de que era necesario realizar un estudio de los distintos mercados relevantes del sector, con el objeto de determinar si la dinámica actual de éstos evidencia competencia efectiva y/o condiciones adecuadas para la misma, en los términos del artículo 50 de la Ley General de Telecomunicaciones.

Bajo tal perspectiva, y en atención a la obligación que la susodicha norma impone al regulador de definir, mediante resolución motivada, si dichas condiciones adecuadas para la competencia efectiva se presentan en la práctica, la SUTEL, por conducto de la Resolución RCS082-2015, aprueba la metodología que la misma implementará en dicho análisis, el cual, cabe advertir, aún no ha concluido. Ahora bien, según denota la SUTEL, los motivos que cimientan su decisión se basan en que se observan una serie de indicios que revelan que el nivel de concurrencia de los mercados de telecomunicaciones ha mantenido una tendencia creciente, lo que evidencia una necesidad de estudio del mercado para así dar cumplimiento a la obligación legal antedicha. Lo anterior lo fundamenta en los siguientes hechos: (i) Desde el inicio de operaciones de la SUTEL (2008), se han autorizado más de cien (100) nuevos operadores y proveedores que ofrecen servicios de telecomunicaciones al público.

(ii) En consonancia con el Informe publicado por la SUTEL sobre las estadísticas del sector de las telecomunicaciones para el período 2010-2013, los nuevos operadores han venido incrementando paulatinamente no sólo en términos de usuarios, sino en lo que atañe a su cuota de mercado.

(iii) El sector de las telecomunicaciones ha experimentado un crecimiento importante en los últimos años (promedio de crecimiento en términos de ingresos de un 4%).

(iv) Todos los servicios de telecomunicaciones, a excepción de la telefonía fija básica tradicional, registraron un incremento en términos de suscriptores en el período 2010-2014.

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Por lo demás, puntualiza la parte motiva de la Resolución bajo examen que, en este análisis, la SUTEL deberá velar por la promoción de la competencia en el sector, en observancia de las obligaciones legalmente impuestas y que dimanan de la garantía constitucional a la libertad de empresa, tutelada en el artículo 46 de la Carta Política costarricense. En adición, señala que la determinación previa de la metodología de análisis esbozada en dicha Resolución es precisa en tanto ello dotará de predictibilidad y consistencia a los estudios, a lo largo del tiempo, lo que es acorde con las mejores prácticas internacionales. Igualmente, por medio de la decisión en comento, la Autoridad busca poner en conocimiento de los distintos partícipes del mercado los parámetros que regirán el estudio a emprender, en aras de garantizar el principio de transparencia prescrito en la Ley General de Telecomunicaciones.

Así las cosas, la Resolución RCS-082-2015 parte de determinar los conceptos de competencia efectiva en el mercado, el cual se encuentra íntimamente ligado al de operador o proveedor con posición de dominio en el mercado o, en la terminología empleada en el ordenamiento costarricense, “operador o proveedor importante”. Efectuando un análisis de la definición de “competencia efectiva” y “operador o proveedor importante” estatuida en la Ley General de Telecomunicaciones (artículo 6) –en las que se detuvo en secciones previas del presente documento–, asevera la SUTEL que “(…) en el marco regulatorio costarricense de telecomunicaciones, el término competencia efectiva se asocia con una circunstancia en la cual no hay en el mercado un operador o proveedor importante o grupo de estos, lo que es lo mismo que no existe un operador o proveedor que posee poder sustancial de mercado o un grupo de estos que pueda ejercer dominancia conjunta” (resaltado fuera del texto).

En efecto, y conforme a su acepción legal, la competencia efectiva representa una circunstancia en la que ningún operador o proveedor (o grupo de éstos), puede fijar los precios o las condiciones de mercado unilateralmente. Aunado a lo anterior, la Ley estima que un operador o proveedor es importante, cuando está en capacidad de afectar materialmente, teniendo en consideración los precios y la oferta, los términos de participación en los mercados relevantes, como resultado de controlar las instalaciones esenciales o hacer uso de su posición de mercado. Con todo, la SUTEL sustenta sus conclu-

centro de estudios de telecomunicaciones de América Latina siones en la doctrina comparada de diversas autoridades reguladoras y de competencia, entre éstas, la Comisión Europea, la Oficina de Telecomunicaciones del Reino Unido (OFTEL) y la Comisión de Regulación de Comunicaciones colombiana (CRC), como también en documentos preparados por la OCDE.

En este orden de ideas, la directa relación entre los conceptos de competencia efectiva y operador o proveedor importante, conlleva la necesidad de determinar, a efectos de esclarecer la presencia de la primera en un mercado dado, si en el mismo existen operadores o proveedores que tengan poder de mercado, individual o conjuntamente. Al respecto, fundándose en los criterios que permiten colegir una posición dominante en el mercado establecidos en la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y el Reglamento de Acceso e Interconexión de Redes de Telecomunicaciones (habiéndose ya abordado los consignados en el último), dispone al SUTEL los elementos a valorar para establecer si en un mercado de telecomunicaciones dado, existen operadores o proveedores con poder sustancial de mercado, a saber: (i) Participación de los proveedores en el mercado, teniendo como referencia una cuota de 25% de mercado.

(ii)Barreras de entrada, entre las que la Resolución destaca: “la superioridad o ventajas tecnológicas que no sean fácilmente adquiribles, las economías de escala, la integración vertical del operador o proveedor, la red de distribución y ventas muy desarrollada, los costos de desarrollar canales alternativos o de acceso limitado, la exclusividad o dominio en una zona geográfica específica, el monto, indivisibilidad y plazo de recuperación de la inversión requerida para desarrollar canales alternativos, la necesidad de contar con concesiones, autorizaciones y permisos o cualquier clase de autorización gubernamental, la inversión en publicidad requerida para que una marca o nombre comercial adquiera una presencia de mercado que le permita competir con marcas o nombres ya establecidos, los actos de autoridades estatales o municipales que discriminen en el otorgamiento de estímulos, subsidios o apoyos a ciertos operadores o proveedores”. (iii) La existencia y el poder de los competidores.

(iv) Las posibilidades de acceso a las fuentes de insumos de producción, lo cual se relaciona asimismo con el control de instalaciones o infraestructura esencial.

(v) Comportamiento reciente, en particular lo que refiere al establecimiento de obstáculos a la expansión de las operaciones de otros agentes y las restricciones representadas en prácticas comunes de las empresas ya establecidas en el mercado. A su vez, se resalta la importancia de valorar la independencia de comportamiento res-

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pecto de los competidores, como una señal de posición dominante.

Resulta asimismo importante distinguir entre la existencia de competencia efectiva en el mercado, de la existencia de condiciones suficientes para asegurar dicha concurrencia, en tanto, y como se mencionó al estudiar la Ley General de Telecomunicaciones, en los mercados minoristas basta con que se presenten dichas condiciones suficientes para justificar la desregulación de precios, sin que sea menester acreditar una competencia efectiva [231]. Por consiguiente, es enteramente factible que, en un mercado dado, no obstante existir uno o varios proveedores dominantes, se aprecien condiciones de mercado, regulatorias y tecnológicas suficientes que permitan asegurar un adecuado grado de rivalidad entre competidores, deviniendo entonces imprescindible el análisis prospectivo de mercado que efectúe la autoridad reguladora. Expresa en consecuencia la SUTEL:

“En ese sentido puede entenderse que un mercado cuenta con “condiciones suficientes para asegurar la competencia efectiva” si en este mercado a pesar de existir un operador o proveedor con poder significativo de mercado, existe un nivel de competencia entre empresas rivales que no sólo restringe a los distintos rivales de ejercer su poder de mercado y sino que también es capaz de proteger a los consumidores de prácticas abusivas. Es decir, se refiere a una situación de mercado en que se dan las condiciones necesarias para que pueda haber competencia entre distintos operadores y no resulte imposible la entrada de otros competidores potenciales” (resaltado fuera del texto).

En este respecto, la SUTEL subraya que el establecimiento de la existencia de condiciones suficientes para asegurar la competencia efectiva, no se restringe únicamente a determinar si existe un marco regulatorio en teoría propicio para el desarrollo de la misma, sino que, y más importante aún, exige examinar si dicho marco regulatorio

[231] Señala la Resolución en comento: “De acuerdo con el texto legal transcrito [artículo 50 de la Ley General de Telecomunicaciones], el objeto de la desregulación contenido en el numeral señalado, no deberá estar dirigida necesariamente a determinar si existe competencia efectiva en un mercado específico al momento del análisis, es decir a determinar si existe o no un operador o proveedor dominante, sino más bien a verificar la existencia condiciones que se estimen suficientes para asegurar la competencia efectiva” (corchetes fuera del texto).

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina ha fomentado en la práctica el desarrollo de dinámicas competitivas adecuadas. Amerita igualmente traer a colación la postura de la Comisión para Promover la Competencia (COPROCOM) frente a la metodología de análisis de mercados sub examine, la cual, según se evidencia en la Resolución, resalta cómo la liberación tarifaria podría servir a efectos de asegurar las mentadas condiciones para la competencia efectiva, a fin de que un mayor incentivo a la innovación y creatividad comercial en las ofertas de servicios de las empresas genere un entorno competitivo suficiente que permita inclusive transformar la estructura del mercado respectivo. Para finalizar, previene la SUTEL que, al razonar si en el mercado se presentan o no las condiciones suficientes para asegurar una dinámica competitiva efectiva, es particularmente relevante (i) analizar los mercados mayoristas verticalmente integrados a los mercados retail y (ii) verificar que no existan indicios de colusión o boicot por parte de los partícipes del mismo.

Así las cosas, la SUTEL debe analizar el grado de competencia efectiva en los mercados de telecomunicaciones a los fines de la regulación ex ante en dos supuestos divergentes: (i) la determinación de competencia efectiva en los diversos mercados relevantes de telecomunicaciones –mayoristas o minoristas– con miras a identificar operadores y/o proveedores importantes e imponer regulación asimétrica (artículos 73 y 75 de la Ley 7593 de 2008); y (ii) la determinación de la existencia de condiciones para la competencia efectiva en mercados minoristas a fin de mantener, eliminar o restablecer regulación simétrica de precios (artículo 50 de la Ley General de Telecomunicaciones). Para tales propósitos, la SUTEL deberá emprender un análisis económico-jurídico que tenga en cuenta las distintas fuerzas, económicas y regulatorias, que ejercen presión competitiva sobre las firmas que rivalizan en el mercado. Ahora bien, cabe destacar que, en línea con lo sentado al estudiar dicha Ley General, mientras que en el primer escenario las herramientas regulatorias que se adopten son de carácter permanente, en el segundo evento las mismas son meramente transitorias e iniciales en la línea del tiempo contabilizada a partir de la emisión de la Ley General de Telecomunicaciones, en particular, hasta tanto la SUTEL establezca que existen condiciones suficientes para asegurar la concurrencia efectiva en el mercado.

Corolario de lo anterior, existen tres posibles resultados que pueden derivar del estudio de mercado que lleve a cabo la SUTEL. En primera medida, es posible que ésta concluya que no sólo no existe competencia efectiva (al existir uno o varios operadores importantes), sino que tampoco concurren las condiciones suficientes para asegurarla, caso en el cual deberá mantener la regulación tarifaria de los mercados minoristas de telecomunicaciones, así como la demás normativa regulatoria a la que el mismo esté sometido. En segundo lugar, es factible que la SUTEL colija que las condiciones para una competencia efectiva sí están presentes en el mercado, pese a existir uno o varios

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operadores o proveedores dominantes, en cuyo caso deberá eliminar la regulación tarifaria de los mercados minoristas, manteniendo empero la caracterización del mercado respectivo como “regulado” ex ante, que acarrea la necesidad de mantener las demás reglas regulatorias estipuladas frente al mismo. Por último, y en caso de determinar que existe una competencia efectiva, el efecto será la desregulación total del mercado correspondiente, tanto en lo que atañe a las tarifas minoristas, como a las disposiciones restantes.

Puntualiza asimismo la SUTEL, basándose en la doctrina económica y de política pública, que la determinación de la existencia de una competencia efectiva (o de condiciones suficientes para garantizarla) debe valorar indicadores de la estructura y características del mercado relevante, la conducta de las empresas en el mercado y los beneficios del consumidor. Por lo tanto, es menester realizar una ponderación integral de factores como el número de empresas que concurren al mercado; las barreras de entrada y salida; las condiciones de dicha entrada y salida, esto es, las restricciones que la entrada de un nuevo competidor puede imponer a la autonomía de los otros, en materia de fijación de precios y acceso a los recursos; y los beneficios que perciben los consumidores producto del proceso concurrencial, como la calidad y diversidad de los servicios disponibles, la operación eficiente de las firmas en el mercado y el grado de innovación de tales servicios. Sentado lo anterior, la SUTEL diseña la metodología de análisis de mercados relevantes en las siguientes etapas sucesivas:

i. Primera etapa: Análisis de la definición de mercados relevantes establecida por la SUTEL por medio de la Resolución No. RCS-307-2009, en aras de determinar si se encuentra actualizada.

Con tal finalidad, la SUTEL tendrá en cuenta el efecto de sustitución entre servicios, en la medida en que los servicios incluidos en mercados relacionados ejerzan limitaciones indirectas sobre la posición de dominio que se observe en un mercado determinado. En este sentido, deberán aplicarse los criterios de análisis estipulados en el artículo 14 de la Ley No. 7472 de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, que exigen ponderar las posibilidades de sustitución del producto por otro de origen nacional o extranjero, considerando las alternativas tecnológicas, el grado en que los

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina consumidores cuenten con sustitutos y el tiempo requerido para realizar el cambio; los costos de distribución; los costos y posibilidades con que cuentan los usuarios para acudir a otros mercados; y las restricciones normativas –nacionales o internacionales– que limiten el acceso de los consumidores a las fuentes de abastecimiento alternativas, o el de los proveedores a clientes alternativos.

En este ámbito, precisa la SUTEL que es posible que, en dicho análisis, se identifiquen dinámicas competitivas divergentes en las diversas regiones del país, en cuyo caso podrá ser oportuno definir mercados geográficos de referencia de carácter regional. ii. Segunda etapa: Valoración de la estructura actual del mercado.

Dicha valoración deberá tener en cuenta aspectos como: “(…) los participantes del mercado, el porcentaje de participación, la concentración del mercado, el comportamiento estratégico de los agentes de dicho mercado, el acceso de los competidores a las fuentes de insumos, el poder compensatorio de la demanda, los costos de cambio de operador y la rentabilidad”. En esta fase, se analizará además si existe dominancia conjunta en el mercado en cuestión, lo que entraña considerar “(…) la concentración de mercado, la madurez del mercado, el grado de homogeneidad de los productos, la falta de competencia potencial, la evolución de cuotas de mercado, el nivel de cambio tecnológico, la ausencia o bajo nivel de intensidad en la competencia de precios y los elementos que favorezcan una conducta colusiva” (resaltado fuera del texto).

● Número de participantes en el mercado: Sobre este punto, señala la SUTEL que, en atención a los elevados costos fijos y hundidos que supone la prestación de servicios de telecomunicaciones, y debido a que el espectro radioeléctrico es un recurso escaso –aspectos éstos que erigen barreras de entrada significativas–, es común que el número de empresas que concurren a estos mercados sea reducido.

En este ámbito, es relevante considerar si existe alguna vinculación en términos de propiedad o de control común entre los distintos operadores que pudiera restringir el proceso concurrencial, bien sea en el mismo mercado, o en mercados aguas arriba o aguas abajo dentro de la cadena de valor.

En específico, la SUTEL determina que existirá un indicio de competencia en este ámbito, entre mayor sea la cantidad de agentes que participan en el mercado.

● Participación de mercado: Anota la SUTEL que ésta alude a la participación porcentual de cada empresa en el mercado relevante, en función del número de usuarios, tráfico, ingresos o capacidad, lo que dependerá del servicio particular objeto de análisis.

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En consonancia con lo afirmado al estudiar la posición de dominio en los capítulos iniciales del presente documento, el que un agente detente una elevada cuota de mercado no equivale per se a que el mismo posea un poder sustancial de mercado, aun cuando puede ser un factor indicativo de dicho poder. La SUTEL, haciendo remisión a la doctrina de la Comisión Europea, denota que es improbable que una empresa con una cuota inferior al 25% del mercado relevante tenga una dominancia individual en el mismo; así pues, en la práctica decisoria de la Comisión, la inquietud por una posible posición dominante individual sólo suele plantearse frente a empresas con participaciones superiores al 40%. Apunta asimismo la SUTEL que, conforme a la jurisprudencia reiterada de la agencia de competencia europea, las cuotas de mercado extraordinariamente elevadas –superiores al 50%–, que se han mantenido estables a lo largo del tiempo, revelan por sí mismas, salvo circunstancias excepcionales, la existencia de una posición de dominio.

Sobre este punto, especifica la SUTEL que considerará como indicios de competencia el que (i) haya una homogeneidad en las cuotas de mercado de los operadores y (ii) se aprecie una tendencia decreciente en el nivel de participación del operador de mayor tamaño.

● Concentración del mercado: Se decide seguir el índice HerfindahlHirshman (HHI), sobre el cual ya se profundizó al explicar el concepto de posición dominante en los acápites iniciales del presente documento. Al respecto, se esbozan estos límites: - HHI menor a 1.500: mercado no concentrado.

- HHI superior a 3.000: se presume que el mercado está muy concentrado, y que por tanto se precisan análisis adicionales sobre la rivalidad de las empresas que actúan en el mismo.

● Comportamiento reciente de los participantes del mercado: Esto supone considerar la dinámica competitiva del mercado en términos de precios y demás factores diferenciadores del producto (v.gr. promociones y ofertas, empaquetamiento de servicios, imagen de marca, publicidad). De igual manera, se deben valorar los elementos asociados al establecimiento de obstáculos a la expansión de otros operadores o proveedores de servicio, la comisión de prácticas anti-

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina competitivas y la fijación de restricciones representadas en prácticas comunes de los operadores y proveedores ya establecidos en el mercado de referencia. Por último, se debe tener en cuenta la creación de barreras artificiales de salida a los usuarios, que dificulte su traslado de un operador a otro.

Así las cosas, identifica la SUTEL como indicios de competencia en el mercado el que: - Los precios promedio sean diversos entre los operadores.

- Los precios evidencien tendencias decrecientes.

- Exista una amplia variedad y cantidad de promociones realizadas en el mercado.

- Las redes de distribución de los distintos operadores sean homogéneas.

- Las redes de acceso y la cobertura de las redes sean homogéneas.

- Existan pocas denuncias e investigaciones por prácticas monopolísticas tramitadas por la SUTEL.

- Existan pocas barreras de salida para que el usuario cambie de operador.

● Acceso de los participantes del mercado a las fuentes de insumos: De acuerdo con la SUTEL, este punto entraña observar el dominio que detenten los operadores de una infraestructura esencial o de otros insumos que no necesariamente constituyan facilidades esenciales, y las condiciones que han caracterizado el acceso a los mismos en la práctica. Lo anterior implica analizar la efectividad del marco regulatorio vigente para garantizar el acceso a facilidades esenciales y demás insumos productivos, atendiendo a factores como la competencia en los mercados de insumos, la cantidad de solicitudes de acceso e interconexión presentadas, tramitadas y resueltas, el tiempo promedio de su resolución, y los términos y condiciones que rigen dicho acceso, incluyendo los precios y cargos aplicables.

En este orden de ideas, se definen como indicios de competencia: (i) cantidades reducidas de solicitudes de intervención ante la SUTEL; (ii) el menor tiempo de resolución de las solicitudes de acceso e interconexión; y (iii) la existencia de un margen adecuado entre los precios minoristas y los cargos mayoristas.

● Poder compensatorio de la demanda: También conocido por su acepción en inglés (countervailing buyer power), concebido por la SUTEL en la Resolución bajo examen como “(…) la capacidad de grandes usuarios o compradores de un servicio de (i) servir como contra-

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peso a la capacidad del oferente u oferentes (…) para fijar precios o (ii) de extraer concesiones o reducciones de precios de parte de los oferentes”. Con relación a dicho poder compensatorio, anota la SUTEL que el mismo puede derivar del hecho de que los grandes compradores representen una parte significativa de los ingresos del operador o proveedor de servicios, o del hecho de que este último haya efectuado una inversión significativa para servir al usuario en cuestión o a un segmento de usuarios en particular.

Así las cosas, se definen cuatro indicadores a ser evaluados: (i) la naturaleza de los usuarios que adquieren el servicio; (ii) el porcentaje de los grandes consumidores (por volumen) y la proporción de los ingresos totales atribuibles a los mismos; (iii) los descuentos ofrecidos a los grandes usuarios; y (iv) la existencia de fuentes alternativas de oferta (capacidad) suficiente para satisfacer la demanda de los grandes consumidores.

En concreto, entre mayor poder compensatorio tengan los usuarios frente a los proveedores de servicios, se dimensionará la existencia de un indicio de competencia efectiva.

● Costos de cambio de operador para los usuarios: Se relaciona con la capacidad que tienen los consumidores de responder a las fluctuaciones en el precio que realice el operador presuntamente dominante. Estos costos pueden verse reflejados en contratos con cláusulas de permanencia y/o penalidades, la imposición de elevados costos de conexión o de desconexión, y la portabilidad numérica, entre otros.

En este respecto, se determina que, entre más alta sea la tasa de churn, mayores serán los indicios de competencia, en tanto ello sugiere que los usuarios tienen menores costos y barreras para cambiar de proveedor. De igual modo, se consideran indicios de competencia el que los requisitos y condiciones para la recisión de los contratos sean transparentes, así como la existencia y uso de la portabilidad numérica en el mercado respectivo.

● Rentabilidad percibida por el operador dominante: Se debe valorar este aspecto, dado que es comúnmente aceptado que, si un operador enfrenta una competencia débil, el mismo podrá extraer una renta-

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina bilidad excesiva de sus consumidores. El análisis aquí dependerá de cada operador, y de su estructura de costos. iii. Tercera etapa: Análisis de las barreras de entrada al mercado. Culminadas las tres primeras etapas, se podrá establecer si existe algún operador o proveedor, o grupo de éstos, con poder sustancial de mercado.

Este análisis constituye un componente fundamental en la determinación de la posición dominante de un operador o proveedor de servicio, habida cuenta de que son dichas barreras las que delimitan la facilidad con la cual nuevos competidores pueden ingresar al mercado. Así las cosas, y en armonía con lo dispuesto en el artículo 22 del Reglamento del Régimen de Competencia en Telecomunicaciones, se determinan los siguientes elementos a ser sopesados al examinar dichas barreras:

● Los costos financieros o de desarrollar canales alternativos, el acceso limitado al financiamiento, a la tecnología o a canales de distribución eficientes.

En este respecto, advierte la SUTEL que el hecho de que los mercados de telecomunicaciones se caractericen por ser intensivos en capital, y que el despliegue de las redes conlleve notables costos hundidos y presente economías de escala y de alcance, no supone necesariamente que los mismos no puedan presentar dinámicas competitivas adecuadas.

● La existencia de economías de escala o alcance en la industria respectiva, que implica observar si los costos promedios de largo plazo son significativamente decrecientes a medida que la cantidad de servicios producidos (escala) aumenta, o a medida que la cantidad de servicios producidos de manera conjunta (alcance) incrementa.

Se previene que, entre mayores sean éstas, más difícil resultará para un entrante competir efectivamente con el(los) operador(es) establecido(s).

● El monto, indivisibilidad y plazo de recuperación de la inversión requerida, así como la ausencia o escasa rentabilidad de los usos alternativos de infraestructura y equipo. En esta materia, la SUTEL define que se considerará el nivel de inversión anual por servicio.

Con todo, entre mayores sean estos factores, más difícil será el ingreso de potenciales rivales al mercado que ejerzan presiones competitivas significativas sobre los operadores ya establecidos. ● La necesidad de contar con concesiones, autorizaciones y permisos gubernamentales, así como con derechos de uso o explotación protegidos por la legislación de propiedad intelectual o industrial. Ello implica considerar, por un lado, la cantidad de requisitos exigidos para conferir los títulos habilitantes, y de otro, en el caso de los servicios móviles e inalámbricos, la disponibilidad de espectro radioeléctrico

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para ser asignado en futuras concesiones.

Precisa la SUTEL que, entre mayor cantidad de títulos habilitantes de nuevos proveedores otorgados, y mayor sea el número de empresas que han iniciado sus operaciones efectivamente, habrá un indicio de competencia más fuerte. En sentido similar, y en tratándose de los servicios móviles e inalámbricos, se estima que la disponibilidad y certeza sobre trámites de licitación futuros en el corto plazo son indicativos de una dinámica de competencia efectiva.

● La inversión en publicidad requerida para que una marca o nombre comercial adquiera una presencia de mercado que le permita competir con marcas o nombres ya consolidados. Para estos efectos, se tendrá en cuenta la inversión anual en este rubro por operador.

De esta forma, entre menor y más homogéneo sea el gasto de publicidad en que incurren los operadores, mayor será la concurrencia en el mercado.

● Las limitaciones a la competencia en los mercados internacionales, refiriéndose, en concreto, al acceso de los proveedores locales a ciertos recursos internacionales que son indispensables para la adecuada prestación del servicio local.

Naturalmente, entre menores sean los obstáculos a dicho acceso, menores serán las barreras de entrada al mercado. ● Los actos de autoridades estatales que discriminen en el otorgamiento de estímulos, subsidios o apoyos a ciertos operadores o proveedores. En la medida en que no se verifique trato discriminatorio en la práctica de parte de las instituciones del Estado, menores serán las barreras de entrada al mercado correspondiente.

iv. Cuarta etapa: Consideración de los beneficios obtenidos por los usuarios, teniendo en cuenta elementos como el acceso a la información, la accesibilidad de los precios, la oferta disponible de servicios, la calidad e innovación de los mismos y el grado de satisfacción del cliente.

En cuanto a los factores indicativos de competencia, estima la SUTEL que, entre más completa, detallada, de fácil acceso y amigable sea la información puesta a disposición de los usuarios por el proveedor de servicio, mayores serán los beneficios que aquéllos pueden percibir.

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina Igualmente, la percepción de tendencias decrecientes de los precios, una mayor diversidad de oferta de los servicios disponibles al público, y niveles mayores de satisfacción representan todos factores indicativos de mayores beneficios para el usuario y, por ende, de competencia.

v. Quinta etapa: Valoración prospectiva del desarrollo futuro del mercado, a fin de dilucidar si una eventual situación de posición dominante de parte de un agente pueda variar en el corto plazo en razón de factores regulatorios, tecnológicos, nuevas concesiones de espectro, y el ingreso de nuevos operadores. Sobre el particular, es importante enfatizar que esta valoración orientada a futuro deviene fundamental en aquellos mercados muy dinámicos y caracterizados por una continua innovación, como podría ser el caso del sector de telecomunicaciones. Con relación a esta temática, se trae a colación lo dispuesto por la Comisión Europea en el sentido de que “(…) las barreras, aun las elevadas, pueden perder importancia en relación con los mercados caracterizados por un progreso tecnológico permanente. En los mercados de comunicaciones electrónicas, pueden ser fuente de condicionantes competitivos las amenazas innovadoras de competidores potenciales aún no presentes en el mercado. En tales mercados, la evaluación competitiva debe basarse en un enfoque prospectivo (…)”.

En relación con los elementos indicativos de competencia, anota la SUTEL que la aparición de una nueva tecnología podría debilitar o consolidar una eventual posición dominante de un operador, según si ésta puede ser implementada por todos los proveedores de servicio o no. Asimismo, si existen tendencias robustas que demuestren que el mercado será más o menos competitivo en un futuro en razón de anuncios del ingreso o salida de operadores, de concentraciones empresariales, de la evolución probable de las ofertas comerciales y las tendencias esperadas en el comportamiento de los consumidores, entre otros. Por otro lado, la falta de disponibilidad de espectro puede conducir al afianzamiento de eventuales situaciones de dominancia en el mercado. Finalmente, es claro que las decisiones regulatorias recientemente adoptadas o que están en proceso de expedición pueden cambiar el entorno competitivo del mercado, restringiendo o dimensionando el proceso concurrencial.

Para culminar, según acota la SUTEL, la cuarta y quinta etapas son esenciales a efectos de determinar si el mercado cuenta o no con las condiciones para asegurar la competencia efectiva. ...

A su turno, y para finalizar el examen de la Resolución en comento, expone la SUTEL cuáles serán los parámetros e indicadores a ponderar, de manera integral, en orden a evaluar una situación de dominancia conjunta:

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● Concentración del mercado: Se estima que es más probable que la dominancia conjunta se presente en mercados altamente concentrados.

● Madurez del mercado: La dominancia conjunta es más probable en mercados maduros en los que resulte más difícil expandirse y atraer nuevos usuarios, de modo que la demanda se encuentre estancada o crezca muy levemente. En sentido similar, es más probable que exista una dominancia conjunta entre más similares y estables sean las cuotas de mercado de los participantes del mercado, en tanto ello facilita la coordinación entre éstas.

● Existencia de productos homogéneos: En la medida en que los usuarios perciban que los productos son más homogéneos, es menos probable que se dé una competencia de precios y, en consecuencia, que surjan situaciones de dominancia conjunta. A su vez, entre menor sea el grado de innovación en el mercado y menores sean los cambios tecnológicos esperados, se acentúan las posibilidades de que se presente una dominancia conjunta, en tanto se reducen los incentivos que tienen los operadores para diferenciarse tecnológicamente.

● Competencia potencial: Como es lógico, el ingreso de nuevos operadores al mercado incrementa la rivalidad entre empresas, y asimismo dificulta la coordinación entre operadores. Sin embargo, cuando la demanda es inelástica o posee una escasa elasticidad, los proveedores tendrán menores incentivos para competir reduciendo los precios, aumentando de contera las posibilidades de que se presente una situación de dominancia conjunta en el mercado.

● Cuotas de mercado: Un nivel de participación en el mercado que sea parejo entre los operadores puede ser un indicador de colusión, al paso que amplias divergencias en las cuotas de mercado aminoran las probabilidades de dominancia conjunta.

● Nivel de cambio tecnológico: En este punto, deviene fundamental considerar el grado de innovación en los servicios y plataformas.

Ahora bien, conforme a lo sentado en párrafos anteriores, en la medida en que existan menores niveles de cambio tecnológico, existirá menor espacio para la competencia.

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina ● Competencia basada en precios: Al respecto, es relevante notar que si los precios no tienden a los costos de producción, se reducen las posibilidades de que se presente una dinámica de competencia efectiva. De igual manera, la homogeneidad en los precios aplicados por los operadores, y la tendencia histórica de movimientos de precios dentro de un rango estrecho pueden sugerir la existencia de colusión.

E. El régimen de competencia en el sector de telecomunicaciones costarricense Finalmente, cabe hacer breve referencia al ordenamiento de competencia costarricense, en tanto se relaciona con el argumento según el cual, en los mercados minoristas de telecomunicaciones en los que se evidencia una concurrencia efectiva, basta con la implementación de mecanismos regulatorios ex post para controlar la contingencia de que acaezcan prácticas comerciales restrictivas, y que como se ha visto, están reflejados en las reglas que tutelan la libre competencia económica.

Sobre el particular, y como se expondrá en el acápite subsiguiente, cabe precisar que hasta el año 2009 el sector de telecomunicaciones en Costa Rica se caracterizó por la presencia de un monopolio estatal bajo la responsabilidad del Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), motivo por el cual, previo a la fecha señalada, no existieron disposiciones que tutelaran la libre concurrencia en dicha industria [232] (si bien desde 1994 está vigente una normativa general sobre promoción de la competencia y del consumidor). Así entonces, fue sólo con el proceso de liberalización iniciado en el año 2009, que se decidió incluir un estatuto de protección de la competencia sectorial en la Ley General de Telecomunicaciones, consagrado en el Capítulo II del Título III de la misma, el cual atañe a la “Regulación para la Competencia”.

En efecto, el artículo 52 de la Ley sujeta las actividades de operación de redes y prestación de servicios de telecomunicaciones al régimen sectorial especial de competencia definido en la propia Ley General de Telecomunicaciones, cuya aplicación ésta defiere, en modo privativo, a la SUTEL [233]. En este sentido, compete a la SUTEL como autoridad sectorial exclusiva de protección de la competencia, conocer, corregir y sancionar las prácticas monopólicas que cometan los operadores o proveedores de servicio encaminadas a limitar, disminuir o eliminar la concurrencia en el mercado de telecomunicaciones. Así la cosas, en Costa Rica hay una aplicación meramente supletoria –auxiliar– de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva

[232] OECD/BID (2014). Derecho y Política de Competencia en Costa Rica. Examen Inter-pares, p. 55. Disponible en: https://www.oecd.org/daf/competition/CostaRica-PeerReview2014esp.pdf

[233] En efecto, el artículo 52 señala: “La Sutel tendrá la competencia exclusiva para conocer de oficio o por denuncia, así como para corregir y sancionar, cuando proceda, las prácticas monopolísticas cometidas por operadores o proveedores que tengan por objeto o efecto limitar, disminuir o eliminar la competencia en el mercado de las telecomunicaciones”.

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del Consumidor No. 7472 del 20 de diciembre de 1994, en relación con conductas que acaezcan en el sector de telecomunicaciones. Bajo esta línea, el propio artículo 52 asigna unas potestades de protección de la competencia en los mercados de telecomunicaciones a la SUTEL, a saber: “a) Promover los principios de competencia en el mercado nacional de telecomunicaciones. b) Analizar el grado de competencia efectiva en los mercados.

c) Determinar cuándo las operaciones o los actos que se ejecuten o celebren fuera del país, por parte de los operadores o proveedores, pueden afectar la competencia efectiva en el mercado nacional. d) Garantizar el acceso de los operadores y proveedores al mercado de telecomunicaciones en condiciones razonables y no discriminatorias. e) Garantizar el acceso a las instalaciones esenciales en condiciones equitativas y no discriminatorias. f) Evitar los abusos y las prácticas monopolísticas por parte de operadores o proveedores en el mercado, estos últimos no podrán asignar a un solo operador sus sistemas y tecnologías con fines monopolísticos (…)” (resaltado fuera del texto).

De igual manera, la Ley General de Telecomunicaciones tipifica una serie de conductas anticompetitivas sancionables, distinguiendo entre las prácticas monopolísticas absolutas (artículo 53) y las relativas (artículo 54), lo cual es consonante con las previsiones establecidas en la Ley No. 7472 de 1992. En esencia, y en armonía con la tendencia que a nivel comparado existe en la materia, estas dos categorías de comportamiento divergen en cuanto a la nocividad de las mismas frente al mercado y a los intereses de los consumidores, resultando de contera las primeras absolutamente prohibidas sin excepción, motivo por el cual se consideran nulas de pleno derecho (conductas per se anticompetitivas); es el caso de los acuerdos horizontales de precios, de repartición de mercados, de restricción de la oferta y la colusión en procesos de contratación pública.

En sentido contrario, se estima que las prácticas monopolísticas relativas, aun cuando restringen la competencia en el mercado, pueden

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina eventualmente llegar a ser justificadas, atendiendo a los efectos procompetitivos o eficiencias que las mismas puedan propiciar, y a si producen algún beneficio significativo y no transitorio a los usuarios finales; a modo ilustrativo, es el caso de la discriminación, la negativa a contratar (salvo las obligaciones de interconexión y acceso que dictamina la Ley), las ventas atadas, las prácticas predatorias, los subsidios cruzados y en general, la obstrucción al acceso o permanencia en los mercados. En este respecto, resulta pertinente precisar que, de acuerdo con la Ley General de Telecomunicaciones, una práctica monopólica relativa se considera ilegal en tanto el sujeto infractor tenga un poder sustancial de mercado, a más de que la misma no evidencie ganancias en eficiencia que sopesen la restricción al proceso concurrencial que la misma acarrea [234].

Naturalmente, existen diversas previsiones del régimen sectorial de competencia en el sector de telecomunicaciones, que resultan relevantes, como lo es lo relativo al control de concentraciones empresariales (artículo 56) y el régimen sancionatorio (artículo 58); no obstante, no se ahondará en tales aspectos, por exceder el ámbito del presente estudio. Lo que debe ponerse de relieve en este contexto es que, en efecto, en Costa Rica desde el año 2009 existe un régimen de competencia que provee a la SUTEL poderes claros y amplios para sancionar las prácticas anticompetitivas que se presenten en los diversos mercados relacionados con dicha industria, y que proscribe prácticas que han sido consideradas cuestionables, de acuerdo con los desarrollos recientes a nivel comparado.

1. Condiciones actuales de competencia en el mercado de servicios móviles en Costa Rica En primera instancia, es importante aclarar que los mercados de telecomunicaciones en Costa Rica, a diferencia de los procesos observables en otros países de la región y en otras latitudes, han sido objeto de una reciente liberalización. Así entonces, tanto el mercado de telefonía móvil como el de banda ancha, que hasta el momento eran atendidos por un único proveedor bajo un esquema de monopolio público, se abrieron a la competencia en el año 2009, si bien sólo hasta 2011, para el caso del primero, y hasta 2012, en el segundo, se pudieron llevar a la práctica las determinaciones normativas que conllevaron dicha apertura [235].

En lo que respecta al sector de telefonía móvil tradicional, el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), de naturaleza estatal, fue el primer agente en incursionar en el mismo en 1970, mediante el ofrecimiento de servicios de telefonía para automóviles, como parte del

[234] Ibíd, p. 56.

[235] GARCÍA ZABALLOS, Antonio, GONZÁLEZ HERRANZ, Félix & IGLESIAS RODRÍGUEZ, Enrique (2014). Las telecomunicaciones y la banda ancha en Costa Rica. Banco Interamericano de Desarrollo – BID, pp. 16-18. Disponible en: https://publications.iadb.org/handle/11319/6545

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sistema de comunicación analógico IMTS [236]. Esta institución, creada por virtud del Decreto Ley 449 del 8 de abril de 1949, gozó de un monopolio estatal en la prestación de servicios de telecomunicaciones hasta la apertura del mercado [237], que inició en 2009 pero, en lo que hace a los servicios de telefonía móvil, sólo hasta 2011 se hizo efectiva. Sobre el proceso de liberalización, cabe empero traer a colación como primer intento de apertura impulsado durante el primer período presidencial de Óscar Arias Sánchez, la autorización conferida a la empresa foránea Comcel S.A. (Grupo Millicom) para utilizar frecuencias del espectro para la explotación de servicios de telefonía celular, consignada en el Decreto Ejecutivo No. 268 del 4 de diciembre de 1987. En este sentido, dicha empresa ofreció servicios de telefonía móvil hasta 1994, año en el que, por virtud de la declaratoria de inconstitucionalidad de dicha decisión gubernamental en atención a la ausencia de la autorización legislativa requerida para permitir la explotación privada del servicio móvil, se ratificó la condición monopólica del ICE en el sector [238].

Ahora bien, el proceso de liberalización del mercado de telefonía celular logrado en 2009, así como la expedición misma de la Ley General de Telecomunicaciones No. 8642 de 2008, obedecieron esencialmente a los compromisos asumidos por el Estado costarricense a raíz de la firma y ulterior ratificación del Tratado de Libre Comercio celebrado entre los Estados Unidos, Centroamérica y la República Dominicana (DR-CAFTA). En efecto, el Anexo al Capítulo 13 del prenotado instrumento internacional obliga a Costa Rica, en primer lugar, a permitir a los proveedores de servicios de otros países partícipes del Acuerdo suministrar servicios de telecomunicaciones en términos y condiciones no menos favorables que aquellas conferidas conforme [236] VILLALOBOS MOLINA, Fernán. La historia de la telefonía móvil de Costa Rica: el futuro y el nuevo modelo de desarrollo. Tesis de Maestría. Universidad Latinoamericana de Ciencia y Tecnología – ULACIT, Facultad de Ciencias Empresariales, p. 10. Disponible en: http://bb9.ulacit.ac.cr/tesinas/publicaciones/038290.pdf

[237] En efecto, la Ley 3226 del 28 de octubre de 1963 adiciona las funciones dictaminadas en el Decreto Ley que crea el ICE en los siguientes términos: “h. Procurar el establecimiento, mejoramiento, extensión y operación de los servicios de comunicaciones telefónicas, telegráficas, radiotelefónicas y radiotelegráficas, para lo cual tendrá de pleno derecho la concesión correspondiente por tiempo indefinido”.

[238] En particular, el fallo que declara la inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo mencionado es del 17 de octubre de 1993, adoptado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina a su legislación vigente [239]. En adición, se compele al Estado costarricense a permitir, sobre una base no discriminatoria, a los proveedores de servicios provenientes de tales países, competir efectivamente para suministrar directamente al cliente, por conducto de la tecnología de su elección, servicios de telecomunicaciones en su territorio; en concreto, respecto de los servicios de Internet, la fecha límite para la apertura antedicha se fijó en el 1 de enero de 2006, y con relación a los servicios inalámbricos móviles, en el 1 de enero de 2007, plazos que empero fueron pospuestos por motivos de coyuntura nacional [240]. Finalmente, Costa Rica se comprometió a expedir un nuevo marco regulatorio para los servicios de telecomunicaciones que tenga en cuenta principios como el de servicio universal, independencia del regulador, transparencia, y la regulación del régimen de interconexión y acceso, entre otros [241].

En este ámbito, a finales de 2009 el Gobierno y el monopolista estatal –ICE– suscriben un acuerdo para la extinción parcial de concesiones para el uso de espectro radioeléctrico, en el marco del proceso de liberación del espectro necesario para el ingreso de otros operadores al mercado de telefonía celular [242]. Ulteriormente, la SUTEL –el recientemente creado organismo regulador independiente de las telecomunicaciones– se encargó de instruir el proceso de asignación de las bandas de espectro que quedaron disponibles, proceso licitatorio que comenzó en agosto de 2010 y culminó en enero de 2011, resultando adjudicatarias la multinacional mexicana América Móvil (bajo su marca Claro) y la compañía española Telefónica (bajo su marca Movistar), cuyas operaciones comenzaron a fines de ese año [243]. Así las cosas, existen actualmente en el mercado móvil tres (3) operadores de red a los cuales les ha sido concesionado espectro radioeléctrico: el ICE (que desde 2009 opera bajo la marca comercial Kölbi), América Móvil (Claro) y Telefónica (Movistar).

Adicionalmente, concurren a dicho mercado dos (2) operadores móviles virtuales (OMVs), a saber: Tuyo Móvil (marca de propiedad de la empresa Televisora de Costa Rica S.A.), cuyo ingreso efectivo al mercado se produjo en junio de 2011, y Full Móvil (marca perteneciente a la sociedad Vitualis S.A.), cuya entrada se produjo en septiembre del mismo año, orientándose ambas empresas hacia la

[239] TREJOS LALLI, Eduardo (2012). Apertura de las Telecomunicaciones. 5 Años de Avances y Desafíos. En: Informe Anual Hacia la Sociedad de la Información y el Conocimiento. Universidad de Costa Rica, Programa Sociedad de la Información y el Conocimiento – PROSIC, pp. 57-60. Disponible en: http://www.prosic.ucr.ac.cr/sites/default/files/documentos/cap2_0.pdf [240] Ibíd.

[241] TREJOS LALLI, Eduardo (2012). Apertura de las Telecomunicaciones. 5 Años de Avances y Desafíos. En: Informe Anual Hacia la Sociedad de la Información y el Conocimiento. Universidad de Costa Rica, Programa Sociedad de la Información y el Conocimiento – PROSIC, pp. 57-60. Disponible en: http://www.prosic.ucr.ac.cr/sites/default/files/documentos/cap2_0.pdf [242] Ibíd, p. 63.

[243] Ibíd, p. 57.

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modalidad prepago que, como se verá más adelante, es la más ampliamente adoptada en el país [244]. Al respecto, cabe precisar que ambos OMVs utilizan la red del ICE, beneficiándose de su amplia cobertura, aun cuando la estrategia comercial adoptada por cada uno difiere en tanto Tuyo Móvil ha apuntado hacia una diferenciación en el servicio mediante la prestación de servicios de contenido relacionados con el negocio propio de Televisora de Costa Rica S.A., al paso que Full Móvil ha implementado una táctica de segmentación, enfocándose en un público joven (entre 15 y 35 años de edad) [245]. A partir de los datos anteriores, es posible notar que la entrada de los nuevos operadores y proveedores de servicio que ejercerían presiones competitivas frente al antiguo monopolio estatal aconteció en un lapso de seis meses, circunstancia ésta que revela el interés del Estado costarricense en procurar una liberalización efectiva del sector de telefonía móvil celular, en cumplimiento de sus compromisos a nivel internacional.

Con todo, cabe señalar que este enfoque se extendió al sector de banda ancha, el cual, con anterioridad a 2009, se caracterizó asimismo por la presencia de un monopolio estatal, ejercido por la empresa Radiográfica Costarricense S.A. (RACSA), filial del ICE que proporcionaba servicios de acceso a Internet fijo; así entonces, y bajo la perspectiva de liberalización anotada, se concedieron licencias a diversos proveedores de servicio [246]. En lo que al sector de banda ancha móvil refiere, se observa que la apertura del mismo estuvo marcada por el ingreso de nuevos proveedores de servicio al mercado de telefonía móvil a partir del año 2011, proceso sobre el cual se ahondó en párrafos precedentes. Así las cosas, se partió de un servicio de Internet móvil que era prestado de modo exclusivo por el ICE

[244] Sobre el particular, cabe precisar que recientemente Full Móvil ha comenzado a prestar “planes híbridos” de telefonía móvil, que combinan características de los planes prepago (como la inexistencia de cláusulas de permanencia mínima) con elementos de las suscripciones pospago, al incluir un número determinado de minutos y mensajes de texto (SMS), y un acceso a Internet móvil que usualmente se cobra por sesión. Información disponible en: http://www.fullmovil.cr/

[245] SOLÍS SOTO, Fabián. Operadores móviles virtuales en Costa Rica. Tesis de Grado. Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, p. 135. Disponible en: http://iij.ucr.ac.cr/sites/default/files/documentos/t12-operadores_moviles_virtuales_en_costa_rica.pdf [246] GARCÍA ZABALLOS, Antonio, GONZÁLEZ HERRANZ, Félix & IGLESIAS RODRÍGUEZ, Enrique (2014). Las telecomunicaciones y la banda ancha en Costa Rica. Banco Interamericano de Desarrollo – BID, p. 18. Disponible en: https://publications.iadb.org/handle/11319/6545

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina y en el cual la modalidad prepago era incipiente, por lo menos hasta 2011, a cuyo cierre la cifra de suscripciones bajo esta tecnología se había acrecentado en un 162%, a comparación del año inmediatamente anterior, dinámica ascendente que se mantuvo en los años sucesivos (en efecto, entre 2010 y 2013 las suscripciones móviles con acceso a Internet aumentaron en un 485% [247], y entre 2013 y 2015, experimentaron un incremento del 209%) [248]. Por lo demás, desde el ingreso efectivo de los nuevos competidores al mercado de telefonía celular, se evidenció una eminente prevalencia de los teléfonos móviles como tecnología de acceso al servicio de Internet móvil; así, durante todo el año 2015, del total de suscripciones a dicho servicio, un 98% de las mismas, en promedio, empleó los dispositivos antedichos, mientras que sólo un 2% utilizó las data cards [249] para tales propósitos [250].

A. Dinámica actual de competencia – Servicios de telefonía móvil tradicional Visto lo anterior, procede ahondar en la estructura que actualmente presenta el mercado de telefonía móvil celular en Costa Rica, centrándose en los servicios tradicionales de voz y mensajería SMS y MMS. Así pues, y como se anticipó, según el más reciente informe estadístico del sector preparado por la SUTEL, a 2015 existían en Costa Rica 7.536.000 líneas móviles (máximo histórico alcanzado) de las cuales el 79% eran prepago y el 21% pospago [251]. De igual manera, el nivel de penetración del mercado a 2014 fue del 156% de la población costarricense, lo que denota que por cada cien (100) habitantes, existen ciento cincuenta y seis (156) líneas celulares activas, nivel que, por lo demás, logra mantener al Estado costarricense entre los diez (10) países con mayor penetración en el servicio de telefonía móvil en el mundo, ubicándose específicamente, en quinto lugar, ascendiendo una posición a comparación de los datos disponibles a 2014 [252].

Adicionalmente, y en lo que atañe al número de suscripciones vigen-

[247] Superintendencia de Telecomunicaciones (2015). Estadísticas del sector de telecomunicaciones. Costa Rica. Informe 2010-2013, p. 99. Disponible en: https://sutel.go.cr/sites/default/files/estadisticassectortelecominforme2010_2013final.pdf [248] Superintendencia de Telecomunicaciones (2016). Estadísticas del sector de telecomunicaciones. Costa Rica. 2015, p. 71. Disponible en: https://sutel.go.cr/sites/default/files/estadisticas_del_sector_telecomunicaciones_costa_rica_2015.pdf [249] Una data card es un dispositivo USB móvil que sirve para conectar computadores a la red de Internet móvil.

[250] Superintendencia de Telecomunicaciones (2016). Estadísticas del sector de telecomunicaciones. Costa Rica. 2015, pp. 67 y 81. Disponible en: https://sutel.go.cr/sites/default/files/estadisticas_del_sector_telecomunicaciones_costa_rica_2015.pdf [251] Superintendencia de Telecomunicaciones (2016). Estadísticas del sector de telecomunicaciones. Costa Rica. 2015, p. 52. Disponible en: https://sutel.go.cr/sites/default/files/estadisticas_del_sector_telecomunicaciones_costa_rica_2015.pdf [252] Ibíd, pp. 52 y 133.

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tes, cabe señalar que entre los años 2010 y 2013, se observó un crecimiento promedio anual del 31% [253], y entre 2014 y 2015, el incremento fue del 7% [254], lo que evidencia la marcada apropiación de la telefonía celular propiciada a partir de la apertura del mercado a la concurrencia. En lo que respecta a los ingresos generados por el sector de telefonía móvil –servicios de voz y mensajería SMS y MMS, si bien estos últimos han descendido sustancialmente– éstos tuvieron entre 2014 y 2015 una tendencia creciente, manifestada en un incremento del 5% [255]. Con todo, amerita destacar que los ingresos del sector experimentaron un incremento menor al crecimiento promedio anual observado en el período 2011 a 2014 (18%), siendo el último de dichos años el que registró el mayor aumento anual, 38%, erigiéndose en tal momento al sector de telefonía celular en el de mayor crecimiento en la industria TIC costarricense [256]. Por lo demás, es igualmente pertinente destacar que los ingresos totales del sector de telecomunicaciones representaron, para el año 2014, el 3.1% del PIB de Costa Rica [257].

En particular, expresa el análisis de la SUTEL que, en cuanto a la composición del ingreso total de telefonía móvil por uso, el mayor aporte correspondió a los servicios de voz (97%), ubicándose tres puntos porcentuales por encima de los resultados obtenidos en 2014; en sentido contrario, el servicio de mensajería SMS/MMS ha experimentado un decrecimiento importante en el lapso comprendido entre 2014 y 2015, en concreto, del 39% [258]. Por su parte, el ingreso dis-

[253] Superintendencia de Telecomunicaciones (2015). Estadísticas del sector de telecomunicaciones. Costa Rica. Informe 2010-2013, p. 48. Disponible en: https://sutel.go.cr/sites/default/files/estadisticassectortelecominforme2010_2013final.pdf [254] Superintendencia de Telecomunicaciones (2016). Estadísticas del sector de telecomunicaciones. Costa Rica. 2015, pp. 52 y 56. Disponible en: https://sutel.go.cr/sites/default/files/estadisticas_del_sector_telecomunicaciones_costa_rica_2015.pdf [255] Ibíd, p. 52.

[256] Superintendencia de Telecomunicaciones (2015). Estadísticas del sector de telecomunicaciones. Costa Rica. Informe 2014, p. 49. Disponible en: https://estadisticastelecom.sutel.go.cr/docs/EstadisticasTelecomSutel2014.pdf

[257] Superintendencia de Telecomunicaciones (2016). Estadísticas del sector de telecomunicaciones. Costa Rica. 2015, p. 136. Disponible en: https://sutel.go.cr/sites/default/files/estadisticas_del_sector_telecomunicaciones_costa_rica_2015.pdf [258] Ibíd, p. 53.

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina criminado según modalidad de pago revela que, aun cuando el esquema pospago representa únicamente el 21% en términos de suscripciones, generó a los operadores, durante el año 2015, el 57% de los ingresos del sector de telefonía móvil [259]. A su turno, la modalidad prepago decreció un 7% con referencia a 2014, constituyendo un 43% dentro del ingreso por red móvil.

Cabe agregar que entre 2011 y 2014, el tráfico total de los servicios de voz móvil –esto es, la cantidad de minutos consumidos por los usuarios– se caracterizó por un incremento significativo (35%) [260], aunque al realizarse un ejercicio comparativo entre las cifras de 2015 y las de 2014, se aprecia un descenso del 9%, atribuible en gran parte a la menor cantidad de minutos consumidos bajo la modalidad prepago [261].

Denota de igual forma la SUTEL que en términos del destino del tráfico total, las llamadas móvil-móvil off-net experimentaron un notable acrecentamiento, partiendo de un 1% en 2011 a un 24% en 2015, aun cuando persiste la prevalencia del tráfico móvil-móvil destinado a usuarios de la misma red (on-net), cerrando éste el 2015 con un nivel de 55% [262]. Por su parte, el servicio de mensajería SMS ha sufrido un aminoramiento considerable desde 2012 (21% de reducción en promedio por año), resultando empero aún más dramático el decrecimiento en el uso del servicio MMS, el cual, a partir del año 2013, adoleció de una mengua anual media del 56% [263].

Acota asimismo la SUTEL, en el estudio publicado en el año 2015 (que analiza datos del lapso comprendido entre 2011 y 2014), que en términos de suscripciones por proveedor de servicio, se observó un crecimiento ralentizado de parte del ICE, el cual pasó de crecer un 5% en promedio por trimestre a un 1% en los trimestres más recientes [264]; en contraste, Movistar, Claro y Tuyo Móvil experimentaron un incremento trimestral promedio del 25.86%, 24.82% y 7.23% respectivamente, desde su ingreso al mercado hasta el cierre del último tri-

[259] Superintendencia de Telecomunicaciones (2016). Estadísticas del sector de telecomunicaciones. Costa Rica. 2015, p. 54. Disponible en: https://sutel.go.cr/sites/default/files/estadisticas_del_sector_telecomunicaciones_costa_rica_2015.pdf [260] Superintendencia de Telecomunicaciones (2015). Estadísticas del sector de telecomunicaciones. Costa Rica. Informe 2014, p. 51. Disponible en: https://estadisticastelecom.sutel.go.cr/docs/EstadisticasTelecomSutel2014.pdf [261] Superintendencia de Telecomunicaciones (2016). Estadísticas del sector de telecomunicaciones. Costa Rica. 2015, p. 54. Disponible en: https://sutel.go.cr/sites/default/files/estadisticas_del_sector_telecomunicaciones_costa_rica_2015.pdf [262] Ibíd, p. 55.

[263] Ibíd.

[264] Superintendencia de Telecomunicaciones (2015). Estadísticas del sector de telecomunicaciones. Costa Rica. Informe 2014, p. 47. Disponible en: https://estadisticastelecom.sutel.go.cr/docs/EstadisticasTelecomSutel2014.pdf

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mestre de 2014 [265]. Ahora bien, según las estadísticas más recientes, que cotejan las variaciones acontecidas entre los años 2014 y 2015, Claro, Telefónica y Full Móvil obtuvieron un aumento interanual significativo en lo que respecta a su nivel de suscripciones, del 24%, 17% y 93% respectivamente, destacándose el desempeño de Full Móvil, quien desde 2013 había experimentado decrecimientos continuos [266].

En específico, la distribución en las participaciones de mercado entre los distintos operadores en términos de suscriptores móviles, al culminar el año 2015, fue la siguiente: se mantiene una clara preponderancia del ICE, con una cuota de mercado del 58% de suscriptores, seguido de Movistar con una participación del 22%, ubicándose en tercer lugar Claro con una cuota del 19%, seguido de Tuyo Móvil y Full Móvil, con una participación conjunta del 1% [267]. Discriminadas las anteriores cifras en términos de modalidad de suscripción, nuevamente se evidencia la importante participación del ICE (detentando el 54% de los usuarios en prepago, y un elevado 71% en pospago) [268].

Movistar, por su parte, vio incrementada su cuota en el segmento prepago (25%), teniendo empero una participación reducida del 10% en el esquema pospago; Claro incrementó su participación en ambos segmentos, a comparación de las cifras de 2014, al ocupar idéntico porcentaje tanto en la modalidad prepago como pospago (19%); y los OMVs detentan el 1% restante bajo la modalidad prepago, segmento de mercado en el cual los mismos se focalizan [269].

[265] Ibíd.

Para culminar, cabe mencionar que en 2015 se presentó el mayor porcentaje de usuarios que portaron su número móvil a otro operador, en aplicación de la normativa sobre portabilidad numérica intro-

[266] Superintendencia de Telecomunicaciones (2016). Estadísticas del sector de telecomunicaciones. Costa Rica. 2015, p. 52. Disponible en: https://sutel.go.cr/sites/default/files/estadisticas_del_sector_telecomunicaciones_costa_rica_2015.pdf [267] Ibíd.

[268] Ibíd.

[269] Ibíd.

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina ducida en 2013; en concreto, la portación equivalió a un 69% más en comparación con el año 2014 [270].

B. Dinámica actual de competencia – Servicios móviles de datos De conformidad con el más reciente estudio sectorial elaborado por la SUTEL, para 2015, el aumento en el tráfico de datos sobre redes móviles fue del 97% a comparación con los niveles observados en 2014, alcanzando así en 2015 niveles de penetración de 101% [271], lo que patentiza la creciente tendencia mundial hacia la adopción del servicio de Internet basado en tecnologías móviles. Por lo demás, cabe destacar que Costa Rica posee la mayor tasa de penetración de Internet móvil en América Latina, y en la esfera internacional, se sitúa entre los primeros diez (10) países, superando los valores registrados en naciones desarrolladas como Suiza y los Países Bajos [272].

En alusión a las suscripciones al servicio de Internet móvil, denota el examen de la SUTEL que éstas han tenido un importante incremento, que entre 2012 y 2015 fue del 82% y para 2015 únicamente, se ubicó en un nivel de 11.7% [273]. En concreto, y teniendo en cuenta los datos trimestrales de 2015, se aprecia que la cantidad de suscripciones diferenciadas por modalidad demostró una nítida tendencia de los consumidores hacia la adopción de soluciones prepago, detentando éstas una participación que osciló entre un 73.9% y un 75.1% [274], en contraposición a la ostentada por los servicios pospago, que fluctuó entre niveles del 24.9% y el 26.2% [275]. Ahora bien, en lo que respecta a las cuotas de mercado –en términos de suscriptores– de los agentes que proveen esta índole de servicios, se señala que el 52% del total de suscripciones (comprendiéndose aquí las modalidades prepago y pospago, así como las data cards) pertenecen al ICE, detentando Claro una cuota de mercado del 26% y Movistar, del 21% [276].

En adición, observó la autoridad reguladora costarricense que los ingresos asociados al servicio de acceso a Internet sobre redes móviles tuvieron un incremento del 81% entre 2013 y 2015 [277]. En concreto, [270] Ibíd, p. 55.

[271] Ibíd, p. 71. Según consta en el estudio de la SUTEL, entre 2013 y 2015, el servicio de acceso a Internet móvil experimentó una variación del 209%. Así las cosas, y según lo reconoce expresamente la SUTEL, es evidente que los usuarios costarricenses consumen una cantidad cada vez mayor de datos; en efecto, entre 2014 y 2015 el crecimiento interanual fue de un 97%.

[272] Superintendencia de Telecomunicaciones (2016). Estadísticas del sector de telecomunicaciones. Costa Rica. 2015, p. 130. Disponible en: https://sutel.go.cr/sites/default/files/estadisticas_del_sector_telecomunicaciones_costa_rica_2015.pdf [273] Ibíd, p. 64.

[274] Ibíd.

[275] Ibíd.

[276] Ibíd, p. 80.

[277] Ibíd, p. 69.

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al realizarse una comparación entre los ingresos globales obtenidos de la prestación de dicho servicio, tomando como punto de referencia los datos del cuarto trimestre de 2014 y del cuarto trimestre de 2015, se aprecia un incremento del 27% [278]. Con relación a las distintas modalidades de prestación, apunta el estudio que los ingresos obtenidos por los operadores por sus suscripciones prepago durante el período 2013-2015 tuvieron un incremento del 73%; por su parte, los ingresos derivados de la prestación de servicios pospago experimentaron un aumento del 83% en dicho período [279]. Sin embargo, en términos de representatividad de los mismos, amerita destacar que existió una relativa paridad entre los ingresos derivados de la provisión de servicios prepago y pospago, culminando aquéllos 2015 en un nivel del 51%, y los últimos, del 49% [280].

Finalmente, en referencia a los precios del servicio, es relevante notar que de acuerdo con el Índice de Conductores de la Asequibilidad elaborado por la Alliance for Affordable Internet (A4AI), Costa Rica actualmente ostenta el segundo lugar entre diversas economías en desarrollo a nivel mundial –fue superada por Colombia, país que en la evaluación de 2014 ocupó la segunda plaza– , al situarse los precios de la banda ancha fija y móvil entre los más bajos de América Latina (en concreto, alrededor del 1% del PIB per cápita mensual de 2015) [281].

Como suplemento de lo anterior, se estima pertinente traer a colación las más recientes cifras publicadas por la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT – ITU por sus siglas en inglés) con relación al desarrollo de las TIC en 167 economías, que representan naciones desarrolladas, en desarrollo y menos adelantadas [282]. De este modo,

[278] Ibíd, p. 67.

[279] Ibíd, p. 70.

[280] Ibíd.

[281] Superintendencia de Telecomunicaciones (2016). Estadísticas del sector de telecomunicaciones. Costa Rica. 2015, p. 132. Disponible en: https://sutel.go.cr/sites/default/files/estadisticas_del_sector_telecomunicaciones_costa_rica_2015.pdf

[282] International Telecommunications Union – ITU (2015). Measuring the Information Society Report 2015. Ginebra. Disponible en: http://www.itu.int/en/ITU-D/Statistics/Documents/publications/misr2015/MISR2015w5.pdf

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina y en comparación con los niveles alcanzados en la evaluación quinquenal precedente (2010), Costa Rica se consolidó como el país más dinámico a nivel global, al pasar del puesto 80 en 2010, a la plaza 57 en 2015 [283]. Asimismo, y efectuando un análisis comparativo con otros estados americanos, constata el Informe de la UIT que, en términos de desempeño y uso de las TIC, Costa Rica se ubica en el puesto número 7, estando precedido a nivel Latinoamérica solamente por Uruguay, Argentina y Chile, países que se localizan en el cuarto, quinto y sexto lugares, respectivamente [284]. En adición, se engloba a Costa Rica entre los países con mayores tasas de crecimiento en materia de acceso y utilización de las TIC (salvo en lo relativo al servicio de telefonía fija), lo cual está íntimamente ligado a la acrecentada penetración en la banda ancha en gran parte de los Estados examinados [285]. Para culminar, en lo que atañe al comportamiento de la banda ancha móvil, el Informe mencionado resalta que Costa Rica se encuentra entre los tres (3) países que ofrecen los precios más asequibles por tal servicio bajo la modalidad prepago, dentro de la región americana, superado únicamente por Paraguay y Uruguay [286].

2. Sobre la necesidad de regular los precios minoristas en el mercado de servicios móviles celulares en Costa Rica A partir del escenario competitivo y regulatorio esbozado anteriormente, que demuestra que el mercado de servicios móviles costarricense ha alcanzado un estado de madurez [287], es posible colegir que el mismo ha experimentado importantes transformaciones desde su liberalización, en lo que a la dinámica de concurrencia refiere. En este orden de ideas, se observa que en el corto lapso de cinco años que ha transcurrido desde el ingreso efectivo de nuevos operadores y proveedores de servicio al mercado, éste no sólo ha mostrado un crecimiento exponencial en términos de suscriptores, ingresos y penetración, sino que a su vez, se advierte cómo el antiguo monopolista estatal (el ICE) ha ido reduciendo progresivamente su participación en el mismo, pasando de detentar cuotas de más del 90%, a ostentar, según las estadísticas más recientes publicadas por la SUTEL, una participación del 58% en términos de suscriptores. Por lo demás, esta tendencia ha sido objeto de reconocimiento explícito de parte

[283] Ibíd, p. 91.

[284] Ibíd, p. 92.

[285] Ibíd, p. 101.

[286] Ibíd, p. 142.

[287] Sobre la madurez que alcanzada por el mercado de telefonía móvil de Costa Rica, además de las estadísticas de la SUTEL que ya han sido objeto de estudio, puede consultarse la siguiente nota informativa publicada en El Financiero: El Financiero. Internet fijo apenas crece y deja mal ubicado a Costa Rica. 30 de junio de 2015. Disponible en: http://www.elfinancierocr.com/tecnologia/Sutel-telecomunicaciones-telefonia_movilInternet_0_765523454.html Asimismo, es pertinente la nota del 24 de mayo de 2015 del mismo portal: El Financiero. Cuatro cambios en móvil e Internet si pasan a ser mercados en competencia. 24 de mayo de 2015. Disponible en: http://www.elfinancierocr.com/tecnologia/Sutel-Claro-ICE-Telefonica-Infocom-movil-Internet-competencia_0_742125808.html

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de la SUTEL en su más reciente reporte estadístico sectorial, en el que apunta: “(…) [H]ay que prestar atención al hecho de que aún cuando el ICE continúa siendo el operador con mayor participación, esta se ha ido reduciendo en forma constante desde el año 2011 (aproximadamente 33% en 4 años)” [288] (resaltado fuera del texto).

Naturalmente, este fenómeno ha ido acompañado del marcado incremento que los demás operadores –sobre todo los operadores de red, Claro y Movistar– han percibido en sus cuotas de mercado, que en parte ha obedecido a las facilidades de cambio de operador provistas por el regulador sectorial, destacándose entre éstas las previsiones sobre la portabilidad numérica introducidas en 2013 [289].

Resulta oportuno en este punto recordar que, según las estadísticas sectoriales más recientes, en 2015 la portación de número equivalió a un 69% más en comparación con el año 2014 [290].

Así las cosas, es posible sostener que, si bien la regulación ex ante impuesta por la Ley General de Telecomunicaciones de 2008 –que como se ha visto, involucra tanto al eslabón mayorista como al minorista– constituyó, en su momento, un mecanismo inicial que podría haber sido necesario en orden a sentar las condiciones indispensables para lograr, al momento futuro de la apertura, una competencia efectiva en los mercados de telecomunicaciones y precaver así potenciales conductas abusivas del operador incumbente, dicha regulación amerita ser analizada de cara a la estructura y dinámica actual de concurrencia que los mismos evidencian. En esencia, se considera que la intervención inicial regulatoria ex ante de los mercados retail en Costa Rica es, hoy día, completamente innecesaria, habida cuenta

[288] Superintendencia de Telecomunicaciones (2016). Estadísticas del sector de telecomunicaciones. Costa Rica. 2015, p. 52. Disponible en: https://sutel.go.cr/sites/default/files/estadisticas_del_sector_telecomunicaciones_costa_rica_2015.pdf

[289] Al respecto, puede consultarse las siguientes notas informativas publicadas en el portal La Nación: La Nación. ICE suma clientes, pero pierde porción relativa del mercado celular. 30 de julio de 2014. Disponible en: http://www.nacion.com/tecnologia/Telecomunicaciones-telefonia_movil-mercado-estadisticas-Superintendencia_de_Telecomunicaciones-Sutel-Instituto_Costarricense_de_Electricidad-ICE-ClaroMovistar_0_1429857081.html; y La Nación. ICE pierde 14% de participación en mercado de telefonía celular. 13 de marzo de 2014. Disponible en: http://www.nacion.com/nacional/telecomunicaciones/ICE-participacion-mercado-telefonia-celular_0_1402059836.html [290] Superintendencia de Telecomunicaciones (2016). Estadísticas del sector de telecomunicaciones. Costa Rica. 2015, p. 55. Disponible en: https://sutel.go.cr/sites/default/files/estadisticas_del_sector_telecomunicaciones_costa_rica_2015.pdf

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina de que se trata de un mercado que desde su apertura ha demostrado una dinámica concurrencial cada vez más acentuada. A continuación se esgrimen los principales argumentos que permiten arribar a la anterior conclusión.

En primera instancia, cabe recordar que la literatura de mejores prácticas imperante ha sido enfática en determinar que la regulación ex ante de los mercados minoristas de telecomunicaciones constituye un recurso de última ratio, de manera que sólo procede su aplicación en tanto la regulación ex ante de los mercados mayoristas –sobre las temáticas en que sea estrictamente necesaria– se muestre insuficiente para precaver que en el eslabón minorista se materialicen comportamientos contrarios a la libre competencia, usualmente derivados del poder de mercado que puede detentar algún(os) operador(es).

Ahora bien, en cuanto a la regulación ex ante de los mercados mayoristas de telecomunicaciones, es relevante insistir en que, según la literatura de política pública prevalente, la misma es importante con relación a ciertas temáticas sensibles, dado que se estima que todo operador es dominante en el mercado de terminación de llamadas en su red, que por lo demás, constituye una facilidad esencial, al ser su acceso indispensable para poder rivalizar efectivamente en mercados aguas abajo, como lo es la provisión de servicios de telefonía celular al usuario final (mercado minorista). De igual manera, se ha reconocido que los operadores pueden controlar otros elementos físicos o lógicos de red (v.gr. el acceso a infraestructuras físicas, como edificios, postes de electricidad; o el acceso a sistemas de información pertinentes), cuyo acceso a su vez es crucial para el cabal desarrollo del objeto social de parte de otros proveedores de servicio [291].

En este orden de ideas, y en línea con lo sentado en acápites precedentes, la regulación de los mercados minoristas de telecomunicaciones deviene inocua en aquellos supuestos en los que existe una regulación efectiva que rija cuestiones relacionadas con el segmento mayorista, principalmente, en lo que atañe al régimen de acceso e interconexión o terminación de llamadas. En adición, la literatura de política pública ha determinado que la fijación de topes de precios se sujeta a un principio rector conforme al cual, sólo los servicios prestados en mercados no competitivos deberían someterse a dicho mecanismo regulatorio.

Dicho lo anterior, se considera que la normativa actual en materia de interconexión y acceso en materia de telefonía móvil que existe en Costa Rica, y que fue reseñada a profundidad en secciones previas de este documento, pareciera ser suficiente para garantizar una dinámica competitiva adecuada tanto en el eslabón mayorista, como

[291] GAMBOA MADRIGAL, Roberto & RODRÍGUEZ DURÁN, Victoria (2013). El Régimen de Acceso e Interconexión en la legislación costarricense: su naturaleza, alcances e implicaciones en el marco regulatorio costarricense.

Tesis de grado en la Licenciatura en Derecho. Universidad de Costa Rica, Facultad de Derecho, pp. 77-78.

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en el retail, toda vez que la misma, en términos generales, es acorde a las prescripciones de mejores prácticas prevalentes. Así pues, y pese a adoptarse un principio de libre negociación de los acuerdos de interconexión entre los operadores, como se contempla en otras latitudes –lógicamente, sobre la base de que respeten las disposiciones legales, reglamentarias y regulatorias aplicables–, se consagra asimismo un riguroso control a cargo de la SUTEL, que impone a los primeros la obligación de notificar no sólo el inicio de la negociación, sino también el convenio al que arriben las partes, confiriéndole a la susodicha Autoridad, en adición, la potestad de modificar o eliminar las cláusulas que estime oportuno, a efectos de ajustar sus estipulaciones al ordenamiento de telecomunicaciones. En sentido similar, el régimen vigente atribuye a la SUTEL la facultad de intervenir de manera oficiosa en estos procesos de negociación, con miras a determinar las condiciones que regirán el acceso y/o la interconexión, en caso de que algún operador se niegue a permitirlo, o surja algún diferendo en desarrollo de los mismos.

De igual modo, deviene trascendental anotar que los principios que, conforme al régimen vigente, deben regir los acuerdos de acceso y/o interconexión, acompasan con las tendencias y mejores prácticas apreciables a nivel comparado. Entre tales postulados, amerita resaltar la obligatoriedad, oportunidad, no discriminación, la desagregación de los elementos de la red, la necesidad de llevar contabilidad separada para los distintos servicios provistos por el operador y, por último, una suerte de cláusula de nación más favorecida que exige extender las mismas condiciones aplicadas a las compañías vinculadas al operador que concede el acceso o la interconexión –o las aplicables a otros operadores con los que este último ya haya celebrado acuerdos de acceso o interconexión– a todos los agentes solicitantes que se encuentren en condiciones fácticas equivalentes. En este ámbito, se considera acertado, en aras de materializar el principio de transparencia –y de paso, el de no discriminación– el que la regulación actual conmine a los operadores dominantes a publicar una Oferta de Interconexión de Referencia, en donde se plasmen todas las condiciones que habrán de gobernar los acuerdos de interconexión que suscriban.

Finalmente, con relación al régimen de interconexión y acceso, la Ley General de Telecomunicaciones estatuye que los precios que se co-

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina bren por la interconexión deberán ser orientados a costos, de acuerdo con la metodología que para el efecto expida la SUTEL, mandato que fue cumplido por esta autoridad a través de la Resolución RCS-137-2010. Al respecto, cabe anotar que del estudio de la resolución antedicha se puede colegir que la metodología adoptada por la SUTEL es acorde con las recomendaciones de mejores prácticas y la experiencia internacional, sobre todo en mercados de telecomunicaciones móviles caracterizados por su dinamismo y rivalidad efectiva entre agentes.

En efecto, de las variadas alternativas regulatorias existentes, la SUTEL ha optado por implantar un criterio basado en los costos incrementales de largo plazo –LRIC por sus siglas en inglés– que acarrea la prestación del servicio, según un enfoque bottom up [292] scorched node (nodo quemado) [293] prospectivo, que tenga en cuenta los costos en que se incurren actualmente con base en los requerimientos futuros de red. Lo anterior, al juzgar este modelo tarifario como el más adecuado para incentivar la competencia en un mercado recién abierto a la misma, minimizando igualmente los problemas de asimetría de información entre el regulador y los agentes regulados que derivan de la implementación de modelos como el de costos históricos, todo ello en consonancia con las mejores prácticas regulatorias internacionales, al paso que el enfoque bottom up nodo quemado procura un balance entre lo que es una red ideal eficiente y los costos corrientes en que efectivamente incurre la red ya existente en el país.

Con fundamento en lo expuesto, cabe advertir que, siendo la regulación de los mercados mayoristas de telefonía celular adecuada para garantizar una dinámica de competencia efectiva en mercados aguas abajo, y aminorar el riesgo de que se cometan abusos de parte de los agentes que gozan de una posición preponderante en los mismos, no existe en la actualidad un sustento fáctico que justifique la regulación minuciosa de los precios minoristas que hoy día continúa vigente.

Otra de las debilidades del marco regulatorio costarricense se ve reflejada en la falta de un análisis periódico por parte de la SUTEL, del nivel de competencia existente en el mercado, ni un análisis del cumplimiento de las acciones ejecutadas por el Estado de Costa Rica para cumplir con la obligación de garantizar condiciones para poder competir efectivamente, de conformidad con los compromisos adquiridos en el Anexo 13 del Tratado Internacional DR-CAFTA. Con todo, y como

[292] Como se explicó atrás, los modelos bottom up se valen de información detallada sobre el mercado para estructurar así una red hipotética que proporcione servicios de telecomunicaciones (incluidos los de interconexión), en condiciones de eficiencia. Tales modelos se contraponen a los esquemas top down, que tienen en cuenta los costos en que efectivamente incurre una empresa de telecomunicaciones para la provisión del servicio respectivo, con base en la información que consta en sus estados financieros.

[293] Por su parte, cabe reiterar que el modelo bottom up nodo quemado estructura la mencionada red hipotética que provea servicios de telecomunicaciones de manera eficiente, y supone que la localización de los nodos de dicha red hipotética es fija. En este sentido, y como lo define la Resolución de la SUTEL anotada, al diseño de la red del operador importante (en el contexto costarricense, el ICE) se le efectúan ajustes respecto a las condiciones y características de la red establecida entre nodos, con el fin de modelar así una red más eficiente.

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se ha acotado, la SUTEL ha sido categórica al señalar que la regulación de precios relativa al segmento minorista es aplicable a todos los operadores y proveedores de servicio, en igualdad de condiciones, lo que, se reitera, carece de fundamento bajo las actuales circunstancias fácticas.

Bajo esta línea, siempre que exista una regulación adecuada atinente al sector mayorista –que sea razonable, al intervenir sólo en aquellas cuestiones especialmente sensibles–, imponer regulación de precios en el sector minorista, aplicable única y exclusivamente a los operadores tradicionales de telefonía celular, en lugar de fomentar la competencia y de consolidar un campo de juego parejo en el que todos los agentes puedan rivalizar efectivamente, ocasiona desventajas competitivas a tales operadores. En efecto, la regulación de precios es un mecanismo excepcional y sólo aplicable en casos en los cuales se ha evidenciado una falla del mercado, en particular el ejercicio del poder de mercado, falla que en este caso no se aprecia ni probada ni ejercida por parte de los operadores existentes.

Sobre este particular, y como se indicó previamente, si en gracia de discusión se aceptara que en Costa Rica la regulación mayorista existente deviene insuficiente para evitar la realización de prácticas restrictivas de la competencia en mercados aguas abajo, debe insistirse en la inconveniencia de estatuir una normativa aplicable a todos los agentes que concurren al mercado (regulación simétrica), sin importar la posición que éstos detenten en el mismo. Con todo, amerita destacar igualmente que una de las deficiencias que se aprecian al examinar la regulación de precios minoristas en vigencia, radica en que los techos tarifarios fijados por la SUTEL reflejan un análisis de costos y consumos promedio, lo que imposibilita a los operadores proporcionar ofertas segmentadas según las necesidades, intereses y capacidad de pago de cada cliente, desincentivando la realización de actividades promocionales, que beneficien a los consumidores, por parte de los oferentes. Habida cuenta de lo anterior, y en línea con lo expresado en secciones precedentes, se generan incentivos hacia una homogeneización del producto, lo que va en detrimento del derrotero mismo de garantizar un proceso concurrencial efectivo, libre de distorsiones, por dos razones básicas: (i) se genera un riesgo de que puedan surgir colusiones tácitas entre los operadores; y (ii) impide a los consumidores disponer de una amplia variedad de ofer-

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina tas, de condiciones y precios divergentes, que se ajusten a sus preferencias y necesidades.

Así las cosas, de los datos estudiados en el presente estudio, es dable concluir que, en la práctica, se presentan en el mercado móvil costarricense, las condiciones suficientes para asegurar una competencia efectiva, en los términos de la Ley General de Telecomunicaciones, siendo menester en un escenario tal, desregular el eslabón minorista para mantener únicamente la regulación ex ante en el sector mayorista móvil en cuestiones sensibles como el acceso e interconexión en condiciones transparentes, no discriminatorias, y a precios razonables. Bajo esta línea, la regulación aplicable al segmento minorista en este mercado se circunscribiría a una intervención ex post por conducto del régimen de protección de la competencia.

A las repercusiones negativas que pueden dimanar del mantenimiento de mecanismos regulatorios que, atendiendo a las circunstancias de mercado existentes, resultan innecesarios y contrarios al principio de prudencia regulatoria (regulatory forbearance), reflejadas en la limitación a libertad de empresa de los operadores y a la libertad de escogencia de los consumidores, debe aunarse el inminente desincentivo a la inversión que los mismos pueden acarrear. En efecto, al verse los operadores sometidos a techos tarifarios que posiblemente impidan un adecuado retorno a las inversiones efectuadas, en términos de infraestructura, adquisición de espectro adicional, costos que han asumido en moneda extranjera y no obstante se remuneran mediante precios locales etc., además de dificultarles un fomento al consumo mediante el diseño de ofertas debidamente segmentadas –dado el análisis de costo y consumo promedio que subyace al ejercicio de definición de los topes tarifarios– tales agentes carecerán de estímulo alguno para destinar recursos encaminados a ampliar el portafolio de servicios disponibles para sus usuarios finales, y a mejorar la calidad de los mismos.

A modo de conclusión, visto que la regulación ex ante del sector mayorista en Costa Rica pareciera ser suficiente para asegurar una concurrencia efectiva en mercados aguas abajo, es dable afirmar que la regulación de los precios minoristas establecida por la SUTEL carece de un sustento fáctico que en la actualidad justifique tal determinación regulatoria. En este respecto, y si se tiene en cuenta que, de acuerdo con las mejores prácticas de política pública, en los mercados competitivos los esfuerzos regulatorios deben focalizarse en los mercados mayoristas –en aquellas temáticas que lo ameriten–, sin que sea aconsejable que concurran reglamentaciones relativas tanto a los segmentos mayoristas como minoristas, es posible colegir que el marco normativo costarricense pugna con tales postulados de mejores prácticas regulatorias. En este sentido, sería oportuno limitar la regulación al eslabón mayorista, y permitir que la intervención estatal en el segmento minorista se circunscriba a la aplicación de la normativa de competencia por parte de la SUTEL, esto es, a una

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regulación ex post.

En todo caso, si se aceptase de manera hipotética que la introducción de la regulación minorista sí resultaba procedente en el contexto particular de Costa Rica, se estima que la normativa pertinente adolece de una serie de fallas trascendentales, entre las que cabe resaltar:

(i) La falta de actualización periódica de parte de la SUTEL sobre el nivel de competencia que se aprecia en los distintos mercados de telecomunicaciones, ni un análisis del cumplimiento de las acciones ejecutadas por el Estado de Costa Rica para cumplir con la obligación de garantizar condiciones para poder competir efectivamente, de conformidad con los compromisos adquiridos en el Anexo 13 del Tratado Internacional DR-CAFTA; y (ii) La extensión de las tarifas previstas hace varios años por la ARESEP para una coyuntura en la que el ICE era un operador móvil monopólico, temática que como se anotó, ha sido objeto de fuertes críticas de parte de los proveedores de servicio. Carece de todo sentido que la SUTEL conserve una serie de reglas tarifarias diseñadas para regir una estructura de mercado por completo disímil a la observada a partir de la liberalización de la industria de las telecomunicaciones.

De esta forma, se estima que el estudio que actualmente adelanta la SUTEL y que requiere ser culminado a la mayor brevedad por el bienestar del mercado, representa una oportunidad importante para a fortiori actualizar tales falencias regulatorias y desregular los mercados minoristas móviles para así garantizar la eficiencia, innovación y competencia en el sector de las telecomunicaciones móviles, hoy en día reconocidas como motor de crecimiento y desarrollo de las economías a nivel global. Con todo, y como se verá en el capítulo subsiguiente, es pertinente puntualizar algunas de las falencias de las que adolece la propia metodología de estudio propuesta por la SUTEL para emprender el análisis de mercados relevantes, que se espera sean tenidas en cuenta por esta autoridad con miras a realizar un análisis completo y sustentado técnica y fácticamente.

C

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina

VI . C on cl u si one s y re com e ndaci one s

on fundamento en todo lo expuesto, es posible colegir que la regulación tarifaria existente en los mercados minoristas móviles en Costa Rica requiere, hoy en día, de fundamentos fácticos y técnicos más robustos que permitan dotarla de la legitimidad necesaria que conlleva la imposición de una medida de esta índole en el mercado, con miras a garantizar no solamente una competencia efectiva en el mismo, sino incentivar la inversión de las empresas que a él concurren. En efecto, y como lo evidencian los datos expuestos en acápites anteriores, si bien no es posible afirmar que en los mercados de servicios móviles celulares en dicho país existe una competencia efectiva –dada la presencia de un agente líder en el mercado, tanto en lo que atañe a los servicios tradicionales de telefonía como al Internet móvil, esto es, el ICE–, sí es procedente sostener que al menos existen condiciones suficientes para asegurar dicha competencia efectiva en el largo plazo.

Ciertamente, aun cuando Costa Rica se encuentra entre los países que más demoró en abrir sus mercados de telecomunicaciones a la concurrencia, es primordial denotar que, a tan sólo cinco años de la liberalización efectiva del mercado de telecomunicaciones móviles – cuatro, en específico, en lo que atañe al mercado de banda ancha móvil–, ya se han observado dinámicas competitivas que son cada vez más fuertes, no sólo derivadas del ingreso de diversos operadores de red al mercado, sino de las presiones competitivas que imponen los modelos de bajo coste de los operadores móviles virtuales (OMVs). Esta presión ha ocasionado una reducción significativa en el nivel de participación del antiguo monopolista estatal, el ICE, y en favor de otros operadores y proveedores de servicio, v.gr. Claro y Movistar. Adicionalmente, y de acuerdo con los estudios y cifras citadas, es dable sostener que el mercado de servicios móviles costarricense ha alcanzado un estado de madurez en un lapso excepcionalmente corto, evidenciando un crecimiento exponencial en términos de suscriptores, ingresos y penetración.

En este orden de ideas, si bien la implementación de una regulación tarifaria ex ante en los mercados mayoristas y minoristas de telecomunicaciones móviles en Costa Rica podría haber sido necesaria en el primer estadio del proceso de liberalización, en aras de regular potenciales conductas del operador establecido y de fomentar, a futuro, una concurrencia en igualdad de condiciones, en la actualidad dichas regulaciones, por lo menos en lo que alude al segmento retail, se alejan de las buenas dinámicas que se observan en el mercado, habida cuenta de la pluralidad de oferentes presentes en el mismo, las bajas barreras de entrada al mercado, y las favorables condiciones de com-

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petencia observables.

En este contexto, y en primera medida, se encuentra que la SUTEL hubiera podido realizar un ejercicio de actualización periódica del nivel de competencia en el mercado, o un análisis del cumplimiento de las acciones ejecutadas por el Estado de Costa Rica para buscar garantizar las condiciones para permitir a los proveedores de servicios de telecomunicaciones de otra parte competir en el mercado [294].

En segundo lugar, se ha señalado cómo gran parte de la regulación tarifaria hoy en día vigente [295] existe desde antes de la apertura del mercado –es decir, cuando la estructura del mercado de servicios móviles era monopólica–, por cuanto la SUTEL continúa implementando las disposiciones tarifarias proferidas por la ARESEP para restringir el campo de acción y los potenciales abusos de posición dominante que podría ejercer el antiguo monopolista estatal, el ICE.

Esta falta de actualización de la normativa regulatoria, según la evolución de los mercados –lo que es especialmente importante en una industria tan dinámica como lo es el sector TIC– pugna con las más elementales recomendaciones de política pública, y en concreto, atenta contra principios como el compromiso y grado de involucramiento del regulador (engagement), el cual, como se estudió, exige el involucramiento habitual de dicha Autoridad con las partes interesadas, a fin de que pueda incrementar su conocimiento del sector regulado y, a la postre, proferir decisiones regulatorias más efectivas, sustentadas y de mayor calidad. Desafortunadamente, la normativa vigente sobre las regulaciones tarifarias, concebidas bajo un esquema de precios máximos, dista de acompasar con las realidades y estructura de mercado actualmente observables, en tanto todas ellas fue-

[294] Véase: TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE LA REPÚBLICA DOMINICANA - CENTROAMÉRICA Y LOS ESTADOS UNIDOS. Capítulo 13. http://www.sice.oas.org/trade/cafta/CAFTADR/chapter13_22s.asp. Dice el numeral III: “1. Consolidación de Nivel de Acceso al Mercado. Costa Rica permitirá a los proveedores de servicios de otra Parte suministrar servicios de telecomunicaciones en términos y condiciones no menos favorables que aquellas establecidas por u otorgadas de conformidad con su legislación vigente al 27 de enero del 2003.

2. Apertura Gradual y Selectiva de Ciertos Servicios de Telecomunicaciones. (a) De conformidad con el Anexo I, Costa Rica permitirá sobre una base no discriminatoria, a los proveedores de servicios de telecomunicaciones de otra Parte, competir efectivamente para suministrar directamente al cliente, a través de la tecnología de su escogencia, los siguientes servicios de telecomunicaciones en su territorio.”

[295] Se exceptúan las disposiciones atinentes a las tarifas de Internet móvil por transferencia de datos bajo la modalidad de suscripción prepago, que posiblemente sean extendidas a los usuarios pospago este año.

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina ron expedidas bajo una estructura de mercado diametralmente opuesta a la que se evidencia en la actualidad, a saber, un monopolio estatal.

Al respecto, cabe agregar que, en la práctica se ha visto que, a pesar de diversas iniciativas de parte de la industria regulada, dirigidas a poner de presente las transformaciones cruciales que ha experimentado el sector en orden a que la autoridad considere efectuar los ajustes regulatorios que sean oportunos, la SUTEL se ha mostrado poco dispuesta a atender sus argumentos. Con todo, cabe precisar que, la situación anteriormente descrita no sólo incide en las condiciones de competencia en los mercados, según se explicará más adelante, sino que aminora la confianza pública en la propia regulación expedida por la SUTEL, aspecto que debería preocupar a esta Autoridad.

Así las cosas, si bien existe una moción de la SUTEL para realizar el estudio de los mercados relevantes y las condiciones actuales de competencia en los mercados de servicios móviles –cuya metodología propuesta fue detallada previamente–,ello no obsta para mantener la crítica esbozada arriba, pues es claro que esta iniciativa debió surgir años atrás, con miras a evitar el daño que al mercado ocasionan estas regulaciones tarifarias impuestas a todos los operadores, cuando es más que claro que en el mismo existen condiciones suficientes para asegurar una competencia efectiva, en los términos de la ley nacional de telecomunicaciones. En este punto deviene importante destacar que la regulación no solamente debe contar con el debido sustento fáctico y técnico, sino que además debe ser oportuna, pues de lo contrario existe el riesgo de que la misma carezca de efectividad alguna y, por el contrario, pudiese generar un estancamiento a las inversiones en el mercado, que es lo que al parecer se ha visto en los años 2014 y 2015. Por motivo de lo expuesto, es de suma importancia que la SUTEL adelante el estudio propuesto.

Ahora bien, anticipándonos un poco al estudio proyectado por la SUTEL, el análisis realizado en la presente oportunidad permite afirmar que una combinación entre la aplicación de la regulación ex ante del mercado mayorista de servicios móviles y la regulación ex post reflejada en el ordenamiento sectorial de competencia, en la situación particular en que se halla Costa Rica, pareciera ser suficiente para garantizar condiciones de competencia adecuada en mercados aguas abajo en la cadena de valor, y en concreto, el de suministro de tales servicios a los usuarios finales.

Sobre el primer punto, cabe reiterar que Costa Rica posee una regulación sólida en materia de interconexión, acorde con las mejores prácticas de política pública, al asegurar un acceso obligatorio, oportuno, transparente, no discriminatorio y desagregado a recursos esenciales, al establecer los cargos máximos de interconexión de acuerdo con una metodología de costos eficientes de provisión del servicio (bottom up nodo quemado, teniendo en cuenta los costos in-

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crementales de largo plazo), a más de dotar a la autoridad reguladora de potestades de intervención, ante la negativa a contratar de parte de un propietario de una facilidad esencial, o simplemente, frente a la imposibilidad de arribar a un acuerdo entre el peticionario y el dueño u operador del recurso esencial.

En segunda instancia, y si bien podrían formularse algunas objeciones al régimen de competencia costarricense desde la perspectiva de las recomendaciones de política pública –que por lo demás, ya deben ser conocidas por la SUTEL, en tanto fueron puestas en relieve por la OCDE recientemente[296] –, reflejadas sobre todo en el hecho de que exista una autoridad sectorial exclusiva para el ámbito de las telecomunicaciones, lo fundamental es que la Ley General de Telecomunicaciones dota de poderes investigativos y sancionatorios adecuados a la SUTEL, para investigar prácticas anticompetitivas que acaezcan en tales mercados.

Así, la regulación tarifaria de los mercados minoristas de servicios móviles en Costa Rica, resulta anacrónica, y puede estar generando distorsiones al proceso concurrencial en dicho eslabón, ya que restringe el campo de acción de los operadores al impedirles estructurar ofertas comerciales que se ajusten a las necesidades de los consumidores mediante mecanismos como la segmentación y la realización de promociones, que les permitan diferenciarse de sus rivales, limitando de esta manera las alternativas a disposición de los consumidores (usuarios). Tal circunstancia puede propiciar que se materialicen colusiones tarifarias, dada la estandarización de ofertas de parte de los operadores que emanan de la mentada restricción en su actuación, lo que terminaría por anular la concurrencia que debería imperar en el mercado.

Cabe enfatizar que, extender a los proveedores de servicio minoristas reglas tarifarias que fueron concebidas para ser aplicadas en un entorno sin competencia, puede generar una grave desventaja competitiva, sobre todo frente al operador líder del mercado y que antaño fue monopolista estatal, lo que puede terminar desincentivando la innovación e inversión en un sector que se ha consolidado como uno

[296] OECD/BID (2014). Derecho y Política de Competencia en Costa Rica. Examen Inter-pares. Disponible en: https://www.oecd.org/daf/competition/CostaRica-PeerReview2014esp.pdf

centro de estudios de telecomunicaciones de América Latina de los motores de la economía costarricense.

En vista de lo anterior, estaríamos en el riesgo de preservar una regulación que no sólo distorsiona la competencia entre los distintos operadores, sino que hace su operación más costosa, deviniendo en potenciales ineficiencias. En efecto, la imposición de tarifas podría desincentivar la eficiencia productiva –suministro del servicio al menor costo posible, empleando niveles óptimos de producción–, limitar la eficiencia dinámica –inversión e innovación de parte de los productores, a fin de atender la demanda futura de los usuarios– y, como colofón, impedir la eficiencia en la asignación de recursos –al impedir que el servicio se asigne a los consumidores que más lo valoran.

Como comentario final, cabe resaltar que, el mantenimiento de esquemas regulatorios que, atendiendo a las circunstancias de mercado existentes, resultan innecesarios y contrarios al principio de prudencia regulatoria (regulatory forbearance), podría, además de limitar la garantía constitucional de libertad de empresa de los operadores y la libertad de escogencia de los consumidores, desestimular la inversión en un sector primordial en el entorno económico costarricense.

Así las cosas, se estima procedente efectuar las siguientes recomendaciones: • El estudio que plantea adelantar la SUTEL, aunque es referencia importante para efectos de determinar la conveniencia o inconveniencia de preservar, en el marco regulatorio aplicable al mercado de servicios móviles celulares en Costa Rica, una regulación de precios en el eslabón minorista, no necesariamente es determinante y conclusivo para la emisión de la resolución motivada que se establece en la Ley. En este orden de ideas, es crucial que dicha autoridad realice un examen que cuente con insumos y fuentes confiables, de manera que le permita arribar a conclusiones que estén sustentadas técnica y fácticamente.

• En este respecto, aunque los criterios esbozados en la metodología de análisis propuesta por la SUTEL son acordes con los desarrollos doctrinarios recientes en torno a la definición de mercados relevantes a nivel comparado para efectos de determinar el poder de mercado de un agente, los mismos podrían afinarse de cara a la aplicación de medidas asimétricas o de realizar algún tipo de intervención ex post en casos de prácticas anticompetitivas. Así, cabría sugerir la introducción de otros elementos de análisis del poder de mercado de un agente económico, que vayan más allá del HHI, como por ejemplo, el índice Stenbacka [297] y el índice Kwoka [298] para medir la asimetría

[297] El índice Stenbacka es una aproximación para identificar cuándo una empresa tiene posición de dominio en un mercado dado, basándose en la participación de mercado de la empresa líder y de la segunda empresa más importante en el mismo. Así, con fundamento en dichas participaciones, el índice arroja un umbral de cuota de mercado con miras a establecer si la empresa más grande detenta o no posición dominante, pudiendo cualquier cuota que esté por encima de dicho umbral revelar la existencia de tal poderío.

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que se presenta en las participaciones de las empresas en el mercado, así como considerar, entre los factores a ponderar en la valoración de la estructura actual del mercado, las tendencias de la industria, los niveles de inversión de los operadores móviles, el grado de impugnabilidad (contestabilidad) del mercado y la inexistencia de un monopolio natural, como factores indicativos de eficiencia dinámica en el segmento retail.

• Bajo este derrotero, es esencial que la SUTEL esté abierta a la participación de los distintos operadores de red, así como de los operadores móviles virtuales con presencia en el mercado costarricense, a fin de que éstos puedan brindar un apoyo a sus labores de investigación, en esencia, aportando información y experiencias relevantes a la misma. Como con acierto lo aconsejan las mejores prácticas de política pública, existirá una mayor confianza pública en la eficacia y calidad de la gestión y la normativa expedida por el regulador, en tanto éste procure alcanzar un adecuado nivel de involucramiento con los distintos grupos de interés afectados por la regulación sectorial ex ante, aspecto éste que se ha echado de menos en el contexto costarricense.

• Con todo, anticipándose a los resultados del estudio anotado, es importante que se ponga de presente a la SUTEL que, desde la apertura efectiva de los mercados de telecomunicaciones móviles, han incrementado de modo sustancial las dinámicas competitivas en los mismos. Así, es crucial destacar esta circunstancia, en aras de demostrar que el mercado de servicios móviles costarricense, cuando menos, cuenta hoy en día con condiciones suficientes para asegurar una competencia efectiva.

• Conservar una regulación que podría desatender la realidad del mercado, puede desincentivar la inversión de los agentes económicos en fines social y económicamente deseables, como lo son el despliegue de infraestructura, la destinación de recursos para adquirir nuevas porciones de espectro, todo lo cual provee mayor y mejor cobertura a los usuarios finales. En este orden de ideas, eliminar

[298] El índice Kwoka mide el grado de asimetría que se presenta entre las participaciones de las empresas del mercado. Así pues, cuando la desigualdad entre el tamaño de las empresas aumenta, se incrementa la dominancia y, de contera, el índice se eleva. Cabe señalar que el índice oscila entre 0 y 1, correspondiendo este último a un supuesto de estructura monopólica de mercado.

Centro de Estudios de Telecomunicaciones de América Latina dicho precepto podría contribuir a materializar los derroteros que la propia Constitución de Costa Rica enarbola en su artículo 46, tales como la libertad económica –expresada en el texto superior como la libertad de comercio, agricultura e industria–, la prohibición a los monopolios de carácter particular y en general, a las prácticas restrictivas de la competencia, y la defensa de los derechos de los consumidores.

• La SUTEL podría valerse de las potestades que le otorga el artículo 50 de la Ley General de Telecomunicaciones, a fin de expedir, cuando antes, una resolución motivada que colija que, en dicho mercado, existen las condiciones suficientes para consolidar una competencia efectiva.

• En definitiva, atendiendo al estado de competencia actual que evidencia el mercado de servicios móviles en Costa Rica, se concluye que los esfuerzos regulatorios en este país deben focalizarse hacia una combinación entre regulación ex ante de los mercados mayoristas (incluyendo la regulación de cargos máximos), en la medida en que resulte razonable mantenerla, y una implementación efectiva y enérgica de mecanismos de regulación ex post, reflejados en el ordenamiento de competencia.

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