Nº10 | Igualdad, autonomía personal y derechos sociales

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igualdad, autonomĂ­a personal y derechos sociales ISSN 2545-8388

NÂş 10

Octubre de 2019




igualdad, autonomía personal y derechos sociales Octubre de 2019 Número 10 Dirección Damián Azrak Ernesto Blanck Equipo editorial Mariano Valentini Eugenia Paez Cecilia Dieuzeide Anabel Soledad Papa María Lina Carrera Ornella Mazza Gigena Matías Hernández

Diseño editorial Lisandro Aldegani Fotografías Equipo de instagram @adaciudad

Igualdad, autonomía personal y derechos sociales es una publicación de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Paraná 583, piso 1, C1017AAK, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina. Tel/fax: : 4372-2731. E-mail: info@adaciudad.org.ar. Página web: www.adaciudad.org.ar.

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ÍNDICE

I Editorial II Sección de opinión a. Cannabis Medicinal i. Mariano Fusero y Marcos Chigal; “Ley de Uso Medicinal del cannabis y Facultades Provinciales para Legislar en Materia de Autocultivo” ii. Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Víctor Abramovich en la causa “B. C. B. y otro en representación de su hijo menor contra IOSPER y otros sobre acción de amparo” b. Género y Derecho i. María Fernanda Rodríguez, “Innovación para garantizar el acceso a la justicia de víctimas de violencia de género: El Curso de Transformación Actitudinal en género (TAg)” ii. Lucia Pizzi, “ Las Trampas del Poder Punitivo en la Legislación sobre Crímenes de Odio”


iii. María Fernanda García, “Las tramas del discurso judicial respecto del consentimiento sexual y la autonomía personal, a la luz de las reformas normativas en el delito de trata de personas con fines sexuales” iv. Nadia Solange Aguayo, “La falacia del lenguaje masculino excluyente y las reglas inclusivas de la lengua. Semántica, morfología y sintaxis del género en la gramática española” v. Melisa Murua y C. Ximena Roldán, “Análisis sobre cuestiones de violencia género y vivienda desde la perspectiva judicial” c. Federalismo y Derecho Internacional Anabel Soledad Papa, “Desafiando el federalismo desde el Derecho internacional” d. Acceso a la Información Ornela Mazza Gigena, “Derecho de Acceder a Información Pública: Regulación Nacional y de la CABA. Buenas Prácticas y Propuestas”

V Todo lo que usted siempre quiso saber sobre Derecho Penal y Género, pero no se atrevió a preguntar por Julieta Di Corleto



I Editorial Se acerca el cierre del año, momento del balance tradicional, acá nos adelantamos y ponemos como excusa para festejar y analizar el pasado reciente, que delante de su pantalla se encuentra la décima edición de la revista. En estos 4 años, en estos 10 números, tuvimos la suerte de contar con la participación de muchísima gente que se ha dispuesto a compartirnos sus ideas, sus recomendaciones y sus propuestas. A elles, GRACIAS. Otro es el contexto político, otro es el contexto judicial desde que comenzamos, nosotres seguimos acá, preocupades por los mismos asuntos. En estas diez ediciones de la revista los temas tratados fueron bien eclécticos: derecho al cuidado, derecho a la vivienda, laicidad, cultural, laboral, migrantes, protesta, aborto, infancia, políticas de transferencia de recursos, salud mental, feminismo, género, identidad de género, participación política, federalismo y derecho penal. Más allá de lo variado, sin embargo, todos los temas fueron tratados por sus autores y autoras desde una perspectiva preocupada por el derecho a la igualdad y autonomía personal.


En esta oportunidad, contamos con una edición que se compone de una multiplicidad de secciones de opinión. Comenzaremos por Cannabis medicinal, en donde compartimos un dictamen del procurador ante la Corte, Victor Abramovich, y un artículo de Fusero y Chigal, quienes analizan la ley de uso medicinal del cannabis y las facultades provinciales para legislar en materia de autocultivo. Seguimos con una sección sobre Género y derecho, con artículos sobre uso de lenguaje inclusivo en el derecho (Aguayo), sobre violencia de género y derecho a la vivienda (Murúa y Roldán), sobre innovaciones para garantizar el acceso a la justicia de víctimas de violencia de género (Rodríguez), sobre trampas del poder punitivo en la legislación sobre crímenes de odio (Pizzi) y sobre tramas del discurso judicial respecto del consentimiento sexual y la autonomía personal, a la luz de las reformas normativas en el delito de trata de personas con fines sexuales (García). Luego, siguiendo con la temática del último número de la revista, incluimos un artículo sobre federalismo y derecho internacional de Anabel Papa. La sección termina con un texto de Ornela Mazza Gigena sobre acceso a la información. Finalmente, como si todo esto fuera poco, contamos con nuestra clásica sección “Todo lo que ud. quiere saber y no se animó a preguntar”, en donde Julieta Di Corleto nos brinda sus recomendaciones sobre Derecho Penal y Género. Equipo editorial


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Ley de uso medicinal del cannabis y facultades provinciales para legislar en materia de autocultivo *Mariano Fusero **Marcos Chigal

* Abogado, (UBA), con orientaciones en Penal, Administrativo e Internacional Público. Diplomado en Política de Drogas en el Centro de Investigación y Docencia Económica (CIDE), México. Ex becario en el Executive Course on Drug Policy, Diplomacy and Global Public Health, del Graduate Institute Geneve, Suiza. Ex Becario del Global Drug Policy Program, Reino Unido. Presidente de RESET – Política de Drogas y Derechos Humanos. Miembro del Comité de Ética del Instituto Knowmad, Alemania. ** Abogado (UCSF Sede Posadas). Especialista en Derecho Penal (UCP Sede Posadas). Docente Adscripto a la cátedra de Derecho Penal Parte Especial (UCP Sede Posadas). Integrante de RESET – Política de Drogas y Derechos Humanos.

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1. Introducción El 29 de marzo de 2017 se sancionó en el Congreso Nacional la ley 27.350 de Uso Medicinal de la planta de Cannabis y sus derivados, la cual tiene por objeto avanzar en la investigación médica y científica de la sustancia para ser aplicada en pacientes que la requieran. Se estableció allí un Programa de Investigación con el fin de incluir las patologías y enfermedades que la autoridad de aplicación determine, creando un Registro al cual pueden acceder aquellas personas que presenten dichos 13


padecimientos, ser investigadas y eventualmente poder hacerse de productos derivados del cannabis de manera gratuita. Ahora bien, como se dijo esta norma hace base en la investigación médica y científica de la sustancia, sin tomar en cuenta otras cuestiones de carácter políticas y normativas que fueron debatidas durante su sanción, dejando de lado el principal reclamo de usuarios y usuarias del cannabis con estos fines que, a su vez, sigue siendo su única fuente real de acceso a sus derivados: el autocultivo. Debe tenerse presente que dicha práctica en la actualidad es perseguida penalmente por el Estado, con penas que alcanzan hasta los 15 años de prisión; máximo legal que podría corresponder al delito de violación, por ejemplo. De manera tal que las personas que recurren a esta vía de acceso a derivados del cannabis, para ser utilizados de manera terapéutica, además de padecer enfermedades que resultan en muchos casos gravísimas, viven pendientes de no ser detenidas y sometidas a un proceso penal estigmatizante y devastador. El presente trabajo señalará la práctica del autocultivo de cannabis con fines medicinales o terapéuticos, como una acción que debiera considerarse por fuera de la órbita penal y protegida por el régimen de derechos humanos. Al mismo tiempo, interpretaremos la normativa aplicable a fin de arribar a ciertas conclusiones que permitan comprender la facultad provincial de acompañar y regular las prácticas de autocultivo de sus poblaciones. 14


2. Sistema propuesto por la ley 27.350 Como se dijera anteriormente, el objetivo principal de la ley 27.350, incluso definido por el artículo 1º, es el de establecer un marco regulatorio para la investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor de la planta de cannabis y sus derivados, garantizando y promoviendo el cuidado integral de la salud. Esta finalidad investigativa se hace aún más patente cuando vemos algunos de sus objetivos establecidos en el artículo 3º, cuando se refiere a desarrollar evidencia científica sobre diferentes alternativas terapéuticas a problemas de salud, que no abordan los tratamientos médicos convencionales (inciso e); investigar los fines terapéuticos y científicos de la planta de cannabis y sus derivados en la terapéutica humana (inciso f ); y comprobar la eficacia de la intervención estudiada (inciso g).

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A su vez se crea el Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis, sus derivados y tratamientos no convencionales, bajo la órbita de la autoridad de aplicación que posteriormente fue determinada en la actual Secretaría de Salud de la Nación. Mediante el mismo, se garantizaría el acceso gratuito al aceite de cáñamo y sus derivados a todas aquellas personas que se incorporen al Programa de mención. El artículo 6º de la ley establece que los organismos habilitados para el cultivo de cannabis son el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (Conicet) y el Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria (INTA), priorizándose y fomentándose la producción de derivados a través de los laboratorios públicos nucleados en la Agencia Nacional de Laboratorios Públicos (ANLAP). El artículo 7º resulta de vital importancia, en función de establecer que la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) permitirá la importación de aceite de cannabis y sus derivados, cuando sea requerida por pacientes que presenten las patologías contempladas en el programa y cuenten con la indicación médica pertinente. La provisión será gratuita para quienes se encuentren incorporados al programa. Aquí se establecen las dos modalidades de acceso a productos derivados del cannabis, conforme pautas establecidas por la reglamentación, las que se analizarán posteriormente.

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El artículo 8º crea dentro del ámbito de la autoridad de aplicación un registro nacional voluntario a los fines de autorizar en virtud de lo dispuesto por el artículo 5° de la ley 23.737 la inscripción de los pacientes y familiares de pacientes que, presentando las patologías incluidas en la reglamentación y/o prescriptas por médicos de hospitales públicos, sean usuarios de aceite de cáñamo y otros derivados de la planta de cannabis. Luego la reglamentación establece las condiciones particulares para acceder al Programa, como así también la posibilidad de adquirir estos productos a costa del paciente, para casos no contemplados dentro del sistema de gratuidad explicado. En este punto debe recordarse que la ley y sus complementos normativos, fueron una demanda de la sociedad civil que ha planteado a los poderes públicos la necesidad de una regulación específica del acceso al cannabis para fines médicos y terapéuticos; principalmente asociaciones de personas usuarias de cannabis y madres de niños/as con padecimientos tratables con la sustancia. Sin embargo, el plexo normativo al cual se ha arribado, ha desatendido sus principales demandas y no subsanado una serie de lagunas normativas que perduran al día de hoy1. Es decir que el reclamo principal de usuarios y usuarias de cannabis terapéutico, se sustentaba en el establecimiento de una normativa que no solamente los proteja de hostigamientos policiales y persecuciones penales, sino también que les re-

1  FUSERO, MARIANO “Ley 27.350 sobre uso medicinal del cannabis. Un fracaso en lo jurídico y un logro en lo político”. Disponible en http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2017/11/doctrina45957.pdf

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conozca el ejercicio legítimo de un derecho, permitiéndoseles un acceso total a la sustancia, no solamente mediante la vía explicada en párrafos anteriores y finalmente adoptada por la ley como la única, sino también el acceso a la sustancia en su estado vegetal a partir del autocultivo con estos fines. 2.a. Decreto Reglamentario 738/2017 La ley 27.350 se encuentra reglamentada por el decreto 738/2017, publicado en el Boletín Oficial en fecha 22 de septiembre de 2017, que se complementa con la Resolución 1537E/2017 del Ministerio de Salud de la Nación. Mediante tales normativas, se regula el funcionamiento del Programa establecido por ley. Dentro de las características más sobresalientes del decreto, podemos observar que el artículo 6º del mismo autoriza al INTA y al Conicet realizar cultivos de cannabis con fines de investigación médica o científica, para elaborar la sustancia que posteriormente se proveería a quienes se encuentren incorporados al Programa de investigación, con la facultad de convocar al Ministerio de Agroindustria a tales efectos. El apartado tres del mismo artículo, establece que será el Instituto Nacional de Semillas (INASE) el que regule las condiciones de producción, difusión, manejo y acondicionamiento de los órganos de propagación de esta especie. Tal organismo se expidió al respecto mediante su Resolución 59/2019 del 28 de febrero de 2019.

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El artículo 6º del decreto que venimos reseñando prevé que el Ministerio de Seguridad será quien establezca las condiciones de habilitación que deberán observar los predios e instalaciones destinados por el INTA y Conicet para el cultivo de cannabis. En tal sentido, el Ministerio dictó la Resolución 258/18, publicada el 5 de abril de 2018, el cual establece que los predios serán inspeccionados por personal de ese ministerio, elaborándose un informe mediante el cual se indique un sistema de seguridad eficiente, luego del cual tanto el INTA como el Conicet deberían adecuar las medidas de seguridad conforme las pautas surgidas del informe. Continuando con la reglamentación de la ley, el artículo 7º del decreto garantiza la provisión gratuita de aceite de cannabis y derivados a quienes se encuentren inscriptos en el Programa. Al respecto, la Resolución del Ministerio de Salud N° 1537-E/2017 estableció que únicamente podrán formar parte del Programa las personas que padezcan epilepsia refractaria, y a las que se prescriba el uso de Cannabis y sus derivados, aclarando que para poder incorporar a otras personas deberá contarse con evidencia científica. En el mismo artículo se establece que aquellas personas que no estén inscriptas al Programa, pero que cuenten con prescripción médica para el uso del aceite de cannabis, podrán adquirirlo a su cargo ajustándose a los requisitos establecidos por la autoridad. En este supuesto, rige la disposición 10401/2016 de ANMAT, relativa al Régimen de Acceso de Excepción a Medicamentos. En fecha 7 de octubre de 2016 -en pleno de19


bate parlamentario de la ley 27.350- la ANMAT restringió la importación de productos en base a cannabis solo para casos de epilepsia refractaria de niños y jóvenes adultos, aduciendo para ello que esta patología resulta ser la única en la cual los estudios existentes permiten suponer una utilidad terapéutica real2. Por lo cual, personas que tienen otras patologías, dolencias o enfermedades, y/o sean de otro grupo etario del contemplado en la resolución de ANMAT, quedan fuera de esta vía de acceso legal. Finalmente, en el artículo 8º se menciona que el programa registrará a pacientes que voluntariamente soliciten su incorporación, o sus representantes legales, comprendiendo los siguientes casos: a) Pacientes en tratamiento para estudio de casos (aquellos que presenten las patologías del programa); b) Pacientes en Protocolo de Investigación; c) Familiares (actúan como representantes legales).

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Comunicado disponible en http://www.anmat.gov.ar/comunicados/Aceite_Cannabis_para_Uso_

Compasivo.pdf

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3. El autocultivo, la ley penal y jurisprudencia aplicable En función de lo hasta aquí expuesto, podemos ver como usuarios y usuarias de productos derivados del cannabis, se encuentran con varios impedimentos y restricciones para acceder a los mismos, incluso derivados de la propia ley que lejos de satisfacer sus necesidades originadas en sus padecimientos, les impide acceder de manera sencilla a la sustancia. Es por ello, y por necesidad de abastecerse de derivados de la planta sobre los cuales ya han autoexperimentado su eficacia, que la obtención de los mismos a partir de la técnica del autocultivo resulta ser el mecanismo más necesario en su contemplación normativa, acompañamiento institucional y democratización de acceso. No obstante, nos encontramos nuevamente con una respuesta estatal negativa en tal sentido, ya que esta actividad es amenazada con la aplicación de penas exorbitantes. Veamos un sencillo ejemplo: una persona que cultiva cannabis en su domicilio 21


para su tratamiento. A esta conducta le cabe la aplicación de una pena de cuatro a quince años de prisión (artículo 5º inciso a, ley 23.737), o de un mes a dos años si es que se comprende a la misma dentro del atenuante para consumo personal (artículo 5 anteúltimo párrafo). Y este es el ejemplo más común, ya que, si consideramos otras variables, también tendremos diferentes amenazas a partir de otras figuras delictivas. Por ejemplo, si esa persona decide destinar parte de su cosecha para ayudar a otras personas, puede corresponderle la pena de tres a doce años de prisión y si hay un intercambio oneroso, que podría suceder si quisiera cubrir costos que le demanda el cultivo, la pena es de cuatro a quince años (artículo 5 º inciso e). Asimismo, si el cultivo se realiza a través de un grupo de “tres o más personas” ayudándose y colaborando entre sí, la escala penal resulta de a seis a veinte años de prisión (artículo 11 inciso c). Si alguien quisiera impartir enseñanzas en la técnica de extracción de aceite y todo lo relativo a ello, la pena es de dos a ocho años de prisión (artículo 28). Aunque la persona consumidora cuente con el acompañamiento de un profesional de la salud que le prescribiera el uso de cannabis, éste también resulta amenazado por nuestra legislación penal con una pena de dos a seis años de prisión (artículo 9). Cuestiones más que cotidianas que viven un sinfín de personas que practican esta actividad, cuyo único objetivo es calmar dolores padecidos por sus patologías y enfermedades en pleno ejercicio de sus derechos constitucionales a la salud, vida, autodeterminación personal y privacidad. 22


En la actividad jurisdiccional se han observado avances en la protección de estos derechos, principalmente a partir de dos fallos del máximo tribunal. El primero de ellos, conocido como “Bazterrica”3, la Corte sostuvo que “Si la ley penal pudiese prohibir cualquier conducta que afecte a la moral individual, el Estado estaría imponiendo una moral determinada, lo que lo colocaría en los bordes del totalitarismo, ya que podría supervisar sin límites la actividad de todos los habitantes, sea ésta pública o privada”, declarando allí la inconstitucionalidad de la tenencia de sustancias prohibidas estipulada en el artículo 6º de la antigua ley 20.771, predecesora de la ley 23.737 actual. El Dr. Petracchi sostuvo que “deberán entenderse como acciones privadas de los hombres aquellas que no interfieran con las acciones legítimas de terceras personas, que no dañen a otros, o que no lesionen sentimientos o valoraciones compartidos por un conjunto de personas en cuya protección está interesada la comunidad toda”. Este fallo sirvió de base al momento de resolverse “Arriola”4 veintitrés años después, que resulta ser la opinión actual de la Corte en esta materia y en el cual declaró inconstitucional el artículo 14 de la ley 23.737 que reprime la tenencia para uso personal. Resulta importante destacar lo expresado en el precedente por el Dr. Lorenzetti al dejar en claro que toda persona es soberana para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea y que “[l]as principales consecuencias de este prin3  CSJN, Bazterrica, 1986, Fallos, 308:1392 4  CSJN, Arriola, 2009, Fallos, 332:1963

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cipio pueden sintetizarse en que: (a) el Estado no puede establecer una moral; (b) en lugar de ello debe garantizar un ámbito de libertad moral; y (c) las penas no pueden recaer sobre acciones que son ejercicio de esa libertad. Como consecuencia de lo anterior, las penas no pueden caer sobre conductas que son, justamente, el ejercicio de la autonomía ética que el Estado debe garantizar, sino sobre las que afectan el ejercicio de ésta”. Estas conclusiones han sido aplicadas por diversos juzgados en casos vinculados al autocultivo para cualquier uso, debido a la similitud que tienen ambas tipificaciones dirigidas al propio consumo. Por citar algunos ejemplos, en un caso en el cual se imputaba la tenencia de seis plantas de cannabis y analizándose el artículo 5 de la ley 23.737, se entendió que “…la norma analizada presenta, en principio –dada su similitud en lo que atañe a la conducta prohibida- problemas equivalentes a aquellos que hemos detectado respecto de la figura que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal, cuya inconstitucionalidad hemos declarado en diversas oportunidades (…) y tras partir de una concepción según la cual las acciones privadas de los hombres previstas por el art. 19 C.N. se refieren a aquellas que no ingresan en el campo de la moral autorreferente, se estimó que en virtud de las consecuencias negativas de la aplicación de la ley en orden a los fines perseguidos, se ha verificado la inadecuación de los medios en relación con aquellos objetivos y, en consecuencia, una tensión irrazonable de la libertad personal comprometida por la incriminación (…). Dichas razones son enteramente aplicables a la figura que reprime el cultivo, la siembra, la guarda de semillas, 24


de materias primas o de elementos destinados a la producción o fabricación de estupefacientes, cuando tales actividades (…) estuvieran destinadas a obtener estupefacientes para consumo personal”. Con tales fundamentos, el Tribunal ha declarado la inconstitucionalidad del art. 5º inciso a y anteúltimo párrafo de la ley 23.7375. En otro caso donde se habían incautado 97 plantas de “Cannabis Sativa” destinadas al consumo personal, se entendió que no existiendo “…ningún elemento que resulte indicativo de que la tenencia del material se correspondería con un fin de comercio (…) se impone en el caso los criterios de justicia expuestos por el Máximo Tribunal de la Nación en el caso “Arriola” (…). Ello es así toda vez que la conducta (…) fue desarrollada en el ámbito privado, no se afectó a terceros ni al bien jurídico tutelado por la norma, por lo que debe invalidarse aquella disposición (Art. 5º de la ley 23.737 anteúltimo párrafo) por haber conculcado la garantía constitucional del art. 19 de la Constitución Nacional al invadir la esfera de libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales”6. Es también de destacar que esta interpretación surge desde otros fueros diferentes al penal. Tal es el caso de lo resuelto en una causa que versa sobre el uso medicinal del cannabis y en la que se analizó la práctica del autocultivo, conocida como “Cibotti”7, tratándose de una acción de amparo tramitada por

5  CCCFed CA Sala I, 3/VI/08, Bernasconi R., R. 6  Juzgado de Garantías Nº 5 La Matanza, 25/IX/12 C/Zapata, Alfredo Oscar s/ley 23.737 7  Juzgado Contencioso y Tributario Nº 13 CABA, Cibotti, Alejandro contra GCBA s/ amparo

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ante un juzgado Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires. Allí, el juez Guillermo Scheibler realizó el siguiente análisis: “…corresponde analizar lo solicitado de modo subsidiario, consistente en que `se lo autorice a su autocultivo´. Como ya se reseñó, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resaltado frente a casos de tenencia para consumo personal de estupefacientes la potencia normativa del artículo 19 de la Constitución nacional en cuanto constituye una férrea defensa del ámbito de privacidad de las personas y de la posibilidad de decidir respecto del propio plan de vida, con la condición de que no se encuentren afectados derechos de terceros. Respecto de estas “acciones privadas”, ejercidas en tales condiciones, el propio constituyente se ha preocupado puntillosamente de aclarar que se encuentran “exentas de la autoridad de los magistrados” (art. 19 C.N.). En ese contexto, y dadas las particulares circunstancias del caso y la legislación aún vigente en nuestro país, se presenta aquí la paradojal situación en la que un ciudadano con una grave y dolorosa enfermedad acude al Poder Judicial para que lo ´autorice´ a realizar una conducta que claramente se encuentra dentro de aquellas que la Constitución ha querido dotar de las máximas protecciones y garantías. Ello por cuanto, resulta en principio evidente que el “autocultivo” que se persigue no podría —fáctica ni legalmente— ser realizado en un ámbito público”. Dicho fallo ha sido el precedente de otras sentencias8 que avanzaron sobre una autorización concreta a familiares que culti8  Fallos “N., G. A. Y SU HIJO B. E. c/ ESTADO NACIONAL s/ AMPARO LEY 16.986”, Juzgado Federal de Salta; “Navarro, Julia Macarena y Otro c/ Estado Nacional s/ Amparo Ley 16.986” Juzgado

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van la sustancia para sus hijos e hijas, con ciertas objeciones en las instancias de apelación que actualmente se encuentran bajo revisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Pese a estas interpretaciones judiciales derivadas de la doctrina sentada por la Corte Suprema, en el plano legislativo no se avanzó en la protección de tales derechos, manteniéndose la sanción penal sobre el autocultivo y otras conductas asociadas al consumo.

Federal de Río Negro; “Prieto, Carina Soledad y otros c/ Estado Nacional s/Amparo ley 16.986”; Juzgado Federal Rosario; “Tacheck, Berta Delia c/ estado nacional s/ amparo ley 16.986” Juzgado Federal de Chubut.

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4. Facultades provinciales para autorizar y regular el autocultivo de cannabis con fines medicinales La ley 23.737 establece dos requisitos de punibilidad para que la actividad del cultivo y siembra de cannabis sea considerada delito. En efecto, las conductas tipificadas en el artículo 5º, para ser consideradas como delito y encuadrar en alguno de los mencionados incisos, deben ser realizadas “sin autorización o con destino ilegítimo”. Respecto del “destino ilegítimo” requerido por la norma, la doctrina y jurisprudencia se han manifestado acordes a considerar los mismos como conductas vinculadas a una especial finalidad de introducir estupefacientes dentro del mercado ilegal y lucrar con ello. Estas penas “…están destinadas al traficante, 28


no al consumidor ni al tenedor que no posea el estupefaciente con finalidad de tráfico”9. En otras palabras, se busca disuadir el tráfico de drogas. La abultada jurisprudencia que ha declarado la inconstitucionalidad de los delitos de consumo, como ser la tenencia y el autocultivo, han puesto principal interés en distinguir aquellas conductas consideradas dentro del ámbito de autodeterminación personal, de aquellas direccionadas al tráfico, lucro y trascendencia a terceros. Considerando estas cuestiones establecidas en la ley penal, es posible afirmar que la actividad desplegada por aquellas personas que se dedican a cultivar cannabis con la finalidad de uso medicinal y/o terapéutico -recuérdese, en sus domicilios particulares, sin trascendencia a terceros-, carece del destino ilegítimo reclamado por la norma, ya que la finalidad de ese cultivo no está vinculada al tráfico ilícito de drogas y no se busca introducir lo producido en el mercado ilegal reprimido por el ordenamiento. Por su parte, difícilmente pueda considerarse como un destino ilegítimo la conducta de las personas cuya única finalidad es hacerse de una sustancia de propia mano para paliar las dolencias y traumas causados por las enfermedades o patologías que las aquejan, cultivando plantas en el ámbito de su intimidad a fin de no incurrir en las redes ilegales de abastecimiento. En cambio, clandestinizar, amenazar, perseguir, allanar, procesar, detener, encausar, estigmatizar y discriminar a tales personas

9  AA.VV, Derecho penal y tráfico de drogas, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2011, 1ª ed., op. cit., p. 202

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por el mero hecho de ejercer sus derechos individuales, son conductas manifiestamente ilegítimas de los agentes estatales. Respecto del requisito de “autorización”, en primer lugar cabe recordar que en materia de fiscalización de sustancias y su legislación penal, “el contenido de injusto de las acciones típicas recogidas reside en su naturaleza de infracciones contra la regulación jurídico-administrativa del tráfico de drogas”10. Caerán dentro de la figura penal aquellas acciones que no cuenten con la debida autorización administrativa. Nos encontramos entonces en este punto con una disyuntiva, la que puede resumirse en un interrogante: ¿pueden los Estados provinciales, en función a lo establecido por el artículo 5º de la ley 23.737, otorgar autorización para que las personas cultiven cannabis en sus domicilios particulares, para su propio uso o el de sus familiares a cargo? La respuesta no debe buscarse dentro del ordenamiento penal, sino dentro de las facultades provinciales para legislar en materia de salud y derechos humanos. Como es sabido, en nuestro sistema federal existen dos órdenes de poder territorial entre los que se distribuyen atribuciones tanto al Estado federal como a las Provincias que lo integran. En tal sentido, el artículo 121 de la Constitución11 expresa esta cuestión de manera genérica y luego se establecen competencias delegadas en el gobierno central (artículos 75, 99, 116 y 117) y otras reservadas por los Estados federados (5º, 122, 129). 10  AA.VV, Derecho penal y tráfico de drogas, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2011, 1ª ed., p. 201. 11  “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan preservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación.”

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Pero lo que aquí nos interesa son aquellas atribuciones que competen tanto al Gobierno central como a los Estados provinciales, de manera conjunta y denominadas concurrentes, es decir, aquellas atribuciones sobre una determinada materia y por las que tanto el Estado federal como las Provincias ejercen plenas potestades legislativas y ejecutivas en virtud de diversos títulos de competencia. La Constitución Nacional no confirió a la Nación una potestad regulatoria exclusiva en materia de salubridad, sino que en ese ámbito la incumbencia podía considerarse concurrente y de cooperación. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado ello sucesivamente, considerando que “…la regla configurativa de nuestro sistema federal sienta el principio según el cual las provincias conservan los poderes que no fueron delegados al gobierno federal y todos aquellos que se reservaron en los pactos especiales al tiempo de su incorporación; y reconoce poderes concurrentes sobre ciertas materias que son de competencia tanto federal como de las provincias y que por lo tanto son susceptibles de convenios o acuerdos de concertación (…) Es por ello que el arto 121 de la Constitución Nacional reconoce que las provincias conservan su soberanía absoluta en todo lo relativo a los poderes no delegados a la Nación, principio del cual se deduce que a ellas corresponde exclusivamente darse leyes de policía, y en general, todas las que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad sin más limitaciones que las enumeradas en el art. 126 de la Constitución Nacional y la razo31


nabilidad, que es requisito de todo acto legítimo (Fallos: 330: 3098) . Así lo ha interpretado la Corte Suprema -en composiciones que se remontan casi al origen de nuestra organización institucional, 1869- cuando expuso que es un hecho y también un principio constitucional, que la policía de las Provincias está a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos; y que, por consiguiente, pueden lícitamente dictar leyes y reglamentos con estos fines (…) La regla y no la excepción consiste en la existencia de jurisdicciones compartidas entre la Nación y las provincias, debiendo en consecuencia ser interpretadas las normas de aquel modo que las autoridades de la una y de las otras se desenvuelvan armoniosamente, evitando interferencias o roces susceptibles de acrecentar los poderes del gobierno central en desmedro de las facultades provinciales y viceversa, y procurando que actúen para ayudarse y no para destruirse (Fallos: 334:891) La realización de las competencias concurrentes que la reforma constitucional ha afianzado en los arts. 41, 43, 75, incs. 17, 19 Y 30, 125, entre otros, no implica enervar los ámbitos de actuación de ninguna órbita del gobierno, sino que importa la interrelación, cooperación y funcionalidad en una materia común de incumbencia compartida, como es el caso de la salud pública, sin perjuicio del poder de policía de salubridad que, en primer término, está en cabeza de las provincias.

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En esa inteligencia, las obligaciones que atañen a la Nación en materia sanitaria no son exclusivas ni excluyentes de las que competen a sus unidades políticas en sus esferas de actuación sino que, en estados de estructura federal, pesan sobre ellas responsabilidades semejantes, que también se proyectan sobre las entidades públicas y privadas que se desenvuelven en este ámbito, ya que de lo contrario, las leyes sancionadas en la materia no dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas vacías de operatividad”12 . Para poder dar respuesta adecuada al interrogante formulado anteriormente, nos centraremos, dentro de las facultades concurrentes, en las competencias derivadas del denominado poder de policía, el cual puede ser definido como la facultad legislativa de regular la amplitud y los límites de los derechos individuales consagrados en la Constitución de un Estado. Es decir, cuando el artículo 14 de la Constitución nos dice que los derechos instaurados deben ser ejercidos conforme las leyes que reglamenten su ejercicio, en el dictado de esas leyes se está ejerciendo el poder de policía. No caben dudas de que el derecho a la salud es parte fundamental de los derechos humanos y su reconocimiento constitucional en nuestro ordenamiento aparece reforzada con la reforma de 1994, al incorporarse los instrumentos internacionales en la materia (artículo 75, inciso 22), trayendo como consecuencia los derechos sanitarios que asisten a los/as habitantes. Por 12  CSJN, “Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad. Año 2015.

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mencionar algunos: artículo 4° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos13; artículo 3° de la Declaración Universal de Derechos Humanos14; el artículo 5º, apartado e), inciso IV) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial15; el artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre16; entre otros. Con el devenir del tiempo, la Nación ha dictado normas que atañen a la salud o salubridad, como también lo hicieron las Provincias. Por tal razón se deben buscar equilibrios entre las legislaciones, de manera que se asegure un impacto positivo en materia sanitaria. En consecuencia, considerando al derecho a la salud como un derecho humano fundamental, conforme lo suscripto en los instrumentos mencionados, si la Nación dicta normas que produzcan afectaciones a tales derechos, yendo en contra de los compromisos asumidos, u omite la contemplación de determinados supuestos que benefician la salud de la población, las provincias mantienen siempre sus facultades como para corregir aquello, complementar las omisiones regulatorias sancionadas desde los órganos federales o desarrollar sus propias legislaciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos humanos más allá de lo dispuesto u omitido por la Nación. 13  Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. 14  Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar y en especial la alimentación y el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.

15  Es deber de los Estados garantizar el derecho a la salud pública y a la asistencia médica. 16  Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada.

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La organización federal de nuestro país no puede contrariar el aseguramiento de derechos humanos, sino todo lo contrario, se debe buscar su fortalecimiento considerando a las normas nacionales un piso de protección y no un techo imposible de superar con normativas provinciales que afirmen el pleno ejercicio y desarrollo de los mismos. Y esto únicamente se podrá lograr si consideramos que las provincias, debido a su condición de pre-existencia, autonomía y competencias concurrentes, pueden dictar normas que eleven la protección de los derechos humanos. El Estado Nacional asume los compromisos contenidos en los instrumentos internacionales, desarrollando normas y ejecutando acciones para brindarles operatividad a fin de satisfacer las demandas de la población. Ahora bien, a los Estados provinciales, siendo partes del Estado federal, se les traslada el mismo compromiso en las materias que le son propias, en el caso, cuestiones que hacen a la salud de sus habitantes. En este sentido es que las provincias deben respetar ese piso mínimo comprometido, pudiendo dar respuestas que lo superen y brinden operatividad al ejercicio pleno de los derechos. Llevado esto al caso que resulta objeto de este trabajo, no hay duda al afirmar que la ley 27.350 regula una cuestión vinculada a la salud. En tal sentido, la ley dictada por el Congreso Nacional en uso de sus facultades debe ser tomada como el piso mínimo de protección en materia sanitaria que la población necesita y demanda; en tanto que las provincias, haciendo uso 35


de sus facultades, pueden y deben dotar de mayor cobertura a los derechos en cuestión. Así se configurará un mayor y mejor cumplimiento con las normas del derecho internacional, asumidas como compromiso por el Estado Argentino y su división política. Por su parte, volviendo al requisito de “autorización” establecido por la ley penal, debe considerarse al mismo como pasible de ser contemplado por normativas administrativas tanto de las provincias o de la Nación, en lo que hace a sus facultades concurrentes ya mencionadas en materia de salud y derechos humanos. Tales normas no serían de carácter penal -lo que haría avanzar a las provincias sobre competencias propias del Congreso Nacional-, sino de carácter administrativo en razón al uso de aquellas facultades propias. Casos análogos a ello podemos encontrar en otras tipificaciones del código penal de la Nación, mediante las cuales la ausencia de autorización para ejercer determinada actividad o conducta es un requisito de punibilidad de las acciones tipificadas; y dichas autorizaciones no necesariamente deben emanar de autoridades nacionales o el Congreso Nacional, ya que las mismas, repetimos, son de índole administrativa que vienen a complementar los requisitos de punibilidad de la ley penal. En la siguiente enumeración de artículos, podemos encontrar autorizaciones pasibles de ser otorgadas por autoridades competentes nacionales, provinciales y hasta judiciales: Arts. 173, 153 bis, 20 bis, 189 bis, 193 bis, 204, 204 quinquies, 208, 247, 301 y 310 del Código Penal entre otros. 36


Respondiendo al interrogante aportado al inicio del capítulo, podemos concluir que la práctica del autocultivo de cannabis realizada por la población que habita cada una de las provincias, puede ser regulada por las autoridades locales a fin de complementar los requisitos de autorización y destinos ilegítimos que determinan la punibilidad o no de la conducta establecida en la ley nacional. Finalmente, cabe recordar que la jerarquización normativa establecida en nuestro régimen constitucional, colocan el respeto, validación y operatividad de los derechos humanos contenidos en los instrumentos internacionales (Art. 75 inc. 22) y la propia Constitución, por encima de la jerarquía de cualquier ley, aun y principalmente, de aquellas de naturaleza penal. Es por ello, que ante una vulneración sistemática de los derechos de las personas que consumen sustancias fiscalizadas, reconocida por los citados antecedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por decenas de organismos internacionales17, por decenas de proyectos legislativos en sede nacional18 y por innumerable cantidad de sentencias judiciales de fueros ordinarios y federales de todo el país, además de ser una facultad propia de las provincias, es un deber impostergable brindar 17

Véase FUSERO, Mariano. “Declaraciones de organismos internacionales respecto de la no

criminalización de las personas que usan drogas”. Disponible en http://www.pensamientopenal.com. ar/doctrina/45353-declaraciones-organismos-internacionales-respecto-no-criminalizacion-personasusan

18  Véase FUSERO, Mariano. “Comparativo de proyectos de ley sobre despenalización de delitos de consumo de drogas en Argentina (2009/2016)”. Disponible en http://www.pensamientopenal.com.ar/ doctrina/44229-comparativo-proyectos-ley-sobre-despenalizacion-delitos-consumo-drogas-argentina

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la protección a sus habitantes que se ha omitido inconstitucionalmente hasta el momento en sede de los órganos legislativos y ejecutivos a nivel nacional. El respeto y acompañamiento de las acciones realizadas por las personas que cultivan cannabis en la intimidad de sus hogares para paliar sus dolencias, no sólo redunda en una mejora en la calidad de vida de las mismas, sino que permitiría implementar una verdadera política de salud pública en la materia, acompañando sus decisiones, ofreciendo colaboración institucional (mediante Ministerios de Salud, Universidades, centros de investigación, etc.) a fin de detectar malas prácticas de cultivo, presencias de pesticidas, suciedades, hongos, determinando la calidad de tales derivados y su composición mediante cromatografías, ofreciendo acompañamiento de profesionales de la salud y permitiendo la mediación del desarrollo científico como para investigar y validar aquellos casos que manifiestan una mejora en su calidad de vida debido al uso de derivados del cannabis autocultivado, para extender eventualmente tales beneficios a otros con las mismas patologías, sintomatologías, enfermedades y dolencias. Todo ello se acerca a una verdadera política sanitaria en la materia, que es competencia y deber de cada provincia. De otro lado, se encuentra nuestra actualidad nacional, cuya desatención y pasividad redunda en la clandestinización y represión de la actividad, su persecución penal inconstitucional e inhumana, y un caldo de cultivo para la aparición de oportunistas de ocasión dispuestos a abastecer una demanda creciente de 38


personas que eligen o precisan tratarse con la sustancia y en su desesperación son estafadas con sustancias apócrifas. Si la legislación y prácticas del Estado Nacional no establecen y acompañan este proceso, las provincias tienen el deber moral, ético, humanitario y constitucional de brindar acompañamiento a las personas que habitan sus territorios, asegurando la cobertura y respeto de sus derechos humanos.

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5. Conclusiones Con la sanción de la ley 27.350, se comenzó a brindar respuesta a un reclamo social motivado en la necesidad de una regulación concreta para el acceso al cannabis utilizado con fines médicos y/o terapéuticos; pero solamente se trató de eso, un inicio. Dicha regulación dejó sin protección a aquellas personas que recurren día a día a la práctica del cultivo doméstico como método de obtención de productos derivados de la planta. Y no solo eso, sino que además los/las dejó a merced de un sistema penal que ni siquiera debería de intervenir, resultando ello absolutamente violatorio al principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Constitución. Si la normativa nacional omitió la regulación de esta cuestión, por los motivos que sean, esta omisión produce una merma en la protección interna a la que el Estado Argentino se comprometió al suscribir tratados internacionales que protegen el derecho a la salud de manera integral.

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En tal sentido, es hora de que las provincias verdaderamente fortifiquen el principio federal y ante este tipo de medidas que socaban el ejercicio de los derechos humanos, aumenten los límites de sus protecciones utilizando las facultades constitucionales que le son propias. Ejerciendo estas facultades, se respetaría el federalismo moderno, tomándose las regulaciones nacionales como mínimos indispensables de protección de derechos, debiendo las legislaciones provinciales elevarlos para asegurar su mejor resguardo.

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Descargar Dictamen V.A. http://www.adaciudad.org.ar/docs/Dictamen-SCERCannabis.pdf

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Innovación para garantizar el acceso a la justicia de víctimas de violencia de género: El Curso de Transformación Actitudinal en género (TAg) María Fernanda Rodríguez1

1  Secretaria de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Argentina. Agradezco muy especialmente a Agustina Ramón Michel, Karina Carpintero, Celeste Leonardi, Nuria Becu, Flora Acserald y Sonia Ariza Navarrete por los comentarios e intercambios para reflejar aquí el proceso que supuso el diseño y puesta en marcha de un proyecto de innovación que atienda a las necesidades en justicia de las mujeres.

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Introducción: el deber estatal de proveer patrocinio jurídico gratuito En la última década, fuimos testigos de un avance inédito en las luchas y conquistas de derechos por parte de los movimientos de mujeres, feminista y de derechos humanos. Se difundieron, amplificaron, se experimentaron incluso de llegaron a masificar las explicaciones teóricas sobre el sistema patriarcal como estructurante de las relaciones entre personas de distin47


tos géneros, los mecanismos de funcionamiento de la división de trabajo, el binarismo sexo-género, las violencias patriarcales específicas que sufren las mujeres y otras/os sujetas/os que se alejan del estereotipo privilegiado del patriarcado. Entraron a los hogares a través de los medios de comunicación y sacudieron más de una columna del status quo. Y al mismo tiempo, las víctimas de violencia de género hacen carne –día tras día- del enunciado “lo personal es político” y encarnan las batallas todavía arduas contra el silencio, el olvido y la impunidad. Las estadísticas apenas reflejan la dimensión del problema, dado que como sabemos, no pueden calcularse cuántas mujeres, niñas, adolescentes, no denuncian o no ingresan a los servicios del Estado, ya sean judiciales o de la Administración Pública. Igualmente, los números ya alarman sobremanera. El Registro Único de Casos de Violencia contra las Mujeres en 2017 relevó 86.700 casos de violencia contra las mujeres de 14 años y más, registrados (INDEC, 2018). En la Ciudad de Buenos Aires, la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (OVD), durante el 2017, atendió 10.723 casos, de los cuales el 76% de las personas afectadas por situaciones de violencia son mujeres (el 60% son mayores de 18 años y el 16% restante son niñas y adolescentes). El 24% de las personas afectadas son de sexo masculino (el 15% corresponde a niños y adolescentes y el 9% a mayores de 18 años) (OVD, 2017). Adicionalmente, en enero de 2019 la OVD atendió a 1.473 personas afectadas por hechos de violencia familiar, un 18% más 48


que en el mismo período del año anterior (OVD, 2019). Por su parte, el Programa Las Víctimas Contra Las Violencias de esta Subsecretaría de Acceso a la Justicia entre enero y diciembre de 2018 atendió a 15.396 víctimas de violencia familiar y sexual (Subsecretaría de Acceso a la Justicia, 2019). En lo concerniente al marco normativo, en el ámbito nacional, el cambio paradigmático vino de la mano de la incorporación de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), al artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, la ratificación de la Convención Belem Do Pará y la sanción de la Ley 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. Hasta entonces, el derecho argentino, en general, asumía los casos de violencias en el ámbito de la familia como un asunto “íntimo”, perteneciente al “ámbito privado” en donde el Estado debía abstenerse de intervenir. A la CEDAW, Belém Do Pará y la Ley 26.485, les siguieron otras normas y nuevos espacios institucionales que acercaron soluciones hasta entonces casi inexistentes tanto en el ámbito nacional como provinciales. La judicialización creciente de estos casos, los reclamos, iniciativas y el trabajo de organizaciones de mujeres, de género (s) y de derechos humanos, de actores estatales y expertas, impulsaron varios de los cambios vigentes. Así, se incorporaron equipos interdisciplinarios en los proce49


dimientos judiciales; se incluyeron los informes predictivos de riesgo; se implementaron los botones de pánico; se crearon oficinas de violencia de género; se especializaron fiscalías y juzgados; la temática se agregó a las capacitaciones de las escuelas judiciales y otros ámbitos de sensibilización y capacitación; se fortalecieron las oficinas de víctimas. Pese a estos avances significativos, el patrocinio jurídico gratuito continuaba siendo una asignatura pendiente para el Estado argentino. Así, según un estudio realizado por ELA, “...del total de expedientes revisados, en sólo uno de cada tres expedientes relevados hubo intervención de patrocinio jurídico para la persona que formuló la denuncia de violencia. De esos casos, en más de la mitad de los expedientes se trató de abogados o abogadas privados (…) Sólo en dos de cada diez expedientes revisados, la parte denunciante contó con patrocinio jurídico gratuito” (ELA, 2012: 64). El patrocinio jurídico gratuito es relevante en tanto se trata de casos en los que las víctimas muchas veces encuentran incentivos para abandonar el proceso (por miedo, cansancio, falta de información, descreimiento, presiones, dependencia económica, etc.). En ocasiones, además, las mujeres no vuelven a concurrir a las audiencias u otras diligencias requeridas (por múltiples motivos que funcionan como barreras materiales y subjetivas, por ejemplo, el agotamiento por la cantidad de trámites, en parte debido a la fragmentación y multiplicidad recién apuntada) (ELA, 2012).

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En la investigación llevada adelante por esta Subsecretaría junto a la Subsecretaría de Política Criminal, se identificó que un aspecto clave en materia de diseño institucional y acceso a la justicia se relaciona con la falta de espacios suficientes de patrocinio gratuito. Se trata de una de “…las barreras principales para que las víctimas tengan la información, acompañamiento, orientación y contención necesaria durante el proceso” (Rodríguez et al, 2018: 30). En el ámbito regional, el Comité de Expertas y Expertos del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará (MESECEVI) recomendó a los Estados parte “Establecer servicios especializados gratuitos para las mujeres víctimas de violencia, sus hijas e hijos, entre ellos:… asistencia jurídica previa al proceso penal; patrocinio jurídico durante el proceso penal…” (MESECEVI, 2015a:101). En el segundo informe de Seguimiento a la Implementación de las Recomendaciones del Comité de Expertas del MESECVI, se reiteró “…la importancia de que los servicios jurídicos se proporcionen a las víctimas, sus hijas e hijos, con un enfoque de género y personal especializado, y que éstos no se limiten a brindar asesoría jurídica sino que garanticen una verdadera representación o patrocinio jurídico a lo largo del proceso” (MESECVI, 2015b: 113). Por ello, a fines de 2015, se sancionó la Ley 27.210 que creó un Cuerpo de Abogadas y Abogados para Víctimas de Violencia de Género (en adelante, “el Cuerpo de Abogadas”), a funcionar en el ámbito de la Secretaría de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. El Cuerpo de Abogadas tiene 51


como “misión garantizar el acceso a la justicia de las personas víctimas de violencia de género en consonancia con las prescripciones de la ley 26.485 (…) y hacer efectivo el ejercicio y goce de los derechos consagrados en ésta y otras normas relacionadas con la problemática” (Ley 27.210, 2015). Concretamente, tiene la función principal de “[b]rindar patrocinio jurídico gratuito y asesoramiento legal integral en todo el territorio nacional a personas víctimas de violencia de género en todos sus tipos y modalidades establecidas en la ley 26.485 así como la ejercida por razones de identidad de género u orientación sexual de modo de garantizar su acceso a la justicia de manera oportuna y efectiva” (Ley 27.210, 2015). Para ello, en 2016 la Subsecretaría de Acceso a la Justicia comenzó el trabajo de implementación de la Ley 27.210: se designó una sede nacional del organismo; se conformó un equipo de profesionales; se celebraron acuerdos de cooperación con colegios de abogados, el Poder Judicial y ministerios públicos; se creó un Registro de Abogadas y Abogados para Víctimas de Violencia de Género en todo el país; se elaboraron guías de actuación para quienes patrocinaran a las víctimas; entre otras medidas adoptadas. En dicho contexto, surgió como cuestión prioritaria la especialización de las/os abogadas/os que llevarían los casos. En otras palabras, no era suficiente garantizar patrocinio jurídico gratuito sino que resultaba fundamental que éste cuente con perspectiva de género. Para dar respuesta a este desafío se desarrolló el Curso de Transformación Actitudinal en género (Curso TAg). 52


Diseñar políticas públicas inspiradas en el feminismo y en el pragmatismo. Nos hemos visto obligadas a hacernos la pregunta sobre las mujeres (asking the woman question cómo apunto Katherine Bartlett) lo que significa preguntarnos acerca de las experiencias de las mujeres, en este caso, sus experiencias en el encuentro con los sistemas de justicia ¿Qué les ocurre? ¿Qué necesitan? ¿Qué preocupaciones las acechan? ¿Qué esperan, qué anhelan respecto a las respuestas judiciales? Responder a estas y otras preguntas supone abordar no sólo el qué, sino especialmente el cómo. La pregunta del cómo. Esto que para muchas puede parecer de lo más obvio no lo es tanto en una cultura legal alejada del pragmatismo y a lo que se conoce como realismo jurídico (legal realism as a theory of law). Es justamente el cómo el que puede dar las respuestas más concretas (basadas en la experiencia), precisas (tailored) y eficientes, y por lo tanto también justas. 53


En este sentido, no era tarea sencilla imaginar a priori cómo debía hacerse la capacitación especializada de las/os abogadas/ os que formarían parte del Cuerpo de Abogadas que patrocinaría a víctimas de violencia de género. No había una experiencia consolidada de formación para este tipo de casos y, mucho menos, dirigida a abogadas/os de todos los puntos del país. Al mismo tiempo, entendíamos que no debíamos enfocarnos en brindar un “curso de posgrado” pues lo que se requería era que la mirada de las/os abogadas/os se volviera sensible y empática con la situación que atraviesa una víctima de violencia de género, que comprendieran las violencias desde un enfoque interseccional y pudieran transmitirlo en los tribunales. Entonces, el cambio debía ser actitudinal. Los sentimientos ocuparon un segundo plano en la lógica patriarcal que construyó una forma de conocimiento objetiva, aséptica, como un valor ínsito en lo que implicaba la transmisión del saber. Precisamente ese modo de transmisión del conocimiento no sólo no era el único válido, sino que además se hacía particularmente insuficiente cuando se trataba de la relación entre abogada/o patrocinante y su patrocinada, víctima de violencia de género, pero, ¿cómo se enseña la empatía? ¿La escucha y la contención? ¿Cómo se ejercitan las destrezas prácticas en un curso de capacitación? También, era fundamental contar con profesionales que conocieran sobre diseño, evaluación y ajustes de las “teorías del caso”, construcción de líneas de investigación de hechos, regis54


tro y cruce de información y evaluación clínica de la evidencia ya sea en procesos civiles o penales, sobre contextos de violencia de género. De este modo, no sólo teníamos como objetivo una capacitación en cuestiones de género, sino que las/os abogadas/os debían saber litigar, comprender las prácticas y costumbres del Poder Judicial y desentrañar los estereotipos de género inmersos en el sistema judicial. Se requería abogadas/os con destrezas estratégicas vinculadas con el litigio: preparación de documentos, planteo estratégico del caso, análisis situacional (de hecho y de derecho), preparación de audiencias centrales, etc. Teniendo presente estos requerimientos y como el objetivo fundamental consistía en diseñar un curso con perspectiva feminista decidimos que los sentimientos y emociones que atraviesan a las/os participantes son una parte fundamental del proceso de aprendizaje. Porque aprender es mucho más que apropiarse de un contenido conceptual y enseñar es mucho más que transmitir ese contenido conceptual. El curso apunta a lidiar con los propios prejuicios como parte esencial para poder patrocinar en casos de violencia de género. Es necesario que las/os abogadas/os dejen de perpetuar el patriarcado, la heteronormatividad y el clasismo sobre quienes son patrocinadas. Es necesario que las/os abogadas/os puedan proporcionar a las víctimas de un espacio donde se sientan escuchadas, respetadas, protegidas, en confianza y tratadas de modo digno. 55


El Curso TAg El recorrido El Curso TAg – Transformación Actitudinal en Género– es un curso de capacitación virtual innovador que apunta a lograr una transformación actitudinal en quienes lo transiten. Fue creado por un equipo interdisciplinario que ideó una metodología específica, diseñó y produjo los materiales didácticos y desarrolló un entorno de aprendizaje innovador. Concretamente, en el proceso de elaboración del Curso trabajaron en forma coordinada tres equipos: uno académico, uno creativo y uno tecnopedagógico, que transformaron las temáticas relevantes en casos y diseñaron una dinámica de aprendizaje que puso su foco en la experiencia virtual. Asimismo, para el diseño del Curso, se llevó a cabo un proceso participativo, que permitió contar no sólo de aportes de distintas disciplinas sino también con la mirada de la sociedad civil, específicamente, organizaciones con contacto directo y constante con víctimas de violencia de género o centradas en acciones de advocacy para lograr políticas públicas y cambios legislativos 56


relevantes a la causa. Para ello, se desarrollaron las siguientes iniciativas: 1. Una encuesta federal a organizaciones de la sociedad civil, donde se les consultó sobre el mayor déficit de las/os abogadas/os que litigaban en los casos de violencia de género. 2. Un focus group integrado por socias de la Asociación de Mujeres Juezas de Argentina, entre las que había 5 Ministras de Corte, Juezas, Secretarias y Titulares de Oficinas de la Mujer. 3. Reuniones presenciales en las que fueron invitadas/os representantes de los organismos gubernamentales vinculados a la temática y en las cuales se analizaron los resultados de la encuesta y el focus group. En total se consultaron a más de 40 expertas, se contactaron más de 90 organizaciones de la sociedad civil, intervinieron 23 provincias en nuestras consultas, se invitó a más de 10 reuniones a Ministras de Cortes Judiciales, Juezas, Defensoras, Secretarias e integrantes de Oficinas de la Mujer locales. Estas discusiones fueron abiertas e interdisciplinarias. Se llegaron a los ejes centrales que debía contener la capacitación, respetando así las necesidades que surgieron de estos procesos de intercambios y consulta. Por otra parte, se analizaron experiencias previas de formación con perspectiva de género en el ámbito judicial y se arribó a la conclusión que las personas que transitaban este tipo de cur57


sos conocían la normativa aplicable, la importancia de Belém do Pará y CEDAW, pero no advertían necesariamente cómo estas disposiciones debían ser aplicadas en su trabajo diario. De este modo, se comenzó a idear el Curso TAg como una experiencia inmersiva de intensa dedicación que recorrería varios de los desafíos reales con los que se enfrentan las/os abogadas/os en sus prácticas jurídicas vinculadas con los casos de violencia de género, específicamente, violencia doméstica y trata con fines de explotación sexual. A su vez, el recorrido virtual propone una forma diferente de enseñar y aprender, a través de historias de ficción vivenciadas por los participantes de formas subjetivas en su interacción con material audiovisual diverso. Priorizar el soporte digital y la capacitación a distancia no sólo permitía lograr la cobertura nacional de la capacitación sino que, además, se estaba creando una herramienta sustentable para el Estado en esta materia. Una vez realizados los pasos iniciales, el equipo académico elaboró los materiales teóricos y, posteriormente, comenzó el intercambio con el equipo creativo, donde personas expertas del mundo audiovisual y del cine comenzaron a transformar los temas y ejes seleccionados en historias y personajes. Guionistas le dieron voz a las víctimas, al agresor, a las partes que intervienen en los procesos. Se unieron a estos dos grupos, el equipo técnico, especialista en educación y nuevas tecnologías, junto a quienes se dio forma a la plataforma y a la secuencia didáctica que deberían recorrer las/os participantes del Curso TAg. 58


La metodología Al poner en énfasis en la experiencia, el Curso TAg se basa en la idea del aprendizaje como proceso, en donde se espera que los y las participantes puedan equivocarse y aprender de ese error. Para ello, se diseñaron indicadores de evaluación que analizan los procesos de dicho aprendizaje y también los resultados y permiten que las/os participantes revean su recorrido y reflexiones sobre sus equivocaciones. La capacitación se propone una forma de conocimiento que comienza y se transforma a partir de una experiencia basada en un caso, en una historia a través de la cual se atraviesan diversas temáticas y se interpelan diversos saberes. Durante el proceso de aprendizaje, las/os participantes son acompañados por una pareja de profesionales, tutoras/es, que evalúan sus trabajos y dialogan entre ellas/os. Como los contenidos se enmarcan en diversos saberes, como el derecho, la sociología, antropología, psicología, comunicación, etc., se diseñó un sistema de tutoría basado en parejas pedagógicas. Cada grupo de participantes será asistido por una pareja de profesionales con la que combinan miradas y criterios desde el derecho y las ciencias sociales. Con relación a la estructura del Cuso, éste se compone de dos módulos, titulados con el nombre de sus víctimas: Pilar y Carmen. Cada caso se construye sobre la base de sus historias y se enmarca cada uno en una temática específica: el módulo de 59


Pilar corresponde a un caso de trata de personas con fines de explotación sexual y el de Carmen a uno violencia doméstica. La experiencia se organiza mediante una secuencia didáctica dividida en circuitos semanales donde cada semana se corresponde a una etapa. La primera semana se focaliza en la entrevista, en la cual se comienza a conocer a la víctima y los primeros datos del caso provenientes de su relato. Las/os abogadas/os deben verla, escucharla, preguntarle, tomar nota, asesorarla, etc. La segunda semana se basa en la prueba del caso: actas de allanamiento, filmaciones de cámaras de seguridad, pericias informáticas, etc. Las/os abogados deben acceder al material, clasificarlo, descargarlo, anotarlo, solicitar más elementos, etc. La tercera semana, correspondiente al juicio, se presentan los alegatos. Es necesario presenciar el proceso, presentar escritos, realizar exposiciones orales, etc. Finalmente, la cuarta semana se destina a la reflexión: cada participante reflexiona sobre su labor patrocinante. Es necesario acceder a todo lo producido, compartir con compañeros/as de la cursada, presentar mejoras que se realizarían a las producciones.

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Los resultados Concluido su diseño, se desarrolló la prueba piloto del Curso en la que participaron más de 40 expertas/os en la temática de distintos organismos de todo el país y América Latina, tales como juezas, funcionarias, profesoras de derecho, entre otras. El objetivo principal fue testear la herramienta, así como realizar ajustes informáticos y metodológicos. Posteriormente, se llevó a cabo la capacitación a tutores/as, que acompañarían el proceso de aprendizaje. La capacitación se brindó a 26 profesionales de diversas áreas tales como derecho, sociología, antropología, psicología, comunicación, etcétera. El objetivo de la capacitación fue brindar las herramientas necesarias para que las tutoras, agrupadas en parejas pedagógicas, desarrollen el seguimiento y evaluación de las/os participantes del Curso TAg. Más tarde, se desarrolló la primera cohorte del Curso destinada para las/os abogadas/os provenientes de las 12 provincias con mayor vulnerabilidad de la población, de acuerdo al diagnóstico de necesidades jurídicas insatisfechas. De este modo, se incluyeron las provincias del Noreste (Chaco, Corrientes, Formosa, Misiones y Entre Ríos) y Noroeste (Jujuy, Salta, Tucumán, Catamarca, La Rioja y Santiago del Estero). También se incluyó la provincia de Neuquén y a la ciudad de La Plata, a fin de cumplimentar el plan de implementación elaborado por la Subsecretaría de Acceso a la Justicia. El número de partici-

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pantes en dichas regiones ascendió a 556, de los cuales aprobaron 164, es decir, el 29%. Para concluir este proceso, se desarrolló una encuesta destinada a quienes participaron, conforme a la cual el 76% de las/os encuestadas/os sintió que pudo experimentar libremente y el 83% respondió que el contenido teórico se desarrolló en forma clara y precisa. Estos resultados dan cuenta de un proceso de implementación innovador y exitoso. Como vimos, el diseño y desarrollo del Curso TAg implicó un gran desafío en términos de política pública, ya que no contábamos con experiencias similares. Por eso, el Curso TAg marca el inicio de una nueva etapa en lo relativo a capacitación y sensibilización en género y al abordaje de casos de violencia desde una perspectiva especializada.

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Conclusión Garantizar respuestas efectivas a las necesidades en justicia de las mujeres requiere un cambio de subjetividad que a lo largo de los años hemos comprobado que no es posible desde el conocimiento abstracto. Con la puesta en marcha del primer patrocinio jurídico nacional y gratuito para victimas de violencia de genero fue necesario cambiar la pedagógica de enseñanza de los abogados, funcionarios, operadores jurídicos. Este proyecto fue una ventana de oportunidad para plantear otra dimensión del principio de justicia basado en las personas con la potencialidad de generar un esquema de prevención para evitar que las necesidades de las mujeres no sean comprendidas. Esta propuesta ha pretendido afectar a los profesionales del derecho para acercarnos a los modos y procedimientos que garantizan el debido proceso legal, que permiten el ejercicio de derechos de las victimas de violencia de género para que en última instancia logremos un cambio de paradigma en la forma de patrocinarlas. Esta iniciativa basada fundamentalmente en una propuesta pedagógica de transformación actitudinal ha pretendido que las personas puedan aprender desde otro lugar para que el efecto multiplicador sea estructural. 63


Bibliografía ELA (2012), Más allá de la denuncia: los desafíos para el acceso a la justicia. Investigaciones sobre violencia contra las mujeres. Disponible en https:// bit.ly/2Wdb2o4 (última consulta 11/02/2019) INDEC (2018), Registro Único de Casos de Violencia contra las MujeresRUCVM, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Instituto Nacional de Estadística y Censos. Disponible en: https://www.indec.gob.ar/uploads/ informesdeprensa/rucvm_03_18.pdf Ley 27.210 (2015). Disponible en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/255000259999/255672/norma.htm MESECVI, (2015a). Guía práctica para el sistema de indicadores de progreso para la medición de la implementación de la Convención de Belém do Pará, OAS. Documentos oficiales; OEA/Ser.L/II.6.15. Disponible en http:// www.oas.org/es/mesecvi/docs/Guia_Indicadores_BDP_ESP.pdf MESECVI, 2015b, Segundo Informe de Seguimiento a la Implementación de las Recomendaciones del Comité de Expertas del MESECVI, OAS. Documentos oficiales; OEA/Ser.L/II. Disponible en: http://www.oas.org/es/ mesecvi/docs/MESECVI-SegundoInformeSeguimiento-ES.pdf OVD (2017). Oficina de Violencia Doméstica CSJN Informe Estadístico Año 2017. Disponible en: http://www.ovd.gov.ar/ovd/verMultimedia?data=2423 OVD (2019). La demanda de atención en la oficina de violencia doméstica se incrementó un 18% con relación a enero de 2018. Disponible en: http:// www.ovd.gov.ar/ovd/verNoticia.do?idNoticia=2807 Rodríguez et al. (2018), Ley Modelo de creación del equipo judicial especializado en violencia doméstica, sexual e institucional: hacia un nuevo paradigma organizacional (Ciudad de Buenos Aires: Ediciones SAIJ, 2018), 30. Disponible en https://bit.ly/2Ra2SZB Última consulta 11/02/2019. Subsecretaría de Acceso a la Justicia (2019), Programa Las Víctimas Contra Las Violencias. Estadísticas Líneas 137 y 0800-222-1717.

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Las trampas del poder punitivo en la legislación sobre crímenes de odio1 Lucia Pizzi2

1  Nota preliminar: este artículo fue escrito en lenguaje inclusivo con el fin de visibilizar voces alternativas a las del hombre cis blanco heteropatriarcal. 2  Feminista. Abogada penalista (UBA). Maestranda en Derecho Constitucional y Derechos Humanos (UP). Cursó la Actualización en Género y Derecho (UBA). Trabaja en el Ministerio Público de la Defensa.

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“Cuando yo me vaya; espero haber hecho un pequeño aporte a la lucha por un mundo sin desigualdad de género, ni de clase”. Diana Sacayán, “Cuando yo me vaya” (fragmento), mayo de 2014

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Introducción Diana Sacayán era una activista travesti e indiscutida referente del colectivo de las disidencias sexuales. Su activismo se plasmaba tanto en el combate de las violencias ejercidas contra el colectivo travesti, como en el reclamo de medidas estatales positivas que establecieran un pie de igualdad con el resto de les ciudadanes. En esa dirección iba su militancia por la Ley de Identidad de Género, así como por la legislación de cupo laboral trans, normativas que apuntan a favorecer políticas de

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inclusión social1. En octubre de 2015, Diana fue brutalmente asesinada. En junio de 2018, en el fallo “Marino”, el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nº 4 condenó, por mayoría, a uno de los perpetradores del travesticidio de Diana a la pena de prisión perpetua por el delito de homicidio calificado por odio a la identidad de género y por haber mediado violencia de género (artículo 80, incisos 4º y 11º del Código Penal).2 Esta fue la primera sentencia argentina que reconoció el concepto de travesticidio como designación de los homicidios calificados por odio a la identidad de género (travesti, en el caso que nos ocupa aquí). En términos más concretos, esta decisión judicial cristalizó un concepto útil para visibilizar las violencias sufridas por el colectivo travesti y dejó en claro que dichas violencias abarcan mucho más que la muerte de las travestis: atraviesan toda su vida. El fallo advierte que vivir una vida libre de violencias no se agota en el reconocimiento de la identidad autopercibida, sino que además implica garantizar, como mínimo, los derechos a la salud, a la vivienda, al trabajo y a la no discriminación. El objetivo del presente trabajo es visibilizar y contextualizar las violencias que sufre el colectivo travesti. Para ello, en primer 1  La Ley de Identidad de Género (ley Nº 26.743) fue sancionada en mayo de 2012, en tanto que la ley Nº 14.783 de cupo laboral trans sólo fue sancionada en la Provincia de Buenos Aires en octubre de 2015, aunque aún no fue reglamentada. 2  La condena recayó sobre uno de los dos autores ya que el restante escapó y aún continúa prófugo. La disidencia del fallo estuvo representada por la jueza Bloch, quien propuso condenarlo a la misma pena por el delito de homicidio agravado por haber sido cometido contra una persona con la que el imputado había mantenido una relación de pareja sin mediar convivencia (artículo 80, inciso 1º del Código Penal).

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lugar, aportaremos una serie de conceptos relativos a la identidad de género en sentido universal, y a la travesti en particular. Luego, dedicaremos un apartado a la descripción del desarraigo (simbólico y material) que atraviesa la vida de las personas travestis y trans, seguido de un breve análisis del travesticidio como expresión final de una cadena de violencias estructurales que afectan al colectivo. También reseñaremos brevemente algunos instrumentos significativos (nacionales e internacionales) que permiten visibilizar y contabilizar estos hechos de violencia. Por último, analizaremos el problema que plantea la lógica de endurecer las penas a través de la legislación sobre crímenes de odio.

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La identidad travesti: la visibilidad de lo invisible3 La identidad travesti irrumpe en la lógica binaria establecida por la sociedad que oprime a todas aquellas personas renuentes a ser catalogadas como “varón” o “mujer” (Berkins, 2007). Su intención es romper con las etiquetas de identidades preconstruidas por el mismo sistema que las (y nos) oprime. La propia existencia de las travestis implica una deconstrucción de las dicotomías jerarquizadas que impone la sociedad patriarcal (Berkins, 2009, 137). En efecto, en primer lugar, debemos saber que el sexo de las personas no está configurado por un solo componente, sino por varios: el componente genético (cromosomas XX para la mujer, XY para el varón), el gonádico (ovarios y testículos), el genital externo (vagina y pene), el anatómico (caracteres sexuales secundarios) y el psicosocial o psicológico (género femenino o masculino) (Barocelli, 2012, 997). Sin embargo, hoy solo se tie3  El subtítulo hace mención al artículo homónimo de Marlen Wayar, publicado en Cumbia, copeteo y lágrimas, op. cit.

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nen en cuenta los genitales externos como fundamentos válidos para la asignación registral del sexo al momento del nacimiento. La asignación de sexo no es gratuita: viene acompañada de una socialización que le atribuye determinadas características, así como de una subjetividad específica que debe coincidir con la genitalidad. Durante el transcurso de su vida, las personas podrán sentir, o no, una concordancia entre el sexo asignado y el género autopercibido. De hecho, las personas transgénero son las que no perciben esa concordancia. El término transgénero incluye a todo individuo cuyo género no coincide con el asignado al momento del nacimiento en función de su genitalidad, por lo que puede considerárselo como un concepto “paraguas”.4 En contraste, quienes se reconocen en esa definición genital del género que recibieron al nacer se denominan cisgénero. Para construir su identidad, las travestis cuestionan los sentidos otorgados a la genitalidad por la cultura dominante, que es heteronormativa y binaria. En palabras de Berkins, …[d]e acuerdo a los genitales con los cuales nacimos, el sistema patriarcal ha decidido que tenemos que actuar 4  Mauro Cabral ilustra esta situación cuando expresa: “[s]i yo quisiera, podría explicar el hombre que soy de muchas maneras. Podría hacerme el misterioso y nombrarme como un hombre xx, remitiéndome a unos cromosomas que nadie vio y que a nadie importan. Podría decir que soy un transexual de mujer a varón, resumiéndome en la tensión psiquiátrica entre los dos polos de una diferencia sexual en la que, de todos modos, no creo. Quizás podría presentarme, sin más, como un hombre que sufre de disforia de género. Pero ¿Por qué inscribir mi masculinidad, así, dese un principio, en una cadena de síntomas y aflicciones? Podría apelar a un vocabulario que no sea ni binario ni médico y afirmar que soy un transgénero, un transgénero feliz; feliz, justamente de ser transgénero. O podría decirlo como más me gusta: ‘Soy un hombre trans. Soy un tipo con concha. Soy un tipo trans que tiene sexo con toda clase de hombres. Y que no da explicaciones’” (Cabral 2015, 59).

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de determinada manera. Nuestros nombres tienen que ser masculinos, nuestra personalidad fuerte y poco sensible, debemos ser pares protectores y usufructuar de los privilegios de ser opresores. Nosotras no quisimos sujetarnos a vivir en función de ese rol que estaba determinado simplemente por nuestros genitales y nuestro sexo. Muchas cosas hacen a una persona y no sólo la circunstancial realidad de sus genitales. Ser transgénero es tener una actitud muy íntima y profunda de vivir un género distinto al que la sociedad asignó a su sexo. No se trata de la ropa, el maquillaje o las cirugías… Se trata de maneras de sentir, de pensar, de relacionarnos y de ver las cosas (Berkins 2009, 136).

Históricamente, el término travesti proviene de la psiquiatría, como denominación de los varones que se visten con ropa de mujer. Además, fue utilizado en los discursos políticos y policiales para criminalizar la identidad travesti. En ese sentido, el Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género, en el informe sobre su visita a la Argentina, explica que existe una incoherencia entre determinadas leyes que fueron dictadas en nuestro país. Particularmente, con respecto a la ley de Identidad de Género, puede afirmarse que el estándar de no discriminación está ausente en algunas leyes y códigos de faltas y contravenciones provinciales, como lo fue el caso del recientemente derogado código de faltas de la provincia de Mendoza. Es la propia identidad travesti, pues, la que se criminaliza. Sin embargo, el movimiento travesti opuso resistencia a esta manera de definirlas. Se apropió del término, lo reelaboró y lo resignificó. Decidió darle nuevos sentidos y

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vincularlo con la lucha, la resistencia y la dignidad: las travestis son sujetas de derecho (Berkins, 2007). Por esa razón, …este proceso de apropiación del travestismo como lugar desde el cual alzar nuestras voces y plantear nuestras demandas constituye una lucha política. Este devenir, que incluyó momentos de tensión con la academia y con otros movimientos sociales y políticos, nos permitió proponer comprensiones alternativas del travestismo como identidad encarnada, que trasciende las políticas de la corporalidad binaria y de la lógica sexo-genérica dicotómica (Berkins, 2007).

Ahora bien, como señalamos previamente, el concepto transgénero –como término “paraguas”– es lo suficientemente amplio como para que muchas feminidades se vean interpretadas, pero a su vez pasa por alto la trayectoria política específica de las travestis, que construyeron su identidad como una demanda de derechos.5

5  Para ampliar la historia política del travestismo, véase Lohana Berkins, 2009, “Un itinerario político del travestismo”, en Diana Maffia (comp.), Sexualidades migrantes, Buenos Aires, Feminaria, 2003.

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Terrenos hostiles El travestismo suele autopercibirse desde edades tempranas (Berkins, 2007), que oscilan entre los 9 y los 13 años. Este proceso personal ocurre en el marco de una sociedad que criminaliza y juzga las identidades travestis, así como cualquier otra identidad que no coincida con la heteronorma (Hiller et al., 2015, 69). En la mayoría de los casos, asumir esta autopercepción trae aparejadas experiencias tales como la exclusión del hogar, la pérdida de los vínculos afectivos y la marginación en las escuelas, que a su vez producen la interrupción de la infancia y la obligación de subsistir en un mundo de adultez. De este modo, se genera una cadena de violencias estructurales que excluyen a las travestis de la sociedad. Muchas veces, las familias funcionan como espacios donde las travestis sufren discriminación, violencia o explotación. En estos casos, el grupo familiar es el primero en agredirlas y en no respetar su identidad. Cuanto antes las niñas y adolescentes travestis comienzan con la construcción de sus identidades, mayor es la situación de desprotección en la que se encuentran y mayor es la marginación que sufren en el ámbito de la familia 76


(Hiller et al., 2015, 71). Es más, con el fin de evitar este aislamiento familiar, es posible que soporten la falta de reconocimiento de su identidad. Expresar su género implica, pues, atravesar experiencias de desarraigo. Muchas de estas personas, durante su adolescencia o su juventud, se han visto forzadas a abandonar sus pueblos, ciudades o provincias con el fin de buscar terrenos menos hostiles o, directamente, el anonimato (Hiller et al., 2015, 69) El colectivo travesti también tiende a ser marginado del sistema educativo en los momentos en que comienza a manifestarse públicamente su identidad.6 Este proceso de marginación social puede explicar su escasa participación en los espacios ligados a la educación formal, toda vez que la continuación de los estudios muchas veces entraña el requisito implícito de renunciar a su identidad en público. Esta expulsión del sistema educativo tiene una incidencia directa en el recurso de las travestis a la prostitución (que veremos más adelante) como salida casi exclusiva para asegurarse el sustento: cuanto menor es el nivel educativo alcanzado, mayor es la dependencia de la prostitución como principal fuente de ingresos (Hiller et al., 2015, 75 y 93). De aquí deriva un segundo “círculo vicioso”, ya que el estado de prostitución conlleva horarios que dificultan el acceso a la formación y, por ende, contrapone la estabilidad económica a las condiciones necesarias para el emprendimiento de un proyecto educativo. 6  “A diferencia de gays y lesbianas, las travestis no tenemos opción en cuanto a nuestra visibilidad. No podemos elegir no decir a nuestras familias qué somos o queremos ser, no podemos elegir cuándo salir del closet” (Berkins 2009, 137).

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Por otra parte, la expulsión del hogar redunda en una falta de vivienda que deja como únicas alternativas el alquiler de espacios muy precarios o, directamente, la calle.7 No solo es cierto que la problemática económica impide u obstruye el derecho de las travestis a una vivienda digna, sino que además su identidad las condiciona al ejercicio de trabajos informales que impiden el acceso a recursos –disponibles para otros sectores de la sociedad– tales como los alquileres estables o los créditos hipotecarios (Hiller et al., 2015, 81). Por ejemplo, estudios realizados por el Bachillerato Popular Trans Mocha Celis y el Programa de Género y Diversidad Sexual del Ministerio Público de la Defensa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires determinaron que –en el ámbito de CABA– el 65,7% de este colectivo alquila cuartos en hoteles, casas particulares, pensiones o departamentos; el 3,6 % se encuentra en situación de calle, y solo el 5,9% vive en una casa propia, generalmente heredada de sus familiares.8 La discriminación y los obstáculos impuestos por la sociedad heteropatriarcal también impiden o dificultan el acceso de las personas travestis y trans a los servicios de salud. Entre las afecciones más comunes que padecen las travestis se cuentan 7  Este contexto de vulnerabilidad promovió el impulso de varios proyectos de construcción de viviendas para personas travestis y trans. Para mayor ilustración, puede consultarse aquí un registro periodístico que da cuenta de la experiencia de mujeres trans en la provincia de Neuquén, incluidas sus dificultades a la hora de alquilar. Otra medida comunitaria del colectivo travesti es el Hotel Gondolín, que provee alojamiento –tanto temporario como permanente– a aproximadamente 40 personas travestis y trans en la Ciudad de Buenos Aires. 8  Florencia Alcaraz, “Un censo para saber cómo viven (y sobreviven) travestis y trans“ (julio de 2017), disponible en LATFEM, https://latfem.org/un-censo-para-saber-como-viveny-sobreviven-travestis-y-trans/.

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las infecciones de transmisión sexual (con particular incidencia del VIH), los desequilibrios derivados de adicciones a estupefacientes y las enfermedades relacionadas con la pobreza: tres grupos de dolencias que no solo son propias de contextos discriminatorios, sino que además son causas y consecuencias de estigmatización social (Hiller et al., 2015, 105). Las barreras burocráticas a las que se enfrentan para acceder a la atención médica, si bien afectan también a otros grupos sociales, en el caso de las travestis se redoblan con la discriminación, sumada a la falta de respeto por su identidad (Hiller et al., 2015, 107). Por ejemplo, …[l]as y los médicos, las y los trabajadores sociales, las y los empleados administrativos y las y los enfermeros muchas veces se niegan a llamarnos por el nombre que se corresponde con nuestra identidad de género, se mofan de nosotras, rehúsan atendernos, ignoran nuestra palabra, no respetan nuestro derecho a la privacidad y no nos proveen de toda la información necesaria. Todas estas situaciones nos llevan a vivenciar los hospitales como terrenos inhóspitos y a desarrollar estrategias alternativas que a menudo implican mayores gastos y/o mayor inseguridad, ya que recurrimos a consultorios privados que a veces no cuentan con la infraestructura necesaria o a personas que no se hacen responsables de las consecuencias de sus intervenciones (Hiller et al., 2015, 107–108).

Entonces, la falta de acceso de las travestis a los servicios de salud responde más a una dinámica institucional discriminatoria que a una (ir)responsabilidad individual de cuidado. Por esa razón, resulta de crucial importancia desarrollar políticas públicas que traduzcan el derecho a la salud en posibilidades concretas de ejercerlo. 79


Como ya hemos señalado, otra problemática que afecta a las identidades travestis es el ejercicio casi forzoso de la prostitución. La falta de apoyo escolar, las dificultades para concluir los estudios y la virtual imposibilidad de acceder a un trabajo formal son barreras que llevan a muchas travestis a depender de la prostitución como principal fuente de ingresos. La Ley de Identidad de Género implicó un gran avance respecto del derecho a la identidad, así como un primer paso para identificar una serie de derechos humanos incumplidos en relación con el colectivo travesti/trans. Sin embargo, tal como bien señala Alba Rueda (referente de Mujeres Trans Argentinas y trabajadora del INADI), el paradigma del liberalismo presupone que la identidad trans se limita al principio de identidad individual para el desarrollo personal –“el mensaje liberal es ‘te doy el nombre y ya salís al mercado a arreglártelas’”– sin considerar la responsabilidad estatal sobre la población más discriminada y vulnerada. Frente a esta situación, Rueda explica que …la ley de cupo laboral tiene hoy un mensaje social fuertísimo para la comunidad trans y para la sociedad en general que tiene que ver con considerar que el Estado tiene responsabilidad sobre los grupos más excluidos, sobre todo si los ha criminalizado históricamente (Suárez Tomé 2017).

Todas estas carencias impactan de manera concreta en la criminalización del colectivo travesti/trans.9 El Estado, por un lado, 9  Para profundizar sobre esta temática véase Laurana Malacalza, “‘Narcotravestis’, proceso creciente de criminalización de mujeres trans y travestis”, en Blas Radi y Mario Pecheny (coord.), Travestis, Mujeres Transexuales Y Tribunales: Hacer Justicia En La Ciudad Autónoma De Buenos Aires, Buenos Aires, Jusbaires, 2018.

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permanece ausente en cuanto a la implementación de políticas sociales que garanticen sus derechos humanos básicos y, por el otro, asegura su presencia en la represión de las travestis a partir de la implementación de legislación que habilita su criminalización.10 Bajo estos esquemas legales las fuerzas de seguridad pueden no solo iniciar procesos contravencionales o penales en su contra, sino también disponer medidas que de manera arbitraria restrinjan su libertad. A ello se agrega la estigmatización que promueven los medios de comunicación con su constante asociación de la identidad travesti y trans a la marginalidad, el crimen, la prostitución y el narcotráfico (Guimaraes, 2018, 135) Puede decirse, entonces, que la exclusión del hogar, la falta de contención de los sistemas educativos, la inexistencia de medidas que aseguren el derecho a la vivienda, la ausencia de políticas sanitarias adecuadas, y la consecuente criminalización del colectivo travesti/trans incide profundamente en la construcción de estas identidades. De este modo las violencias que padecen no son individuales, sino estructurales. 10  Es cierto que hay excepciones, como la causa “Pezo Silva”, en la que cinco mujeres trans fueron detenidas e imputadas por la comercialización al menudeo de estupefacientes. En este caso, el representante del Ministerio Público Fiscal sostuvo que las mujeres habían actuado en estado de necesidad disculpante y postuló su sobreseimiento. Entre otras cuestiones, el fiscal señaló que estas mujeres se encontraban “en una situación de extrema vulnerabilidad que, por problemas sistémicos”, las excluía del mercado laboral, del “acceso a bienes culturales y económicos” y del “derecho a la salud y a una vivienda digna; todo lo cual, en definitiva, las [ponía] frente a un marco en el que su vida misma se [veía] amenazada. [P]or las circunstancias particulares de las procesadas, su posibilidad de auto-determinación y de motivación en la norma se veía sumamente restringida. Así, la actividad que fue conjurada en el marco de estas actuaciones tenía que ver con el único modo de subsistencia posible que éstas tenían a su alcance para evitar un mal grave e inminente”. En el caso que se cita aquí, la visibilización de las violencias estructurales condujo a un dictamen de sobreseimiento por parte del fiscal; sin embargo, cabe reiterar que esta no suele ser la regla, sino más bien la excepción.

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Travesticidio: el final de un continuum de violencias la dinámica expulsiva que hemos descripto expone a las personas travestis y trans a una muerte prematura y violenta. En este contexto, el travesticidio/transfemicidio es la expresión final de una cadena de violencias sistemáticas.11 Por esta razón, ha sido definido como …el extremo de un continuum de violencias que comienza con la expulsión del hogar, la exclusión del sistema educativo, del sistema sanitario y del mercado laboral, la iniciación temprana en la prostitución o el trabajo sexual, el riesgo permanente de contagio de enfermedades de transmisión sexual, la criminalización, la estigmatización social, la patologización, la persecución y la violencia policial (Radi y Sardá Chandiramani 2016, 5).

11  En una nota periodística elaborada por la Agencia Presentes, Alba Rueda explica que los transfemicidios, lejos de contar una historia distinta de los travesticidios, se condicen con el marco identitario de las personas. También señala que estas no son categorías reversibles, sino agendas comunes de una lucha contra la discriminación por identidad de género.

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Según esta definición, el término hace hincapié en las víctimas y no tanto en el perpetrador del crimen (Radi y Sardá Chandiramani, 2016, 5). Se pone en tela de juicio la idea según la cual los travestividios/transfemicidios resultan exclusivamente del odio que sienten individuos particulares por la identidad de género, para reconocerlos en cambio como un problema sistémico (Radi y Sardá-Chandiramani, 2016, 7). Como ha explicado Diana Maffia, el concepto de travesticidio implica un doble movimiento: por un lado, el que relaciona las condiciones subjetivas de quien comete el crimen con las condiciones objetivas de la víctima; y por el otro, el que pasa del orden privado al orden público, en un viraje que pone en evidencia la responsabilidad del Estado por la falta de políticas inclusivas. De este modo, lejos de circunscribirnos a crímenes particulares motivados por el odio, hacemos hincapié en las condiciones de una opresión sistemática; o bien, en otras palabras, señalamos al Estado como un actor clave de este entramado.12

12  Centro de Información Judicial, 1 de diciembre de 2016. Jornada de capacitación sobre ‘Crímenes de género: del femicidio al travesticidio / transfemicidio’

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Lo esencial es invisible a los ojos del estado El cuerpo no es solo una entidad física, sino que además es social, cultural y política. La sociedad patriarcal deposita normas y estereotipos en el cuerpo de las personas. La identidad travesti también tiene dimensiones sociales, culturales y políticas, y por lo tanto es estudiable. Una de las particularidades de la identidad travesti/trans es que se encuentra atravesada por la muerte violenta y estructural. El derecho a la identidad de género y a la orientación sexual comprenden, a su vez, una serie de derechos fundamentales que se encuentran contemplados en tratados internacionales con jerarquía constitucional (artículos 3, 5, 11, 18, 24, 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 2, 3, 7 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 2 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 2, 3, 12, 1d, 20, 23, 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Estas normas legales internacionales son vinculantes para los Estados adheridos (como la Argentina) en cuanto al cumplimiento de los derechos 84


humanos del colectivo travesti y trans. La ratificación de estos derechos por los Principios de Yogyakarta adquiere particular relevancia.13 Resulta alarmante la dispersión y la falta de fuentes y datos estadísticos nacionales sobre la magnitud de la violencia que sufren las personas travestis y trans. Asimismo, el relevamiento de datos se ve obstaculizado por los estereotipos de género, o más bien por la negación que existe sobre el tema. A modo de ejemplo, cabe mencionar la tendencia a identificar a las víctimas con el nombre y el género asignados al momento de nacer (en lugar del género autopercibido y el nombre elegido), así como las dificultades que experimentan las personas de este colectivo para acceder a la justicia. Este es uno de los principales inconvenientes que enfrentamos a la hora de defender los derechos humanos del colectivo. Marlene Wayar, activista trans, directora del periódico travesti El Teje y coordinadora de Futuro Transgenérico, deja muy clara esta situación al escribir “Marlene no tiene voz, ninguna de mis muertas ha muerto porque no existieron. Lo dicen sus actas de nacimiento, de defunción y las estadísticas: ¡No existieron!!” (Wayar 2015, 52). Todo lo anterior apunta a la existencia de cierta dificultad para sistematizar y difundir la información recabada por distintos organismos nacionales e internacionales. Por tal motivo, a continuación se efectuará una breve reseña de

13  Estos principios vinculan el marco legislativo internacional de derechos humanos con cuestiones de identidad de género y orientación sexual.

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algunos instrumentos significativos que permiten visibilizar y contabilizar estos hechos de violencia.14 En lo que concierne a las herramientas aportadas por organismos e instituciones nacionales, cabe destacar las primeras mediciones sobre travesticidios/transfemicidios, efectuadas por el Observatorio de Género de la Justicia del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires junto con la Oficina de la Mujer de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. También son importantes las estadísticas y los protocolos de actuación para casos de travesticidio que produjo la Unidad Fiscal Especializada en Violencia contra las Mujeres (UFEM),15 dependiente del Ministerio Público Fiscal, así como las mediciones y estadísticas del Observatorio de los Crímenes de Odio a personas LGBT,16 con la participación activa de la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT)17 como organismo de la sociedad civil. Por último, aunque no en último orden de importancia, están las herramientas que han aportado los organismos internacionales de derechos humanos: en primer lugar, el Informe Re-

14  Para profundizar más en este tema, véase un cuadro que reúne las herramientas –nacionales o internacionales– y los derechos vulnerados o violencias específicas (vgr., salud, educación, empleo, violencia física, muertes violentas y violencia institucional), confeccionado por Pizzi y Saralegui en “El continuum de violencias contra el colectivo travesti y trans a la luz del fallo de Diana Sacayán”. 15  https://www.mpf.gob.ar/ufem/ 16  El Observatorio de los Crímenes de Odio a personas LGBT fue creado en 2016 por la Defensoría LGBT dependiente del Instituto contra la Discriminación de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, en articulación con la Federación Argentina LGBT y la Defensoría del Pueblo de la Nación. 17  http://www.falgbt.org

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gional sobre Violencia contra Personas LGBTI, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, publicado en el año 2015;18 y en segundo lugar, el Informe del Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género de las Naciones Unidas, acerca de su visita a la Argentina en el año 2017.19

18  Informe Regional sobre Violencia contra Personas LGBTI de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 19  Informe del Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género acerca de su misión a la Argentina.

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La sentencia en el caso de Diana Sacayán En el caso “Marino”, tanto las querellas como la fiscalía reclamaron la utilización de una calificación diferenciada, que reconociera la singularidad de la muerte de Diana Sacayán y aplicara la figura del artículo 80, inciso 4º, del Código Penal, con su consecuente sanción de perpetuidad. Dos de los aspectos que recibieron mayor atención fueron, por un lado, determinar si existía prueba suficiente para considerar que el hecho había configurado un crimen de odio, y por el otro, la pertinencia y razonabilidad de otorgar al hecho la denominación de travesticidio. En relación con la prueba del delito de odio, Ariel Yapur, fiscal interviniente en la causa, favoreció la aplicación de esta figura. Al respecto argumentó que este caso se trataba de “un supuesto de violencia estereotipada contra los miembros de un colectivo particularmente vulnerable que merecen particular protección y por eso corresponde aplicar el art. 80, inc. 4º del

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Código Penal”20, toda vez que consistió en “un ataque orientado a afectar a la víctima en el plexo corporal que hace a su identidad como mujer travesti”.21 Asimismo, el representante del Ministerio Público Fiscal citó en reiteradas ocasiones el Modelo de protocolo latinoamericano de investigación de las muertes violentas de mujeres por razones de género, elaborado por la ONU, que establece que en los casos de muertes violentas de mujeres travestis y trans resulta un dato significativo el tipo de ataque y el lugar en el que se emplazaron las lesiones. 22 Por esa razón, la agresión dirigida a rasgos característicos de la identidad de género es señalada como un fuerte indicio de los motivos de odio a los que refiere la norma en esta interpretación. En sintonía con el dictamen fiscal, la mayoría del Tribunal Oral Nº 4 dio por probada esta circunstancia con el argumento de que las lesiones alojadas en zonas tan sensibles para las mujeres resultaban un claro indicador del irrefutable odio que sentía el perpetrador a la identidad de género de Sacayán. Sin embargo, para Ivana Bloch, en este caso no se demostró que fuera la condición de travesti lo que motivara el delito. Según la jueza, …la motivación tiene que ser específicamente la de impedir que se pueda ejercer esa vida atentando contra el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad y la libertad de elegir el propio plan vital. No se trataría entonces de agravar la pena porque el autor es perverso 20  TOC N° 4. “Marino”. 18/6/2018. Alegato del fiscal Yapur. 21  Ídem. 22  Modelo de protocolo latinoamericano de investigación de las muertes violentas de mujeres por razones de género.

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sino por limitar la vida de otro, pero […] siempre hay que probar ese motivo.23

En esa dirección, Bloch estimó que, en este tipo de delitos, la prueba no se vincula con el sentimiento experimentado por el perpetrador, sino más bien con la acreditación del motivo que lo llevó a actuar como lo hizo. Es decir que sin esa motivación, el agente no habría obrado de esa forma. Ahora bien, para Bloch, las lesiones sufridas por Diana Sacayán no se condicen con la intención de dejar un mensaje de odio a su identidad, sino más bien con la idea de ser uno de los tantos intentos no asertivos por matarla. En relación con la pertinencia y razonabilidad de utilizar la categoría travesticidio en este caso en concreto, la mayoría del Tribunal aceptó la denominación propuesta por las querellas y la fiscalía. Si bien es cierto que la mayoría del Tribunal hizo hincapié en “la mayor perversidad del autor y en el gran peligro social que representa un homicidio inspirado en tales fines”,24 no es menos acertado que también reconoció que, al adoptar esta denominación, era posible dar cuenta que el hecho integraba una serie de violencias sistemáticas de las cuales el Estado también es responsable. En contraposición, Bloch entendió que “[d]e ningún modo, la lucha por nuevos derechos debe acarrear el costo de eliminar los ya conseguidos, teniendo en cuenta además que estos principios básicos son de aque-

23  TOC N° 4. “Marino”. 18/6/2018.Voto de la jueza Bloch. 24  Ídem.

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llos que el propio colectivo de diversidad seguramente acuerda defender”.25 Ahora bien, con el nombre de travesticidio la decisión judicial conformada por la mayoría del tribunal implantó un concepto útil para visibilizar las violencias sufridas por este colectivo. También dejó en claro que esta violencia abarca mucho más que la muerte de las travestis ya que, como dijimos con anterioridad, las acompaña a lo largo de toda su vida.26

25  Ídem. 26  La figura de travesticidio fue solicitada por las querellas de algunos procesos judiciales, como el de Marcela Estefanía Chocobar, de quien sólo se halló el cráneo, una peluca y algunas prendas de vestir en un descampado, y el de Vanesa Zavala, de Rafaela (Santa Fe), cuyo cuerpo apareció golpeado, ahorcado y empalado a la vera de la ruta. Lo mismo ocurrió con la tentativa de travesticidio de Claudia Vásquez Haro, representante de la organización OTRANS Argentina. En el caso particular de Chocobar, el 13 de junio de 2019, la Cámara en lo Criminal de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Santa Cruz condenó a Oscar Humberto Biott a la pena de prisión perpetua por el delito de homicidio calificado por odio a la identidad de género, cometido el día 6 de septiembre de 2015, y a Ángel Emanuel Azzolini, a la pena de seis años de prisión por el delito de encubrimiento agravado.

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Crímenes de odio y derecho penal Los crímenes de odio se relacionan más con la discriminación y el prejuicio que con el odio en sí mismo. El crimen de odio pone el foco en la psiquis del perpetrador del delito, antes que en su conducta. El problema con la legislación sobre crímenes de odio es su pretensión de corregir un problema social (las diversas formas de intolerancia y prejuicio contra grupos específicos) con la sanción de normas que implican un sistema de vigilancia y castigo. En otras palabras, la legislación sobre crímenes de odio está diseñada para promover el endurecimiento de las penas (Nair 2018, 41). Tal como lo sugiere el título de este trabajo, que hace honor a la obra colectiva señera compilada por Haydée Birgin, el recurso al derecho penal no está exento de problemas.27 De hecho, el reclamo por una mayor intervención o una intervención diferen-

27  Birgin, H., Baratta, A., “Las Trampas del poder punitivo: El género del derecho penal”. Buenos Aires, Biblos, 2000.

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ciada del derecho penal debe ir acompañado de una reflexión profunda acerca de sus consecuencias. La contradicción que existe en la implementación de estas legislaciones sobre crímenes de odio radica en que el Estado, sus agentes y sus instituciones perpetúan formas de violencia sistemáticas y, a la vez, se sitúan como el único camino habilitado para obtener justicia. Las comunidades marginadas se encuentran así en un lugar de dependencia que requiere la protección del mismo Estado que continúa perpetrando violencias sistémicas contra ellas (Lydon 2018, 50). Ileana Arduino señala que el poder punitivo, para afirmarse, “nos confina a víctimas, pero nos cae encima con mayor saña cuando quedamos en posición legal de ‘victimarias’”.28 Vale la pena, pues, preguntarse, qué sentido tiene que las travestis y trans –así como el resto de las personas en condiciones de vulnerabilidad– reclamen justicia y reconocimiento al mismo sistema punitivo criminal que las oprime y las violenta.29 En esta dirección, Dean Spade expresa que

…[e]sta misma experiencia continua de marginalización hace que algún*s de nosotr*s ansiemos reconocimiento por parte de sistemas y personas que vemos como poderosas e importantes. Este anhelo desesperado por reconocimiento, salud y seguridad puede hacer que invirtamos esperanza 28  Ileana Arduino, “Feminismo: los peligros del punitivismo”, en Nicolás Cuello y Lucas Moran Disalvo (comp.), Críticas sexuales a la razón punitiva. Insumos para seguir imaginando una vida junt*s, Neuquén, Ediciones Precarias, 2018, p. 77. 29  Véase Dean Spade, “Sus leyes nunca nos harán más segur*s”, en Nicolás Cuello y Lucas Moran Disalvo (comp.), Críticas sexuales a la razón punitiva. Insumos para seguir imaginando una vida junt*s, Neuquén, Ediciones Precarias, 2018, p. 22.

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en el único método de respuesta a la violencia que much*s de nosotr*s hemos escuchado: el encarcelamiento y el exilio. Much*s de nosotr*s queremos escapar a los estigmas de homofobia y transfobia, y ser reconocid*s como buen*s en el ojo público. En las políticas contemporáneas, ser ‘víctima de crimen’ produce más empatía que ser un* ‘criminal’. Al desear reconocimiento dentro de los términos de este sistema, somos atraíd*s a luchar por legislaciones criminalizantes que de ninguna manera reducirán nuestras experiencias de marginalización y violencia (Spade 2018, 27).

En verdad, la violencia de los crímenes de odio debe ser tratada como un problema sistemático. El perpetrador del crimen no actúa en solitario; hay toda una sociedad, todo un sistema, que hace circular el mensaje de que el ejercicio de esta violencia es posible (Haamond 2018, 37). La estrategia jurídica contra la discriminación y los delitos de odio se fundamenta en un marco de derechos individuales que hace hincapié en los daños causados a individuos por otros individuos. La solución que se busca, pues, es el castigo contra individuos que hacen el mal, motivados por la violencia. En consecuencia, esta estrategia se basa en la creencia de que, si modificamos una ley que diga que no está permitido matar a una persona solo por ser travesti o trans, las vidas de estas personas mejorarán. Sin embargo, no debemos perder de vista que esta estrategia no se encuentra acompañada por la modificación de aquellas leyes que criminalizan explícitamente a personas por travestirse o ejercer la prostitución. Estas reformas jurídicas no se centran en prevenir violencias como la criminalización, cuyo perpetrador es el Estado. Por más que los or94


denamientos jurídicos tengan leyes oficiales de no discriminación, siguen funcionando en detrimento de colectivos enteros; y esto no se debe exclusivamente, o siquiera primordialmente, a los prejuicios individuales (Spade 2015, 45). Esta estrategia se efectúa, entonces, en base a un análisis que …no comprende el funcionamiento del poder y puede conducir a propuestas de reforma jurídica que terminan ampliando el alcance de sistemas violentos y nocivos. Para comprender cabalmente el poder y el peligro de la transfobia, debemos alejarnos del marco de derechos individuales en materia de discriminación y de la ‘violencia por motivos de odio’ y averiguar por qué las categorías de género impuestas a todas las personas tienen consecuencias particularmente peligrosas para las personas trans. Este cambio nos exige analizar cómo las normas administrativas o los reglamentos crean una inseguridad organizada y distribuyen las (malas) oportunidades. Si nos fijamos en la desigualdad de oportunidades veremos que, incluso cuando se modifican leyes para que digan cosas distintas sobre un determinado grupo, este grupo puede sufrir una pobreza desmesurada, así como la falta de acceso a la asistencia sanitaria, la vivienda y la educación (Spade, 2015, 45).

Entonces, la identificación del continuum de violencias aporta elementos para comprender que, más allá de las responsabilidades individuales castigadas por el derecho penal, existe una violencia estructural ejercida por el Estado (la falta de garantías para los derechos humanos básicos de ciertos colectivos) que queda impune. Así, el juzgamiento de estos crímenes y la consecuente asignación de responsabilidad se constriñen a los actos violentos y prejuiciosos de individuos azarosos,

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pasando por alto la connivencia estructural del Estado. En palabras de Tamar Pitch, ...la criminalización refuerza la individualización de la atribución de responsabilidad. La responsabilidad penal es personal: criminalizar un problema significa imputarlo a individuos claramente identificables, con la consecuencia de que sólo éstos se volverán responsables del problema (Pitch 2013, 137).

Resulta pertinente mostrar el carácter sistémico de las discriminaciones, indicando su naturaleza estructural y política, en lugar de atribuirlas exclusivamente a razones individuales, motivos psicológicos o fobias (Hiller, 2018, 121). En la medida en que veamos más allá de la criminalización como respuesta a la discriminación y a la exclusión, podremos pensar mecanismos más efectivos para el cese de esos flagelos. En este sentido, la transformación social que necesitamos no se dará porque las instituciones estatales hablen de igualdad. “El cambio transformador solo provendrá de la movilización masiva de las poblaciones más directamente afectadas por los perniciosos sistemas que distribuyen vulnerabilidad y seguridad” (Spade 2015, 43). Las reformas legislativas pueden formar parte de las estrategias de movilización, pero nunca debería constituir la única demanda de la política crítica trans. Por este motivo, si buscamos una transformación que no sea solo simbólica, sino más bien que llegue a quienes sufren las manifestaciones más violentas de la transfobia, debemos trascender las políticas de reconocimiento e inclusión (Spade, 2015, 43).

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Reflexiones finales El colectivo travesti y trans es agredido de forma permanente por un entramado de violencias sistémicas. La exclusión del hogar, falta de acceso a la educación, la vivienda, la salud y el empleo conlleva la criminalización y finalmente provoca un estado de vulnerabilidad cuyo desenlace es la muerte prematura y violenta. La legislación sobre crímenes de odio constituye a menudo la única forma habilitada por el Estado a través de la cual estos grupos marginados pueden reclamar un reconocimiento de sus derechos y buscar compensaciones por la cruenta violencia sufrida en su vida cotidiana. Pero debemos preguntarnos si el hecho de encarcelar a la gente por sus prejuicios efectivamente reducirá la intolerancia. Enfocarse en castigar el odio individual, haciendo énfasis en las fuerzas de seguridad, el enjuiciamiento y la penalización, no permite concebir un cambio estructural. La criminalización y el encarcelamiento vulneran a las personas travestis y trans. Entonces, la respuesta de expandir la criminalización mediante nuevas leyes orientadas a castigar los 97


crímenes de odio probablemente no resuelva las cuestiones urgentes y apremiantes para la supervivencia del colectivo. De ahí que debamos crear sistemas alternativos y comunidades capaces de implementar un tipo de justicia transformadora. Así, pues, esta justicia transformadora debería proponerse el desmantelamiento de todas las formas estructurales de violencia, enfatizando la búsqueda de vínculos comunitarios de contención que sean confiables. Para efectuar este cambio de paradigma, es preciso implementar estrategias, tanto políticas como culturales, que promuevan la concientización y las responsabilidades de la comunidad en relación con estos daños, a fin de crear una seguridad que no dependa exclusivamente de la vigilancia policial y del sistema legal que les (y nos) oprime. Si bien ya hay comunidades que trabajan en la creación de estrategias reparadoras y transformadoras para prevenir la violencia que sufre el colectivo LGBTTIQ+, el cambio de paradigma no es inmediato. Por esa razón, en paralelo, urge desarrollar una serie de políticas públicas que protejan y respeten los derechos humanos de las personas travestis y trans. Esto requiere aplicar medidas concretas, tanto en el ámbito legislativo como en el judicial, así como medidas administrativas y presupuestarias. Por último, resulta imprescindible evitar la violación de esos derechos, tanto por parte del Estado (a través de sus instituciones y funcionarios) como de individuos particulares. Entonces, hasta que logremos fortalecer un mecanismo efectivo de contención para aquellas personas travestis y trans que 98


hayan sufrido violencia, deben crearse mecanismos que no las excluyan de las prĂĄcticas de la ciudadanĂ­a. Las instituciones y les funcionaries estatales deben ocuparse de conocer y atender las necesidades y demandas del colectivo, modificando a su vez las prĂĄcticas institucionales que dificultan el acceso a dichos espacios y recursos.

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Las tramas del discurso judicial respecto del consentimiento sexual y la autonomía personal, a la luz de las reformas normativas en el delito de trata de personas con 1 fines sexuales María Fernanda García2

1  El presente trabajo se relaciona con una investigación más amplia realizada en el marco de la tesis final de la Maestría en Derechos Humanos -FCJyS. Universidad Nacional de La Plata-, depositada oportunamente, a la espera de ser corregida y defendida. 2  Abogada. Maestranda. FCJyS. Universidad Nacional de La Plata // Integrante DeCyT Teoría Penal Feminista. Facultad de Derecho. UBA // Email: mfernandagarciacampos@gmail.com

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I. Introducción El presente trabajo pretende realizar un análisis respecto de las tensiones en torno a la cuestión del consentimiento sexual y la autonomía personal de las mujeres1, desde la óptica de las diversas posturas existentes en relación a los fenómenos de la prostitución y la trata sexual. Se centrará la mirada en la justi1  Cabe aclarar que a lo largo del presente documento se hará referencia de forma exclusiva a mujeres/niñas como víctimas de esta clase de delitos en virtud de que del análisis de los casos judiciales propuestos surge que la totalidad de las personas involucradas en dicho carácter fueron mujeres.

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cia federal y el clásico discurso jurídico liberal que la impregna, intentando desandar de qué forma aquellos debates permean las complejas tramas de los discursos judiciales. A nivel local, en materia de trata de personas con fines de explotación, contamos con dos hitos normativos que reconocieron como objetivo principal el implementar medidas destinadas a prevenir y sancionar la trata de personas, asistir y proteger a sus víctimas. El primero de ellos, sancionado en el año 2008 bajo el número de ley 26.364 y titulado “Prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas”, preveía, entre otras cuestiones, la modificación del Código Penal y la introducción de los artículos 145 bis y 145 ter, dos nuevos tipos penales que reservaban una pena privativa de libertad para casos de trata de personas mayores y menores de dieciochos años, respectivamente. La distinción radicaba en la presunción de inexistencia de consentimiento que regía para los casos de víctimas menores de dicha edad, la cual no operaba en el restante universo de casos. Al calor de la lucha del movimiento feminista y bajo la fuerte influencia de ciertos sectores de la sociedad civil y la comunidad internacional2, se sancionó la ley 26.842 en el año 2012. 2  Recordemos que en el año 2011 Estados Unidos presentó el informe T.I.P. para nuestro país. Dicho informe, elaborado en el marco de las facultades conferidas por la ley estadounidense de Protección de Víctimas del Tráfico (T.V.P.A. -siglas en inglés-) del año 2000, interpelaba al gobierno argentino a que eliminase el requisito de la falta de consentimiento de la víctima mayor de edad. En el año 2012 se volvió a insistir en la necesidad de la reforma legal. Este documento, así como los que le siguieron en el tiempo, se encuentran disponibles en: [https://ar.usembassy.gov/es/our-relationship-es/informes-oficiales/].

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Esta norma modificó el articulado de aquella primera ley y, en consecuencia, los artículos del Código Penal vinculados a este delito. En lo que aquí respecta, incorporó un párrafo final al artículo 2 de la ley 26.364 acerca del consentimiento de la víctima de trata y explotación sexual: “el consentimiento de ningún modo constituirá causa de eximición de responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partícipes, cooperadores o instigadores del delito”. Ello redundó en la tipificación de dicho delito en el artículo 145 bis del código criminal, el que ahora prescribe una sanción de prisión de cuatro a ocho años para la persona que “ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el consentimiento de la víctima”. Sentado ello, se verá de qué forma la mencionada reforma legislativa se vinculó con los postulados estructurales del derecho penal y, en general, del liberalismo jurídico, las discusiones atinentes a la autonomía de la voluntad de las personas y la plena capacidad en la toma de decisiones, proponiendo la irrelevancia jurídica del consentimiento individual a los fines de tener por tipificado el delito en cuestión. Finalmente, se evaluará el impacto de esta tensión epistemológica en la aplicación e interpretación del delito de trata de personas con fines sexuales, identificándose los intersticios en los discursos judiciales en los que anidaron aquellas discusiones. 109


II. Presupuestos del liberalismo jurídico. Tensiones existentes entre trata sexual y prostitución Nuestro ordenamiento jurídico, y en particular el criminal, se cimenta sobre la base de la concepción liberal que considera virtuosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, razón por la cual el Estado no debe interferir en esa elección, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución (Nino, 2017, pp. 204-205). Dicho paradigma, consagrado desde la Constitución Nacional3, demarca el alcance y contenido de todo derecho: el límite va a 3

El artículo 19 de la Constitución Nacional establece que “Las acciones privadas de los

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encontrarse en la conducta voluntaria del propio individuo, es decir, en la autonomía de su voluntad. En este sentido, el consentimiento jurídico, basado en dicha libertad individual, aparece como relación contractual producto de voluntades libres, autónomas y racionales. Estos postulados adquieren forma clara a partir de la relación dialéctica entre norma y discurso judicial. A modo de ejemplo, el Tribunal Oral Federal de Corrientes en oportunidad de resolver un caso calificado como trata sexual sostuvo que: “En tanto que la CN reconoce en su artículo 19 un ámbito de reserva merced al cual cada individuo del Estado puede autodeterminarse en su existencia e impone al Estado que su intromisión en ésta esfera íntima tienda a tutelar una ofensa a un bien reconocido, y merced a ello es claro que no se trata aquí de juzgar la forma en que las personas involucradas en la causa han elegido como forma de vida, sino si, en todo caso, han sido forzadas en su elección o si las víctimas en encontraban en una situación de vulnerabilidad tal que su autodeterminación era nula o inexistente” (cf. Causa “Benítez”, pp. 71). Lo cierto es que más allá de la limitación reservada a la función de policía estatal en casos donde se vea afectado el bienestar general o los derechos de terceras personas, estos postulados no contemplan la existencia de otros factores externos que puedan hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

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de alguna manera condicionar o restringir la autonomía individual, pasando por alto una serie de datos contextuales que en la mayoría de los casos resultan determinantes. Asumiendo como punto de partida estas premisas, cabe cuestionarnos si todas las personas jurídicamente capaces de consentir son igualmente libres, autónomas y racionales para hacerlo. Surge notorio que poco atienden, por ejemplo, a las estructuras de género subyacentes dentro de las cuales el consentimiento, producto de un exhaustivo proceso de eternización y des-historización, aparece como un evento privado, individual, aislado del contexto sociocultural y considerado como un simple problema de elecciones exclusivamente en cabeza de las mujeres (Bourdieu, 2000, pp. 104-110, adaptado). Siguiendo a Bourdieu, Pérez Hernández (2016) sostiene que “el consentimiento entendido como conducta o acción individual juega un papel central en la reproducción del sistema de géneros y, en este sentido, actúa en detrimento de los derechos sexuales de las mujeres” (pp. 743). Estas tensiones que surgen a la hora de precisar lo que por consentimiento y autonomía se entiende, se traducen en aquellos debates en torno a los fenómenos de la prostitución y la trata sexual, los que de ningún modo escapan al marco que brinda la teoría liberal tradicional. En dichos límites difusos anida el punto de aparente inflexión entre las teorías denominadas abolicionistas y aquellas de corte reglamentarista, respecto de la prostitución. Es aquí donde 112


la segunda de estas posturas traza la distinción entre quienes ejercen la prostitución, que a la luz del concepto de libre albedrío debería ser considerada como una opción válida de proyecto de vida, y quienes son víctimas del delito de trata, sometidas a explotación sexual, cuyas voluntades se encuentran sustituidas, encontrándose forzadas a ejercer la prostitución. Por fuera del espectro de punibilidad quedarán todas las acciones vinculadas al trabajo sexual que contemplan la libre elección de la persona. Al margen de este universo, las conductas que se desarrollen bajo sujeción de la propia voluntad de la persona involucrada, quedarán abarcadas por el aparato punitivo estatal. Desde la óptica del abolicionismo se considera que la prostitución es la situación más clara de explotación de los cuerpos de las mujeres, identificando en la sexualidad de las mismas el eje central de su opresión, por imperio del control y dominación que ejercen los varones en toda sociedad patriarcal. Las discusiones legislativas que rondaron la sanción de la ley 26.842 estuvieron atravesadas por completo por estas discusiones. Cabe notar la insistencia con la que se mencionó el Protocolo de Palermo, principal documento internacional que fija estándares protectorios en materia de trata de personas y que sintetizó las posturas abolicionistas que resaltaron en los prolegómenos de la sanción de la ya mencionada ley estadounidense de Protección de Víctimas del Tráfico4. 4  Al respecto ver Sotelo, Florencia (2017). La explotación económica de la sexualidad: sus problemas y cómo combatirlos. Una crítica luego de una década de políticas abolicionistas. En Di Corleto Julieta (comp.), Género y justicia penal. Buenos Aires: Ediciones Didot.

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De las respectivas versiones taquigráficas de las sesiones parlamentarias en las cuales se aprobó el proyecto de ley5, surgen numerosos discursos que retomaron la necesidad de aggiornar la legislación interna a las prescripciones de aquel instrumento internacional. A modo de ejemplo, los votos de Camaño, Ferrari, Giannettasio, González, Guinle, Guzman y Mazzarella. En el caso de Guinle, expresamente remarcó: “no se ha seguido de manera suficiente la definición del Protocolo de Palermo, suscripto por Argentina y aprobado por ley interna. Entiendo que es importante avanzar en la legislación respecto al consentimiento y modificarlo” (versión taquigráfica de la sesión de Cámara de Senadores, pp. 44).

5  Cámara de Diputados de la Nación Argentina. Diario de sesiones del día 19 de diciembre de 2012. Versión taquigráfica disponible en: [http://www.diputados.gov.ar/secparl/dtaqui/]. Cámara de Senadores de la Nación Argentina. Diario de sesiones del día 31 de agosto de 2011. Versión taquigráfica disponible en: [http://www.senado.gov.ar/parlamentario/sesiones/busqueda].

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III. Análisis de casos Partiendo de la premisa de la permeabilidad de los fundamentos de la nueva ley de trata a los discursos de raigambre abolicionista, veremos de qué modo las sentencias en materia de trata sexual dictadas por aquellos órganos de la justicia federal encargados de interpretar y aplicar la ley, filtraron y procesaron dichos argumentos. En este sentido, se propone tomar como punto de análisis diversos fallos de tribunales orales de primera instancia y las respectivas respuestas de la Cámara Federal de Casación Penal, no sólo por el carácter de definitorias que adquirieron las sentencias al haber atravesado la etapa de juicio oral y la instancia recursiva, sino también porque estos tribunales se erigen como instituciones sociales capaces de crear sentidos y producir lenguaje dentro del campo de lo jurídico y lo social a raíz de su propia fuerza discursiva.

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La unidad de análisis está dada por quince sentencias de tribunales federales de distintos puntos del país (Tucumán, San Luis, Formosa, Paraná, Corrientes, San Martín, Córdoba, Mar del Plata, Santa Rosa, Comodoro Rivadavia) dictadas entre el mes de abril de 2010 y febrero de 2016. A su vez, se utilizan las respectivas sentencias de la Casación Federal, abarcando las cuatro salas que la componen y contemplando un período de tiempo que va desde noviembre de 2012 hasta el mes de marzo de 2018. De este modo, el total de sentencias analizadas asciende a treinta. * En una primera aproximación, se puede sostener que de dicho análisis surge que, antes de la ley 26.842, desde la justicia federal –en ambas instancias- se efectuó una clara distinción entre casos donde las víctimas eran menores de 18 años y se argumentó que el consentimiento brindado por ellas no era válido por propio imperio de la ley, y casos de mujeres mayores de dicha edad, donde las responsabilidades se construyeron desde el concepto de aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad, bloqueando toda consideración respecto del consentimiento. - En el primer grupo de sentencias identificado, la edad de las jóvenes funcionó como cláusula “automática”: ante la presencia de mujeres menores de dieciocho años, el consentimiento no apareció como elemento relevante para ser analizado, sellando de este modo la suerte de la discusión.

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Algunos ejemplos: en la causa “Mondo”, el Tribunal Oral Federal de Corrientes sostuvo que: En el caso sub judice, con dos menores de 14 años de edad y una de 12 años de edad, no cabe hablar de consentimiento, siquiera un análisis desde el punto vista jurídico, dado que para que haya voluntad, deben reunirse los tres elementos que la componen: el discernimiento, la intención y la voluntad (art. 897 del Código Civil) (cf. pp. 41). Agregó que “Los menores por su sola condición etaria se encuentran en estado de vulnerabilidad” (pp. 42). Esta decisión fue convalidada por la Casación –sala I-: “Por la edad no se puede hablar de consentimiento. La minoría de edad actúa como un elemento determinante al momento de definir su estado de indefensión” (pp. 16). En el caso “Flores”, mientras que desde la primera instancia se dijo que “la situación de desamparo y vulnerabilidad antes de su reclutamiento (...) permite afirmar que el presunto consentimiento se encontraba viciado perdiendo la libertad de elección” (cf. fs. 598 del expediente), desde la Casación –sala IIse sostuvo que, al margen de esas consideraciones, el agravio referido al vicio en la voluntad del sujeto pasivo sólo debe entrar a analizarse en los casos de personas mayores de 18 años, ya que cuando la víctima tiene menos de dicha edad se torna irrelevante que hayan consentido el tráfico, “la ley considera igualmente perfeccionado el delito aun cuando mediare asen-

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timiento. En cambio para los mayores de tal edad, es requisito que la voluntad hay sido anulada o disminuida” (pp. 41). En la causa “P., H. R.”, desde la primera instancia se dijo que el factor minoridad debe ser considerado como fundamento per se de responsabilidades penales, no siendo necesario analizarlo como constitutivo de un estado de vulnerabilidad ya que no toda persona menor de dieciocho años de edad se encuentra en situación de vulnerabilidad en los términos del tipo penal examinado. Se sostuvo que el concepto de minoridad no involucra implícitamente al más específico de vulnerabilidad, la que está dada por la presencia de algún factor distinto a la edad que hace que la víctima sea más propensa a prestar su conformidad para ser explotada (cfr. fs. 418 del expediente). La instancia casatoria –sala IV- indicó en el mismo sentido que: “Los medios comisivos que integran el tipo básico de la trata de personas mayores de dieciocho años, constituyen pautas agravantes en la trata de personas menores. La ley 26.364 estableció que si media consentimiento del menor, dado que resulta inválido, queda configurado el tipo básico de trata de menores de esa edad, pues, a diferencia de la trata de mayores de dieciocho, no requiere la presencia de los medios comisivos que vician ese consentimiento, y si se presenta alguno de ellos, entonces será de aplicación la figura agravada del inciso 1° del tercer párrafo del art. 145 ter” (pp. 13). - En el caso de mujeres mayores de dicha edad, la situación se complejizó un poco más. Desde las primeras instancias las res118


puestas brindadas en los diversos casos fueron poco más heterogéneas que aquellas manifestadas por la Casación. A diferencia de la etapa casatoria, aquí nos encontramos con causas como “Assat” –Tribunal Federal de San Luis-, “Benítez” -Tribunal Federal de Corrientes-, “Piva” –Tribunal Federal de Tucumán- y “Ramos” –Tribunal Federal de Santa Rosa-, en las que se dictaron absoluciones con principal basamento en la existencia de consentimiento por parte de las mujeres que se encontraron en los diversos procedimientos de allanamientos. En algunas ocasiones, como se verá más adelante, se realizó un mayor desarrollo respecto de los alcances de los conceptos de consentimiento y autonomía de la voluntad, los que a criterio de estos diversos tribunales se encontraban presentes en las mujeres sindicadas como víctimas. Ahora bien, cuando el análisis se centra en los decisorios de la Cámara de Casación, se ve con claridad que de forma invariable se vincula el consentimiento con la condición de vulnerabilidad prexistente al momento de la captación o existente a lo largo de todo el proceso de explotación. En todos los casos de absoluciones dictadas por el a quo se revisó dicho criterio en las instancias recursiva. A fin de ejemplificar lo sostenido se puede mencionar lo resuelto en el caso “Piva”, en el que el tribunal unipersonal de primera instancia sostuvo que no se logró demostrar la configuración de la figura típica penal, en virtud de no haberse acreditado el aprovechamiento económico ni el abuso de la situación de vul119


nerabilidad de las personas que se encontraban en los locales allanados. En dicha oportunidad agregó “en relación al abuso de la situación de vulnerabilidad (…) si bien la mayoría de las mujeres que trabajaban en “La Isla” y en “La Curva” manifestaron padecer problemas económicos, dicha condición no las hace por si solas vulnerables” (fs. 1256 y ss. del expediente principal). Asimismo, aquel tribunal consideró que se había acreditado “la presencia voluntaria de personas de sexo femenino trabajando en los locales antes referidos, habiendo pactado previamente las condiciones de trabajo”. La Casación –sala I- contradijo el criterio adoptado realizando un desarrollo particularizado del contexto socio-económico en el que vivían las víctimas, para considerar finalmente que el mismo constituía un claro contexto de vulnerabilidad que viciaba todo consentimiento otorgado (cf. pp. 22 y ss.). En el caso “Assat”, la Casación –sala III- realizó un repaso de las conclusiones a las que había llegado el tribunal de primera instancia para concluir revirtiendo las absoluciones dictadas. Estas últimas habían encontrado argumento en la consideración del a quo respecto de la inexistencia de los medios comisivos previstos en la norma para viciar el consentimiento del sujeto pasivo y en el hecho de que las mujeres se habían iniciado en la prostitución de forma previa al ingreso a los inmuebles allanados en el caso (cf. pp. 17).

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Se sostuvo además que tampoco surgía con claridad “una situación de asimetría de poder entre las personas imputadas (…) y las mujeres” (pp. 18) Casación nuevamente realizó una descripción detallada de la situación en la que se encontraban aquellas mujeres (educación formal incompleta, cargas familiares, escasos recursos económicos) para sostener su vulnerabilidad más allá de que “estas mujeres manifestaron su ´opción´ de trabajar en los lugares allanados” (pp. 24). - Respecto de la tan mencionada condición de vulnerabilidad, el criterio seguido desde ambas instancias ha sido bastante uniforme, tendiendo en sus definiciones a ser más amplio y abarcativo de todas las circunstancias que rodean a las víctimas a lo largo del proceso que implica la trata, predominando en su definición el componente material-económico. Asimismo se la definió como la principal causa de vulneración de derechos e intereses personalísimos. A modo de ejemplo, en el caso “Devoto” el Tribunal Oral Federal n° 2 de Córdoba, para fundar las responsabilidades en el caso de una víctima mayor de dieciochos años, acudió al concepto de abuso de situación de vulnerabilidad, teniendo por probada la misma a raíz de los siguientes datos: se trató de una joven madre de dos hijos, cuyas crianzas tenía a su exclusivo cargo, tenía dificultades para satisfacer sus necesidades básicas, no contaba con un lugar donde vivir y se encontraba lejos de su hogar de origen. 121


La Casación –sala I- retomó esta idea y precisó que “la configuración del tipo penal (…) requiere la comprobación del elemento vulnerabilidad en el sujeto pasivo del delito”, todo lo cual había sido objeto de prueba a lo largo del proceso (pp. 39). En el mismo sentido argumentó la sala III en el caso “Sánchez”: “No resulta plausible hablar de consentimiento válido, entendido éste como discernimiento, intención y libertad, cuando el contexto situacional en el que estaban inmersas las víctimas y su vida pretérita en su país de origen son factores demostrativos de que su ámbito de autodeterminación estaba neutralizado, por ende estamos en presencia de un consentimiento viciado” (pp. 33). Con anterioridad, el Tribunal Oral Federal de Mar del Plata, al exponer respecto del concepto de situación de vulnerabilidad, sostuvo que: “necesariamente nos remite al concepto de dignidad de la persona- tal lo sostenido en el aludido voto- ya que actúa directamente sobre la voluntad de cada uno, voluntad que se encuentra en el centro del principio de autonomía entendido como la libre elección de planes de vida e ideales de excelencia. Así, la dignidad prescribe que cada uno debería ser tratado según sus propias decisiones, intenciones o manifestaciones de consentimiento, desechando con ello toda suerte de determinismo.- Y es justamente aquí donde se advierte que la vulnerabilidad lesio-

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na gravemente la dignidad y el principio de autonomía” (cf. pp. 89-90). De igual modo lo sostuvieron el tribunal de primera instancia y la Casación –sala I- en el caso “Cabral Caballero”. El último de estos tribunales argumentó que “quien se encuentra en una situación de extrema vulnerabilidad, su autodeterminación no es plena por ausencia de las condiciones mínimas como para considerar que su consentimiento ha sido dado con la libertad suficiente para elegir un plan de vida” (pp. 8-9). * La presunción iure et de iure de ausencia de consentimiento en los casos de víctimas mayores de 18 años de edad que trajo consigo la sanción de la ley 26.842, facilitó la tarea argumentativa de jueces y juezas, al exceptuarles de la tarea de describir un contexto de vulnerabilidad para justificar responsabilidades penales en materia de trata. - Más allá de esa presunción, al analizar diversos casos sometidos a la justicia federal, surge visible una continuidad en las formas de su resolución –sobre todo por parte de la Casación Federal-, con una marcada profundización en la utilización del concepto de vulnerabilidad. En la causa “Taviansky”, la sala IV de la Casación sentenció: “La voluntad en las víctimas de trata se encuentra condicionada por la vulnerabilidad del sujeto pasivo y, por tanto, su eventual consentimiento no vuelve atípica la conducta. (…) Sin perjuicio de ello, la discusión acerca de la eficacia del consen123


timiento en los delitos de trata de personas quedó definitivamente zanjada a partir de la sanción de la ley 26.842 (...). Ello así porque cuando hay una situación de explotación abusiva por medio de la cual se objetiviza a la persona no puede hablarse de un consentimiento relevante a los fines de excluir la configuración del delito” (pp. 37). En el caso “Mondo” se sostuvo que la reforma de la ley 26.842 en materia de consentimiento trajo implícito el reconocimiento de la imposibilidad dictada por el propio bien jurídico tutelado (libertad), de otorgar consenso para ser considerado un objeto y formar parte del mercado de bienes y servicios. En este caso, el tribunal de primera instancia sostuvo que: El delito de trata de personas es un delito pluriofensivo, como lo señalara el senador Ernesto R. Sanz durante el debate de la nueva ley de trata “es bueno que queden en claro los bienes jurídicos que están comprometidos aquí: la dignidad; la libertad; la identidad; la integridad física y psíquica y la seguridad de las personas; el derecho a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos o degradantes; la libertad de circulación; el derecho a fundar un hogar y una familia; el derecho al mayor nivel posible de salud y el derecho a la educación (pp. 48). En idéntico sentido, la Casación –sala I- sostuvo que la reforma: “Fue más allá y extendió su protección a un nuevo valor social con la misma intensidad que el bien jurídico ya tutelado: la dignidad de la persona (...) eliminando del tipo básico toda 124


distinción entre victimas de trata mayores o menores de edad y previendo la configuración del delito más allá del consentimiento que la víctima haya podido -o no- prestar” (pp. 64). - En todos los casos resueltos por la aplicación de la nueva ley de trata donde se decidió por la condena de imputados e imputadas, pese a contar con la presunción de derecho ya mencionada, se lo hizo por considerar acreditados los contextos de vulnerabilidad que propiciaron la trata. Dichos criterios condenatorios fueron acompañados desde la instancia recursiva (casos “Díaz, A.”, “Ramos”, “Aquino” y “Aguirre”). En el caso “Benítez”, donde igualmente se decidió bajo el imperio de lo normado por la ley 26.842, desde la primera instancia se dictaron absoluciones en el entendimiento de que las mujeres implicadas “se habían autodeterminado” conformando una “especie de cooperativa” (pp. 56). Allí se sostuvo que quienes fueron consideradas víctimas durante el trámite del proceso penal “eran personas mayores, capaces, no atravesaban una situación de pobreza extrema, ni habían sido forzadas a escapar o huir de su hogar evitando, vgr., un conflicto armado, catástrofe o una situación de violencia generalizada, sino que por el contrario -según vimos de sus propios testimonios-, habían elegido sin encontrarse sometidas a ningún tipo de coacción o fraude, ejercer la prostitución” (pp. 72). Entendió que dicha elección “al no formar parte de un contexto de vulnerabilidad ni responder a una forma de explotación alguna (...) pertenece a un ámbito de reserva y libertad recono125


cido según el cual podrían adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares” (pp. 72). En dicha oportunidad se consideró más apropiado emplear el término autodeterminación en lugar de consentimiento por entender que este último es “una manifestación de voluntad expresa o tácita que tiende a permitir que se haga. Es una actitud eminentemente pasiva legada esencialmente a la noción de condescendencia y permiso” (pp. 73), y ello no se verificó en el caso estudiado. La Casación –sala III- revirtió dicho criterio para lo cual sostuvo que el razonamiento que las mujeres consideradas víctimas tenían era producto de una “naturalización de la explotación sexual de sus cuerpos” y que las “difíciles circunstancias económicas y familiares que les tocaba travesar” fueron “ justamente las que las llevaría a no advertir la explotación de la que fueron víctimas” (pp. 25).

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IV. Más continuidades que rupturas - Como se viene sosteniendo, con la sanción de la ley 26.842, desde instancias inferiores y recursivas, se reconoce una suerte de “facilidad” mayor a la hora de argumentar la existencia de responsabilidades penales por la existencia de la presunción de ausencia de consentimiento válido por parte de las víctimas, cualesquiera sean sus edades. Ello ha quedado reflejado en causas donde, estando aprobada la ley 26.842, aun resultaba aplicable la anterior ley de trata – por la época de comisión de los hechos- pero los jueces y juezas no ahorraron esfuerzos en señalar que “la discusión acerca de la eficacia del consentimiento en los delitos de trata de personas quedó definitivamente zanjada a partir de la sanción de la ley 26.842” (causa “Taviansky”, pp. 37).

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Ello conlleva al siguiente silogismo: podrá argumentarse respecto de la existencia de un contexto determinado de vulnerabilidad, se podrá afirmar con total convicción que fue ese contexto el que tornó factible la captación y finalmente la explotación de las víctimas, pero la presunción de la inexistencia de consentimiento hará de dicho esfuerzo probatorio una actividad innecesaria. - De este modo, puede sostenerse que las sentencias analizadas acompañan el movimiento normativo local-internacional de corte abolicionista al resaltar en cada uno de los casos -con mayor claridad luego de la reforma de la ley 26.842- el elemento vulnerabilidad como neutralizador del consentimiento. Dentro de las causas aquí analizadas, quizá la más paradigmática resulte ser “Benítez”. En ella, tal como se expuso, el tribunal de primera instancia absolvió a quienes habían llegado a juicio oral por el delito de trata, argumentando que las mujeres vinculadas a la causa en calidad de víctimas manifestaron estar allí por propia voluntad, pero la Casación revirtió esa sentencia realizando sendos repasos biográficos para dar cuenta de la situación de vulnerabilidad en la que se encontraban dichas mujeres. En este sentido, contribuyendo también a sostener la premisa esgrimida, cabe mencionar lo sostenido por la jueza Figueroa de la Casación para revertir las absoluciones dictadas en primera instancia en el caso “Romero”. En dicho precedente, el Tribunal Oral Federal de Paraná absolvió a las personas imputadas por considerar que la situación 128


de vulnerabilidad en la que se encontraban las víctimas era por completo equiparable a aquella en la que se encontraban los imputados. Para contrarrestar dicho criterio, la magistrada Figueroa echó mano a la exposición de Andrea Dworkin en el congreso “Prostitución: de la academia al activismo”, en la cual sostuvo que la prostitución y la trata sexual son dos fenómenos equiparables. Partiendo de dicha premisa, afirmó que: “La definición de la prostitución como trabajo es falaz e implica su ubicación dentro de un marco específico que presume la plena voluntad para ejercer el sometimiento sexual como modo de vida; designar a la prostitución como trabajo significa eclipsar su carácter abusivo. Validar la prostitución no dignifica a las mujeres prostituidas ni corre el estigma que pesa sobre ellas; contrariamente, apunta a dignificar a proxenetas, tratantes, a quienes compran su uso sexual e impide que el estigma se desplace hacia ellos” (pp. 38). A estas conclusiones adhirieron los jueces Frontini y Boico. Asimismo, en el marco de la ya mencionada causa “Cabral Caballero”, Figueroa sostuvo que la prostitución es un comportamiento aceptado socialmente que ejerce violencia sobre las mujeres, y la comparó con otros comportamientos como las violaciones, lesiones y violencias domésticas. En dicha oportunidad, a su voto adhirieron los jueces Madueño y Cabral.

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Pero no sólo desde la Casación se sostuvieron discursos en dicho sentido. También desde la primera instancia se pueden traer a análisis casos que contribuyen a ilustrar de qué forma los argumentos abolicionistas empaparon los debates judiciales En el caso “Sánchez”, el Tribunal Oral Federal de Mar del Plata acudió a doctrina local para sostener que: “todavía rige en muchas mentes la ilusoria idea de la prostitución feliz que puede entrar y salir de la prostitución lucrativa, y se desconoce que se trata de víctimas que son vendidas y revendidas como mercaderías. De esta forma, aún en la actualidad se sigue gastando energía en la discusión sobre el consentimiento de estas personas para ser objeto de estas prácticas, lo cual permite ocultar el verdadero problema: que no se trata de un trabajo pactado en igualdad de condiciones... El supuesto consentimiento se da en una situación global de explotación humana, en donde quien tiene el poder se vale de las necesidades del que no lo tiene” (cf. pp. 46-47). A su tiempo, en la causa “Mondo”, el Tribunal Oral Federal de Corrientes afirmó que “La penosa realidad que subyace se relaciona con cuestiones de género (…) se cosifica a las mujeres y su servidumbre mediante la mercantilización del consumo del cuerpo; con esto se tiende a justificar la apropiación del cuerpo de la mujer resultando la prostitución funcional al sistema” (pp. 41). - Más allá de las consideraciones de la magistrada Figueroa –a la cual adhirieron otros magistrados- y la de diversos tribuna130


les de instancia que intervinieron en los casos antes mencionados –desde Tucumán hasta Santa Rosa, pasando por San Luis y Corrientes-, lo cierto es que en cada causa donde la primera instancia consideró que las mujeres se encontraban vinculadas con la prostitución por propia voluntad –sea antes o luego de la reforma de la ley 26.842-, desde la instancia casatoria se obturó todo análisis respecto de las diversas voces implicadas y limitó su examen a detallar las condiciones de posibilidad de las mujeres, es decir, a enumerar los datos que daban cuenta del contexto de necesidad económica y social en que vivían y que, a su criterio, invalidaba la consideración respecto de su libre autonomía sexual.

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V. Posibles conclusiones Sin dejar de tener presente que desde tiempos pretéritos los tópicos abordados en el presente trabajo acarrean discusiones suscitadas al calor de las militancias más heterogéneas dentro del colectivo de mujeres y otras identidades de género, y a la par, sin ánimos de incurrir en reducciones que conlleven a la simplificación de dichos debates, se pueden trazar algunas breves conclusiones. - A lo largo de todas las sentencias analizadas el consentimiento sexual apareció como un fenómeno privativo de las mujeres, sujetos sociales pasivos que deben resistir o conceder, contracara de la caracterización de los roles asignados a varones, sujetos activos por antonomasia. En esta premisa subyace la idea de que los varones son sujetos de deseo sexual, mientras que las mujeres quedan reducidas a la condición de objeto deseado, lo cual representa una clara manifestación de un orden social que coloca a las mujeres en 132


una posición desventajosa en relación al universo masculino. Pérez Hernández (2017) sostiene que: El acceso legítimo al cuerpo de las mujeres a través de su propio consentimiento (supuesto o efectivo), legitima jurídica, subjetiva y socioculturalmente la práctica sexual al tiempo que exime de responsabilidad al receptor del mismo y descarga en la emisora el peso de “sus decisiones” (pp. 129). La contracara de ello es la reducción de un debate con aristas tan complejas como las señaladas, a un mero problema de decisiones particulares, desprendido de toda estructura de subordinación social y cultural que en los hechos lo contiene (Pérez Hernández, 2016). Estas nociones, más allá de algunas referencias a las estructuras patriarcales existentes en la sociedad actual que en algunas sentencias surgieron con un poco de mayor presencia, no han sido puestas en discusión, apareciendo con frecuencia la idea de mujer pasiva frente al varón activo. - Más allá de esta caracterización formulada por la justicia federal antes y después de la reforma legal del año 2012, con anterioridad a dicho precedente normativo, los casos de mujeres mayores de dieciocho años, desde la Casación, se resolvieron con la construcción del concepto de consentimiento inescindiblemente vinculado al de condición de vulnerabilidad. Se colocó el acento en las víctimas y su pasado, realizando extensas revisiones biográficas, las cuales fueron acompañadas 133


en algunas ocasiones por las consideraciones a la condición de mujeres de los sujetos pasivos como elementos que los tornaba particularmente vulnerables. Sólo desde la primera instancia se habilitaron discursos diversos, en los cuales se tuvieron en cuenta las experiencias subjetivas transitadas por las mujeres para fundar su permanencia en los inmuebles allanados y concluir que ello era producto del ejercicio de la autonomía de sus voluntades. Mientras que diversos tribunales consideraron viable una estrategia de vida vinculada al trabajo sexual, desde la instancia revisora se esgrimió que dicho camino constituía una muestra de la opresión que sufren las mujeres cotidianamente. Cabe resaltar que esto último fue compartido por otros tantos tribunales de instancia –a modo de ejemplo los tribunales que intervinieron en los casos “Mondo” y “Sánchez”-, contribuyendo a formar un marco heterogéneo de definiciones judiciales. En esta segunda postura quedó expuesta la recepción dentro de los discursos del Poder Judicial de las teorías que se identificaron oportunamente como abolicionistas. - Luego de la reforma mencionada la situación no varió en lo sustancial, identificándose profundas continuidades en los discursos de aquellos intérpretes judiciales que con anterioridad ya esgrimían la ausencia de consentimiento en víctimas mayores de dieciocho años.

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Pese a que en varias oportunidades se advirtió respecto de la innecesaridad de argumentar vicios del consentimiento por imperio de la nueva presunción legal, se continuó con la tarea de describir los contextos previos de las mujeres implicadas en cada caso. Esta forma de resolución de los casos contribuye a la probanza de aquello que se sostuvo al inicio del presente trabajo, esto es, que la ley 26.842 vino a profundizar la aplicación de los postulados abolicionistas en materia de prostitución en casos calificados como trata con fines sexuales. Siguiendo a Bourdieu (2015) y su concepto de campo, puede concluirse que en aquellos espacios donde las luchas para la construcción de la realidad social aparecen con mayor fuerza, los sectores identificados con el abolicionismo encontraron mayor acogida a sus demandas, a través de una presunción iure et de iure que tornó innecesarias las construcciones discursivas en torno a la vulnerabilidad de las víctimas. - Finalmente, cabe reflexionar respecto de las implicancias que conlleva el recurso constante al mencionado concepto de situación vulnerabilidad, y si este, también de forma inexorable, no deriva en un ideal de mujer sumisa y pasiva, inhabilitando el poder pensar personas con capacidad de decidir activamente y construir proyectos de vida en consecuencia. Aquellas teorías liberales clásicas que presumen de forma abstracta la libertad del individuo en materia de elecciones, pero que enmascaran un orden normativo que prescribe las con135


ductas consideradas correctas socialmente y reserva la sanción para aquellas que se desvían de dichos preceptos, no hacen más que obturar argumentos facilitadores de narrativas disidentes. Asumir una postura relacional en los términos planteados por Álvarez Medina (2018) y, en consecuencia, admitir que los complejos entramados en los que anidan la autonomía y el consentimiento sexual no se resuelven sólo en primera persona, puede conllevar al entendimiento de que los roles socio-culturales que históricamente le fueron y le son asignados a las mujeres, son los mismos que limitan sus condiciones de posibilidad de decisión y actuación. El estudio y abordaje de casos desde una óptica que contemple la diversidad de recorridos subjetivos y relacionales, es quizá el lugar desde donde pueden comenzar a transitarse respuestas a fenómenos tan complejos como los aquí analizados, intentando no caer en la práctica de la invariabilidad discursiva que anquilosa conceptos y pre-conceptos, juicios y prejuicios.

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VI. Bibliografía - Álvarez Medina, Silvina (2018). La autonomía de las personas. Una capacidad relacional. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. - Bourdieu, Pierre (2000). La dominación masculina. Barcelona: Editorial Anagrama S.A. (e. o.: 1998). - Bourdieu, Pierre (2015). Sobre el Estado. Cursos en el College de France (1989-1992). Buenos Aires: Editorial Anagrama S.A. (e. o.: 2012). - Nino, Carlos S. (2017). Ética y Derechos Humanos (2° ed.). Buenos Aires: Astrea (e.o.: 1984). - Pérez Hernández, Yolinliztli (2016). Consentimiento sexual: un análisis con perspectiva de género. Revista Mexicana de Sociología, 4 (78), pp. 741-767. - Pérez Hernández, Yolinliztli (2017). California define qué es “consentimiento sexual”. Sexualidad, Salud y Sociedad. Revista Latinoamericana, 25 (6), pp.113-133. Disponible en: [http://dx.doi.org/10.1590/1984-6487. sess.2017.25.06.a]. - Sotelo, Florencia (2017). La explotación económica de la sexualidad: sus problemas y cómo combatirlos. Una crítica luego de una década de políticas abolicionistas. En Di Corleto Julieta (comp.), Género y justicia penal. Buenos Aires: Ediciones Didot.

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VII. Sentencias utilizadas por orden alfabético - Causa “Aguirre”, FMP 61008434/2013. Sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata de fecha 07 de septiembre de 2015. Sentencia de la sala III de la Cámara Federal de Casación Penal de fecha 04 de mayo de 2016. - Causa “Assat”, FMZ 62000462/2012. Sentencia del Tribunal Oral Federal de San Luis. Sentencia de la sala III de la Cámara Federal de Casación Penal de fecha 18 de noviembre de 2016. - Causa “Aquino”, FCR 22000059/2013. Sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Comodoro Rivadavia de fecha febrero de 2016. Sentencia de la sala I de la Cámara Federal de Casación Penal de fecha 01 de junio de 2017. - Causa “Benítez”, FCT 21000049/2013. Sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Corrientes de fecha 03 de agosto de 2015. Sentencia de la sala III de la Cámara Federal de Casación Penal de fecha 23 de junio de 2016. - Causa “Cabral Caballero”, n° 15468. Sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 1 de San Martín. Sentencia de la sala I de la Cámara Federal de Casación Penal de fecha 18 de marzo de 2013. - Causa “Díaz, A.”, FBB 4964/2014. Sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal

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Federal de Santa Rosa de fecha 14 de mayo de 2015. Sentencia de la sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal de fecha 23 de diciembre de 2015. - Causa “Devoto”, FCB 12003504/2012. Sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 2 de Córdoba de fecha 10 de noviembre de 2014. Sentencia de la sala I de la Cámara Federal de Casación Penal de fecha 29 de marzo de 2017. - Causa “Flores”, n° 485/2013. Sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Formosa de fecha 27 de abril de 2012. Sentencia de la sala II de la Cámara Federal de Casación Penal de fecha: 30 de abril de 2014. - Causa “Mondo”, n° 1298. Sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Corrientes de fecha 17 de mayo de 2013. Sentencia de la sala I de la Cámara Federal de Casación Penal de fecha 13 de julio de 2016. - Causa “P., H. R.”, n° 12479. Sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 2 de Córdoba de fecha 20 de abril de 2010. Sentencia de la sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal de fecha 13 de noviembre de 2012. - Causa “Piva”, FCB 53170044. Sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán de fecha 14 de agosto de 2014. Sentencia de la sala I de la Cámara Federal de Casación Penal de fecha 01 de marzo de 2018. - Causa “Ramos”, FBB 5390/2013. Sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Rosa de fecha 20 de febrero de 2015. Sentencia de la sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal de fecha 17 de febrero de 2016. - Causa “Romero”, n° 17241. Sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Paraná de fecha septiembre de 2012. Sentencia de la sala I de la Cámara Federal de Casación Penal de fecha 28 de diciembre de 2015. - Causa “Sánchez”, FMP 91017032/2010. Sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata de fecha 20 de mayo de 2014. Sentencia de la sala III de la Cámara Federal de Casación Penal de fecha 10 de julio de 2015. - Causa “Taviansky”, FTU 400654/2008. Sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tucumán de fecha 10 de septiembre de 2014. Sentencia de la sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal de fecha 29 de diciembre de 2015.

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La falacia del lenguaje masculino excluyente y las reglas inclusivas de la lengua Semántica, morfología y sintaxis del género en la gramática española Nadia Solange Aguayo1

1  Secretaria de Defensoría de Cámara, Ministerio Público de la Defensa, Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Abogada (UBA), graduada con Diploma de Honor. Estudios de post-grado en Mujeres y Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Washington College of Law, American University, USA), Justicia Constitucional y Derechos Humanos (Universitá di Bologna, Italia), Derecho Constitucional y Derechos Humanos (Universidad de Salamanca, España), Derecho Administrativo (UCA), Magistratura (Escuela del Servicio de Justicia de la Nación-UNLAM) y Doctorado en Ciencias Jurídicas (USAL).

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SUMARIO I. El androcentrismo en el uso del lenguaje II. El género y la construcción de la identidad lingüística III. Relevancia jurídica y responsabilidad estatal en la transformación de los usos lingüísticos discriminatorios IV. La falacia del lenguaje masculino exclusivo V. Aspectos lingüísticos del género: semántica, morfología y sintaxis de las dobles formas y los genéricos reales VI. Dobles formas, neutros, genéricos y otras estrategias lingüísticas para nombrar sin excluir a las mujeres VII. Reflexiones finales

“Vivimos en una sociedad en la que, a pesar de los avances que se están produciendo, se asignan sistemas de valores, pautas de comportamiento y roles distintos, con diferente reconocimiento social a mujeres y hombres impidiendo la igualdad de oportunidades y el pleno desarrollo de las personas, independientemente de su sexo. El lenguaje, en tanto que construcción social, refleja esta situación y contribuye a reforzarla, pero también se muestra como un posible instrumento para el cambio”1.

1  Emakunde (Instituto Vasco de la Mujer), “El lenguaje, algo más que palabras”, Las mujeres y el lenguaje, Nº 52, año 2003, pág. 2. www.academia.edu [consultado el 31/07/2019].

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El androcentrismo en el uso del lenguaje “Las manifestaciones llevadas a cabo en el mundo occidental son unánimes. Las mujeres son representadas de forma asimétrica frente a los varones. Gracias a la utilización masiva del llamado masculino genérico quedan borradas de una gran mayoría de textos y en los otros, raramente son nombradas. Cuando lo son, se las identifica de forma parcial condescendiente o distorsionada. Se banalizan, ocultan o marginan sus logros y actuaciones. Se las presenta mediante estereotipos sexistas y se aplica a los temas una óptica androcéntrica donde ellas no aparecen o aparecen de forma subordinada. Dado que esta representación se lleva

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a cabo de forma sistemática, su efecto es acumulativo y tiene repercusiones en la interpretación de la realidad de mujeres y hombres y en el comportamiento social de ambos”.1

En los últimos años, se ha puesto masivamente la atención en el impacto del sexismo y el androcentrismo en el uso del lenguaje y, asimismo, acerca de la necesidad de incorporar prácticas “inclusivas” cuando se habla o se escribe. La trascendencia del tema radica en que —tal como lo acreditan múltiples investigaciones en distintos campos— existe una relación directa entre las prácticas lingüísticas y el fenómeno estructural de la exclusión y la discriminación hacia las mujeres. En términos generales —señala Meana— “[l]os efectos que producen en la lengua el sexismo y el androcentrismo se podrían agrupar en dos fenómenos. Por un lado, el silencio sobre la existencia de las mujeres, la invisibilidad, el ocultamiento, la exclusión. Por otro la expresión del desprecio, del odio, de la consideración de las mujeres como subalternas, como sujetos de segunda categoría, como subordinadas o dependientes de los varones”.2 Como se advierte, es posible diferenciar los efectos del sexismo de los del androcentrismo en el lenguaje. El primero está asociado a las prácticas de trato diferenciado, que implican un menosprecio por las mujeres y denotan inferioridad o sub1  Centro de Formación de la Cooperación Española Montevideo [CFCE Montevideo], “Teresa Meana: Lenguaje inclusivo y lenguaje no-sexista”, publicado el 21/08/2017, www.youtube.com [consultado el 31/07/2019]. 2  Meana Suárez, Teresa, Porque las palabras no se las lleva el viento…, Ayuntamiento de Quart de Poblet, 2002, pág. 17.

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alternidad con relación a los hombres. Se define como “[l]a asignación de valores, capacidades y roles diferentes a hombres y mujeres, exclusivamente en función de su sexo, desvalorizando todo lo que hacen las mujeres frente a lo que hacen los hombres que es lo que está bien, ‘lo que tiene importancia’”3. Así, son ejemplos de sexismo en el lenguaje, el uso de refranes y frases hechas con contenido sexista (“detrás de todo gran hombre hay una gran mujer”; “en el modo de barrer, se conoce a la mujer”; “aunque la mona se vista de seda, mona queda”; “mujer al volante, peligro constante”, entre muchos otros), el empleo de estereotipos sexistas (“el auto de papá”/”la cocina de mamá”), el empleo de distintos adjetivos para hombres y mujeres (“inteligente como papá, bella como mamá”) la práctica de nombrar a las mujeres aparte (“jóvenes desempleados, migrantes y mujeres”), la asimetría en el tratamiento (“señor/ señora-señorita”); entre otras actitudes lingüísticas que explicitan un trato diferenciado que, en todos los casos evidencia, si no menosprecio o inferioridad, cuanto menos, prejuicio o subalternidad. El androcentrismo, que significa literalmente “centrarse en el varón” —por otra parte— “[s]upone la consideración, probablemente a nivel inconsciente, de que el varón es el patrón, el modelo, la norma de todo comportamiento humano”4. Se define usualmente como “[e]l enfoque en las investigaciones y estudios desde una única perspectiva: la del sexo masculino. 3  Meana Suárez, Teresa, Porque las palabras no se las lleva el viento…, citado, pág. 11. 4  Bengoechea, Mercedes, Sexismo y androcentrismo en los textos administrativo-normativos, pág. 6, www.upm.es [consultado el 31/07/2019].

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Supone considerar a los hombres como el centro y la medida de todas las cosas”5. En una sociedad androcéntrica se toma el masculino como modelo que se debe imitar. Los varones son considerados el sujeto de referencia y las mujeres como seres dependientes y subordinados a ellos. Un ejemplo de pensamiento androcéntrico es titular “Las edades del hombre”6 a una exposición en la que se pretende mostrar la evolución de toda la humanidad. En este caso —observa Meana— “[n]o sabemos si detrás de la palabra ‘hombre’ se está pretendiendo [o no] englobar a las mujeres. Si es así, éstas quedan invisibilizadas, y si no es así, quedan excluidas”.7 Además, el androcentrismo normalmente presupone que el receptor de cualquier tipo de mensaje es también masculi5  El androcentrismo es un concepto más amplio que comprende al de sexismo ya que da cuenta de otros modos de exclusión. Se sostiene en el conjunto de valores del arquetipo viril, es decir, el varón, adulto, libre, ciudadano y propietario, a lo que podemos agregar heterosexual, occidental y alfabetizado. Desde esta perspectiva, el arquetipo viril es la medida de las cuestiones humanas y esta visión parcial del mundo entiende que lo realizado por los varones es el resultado de los logros de la humanidad en su conjunto, apropiándose e invisibilizando los logros de las mujeres en general y de otros sujetos no comprendidos en el arquetipo viril. En consecuencia, entiende que las experiencias masculinas hegemónicas influyen y son el patrón de medida para las prácticas sociales. (Véase Gómez, Patricia Laura, Androcentrismo. Comprensión de las relaciones sociales desde una única perspectiva: la masculina, www.consejo.jusbaires.gob.ar [consultado el 31/07/2019]). 6  En relación con la manera androcéntrica en que se ha explicado la historia de la humanidad, se ha destacado: “La escuela transmite la historia de la humanidad y sus logros como asunto del “hombre”. Las asignaturas de historia o arte, literatura o matemáticas, que se imparten en los centros educativos tienen un claro sesgo androcéntrico. A lo largo de los siglos se ha confundido la Historia, Ciencia y Arte hecha por y para los hombres con la Historia, Ciencia y Arte de carácter universal. Las señas de identidad y cultura vienen dadas por categorías masculinas exclusivamente, como si las mujeres despertaran de un sueño en cada generación y encontraran que, mientras dormían, los hombres lo habían hecho todo. La invisibilidad de la mujer, en la tarea de construir desde la escala humana, deja a las niñas sin referencias femeninas.” (www.villena.es). 7  Meana Suárez, Teresa, Porque las palabras no se las lleva el viento…, citado, pág. 11.

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no.8 Un ejemplo que permite ilustrar ambos fenómenos es el “chiste” con el cual el senador Miguel Ángel Pichetto apoyó la iniciativa de reducir la edad jubilatoria en el debate parlamentario del 01-11-2017. El senador señaló en esa oportunidad: “Me parece justo poner una edad de 65 años. Hasta la idea de una opción voluntaria en términos de prorrogar el plazo. Hay mucha gente que no quiere irse a la casa. Por ahí, en la casa está la mujer… es mejor quedarse afuera…”.9 Como se advierte, “la gente” de la que habla y a la que le habla el Senador, son “hombres”. La gente — en edad jubilatoria, en este caso— es el conjunto de “hombres” que trabajan. Las mujeres son, en su visión, esposas de “la gente” y son, además, tan insoportables que “la gente” preferiría trabajar más años con tal de no pasar más tiempo con ellas. 10 Volviendo al fenómeno del androcentrismo, aunque es posible identificar distintos tipos de prácticas androcéntricas específicas (el uso del masculino como genérico, el uso de la palabra hombre como sinónimo de ser humano y el “salto semántico”, que describiremos a continuación), todas ellas presuponen la asignación de valor universal al género masculino. Es decir que —a la vez de reforzar el supuesto extralingüístico de que el hombre es la medida de todas las experiencias humanas— se 8

El destinatario es siempre un oyente, un lector, un espectador.

9  Véase Diario de sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación —15ª Reunión-10ª Sesión especial— del 01-11.2017, pág. 37, www.senado.gov.ar (consultado el 31/07/2019). 10  Como destaca Rafael, “Pichetto no se transformó en un femicida, en un violador o en un golpeador de mujeres por semejante definición. Pero sigue arrojando abono a la vasta cultura patriarcal que formatea a golpeadores, abusadores y femicidas” (Rafael, Claudia, “La cultura patriarcal y el permanente abono que sostiene las prácticas del machismo”).

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apoyan en la supuesta regla lingüística de que el género masculino comprende al femenino. Desde luego, tanto el sexismo como el androcentrismo implican un trato discriminatorio hacia las mujeres y es un hecho que es posible encontrar a diario manifestaciones de ambos tipos. Consecuentemente, es preciso tomar conciencia acerca de los efectos que cada uno de tales fenómenos produce en la interacción social. Sin embargo, también es preciso reconocer que, al menos en el plano discursivo y, en particular, en el ámbito académico, se ha alertado lo suficiente acerca del sexismo en los usos lingüísticos; de un modo tal que hoy en día resulta difícil imaginar una defensa plausible acerca de su razonabilidad. Ello se debe, precisamente a que las prácticas sexistas implican un menosprecio, una subvaluación o subordinación tan explícitos que su incorrección resulta evidente. Sus implicancias discriminatorias están a la vista de cualquiera; lo que impide, al menos en los espacios públicos o de discusión académica, sostener una defensa razonable acerca de su empleo. Por el contrario, los usos lingüísticos androcéntricos —que fundamentalmente, consisten en la práctica de no nombrar o no incluir a las mujeres o sus experiencias en el discurso y que, como veremos, tienen claras implicancias en el desarrollo de su identidad personal y social— están ocultos bajo su supuesta corrección gramatical; por lo que la exclusión resultante se proyecta sutil y silenciosamente al amparo de “la Academia”.11 11  En palabras de Lledó: “El sexismo es fundamentalmente una actitud que se caracteriza por el menosprecio y la desvalorización de lo que hacemos las mujeres. El androcentrismo,

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Por esta razón, su deconstrucción representa un desafío mayor, pues se requiere de un análisis más reflexivo acerca de los criterios lingüísticos y reglas gramaticales seleccionados para legitimar la omisión de las mujeres y las experiencias femeninas en la comunicación. Sin embargo, la complejidad de tal tarea no puede eximir a quienes, por nuestro rol, tenemos la responsabilidad de incidir en las transformaciones necesarias para revertir las valoraciones culturales que privilegian la masculinidad y niegan igual respeto a las mujeres. Por cierto, el fenómeno estructural de la desigualdad de las mujeres en el acceso a los derechos y las oportunidades comprende una faceta simbólica-cultural que señala como una de las principales características de la injusticia de género, el androcentrismo cultural; esto es, la construcción social de normas sociales que privilegian los rasgos identificados con la masculinidad. Es un hecho que la reproducción de normas androcéntricas en virtud de las cuales las mujeres aparecen como inferiores o marginales, excluidas o marginadas de ciertos espacios requiere, ciertamente soluciones de reconocimiento cultural, adicionales e independientes de otras poen contraste con el sexismo, no es tanto una actitud como un punto de vista. Consiste fundamentalmente en una parcial visión del mundo de que lo que han hecho los hombres es lo que ha hecho la humanidad o que la humanidad la hicieron solo los hombres. Es pensar que lo que es bueno para los hombres es lo bueno para la humanidad, y que la experiencia masculina incluye y es la medida de las experiencias humanas” (citar). Lledó, Eulalia, “Nombrar a las mujeres, describir la realidad: la plenitud del discurso”, Formación y acreditación en consultoría para la igualdad de mujeres y hombres, Emakunde (Instituto Vasco de la Mujer), 2002-2004, pág. 378// Hendel, Liliana, “La lengua no solo refleja la realidad, también la crea”, Diario Libre, www.diariolibre.info [consultado el 31/07/2019].

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líticas públicas de protección y redistribución material de los recursos y los derechos. Es en ese sentido que se afirma que “[e]l lenguaje, al dar prioridad a ciertos aspectos de la percepción del mundo y dejar en el trasfondo otros, al recortar categorías de nuestra experiencia y consolidarlas a través de la lengua para hacerlas transmisibles y perpetuarlas, ilumina a la vez que ensombrece, muestra a la vez que oculta. Por eso la disputa por las palabras es también una disputa por el poder, y por eso el feminismo insiste, aunque moleste, porque cambiar las relaciones de poder implica también una política del lenguaje”.12 Naturalmente, transformar las valoraciones culturales no es una tarea sencilla que pueda ser alcanzada ni por un solo sector de la sociedad ni en el corto plazo. Pero identificar las prácticas discriminatorias en este plano simbólico, y trabajar desde los espacios de comunicación masiva —y sobre todo pública— para de-construirlas, es una responsabilidad ineludible. Partiendo de estas premisas, reflexionaremos aquí acerca de los aspectos culturales, jurídicos y lingüísticos comprometidos en la utilización del género masculino como universal, y, asimismo, desarrollaremos estrategias prácticas a partir de una reconstrucción de las reglas lingüísticas actualmente disponibles para superar la exclusión de las mujeres del discurso; especialmente de los textos jurídico. 12  Maffía, Diana, Hacia un lenguaje inclusivo. ¿Es posible?, Jornadas de actualización profesional sobre traducción, análisis del discurso, género y lenguaje inclusivo, Universidad de Belgrano, 2 y 3 de agosto de 2012, pág 4.

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El género y la construcción de la Identidad lingüística “[h]ay un efecto existencial en esta incertidumbre que tenemos como mujeres acerca de nuestra inclusión en el lenguaje. Cuando se habla de “los hombres”, los varones siempre tienen certeza de estar incluidos, como colectivo masculino o como universal humano (al que así representan); las mujeres nunca tenemos esa certeza, y eso genera una deficiencia de autoridad en la titularidad del lenguaje, en su uso y en el intercambio generado.” 13

Uno de los fenómenos más graves de discriminación lingüística radica en un aspecto gramatical que consiste en el uso del género masculino como neutro. Es decir, utilizándolo como si abarcara masculino y femenino. Esta regla normalmente se transmite en los textos de difusión masiva, otorgando naturalidad a uno de los ejes vertebradores del androcentrismo más claros, constantes y habituales en la lengua: el que refuerza la presencia del género/sexo masculino y causa la desaparición del género/sexo femenino.14 13  Ídem, pág. 2. 14  Amplíese esta idea en Bengoechea, Mercedes, Sexismo y androcentrismo en los textos administrativo-normativos, citado, pág. 8.

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En particular, con relación a la ambigüedad que se asigna a la palabra “Hombre”, Maffía destaca que mientras el primero es un término universal para referirse a lo humano o al universal de los varones; el término “Mujer” no tiene esta capacidad, sino que es lo particular o lo “otro” del hombre. De ese modo —afirma— “[l]a lengua revela que la mujer no vale lo mismo que el varón para representar lo humano, que es diferente y a la vez inferior”.15 El problema —agrega— es que “[c]uando decimos que el campo del hombre es el universal (por la doble acepción de ‘hombre’ como varón y como humanidad) mientras el campo de la mujer es la especificidad (ser la otra parte, y no la representante de la humanidad) esto tiene un efecto jurídico”. En ese sentido señala: “No sólo nos ha costado a las mujeres alcanzar los mismos derechos que los varones, para que pudiera decirse de tales derechos que son genuinamente universales, sino que aquellos derechos que hacen a nuestra específica condición (como por ejemplo los derechos sexuales y reproductivos) fueron considerados por mucho tiempo demasiado específicos como para formar parte de la universalidad de los derechos humanos”.16

La psicología ha estudiado las consecuencias para la identidad femenina de este proceso de exclusión de la lengua, de no ser nombradas, de estar semi-escondidas en las formas masculinas. En ese sentido se ha sugerido que la imposición del uso obligatorio y automático del masculino causa en las mujeres la negación de sí mismas, un proceso de alienación y de pérdida de identidad. 17 El lenguaje, ciertamente, refleja nuestra concepción del mundo y la realidad. Pero, también, y, sobre todo, interviene en esa construcción. Es decir, nuestra estructura interpretativa 15  Maffía, Diana, Hacia un lenguaje inclusivo. ¿Es posible?, citado, pág. 2. 16  Ídem, pág. 6. 17  Emakunde (Instituto Vasco de la Mujer), “El lenguaje, algo más que palabras”, citado, pág. 2.

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se construye en torno a “[l]os términos, las frases y el lenguaje que usamos para describir la realidad, las cosas y las personas”.18 En ese sentido el lenguaje “colabora a la fabricación de las imágenes mentales con las que el público se imagina la realidad y […] logra solidificar y legitimar sus usos”.19 En ese sentido, se señala “[u]n proceso de simbolización de la realidad [que] tiene una importancia fundamental en la construcción de la identidad personal y social. Así, dependiendo de lo que nombremos y de cómo lo nombremos, la persona receptora de nuestro mensaje construirá una imagen más o menos fiel a la realidad”. 20 Es posible explicar la influencia del lenguaje en la formación del pensamiento humano a partir de las distintas vivencias que experimentan niños y niñas. En efecto, “[e]ste proceso de simbolización de la realidad tiene unas implicancias en el desarrollo de la identidad personal y social. Los niños (varones) son siempre nombrados, son los protagonistas de las acciones y cuentan con modelos de referencia con los que se pueden identificar. Esto tiene repercusiones en su autoconcepto y autoestima y, en ocasiones, les genera una ‘sobreidentidad’, se creen capaces de hacer cualquier cosa sin valorar los riesgos. Las niñas, sin embargo, no son nombradas; en raras ocasiones son protagonistas de las acciones y no disponen, a través 18  Bengoechea, Mercedes, Sexismo y androcentrismo en los textos administrativo-normativos, citado, pág. 4. 19  Íbidem. 20  Emakunde (Instituto Vasco de la Mujer), “El lenguaje, algo más que palabras”, citado, pág. 2.

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del lenguaje, de modelos con los que identificarse. Las consecuencias de esta invisibilización, exclusión o subordinación pueden tener reflejo en una menor autoestima y en la creación de una “subidentidad”.21 No resulta difícil imaginar que esto es plausible: debe tener implicaciones psicológicas el hecho de que toda niña o mujer se vea obligada a interpretar por el contexto si se están o no refiriendo a sí misma cuando dicen en el aula “los niños”. Primero la niña aprenderá que se dirigen a ella llamándola “niña”, por tanto, si oye frases como “los niños que terminen pueden ir al recreo”, permanecerá sentada en su pupitre contemplando impaciente la tarea concluida en espera de que una frase en femenino le abra las puertas del ansiado recreo. Pero estas frases no suelen llegar nunca, es más probable que la maestra diga al advertir que ha terminado: “Fulanita, he dicho que los niños que hayan terminado...” y si sigue sin darse por aludida, entonces le explicará que cuando dice “niños” se está refiriendo también a las niñas. Pero si incurre en el error de creer que la palabra “niño” concierne por igual a los dos sexos, pronto verá frustradas sus ilusiones igualitarias. La hilaridad de sus compañeros ante su mano alzada le puede hacer comprender, bruscamente, que hubiera sido mejor no darse por aludida en frases del tipo: “Los niños que quieran formar parte del equipo de fútbol que levanten la mano”. En casos como éste, la maestra suele intervenir recordando: “He dicho

21  Íbidem.

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los niños”, ante lo cual la estupefacta niña pensará: “¿Pero no había dicho los niños?”.22 En definitiva, “[l]a niña debe aprender su identidad sociolingüística para renunciar inmediatamente a ella. Permanecerá toda su vida frente a una ambigüedad de expresión a la que terminará habituándose, con el sentimiento de que ocupa un lugar provisional en el idioma, lugar que deberá ceder inmediatamente cuando aparezca en el horizonte del discurso un individuo del sexo masculino, sea cual sea la especie a la que pertenezca.” 23

22  Ejemplo tomado del libro de Meana Meana Suárez, Teresa, Porque las palabras no se las lleva el viento…, citado, que a su vez remite a Moreno, Montserrat. 23  Moreno, Montserrat, Cómo se enseña a ser niña: el sexismo en la escuela, Icaria, Barcelona, 1986, pág 93.

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Relevancia jurídica y responsabilidad estatal en la transformación de los usos lingüísticos discriminatorios “Es cierto que puede resultar molesto o sonar redundante decir ʻlos hombres y las mujeresʼ, o aclarar mediante barras u otros recursos cuáles son los sujetos implicados en una norma, pero la experiencia de la exclusión del universal humano es una alerta para las mujeres, y quienes confiamos en la universalidad de los derechos debemos encontrar una manera en que el lenguaje del derecho no permita esta ambigüedad”.24

En el marco de la Convención Constituyente de 1994, se expresó: “Es un derecho inalienable el poder nombrar y ser nombrado y nombrada con respeto a la propia identidad. Cuando el lenguaje común, universaliza el masculino como patrón

24  Maffía, Diana, Hacia un lenguaje inclusivo. ¿Es posible?, citado, pág. 3.

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para abarcar toda la realidad, expresa a través de la lengua el estado de discriminación de la mujer”. 25 Por su parte, las normas internacionales concernientes a la protección de los derechos humanos en general y de las mujeres en particular, establecen para los Estados una obligación genérica de respeto hacia el derecho de las mujeres a la igualdad y la no discriminación. Esa obligación implica para los Estados, ante todo un deber negativo, vinculado a la prohibición de diferencias de trato basadas en el sexo o en el género que, a su vez, sean arbitrarias. En virtud de este deber, los Estados deben abstenerse de realizar acciones y emitir normas que, directa o indirectamente, creen situaciones de discriminación —de jure o de facto— contra las mujeres. Pero además, el sistema establece que, en su carácter de garantes del derecho de las mujeres a la igualdad y la no discriminación, los Estados están obligados a adoptar medidas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de las mujeres. Es decir que la obligación de garantía conlleva deberes positivos relacionados con la necesidad de crear condiciones de igualdad real para las mujeres en tanto grupo históricamente

25  Convención Constiuyente, Expte. 431. Proyecto de Resolución; Raquel Ortemberg, María del C. Falbo. María del C. Feijóo Do Campo; María S. Parías; Clara C. Servini García, Hebe A. Marucco. Zulema B. Daher. Vicente M. Brusca. Antonio F. Cafiero. Héctor Masnatta. Olga C. Abraham. María C. Vallejos. Rodolfo O. J. Ponce de León. Floro E. Bogado. Leticia El Bacha. Carlos Corach. Ester A. Schiavoni. Dora Rocha de Feldman. Anahí de Tapatta y Elsa G. González.

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excluido y en mayor riesgo de ser discriminado.26 A su vez, el contenido preciso de esos deberes también ha sido delimitado a través de las interpretaciones que de esas normas han realizado los órganos internacionales de control. En ese sentido —en el ámbito interamericano— la Corte IDH ha empezado a analizar la influencia de una “cultura de discriminación respecto de las mujeres”27. Así, el Tribunal, a lo largo de los años ha ido indicando un abanico de acciones concretas que pueden ser idóneas para suprimir o corregir las desigualdades que, de hecho, sufren las mujeres. Esas medidas comprenden acciones positivas en el campo simbólicocultural. Incorporar la perspectiva de género en la legislación y las prácticas estatales significa, por cierto, mucho más que compensar a los grupos de mujeres especialmente afectados por desigualdades específicas o proporcionar una respuesta efectiva a aquellas que sean o puedan ser víctimas de violencia explícita. Significa también y, sobre todo, asumir un compromiso sostenido con la transformación a largo plazo de las estructuras 26  Conf. Corte IDH. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 44; reiterada en Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 88; Caso “Yatama Vs. Nicaragua”. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 185; y caso “López Álvarez Vs. Honduras”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de febrero de 2006. Serie C No. 141, párr. 170. Reafirmada, más recientemente en Caso “Furlan y familiares Vs. Argentina”. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párr. 267. 27  Corte IDH. Caso “González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México”. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C No. 205.

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sociales y culturales que causan y reproducen las asimetrías entre hombres y mujeres, basadas en consideraciones en torno al género. Con respecto a las medidas que –entre otras— deben adoptar los Estados para erradicar la discriminación contra las mujeres, el Tribunal ha señalado que “la estrategia de prevención debe ser integral”28 y, paralelamente, ha sido ha sido categórico en cuanto a la necesidad de adoptar medidas en el campo de lo simbólico-cultural que tengan por objeto la transformación de las valoraciones sociales actuales cuando éstas mantengan o favorezcan situaciones de desigualdad. Ello así, en la medida en que afirma que los elementos culturales están en la base de la discriminación estructural basada en consideraciones de género. El hecho, entonces, de que la Corte Interamericana —y en general, los sistemas de protección internacional de los derechos humanos— interpreten “el fenómeno universal de la violencia contra la mujer” como una manifestación del problema —más general— histórico de la desigualdad en las relaciones de poder entre el hombre y la mujer y, en particular, el surgimiento de una opinio juris conforme a la cual la violencia debe ser erradicada mediante la transformación de los valores, las instituciones y las relaciones opresivas, otorgan una nueva significación al principio de debida diligencia.

28  Íbidem.

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En efecto, una vez que la Corte Interamericana ha considerado el fenómeno de la desigualdad y la violencia contra la mujer como una violación a los derechos humanos y ha proporcionado estándares claros y precisos respecto a la necesidad de combatirlo en el plano cultural, los Estados están obligados a desarrollar políticas de igualdad de oportunidades que requieren, ante todo, comprender las razones y los orígenes de la discriminación femenina. La norma —que en el Sistema Interamericano fue establecida desde el primer caso contencioso que debió juzgar la Corte29— que obliga a los Estados a “proceder con la debida diligencia para prevenir, responder, proteger y proporcionar remedios frente a las violaciones de los derechos” 30 y comprende “el empleo de todos los medios legales, políticos, administrativos y culturales para promover esa protección”31 adquiere entonces, relevancia como instrumento preventivo, en la medida en que plantea ahora el desafío de adoptar estrategias “multifacéti-

29  Corte IDH. Caso “Velásquez Rodríguez Vs. Honduras”. Excepciones Preliminares. Sentencia de 26 de junio de 1987. Serie C No. 1, párr. 173. 30  Por aplicación del estándar de la debida diligencia, la Corte ha atribuido responsabilidad por violencia de género al Estado por actos cometidos por particulares (Véase, sobre ese tema Abramovich, Víctor, “Responsabilidad estatal por violencia de género: comentarios sobre el caso “Campo algodonero” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Anuario de Derechos Humanos, Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2010). 31  Ídem, párr. 175.

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cas” 32, para “hacer frente en todos los niveles (…) a las causas profundas y a las consecuencias de la violencia sexista”33. En ese escenario, “[l]os Estados deben revisar con perspectiva de género hasta las creencias más enraizadas, tienen que desarrollar una visión sobre los problemas de la relación hombre-mujer capaz de distinguir el origen cultural de muchos de éstos y, también, están obligados a plantear alternativas sociales —como la educación— para su resolución”34. Asimismo, deben organizar todo el aparato estatal con miras a garantizar este objetivo, lo que se traduce en la obligación para todos los agentes públicos de eliminar también los usos lingüísticos que excluyan, marginen o discriminen a las mujeres. Así lo ha declarado —al igual que otros organismos públicos que en el ámbito nacional e internacional han elaborado protocolos o manuales para un uso no discriminatorio del lenguaje—, la Cámara de Diputados de la Nación, al expresar: “El Estado, en tanto sujeto de los vaivenes de la política, no está exento de la responsabilidad de sancionar medidas equitativas e inclusivas para toda la población y de garantizar su cumplimiento en todos los planos involucrados en ese paradigma. En ese sentido, se hace imprescindible expresarse coherentemente con las leyes 32  Así lo sostiene expresamente la Relatora Especial sobre la Violencia contra la mujer, sus causas y sus consecuencias (Yakin Ertrk), en su Informe “Integración de los derechos de la mujer y la perspectiva de género: violencia contra la mujer. La norma de la debida diligencia como instrumento para la eliminación de la violencia contra la mujer”, del año 2006. Véase en particular, párr. 16. 33  Íbidem. 34  Lamas, Marta, “La perspectiva de género”, www.ses.unam.mx [consultado el 31/07/2019].

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que ha sancionado el Parlamento en plena democracia y para ello se torna necesario deconstruir la formulación histórica del lenguaje. Dicho de otra manera, es imprescindible que los textos producidos en el ámbito legislativo expresen sus contenidos desde una perspectiva igualitaria y de equidad de género. Usar un lenguaje discriminatorio, ya sea por hábito o por tradición, sería contradecir aquellos derechos reconocidos por ley”.35 Alcanzar ese objetivo requiere una revisión de las causas que determinan la supuesta incorrección de nombrar siempre — también— a las mujeres; o lo que es lo mismo, una revisión de los criterios lingüísticos y reglas gramaticales que, supuestamente, atribuyen al género masculino el carácter de genérico universal.

35  Guía para el uso de un lenguaje no sexista e igualitario en la HCDN, www.hcdn.gob.ar [consultado el 31/07/2019].

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La falacia del lenguaje masculino exclusivo “Vamos a hablar de ese famoso masculino que, en castellano, y en todas las lenguas que vienen del latín, italiano, portugués, se supone que a veces es específico de los varones, pero a veces es genérico. A veces incluye todo el mundo y otras veces…no.” 36

Como ya hemos señalado, los usos lingüísticos androcéntricos consisten fundamentalmente en no nombrar a las mujeres pudiendo hacerlo y se sostienen en la asignación de un supuesto carácter universal al género masculino. Todas estas prácticas presuponen la aptitud del género masculino para denotar conjuntos que comprendan a todos los individuos de ambos sexos. Sin embargo, dado que, en español, existe la posibilidad de denotar ambos géneros, se trata —como veremos— de un “falso genérico”. Esta actitud se manifiesta en general, en el empleo de sustantivos de marca masculina para referirse a varones y mujeres; y, 36  Hendel, Liliana, “La lengua no solo refleja la realidad, también la crea”, Diario Libre, www.diariolibre.info [consultado el 31/07/2019].

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en particular, en el uso de la palabra “hombre” como sinónimo de “ser humano”. A ello se añade el “salto semántico” que se produce por la ambigüedad que se atribuye a los sustantivos masculinos (a veces, son universales, a veces, específicos). En definitiva, el problema se reduce a la asignación de un falso valor universal al género masculino. Así, el empleo de la palabra “hombre” como sinónimo de ser humano o de humanidad es un “falso genérico específico” que deriva de aquel supuesto básico, mientras que el “salto semántico” es la falacia que se produce cuando se emplea un masculino en sentido genérico y se enuncia sobre él una primera oración cuyo sentido es predicable a uno y otro sexo, pero más adelante el mismo masculino (explícita o implícitamente) es utilizado en su sentido específico, es decir, haciendo referencia a varones exclusivamente37.38 La particularidad que presenta esta práctica —de excluir a las mujeres— con relación a los usos sexistas —cuya incorrección, como vimos, es evidente— es que se apoya en supuestas ra37  Definición desarrollada por García Meseguer. Véase García Meseguer, Álvaro, ¿Es sexista la lengua española?, www.tremedica.org [consultado el 31/07/2019]. 38  La ley de Contrato de Trabajo se refiere en general a los derechos “del trabajador”. Sin embargo, su artículo Su artículo 158, al reglamentar las licencias especiales que corresponden a todo trabajador establece: “El trabajador gozará de las siguientes licencias especiales: a) Por nacimiento de hijo, dos (2) días corridos. b) Por matrimonio, diez (10) días corridos. c) Por fallecimiento del cónyuge o de la persona con la cual estuviese unido en aparente matrimonio, en las condiciones establecidas en la presente ley; de hijo o de padres, tres (3) días corridos. d) Por fallecimiento de hermano, un (1) día. e) Para rendir examen en la enseñanza media o universitaria, dos (2) días corridos por examen, con un máximo de diez (10) días por año calendario”. Este es un claro ejemplo de salto semántico, donde primero se “sobreentiende” que “el trabajador” incluye también a las trabajadoras. Sin embargo, el primer inciso se refiere solo a los trabajadores varones; puesto que por nacimiento de hijo/a, a las mujeres se concede la licencia “por maternidad” del artículo 177, que se refiere al “personal femenino”. A continuación, se “sobreentiende” que, para los demás incisos “el trabajador” comprende también a las trabajadoras.

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zones “lingüísticas”, que, en opinión de quienes las sostienen, permiten válidamente considerar lo masculino como universal y lo femenino (que a su vez se define como lo “no masculino”) como lo particular. El argumento de carácter “lingüístico” que históricamente se ha esgrimido y que recientemente se ha reafirmado en ese sentido, es que “[l]os sustantivos masculinos no solo se emplean para referirse a los individuos de ese sexo, sino también, en los contextos apropiados, para designar la clase que corresponde a todos los individuos de la especie sin distinción de sexos”. 39 Efectivamente, como consecuencia de los esfuerzos feministas por visibilizar la existencia de las mujeres a través del uso de las dobles formas para referirse a conjuntos que comprendan seres de ambos sexos, la RAE ha pretendido demostrar por qué el género masculino posee valor universal y así poner en evidencia la incorrección de las “tendencias actuales” para representar una clase que comprenda individuos de ambos sexos. Al respecto, ha comunicado:

39  Real Academia Española y Asociación de Academias de la Lengua Española, Nueva gramática de la lengua española. Morfología y sintaxis, Espasa, Madrid, 2009.

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“Los ciudadanos y las ciudadanas, los niños y las niñas Este tipo de desdoblamientos son artificiosos e innecesarios desde el punto de vista lingüístico. En los sustantivos que designan seres animados existe la posibilidad del uso genérico del masculino para designar la clase, es decir, a todos los individuos de la especie, sin distinción de sexos: ‘Todos los ciudadanos mayores de edad tienen derecho a voto’. La mención explícita del femenino solo se justifica cuando la oposición de sexos es relevante en el contexto: ‘El desarrollo evolutivo es similar en los niños y las niñas de esa edad’. La actual tendencia al desdoblamiento indiscriminado del sustantivo en su forma masculina y femenina va contra el principio de economía del lenguaje y se funda en razones extralingüísticas. Por tanto, deben evitarse estas repeticiones, que generan dificultades sintácticas y de concordancia, y complican innecesariamente la redacción y lectura de los textos. El uso genérico del masculino se basa en su condición de término no marcado en la oposición masculino/femenino.”* * www.rae.es [consultado el 31/07/2019].

Como primera observación, debe señalarse que, aunque el comunicado parece exponer múltiples y variados argumentos para demostrar —directa o indirectamente— la incorrección de la actual tendencia a nombrar a las mujeres cuando se pretende hacer referencia a un conjunto que las comprenda, en rigor, lo único que hace la Academia es reiterar la afirmación cuya validez pretende demostrar: que el masculino posee la condición de término no marcado. 166


Efectivamente, aunque se presentan, al menos catorce razones aparentemente autónomas, resulta que, en rigor lógico, todas ellas se sostienen en el valor de verdad de la premisa que se presupone como cierta. Analizamos cada uno de los enunciados: 1. 2. 3.

4. 5.

6. 7.

8.

9.

Las dobles formas son desdoblamientos artificiosos desde el punto de vista lingüístico. Las dobles formas son desdoblamientos innecesarios desde el punto de vista lingüístico. En los sustantivos que designan seres animados existe la posibilidad del uso genérico del masculino para designar la clase. La mención explícita del femenino solo se justifica cuando la oposición de sexos es relevante en el contexto. La actual tendencia al desdoblamiento indiscriminado del sustantivo en su forma masculina y femenina va contra el principio de economía del lenguaje. La actual tendencia al desdoblamiento del sustantivo es indiscriminada La actual tendencia al desdoblamiento del sustantivo en su forma masculina y femenina va en contra de la economía del lenguaje La actual tendencia al desdoblamiento del sustantivo en su forma masculina y femenina se funda en razones extralingüísticas. Las dobles formas son repeticiones.

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10. Estas repeticiones generan dificultades sintácticas y de concordancia. 11. Estas repeticiones complican la redacción y lectura de los textos. 12. Estas repeticiones complican la redacción y lectura de los textos innecesariamente. 13. El masculino posee la condición de término no marcado en la oposición masculino/femenino. 14. El uso genérico del masculino se basa en su condición de término no marcado en la oposición masculino/femenino Desde un punto de vista lógico, solo la proposición identificada en el numeral 13 puede ser considerada una premisa; por cuanto es la única anterior a la conclusión del argumento. Las demás derivan lógicamente de ella. En efecto, solo si se acepta que el masculino posee la condición de término no marcado en la oposición masculino/femenino (13), se puede concluir: que las dobles formas son desdoblamientos artificiosos desde el punto de vista lingüístico (1), que las dobles formas son desdoblamientos innecesarios desde el punto de vista lingüístico (2), que en los sustantivos que designan seres animados existe la posibilidad del uso genérico del masculino para designar la clase (3), que la mención explícita del femenino solo se justifica cuando la oposición de sexos es relevante en el contexto (4), que la actual tendencia al desdoblamiento indiscriminado del sustantivo en su forma masculina y femenina va contra el principio de economía del lenguaje (5), que la actual tendencia al desdoblamiento del 168


sustantivo es indiscriminada (6), que la actual tendencia al desdoblamiento del sustantivo en su forma masculina y femenina va en contra de la economía del lenguaje (7), que las dobles formas son repeticiones (9); y finalmente, que el uso genérico del masculino se basa en su condición de término no marcado en la oposición masculino/femenino (14). Como se advierte, la enumeración de una gran cantidad de razones aparentes no hace más que ocultar la verdadera discusión y evade la necesidad de demostrar por qué el masculino posee la condición de término no marcado en la oposición masculino/femenino, mediante el empleo de una argumentación circular en donde cada afirmación se valida a partir de otra que se valida a partir de otra y así sucesivamente, sin que nunca se llegue a demostrar la validez de aquella en que se sostienen todas las demás (que el masculino posee la condición de término no marcado en la oposición masculino/femenino). La circularidad de la argumentación se hace más evidente cuando se atribuye la cualidad de extralingüística a la tendencia de discriminar a los sustantivos sin haberse demostrado por qué desde el punto de vista lingüístico, no debe discriminarse entre sustantivos femeninos y masculinos. Esta forma de argumentar constituye una falacia de petición de principio. Ello así por cuanto, precisamente lo que está en discusión y, por ende, lo que debió demostrar la RAE para zanjar válidamente la discusión es por qué lingüísticamente, el género masculino posee la condición de universal y, por ende, 169


debe ser considerado el “no marcado”. Ese tipo de falacia se define, en efecto, por presentar la siguiente estructura lógica: “Lo que dice A es cierto porque lo que dice A es cierto”. El razonamiento es falaz porque la conclusión que se está probando se asume sin pruebas; por lo tanto, no existen garantías de que sea cierta. En este caso, podría ser sintetizado del siguiente modo: “las razones en que se funda la actual tendencia al desdoblamiento (indiscriminado) del sustantivo en su forma masculina y femenina son extralingüísticas porque razones lingüísticas afirman que no deben desdoblarse”. La pregunta (que no responde, sino que esconde esta afirmación) es: ¿cuáles son las razones lingüísticas por las que no deben desdoblarse los sustantivos en femeninos y masculinos? Es necesario brindar una respuesta; pues es un hecho lingüístico que los sustantivos pueden denotar seres masculinos y seres femeninos. Es la lengua la que brinda la posibilidad de designar, por separado, hombres y mujeres. Adicionalmente, cabe agregar que los numerales 10 y 11 expresan juicios que carecen de correlato en el texto pues, aunque señalan dificultades sintácticas, de concordancia y de redacción, no especifican cuáles serían esas dificultades, omisión que dificulta el escrutinio de tal aserción. Salvo que se presuponga que, por su autoridad “lingüística”, la RAE está exenta de argumentar (en cuyo caso, el esfuerzo argumentativo carece de sentido. Hubiera bastado un comunicado que expresara: “Los ciudadanos y las ciudadanas, los niños y las niñas. 170


Este tipo de desdoblamientos son artificiosos e innecesarios desde el punto de vista lingüístico”. Fin del comunicado). En definitiva, creemos que la RAE no ha logrado demostrar la incorrección del uso de las dobles formas. En este comunicado, al menos, nada ha dicho que sirva para demostrar por qué el masculino posee la condición de término no marcado en la oposición masculino/femenino. Por el contrario, no ha hecho sino ratificar que el uso del masculino como universal se ha extendido sobre la base de suponer su condición de término no marcado.

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Aspectos lingüísticos del género: semántica, morfología y sintaxis de las dobles formas y los genéricos reales “[l]a lengua es tan amplia, dúctil, generosa, maleable, que te permite decir lo que quieras, y está ahí para nombrar.”40

Dado que la RAE no ha proporcionado nuevos argumentos para explicarnos por qué desde el punto de vista lingüístico, el masculino posee la condición de término no marcado en la oposición masculino/femenino, debemos intentar por nuestra cuenta desentrañar cuál es el punto de vista lingüístico al que se refiere (y así, de paso, no caer en el error de analizar la cuestión desde puntos de vista no lingüísticos).

40  Meana Teresa, citada en Hendel, Liliana, “La lengua no solo refleja la realidad, también la crea”, Diario Libre, www.diariolibre.info [consultado el 31/07/2019].

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Para ello, lo primero que se nos ocurre es consultar a la propia fuente —esto es, el diccionario de la RAE— acerca de qué debemos entender por el adjetivo lingüístico. Dado que éste se define como perteneciente o relativo al lenguaje o a la lingüística; y, a su vez —en la misma entrada41— se define el sustantivo “lingüística” como Ciencia del Lenguaje; para continuar, necesitamos una definición de esta última. Pues bien, la ciencia del Lenguaje —o Lingüística— es usualmente definida como la disciplina que se dedica al estudio del lenguaje. Se señala como su objetivo, el estudio, la descripción y la explicación de la lengua entendida como un sistema de signos autónomo. Como tal, es una ciencia que bien puede estudiar el lenguaje en un sentido general, enfocado en su naturaleza y en las pautas que lo rigen, o bien de manera particular, orientado al estudio de lenguas específicas. En este último caso, aborda aspectos asociados a la evolución de la lengua y a su estructura interna. Asimismo, la analiza a partir de su realización en el habla y la escritura. Además, esos estudios se realizan en distintos niveles: el fonético-fonológico,42

41  Lingüístico, ca: Del fr. Linguistique, y este der. De linguiste ‘lingüista’. 1. adj. Perteneciente o relativo a la lingüística. 2. adj. Perteneciente o relativo al lenguaje. 3. f. Ciencia del lenguaje (www.rae.es). 42  La fonética es la disciplina que analiza los mecanismos de la producción y de la percepción de los sonidos del habla. La fonología estudia la organización lingüística de los sonidos (Real Academia Española, Nueva Gramática de la lengua española. Manual, Asociación de Academias de la Lengua Española, Espasa, Buenos Aires, 2010, pág. 5).

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el pragmático43, el semántico,44 el gramatical45 —que a su vez comprende el morfológico46 y el sintáctico47—, léxico,48 estilístico,49 filológico,50 etc.). Como consecuencia de la amplitud de su objeto de estudio, se la suele dividir en distintas ramas. Sus denominaciones varían dependiendo del enfoque, el método y los componentes de análisis; de modo que no existe una única clasificación válida para esta disciplina. Lo que queda claro, sin embargo, es que la lingüística no comprende exclusivamente los aspectos morfológicos, sintácticos, estilísticos —y en algunos casos, léxicos— que suelen invocarse para descalificar el empleo de las dobles formas. De hecho, la lingüística no solamente se ocupa de estudiar las estructuras estables de la lengua, sino también aspectos pragmáticos y evolutivos del lenguaje.

43  La pragmática analiza el uso que hacen los hablantes de los recursos idiomáticos (Ídem, pág. 3). 44  La semántica se ocupa de todo tipo de significados lingüísticos, no solo de los que corresponden a las expresiones sintácticas (Ídem, pág. 3). 45  La gramática estudia, en su sentido más estricto, la estructura de las palabras, las formas en que estas se enlazan y los significados a los que tales combinaciones dan lugar (Íbidem). 46  La morfología es la parte de la gramática que se ocupa de la estructura de las palabras, las variantes que estas presentan y el papel gramatical que desempeña cada segmento en relación con los demás elementos que las componen (Ídem, pág. 6). 47  La sintaxis se ocupa del análisis de la manera en que se combinan y se disponen linealmente las palabras, así como de los grupos que forman (Ídem, pág. 3). 48  La lexicología estudia las unidades léxicas de una lengua y de las relaciones sistemáticas que se establecen entre ellas (www.rae.es). 49  La estilística estudia el estilo, o la estética, en los textos. 50  La filología es la técnica que se aplica a los textos para reconstruirlos, fijarlos e interpretarlos (www.rae.es).

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Como primera conclusión, entonces, es posible afirmar que la objeción feminista al empleo del género masculino como universal es esencialmente una cuestión lingüística. Ello así porque fundamentalmente, lo que se plantea es un problema semántico, que, por ende —independientemente de su corrección o incorrección—, nunca podría ser calificado de “extralingüístico”. Por cierto, tampoco se justifica tal descalificación por el hecho de señalarse, eventualmente, una necesidad o un proceso de cambio en las estructuras de la lengua, pues, como hemos visto, las consideraciones relativas a su evolución también caben dentro del campo de lo “lingüístico”.51 En cualquier caso —sea que se demande un cambio en los usos o en las reglas gramaticales—, las reivindicaciones feministas son de naturaleza semántica. La semántica, en efecto, es aquella rama de la lingüística que estudia la relación entre las expresiones lingüísticas y todo aquello que generan. Para comprender la perspectiva de la semántica, es necesario tener en cuenta el alcance de tres conceptos básicos que emplea esta rama de la lingüística: significante, significado, referente. El significante son las palabras o signos lingüísticos. El significado es la imagen mental que sugiere el significante y está determinado por una serie de rasgos conceptuales que 51  Volveremos sobre este punto en el apartado VII.

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los hablantes de una lengua asocian de una manera general a un significante. El referente es el elemento real a cuya existencia se refieren tanto significado como significante. Pues bien, la demanda cultural de las mujeres consiste en ser nombradas mediante términos o expresiones que signifiquen su presencia o sus experiencias. La pretensión es que se visibilice lo que hay de femenino en el significado, no en el significante. La razón para hacerlo es que, en español, cuando las palabras se refieren a seres sexuados, el género de los significantes muchas veces significa —es decir, denota, anuncia—, entre otros elementos, también la sexualidad de los seres representados. Entonces, aunque es cierto que el género es una categoría gramatical de los significantes, que cumple funciones puramente formales (morfológicas y de concordancia sintáctica) para todas las palabras independientemente de su significado; también es cierto que cuando los significantes se refieren a seres sexuados, el género cumple una función semántica específica y fija (y, por ende, lingüística) en tanto sirve —en esos casos— para representar el sexo del sujeto nombrado. Textualmente, dice la Nueva Gramática de la Lengua Española: “El género puede servir semánticamente para diferenciar entre los sexos biológicos de los sustantivos animados”.52

52  Real Academia Española, Nueva Gramática de la lengua española. Manual, citado, pág. 24.

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Esa es una razón lingüística que explica la incorrección del uso del masculino como genérico. En estas clases de palabras (las que se refieren a seres sexuados), el género masculino crea en la mente de quien la oye o la lee, seres de sexo masculino; y el femenino, seres de sexo femenino. La relación está en el sentido, ese proceso mental que une significante y significado. Entonces, cuando la discusión se desarrolla (como lo hace la RAE) exclusivamente en el plano morfológico o sintáctico —esto es, de los significantes—- el planteo se desnaturaliza. El feminismo plantea la necesidad de emplear palabras que signifiquen lo femenino, no pretende que las palabras —esto es, las unidades lingüísticas— sean femeninas o se feminicen. En síntesis, el feminismo se refiere al género semántico, no al género gramatical. Así comprendido el planteo, cabe entonces, preguntarse: ¿cómo significan las palabras que se refieren a seres sexuados el sexo de los seres denotados? O, dicho de otro modo, ¿cómo es posible reconocer en las palabras el sexo de los seres representados? Pues bien, la lengua se vale de distintos recursos para denotar el sexo de los sujetos de los que se habla (que son los que permiten que las palabras que se refieren a seres sexuados reflejen, además de las características comunes de la clase, el sexo de esos seres). En primer lugar, lo hace a través del léxico. Así, los denominados sustantivos heterónimos son pares de lexemas que difieren en su raíz y varían de acuerdo al sexo del sujeto representado. Aunque denotan la misma clase de sujetos, se distinguen en cuanto al 177


género que designan. Es decir, cada una de esas palabras denota en sí misma, a cada sexo por separado. Son ejemplos de pares de sustantivos heterónimos, entre otros, los siguientes: Hombre / Mujer Caballero / Dama Fray / Sor Varón / Mujer Yerno / Nuera

Padre / Madre Padrino / Madrina Macho / Hembra Caballo / Yegua Toro / Vaca

Existen también recursos morfológicos que permiten a las palabras significar el sexo de los seres nombrados. Así, algunos sustantivos tienen una raíz común y es su distinta terminación lo que denota a seres de uno y otro sexo. En esos casos, los llamados “morfemas de género” indican el sexo de los seres denotados en las palabras -de raíz comúnque se refieren a seres animados. Es ese componente (el sufijo) de la palabra el que hace posible que ésta denote un ser de sexo femenino o uno de sexo masculino. Son ejemplos de ello, entre otros, los siguientes pares de morfemas: o/a suegro / suegra abogado / abogada médico / médica niño / niña

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consonante / +a señor / señora doctor / doctora escritor / escritora profesor / profesora compositor / compositora anfitrión / anfitriona guardián / guardiana dios / diosa marqués / marquesa juez / jueza

e-i- /a-esa-ina jefe / jefa alcalde / alcaldesa tigre / tigresa conde / condesa sacerdote / sacerdotisa héroe / heroína jabalí / jabalina

otros especiales actor / actriz emperador / emperatriz


Por último, también existen recursos sintácticos que permiten que una misma palabra signifique o bien un ser de sexo femenino o bien uno de sexo masculino. Así, para el caso de los sustantivos comunes en cuanto al género —es decir, aquellos que denotan, independientemente de su terminación, ambos géneros—, es la utilización de artículos —femenino o masculino— lo que determina que la palabra denote uno u otro sexo. Es decir, mientras el propio sustantivo no experimenta cambios en su forma, para diferenciar entre los dos sexos se aplica en este caso el artículo determinado bien en masculino bien en femenino delante del sustantivo. Son ejemplos de ello —entre otras— las siguientes palabras: El / la periodista El / la artista El / la novelista El / la dentista El / la atleta El / la finalista El / la dibujante El / la cantante

El / la estudiante El / la comerciante El / la contribuyente El / la agente El / la amante El / la conserje El / la cónyuge El / la cómplice

El / la soprano El / la joven El / la mártir El / la bachiller El / la líder El / la profesional El / la ayudante El / la testigo

Cabe agregar que, en el lenguaje escrito, tanto las dobles formas morfológicas como las sintácticas, cuando se empleen en plural, pueden sintetizarse empleando barras en lugar de repetir las palabras: “los/as niños/as”, “los/las profesionales”. Como hemos visto, la lengua permite denotar el sexo de los sujetos mediante múltiples recursos, sin violentar reglas de concordancia sintáctica. Por cierto, el género gramatical — 179


que depende en general por la terminación de las palabras y es el que determina la concordancia de los sustantivos con el artículo y el adjetivo— no está necesariamente implicado en el análisis semántico del género. En efecto, existen también sustantivos neutros en cuanto al género semántico. Es decir, que, en tanto no contienen una referencia (semántica) al sexo del ser denotado; independientemente de su marca de género gramatical femenina o masculina, sirven para representar seres de ambos sexos. Son los llamados sustantivos epicenos53: tienen género gramatical invariable (y concuerdan, por ende, siempre con artículo y adjetivo de su misma marca de género —masculina o femenina—), y se refieren tanto a seres femeninos como a seres masculinos54. Estos lexemas, a pesar de denotar seres animados, poseen exclusivamente una forma con un determinado género gramatical intrínseco, masculino o femenino, que sirve para referirse indistintamente a individuos de uno u otro sexo, sin mostrar una variación formal ni determinar una variación sintáctica de concordancia. En español encontramos ejemplos de nombres epicenos sobre todo entre los que denotan anima53  “Dicho de un nombre animado: Que, con un solo género gramatical, puede designar seres de uno y otro sexo”. 54  Respecto al falaz comentario de que ningún hombre se siente molesto por ser llamado “persona”, sólo demuestra una absoluta mala fe para interpretar los documentos de UNESCO, del Parlamento Europeo, de Emakunde o del grupo NOMBRA: en ningún momento se habla en ellos de acabar con el sistema gramatical de géneros, ni de eliminar el género epiceno, sino de nombrar a la mitad de la humanidad y no hacer invisibles a las mujeres mediante la utilización de sustantivos sexuados en masculino. Aunque llevemos siglos practicando esa “sana” costumbre. Por ello no intentamos “cargarnos la gramática”, en el sentido de “destruir el lenguaje”, como se nos ha achacado (Bengoechea, Mercedes, Sexismo y androcentrismo en los textos administrativo-normativos, citado, pág.15).

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les (el cocodrilo, el pez, el alce, que son masculinos, y la lombriz, la tortuga, la hormiga, que son femeninos), pero también existen sustantivos epicenos o neutros, para referirse a seres humanos. Son ejemplos de ello (además del propio “ser humano”), entre otros: La víctima La persona La pareja

La eminencia La criatura La bestia

La autoridad El personaje El vástago

Por último, también en español existen sustantivos semánticamente genéricos. Al igual que los epicenos, tienen género gramatical invariable (y concuerdan, por ende, siempre con artículo y adjetivo de su misma marca de género —masculina o femenina—), pero estos lexemas son sustantivos colectivos, por lo que se refieren a toda una clase que comprende individuos de uno y otro sexo. Son ejemplos de sustantivos genéricos, entre otros: La gente La humanidad La comunidad La sociedad La población La clase La familia La orquesta

La clientela La academia* La judicatura La jefatura El vecindario El electorado El estudiantado El equipo

El grupo El reparto El elenco El personal El público El pueblo El Magisterio** El directorio

* En su acepción de “Sociedad científica, literaria o artística establecida con autoridad pública”. ** En su acepción de “Conjunto de los maestros y maestras de una nación, provincia, etc.”.

Como se ve, desde el punto de vista semántico, los únicos genéricos reales en español son los sustantivos neutros y los sustantivos colectivos genéricos. Así, vgr., el conjunto total de seres humanos que poseen una misma nacionalidad puede ser 181


representado con expresiones como “las personas argentinas” o “el pueblo argentino”. Semánticamente, ambas significan “hombres y mujeres de nacionalidad argentina”: mientras la primera incluye a las mujeres al no denotar ningún sexo en particular; la segunda las incluye porque se refiere a toda la clase. Esto no ocurre con los sustantivos que semánticamente denotan únicamente a los varones de la clase: “los argentinos” semánticamente significa los varones argentinos. En definitiva, de acuerdo con las reglas lingüísticas que hemos reseñado, podemos afirmar que, desde un punto de vista lingüístico existen dos maneras de incluir a las mujeres en las clases que comprenden personas de ambos sexos: utilizando las dobles formas (a través de estrategias léxicas, morfológicas o sintácticas que contiene la lengua según hemos sintetizado) o empleando genéricos reales (sustantivos individuales neutros o sustantivos colectivos genéricos). Entonces, si la utilización de las dobles formas se halla íntegramente validada por criterios lingüísticos y es compatible con reglas gramaticales actuales de la lengua española, no resulta lógica la afirmación de que la actual tendencia al desdoblamiento del sustantivo en su forma masculina y femenina se funde en razones extralingüísticas. En rigor, todo indica que lo que se basa en razones “extralingüísticas” es la oposición al uso de las dobles formas.

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Al menos, ninguna de las razones aparentes que ha brindado la Academia resultan compatibles con los criterios lingüísticos que hemos revisado. En efecto, tampoco resulta lógico afirmar que las dobles formas sean repeticiones. Como hemos visto, mientras las formas semánticamente femeninas representan clases de mujeres, la forma semánticamente masculina representa clases de varones. Un ejemplo de repetición sería emplear al mismo tiempo las expresiones “niñas” y “nenas”, o “varones” y “hombres”. Pero no “niños y niñas”, “hombres y mujeres”, porque significan cosas diferentes. Por la misma razón, no se trata de desdoblamientos artificiosos, porque las palabras (ya se trate de dos lexemas autónomos, de lexemas que comparten su raíz y difieren en el sufijo o inclusive de una única palabra antecedida por distinto artículo) tienen significados diferentes. Por ello, no puede decirse que su empleo conjunto —cuando es necesario denotar a ambas clases— sea innecesario o indiscriminado. Y por tal razón, tampoco resulta aplicable el principio de economía del lenguaje, pues, eventualmente, éste sería relevante si se tratase de decir lo mismo. El criterio economicista aplicado al uso del lenguaje no puede forzar a “dejar de decir” una parte de lo que se “quiere decir”, sino, en todo caso, puede recomendar que se diga lo mismo de una manera más breve (como sí ocurriría si se nos recomendase reemplazar “los alumnos y las alumnas” por “el alumnado” o “la clase”). Por otra parte, hemos demostrado que, en tanto las dobles formas se construyen a partir de recursos léxicos, morfológicos o sintácticos que respetan reglas de concordancia gramatical, 183


tampoco es cierto que generen dificultades sintácticas y de concordancia o que compliquen la redacción y lectura de los textos. Eventualmente, la dificultad radica en habituarse a emplear formas alternativas válidas actualmente en desuso. La cuestión es que, esta eventual complejidad es, precisamente, necesaria. Por último, dado que —como afirma la RAE— en los sustantivos que designan seres animados existe la posibilidad del uso genérico del masculino para designar la clase, y que la mención explícita del femenino solo se justifica cuando la oposición de sexos es relevante en el contexto; de todas maneras, a partir de sus afirmaciones, cabría inferir que no hay incorrección en las dobles formas. Primero porque el uso del genérico masculino se plantea como una posibilidad. Esto quiere decir que existen otras posibilidades. Segundo, porque —siempre según la RAE— la justificación de su uso radica en el contexto. Pues bien, el contexto en el que se habla es el de una sociedad culturalmente determinada por conceptos y prácticas androcéntricas; una sociedad en la cual —por ende—, es común que se invisibilice a las mujeres (y no a los hombres). En ese contexto, y mientras que el androcentrismo como práctica social extralingüística no haya desaparecido por completo, siempre será relevante la mención explícita del femenino. En definitiva, inclusive concediendo que, gramaticalmente, en la oposición masculino/femenino, sea el masculino el que posee la condición de término no marcado, no existen razones lingüísticas suficientes para insistir en su uso indiscriminado. 184


Dobles formas, neutros, genéricos y otras estrategias lingüísticas para nombrar sin excluir a las mujeres “[s]i entendemos lo importante que es, podemos contagiar la pasión por un tema fundamental, el de nombrar. La lengua lo que tiene que hacer es nombrar porque si no se nombra no existe, y ese es uno de los derechos fundamentales, el derecho a la existencia. … Defender una norma de respeto frente a la norma de exclusión porque además un cambio en la lengua nunca puede ser algo formal. La lengua es significante y significado, expresión y contenido, forma y sustancia. Si lo entendemos debemos (…) empezar a nombrar a las mujeres en todos los sitios donde estén, porque si quieres nombrar a las mujeres vas a encontrar la manera.” 55

Entonces, si nuestro interés es nombrar a las mujeres siempre que se encuentren presentes, y para hacerlo, nos interesa apegarnos a las reglas lingüísticas disponibles en la actualidad, es 55  Hendel, Liliana, “La lengua no solo refleja la realidad, también la crea”, citado.

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importante saber que existen dos grandes maneras de hacerlo: utilizando las dobles formas (a través de recursos léxicos, morfológicos o sintácticos) o empleando genéricos reales (sustantivos individuales neutros o sustantivos colectivos genéricos). Además de las estrategias que hemos reseñado, existen otros múltiples recursos para referirse genérica o indistintamente a las personas de ambos sexos y evitar así la utilización del falso genérico masculino sin necesidad de acudir a dobles formas. Entre otras estrategias reales de designación genérica o indistinta, podremos recurrir a las siguientes: - Utilización de sustantivos abstractos en vez de concretos. Al emplear, por ejemplo, el nombre de un cargo, institución, profesión, etc., se evita hacer una referencia directa a las personas (sexuadas): por ej. Se puede emplear “la medicina” en vez de “los médicos”; “la dirección”, en lugar de “los directores”, etc. - Desarticulación de los sustantivos comunes en cuanto al género. Dado que, en los sustantivos comunes, es el artículo el que denota el sexo de la/s persona/referida/s, suprimiendo éste, el sustantivo cumple una función de designación genérica. Así, si en vez de “los estudiantes del Nacional Buenos Aires se manifestaron”, simplemente empleamos “estudiantes del Nacional Buenos Aires se manifestaron”, estaríamos representando un conjunto que bien puede comprender individuos de ambos sexos. - Reemplazo del artículo determinado por determinantes invariables para los sustantivos comunes en cuanto al género 186


(“cada”, “sus”, “cualquier/cualquiera”, etc. en lugar de “el/los”). Igual que en el caso anterior, pero en lugar de suprimir el artículo con marca de género, lo podemos reemplazar por un determinante neutro, que como tal no expresa el sexo de la persona representada por el sustantivo. Así, en lugar de “los contribuyentes podrán adherir”, se puede utilizar la expresión “cada contribuyente”. También, en vez de: “los periodistas pueden expresar sus opiniones”, se puede emplear una expresión como: “cualquier periodista puede expresar sus opiniones”. Por último, “el personal de la empresa y los cónyuges” podría ser reemplazado por: “el personal de la empresa y sus cónyuges”. - Empleo de los pronombres personales indefinidos “alguien” o “nadie”. Estos pronombres no indican el sexo del sujeto; por lo que pueden emplearse estratégicamente para no tener que señalar los dos sexos ni el falso genérico masculino. Así, la frase “existe ejercicio de un cargo superior cuando un trabajador asume en forma transitoria funciones inherentes a una posición de nivel superior al propio”, se puede reemplazar por “existe ejercicio de un cargo superior cuando alguien asume en forma transitoria funciones inherentes a una posición de nivel superior al propio”. Del mismo modo, en lugar de: “Ningún habitante puede ser privado de [la propiedad] sino en virtud de sentencia fundada en ley”56, se puede decir: “Nadie puede ser privado de [la propiedad] sino en virtud de sentencia fundada en ley”.

56  Art. 12, inc. 5, CCABA.

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- Empleo de los pronombres relativos “quien” y “quienes”. También con estos pronombres, se puede evitar tanto la doble forma como el falso genérico masculino, utilizando, según sea el caso, la forma singular o plural: “quien hubiere hurtado”, en vez de “aquel que hubiere hurtado”; o “quienes se inscriban”, en vez de “los que se inscriban”. - Conjugaciones verbales impersonales. Las conjugaciones con el reflexivo “se” permiten evitar la referencia explícita a la tercera persona (singular o plural) en masculino. Así, en vez de decir “los argentinos votarán en octubre”, podemos decir “en Argentina se votará en octubre”. - Utilización de formas no conjugadas del verbo (infinitivo y gerundio). Si directamente se evita la forma conjugada, se obtiene una fórmula neutra del verbo sin referencia a ningún sujeto. Vgr., se puede reemplazar “es necesario que los alumnos presten atención” por “es necesario prestar atención”. O “los trabajadores que cumplan el horario cobrarán un adicional”, por “cumpliendo el horario, se cobra un adicional”. - Por último, un recurso que siempre nos brinda la lengua es la utilización de expresiones semánticamente equivalentes. Solo hace falta imaginar otras maneras de decir lo mismo, utilizando otras palabras. Por solo citar un ejemplo: “los porteños ganan más que los bonaerenses” se puede reemplazar por “en la Ciudad de Buenos Aires la renta per cápita es mayor que en la Provincia del mismo nombre”.

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En suma, existen múltiples recursos lingüísticos para sustituir los falsos genéricos masculinos. Como mínimo, todos aquellos a los cuales aquí nos hemos referido y que podemos sintetizar así: 1

Dobles formas léxicas

2

Dobles formas morfológicas

3

Dobles formas sintácticas

4

Sustantivos individuales neutros (o epicenos)

5

Sustantivos colectivos genéricos

6

Sustantivos abstractos

7

Desarticulación de sustantivos comunes

8

Determinantes invariables (cada, cualquiera, sus)

9

Pronombres personales indefinidos (alguien, nadie)

10

Pronombres relativos (quien/quienes)

11

Conjugaciones verbales impersonales,

12

Formas no conjugadas del verbo

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Expresiones semánticamente equivalentes

Para concluir, veamos con dos ejemplos (tomados de textos jurídicos) algunas maneras de reemplazar el falso masculino genérico acudiendo a los recursos sintetizados: “Vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá conservárselo durante el plazo de u (1) año.”57

Aquí la expresión “el trabajador” puede ser reemplazada por: “el trabajador o la trabajadora” (2); “el/la trabajador/a” (varian-

57  Artículo 211, LCT.

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te abreviada de 2); “la persona” (4); “el personal” (5); “alguien” (9); “quien” (10), etc. Por su parte, la alusión al “empleador” podría ser reemplazada por: “el empleador o empleadora” (2); “el/la empleador/a” (variante abreviada de 2), “la empresa” (6); “se le deberá conservar” (11); etc. Finalmente, toda la oración puede ser reemplazada por otras tantas de significado equivalente; vgr.: “Quien no estuviere en condiciones de retomar sus tareas habituales una vez vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, tendrá derecho a que se conserve su empleo durante el plazo de un (1) año.” (13). “[l]os jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas, bastando que valoren las que sean conducentes para la correcta composición del litigio”.58 Aquí, la expresión “los jueces” puede ser reemplazada por: “los jueces y las juezas” (2); “los/as jueces/zas” (variante abreviada de 2); “la Magistratura” (5); “la Judicatura” (6); “nadie está obligado” (9); “quienes juzgan” (10); “para juzgar no se está obligado” (11);

58  Cfr. Art. 310 del CCAyT y doctrina Fallos 272:225; 274:486; 276:132 y 187:230, entre otros.

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Finalmente, todo el enunciado puede ser reemplazado por otros tantos de significado equivalente; vgr.: “Para resolver un caso, no es necesario hacer mérito de todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por las partes, ni es obligatorio hacer referencia a la totalidad de las pruebas producidas. Lo relevante es que se valoren los argumentos y pruebas que sean conducentes para la correcta composición del litigio”. (13)

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Reflexiones finales “Nos vamos a equivocar muchas veces. En el lenguaje oral siempre puedes volver, en el escrito hay muchas opciones. Si quedan las mujeres estereotipadas, invisibilidades, maltratadas en tus palabras, cámbialas, porque el mejor remedio para un lenguaje inadecuado es la construcción de un lenguaje mejor”. 59

Un lenguaje inclusivo es aquel que permite reflejar la existencia de todas las personas por igual, el que permite nombrarlas a todas ellas y a sus experiencias con la misma consideración y respeto. Por ello, teniendo en cuenta las reglas gramaticales que hemos repasado en este trabajo, deberíamos concluir que, desde la perspectiva de las mujeres, nuestra lengua es inclusiva. Hemos demostrado, por cierto que el español contiene múltiples recursos (semánticos, morfológicos y sintácticos) para permitirnos nombrar a las mujeres y sus experiencias de la misma manera que a los hombres.

59  Hendel, Liliana, “La lengua no solo refleja la realidad, también la crea”, citado.

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Esto nos permite extraer algunas conclusiones de relevancia, ya sea para comprender mejor las reivindicaciones feministas, para corregir nuestro modo culturalmente discriminatorio de expresarnos a diario e inclusive, para seguir reflexionando acerca de las deficiencias y posibilidades (o fortalezas y debilidades) de nuestro idioma con relación a otros colectivos. En primer lugar, nos parece importante destacar que no se requiere de transformaciones en las reglas que regulan la estructura interna de la lengua para nombrar a las mujeres y sus experiencias; es decir, para eliminar las prácticas androcéntricas que las invisibilizan del discurso. Se requiere, solamente, explorar, conocer, experimentar, interiorizarse en la gramática, tal y como existe en la actualidad. En segundo lugar, la gramática revela que en la lengua española (al igual que ocurre con muchas otras lenguas) el masculino es un falso genérico. El uso del masculino como forma generalizada de referirse a mujeres y varones ha sido una imposición de las instituciones que interpretan la gramática. Pero no puede ser justificado mediante recursos genuinamente lingüísticos; pues la lengua reconoce tanto al género femenino como al masculino. Toda la gramática está construida sobre la base de la “igualdad” de los géneros. No hay motivos lingüísticos, entonces, para omitir el femenino.60 En tercer lugar y como consecuencia de ello, no podemos atribuir a la lengua, ni el sexismo ni el androcentrismo que evi60  Guía para el uso de un lenguaje no sexista e igualitario en la HCDN, citado, págs. 18/19.

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dencian las prácticas lingüísticas. Estos fenómenos tan antiguos como actuales y persistentes revelan la forma en que los hablantes decidimos –más o menos conscientemente- usar los recursos que nos provee la lengua. Por eso, no creemos que sea correcto, insistir en la necesidad de “crear” un lenguaje inclusivo para nombrar a las mujeres. Ese lenguaje existe, solo debemos conocerlo y usarlo. Por último, todo este análisis gramatical revela que la lengua, así como incluye a las mujeres, excluye otras identidades. Desde una perspectiva gramatical, en efecto, la lengua no sería ni sexista ni androcéntrica, pero no por eso puede decirse que la lengua sea absolutamente inclusiva. El problema de nuestro lenguaje es, en todo caso, el ser binario. Entonces, aunque no sea cierto que su estructura interna privilegie al género masculino por sobre el femenino, no es menos cierto que esas estructuras excluyen a todo aquel que no se reconozca en alguno de esos dos géneros. Este es también un problema lingüístico, que, en principio, la gramática no puede resolver; y es por cierto, materia de reflexiones que exceden este artículo. Sin embargo, es importante señalar aquí que esa debe ser también una preocupación y una tarea de los lingüistas pues la lengua también merece ser estudiada desde el punto de vista de su evolución. Además, no podemos olvidar que el lenguaje es un conjunto de signos que están a nuestra disposición para que podamos expresar lo que vemos, sentimos y pensamos. Sirve, fundamentalmente, para comunicarse y, en ese sentido, es un instrumento a 194


nuestro servicio. Por ende, si cambian nuestras necesidades, cambian los escenarios político-sociales y culturales, deben también cambiar las estructuras de la lengua que están al servicio de esas necesidades. La gramática —como las palabras en general— es la que debe adaptarse a la realidad. Así como cuando se llegó a la luna, y la humanidad tuvo que inventar palabras que reflejasen la acción de “alunizar”, hasta entonces inexistente o, al menos, desconocida. De todas maneras, hay que tener presente que, como dice Maffía,que “[l]a cuestión del lenguaje (…) es compleja: hay que tener en cuenta la gramática, las reglas, cuáles y cómo cambiarlas. El vocabulario puede cambiarse rápidamente, cómo hacer una reescritura para evitar caer en un lenguaje sexista o binario cuando no corresponde. Hay que madurarlas, ponerles cierto nivel de reflexión y estudio: ya hay lingüistas trabajando en eso, y muy bien”. 61 En tanto construcción social e histórica, el lenguaje influye en nuestra percepción de la realidad: condiciona nuestro pensamiento y determina nuestra visión del mundo.62 La lengua, recrea, entre otras creaciones de la cultura, las desigualdades. Mediante el lenguaje se transmiten, refuerzan y transforman significados y sentidos sobre lo masculino y lo femenino. Es por ello que el uso del lenguaje nunca es neutro en relación al 61  Maffia Diana, en Fernández Escudero, Clara, “La filósofa Diana Maffía será la Defensora de Género de PERFIL”, Diario Perfil, 16/09/2018, www.perfil.com [consultado el 31/07/2019]. 62  Emakunde (Instituto Vasco de la Mujer), “El lenguaje, algo más que palabras”, citado, pág. 2.

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género. La aspiración en todo caso, de quienes soñamos un mundo sin exclusiones es ese momento de la historia de la humanidad, en el que ya no sean necesarios el lenguaje “femenino ni el masculino porque [haya sobrevivido] a todas estas experiencias jerarquizadas diferenciales horribles, una suerte de androginia cultural”.63

63  Dora Barrancos, en Carbajal Mariana, “Con acento en la e”, Página 12, 18/08/2018, www.pagina12.com.ar [consultado el 31/07/2019].

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Análisis sobre cuestiones de violencia género y vivienda desde la perspectiva judicial Ab. Melisa Murua1 Ab. C. Ximena Roldán2

1  mmurua@jusbaires.gob.ar, Oficial en la Asesoría Tutelar N° 1 ante la Cámara Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 2  croldan@jusbaires.gob.ar, Oficial en la Defensoría ante los juzgados de primera instancia en lo Contencioso, Administrativo y Tributario N° 3 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

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Introducción El tema que a continuación desarrollaremos es el fruto de los aportes surgidos a través de nuestra exposición en las “VIII Jornadas Nacionales de la Defensa Pública Oficial “Percepciones sobre la desigualdad de género”, y de las observaciones que realizamos a diario en nuestro ámbito laboral, y que por ello nos pareció interesante analizar desde el plano institucional las situaciones que atraviesan las mujeres víctimas de violencia en relación al efectivo cumplimiento de su derecho a una vivienda digna en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

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Si bien resulta fácil advertir que nos encontramos en una línea temporal de gran evolución respecto al reconocimiento y consolidación de los derechos de grupo más vulnerables, aún permanecen ideas estereotipadas en el ámbito del poder judicial, en torno a cómo se analiza la temática, traduciéndose en muchos casos y como se verá a lo largo del presente, en una situación desventajosa para las mujeres. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el Comité DESC ha considerado que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “obliga a los Estados Partes, en particular, a proporcionar a las víctimas de violencia en el hogar, que son principalmente mujeres, el acceso a un alojamiento seguro”. Destaca además que “La violencia de género constituye una forma de discriminación que va en menoscabo de la aptitud para disfrutar de los derechos y libertades y, en particular, de los derechos económicos, sociales y culturales en pie de igualdad. Los Estados Partes deben tomar disposiciones apropiadas para eliminar la violencia contra hombres y mujeres y actuarán con la diligencia debida para prevenir, investigar, mediar, castigar y obtener reparación por los actos de violencia cometidos contra ellos por actores privados1” –el subrayado no obra en el original-. Se ha determinado que la violencia en el hogar es una causa importante por las que muchas mujeres y niños carecen de un techo, especialmente cuando el sistema legal o los 1  Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Observación General Nº 16, párr. 27. ONU E/C.12/2005/4.

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funcionarios encargados de aplicar la ley no ofrecen suficiente protección. A la inversa, el temor de quedarse sin hogar puede obligar a la mujer a continuar una relación opresiva2. Ahora bien, tanto la Convención de Belém do Pará (ratificada por nuestro país a través de la Ley N° 24632) como la Ley Nº 26.485 contienen numerosas disposiciones orientadas a prevenir actos de violencia originados en razones de género, a investigar ese tipo de denuncias con el fin de esclarecer lo ocurrido, a sancionar al responsable, y a brindar asistencia integral a las víctimas. Al hablar de violencia, lo hacemos en los términos establecidos en la Ley N° 26.485 -Ley de Protección Integral a las Mujeres-, que define a la violencia contra las mujeres a “toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes”. Por ello es un tema que nos concierne a todos. A partir del análisis de la sentencia: “J.C.C. y otro s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en J.C.C. c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. N° 15032/18, dictado por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el 15/8/2018, intentaremos ver el impacto en la solu2  El derecho a una vivienda adecuada. ONU Hábitat. Folleto Informativo n° 21/Rev. 1. Abril de 2010.

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ción que, desde la jurisdicción se brinda a grupos familiares con un grado de vulnerabilidad social -en el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a través de una solución habitacional-.

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Actualidad de la temática En primer lugar, y a fin de detallar la relevancia y actualidad de este tema, corresponde indicar que, según el Informe Estadístico del Año 2018, elaborado por la Oficina de Violencia Domestica de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el 2018 hubo un aumento del 8% de las situaciones de violencia denunciadas y fue, de los últimos 5 años, el año en que más denuncias se recibió. Consideramos como punto de partida que resulta indispensable que todo el entramado del sistema judicial entienda y comprenda lo que subyace a la problemática en sí. Conforme el informe estadístico citado, el nivel de educación que poseen las personas afectadas en un 51% es de nivel medio o secundario -completo e incompleto-, y las denuncias efectuadas en su mayoría resultan ser de mujeres que residen en sectores medios/ bajos de la Ciudad -Comunas 1, 4, 7 y 8-. La violencia es multicausal y el vínculo de pareja es el más usual. Éste representa más de un 50% de las denuncias, y se destaca que, en la franja etaria entre los 18 y 59 años, principalmente entre los 22 a 39 años, alcanza el 84% de las denuncias efectuadas. Como adelantamos, no solo hablamos de la violencia física, ya que por ejemplo en las denuncias de relaciones de pareja, la

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violencia psicológica se encuentra en un 98%, mientras que la física fue de un 65% y la de tipo económica fue de 36%

Relación entre la víctima de violencia y el derecho a la vivienda en la CABA Si bien entendemos que la Jurisdicción Nacional en lo Civil, la Justicia Penal y la Justicia Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad en principio no se interrelacionan en el ejercicio de esta temática en pos de la víctima, la realidad nos indica que el actuar conjuntamente favorecería la obtención de soluciones integrales. Por ejemplo, en el marco del proceso civil, se prevé la toma de medidas precautorias, pero entre ellas no se encuentra las de brindar una solución habitacional, más allá de la exclusión del hogar del denunciado, sin contemplar que muchas veces la mujer víctima de violencia también padece de violencia económica, al no contar con medios propios para poder abastecer las necesidades básicas de su grupo familiar, sea vivienda, alimentación, vestimenta, etc. Posteriormente, y de perpetuarse la vulnerabilidad habitacional, la victima debe presentarse ante la sede gubernamental o 206


en su caso, a los tribunales porteños, a fin de que se le pueda dar algún tipo de solución habitacional, para una vez más exponer su situación particular. Por ello, consideramos que resulta importante comenzar por utilizar un sistema jurídico abarcativo que no se limite a esquemas jurídicos que son aplicables a otras temáticas del derecho que requieren soluciones particulares, ya que en estos casos resulta anacrónico. Es vital comprender los antecedentes educativos, sociales, laborales, culturales, etc. de las personas afectadas, sea a través de un equipo interdisciplinario comprensivo de otras ramas de las ciencias, que con su colaboración permita eliminar las barreras y los prejuicios, de manera tal que permita –a los operadores jurídicos- salir de la mecanización en el tratamiento de los casos y permitiendo abordar integralmente la situación, en pos de brindar una respuesta efectiva y adecuada. Por ejemplo, nos referimos a la posibilidad de que en la medida en que se disponga la exclusión del hogar del denunciado, la víctima pueda tener a su disposición el acceso a un alojamiento de manera integral y que, en caso de no contar con recursos económicos propios, un subsidio dinerario temporal a fin de empoderar a la víctima de violencia. Podría ser un subsidio alimentario que cubra la canasta básica alimentaria del grupo familiar, con el debido seguimiento de profesionales y con el diseño de políticas públicas que acompañen a la mujer. Todo ello permitiría cierta autonomía en la persona que decidió acudir a solicitar ayuda y, en su caso, sostener su denuncia.

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Resulta indispensable la adopción de medidas positivas que permitan el abordaje de la problemática de manera integral para poder proteger a la víctima de violencia, y no solo enriquecerla en materia de derechos, sino también favorecer su independencia, evitar de la mayor forma posible al dependencia económicamente de su agresor, sea mediante el otorgamiento de subsidios, sea cubriendo los gastos médicos derivados, el fomento a empresas y/o dependencias públicas, a fin de que se puedan incorporar al mercado laboral, y obviamente el fortalecimiento de la justicia desde y hacia la víctima, para entender, desde todo tipo de óptica, la realidad que atraviesa y poder, por medio del servicio de justicia, logar precisamente una reparación integral y permanente.

Relación entre la víctima de violencia y el derecho a la vivienda en la CABA A partir del fallo emitido por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, conocido como “K.M.P”3, se entendió que respecto a la prestación habitacional hay dos derechos, 3  Expte. nº 9205/12 “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: K.M.P c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”, sentencia del 21 de marzo de 2014.

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- “al alojamiento”, derecho reconocido a personas discapacitadas o con enfermedades incapacitantes, adultos mayores de sesenta años y personas que hubieran atravesado situaciones de violencia doméstica y/o sexual; - “prioridad” a los programas sociales y habitacionales que brinde el G.C.B.A. a aquellos grupos familiares integrados por niñas, niños y adolescentes, que se encuentren en estado de vulnerabilidad social. En el precedente “Sztern”4, queja que también tramitó por ante el Tribunal Superior de Justicia local, se ordenó a la Sala II de la Cámara de Apelaciones del Fuero el dictado de un nuevo pronunciamiento de acuerdo a los lineamientos detallados5. La nueva resolución fue dictada el 21 de noviembre de 2014, encontrándose el expediente judicial aun en plena etapa de ejecución en el juzgado de grado. Se puede destacar que, a partir de este precedente, las Salas de la Cámara de Apelaciones del fuero comenzaron a desarrollar una pacifica jurisprudencia respecto a otorgar alojamiento a aquellas mujeres o grupos familiares víctimas de violencia. 4  “Sztern, María Eugenia s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Sztern, María Eugenia c/G.C.B.A. y otros s/amparo (art. 14 CCABA)”, expte. 9.814/13, de fecha 15/4/14 5  El Tribunal Superior de Justicia consideró que la Cámara había omitido analizar hechos relevantes para la resolución del pleito, enfatizando la importancia que a ese fin guardaba lo establecido en el artículo 20 de la ley N°4036 que, en lo que aquí interesa, se refiere a las obligaciones del Gobierno de la Ciudad de brindar albergue a las mujeres con o sin hijos que atravesaran situaciones de violencia doméstica y/o sexual, así como asistencia sicológica, asesoramiento legal y patrocinio jurídico gratuito. En suma, se interpretó que este tribunal no había verificado las alegaciones formuladas por la actora en lo que respecta a la situación de violencia doméstica denunciada.

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Sin perjuicio de ello, el 15 de agosto de 2018 el Tribunal Superior de Justicia de la CABA, al analizar una queja por apelación denegada interpuesta por la actora6, efectuó una serie de consideraciones que pudieran presumirse como un retroceso en la materia. Se trata del caso “J.C.C.” donde se establecieron ciertos presupuestos que, a criterio de los juzgadores, resultaban necesarios para obtener una solución habitacional que comprenda al alojamiento en sentido amplio y no sólo un subsidio dinerario. Entre ellos encontramos los de la acreditación del “presupuesto de violencia actual e inminente” y el de “ justificar adecuadamente ser acreedor/a de una prestación” (esto es, reeditarse la violencia). Hasta el momento no se advierte que este último precedente se trate de una jurisprudencia consolidada, no obstante, consideramos necesario el análisis y crítica constructiva ya que, como se señaló, de consolidarse implicaría un retroceso. Se advierte en el voto conjunto de los Sres. Jueces Casás y Conde que “…la pretensión incoada no consiste en obtener una solución habitacional a fin de superar una situación de violencia. La demanda no contiene una petición en tal sentido sino un relato de situaciones de violencia vividas”. Y más llamativa aún es la afirmación de que “actualmente no es víctima de violencia de género” y “lo que se peticionó es el resguardo del derecho a la vivienda de cara a una situación de vulnerabilidad actual que incluye, entre otros aspectos, el haber atravesado en 6  “J.C.C. y otro s/queja por recurso de inconstitu cionalidad denegado en: J.C.C c/G.C.B.A. s/amparo (art. 14 CCABA)”, expte. 15.032/18, de fecha 15/8/18

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el pasado situaciones de violencia, mas no hacer cesar o impedir una amenaza actual…”. Finalmente destacan que “...la obligación del GCBA de brindar albergue a las mujeres con o sin hijos que atraviesen situaciones de violencia doméstica y/o sexual, previsto en el art. 20, ley n°4036, presupone una situación de violencia inminente o actual y apareja una ayuda transitoria para que quien la atraviese logre superarla… la normativa aludida tiene vocación de transitoriedad pues se hallan vinculados a una circunstancia puntual….ello no quita que la experiencia de situaciones de violencia ya atravesadas en el pasado contribuya a configurar un estado de vulnerabilidad presente que otorgue una prioridad para el acceso a una prestación económica en el marco del decreto n°690…”. En su voto el Sr. Juez Lozano, agregó que “la recurrente no muestra haber puesto a la Cámara en la obligación de considerar una situación de violencia que, por su actualidad o efectos presentes, pudiera haberla llevado a aplicar la norma invocada”. De lo anteriormente mencionado, se desprende que, conforme los votos de los Sres. Jueces, únicamente se podrían configurar el derecho a un alojamiento si se encuentra la mujer en una situación de violencia actual, más allá que este tipo de prestación se otorga al momento de resolver la acción de amparo. Al momento de hablar de mecanización de la justicia, ésta es una de las variantes en las que se podría observar la cuestión. 211


Como fuera señalado al comienzo, a mayor grado de vulnerabilidad, menor debería ser la exigencia y someter el alcance del derecho a la letra misma de la normativa sin hacer un análisis íntegro de la situación, donde se tengan en cuenta cuestiones ajenas al derecho, pero que hacen a la situación de vulnerabilidad de quien acude a la jurisdicción. Sin este tipo de análisis, nos vamos a encontrar todas y cada una de las veces con la estandarización judicial. Las Dras. Piqué y Pzellinsky7 sostienen que “la violencia contra las mujeres … presenta diversos desafíos para el sistema de administración de justicia en general… entender el origen y la especificidad de esta problemática que no se reduce a un conflicto de la pareja, sino que es una manifestación de la discriminación social, de una estructura patriarcal, resulta insoslayable a los fines de garantizar el acceso a la justicia y brindar respuestas adecuadas con la normativa vigente y con los estándares internacionales en la materia”. En este sentido, el desafío actual es que se logre entender este multicausalismo y, a partir de ello, se logre una solución jurídica más abarcativa de la problemática para evitar la revictimización y a futuro se logre superar la situación de vulnerabilidad que tiene la mujer. Consideramos que resulta inadecuado exigir este tipo de actualidad, en tanto se trata de un análisis estandarizado de la problemática, que podría reeditarse en cualquier momento y que el Estado es quien debería arbitrar los 7  “Obstáculos en el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de violencia de género”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, pp. 223-230 Año 14, N.º 2, Noviembre de 2015.

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medios necesarios tendientes a evitar esa reiteración, más aún en grupos familiares cuya situación de vulnerabilidad implica más que el solo pago de un alquiler. No escapa a nuestro conocimiento que, el activismo que deben desarrollar los Estados en estas situaciones es de fundamental importancia, en aras de evitar al máximo su reiteración. Ya que ello fue motivo de tratamiento por parte de la CIDH en el caso conocido como “Campo Algodonero”8 donde se enfatizó que “los Estados deben adoptar medidas integrales para cumplir con la debida diligencia en casos de violencia contra las mujeres. En particular, deben contar con un adecuado marco jurídico de protección, con una aplicación efectiva del mismo y con políticas de prevención y prácticas que permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias. La estrategia de prevención debe ser integral, es decir, debe prevenir los factores de riesgo y a la vez fortalecer las instituciones para que puedan proporcionar una respuesta efectiva a los casos de violencia contra la mujer”, tomando como base para atribuir responsabilidad al Estado la acción de particulares, “la doctrina del riesgo previsible y evitable”9. Ferrajoli indica que se debe sostener en la realidad la valoración jurídica de las diferencias, donde existe igualdad en los

8  CIDH “González y Otras (“Campo Algodonero”) VS. México, Sentencia del 16 de noviembre de 2009 (Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas) 9  Víctor Abramovich, “Responsabilidad estatal por violencia de género: comentarios sobre el caso “Campo Algodonero” en la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, http://justiciaygenero.org.mx/wp-content/uploads/2015/04/27.pdf

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derechos fundamentales y, al mismo tiempo, un sistema de garantías capaces de asegurar la efectividad de aquellos. Lo expuesto nos describe cómo, desde el Sistema Judicial –sin importar la competencia- los magistrados analizan de una manera acotada una problemática multicausal. Ello es una nueva muestra de la estandarización a la hora de analizar situaciones vinculadas a la afectación de derechos esenciales como el derecho a la vivienda, con otros como es la protección en casos de violencia intrafamiliar. A nuestro entender, este análisis no solo resulta regresivo sino que también va en contra del test de convencionalidad10 que los funcionarios judiciales deben realizar11, como parte integrante del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 10  Al respecto cabe destacar que la Corte IDH ha ido precisando el contenido y alcance del concepto de control de convencionalidad en su jurisprudencia. Al respecto, se puede indicar que el mismo tiene las siguientes características: i) Consiste en verificar la compatibilidad de las normas y demás prácticas internas con la CADH, la jurisprudencia de la Corte IDH y los demás tratados interamericanos de los cuales el Estado sea parte. ii) Debe ser realizado de oficio por toda autoridad pública. iii) Su ejercicio se realiza en el ámbito de competencias de cada autoridad. Por tanto, su ejecución puede implicar la supresión de normas contrarias a la CADH o bien su interpretación conforme a la CADH. iv) La obligación que está siempre presente tras el control de convencionalidad es la de realizar un ejercicio hermenéutico que haga compatibles las obligaciones del Estado con sus normas internas. v) Es baremo de convencionalidad la normativa internacional y la jurisprudencia de la Corte IDH, tanto contenciosa como consultiva. vi) (iv) La obligatoriedad de realizar el control deriva de los principios del derecho internacional público y de las propias obligaciones internacionales del Estado asumidas al momento de hacerse parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. “Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos n°7. Control de Convencionalidad”. Elaborado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos con la colaboración de la Cooperación Alemana (GIZ). Versión actualizada al año 2019. 11  Al respecto ver entre otras Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010, párr. 225, Caso Liakat Ali Alibux Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de enero de 2014, párr. 151; Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y

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Y esta es la interpretación que realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en relación a que es deber de los Estados el de adoptar medidas integrales para cumplir con la debida diligencia en casos de violencia contra las mujeres12. Para ello, debe brindar un adecuado marco jurídico de protección, con una aplicación efectiva del mismo y con políticas de prevención y prácticas que permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias, indicando a su vez que la integralidad de la estrategia de prevención, previniendo de ser posible, los factores de riesgo y a la vez fortalecer las instituciones para que puedan proporcionar una respuesta efectiva a los casos de violencia contra la mujer. A su vez, los Estados deben adoptar medidas preventivas en casos específicos en los que es evidente que determinadas mujeres y niñas pueden ser víctimas de violencia. Todo esto debe tomar en cuenta que en casos de violencia contra la mujer, los Estados tienen, además de las obligaciones genéricas contenidas en la Convención Americana, una obligación reforzada a partir de la Convención Belém do Pará.

Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014, párr. 311 y Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus miembros Vs. Honduras. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de octubre de 2015, párr.346. 12  Caso “González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México en la sentencia del 16 de noviembre de 2009, párr. 258.

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Desafíos A partir del análisis efectuado, consideramos que resulta indispensable que, en primer lugar, como sociedad entendamos la necesidad del cambio de paradigma para que se condene la violencia, y que se dote a los organismos para que puedan intervenir eficazmente a fin de coadyuvar en pos de asegurar a la víctima de violencia el reconocimiento de los derechos que le correspondan. Desde el Estado se debe garantizar la seguridad, el acompañamiento y los recursos necesarios para que la víctima pueda superar eficazmente el estado de vulnerabilidad que atraviesa. Asimismo, se deben emprender acciones positivas elaboradas dentro de una política pública con perspectiva de género, que sean en un principio preventivas, pero también de acompañamiento y empoderamiento los derechos vulnerados a las víctimas de la violencia. Finalmente, debemos efectuar una mirada crítica sobre cómo opera el sistema judicial, sus procedimientos y principalmente, cómo cada uno desde nuestro lugar, siendo operadores de la justicia, podremos modificar la estructura, la idiosincrasia judicial, los métodos y demás cuestiones que hacen al servicio de justicia, a fin de que exista en forma real la garantía de la tutela efectiva y el respeto a los derechos humanos.

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Desafiando el federalismo desde el derecho internacional Anabel Soledad Papa1

1  Abogada (UBA). Actualmente realizando la maestría en derecho administrativo y administración pública (UBA, tesis pendiente) y cursando la maestría en derecho constitucional y derechos humanos (UP). Trabaja en el fuero CAyT del Poder Judicial de la CABA. Agradezco a Damián Azrak por proponerme publicar este artículo que originalmente fue el trabajo final de su materia “Federalismo y constitución” de la maestría de derecho constitucional y derechos humanos de la Universidad de Palermo.

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Sumario El presente trabajo tiene por objetivo analizar los problemas que suscitan la organización federal de los estados y el derecho internacional de los derechos humanos1. En particular, se procura examinar los inconvenientes que genera la estructura federal con respecto al cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 –que goza de jerarquía constitucional– y, principalmente, en cuanto a la ejecución de las decisiones de los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos3, así como también plantear posibles propuestas en torno a este asunto. Este trabajo se centrará en el caso de Argentina, aunque sin olvidar que existen en la región y son parte de la CADH y del SIDH otros países con organización federal4.

1  En adelante, DIDH. 2  En adelante, CADH o “Convención”. 3  En adelante, SIDH. 4  Tal es el caso de Brasil y México, que son parte de la Organización de Estados Americanos, han ratificado la CADH y han aceptado también la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). En cuanto a Venezuela, cabe destacar que si bien fue parte de la CADH, el 10 de septiembre de 2012 manifestó su decisión de denunciarla. Otros dos estados federales son Canadá y Estados Unidos que no han ratificado la CADH ni tampoco han aceptado la competencia de la Corte IDH, pero que, al ser parte de la Organización de Estados Americano (OEA), pueden presentarse denuncias en su contra ante la Comisión IDH.

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I. Introducción No puede negarse que mucho ha sucedido en la historia argentina y mundial desde el dictado de la primera constitución nacional, la denominada Constitución de 1853/601, hasta la actualidad. Quizá dos de los hechos más importantes para la historia de la humanidad de mediados del siglo XIX y del siglo XX fueron las dos guerras mundiales2 y, entre ellas, no hay dudas 1  Cuando se haga referencia a la Constitución Nacional Argentina, se usará la abreviatura CN o “Constitución”. 2  Ello no quiere decir que desconozca la importancia de otros hechos de dicho período his-

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que la Segunda Guerra Mundial tuvo un impacto muy fuerte en diversos aspectos de las sociedades. Uno de esos ámbitos fue el derecho. En este sentido, las atrocidades que tuvieron lugar durante la Segunda Guerra Mundial pusieron en la agenda de los diferentes países de la comunidad internacional la necesidad de tomar las medidas necesarias para evitar una nueva contienda tan brutal e inhumana como esa. De esta forma, no sólo se creó la actualmente vigente Organización de las Naciones Unidades el 24 de octubre de 1945 (que hoy cuenta con 193 estados miembros)3, sino que también se decidió redactar y suscribir diferentes convenios, declaraciones y pactos internacionales que asegurasen un puñado de derecho humanos fundamentales, de forma tal que los estados firmantes se comprometiesen a garantizárselos a sus habitantes4. Esto, además de hacer nacer una buena cantidad de instrumentos inter-

tórico, como la revolución rusa, la guerra fría, la caída del muro de Berlín, la desintegración de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (URSS), entre otros sucesos. 3  Las Naciones Unidas nacieron después de la ratificación de la Carta de Naciones Unidad por los 51 estados miembros signatarios. Su antecesora fue la Sociedad de Naciones, establecida en 1919 en virtud del Tratado de Versalles, y que cesó sus actividades al no poder evitar la Segunda Guerra Mundial. 4  El primer gran documento fue la Declaración Universal de Derechos Humanos proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948 en su Resolución 217 A (III), entre los considerandos del preámbulo se establece que “el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias”. También están los Pactos Internacionales de 1966; a nivel regional está el Convenio Europeo de Derechos Humanos (en vigor desde 1953); la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos (en vigor desde 1986); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948); la ya citada CADH firmada el 22 de noviembre de 1969 y que entró en vigor en 1978, entre otros.

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nacionales de derechos humanos, generó un cambio sustancial en el derecho internacional público5. Desde ya que Argentina no estuvo exenta de todos estos cambios. Varios años después de la segunda posguerra, no sólo firmó los principales instrumentos de DIDH, sino que, además, con la aprobación de la CADH, mediante la ley n° 23054 del 1° de marzo de 1984, se reconoció la competencia de la Comisión IDH por tiempo indefinido, y de la Corte IDH sobre todos los casos relativos a la interpretación o la aplicación de dicha Convención. Ambos órganos, en el ejercicio de sus propias competencias, tienen un rol fundamental en la promoción de la observancia y la defensa de los derechos humanos y libertades fundamentales de la región. La jurisprudencia de los órganos del SIDH (tanto los informes de la Comisión como las sentencias y las opiniones consultivas de la Corte IDH) en torno a este nuevo catálogo de derechos humanos reconocidos hacia el interior por los estados parte, ha resultado de suma importancia para el ámbito latinoamericano6. En el caso particular de Argentina, dicha jurisprudencia ha adquirido mayor relevancia a partir de la reforma 5  Ya no sólo existen tratados suscriptos entre estados o con organismos internacionales y que regulan sus relaciones recíprocas, sino que ahora también hay instrumentos internacionales (bajo de forma de declaraciones, convenios, pactos, etc.) mediante los cuales los estados parte asumen obligaciones ante la comunidad internacional de garantizar ciertos derechos fundamentales a sus habitantes. Para un mayor desarrollo del tema, ver Arredondo, Ricardo (Dir.), “Manual de derecho internacional público”, 1ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2012. 6  Sobre esta temática, véase Abramovich, Víctor, “De las violaciones masivas a los patrones estructurales: nuevos enfoques y clásicas tensiones en el sistema interamericano de derechos humanos”, en Revista Internacional de Derechos Humanos Sur, v. 6, nro. 11, dic. 2009, pp. 7-39;

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constitucional de 1994 que, en las condiciones de su vigencia, otorgó jerarquía constitucional a una serie de instrumentos de derecho internacional de los derechos humanos (entre ellos, la CADH), y también en virtud de las interpretaciones otorgadas con posterioridad por los magistrados, en especial los de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sobre esta temática7. Fue tal el impacto que todo esto generó a nivel interno que suele hablarse de un cambio de paradigma en el derecho argentino, que tuvo su inicio con la reforma constitucional de 1994. Desde un ámbito más del derecho público, hay autores que reconstruyen este nuevo paradigma a partir de la intersección de los derechos sociales y el derecho administrativo, que ha provocado “un cambio drástico en la disciplina jurídico administrativa que afecta inclusive el núcleo principal de su régimen de potestades y garantías, denominado tradicional aunque incorrectamente ‘régimen exorbitante’, de manera tal que se ha producido una mutación en los principios, órganos y fuentes y un reacomodamiento de las mismas prerrogativas estatales y de sus institutos –incluso del procedimiento llevado a cabo en sede administrativa y del proceso contencioso administrativo– como consecuencia de la nueva ponderación del interés público que persigue la administración estatal y tiene como eje 7  A modo de ejemplo, cabe destacar algunos precedentes sobre diversas interpretaciones de la CSJN: Fallos: 315:1492 (“Ekmekdjian c. Sofovich”), Fallos: 316:1669 (“Fibraca”), Fallos: 317:1282 (“Cafés La Virginia S.A.”), Fallos: 318:514 (“Giroldi”), Fallos: 319:1840 (“Bramajo”), Fallos: 319:3148 (“Monges”), Fallos: 319:3241 (“Chocobar”), Fallos: 321:3555 (“Agosta”), Fallos: 323:4130 (“Felicetti”), Fallos: 326:2968 (“Cantos”, Res. 1404/2003), Fallos: 327:3312 (“Arancibia Clavel”), Fallos: 328:2056 (“Simón”), Fallos: 330:3248 (“Mazzeo”), Fallos: 333:1657 (“Videla”), Fallos: 335:2333 (“Rodríguez Pereyra”), Fallos: 336:1024 (“Carranza Latrubesse”), Fallos: 340:47 (“Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s. informe sentencia dictada en ‘Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina por la Corte IDH, 2017), entre otros.

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‘el bienestar general en una sociedad democrática’ con centro en los derechos humanos”8. Por su parte, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación viene a confirmar la importancia que tienen los tratados de derechos humanos en el ordenamiento jurídico nacional al disponer (en los artículos 1° y 2°) que deben ser tenidos en cuenta al interpretar normas y en la resolución de los casos civiles y comerciales. En definitiva, esta idea del nuevo paradigma que tuvo lugar en el derecho argentino debe tenerse en consideración –también– a la hora de resolver el interrogante sobre la compatibilidad del sistema federal de gobierno y la jurisprudencia de los órganos interamericanos de protección de derechos humanos. Ello pues, en virtud de la elevación a la jerarquía constitucional de los instrumentos de derechos humanos y el carácter supralegal de los que carezcan de dicha jerarquía dispuesto por la reforma de 1994 (conf. artículo 75 inc. 22 CN) obliga, a mi entender, a abandonar la interpretación clásica del federalismo e impone la necesidad de reinterpretarlo a la luz de las obligaciones internacionales que no pueden ser dejadas de lado sin que el estado nacional corra el riesgo de incurrir en responsabilidad internacional.

8  Christe, Graciela, “Derechos sociales en acción: la intersección de los derechos sociales en el derecho administrativo”, 1ª ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Grupo Editorial HS, 2017, pp. 39-40. Otros autores del ámbito del derecho público vinculan este nuevo paradigma con el cambio del estado liberal de derecho y mínimo al estado social y democrático. Balbín, Carlos F., “Tratado de derecho administrativo”, tomo I, 2ª ed. actualizada y ampliada, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2015, p. 202 y ss. y Balbín, Carlos F., “Un derecho administrativo para la inclusión social”, publicado en La Ley, 28/08/2014, AR/DOC/1250/2014.

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II. Federalismo en Argentina II.1. Breve relato del federalismo argentino desde la constitución nacional de 1853/60 hasta la reforma de 1994 Los constituyentes de 1853/1860 proclamaron un régimen de estado federal (artículo 1° CN). Al respecto se ha indicado que este federalismo elegido implicó “la adopción de un sistema de poder que engloba a la Nación Argentina y a las ‘provincias que la componen’ y que se refleja en la constitución desde su Preámbulo hasta la distribución metodológica de tratamiento en su texto del gobierno federal (Título I) y de los gobiernos de provincias (Título II)”9. Como es bien sabido, para que exista acuerdo en esta decisión hubo muchos años de guerras civiles que enfrentaron a los unitarios y a los federales. Estas diferencias y tensiones se encuentran también plasmadas en los discursos y en las intervenciones de los convencionales constituyentes de 185310. Una postura –que podríamos llamar clásica– del federalismo sostiene que éste consiste en “un sistema en el cual algunos 9  Pérez Hualde, Alejandro, “El federalismo argentino después de la reforma constitucional de 1994”, en Revista Nueva Época (Ediciones UNL) (9), 2014, p. 192. 10  Algunas de las discusiones de los convencionales constituyentes de 1853 se encuentran transcriptas por Pérez Hualde, op. cit., pp. 193-195.

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asuntos/temas son de competencia exclusiva de ciertas unidades locales –cantones, estados, provincias– y están constitucionalmente más allá del ámbito de competencia del gobierno nacional, y donde algunos otros asuntos quedan constitucionalmente fuera del área de competencia de las unidades más pequeñas”11. En otras palabras, el federalismo es una de las tantas maneras en que se puede organizar territorialmente el poder dentro de un estado, pero no existe una única forma de federalismo, pues hay tantas modalidades diferentes como países autodenominados federales, y ello depende de la distinta expansión de los poderes y del diferente grado de independencia de cada una de estas estructuras, central o local12. En este orden de ideas, suele señalarse que nos encontramos ante una constitución federal (la llaman the rule of identification) si existen dos niveles de gobierno que regulan (gobiernan) al mismo territorio y a la misma gente, cada nivel tiene al menos un 11  Dahl, Robert A., “Federalism and the Democratic Process”, en Nomos, vol. 25, Liberal Democracy (1983), published by American Society for Political and Legal Philosophy, pp. 9596. La traducción es propia. Riker, por su parte, sostiene que “(t)he essential institutions of federalism are, of course, a government of the federation and a set of governments of the member units, in which both kinds of governments rule over the same territory and people and each kind has the authority to make some decisions independently of the other. But this notion admits of a great many actual constitutional arrangements, some of which may operate effectively and others may not”. Riker, William H., “Federalism. Origin, Operation, significance”, Boston, Little, Brown and Company, 1964, p. 5. 12  González Bartumeu, Juan, “Notas sobre federalismo”, en Gargarella, Roberto (coord.), Teoría y crítica del Derecho Constitucional, tomo I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2008, pp. 441 y 442. En dicho texto, Bartumeu señala que hay algunos federalismos más centralizados y otros más periféricos. A modo de ejemplo, indica que el federalismo de la CN de 1853 fue bastante más centralista que el de la CN de 1860, toda vez que con esta reforma se suavizaron algunas disposiciones en virtud de la presión ejercida por la provincia de Buenos Aires en su incorporación y, entonces, se devolvió más poder a nivel local. Ídem, p. 464. En torno a ello, Riker hace referencia a que el rango de posibilidades de federalismo ronda entre un mínimo y un máximo que describe en su obra. Riker, William H., op. cit., pp. 5-6.

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área o zona de acción en la cual es autónomo, y si existe alguna garantía (aunque sea una mera declaración en la constitución) de autonomía de cada gobierno dentro de su propia esfera13. Por otro lado, son diversas las razones que se han utilizado para justificar a este tipo de organización. Hay quienes la vinculan con una eficaz defensa militar14, la defensa exterior y el orden interior15, o las ventajas comerciales (si no existen cargos arancelarios y aduanas internas que faciliten el comercio interior)16, o bien para la protección de los grupos minoritarios y para frenar las pasiones de las mayorías17, como vitalizador del multiculturalismo18, para la promoción de la deliberación o participación 13  Riker, William, op. cit., p. 11. La traducción del texto original es propia. 14  Ídem, pp. 2 y ss. 15  Montesquieu, Charles, “De las leyes en su relación con la fuerza defensiva”, Libro IX, en Montesquieu, Charles, Del espíritu de las leyes, 1ª ed., Buenos Aires, Ed. Losada, 2007, pp. 175-183. Este autor señala sobre la república federativa que “(e)sta forma de gobierno es una convención por la cual varios cuerpos políticos consienten en transformarse en ciudadanos de un Estado más grande que quieren formar. Es una sociedad de sociedad que constituyen una nueva, que puede agrandarse por nuevos asociados que se le unan”. Ídem, p. 175. 16  Stuart Mill, John, “De los gobiernos representativos federales”, en Stuart Mill, John, Consideraciones sobre el gobierno representativo, Madrid, Alianza, 2016, pp. 319 y ss. 17  Tarr, G. Alan, “Federalism, Subnational Constitutionalism, and the Protection of Minority Rights in the United States”, Prepared for delivery at a conference on “Federal Arrangements, Subnational Constitutions, and the protection of the Rights of Minorities in Europe”, co-sponsored by the European Academy and the Center of state Constitutional studies, in Seiseralm, Alpe di Suisi, Italy, July 27-28. 2001; Tarr, G. Alan, “American State Constitutions and Minority Rights”, en Tarr, G. Alan, Roberts F. Williams, and Josef Marko, Federalism, Subnational Constitutions, and Minority Rights, Westport, Connecticut, Praeger, 2004, p. 89-103; Neumann, Franz L., “Federalism and Freedom: A critique”, en Karmis, Dimitrios y Wayne Norman (ed.), Theories of Federalism: A reader, KY: Palgrave Milligram, 2005, pp. 207-220; Stepan, Alfred, “Toward a new comparative analysis of democracy and federalism: demos contraining and demos enabling federations”, en Conference on federalism, democracy and public policy, Mexico, Centro de Investigaciones y Docencia Económica, 1999. 18  Kymlicka, Will, “Federalismo, nacionalismo y multiculturalismo”, en Revista Internacional de Filosofía Política, nro. 7, 1996, pp. 20-54; Pildes, Richard, “Ethic Identity and Democratic institutions: A Dynamic Perspective”, en Choudhry, Sujit (ed.), Constitutional design for divided societies: Integration or Accommodation?, Oxford, Oxford University Press, 2008, pp. 173-201.

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en los asuntos públicos y del control democrático o la rendición de cuentas a los ciudadanos19, entre otros. Cualquiera sea la justificación o los motivos por los cuales se decide adoptar un sistema federal de gobierno –que no es tema de este trabajo– lo cierto es que el federalismo argentino tuvo su origen en una negociación entre los estados preexistentes y se lo explica “como un proceso gradual mediante el cual las provincias, varias de ellas pre-existentes al estado nacional, se ‘juntaron’ para garantizar su seguridad, pero también para satisfacer un sentido subyacente de comunidad”20. Ante esta elección, fue necesario que la constitución nacional dispusiera el reparto de competencias, de modo tal que establezca en su cuerpo qué atribuciones son privativas o exclusivas los estados locales y del estado nacional y respecto de cuáles concurren ambos niveles de poder21. Ahora bien, la reforma constitucional de 1994 –que entre sus temas habilitados por la ley de necesidad de reforma fue el fortalecimiento del régimen federal (art. 3 de la ley nro. 24.309)– 19  Gibson, Edward, “Federalism and Democracy: Theorical Connections and Cautionary Insights” en Gibson, Edward (ed.), Federalism and Democracy in Latin America, The Johns Hopkins University Press, Maryland, 2004, p. 1-27, y Gelli, María Angélica, “El federalism en emergencia y su necesaria reconstrucción” en Hernández, A. M., Aspectos jurídicos e institucionales del Federalismo Argentino, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba, 2011, citado en Azrak, Damián, “El federalismo en la Constitución Nacional”, en Gargarella, Roberto, Sebastián Guidi (coords.), Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina. Jurisprudencia y doctrina: una mirada igualitaria, tomo I, Buenos Aires, La Ley, 2016, pp. 246 y ss.; Clérico, Laura, “¿El argumento del federalismo vs. el argumento de igualdad? El derecho a la salud de las personas con discapacidad”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, Año 11, nro. 1, octubre 2010, p. 94, quien hace referencia a la justificación del federalismo desde un argumento democrático y otro de igualdad. 20  González Bartumeu, op. cit., p. 465. 21  Para el desarrollo de este tema, véase Azrak, Damián, “El federalismo en la Constitución Nacional”, op. cit., pp. 258 y ss.

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generó cambios de gran trascendencia en nuestro ordenamiento jurídico, al punto que, como se dijo, es posible hablar de un cambio de paradigma en el derecho argentino. En este sentido, la existencia de un derecho supranacional que tiene por objetivo la protección de la persona humana y de sus derechos más importantes, los sistemas internacionales para su vigilancia y su protección (ambos aspectos previos a la reforma constitucional), sumado a la alteración del orden de prelación de las fuentes del ordenamiento jurídico con la reforma constitucional de 1994 y la jurisprudencia posterior de los tribunales internacionales que, aunque a veces cambiante, fue receptiva de las decisiones de los organismos internacionales22, obligan, a mi entender, a realizar ciertos ajustes en la concepción tradicional del federalismo. En virtud de lo expuesto, entiendo que es necesario señalar cuáles son los problemas que hoy en día presenta el federalismo y que constituyen un obstáculo en materia de derecho internacional de los derechos humanos a partir de los cambios que tuvieron lugar luego de la reforma de 1994. Ello será abordado en el siguiente apartado. Al finalizar dicho tratamiento, se realizarán una posible propuesta. II.2. El federalismo argentino y el derecho internacional de los derechos humanos Conforme fuera indicado al comienzo de este trabajo, Argentina ratificó la CADH en el año 1984 y reconoció también la competencia de la Comisión y de la Corte IDH como órganos del SIDH. 22  Véase las sentencias de la CSJN citadas en la nota a pie de página nro. 12.

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A partir de entonces, Argentina puede (y de hecho ha sucedido en varias oportunidades) incurrir en responsabilidad internacional por el incumplimiento de algunas de las tres obligaciones básicas que todos los instrumentos de derechos humanos en general, y la CADH en particular, le imponen: el deber de respeto, el deber de garantía y el de adecuar la legislación interna al derecho internacional. Los dos primeros deberes señalados obligan a los estados parte de la Convención a respetar y a garantizar plenamente el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en ella a toda persona sujeta a su jurisdicción sin discriminación alguna (artículo 1° CADH). El tercer deber, que surge del artículo 2° de la CADH, les impone a los estados el dictado de las medidas legislativas o de cualquier otra índole, el desarrollo de prácticas que sean necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades dispuestos en la CADH, así como también derogar o suprimir aquellas normas o prácticas que constituyan un obstáculo para esos fines23. Sobre esta circunstancia cabe destacar que, en materia de responsabilidad internacional, sea quien sea el actor del hecho u omisión (órganos o agentes públicos de cualquier nivel del estado en el caso de una federación, que pertenezcan a cualquiera de los poderes del estado, e incluso, bajo ciertas circunstancias, particulares), será siempre el gobierno nacional quien responda en la esfera internacional. Ello pues, el estado nacional (en este caso, Argentina) es el garante ante la comunidad internacional de que 23  Para mayor información sobre los deberes impuestos por la CADH, puede consultarse en: Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), Guía para defensores y defensoras de Derechos Humanos. La protección de los derechos humanos en el Sistema Interamericano, 2ª edición, Buenos Aires, CEJIL, 2012., pp. 28 y ss. Asimismo, estos deberes fueron especialmente delineados por la Corte IDH en el Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C nro. 4, párr. 166 y 174.

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se cumplan en todo su territorio los citados deberes básicos que impone la CADH. Esta situación se mantiene aun cuando, en virtud de la distribución de competencias del sistema federal, el estado nacional encuentra limitaciones regulatorias sobre determinados temas que corresponden a las propias jurisdicciones locales. A ello cabe agregar también la complejidad que reporta la ejecución de las sentencias de la Corte IDH o de los informes de la Comisión IDH cuando el agente violatorio es un estado local, toda vez que, en virtud de la distribución constitucional de las competencias federales, tampoco en este caso el estado nacional cuenta con medios para compeler a las provincias a cumplir dichas decisiones. Sobre este punto Dulitzky, un autor que mucho ha escrito sobre federalismo y derecho internacional de los derechos humanos, señala que “(n)o son pocas las ocasiones en que el gobierno federal se encuentra en la situación embarazosa de tener que responder a denuncias internacionales por faltas cometidas por sus Estados federados y de las que las autoridades centrales no comparten y de hecho condenan. La circunstancia de que los agentes públicos de violaciones a los derechos humanos dependan de los gobiernos locales y no del federal dificulta el cumplimiento del Estado de sus obligaciones internacionales”24. 24  Dulitzky, Ariel, “Implementación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en los sistemas federales. El caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la República Argentina”, en Abramovich, Víctor, Alberto Bovino y Christian Courtis (comp.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Del Puerto, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), 2006, pp. 5-6; Dulitzky, Ariel, “Federalismo y derechos humanos. El caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, Volumen VI, 2006, p. 201.

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En materia de federalismo, la CADH establece en su artículo 28 la llamada cláusula federal. Ésta explica, entre otras cuestiones, que ante disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la federación (en Argentina, las provincias y la CABA), “el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención”. A ello se le suma que, en virtud de un principio básico del derecho internacional –de origen consuetudinario pero que luego fue receptado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969– un estado no puede alegar razones de derecho interno (en este caso, su organización bajo el sistema federal) para justificar el incumplimiento de las disposiciones de derecho internacional. La situación descripta se agrava cuando las jurisdicciones locales se amparan en el federalismo para pretender desentenderse de las obligaciones de los instrumentos de derechos humanos, o bien como escudo para limitar las decisiones de los tribunales internacionales, bajo el argumento de que no han sido ellas sino el estado federal quien ratificó el tratado25. En suma, la situación es la siguiente: el estado nacional es el garante en todo el territorio argentino del cumplimiento de los 25  Dulitzky, Ariel, “Federalismo y derechos humanos”, op. cit., p. 201, Dulitzky, Ariel, “Implementación…”, op. cit., pp. 6, 7 y 13; Steiner, Christian y Uribe, Patricia (coord.), “Convención Americana sobre Derechos Humanos comentada”, Konrad Adenauer Stiftung, Eudeba, 2014, comentario al artículo 28 de la CADH, p. 690.

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deberes dispuestos por la CADH (y todos los instrumentos de derechos humanos) respecto de los derechos y libertades que ésta reconoce. Ahora bien, el sistema federal de gobierno le impide, a la luz de la interpretación clásica o tradicional del federalismo, regular en ciertas materias que se vinculan de forma directa con la garantía, respeto y satisfacción de esos derechos. Ante cualquier vulneración de dichos derechos y libertades fundamentales, el estado nacional podría ser llevado ante los órganos del SIDH por presunta responsabilidad internacional, sin poder alegar la organización federal y la (aparente) imposibilidad de tomar medidas para dar cumplimiento con esos deberes. Ello, en virtud del reparto de competencias federales dispuesta por la Constitución Nacional. A su vez, en el procedimiento ante los órganos del SIDH (Comisión y Corte IDH), por su calidad de garante, el estado nacional deberá responder, como se dijo, aun cuando la violación del derecho o libertad se deba a la acción u omisión de agentes u organismos provinciales. En dicho procedimiento la provincia no participa por carecer de personalidad jurídica en el derecho internacional público. Si llegado el caso, la Corte IDH dictase una sentencia condenatoria –que, por lo dispuesto por el artículo 67 de la CADH, es definitiva, inapelable, susceptible sólo de un recurso de interpretación de alcance limitado y obligatoria para los estados parte– el estado nacional carece de medios, según la lectura actual del federalismo, para compeler a los estados locales a dar cumplimiento con dicha ella. De esta forma, el estado nacional se encuentra en la encrucijada: o toma una medida que, a la luz de una interpretación clásica del federalismo, podría 234


significar un avasallamiento de la autonomía provincial, o incurre en responsabilidad internacional, sea por no cumplir con los deberes básicos de los artículos 1° y 2° de la CADH, con los informes de la Comisión y/o con las sentencias de la Corte IDH. La circunstancia descripta previamente hace pensar que es necesario realizar ciertos ajustes al sistema federal argentino para que sea compatible con el SIDH a la luz, como se dijo, del nuevo paradigma que tiñe nuestro ordenamiento jurídico. Es imprescindible, al parecer, pensar al federalismo de una forma diferente para logar que dicho sistema de gobierno no repercuta negativamente a la hora de cumplir con las obligaciones de la CADH y con las decisiones de sus órganos de aplicación y control. Una de las primeras cuestiones que se procederá a abordar gira en torno a la satisfacción a nivel interno y en todo el territorio argentino del contenido de los derechos humanos que establece la CADH, a la luz de los ya mencionados deberes de los artículos 1° y 2° y del artículo 28 CADH26. En este sentido, quizá la opción más acorde al sistema democrático consiste en el dictado de leyes de orden público, por parte del Congreso Nacional, que tiendan a hacer efectivos los derechos consagrados en la CADH (así como en cualquier otro instrumento de 26  Dulitzky sostiene que hay una clara interrelación entre las obligaciones emanadas de los instrumentos de derechos humanos, su vigencia y la estructura federal del estado, y por ello propone leer de forma conjunta los arts. 1, 2 y 28 CADH, pues éste último “tiene por objeto clarificar, precisar y hacer más determinante, inmediata y directa la exigencia del cumplimiento de las obligaciones de respetar y garantizar los derechos y libertades en el marco de los Estados federales”. Dulitzky, Ariel, “Implementación …”, op. cit., p. 12; Dulitzky, Ariel, “La Convención Americana sobre Derechos Humanos y los Estados federales: algunas reflexiones”, en Bazán, Víctor (coord.), Defensa de la Constitución. Garantismo y controles, Libro en reconocimiento al Doctor Germán J. Bidart Campos, Buenos Aires, Ediar, 2003, p. 172.

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derecho internacional de los derechos humanos). Al respecto cabe destacar que las leyes de orden público son normas que establecen un piso mínimo de derechos y que son obligatorias para todo el territorio27. Al contrario de quienes aún observan al federalismo bajo el cristal de la concepción clásica, el nuevo paradigma ya señalado que nos obliga a replantearnos este sistema, no sólo habilita el dictado de este tipo de leyes, sino que también lo hacen necesario para evitar una eventual responsabilidad internacional del estado federal y para asegurar también que los derechos se garanticen de forma equitativa y uniforme en todo el territorio, al menos en cuanto a un piso mínimo de protección28. Esta propuesta cuenta incluso con el apoyo del Observatorio de Derechos Humanos y la Comisión de Asuntos Constitucionales del Senado de la Nación29. 27  Azrak, Damián, Tesis de maestría: “El Federalismo en crisis: ampliando la cosmovisión del sistema federal desde una perspectiva de los derechos humanos”, op. cit., pp. 185 y ss. 28  No debe perderse de vista que una de las críticas que se le suele realizar al federalismo es que éste significa desigualdad, pues este tipo de estructura institucional “permite/habilita a los poderes locales legislar, juzgar e implementar políticas propias”, lo que genera una desigualdad en la protección de derechos por el sólo hecho de la localización geográfica, es decir, por la lotería natural de haber nacido en determinada provincia y no en otra. Smulovitz, Catalina, ¿Quién paga por los derechos en las provincias argentinas? El caso de las leyes de violencia familiar”, en Desarrollo Económico, Revista de Ciencias Sociales, vol. 55, nro. 216, septiembre-diciembre 2015, pp. 155-185 y Smulovitz, Catalina, “The Unequal Distribution of Legal Rights: Who gets what and where in the Argentinean Provinces?, en Latin American Politics and Society, 57 (3), 2015. 29  En un informe, dicho organismo recomendó, para hacer plenamente efectivo el rol de garante del estado Argentino respecto de los tratados de derechos humanos, incorporar en toda ley nacional que regule materias de derechos humanos un artículo que establezca que sus disposiciones son de orden público y de aplicación obligatoria en todo el territorio de la República Argentina e invite a las provincias y a la CABA a dictar las normas correspondientes, sin limitar o restringir los derechos consagrados en ella. Observatorio de Derechos Humanos. Sanado Nacional, “Derechos Humanos: Orden público y Federalismo. Un abordaje sobre la aplicación en el territorio argentino de las leyes nacionales de derechos humanos”, Publicación nro. 1-2015, pp. 5 y ss.

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Corresponde advertir que dicha proposición, además de ser coherente con las obligaciones del DIDH, deja en manos de las jurisdicciones locales bastas competencias en cuanto a la forma en que dichos derechos se garantizan internamente. Es decir que, al contrario de lo que podría pensarse, se les asegura a las provincias y a la CABA un radio de acción30, un área o zona de acción31 o una serie de asuntos o temas32 que le pertenecen de forma autónoma. Sobre este aspecto suele decirse entonces que, mientras el estado nacional, por medio de estas leyes de orden público, dispone qué derechos garantizar y qué contenido (o con qué alcance), cómo los garantiza es una atribución que queda en manos exclusivas de las provincias33. Cuando ésta circunstancia se analiza con un ejemplo imaginario (piénsese respecto del derecho a la salud, a la educación o a la alimentación), es posible ver que bajo ese cómo existen muchísimas competencias locales y que, por lo tanto, esta propuesta es respetuosa de la autonomía provincial. Desde ya que nada impide que las propias jurisdicciones locales mejoren esos estándares mínimos de derechos si deciden otorgarle un contenido más robusto que el que dispone la ley de orden público. Es claro que 30  Stuart Mill, John, op. cit. pp. 319 y ss. 31  Riker, William, op. cit., pp. 1 y ss. 32  Dahl, Robert A., op. cit., pp. 95 y ss. 33  Es interesante destacar la importancia de que ese cómo quede en manos de las unidades subfederales, en tanto éstas, por la cercanía con sus habitantes y por tener más conocimiento de sus necesidades, son las que se encuentran en mejor condición para cumplir con ello. Al respecto, se ha indicado que “un gestor ‘local’ debería tener más información y puede dar respuestas de mejor calidad y eficiencia por su conocimiento directo de las particularidades de cada provincia” y además “el gestor local tiene una accountability más directa que debería redundar en incentivos para un mejor funcionamiento”. Arballo, Gustavo, “Localizando el derecho a la salud”, en Clérico, Laura, Martín Aldao y Liliana Ronconi (coords.), Tratado de derecho a la salud, tomo II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2013, p. 1631.

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dicha facultad se encuentra también bajo el ala de la autonomía provincial. Ahora bien, a fin de que se pueda dar efectivo cumplimiento con esta propuesta, creo que es conveniente e incluso indispensable revisar el sistema de coparticipación federal. Este régimen, dispuesto por la Ley nro. 23548, vigente desde el 1° de enero de 1988 y que fue originalmente transitorio, obliga a las provincias a delegar anualmente una parte extraordinaria de los recursos fiscales para mantener al estado nacional, mientras que a ellas les corresponden porcentajes, en muchos casos, preocupantemente bajos34. En otras palabras, si lo que se quiere es asegurar el cumplimiento de (al menos) un contenido mínimo en todo el territorio del país de los derechos impuestos por los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional –y asegurar una igualdad en un sistema federal que significa desigualdad35–, es inexorable que todas las unidades subfederales cuenten con suficientes recursos para financiar ese gasto adecuadamente. De lo contrario, sería materialmente imposible36. Otra problemática que genera el intento de articular el federalismo y el derecho internacional de los derechos humanos se vincula con los órganos internacionales de protección, en este caso, del 34  Tal es el caso de las provincias de Catamarca (2.86%), Corrientes (3.86%), Formosa (3.78%), Jujuy (2.95%), La Pampa (1.95%), La Rioja (2.15%) o San Luis (2.37%), sin que la propia ley explique de dónde surgen esos porcentajes, si para su determinación se tuvo en cuenta la situación socioeconómica de las provincias, la cantidad de habitantes o cualquier otra variable objetiva. 35  Smulovitz, Catalina, ¿Quién paga por los derechos en las provincias argentinas? El caso de las leyes de violencia familiar”, op. cit., p. 157. 36  Pienso que el uso de estas leyes de orden público puede vincularse con la tesis de Arballo respecto a los ocho desafíos del derecho a salud y el federalismo, que son: igualar, regular, coordinar, adaptar, financiar, ejecutar, optimizar y tutelar y controlar. En particular, creo que podría vincularse con al menos los cuatro primeros desafíos que enuncia. Arballo, Gustavo, op. cit., pp. 1625 y ss.

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SIDH. En este sentido, ante cualquier violación de los derechos humanos acaecida en el territorio argentino (aun cuando haya tenido origen en un acto u omisión de un agente provincial) que derive en una petición ante los órganos del SIDH, es el estado nacional quien debe presentarse, llevar el proceso mediante sus representantes legales y, eventualmente, asegurar el cumplimiento de la decisión que se tome al respecto. Ahora bien, los órganos del SIDH no son ajenos a las problemáticas del federalismo y el derecho internacional. A modo de ejemplo, la CADH cuenta con el artículo 28, es decir, la cláusula federal ya mencionada37. A su vez, la Comisión IDH ha manifestado su preocupación en torno al nivel de cumplimiento de muchas obligaciones contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos por parte de estados con organización federal38. Esta circunstancia no es un problema menor si se tiene en consideración que nos encontramos ante un derecho internacional que reconoce un problema y una dificultad, pero que no ofrece una posible solución a ello. Ante lo expuesto, parece resultar necesaria una reforma en los reglamentos de la Comisión y la Corte IDH a fin de permitir 37  Artículo 28. Cláusula Federal. 1. Cuando se trate de un Estado parte constituido como Estado Federal, el gobierno nacional de dicho Estado parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial. 2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención. 3. Cuando dos o más Estados Partes acuerden integrar entre sí una federación u otra clase de asociación, cuidarán de que el pacto comunitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que continúen haciéndose efectivas en el nuevo Estado así organizado, las normas de la presente Convención. 38  Comisión IDH, Informe sobre la situación general de los derechos humanos en Brasil, 1997, Doc. 29 rev. 1, 29 septiembre 1997, original: portugués.

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que, además del estado nacional, pueda y deba participar en los procedimientos por denuncias de presuntas violaciones a los derechos humanos los estados locales de los países federales (en Argentina, las provincias o CABA). Esto no sólo permitirá –a mi entender– que estos estados locales puedan exponer sus defensas, esbozar sus argumentos, realizar sus propias solicitudes y ofrecer prueba (de forma conjunta o separada del estado nacional), sino además tener mayor conciencia sobre la importancia del SIDH en la protección de los derechos humanos y las consecuencias nocivas que para un estado representa ser hallado responsable por la violación a dichos derechos39. Asimismo, podría lograrse un mejor y mayor cumplimiento dentro del ámbito provincial de los compromisos internacionales (tanto de los instrumentos como de las decisiones de los órganos de protección) de contar con alguna herramienta de presión social y moral hacia éste, y no sólo respecto del estado nacional, ante la comunidad internacional. No quiero decir con esto que las provincias y la CABA carezcan de conciencia sobre el valor del DIDH. Pero bajo el sistema institucional actual parece que no existe ninguna motivación para que las jurisdicciones locales tomen medidas tendientes a dar cumplimiento con las condenas del SIDH y, en general, con los compromisos internacionales en materia de derechos humanos. Ello, toda vez que, como se dijo, no es la jurisdicción local sino el estado nacional el 39  No parece algo tan imposible de concretar si se tiene presente que en el año 2009 se modificó el reglamento de la Corte IDH y otorgó un rol notablemente más activo a las presuntas víctimas y sus familiares en el procedimiento ante dicho tribunal. No es menor este cambio si se tiene presente que, bajo el reglamento anterior, las preguntas víctimas y sus familiares eran una suerte de testigos y no tenían oportunidad de, por ejemplo, hacer presentaciones con solicitudes o bien ofrecer prueba, que hoy en día sí pueden hacerlo.

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responsable internacionalmente y el que, en última instancia, tendrá que dar explicaciones a la Comisión o a la Corte IDH por la falta de cumplimiento de sus decisiones, aun cuando la ejecución de éstas recaiga, en virtud del sistema federal, en sus estados locales. A la luz de lo expuesto, es importante (al menos desde mi punto de vista) que el SIDH ofrezca una forma de superar el obstáculo del federalismo en el marco de la ejecución de sus decisiones pues, ante la ausencia de medidas para hacer cumplir sus pronunciamientos y la falta de cumplimiento voluntario por parte de alguna jurisdicción local, la persona afectada se podría ver en la situación de tener que promover una nueva denuncia contra el estado ante el SIDH con fundamento en un nuevo incumplimiento del estado, o bien la ejecución de los informes de la Comisión o de las sentencias de la Corte IDH podrían convertirse en eternos procedimientos, lo que convierte al sistema en un ritualismo inútil y vacía de contenido a la CADH40. Incluso es posible pensar en la posibilidad de que los propios estados, al dictar una ley que regule el procedimiento de ejecución de las decisiones de la Comisión y la Corte IDH41, inclu40  Fappiano, Oscar L. “La ejecución de las decisiones de tribunales internacionales por parte de los órganos locales”, en Abregú, Martín y Christian Courtis (comp.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, 1ª ed., 1ª reimp., Buenos Aires, Editores del Puerto, 2004, pp. p. 148-149. 41  En la actualidad, Argentina carece de una ley que regule dicho procedimiento. Recientemente se presentó un proyecto de Ley en la Cámara de Diputados (expediente diputados: 0055-D-2019, tramite parlamentario nro. 1, fecha 6 de marzo de 2019), que aún no fue tratado, pero que se encuentra vigente. Se encuentra disponible en: www.hcdn.gob.ar/proyectos/ resultados-buscador.html (fecha de consulta: 23 de julio de 2019). Éste es una reproducción del proyecto 3445-D-2017, trámite parlamentario nro. 77, fecha 27 de junio de 2017 que fue

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yan lo pertinente a la presentación de forma conjunta del estado nacional y las jurisdicciones locales ante el SIDH. A esto mismo se hace alusión cuando se indica que “(p)ara una organización federal como la adoptada para su gobierno por Argentina, Brasil y México, la ley colombiana puede servir de modelo, correspondiendo completarla con disposiciones tendientes a observar, por un lado, la previsión del art. 28 de la Convención y, por el otro, garantizarles a los Estados o Provincias que conforman la federación, el derecho de defensa ante los órganos supranacionales posibilitándoles, a tal objeto, integrar la representación estatal, de participar en el eventual procedimiento de solución amistosa que se acuerde, en las actuaciones ante la Corte IDH, etcétera”42. Al margen de las propuestas efectuadas en los párrafos precedentes, lo cierto es que hoy en día en el SIDH el único responsable sigue siendo el estado nacional a pesar de que el autor del hecho o quien incurrió en una omisión violatoria de derechos humanos haya sido una provincia o la CABA. En este sentido, los informes de la Comisión y las sentencias de la Corte IDH en sus partes dispositivas hacen sólo referencia a lo que no ha realizado el estado nacional a fin de evitar esa violación, o bien, lo que ha realizado para provocarla, aun –reitero– cuando en los hechos quien incurrió en dicho accionar u omisión violatoria sea un agente local. A su vez, tras el dictado del informe final presentado poco después de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 14 de febrero de 2017 “Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto s/ informe sentencia dictada en el caso ‘Fontevecchia y D’Amico vs. Argentina’” (Fallos: 340:47), del cual la Res. Nro. 1404/2003 “Cantos” de la CSJN, constituye un antecedente. Antes de éstos, se presentaron también los proyectos Nros. 1830/99 y 327/01, ambos sobre informes de fondo, que en la actualidad han perdido vigencia. 42  Fappiano, Oscar L., op. cit., p. 152.

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o de la sentencia de fondo (o incluso las de medidas cautelares o las resoluciones de cumplimiento de sentencias), se imponen obligaciones al estado nacional pero que, muchas veces dependen, para su efectiva ejecución, de acciones de los estados locales. Ante ello se genera otro interrogante con respecto a la articulación del federalismo y el derecho internacional en torno a la forma en que se cumplirán dichas decisiones. Sobre este punto, cabe tener en consideración que, en el ejercicio de su función contenciosa, la Corte IDH puede ordenar en sus fallos diversos tipos de reparaciones que van a depender del carácter de la violación que se intenta reparar. Si bien el principio general en la materia consiste en la reparación integral, esto es, el retorno de las cosas al estado anterior a la violación, ante la dificultad que ello representa en los hechos, se admiten otros tipos de reparaciones. Una, consiste en la compensación económica, es decir, el pago de una indemnización, que debe ser justa y que puede cubrir, según el caso, el daño material (daño emergente y lucro cesante) y/o el daño moral o inmaterial. También la Corte IDH puede ordenar medidas de satisfacción y garantías de no repetición43. Se trata de un tipo de reparación que carece de carácter económico y que consiste en la realización 43  Se ha indicado sobre este tipo de medidas que “(h)ay reparaciones debidas a las víctimas, como la indemnización por daños y perjuicios, la condena en costas, la atención al proyecto de vida; pero también las hay que se dirigen a restituir o reparar, reponer o preservar bienes que exceden al lesionado inmediato –aunque pudieran abarcarlo– y corresponden a la sociedad en su conjunto: así corre cuando se dispone la reforma de una norma opuesta a la Convención o se ordena investigar o sancionar al responsable de la violación de derechos, libertades o garantías. En efecto, la persecución de los delitos satisface al ofendido, pero ante todo protege bienes jurídicos colectivos, cuya tutela se encomienda a la justicia penal”. García Ramírez, Sergio, “Las reparaciones en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos en la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en El sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI, San José, C. R.: Corte IDH, 2001, p. 348.

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por parte del estado de actos u obras de alcance o repercusión públicos. Éstas incluyen, por ejemplo las siguientes: para adecuar la legislación interna a los estándares internacionales, dejar sin efecto leyes contrarias a la CADH o adoptar legislación para proteger derechos consagrados en la CADH; para garantizar los derechos y libertades de la Convención, investigar efectivamente los hechos, identificar, juzgar y sancionar de los responsables de las violaciones a los derechos; para el caso de pueblos originarios, crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación de las propiedades de las comunidades indígenas, acorde con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de éstas; dejar sin efecto sentencias condenatorias producidas por los órganos judiciales de los países, por haber sido éstas producidas con violación de los derechos protegidos por la Convención, anular los antecedentes judiciales, administrativos, penales o policiales que existan contra la víctima y cancelar los registros correspondientes; entre otros44. Efectuada dicha aclaración, cabe destacar que las condenas que se traducen en obligaciones de dar sumas de dinero son generalmente abonadas por el estado nacional. Esto no significa que sea lo correcto, pues lo que se busca, además de cumplir con lo ordenado por los órganos del SIDH, es evitar incurrir nuevamente en responsabilidad internacional. Es por ello que, una posible alternativa a esta circunstancia es que el 44  Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), Guía para defensores y defensoras de Derechos Humanos, op. cit., pp. 109 y ss. También puede completarse el estudio de las reparaciones que impone la Corte IDH con Nash Rojas, Claudio, Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Centro de Derechos Humanos, 2009.

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estado nacional realice las retenciones o descuentos de lo abonado en concepto de condena impuesta por la Corte IDH de los fondos que remite anualmente a las unidades sub-federales para cubrir los gastos de diversas actividades o programas, según surge del presupuesto general de gastos y recursos, y así compensar el desembolso efectuado45. Ahora bien, no hay dudas que las medidas de satisfacción y garantías de no repetición –cuando involucran competencias locales– son las que mayores dificultades presentan y las que constituyen un mayor desafío cuando lo que se quiere es articular el sistema federal y el derecho internacional. Sobre este punto, comparto con algunos autores los beneficios de contar con un sistema horizontal, una suerte de federalismo dialógico, en el que los representantes de las provincias, la CABA y el estado federal puedan acordar las formas más adecuadas y, en especial, rápidas, para cumplir las sentencias de la Corte IDH46. Sin embargo, una propuesta como estas no garantiza que las provincias cumplan las condenas impuestas por la Corte IDH ni tampoco parecería dar alternativas ante el desinterés de las unidades federales en cumplir con las condenas internacionales. Como se indicó, el federalismo impide cualquier medida 45  No se olvida con esta propuesta la crítica efectuada previamente respecto a la coparticipación federal. Desde ya, está claro que en muchas oportunidades las provincias carecen de recursos suficientes para hacer frente a la satisfacción de los derechos humanos según los estándares que impone el derecho internacional de los derechos humanos. 46  Dulitzky por ejemplo habla del federalismo cooperativo y dialógico como modelo alternativo de la forma en que se piensa al federalismo de manera tradicional. Dulitzky, Ariel E., “Al gran pueblo argentino salud: Derechos, federalismo y tratados internacionales”, tomo II, en Clérico, Laura, Martín Aldao y Liliana Ronconi (coords.), Tratado de derecho a la salud, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2013, pp. 1688 y ss.

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coercitiva del estado nacional hacia las provincias o la CABA a fin de asegurar la efectiva ejecución de las decisiones de los órganos de protección. La única medida que autoriza la Constitución Nacional consiste en la intervención federal, una herramienta totalmente extrema cuyas condiciones para su ejercicio no parecerían encuadrar en estos supuestos. En este orden de ideas, considero como única opción viable que, ante la pasividad de los entes locales de dar cumplimiento con las medidas impuestas por el tribunal internacional, sea el estado nacional quien cumpla por sí con ésta (aun cuando se trate, en virtud del federalismo, de una competencia propia de las provincias), y que luego, al igual que con las obligaciones de dar sumas de dinero, realice los descuentos pertinentes de los fondos gastados. Desde ya que esta propuesta no permite una formulación genérica, pues sería necesario analizar cada caso en particular para poder dar una respuesta a cómo podría el estado nacional ejecutar dicha condena. Pero lo que resulta importante es que el estado nacional actúe sólo ante la pasividad de las unidades sub-federales para poder cumplir con lo dispuesto por los órganos internacionales y ante su incumplimiento, en tanto dicha actuación subsidiaria sería respetuosa del federalismo y la autonomía provincial. De esta forma, las jurisdicciones federales cuentan con la posibilidad de cumplir por sí lo impuesto por la Comisión o la Corte IDH, para lo cual será necesario que se regule esta circunstancia, a fin de evitar posibles atropellos de las competencias47. 47  Damián Azrak me señala sobre esta propuesta la dificultad que puede presentar el cumplimiento de condenas en las que se impone, por ejemplo, la modificación de normas locales. Si bien por el momento carezco de una respuesta concreta al respecto, agradezco su observación y la tendré en consideración para el futuro.

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De esta forma, si mediante las medidas de satisfacción o garantía la Corte IDH ordena, por ejemplo, construir y designar centros educativos en honor a las víctimas darla a una plaza o calle el nombre de la víctima, para conservar la memoria; o si ante casos de desapariciones forzadas y ejecución extrajudicial impone el deber de capacitar a los miembros de los cuerpos armados y de seguridad sobre protección de los derechos humanos; o si, en materia de educación sexual, la condena a abrir una escuela y dotarla de personal docente y administrativo para que funcione permanentemente, brindar atención y tratamientos psicológicos a las víctimas y a sus familiares, poner en operación un dispensario, entre otras acciones que involucran las competencias locales48, parecería que no existe obstáculo para que, ante la indiferencia e inacción de la jurisdicción local por cumplirla, sea el estado nacional quien, a fin de impedir nuevos incumplimientos, las ejecute por sí y luego reclame a primera los gastos en que ha incurrido. No sólo creo que una solución como ésta respeta la autonomía provincial y el sistema federal pensado a la luz de lo que denominé nuevo paradigma del derecho, sino que además pone principalmente el foco de atención en los compromisos internacionales asumidos por Argentina y en los derechos humanos fundamentales de las personas que la habitan.

48  Los ejemplos de las medidas de satisfacción o garantía citadas fueron tomadas de Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), Guía para defensores y defensoras de Derechos Humanos. La protección de los derechos humanos en el Sistema Interamericano, op. cit., pp. 111-114.

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III. Conclusión En el presente trabajo procuré analizar los problemas que surgen cuando se procura compatibilizar el sistema federal de gobierno y el DIDH a la luz de los compromisos asumidos por Argentina y a la hora de dar cumplimiento con las decisiones de los órganos del SIDH encargados de la aplicación e interpretación de la CADH. Se procuró también ofrecer algunas propuestas, siempre a la luz del punto de partida de este trabajo, esto es, el cambio del paradigma del derecho argentino luego de la reforma constitucional de 1994 con su innegable incidencia en la vida de todos los habitantes del país, y que impone la necesidad de reinterpretar, en código de los derechos humanos, diversos institutos del derecho, entre ellos, el sistema federal. Las normas locales, incluso aquellas referidas al federalismo, están teñidas por los derechos humanos y eso no puede, bajo ningún concepto, omitirse en oportunidad de analizarlas e interpretarlas. Desde ya que las propuestas aquí efectuadas no son acabadas. Al contrario de ello, creo que el vínculo y la articulación entre el DIDH y el federalismo es una discusión que, lejos de estar cerrada, está abierta a toda la comunidad académica para continuar con su análisis y su discusión y que esto nos permita lograr la proposición más optima, es decir, aquella que sea la más respetuosa de los derechos humanos y de las autonomías locales. 248


IV. Bibliografía Obras consultadas Arredondo, Ricardo (Dir.), “Manual de derecho internacional público”, 1ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2012; Azrak, Damián, Tesis de maestría: “El federalismo en crisis: ampliando la cosmovisión del sistema federal desde una perspectiva de los derechos humanos”, inédita, 2016; Balbín, Carlos F., “Tratado de derecho administrativo”, tomo I, 2ª ed. actualizada y ampliada, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, 2015; Christe, Graciela, “Derechos sociales en acción: la intersección de los derechos sociales en el derecho administrativo”, 1ª ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Grupo Editorial HS, 2017; Steiner, Christian y Uribe, Patricia (coord.), “Convención Americana sobre Derechos Humanos comentada”, Konrad Adenauer Stiftung, Eudeba, 2014;

Artículos y capítulos citados Abramovich, Víctor, “De las violaciones masivas a los patrones estructurales: nuevos enfoques y clásicas tensiones en el sistema interamericano de derechos humanos”, en Revista Internacional de Derechos Humanos Sur, v. 6, nro. 11, dic. 2009, pp. 7-39; Arballo, Gustavo, “Localizando el derecho a la salud”, en Clérico, Laura, Martín Aldao y Liliana Ronconi (coords.), Tratado de derecho a la salud, tomo II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2013, pp. 1621-1652; Azrak, Damián, “El federalismo en la Constitución Nacional”, en Gargarella, Roberto, Sebastián Guidi (coords.), Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina. Jurisprudencia y doctrina: una mirada igualitaria”,

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Derecho de acceder a información pública: regulación nacional y de la CABA. Buenas prácticas y propuestas. Ornela Mazza Gigena1

1  Ornela Mazza Gigena es abogada (Universidad Nacional del Sur). Cursó sus estudios de maestría en Derecho Administrativo y Administración Pública (Universidad de Buenos Aires -UBA-) y en Derecho Constitucional y Derechos Humanos (Universidad de Palermo -UP-). Actualmente dirige la Oficina de Acceso a la Información Pública de la Defensoría General de la Nación.

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Introducción El derecho de acceder a información pública es un derecho humano fundamental y comprende la posibilidad para cualquier persona de buscar, acceder, solicitar, recibir, copiar, analizar, reprocesar, reutilizar y redistribuir libremente la información pública. Como consecuencia, todos los poderes del Estado se encuentran obligados a responder en plazos razonables las solicitudes de acceso a la información recibidas, así como a impulsar medidas de Transparencia Activa, esto es, publicar información en los sitios web oficiales.

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En el año 2006, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) dictó el fallo “Claude Reyes y otros vs. Chile”1, en el que declaró que el acceso a la información pública es un derecho humano fundamental y consideró que ese derecho surge del artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En el fallo, la Corte expresó que la información pública pertenece a las personas y no es propiedad del Estado, éste sólo la posee en cuanto representante de los individuos. Más adelante, la CIDH se volvió a expedir sobre la materia en el precedente “Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil”2, en el que señaló que resulta esencial para garantizar el derecho a la información que los poderes públicos actúen de buena fe y realicen diligentemente las acciones necesarias para garantizar el ejercicio de ese derecho. Asimismo, destacó la obligación del Estado de garantizar la efectividad de un procedimiento adecuado para la tramitación y resolución de las solicitudes de información, que fije plazos para resolver y entregar la información y que se encuentre bajo la responsabilidad de funcionarios debidamente capacitados. Por último, agregó que, ante la denegación de acceso a determinada información bajo su control, el Estado debe garantizar que exista un recurso judicial sencillo, rápido y efectivo que permita determinar si se produjo una vulneración del derecho de acceso a la información y en su caso, ordenar al órgano correspondiente la entrega de la misma.

1  CIDH, sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 19/IX/2006. 2  CIDH, sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, 25/XI/2010.

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Estos fallos fueron fundamentales para nuestro ordenamiento jurídico, dado que sirvieron de base a la Corte Suprema de Justicia en los precedentes “ADC c/PAMI”3, “CIPPEC”4, y “Giustiniani c/YPF”5. En el primero, el máximo Tribunal ordenó al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI) a brindar información que había sido requerida por la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), y sostuvo que el derecho de buscar y recibir información fue consagrado expresamente en el artículo IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en el artículo 13, inc. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En este sentido, reconoció el carácter fundamental de dicho derecho como derecho individual de toda persona a solicitar información y como obligación positiva del Estado a garantizarlo. En el segundo caso, la Corte ordenó al Estado Nacional (Ministerio de Desarrollo Social) que haga entrega de la información referida a planes sociales de asistencia a la comunidad que administraba, la que había sido requerida por el Centro de Implementación de Políticas Públicas para la Equidad y el Crecimiento (CIPPEC). En la sentencia, nuestro máximo Tribunal afirmó que la información pertenece a las personas y no es propiedad del Estado dado que éste tiene la obligación de promover una cultura de transparencia en la sociedad y en el sector 3  CSJN, “Asociación Derechos Civiles c/ PAMI – (dto. 1172/03) s/ amparo ley 16.986)”, 4/ XII/2012, Fallos: 335:2393. 4  CSJN, “CIPPEC c/ EN - M° Desarrollo Social - dto. 1172/03 s/ amparo ley 16.986”, 26/ III/2014, Fallos: 337:256. 5  CSJN, “Giustiniani, Rubén Héctor c/ Y.P.F. S.A. s/ amparo por mora”, 10/XI/2015,

Fallos: 338:1258.

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público. Asimismo, desarrolló la distinción conceptual entre datos personales y datos sensibles, y señaló que los poderes públicos sólo pueden exceptuarse de proveer la información requerida cuando una ley o decreto así los estableciera, o cuando se trate de información referida a datos personales de carácter sensible, en los términos de la ley 25.326, o datos cuya publicidad vulnerara el derecho a la intimidad o al honor de las personas. En el tercer caso, la Corte citó los precedentes “ADC” y “CIPPEC”, y destacó que la libertad de información abarca el derecho a juntar, trasmitir y publicar noticias, y contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado que tiene por objeto asegurar que toda persona pueda conocer la manera en que sus gobernantes y funcionarios públicos se desempeñan. Todos esos precedentes motivaron en nuestro país la sanción de la ley 27.275 sobre Acceso a la Información Pública. Antes de esta ley, regía a nivel federal el Decreto 1172/2003, mediante el cual se aprobó el Reglamento General del Acceso a la Información Pública, pero éste sólo era aplicable al Poder Ejecutivo Nacional. La ley 27.275 incorporó nuevos sujetos obligados: los tres Poderes del Estado Nacional; los Ministerios Públicos; el Consejo de la Magistratura; las empresas y sociedades en las que el Estado tenga participación; los concesionarios, permisionarios y licenciatarios de servicios públicos; las organizaciones empresariales, partidos políticos, sindicatos y universidades; entre otros. Esta ley regula a nivel federal el derecho de acceso a la información pública, y establece una legitimación amplia para solicitar in260


formación a los sujetos obligados, fija un plazo razonable y crea un procedimiento administrativo para dar respuesta a los pedidos, dispone una etapa recursiva para casos de incumplimiento de la ley o denegatorias de información, establece nuevas obligaciones a los sujetos obligados, y ordena la creación de organismos de control que garanticen un correcto acceso a la información pública. Sin embargo, antes de la sanción de la ley federal ya existían normas en estados locales que regulaban el derecho de acceso a la información pública, aunque con diferentes matices y concepciones, como ser la ley 104 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley Provincial 12475 y el Decreto 2549 de la provincia de Buenos Aires, la ley 5336 de la provincia de Catamarca, el Decreto provincial 1574/02 de la provincia de Salta, la ley 653 de la provincia de Tierra del Fuego, la ley I-156 de la provincia de Chubut, entre otras. En el presente trabajo, analizaremos la ley nacional y la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y realizaremos una comparación de ambas normas respecto de sus principales institutos. Abordaremos la cuestión desde cinco ejes: 1) el alcance del derecho y los principios sobre los que se basa; 2) los sujetos obligados; 3) las obligaciones de los sujetos alcanzados; 4) el procedimiento administrativo y la etapa recursiva; y 5) la institucionalidad (creación de agencias de control y órganos garantes). Todo ello, con el objeto de analizar ambos regímenes y detectar buenas prácticas en su aplicación, así como propuestas de mejora, en caso de que sean necesarias o pertinentes.

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El alcance del derecho de acceso a la información pública y los principios sobre los que se basa Tanto la regulación nacional como la de la Ciudad de Buenos Aires incorporaron una concepción amplia del derecho de acceso a la información pública, de acuerdo con los estándares internacionales en la materia. En ambos casos, se estableció que tal derecho comprende no sólo la posibilidad de solicitar información a los sujetos obligados sino también la de recibirla, copiarla, analizarla, reprocesarla, reutilizarla y redistribuirla libremente6. El derecho de acceso a la información, en las dos normas, tiene su base en una serie de principios: la presunción de publicidad de toda información que se encuentre en poder del Estado; la máxima premura; el informalismo de los procedimientos; la 6  Artículos 2º de la ley nacional Nº 27.275, y 1º de la ley Nº 104 de la CABA.

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no discriminación; la transparencia; la apertura (utilización de formatos electrónicos abiertos); la disociación de la información utilizando sistemas de tachas en documentos que contengan partes sujetas a excepciones a la publicidad; la completitud y accesibilidad de la información (la ley nacional lo denomina “principio de máximo acceso”); la gratuidad de los trámites; la buena fe; el in dubio pro petitor (en caso de duda sobre la interpretación de la ley, siempre debe estarse a favor de la mayor vigencia y alcance del derecho a la información); y el alcance limitado de las excepciones (los límites al derecho de acceso a la información pública deben ser excepcionales y establecidos previamente por una ley). Con relación a dichos principios, vemos que ambas regulaciones son similares. Sin embargo, existe una diferencia en cuanto a la descripción de cada uno de esos principios: mientras que la norma local simplemente los enumera, la ley nacional desarrolla cada uno de ellos, lo que permite que sean más fácilmente comprensibles por cualquier persona. Así, la descripción de algunos principios permite entender cuál es el significado de determinadas expresiones jurídicas que de otro modo sólo podría ser comprendido o deducido por estudiantes de derecho, abogados, u operadores jurídicos (como ser, in dubio pro petitor); o conocer su sentido, basamento y alcance. Por otro lado, la ley nacional agrega nuevos principios que no fueron contemplados en el régimen local: el de control, el de responsabilidad, y el de facilitación, los que están destinados a refirmar la idea de supervisión de los actos estatales y de un 263


correcto ejercicio de la función pública, y son consistentes con el objeto que estableció la ley al ser creada7. El primero de ellos establece que el cumplimiento de las normas que regulan el derecho de acceso a la información será objeto de fiscalización permanente; el segundo, que el incumplimiento de las obligaciones que impone la ley originará responsabilidades y dará lugar a las sanciones que correspondan; y el tercero, que ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si un documento obra, o no, en su poder o negar la divulgación del mismo. Vale mencionar que la ley local incorporó un artículo referido a responsabilidades de los/as funcionarios/as o agentes que obstruyeran de forma arbitraria el acceso de las/os solicitantes a la información requerida, o que la suministraren en forma incompleta, o que obstaculizaren de cualquier modo el cumplimiento de la ley. Tales comportamientos son considerados falta grave8. Sin embargo, esta idea no fue incorporada entre los principios que son basamento de la norma. Más allá de esta diferenciación, ambas regulaciones establecieron, en general, principios similares de los que surgen importantes consecuencias. El principio de presunción de la publicidad de la información es, a mi entender, uno de los que rompe con un viejo paradigma estatal de que la información es propiedad de las autoridades públicas. Si bien el decreto 1172/2003 había establecido un principio similar en el artículo 8º corres7  A diferencia de la norma local, la ley federal estableció expresamente su objeto, cual es el de “…garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información pública, promover la participación ciudadana y la transparencia de la gestión pública (…)” (Artículo 1º). 8  Artículo 14 de la ley de la CABA.

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pondiente al Anexo sobre acceso a la información, éste sólo era aplicable al Poder Ejecutivo Nacional. La ley 27275 amplió el alcance de aplicación al incorporar nuevos sujetos obligados, lo que da una mayor trascendencia al principio mencionado: al presumirse pública la información que generen, obtengan, transformen, custodien o controlen cualquiera de los sujetos obligados, son éstos quienes deben demostrar que ella no puede ser entregada o publicada, de manera fundada y a través de actos motivados. Este principio, en conjunción con el principio de alcance limitado de las excepciones, genera que sean los sujetos obligados quienes se encuentran compelidos a presentar pruebas que refuten la presunción de publicidad, en base a excepciones establecidas de modo previo en una ley, y cuya interpretación debe ser restrictiva9.

9  En el sistema Interamericano de Derechos Humanos se ha remarcado en diversas oportunidades la importancia del carácter restrictivo de la interpretación de las excepciones, y la necesidad de que estén previamente establecidas en una ley del Congreso (Ver, por ejemplo, Fallo de la CIDH “Claude Reyes vs. Chile”, fallo citado; y “Recomendaciones sobre acceso a la información” del Consejo Permanente de la OEA, aprobado por Resolución AG/RES. 2288 (XXXVII-O/07), puntos resolutivos 8 a. y 13 a, 2008.

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Los sujetos obligados por la ley con respecto a los sujetos que se encuentran obligados a entregar o publicar información pública, ambas normas han incorporado un criterio amplio al respecto: no sólo establecieron obligaciones para los Poderes e instituciones públicas estatales (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, Ministerio Público, Consejo de la Magistratura), sin distinción, sino que incluyeron nuevas personas, tanto de carácter público como privado, en lo que se refiere únicamente a la información relacionada con fondos públicos recibidos. Así, por ejemplo, se incorporaron como sujetos alcanzados por la regulación a las organizaciones empresariales, a los sindicatos, a los partidos políticos, a las instituciones educativas (la ley nacional menciona “Universidades”, mientras que la ley local establece “Instituciones educativas”), y a entidades públicas no estatales y privadas a las que se les haya entregado fondos públicos. En este sentido, la ley local menciona casos de subsidios o aportes efectuados por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos 266


Aires, mientras que la ley nacional refiere a otorgamiento de fondos públicos10. Por otro lado, también se incluyeron en ambas regulaciones a las empresas y sociedades del Estado, y a los concesionarios, permisionarios y licenciatarios de servicios públicos; o concesionarios o permisionarios de uso del dominio público, en la medida en que cumplan servicios públicos y en todo aquello que corresponda al ejercicio de la función administrativa delegada; así como también a contratistas, prestadores y prestatarios bajo cualquier otra forma o modalidad contractual. Vemos entonces que las normas analizadas no sólo tuvieron en cuenta un criterio subjetivo para establecer el alcance de las personas obligadas (que el órgano sea parte de la organización estatal) sino que consideraron otras cuestiones, como el hecho de recibir fondos públicos, o de ejercer función administrativa. Este criterio es congruente con los estándares fijados por la Organización de Estados Americanos (OEA) en la ley modelo sobre acceso a la información pública11.

10  Artículo 7º de la ley nacional, y 3º de la ley de CABA. 11  Texto disponible aquí http://www.oas.org/es/sla/ddi/acceso_informacion_ley_modelo.asp

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Los tipos de obligaciones Las normas analizadas establecen dos conjuntos de obligaciones: aquellas vinculadas con la transparencia pasiva (o reactiva), y aquellas de transparencia activa. Las primeras son las obligaciones que surgen como respuesta a pedidos concretos de acceso a la información pública que cualquier persona realiza a un sujeto obligado, e incluye obligaciones de plazo, forma y modo. Se las llama pasivas porque activan los mecanismos de respuesta en el momento en que existe una solicitud específica de acceso a la información. Las segundas son obligaciones que no responden a dichos pedidos, sino que implican una actividad proactiva por parte de los sujetos obligados: cierta información debe ser publicada en los sitios web de los sujetos alcanzados por las normas, aunque no haya sido requerida por ninguna persona en particular12.

12  Según la diferenciación realizada por Grimmelikhuijsen y Meijer, la transparencia pasiva está orientada simplemente a cumplir con la manda legal de entregar información, pero no obliga a hacer algo más para revelar información a otras personas que puedan estar interesadas en ella. Ver Grimmelikhuijsen, S. G., & Meijer, A. J., “Effects of transparency on the perceived trustworthiness of a government organization: Evidence from an online experiment” en Journal of Public Administration Research and Theory, 24(1), año 2014, 137-157.

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El segundo grupo de obligaciones fue una novedad en nuestro ordenamiento jurídico nacional, debido a que el decreto 1172/2003 ya regulaba las obligaciones de plazo, procedimiento y forma en que éste debía responder los pedidos de acceso a la información, pero no establecía obligaciones proactivas por parte de dicho Poder que implicara publicación de información, a diferencia de la ley de la CABA que ya había fijado un Plan de Transparencia activa, cuyos lineamientos debían implementarse en un plazo de un año desde la publicación de la norma en el Boletín Oficial13. La ley local establece la obligación de publicar en los sitios web oficiales de los sujetos obligados cierta información vinculada, principalmente, con el funcionamiento de sus organizaciones (estructura, cantidad de empleados, presupuesto anual, servicios que brinda, contrataciones realizadas, normativa sobre su funcionamiento, etc.) de manera completa, actualizada, y en formatos abiertos y reutilizables14. Esto exige formación y capacitaciones permanentes en las distintas áreas del Estado y demás sujetos obligados para implementar formatos electrónicos adecuados. En un sentido similar fue la redacción del artículo de la ley nacional referido a las obligaciones de Transparencia Activa, con 13  Cuarta disposición complementaria y transitoria. 14  Ver artículo 18 de la ley 104 de CABA. Vale mencionar que los formatos abiertos son aquellos que almacenan datos a través de licencias libres y, por lo tanto, no exigen permisos específicos. Este tipo de formatos están pensados para fomentar el conocimiento abierto. Para mayor profundidad en este tema, ver informe de la Organización Open Formats, disponible aquí https://web.archive.org/web/20060223024538/http://www.openformats.org/es1, y artículo de opinión de Jimmy Wales, “Free Knowledge requires Free Software and Free File Formats”, disponible aquí http://jimmywales.com/2004/10/21/free-knowledge-requires-free-software-and-free-file-formats/

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el agregado de que la información publicada deber ser clara, estructurada y entendible para los interesados15. Esto genera una obligación extra para los sujetos alcanzados por el régimen de la ley 27275, debido a que implica destinar recursos humanos, tecnológicos y presupuestarios para abordar de manera eficiente sistemas de almacenamiento y sistematización de la información que permitan cumplir con aquellos parámetros, y que procuren tener un lenguaje uniforme y sencillo. En este sentido, creo que la incorporación de aquellos requisitos es sumamente valiosa y compatible con los estándares internacionales16. A diferencia de lo que ocurre con las obligaciones de transparencia pasiva, las obligaciones de transparencia activa no rigen para todos los sujetos obligados mencionados en el artículo 3º de la ley local y 7º de la nacional, ya que algunos se encuentran excluidos de esta obligación. Ambas normas excluyen a los concesionarios, permisionarios y licenciatarios de servicios públicos; a los concesionarios y permisionarios de uso del dominio público; a los contratistas, prestadores y prestatarios; y a los concesionarios, explotadores, administradores y operadores de juegos de azar, destreza y apuesta. En el caso local, se excluyen además las organizaciones empresariales; los sindicatos y organizaciones sindicales; los partidos políticos; los institutos educativos; y cualquier otra entidad a las que se les haya otorgado subsidios o aportes del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 15  Ver artículo 32 de la ley 27.275. 16  Ver en este sentido el principio 10 del documento “Principios sobre el derecho de acceso a la información”, aprobado en el 73° período ordinario de sesiones del Comité Jurídico Interamericano de la OEA, Resolución CJI/RES. 147 (LXXIII-O/08), 2008.

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La consecuencia de estas exclusiones es que las personas que deseen acceder a información pública que generen, transformen o custodien cualquiera de estas entidades, sólo podrán hacerlo mediante la vía de la transparencia pasiva, es decir, presentando una solicitud expresa ante el responsable de acceso a la información correspondiente a la institución requerida, debiendo someterse al procedimiento, plazos y formalidades establecidos al efecto. Esto podría generar un cercenamiento del derecho o una barrera de acceso a la información pública. Una cuestión a destacar de la ley local respecto de las obligaciones de Transparencia activa es que, además de establecer un Plan general aplicable a todos los sujetos alcanzados, estableció obligaciones específicas para cada Poder del Estado. Así, destinó un artículo específico al Poder Legislativo, otro al Poder Ejecutivo y las comunas, y otro al Poder Judicial, mediante los cuales exige a cada uno de ellos la publicación de cierta información mínima correspondiente a su ámbito de competencia, además de la información general establecida en el Plan de Transparencia activa. Por ejemplo, ordena al Poder Legislativo a mantener actualizada y a disposición del público todas las leyes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y todos los proyectos de ley; el resultado de todas las votaciones sobre los proyectos de leyes y las resoluciones sobre nombramientos y/o acuerdos; la agenda de las comisiones; el temario de las sesiones plenarias; la información sobre los/as legisladores/as, los partidos y comisiones que integran, etc.17 Del mismo 17

Artículo 19 de la ley 104.

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modo, exige al Poder Ejecutivo y a las comunas la publicación y actualización de todos los decretos firmados por el/la Jefe/a de Gobierno; los datos referentes al servicio de la deuda; los documentos elaborados y publicados por la Dirección General de Estadística y Censos; la información referida a composición y funcionamiento de cada comuna; las actas, resoluciones, reglamentos, proyectos, informes semestrales, y todo acto administrativo emitido por las comunas; la rendición de cuentas de la ejecución del presupuesto; entre otros18. Con respecto al Poder Judicial, exige la publicación de las sentencias definitivas o resoluciones equivalentes, en todas las instancias judiciales, así como los dictámenes del Ministerio Público Fiscal; todas las acordadas y resoluciones administrativas del Tribunal Superior de Justicia, del Consejo de la Magistratura y del Ministerio Público Fiscal; y la información sobre concursos, participantes, antecedentes y resoluciones dictadas por la Comisión de Selección de Magistrados, designaciones y audiencias públicas19. Esta incorporación nos parece atinada debido a que contiene disposiciones específicas aplicables a cada Poder que de otro modo no hubiesen podido ser receptadas en el Plan general de Transparencia Activa. En el caso nacional, sólo hay un artículo que refiere a este tipo de obligaciones y establece un listado de información que deben publicar los sujetos obligados y que contiene información que no siempre aplica a todos ellos (por ejemplo, “…los permisos, concesiones y autorizaciones otorgados y sus titulares” no aplican al Poder Judicial y a los Minis18  Artículo 20 de la ley 104. 19  Artículo 21 de la ley 104.

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terios Públicos; “…las acordadas, resoluciones y sentencias que estén obligados a publicar de acuerdo con lo establecido en la ley 26.856” sólo aplica a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y a los Tribunales de segunda instancia, etc.). Con respecto al primer grupo de obligaciones -las vinculadas con la transparencia pasiva- las dos normas analizadas obligan a todos los sujetos alcanzados a responder solicitudes realizadas por cualquier persona en un plazo no mayor de quince días hábiles, prorrogable por única vez de modo excepcional. Debido a que cada procedimiento para solicitar información pública requiere el cumplimiento de ciertos requisitos de forma, fondo y plazos, veremos por separado su regulación en el acápite que sigue, así como los remedios legales existentes en caso de que las solicitudes de acceso sean denegadas por los sujetos requeridos.

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Procedimiento administrativo e instancia recursiva Las normas analizadas crearon un procedimiento administrativo especial que permite a cualquier persona acceder a información pública en plazos razonables, de manera gratuita20 y por medio de formatos reutilizables. En materia de legitimación para requerir información, los dos sistemas establecieron una legitimación amplia al permitir que cualquier persona -humana o jurídica- solicite información pública sin necesidad de acreditar derecho subjetivo o interés legítimo. Esto es compatible con la propuesta de ley presentada por OEA21, y tiende a garantizar el acceso irrestricto a la información: los sujetos obligados no pueden preguntar para qué se está pidiendo la información, en qué carácter, ni qué uso o destino se le dará a la misma. Ello reafirma el principio de no discriminación incorporado en ambos sistemas, que exige a los sujetos obligados entregar in20  Vale aclarar que los dos sistemas establecieron el principio de gratuidad en el acceso a la información pública. Sin embargo, ambas prescriben que dicho acceso es gratuito en tanto no se requiera su reproducción. Si existiesen costos de reproducción, ellos corren a cargo del solicitante (artículo 6º de la ley nacional y 8º de la CABA). 21  Ver artículo 5º de la ley modelo, cita 11.

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formación a todas las personas que lo soliciten en condiciones de igualdad, excluyendo cualquier forma de discriminación y sin exigir expresión de causa o motivo para la solicitud. Con respecto a los requisitos formales para realizar un pedido ante un sujeto obligado, ambas normas establecieron la posibilidad de presentarlo por escrito en soporte papel, o por medios electrónicos, sin estar sujeto a ninguna formalidad a excepción del nombre y apellido del solicitante, y la consignación de un dato de contacto a los fines de enviar la información solicitada o anunciar que está disponible; y la identificación clara de la información que se solicita. La norma de la CABA agrega un requisito extra: la constitución de un domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de un correo electrónico donde serán consideradas válidas todas las notificaciones que se cursen. Este requisito podría constituir una barrera en el acceso a la información, principalmente para ciertos grupos vulnerables (por ejemplo, aquellos que viven en el interior del país, en zonas precarias que no tienen acceso a internet ni recursos económicos para constituir un domicilio en la CABA), o que vivan fuera de la CABA y no sepan utilizar herramientas tecnológicas (por ejemplo, los adultos mayores). Por eso, sería conveniente una reforma futura en relación con este requisito para evitar barreras en el acceso a la información. Con respecto al plazo en que debe ser entregada la información solicitada, como ya mencionamos en el apartado anterior, las dos normas obligan a todos los sujetos alcanzados a responder 275


solicitudes realizadas por cualquier persona en un plazo no mayor de quince días hábiles, prorrogable por única vez de modo excepcional. La diferencia entre ambos sistemas es que, en el régimen local, la prórroga es por diez días hábiles mientras que en el régimen nacional es por quince. Por otra parte, la norma de la CABA no exige fundamentación o explicitación de los motivos que impulsaron la prórroga, mientras que la ley nacional es más exigente en este sentido, ya que requiere que existan “circunstancias que hagan razonablemente difícil reunir la información solicitada en el plazo estipulado22. En ambos casos, el uso de la prórroga debe notificarse al sujeto interesado antes del vencimiento del plazo de quince días hábiles, pero la ley nacional exige que dicha comunicación sea por acto fundado, explicando las razones por las que se hace uso de tal prórroga. Con relación a la entrega de la información, ella debe ser completa y preferentemente entregada mediante formatos electrónicos. En caso de que la información requerida se encuentre en un documento que contenga información que en forma parcial esté exceptuada del acceso, el sujeto obligado debe suministrar el resto de la información requerida, utilizando sistemas de tachas23. Por otro lado, las denegatorias de la información deben efectuarse por acto fundado24, y proceden sólo en caso de que la información no exista y el sujeto requerido no esté legalmente 22  Artículo 10 de la ley nacional. 23  Artículo 7º de la ley local, y 12 de la ley nacional. 24  Una consecuencia interesante del régimen nacional es que la falta de fundamentación del acto denegatorio determinará la nulidad del mismo, y obligará directamente a la entrega de la información requerida (artículo 13, ley 27275).

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obligado a producirla, o en caso de que ocurra alguna de las excepciones previstas en las leyes analizadas. En ambos casos, dada la importancia que los legisladores le dieron a la cuestión, dicho acto debe ser firmado por funcionarios/as de alta jerarquía. En el caso nacional, la denegatoria debe ser dispuesta por la máxima autoridad del organismo o entidad requerida; y, en el caso local, por un/a funcionario/a de jerarquía equivalente o superior a director/a General. Una cuestión importante a tener en cuenta es que ambos regímenes establecieron el instituto del silencio. Es decir, además de la denegatoria expresa, puede existir una denegatoria tácita que opera frente al silencio del sujeto requerido y genera los mismos efectos que la denegatoria expresa, habilitando las mismas vías de reclamo. De esta manera, si vencieron los plazos de entrega de la información sin respuesta del sujeto requerido, el requirente podrá considerar tal silencio como una negativa injustificada a brindar información. Del mismo modo, si existió respuesta, pero la misma fue parcial, ambigua o inexacta (éste último sólo fue contemplado por la ley nacional). Tanto para reclamar por los casos de denegatoria expresa y tácita, como para denunciar cualquier otro incumplimiento de las obligaciones previstas en las leyes analizadas, la persona requirente tiene la opción de interponer un reclamo ante el órgano garante o Agencia de control correspondiente, o de presentar directamente una acción en sede judicial. En el caso de la ley nacional, ella consagró expresamente que, en ninguno de estos dos supuestos, podrá ser exigido el agotamiento de la vía 277


administrativa25. Sin embargo, la ley de la CABA no estableció ninguna regulación al respecto. De esta manera, cabe preguntarnos qué pasaría si, por ejemplo, una persona presentara una denuncia ante un sujeto obligado por incumplimiento de obligaciones de Transparencia pasiva y éste no le respondiese ¿Ella debe agotar la vía recursiva prevista en la ley de procedimiento administrativo local26, o puede directamente interponer el reclamo ante el órgano garante de acceso a la información pública establecido en la ley 104, o interponer acción judicial? Creemos que la solución debe ser igual a la establecida en el caso nacional. La ley 27275 expresamente estableció que el reclamo por incumplimiento será sustitutivo de los recursos previstos en la ley de procedimientos administrativos, y su decreto reglamentario 1759/72. Esto tiene su razón de ser en que las leyes de acceso a la información pública tuvieron en miras crear procedimientos especiales para agilizar los trámites, de modo compatible con el principio de máxima premura, que obliga a los sujetos alcanzados a publicar la información con la máxima celeridad y en tiempos compatibles con la preservación de su valor. Por ende, exigir el agotamiento de la vía administrativa por los procedimientos ordinarios, no sólo vulneraría dicho principio sino que haría perder sentido a la propia regulación específica sobre acceso a la información. Por último, resta señalar que ambos procedimientos de reclamo administrativo, si bien persiguen el mismo objeto y tienen la misma finalidad, encuentran algunas diferencias. En la CABA, 25  Artículo 14 de la ley 27275. 26  Decreto de necesidad y urgencia Nº 1510/GCABA/97 y modificatorias.

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el reclamo debe presentarse ante el órgano garante, dentro de un plazo de quince días hábiles contados desde la notificación de la respuesta o desde el día hábil inmediato posterior a que haya vencido el plazo para responder la solicitud, en caso de que haya existido un pedido concreto. En caso de que se tratara de un reclamo por incumplimiento de otras obligaciones establecidas en la ley, el reclamo podrá ser interpuesto cuando el ciudadano tenga conocimiento del mismo. En el Estado nacional, el reclamo puede presentarse ante la Agencia de Acceso a la Información Pública correspondiente27, o ante el organismo requerido, a opción del solicitante, dentro de un plazo de cuarenta días hábiles contados desde el vencimiento del plazo para la respuesta. Si se presentase ante el sujeto requerido, éste deberá remitirlo de inmediato a la Agencia correspondiente para su resolución. En este caso, la ley no estableció cuál debe ser el momento en que comienza a computarse el plazo en caso de que lo que se reclamase no fuese una denegatoria de un pedido de acceso a la información sino cualquier otro incumplimiento de la ley, lo que genera un importante vacío legal al respecto. En ambos casos, el reclamo debe ser presentado por escrito, indicando el nombre, apellido y domicilio del/la solicitante, el sujeto obligado ante el cual fue dirigida la solicitud de información y la fecha de la presentación de la misma, en caso de corresponder. También debe acompañarse, si correspondiese, copia de la solicitud de información presentada y la respuesta que hubiese recibido del sujeto obligado, en caso de existir. 27  Como veremos más adelante, existe más de una Agencia de acceso a la información a nivel nacional.

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El reclamo debe ser resuelto dentro de los treinta días hábiles contados desde la recepción del mismo, en el caso nacional28; y dentro de los veinte días hábiles, contados desde el mismo momento, en el caso local29. La Agencia u órgano garante puede rechazar el reclamo, o hacer lugar al mismo requiriendo al sujeto obligado el cumplimiento de las obligaciones correspondientes. El rechazo del reclamo deberá ser fundado y basarse en alguno de los motivos establecidos en las normas: cuando se hubiese resuelto la cuestión en relación a la persona requirente y a la misma información; cuando el sujeto requerido no sea sujeto obligado por la ley; o cuando se trate de información que se encuentre encuadrada en alguna de las excepciones establecidas en estas normas. La ley nacional contempla dos causales más de rechazo que no contempla la ley de la CABA: cuando el reclamo se hubiese presentado fuera del plazo previsto; y cuando la información proporcionada por el sujeto requerido haya sido completa y suficiente. Si el órgano garante o la Agencia correspondiente hiciese lugar al reclamo y ello implicara que el sujeto obligado deba entregar información al solicitante, éste deberá hacerlo en un plazo no mayor a diez días hábiles desde la notificación de la decisión (la ley nacional establece diez días hábiles “…desde recibida la intimación”). La norma local establece que la resolución del órgano garante, sea que apruebe o rechace el reclamo interpuesto, deberá ser 28  Artículo 17 de la ley 27275. 29  Artículo 34 de la ley 104.

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notificada a las partes en un plazo no mayor de tres días hábiles. La norma nacional establece el mismo plazo pero pareciera que sólo refiere a la decisión que intima al sujeto obligado a que entregase información que había denegado. Ello es así debido a que la norma prescribe que la Agencia debe decidir “…a) rechazar fundadamente el reclamo (…), o b) Intimar al sujeto obligado que haya denegado la información requerida a cumplir con las obligaciones que le impone esta ley”30. Dentro de este último inciso b) se encuentra establecida la obligación de notificar a las partes en un plazo de tres días hábiles. Creemos que la norma nacional tiene un error de técnica legislativa, y la redacción de las alternativas de decisión del reclamo administrativo que debe resolver la Agencia fue pensada sólo para casos en los que los sujetos obligados rechacen pedidos de acceso a la información, pero no para casos por otros incumplimientos. En este sentido, si bien el artículo de la ley de CABA tiene una redacción más general31, incluye a todo tipo de reclamos, no sólo a los generados por incumplimiento de obligaciones de Transparencia pasiva, lo que permite cumplir con la razón de ser de la creación y alcance de los órganos garantes del cumplimiento de la ley.

30  Artículo 17 de la ley 27275. 31  Textualmente establece, en su parte pertinente: “Artículo 34.- Procedimiento: Dentro de los veinte (20) días hábiles contados desde la recepción del reclamo, el Órgano Garante deberá decidir: a) Rechazar el reclamo; o b) Hacer lugar al reclamo requiriendo al sujeto obligado que tome las medidas necesarias para cumplir con las obligaciones que le impone esta ley (…)”

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Órganos garantes del acceso a la información Tanto el régimen nacional como el de la Ciudad de Buenos Aires ordenan crear órganos de control que garanticen una correcta implementación de las leyes de acceso a la información pública. No deben confundirse estos órganos con los responsables de acceso la información designados por los sujetos obligados para dar respuesta a los pedidos de información requeridos. Los responsables designados por cada sujeto obligado, tanto en el Estado Nacional como en el Gobierno de la CABA (el régimen local los llama “autoridad de aplicación de la ley”) tienen como función principal recibir y dar tramitación a las solicitudes de información, realizar un correcto seguimiento y control de la tramitación de solicitudes, llevar un registro de las mismas, brindar asistencia a los requirentes en la elaboración de pedidos, y elaborar informes mensuales para ser remitidos mensualmente a los órganos de control, entre otras32.

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Artículo 31 de la ley 27275, y 23 de la ley local.

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Las agencias de acceso a la información (así denominadas en el régimen nacional) u órganos de control (denominación utilizada por la ley de la CABA) fueron creadas con la finalidad de velar por el cumplimiento de los principios y procedimientos establecidos en las leyes de acceso a la información33, garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información pública, y promover medidas de transparencia activa34. Como vimos en el apartado anterior, estas agencias actúan como organismos de revisión de las decisiones que deniegan el acceso a la información dispuestas por las máximas autoridades de los sujetos responsables (en el caso de Nación), y por los/as funcionarios/as con competencia para aprobar ese tipo de actos (en el caso local). Pero esta no es la única función que tienen estos organismos; las leyes que los regulan les otorgan otras facultades, además de las revisoras, entre las que podemos mencionar: 1- las vinculadas a monitorear o implementar políticas de transparencia pasiva y activa; 2- las facultades de difusión y capacitación; 3- las facultades normativas; 4- las facultades sancionatorias; 5- las facultades institucionales y las vinculadas con su administración y funcionamiento; y 6- las facultades de rendición de cuentas. Entre las primeras, podemos mencionar como ejemplos establecidos en la normativa nacional la facultad de requerir a los sujetos obligados que modifiquen o adecuen su organización, procedimientos, sistemas de atención al público y recepción de 33  Artículo 25 de la ley 104 de CABA, y 19 de la ley 27275. 34  Artículo 19 de la ley 27275.

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correspondencia a la normativa aplicable; de proveer un canal de comunicación con la ciudadanía con el objeto de prestar asesoramiento sobre las solicitudes de información pública y, en particular, colaborando en el direccionamiento del pedido y refinamiento de la búsqueda; de coordinar el trabajo de los responsables de acceso a la información pública designados por cada uno de los sujetos obligados; de elaborar y publicar estadísticas periódicas sobre requirentes, información pública solicitada, cantidad de denegatorias y cualquier otra cuestión que permita el control ciudadano; de publicar periódicamente un índice y listado de la información pública frecuentemente requerida; de implementar una plataforma tecnológica para la gestión de las solicitudes de información y sus correspondientes respuestas; entre otras. Algunas de estas facultades son similares en la norma local35. Entre las facultades de difusión y capacitación, el régimen nacional establece la competencia para difundir las capacitaciones que se lleven a cabo con el objeto de transmitir y promover el derecho de acceso a la información y hacer conocer los alcances de la ley. En este sentido, creemos que las agencias deben ir más allá, y promover activamente capacitaciones tanto para aplicadores de la norma como para la ciudadanía en general. Por otro lado, dentro de las facultades normativas, encontramos las de redactar y aprobar el Reglamento de Acceso a la Información Pública aplicable a todos los sujetos obligados, y

35  Ver artículo 26 de la ley 104.

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la de elaborar criterios orientadores e indicadores de mejores prácticas. Con respecto a las facultades sancionatorias, ambas normas otorgan la facultad de impulsar las sanciones administrativas pertinentes ante las autoridades competentes que correspondan en los casos de incumplimientos de aquellas normas. En relación con las facultades institucionales y aquellas vinculadas con su administración y funcionamiento, las agencias son competentes para celebrar convenios de cooperación y contratos con organizaciones públicas o privadas, nacionales o extranjeras, en el ámbito de su competencia, para el cumplimiento de sus funciones. La ley nacional establece, además, la facultad de diseñar su estructura orgánica de funcionamiento y designar a su planta de agentes; y de preparar su presupuesto anual. Creemos que estas últimas fueron pensadas para dotar de mayor autonomía a las agencias de control. En ese sentido, puede verse en la ley nacional una referencia específica a ella 36 que no se encuentra en la ley local. Esta resulta ser una cuestión central en el desarrollo institucional de estos órganos, debido a que debe garantizarse la suficiente autonomía e independencia para que ellos puedan llevar a cabo de manera eficiente su labor de control y monitoreo, sin interferencias37. Por último, estas agencias, como cualquier otro organismo público, tienen la obligación de rendir cuentas y, en ese sentido, el régimen nacional estableció expresamente la facultad de pu36  Ver artículo 19 de la ley 27275. 37  La idea de autonomía ha sido promovida por la OEA en la ley modelo citada.

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blicar un informe anual de rendición de cuentas de gestión. El régimen local no lo contempló expresamente. Vale mencionar que la ley de la CABA estableció una facultad que no fue incorporada en el régimen nacional: la de mediar entre los solicitantes de información y los sujetos obligados (artículo 26, inc. d de la ley 104). Destacamos como buena práctica que, basándose en este artículo, el órgano garante de la CABA haya realizado audiencias entre sujetos requirentes y requeridos en las cuales actuó como mediador para encontrar soluciones a conflictos38. Esta es una práctica que podría ser replicada en otras agencias estatales en pos de garantizar el acceso a la información de los solicitantes, y disminuir el nivel de litigiosidad. Por último, nos parece importante señalar que la ley nacional creó la Agencia de Acceso a la Información en el ámbito del Poder Ejecutivo (PEN), y ordenó crear, en un plazo máximo de noventa días contado desde la publicación de la ley, un organismo con autonomía funcional y con funciones idénticas a la Agencia del PEN en el Poder Legislativo, en el Poder Judicial de la Nación, en el Ministerio Público Fiscal, en el Ministerio Público de la Defensa y en el Consejo de la Magistratura. Cada uno de estos organismos es precedido por un/a director/a seleccionada/o mediante un procedimiento que debe ser abierto, público y transparente, y que garantice la idoneidad del can-

38  Ver Summa de Doctrina del Órgano Garante del Derecho de Acceso a la Información de la CABA, publicado el 12/04/2019, p. 49-51, disponible en https://data.buenosaires.gob.

ar/dataset/summa-de-doctrina-del-organo-garante-del-derecho-de-acceso-a-la-informacion

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didato39. El primer organismo en cumplir con dichos parámetros, luego del PEN, fue el Ministerio Público de la Defensa, luego el Consejo de la Magistratura, y por último, el Ministerio Público Fiscal. A la fecha, el Congreso no ha designado titular a cargo, y la Corte aún no ha creado dicho organismo40, por lo que en la actualidad existe a nivel nacional cuatro agencias con sus directoras/es designadas/os y en funcionamiento. Con respecto al régimen local, la ley de la CABA encomendó al Poder Ejecutivo, al Poder Legislativo y al Poder Judicial, la designación de un órgano garante del derecho de acceso a la información, cada uno en el ámbito de sus competencias41. A la fecha, sólo se ha creado y puesto en funcionamiento el órgano garante del Poder Ejecutivo. Como podemos ver, ambos sistemas tuvieron en miras la creación de órganos que garanticen el derecho de acceso a la información. Sin embargo, no todos ellos fueron creados a la fecha y, por lo tanto, deben realizarse los esfuerzos necesarios para que eso suceda, con los procedimientos establecidos y asegurando la autonomía de todos ellos.

39  Artículo 28 de la ley nacional. 40  Mediante la acordada 42/2017, la Corte dispuso que las decisiones en materia de

acceso a la información pública serán recurribles ante el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 41  Ver artículo 25 de la ley de la CABA.

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Conclusiones y propuestas En el presente trabajo hemos realizado una breve comparación entre los principales institutos de la ley de acceso a la información pública de la Nación y de la CABA, y pudimos ver que ambas normas tienen similitudes en términos generales, pero difieren en detalles de implementación, redacción o encuadre de algunas cuestiones específicas. Si bien podrían abordarse muchos otros aspectos que no fueron explorados aquí por exceder el objeto y la extensión de esta publicación, en base al análisis realizado podemos pensar en algunas propuestas que permitan mejorar el funcionamiento del sistema de protección del derecho de acceso a la información pública, tanto a nivel local como nacional, tomando lo mejor de cada sistema, en uno u otro caso. De esta manera, creemos conveniente realizar las siguientes propuestas -las que de ningún modo constituyen un listado taxativo y excluyente de otras-, algunas de las cuales debieran incorporarse a proyectos de reformas normativas futuras, y otras simplemente implican realizar esfuerzos institucionales para fortalecer la protección de este derecho:

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• Utilizar lenguaje claro y descripciones sencillas cuando se regulan cuestiones vinculadas al derecho de acceso a la información, principalmente las referidas a los principios sobre los que se basa todo el sistema que debe garantizar aquel derecho; • Incorporar a todos los sujetos obligados a cumplir con ambos tipos de obligaciones, tanto de Transparencia pasiva como activa. En este sentido, en futuras reformas deberían incorporarse a los sujetos que fueron excluidos de los planes u obligaciones de Transparencia activa; • Capacitar a todo el personal que trabaja en el ámbito de los sujetos obligados en sistematización y almacenamiento de datos, así como en el uso de formatos electrónicos abiertos y reutilizables; • Establecer sistemas de archivo y gestión documental apropiados que permitan garantizar una pronta y correcta respuesta de los sujetos obligados frente a los pedidos de acceso a la información; • En materia de Transparencia Activa, consolidar sistemas de carga y homogeneizar formatos en los distintos Estados y áreas del Estado, y sujetos obligados; • Para el caso de una futura reforma nacional, incorporar apartados especiales para cada tipo de Poder respecto de información publicable en cumplimiento de obligaciones de Transparencia Activa, tal y como estableció la norma de la CABA;

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• En materia de Transparencia pasiva, para el caso de una posible reforma de la ley local, sería conveniente que se establezca la exigencia de fundamentar las razones por las que se hace uso del sistema de prórroga, tal y como estableció la norma nacional; • Modificar requisitos en pedidos de acceso a la información que puedan constituir una barrera en el ejercicio del derecho (como el requisito local de constituir domicilio en CABA); • Establecer procedimientos internos adecuados en cada uno de los sujetos obligados que permitan cumplir con las respuestas a pedido de información en tiempo y forma; • Establecer canales adecuados con la sociedad civil y capacitar a los ciudadanos en el empoderamiento de su derecho de acceder a información pública; • Capacitar en la materia a todas/os las/os funcionarias/os y empleados de los sujetos obligados para fortalecer el derecho y trabajarlo como una política transversal, no destinada sólo a áreas aisladas o compartimentos estancos dentro de las instituciones; • Incorporar la perspectiva de sociedad civil en el diseño y ejecución de políticas públicas de acceso a la información pública;

• Compartir buenas prácticas entre los distintos Estados; • Evitar requisitos que sean una carga extra para las/os solicitantes en materia recursiva, o que generen confusión res290


pecto de las condiciones de viabilidad del reclamo, como ser el agotamiento de la vía administrativa; • Mejorar la técnica legislativa respecto a los reclamos que a nivel nacional se pueden presentar por incumplimientos a la ley que no constituyan una denegatoria a un pedido concreto; • Fortalecer a las agencias y órganos garantes del acceso a la información. Esto implica dotar a los órganos ya creados de recursos que les permitan diseñar, implementar y monitorear una política de acceso a la información pública sostenida en el corto, mediano y largo plazo; • Realizar los esfuerzos necesarios para la creación de las agencias que aún no fueron creadas; • Exigir el compromiso de todos los poderes y sujetos obligados a implementar políticas públicas que garanticen un crecimiento sostenido de cumplimiento del derecho de acceso a la información de todas las personas, con perspectiva inclusiva e igualitaria.

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Todo lo que usted siempre quiso saber sobre Derecho Penal y Género pero no se atrevió preguntar Julieta Di Corleto

En esta propuesta, una persona invitada por el equipo editorial recomendará, textos literarios, académicos, películas, música y toda expresión artística que considere para que estas preguntas que alguna vez se hizo comiencen a tener respuestas. En este número, Julieta Di Corleto, será quien recomendará material vinculado a Derecho Penal y Género.

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Participar de la sección supone un reto muy importante. El mayor temor es omitir contribuciones fundamentales que permitirían iluminar alguna de las tantas intersecciones existentes entre el derecho penal y la temática de género. La prevención no es exagerada pues este cruce invita a recurrir; por un lado, a la teoría legal feminista en general; y por el otro, a otras disciplinas de las ciencias sociales especialmente fecundas para mostrar las falencias de la justicia penal en la atención de los asuntos que conciernen a las mujeres o disidencias sexuales. En estos términos, la propuesta de la sección no podría ser más auspiciosa pues estimula el diálogo con otras formas de expresión más allá del derecho. Sin embargo, también es compleja ya que, si la inclusión de la perspectiva de género exige un análisis interdisciplinario, las posibilidades de recurrir a más producciones artísticas se multiplican, al igual que los riesgos de omitir importantes contribuciones. En

cualquier caso, el proyecto editorial materializa la idea de que la perspectiva de género exige más de un mirador y eso hace que escribir en esta sección sea una actividad tan atractiva como desafiante. Con todas estas salvedades, a continuación, se presentan las recomendaciones de textos académicos, de obras literarias, películas y series que pueden ser fuentes de inspiración o motivación para conocer, profundizar o investigar los más variados pliegues que tiene el cruce entre derecho penal y la temática de género.

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Libros y artículos académicos 1.  Making all the difference: inclusion, exclusion, and American Law. Minow, Martha. Ithaca; London: Cornell University Press, 1990. 2.  Responsabilidades limitadas: actores, conflictos y justicia. Pitch, Tamar. Buenos Aires: Ad-Hoc: Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires ; Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral, 2003. 3.  Un derecho para dos: la construcción jurídica de género, sexo y sexualidad. Pitch, Tamar. Madrid: Trotta, 2003. 4.  Teoría King Kong. Despentes, Virgine. (Varias ediciones). (Edición original en francés, 2007).

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5.  Speaking of sex: the denial of gender inequality.Rhode, Deborah L. : Harvard University Press. 1997. 6.  Split decisions: how and why to take a break from feminism. Halley, Janet E. Princeton, N.J.: Princeton University Press. c2006. 7.  Real Rape. Estrich, Susan. Harvard University Press, 1988. 8.  El género en la ley penal: crítica feminista de la ilusión punitiva. Núñez, Lucía. El género en la ley penal: crítica feminista de la ilusión punitiva. 9.  Mujeres en la sociedad argentina: una historia de cinco siglos. Barrancos, Dora. Buenos Aires: Buenos Aires: 2007. 10.  Spanish American women, 1790-1850: the challenge or remembering. Lavrin, Asunción. Hispanic Research Journal: Iberian and Latin American Studies 7, no. 1 (2006): 71-84.


11.  Heroes of their own lives, the politics and history of family violence : Boston, 1880-1960. Gordon, Linda. New York : Viking, 1988. 12.  Calibán y la bruja: mujeres, cuerpo y acumulación originaria. Federici, Silvia. Madrid: Traficantes de sueños, 2010. 13.  A las niñas buenas no les pasa nada malo. Madriz, Esther. México: Siglo XXI, 2001. 14.  Mujeres, raza y clase. Davis, Angela Y. Tres Cantos : Akal, 2004. 15.  Defenderse: una filosofía de la violencia. Dorlin, Elsa. Buenos Aires : Hekht Libros, 2018. (Edición original en francés, 2017). 16.  Las mujeres y los derechos del hombre: feminismo y sufragio en Francia, 1789-1944. Wallach Scott, Joan. Buenos Aires: Siglo XXI, 2014. (Edición original en inglés, 1996). 17.  Violencia de género y las respuestas de los Sistemas Penales. Bodelon, Encarna. Buenos Aires: Didot, 2012.

18.  Acceso a la justicia y mujeres. Heim, Daniela. Buenos Aires: Didot, 2016. 19.  La trata de mujeres con fines de explotación sexual. Iglesias Skulj, Agustina. Buenos Aires: Didot, 2013. 20. Femicidio/Feminicidio. Toledo Vázquez, Patsilí. Buenos Aires: Didot, 2014. 21.  Críticas sexuales a la razón punitiva : insumos para seguir imaginando una vida junt*s. Cuello, Nicolás y Lucas Morgan Di Salvo, comps. Neuquén : Ediciones Precarias, 2018. 22.  La reproducción en cuestión : investigaciones y argumentos jurídicos sobre el aborto. Ramón Mitchel, Agustina y Paola Bergallo, comps. Buenos Aires : Eudeba, 2018.

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Películas 1.  El color púrpura. [The color purple]. Dirigida por Steven Spielberg, 1985. 2.  Te doy mis ojos. Dirigida por Iciar Bollain, 2003. 3.  Tierra fría. [North country] Dirigida por Niki Caro, 2005. 4. Acusados. [The Accused]. Dirigida por Jonathan Kaplan, 1988. 5. Leonera. Dirigida por Pablo Trapero, 2008. 6.  Taxi Driver. Dirigida por Martín Scorsese, 1976. 7.  El matrimonio de María Braun. [Die ehe der Maria Braun] Dirigida por Werner Fassbinder, 1979. 8. Ellas. [Elles] Dirigida por Malgorzata Szumowska, 2011. 9.  Revolutionary Road. Dirigida por Sam Mendes, 2008.

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10.  Si estas paredes hablaran. [If these walls could talk] Dirigida por Nancy Savoca y Cher, 1996. 11.  Vera Drake. Dirigida por Mike Leigh, 2005. 12.  4 meses, 3 semanas, 2 días. Dirigida por Cristian Mungiu, 2007. 13.  Hace mucho que te quiero. [Il y a longtemps que je t’aime]. Dirigida por Philippe Claudel, 2008. 14. Refugiado. Dirigida por Diego Lerman, 2014. 15.  La fuente de las mujeres. [La source des femmes]. Dirigida por Radu Mihăileanu, 2011. 16.  Ladybird, Ladybird. Dirigida por Ken Loach, 1994. 17.  Las hermanas de la Magdalena. [The Magdalene sisters]. Dirigida por Peter Mullan, 2002.


Textos literarios 1.  La flor púrpura. Adichie, Chimamanda Ngozi. Madrid : Grijalbo, 2004 (Edición original en inglés, 2003). 2. 2666. Bolaño, Roberto. Barcelona: Anagrama, 2004. 3. Enero. Gallardo, Sara. (Varias ediciones). 4.  Por qué volvías cada verano. López Peiró, Belén. [Buenos Aires]: Madreselva, 2018. 5.  El cuento de la criada. Atwood, Margaret. (Varias ediciones). (Edición original en inglés, 1985).

9.  Un libro de mártires americanos. Oates, Joyce Carol : [Madrid] : Alfaguara, 2017. (Edición original en inglés, 2017). 10.  Cómo ser mujer. Moran, Caitlin :Barcelona : Anagrama, 2015 (Edición original en inglés, 2011).

6.  Tan cerca en todo momento siempre. Oates, Joyce Carol. Buenos Aires: Fiordo, 2018. 7.  Chicas muertas. Almada, Selva. Buenos Aires: Sudamericana, 2013. 8.  Laëtitia o la vida sin hombres. Jablonka, Iván. Barcelona : Anagrama, 2017 (Edición original en francés, 2016). 297




Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Comisión Directiva Presidente Guillermo Scheibler Vicepresidente Rosaura Cerdeiras Secretaria Natalia Mortier Tesorera Mercedes Aveldaño Vocales Damián Azrak Mariano Oteiza María Eugenia Páez Juan Antonio Stupenengo Valeria E. Zayat Vocales Suplentes Ariel R. Caplán Griselda Floriani Leandro Otero Leonardo Toia Comisión de Fiscalización Virginia Cafferata Iván Belitzky (titulares) Valeria Delfín (suplente)

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