Pensar la Ciudad (parte 2)

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Pensar la Ciudad

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Pensar la Ciudad Comentarios a la Constitución porteña desde la igualdad, la autonomía personal y los derechos sociales Damián Azrak (Coordinador) Colaboradores Ernesto Blanck Guillermo Scheibler Mariano Valentini Romina Faerman Prólogo Roberto Gargarella Autores Ahumada Aguirre Mariángeles Aldao Martín Azrak Damián Baldiviezo Jonatan Basterra Marcela I. Belitzky Iván N. Calvo Anabella Gisele Carmona Barrenechea Verónica Chorny Vladimir Dieuzeide María Cecilia Dos Santos Freire Ramiro J. Faerman Romina Fernández Alejandro A. Fernández María Celeste Fernández Valle Mariano Ferreyra Eduardo Furaro Lautaro Genta Bruno Gómez Patricia

Gorosito María Virginia Hernández Juan Facundo Jacobo Dillon María Lucía Kulekdjian Federico López Oliva Mabel Maranzana Albertina Martín Adrián N. Mazza Gigena Ornela Méndez Montenegro Patricio Moreno Aluminé Passini Lucila Petrella Alejandra Petrelli Hernán Pignata Noris Pilo Sebastián Ramírez Silvina Reynoso Darío E. Ronconi Liliana Rossi Felicitas Royo Laura Saba Roberto Saldivia Menajovsky Laura Sánchez Sandra Inés Scheibler Guillermo Tabak Nicolás Tauber Sanz Nicolás Tedeschi Sebastián Tzicas Esteban Vidal Valentín Vitaliani Emiliano M. Zayat Demián

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Pensar la ciudad: comentarios a la Constitución porteña desde la igualdad, autonomía personal y derechos sociales / Mariángeles Ahumada Aguirre... [et al.]; coordinación general de Damián Azrak.

1a ed. - Buenos Aires: Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2018.

1007 p.; 23 x 16 cm.

ISBN 978-987-23761-6-1 1. Derecho Constitucional. 2. Derecho Administrativo. 3. Derechos Humanos. I. Ahumada Aguirre, Mariángeles II. Azrak, Damián, coord.

CDD 342

Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Paraná 583, 1° piso (C1017AAK) Teléfono 4372-2731 info@adaciudad.org.ar

Diseño de tapa: Lisandro Aldegani lisandro.aldegani@gmail.com Fragmento de la obra en tapa de “Tornado” de Virginia Sánchez www.virginiasanchez.com.ar Armado, diagramación y paginación electrónica: Juan Bonatto Seoane Queda hecho el depósito de la ley 11.723

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Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Presidente: Guillermo Scheibler Vicepresidente: Rosaura Cerdeiras Secretaria: Natalia V. Mortier Tesorero: Mercedes Aveldaño Vocales: Damián Azrak Mariano Oteiza María Eugenia Páez Juan Antonio Stupenengo Valeria E. Zayat Vocales suplentes: Ariel R. Caplán Griselda Floriani Leandro Otero Leonardo Toia Comisión de Fiscalización: Virginia Cafferata Iván Belitzky (titulares) Valeria Delfín (suplente)

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Índice

13 19 21 25 49 61 97 119

Prefacio Roberto Gargarella Palabras preliminares Damián Azrak Agradecer la pasión Guillermo Scheibler El artículo 10 a la luz del orden federal. La llave de acceso al sistema de derechos fundamentales de los habitantes de la Ciudad Mariángeles Ahumada Aguirre y Bruno Roberto Genta El principio de autonomía personal. Su alcance e impacto sobre los derechos económicos, sociales y culturales Romina Faerman El principio de igualdad en la Ciudad de Buenos Aires Demián Zayat Derechos de las personas migrantes en la Ciudad de Buenos Aires Demián Zayat Reforzando el principio de igualdad: la orientación sexual como categoría sospechosa expresa en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires Lautaro Furfaro y Alejandro Fernández

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137 147 153 173 191 227 245 289 301

Extendiendo el derecho a la identidad al género Laura Saldivia Menajovsky Derecho a la identidad de género – Jurisprudencia del fuero CAYT de la CABA previa a la sanción de la ley de identidad de género Alejandro Ariel Fernández Constitución y acceso a la Justicia en la Ciudad de Buenos Aires Sebastián Pilo Constitución de la Ciudad Autonóma de Buenos Aires y Estado laico Roberto Saba Acceso a la información pública en la Ciudad de Buenos Aires Guillermo Scheibler Los derechos de propiedad como derecho humanos en la Constitución de la Ciudad Sebastián Tedeschi Vigilancia estatal personalizada y derecho a la intimidad. La cara obscura de la democracia argentina Vladimir Chorny Derecho al olvido: el conflicto entre la protección de datos personales y la libertad de expresión en el ámbito digital Eduardo Ferreyra El artículo 13 de la Constitución de la Ciudad: un gran guion que requiere de buenos actores Adrián N. Martín

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329 361 405 423 451 461 493 525 539

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Las particularidades del amparo porteño a la luz del art. 14 de su Constitución Iván Nicolás Belitzky El habeas corpus en la Constitución de la Ciudad Nicolás Gabriel Tauber Sanz Una interpretación igualitaria sobre el alcance de la definición de la relación de consumo y la protección de los derechos del consumidor y usuario conforme el mandato del art. 46 de la Constitucion de la Ciudad Esteban Tzicas El sistema de protección de datos personales en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Marcela I. Basterra Políticas especiales en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: una interpretación a partir de un horizonte ideal Silvina Ramírez El derecho a la salud en la Ciudad Damián Azrak Atrapados sin salida: personas con necesidades especiales sin respuestas del Estado Anabella Gisele Calvo y María Cecilia Dieuzeide Breve comentario: políticas públicas especiales e igualdad educativa. De la asignación docente y el derecho a la igualdad Damián Azrak Derecho a la educación Liliana Ronconi

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565 593 615 633 665 679 697 717 733

Educación inclusiva: construir igualdad en la diversidad María Celeste Fernández El artículo 31 como clave interpretativa de los principios de igualdad y autonomía Martín Aldao, Jonatan Baldiviezo, Sandra Inés Sánchez, Federico Kulekdjian Las leyes urbanas desde la autonomía porteña Hernán Petrelli Respuestas de emergencia para población en emergencia habitacional Laura Royo ¿Y la C de DESC?: una breve aproximación hacia el entendimiento de los derechos culturales Albertina Maranzana Las acciones afirmativas como estrategia para la equidad. A propósito del artículo 36 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Patricia Gómez Los derechos sexuales y reproductivos en la Constitución de la Ciudad Mariano Fernández Valle Políticas públicas con perspectiva de género: una promesa incumplida Aluminé Moreno y Felicitas Rossi Lo dicho, lo no dicho, lo hecho y lo no hecho: Constitución de la Ciudad y la protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes Juan Facundo Hernández

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749 783 797 813 839 859 875 885

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La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la condición jurídica institucional de la niñez y la adolescencia. La violencia intrafamiliar como caso testigo Nicolás Tabak La juventud en la mirada y el pensamiento de los constituyentes Noris Pignata Personas mayores: autonomía, empoderamiento y derechos humanos. Hacia una nueva lectura del artículo 41 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Verónica Carmona Barrenechea y María Virginia Gorosito La salud mental en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Alejandra Petrella El derecho fundamental a trabajar y las personas con discapacidad en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Darío E. Reynoso El empleo público y el derecho a la buena administración María Lucía Jacobo Dillon La transformación y futuro en el mundo del trabajo Valentín Vidal Economía, finanzas y presupuesto en la Constitucion de la Ciudad de Buenos Aires. El presupuesto y la implementación del programa constitucional Ramiro J. Dos santos Freire

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907 921 941 961 983

Responsabilidad de funcionarios públicos y deberes éticos en la Constitución de la Ciudad Ornela Mazza Gigena Partidos políticos, derechos políticos y mecanismos de democracia participativa Patricio Daniel Méndez Montenegro La protesta social: instrumento del Derecho Nicolás Gabriel Tauber Sanz Infancia, salud mental y acceso a la Justicia: la legitimación del Ministerio Público Tutelar de la Ciudad en defensa de los DESC Mabel López Oliva y Lucila Passini Las comunas de la Ciudad de Buenos Aires Emiliano Vitaliani

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EL HABEAS CORPUS EN LA CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD 1 Nicolás Gabriel Tauber Sanz 2 I. Origen y evolución El término “habeas corpus” proviene del latín y puede traducirse al castellano como “que tengas tu cuerpo”, “tendrás tu cuerpo libre” o “eres dueño de tu cuerpo”, dando cuenta del objeto del proceso: la protección de la libertad física.

Su desarrollo tiene como primer antecedente al interdicto de homine libero exhibendo 3 creado durante el Imperio Romano (533 d.C.) 4. A través de esta acción cualquier hombre libre podía pedir al Pretor que ordenara “exhibir al hombre libre que retienes con dolo malo” 5, pudiendo ejecutar la orden con el auxilio de la fuerza pública.

Pasarían más de 600 años para que, en el Derecho anglosajón, haga su aparición el habeas corpus tal como lo conocemos hoy. En el Derecho inglés existían diversos procesos para proteger la libertad individual a través de los mandatos (“writs”) 6 que fueron superados

1 El presente artículo fue realizado tomando como base un texto del autor titulado “Habeas corpus”, publicado en Gargarella, R. y Guidi, S. (coordinadores), Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina. Jurisprudencia y doctrina: Una mirada igualitaria, La Ley, Buenos Aires, 2016, Tomo 2, pp.

955-992.

2 Abogado UBA. Profesor Adjunto Interino de Elementos de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la UBA, cátedra a cargo del Dr. Gargarella.

3

Digesto, Título XXIX, Libro XLIII.

García Belaunde, Domingo, “Los orígenes del habeas corpus”, https:// 4 dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5144010.pdf. (última vez revisado el día 10/10/2017) Ruiz, Arangio, Instituciones de derecho romano, Depalma, Buenos Ai5 res, 1952, p. 158.

6

“De Homine Replegiando”, “Mainprize” y “De Odio et Atia”.

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en 1154 con la aparición del “writ of habeas corpus” 7, y en 1215 con la firma de la Carta Magna 8 se reconoció el derecho al debido proceso legal que le dio un fundamento en derecho sustantivo escrito al “writ” 9. Posteriormente se perfeccionó su reglamentación a través del “Habeas Corpus Amendment Act” de 1679 10.

En 1428, hace su aparición en Europa continental el “juicio de manifestación” del Derecho aragonés desarrollado en el siglo XIII como proceso especial destinado a la protección de la libertad y la integridad física 11.

La revolución norteamericana trajo a América esta garantía. La Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 admitió el habeas corpus al establecer que “el privilegio del habeas corpus no será suspendido, a menos que en caso de rebelión o invasión, la seguridad pública lo requiera” (art. 1, secc. 9).

En nuestro país fue reconocido en el Reglamento de la Junta Conservadora y en el Decreto sobre Seguridad Individual, ambos de 1811.

El art. 22 del Reglamento de la Junta Conservadora establecía que el Poder Ejecutivo “no podrá arrestar a ningún individuo, en ningún caso, más que cuarenta y ocho horas, dentro de cuyo término deberá remitirlo al juez competente, con lo que hubiere obrado. La infracción a este artículo se considerará como un atentado contra la libertad de los ciudadanos, y cualquiera en este caso podrá elevar su queja a la Junta Conservadora”.

7 Ver nota 25 en García Belaunde, Domingo, “Los orígenes del habeas corpus”.

8 “Magna Charta Libertatum; seu concordia inter regem Johanem et Barones pro concessione libertatum ecclesiae et regnie Angliae”, del 15 de junio de 1215.

9

Writ término que en inglés designa una orden reparadora e imperativa.

10 Sagüés, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional-Habeas corpus, Astrea, CABA, 2008, p. 16 y ss., 4ª edición.

11 López de Haro, Carlos, “La Constitución y libertades de Aragón”, en LiQuintana, Segundo V., Tratado de la ciencia del derecho constitucional, Alfa, Buenos Aires, 1953, p. 351, tomo V; Gómez, “El Justicia Mayor de Aragón”, LL, 20-254, secc. Doctrina; Fairén Guillén, V., “Los procesos aragoneses medievales”, Revista Argentina de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1969, año 1, pág. 199. nares

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El Decreto sobre Seguridad Individual introdujo por primera vez la exigencia de “orden escrita” para que la detención sea válida (arts. 2 y 3 del decreto).

La garantía no fue receptada expresamente en la Constitución Nacional de 1853, ni en la de 1860 12.

La norma que incorporó expresamente el proceso de habeas corpus al Derecho federal fue la ley 48 (de 1863), que en su art. 20 estableció que “cuando un individuo se halle detenido o preso por una autoridad nacional, o a disposición de una autoridad nacional, o so color de una orden emitida por autoridad nacional, o cuando una autoridad provincial haya puesto preso a un miembro del Congreso o cualquier otro individuo que obre en comisión del Gobierno nacional, la Corte Suprema o los jueces de sección podrán, a instancia del preso o de sus parientes o amigos, investigar sobre el origen de la prisión, y en caso de que ésta haya sido ordenada por autoridad o persona que no esté facultada por ley, mandarán poner al preso inmediatamente en libertad”.

En 1888, por ley 2372 el habeas corpus fue incorporado al Código Procesal Penal en el art. 617 y siguientes y luego reformado por las leyes 16.478, 20.510, 21.312 y 22.383, todas derogadas por la actualmente vigente ley 23.098 (de 1984).

La reforma Constitucional de 1949 lo constitucionalizó por primera vez, en su artículo 29, de la siguiente forma: “Todo habitante podrá interponer por sí o por intermedio de sus parientes o amigos, recurso de habeas corpus ante la autoridad judicial competente, para que se investiguen la causa y el procedimiento de cualquier restricción o amenaza a la liberad de su persona. El tribunal hará comparecer al recurrente y, comprobada en forma sumaria la violación, hará cesar de inmediato la restricción o amenaza”.

Eliminada la Constitución Nacional 13 por la Proclama del 27 de

12 Ante esta omisión la doctrina constitucional (Sánchez Viamonte, BielQuiroga Lavié, Sagüés, Gelli, Nino, entre otros) entendía que el Habeas corpus tenía base constitucional en el art. 18 de la CN.

sa,

13 “Por ello, el Gobierno provisional de la Nación Argentina, en ejercicio de sus poderes revolucionarios, proclama con fuerza obligatoria: Art. 1. Declarar vigente la Constitución nacional sancionada en 1853, con las reformas de 1860, 1866 y 1898, y exclusión de la de 1949, sin perjuicio de los actos y procedimientos que hubieren quedado definitivamente concluidos con anterioridad al 16 de septiembre de 1955. Art. 2. El gobierno provisional de la Nación ajustará

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abril de 1956 14 del gobierno militar que detentaba el poder de facto luego de derrocar al Presidente Juan Domingo Perón, el habeas corpus debería esperar hasta la reforma constitucional de 1994 para ser constitucionalizado nuevamente.

La vigencia y efectividad del habeas corpus fue severamente limitada a lo largo de varias décadas a través de la institución del Estado de Sitio y las sucesivas dictaduras militares, pero la situación llegó al límite máximo de inoperatividad durante la última dictadura militar.

Frente al terrorismo de Estado y la complicidad del Poder Judicial (tanto a nivel federal como provincial), el habeas corpus no sirvió para evitar que 30.000 personas fuesen desaparecidas durante la última dictadura militar.

El informe Nunca Más dio cuenta de esta situación al sostener que “Entre los años 1976 y 1983 fueron presentados millares de recursos de habeas corpus. No una vez, sino repetidamente a favor de cada desaparecido. Ello habla de la fe puesta por los familiares en la intervención judicial. Las estadísticas que brindan los registros de la Cámara Criminal y Correccional Federal son por demás elocuentes. Sin contar ninguna reiteración del pedido, la cantidad de presentaciones efectuadas en el período 1976-1979 sólo en ese fuero de la Capital Federal asciende a 5487 recursos, contra 1089 del período 1973-1975 y 2848 del período 1980-1983. La misma proporción, aunque sean diferentes los guarismos, se repite en las principales ciudades del interior del país. Se debe decir que los resultados en ningún caso respondieron a tan grandes expectativas” 15.

Terminada la dictadura y durante el primer año del primer gobierno constitucional, se sancionó la ley 23.098 (Ley de Habeas cor-

su acción a la Constitución que se declara vigente por el art. 1º en tanto y en cuanto no se opongan a los fines de la Revolución enunciados en las directivas básicas del 7 de diciembre de 1955 y a las necesidades de organización y conservación del gobierno provisional”.

14 Ver Bol. Publ. del Min. de Ejército, 11 de junio de 1956, núm. 2800, pág. 791, extraído de Constitución de la Nación Argentina, Publicación del Bicentenario, Corte Suprema de Justicia de la Nación/Biblioteca del Congreso de la Nación/Biblioteca Nacional, Buenos Aires, 2010, pp. 85 y 86, 1ª ed.

15 Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas, Nunca más, Eudeba, Buenos Aires, 2006, pp. 404 y 405, 8ª edición.

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pus que establece el piso mínimo de protección dentro de toda la República Argentina) que, conjuntamente con la incorporación al Derecho interno del Pacto de San José de Costa Rica, implicó la ampliación de la acción para amparar no sólo a las personas detenidas ilegalmente sino también para garantizar la dignidad de la persona privada de su libertad y la garantía de defensa en juicio.

Fue recién con la reforma constitucional de 1994 que el habeas corpus es nuevamente constitucionalizado a nivel federal a través de los artículos 43 16 y 75 inc. 22 17.

16 Art. 43 CN establece: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidas por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. (…) Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”.

17 Art. 7.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica): “Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad del arresto, o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona”.

Art. 9.4 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos: “Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad…”.

Art. XXV de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre: “Nadie puede ser privado de su libertad, sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes. Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil. Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad”.

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II. El habeas corpus en la Constitución de la Ciudad La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CCABA) establece la garantía del habeas corpus, dedicándole un artículo específico (el número 15) 18, con la siguiente redacción: “Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, en cualquier situación y por cualquier motivo, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición de personas, la acción de habeas corpus puede ser ejercida por el afectado o por cualquier persona en su favor y el juez debe resolver dentro de las veinticuatro horas, aún durante la vigencia del estado de sitio. Puede declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva”.

No existe una ley de procedimiento local de habeas corpus rigiendo en el ámbito de la CABA la ley nacional 23.098.

El art. 37 inc. D de la Convención sobre los Derechos del Niño: “Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de sus libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción”.

La Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su art. 8º “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley” y en el art 9º “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”.

El art. 10º de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas: “En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales, tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia pública, como justificación de la desaparición forzada de personas. En tales caso, el derecho a procedimiento o recursos judiciales rápidos y eficaces se conservará como medio para determinar el paradero de las personas privadas de libertad o su estado de salud o para individualizar a la autoridad que ordenó la privación de libertad o la hizo efectiva.

En la tramitación de dichos procedimientos o recursos y conforme al derecho interno respectivo, las autoridades judiciales competentes tendrán libre e inmediato acceso a todo centro de detención y a cada una de sus dependencias, así como a todo lugar donde haya motivo para creer que se puede encontrar a la persona desaparecida, incluso lugares sujetos a la jurisdicción militar”.

18 A diferencia de lo hecho por el constituyente federal que en un solo artículo (43 CN) receptó el amparo, el habeas corpus y el habeas data.

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Los presupuestos de procedencia y los distintos tipos de habeas corpus previstos por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se integran con todas las normas contenidas en la Constitución Nacional y los Tratados internacionales de derechos humanos con su jerarquía (art. 75 inc. 22 CN), y la ley nacional de habeas corpus, las cuales deben ser interpretadas y aplicadas a la luz del principio prohomine a fin de garantizar la protección más eficaz, idónea y rápida de los derechos constitucionales en peligro, y por imperio de las siguientes normas: art. 10 CCABA; art.

5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art.

29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1 Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño y art. 1 de la ley 23.098 19.

II.1. Amplia y generosa tutela a la libertad física La CCABA protege en forma más amplia y generosa la libertad física que la Constitución Nacional. En efecto no impone como requisito que la afectación sea arbitraria o manifiestamente ilegal, sino que declara procedente la acción “…en cualquier situación y por cualquier motivo…”.

La redacción dada por el constituyente no es casual. Buscó dar la más amplia protección a la libertad física a través de una formulación que no permita desnaturalizar la garantía a través de su reglamentación, e imponiendo a las autoridades públicas un mandato en favor de la procedencia de la acción de habeas corpus, aun en casos de duda respecto de la existencia de sus presupuestos de hecho.

Obviamente esto no implica desconocer que la lesión, restricción, alteración o amenaza a la libertad física debe ser arbitraria, sino que tal arbitrariedad debe presumirse a fin de limitar al mínimo los rechazos in limine, tal y como lo establecen los criterios establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y por la normativa internacional en la materia.

19 Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”; en Centro de Estudios Legales y Sociales, La aplicación de los tratados de derechos humanos por los tribunales locales, Del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 163.

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La doctrina es conteste en que “un rechazo in limine exige una evaluación cautelosa y prudencial del habeas corpus interpuesto; tiene que tratarse de una clara y nítida improcedencia; esto es, una denuncia notoriamente inubicable dentro de los supuestos de los arts. 3 y 4 de la ley 23.098 o palmariamente injustificada (…) De haber dudas, corresponderá tramitar el habeas corpus, y no descartarlo inicialmente” 20.

La CSJN en el caso “Cafassi” interpretó el art. 10 de la ley 23.098 y estableció como criterio obligatorio que “el procedimiento de habeas corpus exige que se agoten las diligencias tendientes a hacer efectivo su objeto (confr. causa C. 232. XX. “Creature, Laura N. s/ habeas corpus”, del 14 de febrero de 1985). En el caso, dicho cometido consiste en determinar la existencia o no de un acto u omisión de funcionario o autoridad pública que amenace en la actualidad, sin derecho, la libertad personal del recurrente” 21.

Esto implica no sólo que el rechazo in limine debe aplicarse restrictivamente, sino que ante una denuncia realizada en cuanto a que se encuentra en peligro, perturbada o privada la libertad de una persona es obligación de los magistrados agotar todas las diligencias posibles a fin de determinar la existencia o no del hecho denunciado.

La norma se integra con las prescripciones del art. 14 CCABA (que constitucionaliza la acción de amparo) tal y como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 8/87 cuando estableció que “Si se examinan conjuntamente los dos procedimientos, puede afirmarse que el amparo es el género y el habeas corpus uno de sus aspectos específicos. En efecto, de acuerdo con los principios básicos de ambas garantías recogidos por la Convención así como con los diversos matices establecidos en los ordenamientos de los Estados Partes, se observa que en algunos supuestos el habeas corpus se regula de manera autónoma con la finalidad de proteger esencialmente la libertad personal de los detenidos o de aquellos que se encuentran amenazados de ser privados

20 Sagüés, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional-Habeas corpus, pág. 424.

21 CSJN: “Cafassi, Emilio Federico s/recurso de habeas corpus”, 22/03/1988.

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de su libertad, pero en otras ocasiones el habeas corpus es denominado ‘amparo de la libertad’ o forma parte integrante del amparo” 22.

II.2. Supuestos de procedencia de la acción El artículo 15 declara que la acción es procedente ante la lesión, restricción, alteración o amenaza del derecho a la libertad física. La norma se aparta de la terminología utilizada por la Constitución Nacional -arresto o detención arbitraria (art. 43 CN y arts. 8 y 9 DUDH) o ilegal (art. 43 CN, art. 7.6. CADH, art. 9.4 PIDCP, art. 25 DADDH y art. 35 inc.“d” CDN-).

Más allá de la diferencia terminológica, es condición de procedencia de la acción que la libertad física se vea afectada arbitrariamente, ya que de otro modo no podría hablarse de violación a este derecho.

Según el diccionario de la Real Academia Española arrestar significa “Retener a alguien y privarlo de su libertad” 23. La doctrina y la jurisprudencia han entendido el término “arrestado” utilizado por el art. 18 CN en sentido amplio, “como detención, prisión o reclusión (preventiva o punitiva) en cárcel, domiciliaria o en cualquier otro lugar con apoderamiento físico de la persona, o por su confinamiento o internación en un espacio -más amplio-, pero limitado al fin de cuentas” 24. Ésta es la interpretación más concordante con la literalidad del texto constitucional y con los principios pro homine y pro libertate 25.

El arresto es ilegal o arbitrario cuando viola el art. 13 de la CCABA que, en su primer inciso, establece que “nadie puede ser privado de su libertad sin una orden escrita y fundada emanada de autoridad judicial competente, salvo caso de flagrante delito con inmediata comunicación al juez”.

22 http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_08_esp.pdf.

23

http://dle.rae.es/?w=arrestar&o=h.

24 Sagüés, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional-Habeas corpus, 1988, pp. 152 y 153, 2ª ed.

25 Ledesma, Ángela Ester, Juicio de habeas corpus, Hammurabi, Buenos Aires, 2014, p. 36, 1ª ed.

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El art. 13 inc. 3 de la CCABA, en línea con la objeción que Nino realizó a la ley 23.098 26, estableció expresamente que únicamente los jueces son la autoridad competente para ordenar una privación de la libertad. Llenó así un claro que deja el art. 18 de la CN que no define la identidad de la autoridad competente. Por su parte, en línea con los arts.18 de la CN y 25 de la DADDH, exige que los casos y las formas establecidas para privar de la liberad sean establecidas previamente por la ley (en sentido formal y material).

De esta forma para que una detención o arresto sea legal deben cumplirse los siguientes requisitos: Existencia de ley previa, en sentido formal y material, que otorgue el carácter de autoridad judicial competente y que establezca, en forma clara y precisa, en qué casos y en qué forma puede llevarse a cabo una detención.

Dada la claridad del art. 13 inc. 3 de la CCABA, de los términos del art. 43 de la CN y de los Tratados internacionales de derechos humanos en el art. 75 inc. 22, “no cualquiera puede ser ‘autoridad competente’, según el espíritu de la ley suprema; es decir el Congreso no puede válidamente autorizar a quien quiera para arrestar. (…) los autorizados para arrestar según la Constitución son o el Poder Ejecutivo durante el estado de sitio, o a los fines del debido proceso del art. 18 de la Const. Nacional, los órganos jurisdiccionales y sus auxiliares, como los de instrucción sumarial” 27.

Quien resuelva detener a una persona sea autoridad judicial competente. El primer requisito para ser competente es que la autoridad sea “de iure”, jamás podrá ser competente una “de facto”. Autores como Sagüés (aun después de la reforma constitucional) y Romero afirman que “la autoridad puede ser de iure o de facto”.

26 Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 467, 2ª reimpresión. Nino al comentar la ley 23.098 y luego de valorar los avances que implicó la norma, dijo “Lo que tal vez pueda objetarse a esta ley es que repite textualmente la fórmula de la Constitución que exige, en su art. 18, ‘orden escrita de autoridad competente’ para legitimar una detención, cuando era oportunidad de fijar, por ley, cuál es la autoridad competente según la misma Constitución (como lo hace, p. ej., el art. 42 de la Constitución de Córdoba de 1988, que habla de autoridad judicial competente)”.

27 Sagüés, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional-Habeas corpus, p. 300.

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No comparto ese criterio aun antes de la reforma de 1994 y de la sanción de la CCABA en 1996. La situación, entiendo, quedó zanjada a través de los arts. 36 de la CN y 4 de la CCABA que establecen que todos los actos de autoridades de facto “serán insanablemente nulos” otorgando a todos los ciudadanos “el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo”.

La Constitución de la CABA establece expresamente que la autoridad judicial es la única competente para ordenar válidamente la detención de una persona, con la única excepción para el caso de flagrante delito, en cuyo supuesto la norma ordena la inmediata comunicación de la detención al juez.

Fuera de estos dos casos, en el ámbito de la CABA sólo el Presidente de la Nación durante el Estado de Sitio (art. 23 CN) puede ordenar la detención de una persona 28.

No obstante la legislación y la jurisprudencia han ampliado el catálogo de “autoridades competentes” para detener personas.

Así se le ha reconocido el carácter de autoridad competente a: -Los jueces con competencia civil, comercial, laboral, contencioso administrativa y otras, por vía legislativa también cuentan con competencia para arrestar en determinados supuestos (art. 35 inc.

3, 217 y 431 CPCCN, art. 24 Ley 23.098).

-Fuerzas de Seguridad. El Código Procesal Penal de la Nación, el Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires y el Código de Procedimiento Contravencional contienen normas que dan competencia a los integrantes de fuerzas de seguridad para realizar arrestos (arts. 184 inc. 3, 7, 8, 284 del CPPN, arts. 86 a 90, 127, 152 del CPPCABA y arts. 16 a 28 del CPC, entre otros) estableciendo siempre la obligación de presentar inmediatamente al detenido ante la autoridad judicial competente 29.

El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante el TSJ) 30 ha resuelto que no implica deten-

28 Limitándose su poder “a arrestar o trasladarlas de un punto a otro de la Nación, si ellas no prefiriesen salir fuera del territorio argentino”. No puede bajo ninguna circunstancia condenar ni aplicar penas.

29 El art. 286 del CPPN fija un plazo máximo de 6 horas para que el detenido sea puesto en presencia de la autoridad judicial competente.

30 TSJ CABA, “Ministerio Público -Fiscalía de Cámara Sur de la CABAs/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Vera, Lucas Abel s/

372

ción o arresto la interrupción de la libre circulación de una persona a efectos que exhibiera su identificación personal (o DNI). Fundó su decisión aduciendo que de la “Ley” 31 Orgánica para la Policía Federal (Decreto-Ley n° 333/58) surge implícitamente la atribución de requerir la identificación de personas en la vía pública 32 y “que se interrumpió su libre circulación por el tiempo estrictamente necesario para solicitarle que exhibiera su documentación personal” 33 “siempre que su ejercicio constituya una ‘actividad de seguridad’ (de prevención del delito)” 34.

En el caso “Vega” el TSJ no validó la detención de la persona por no exhibir su DNI, sino que validó la potestad de las fuerzas de seguridad para requerir su exhibición en la vía pública, sin que ello implique una detención o arresto en los términos del art. 13 inc. 3 de la CCABA. Por otra parte la sentencia sostuvo expresamente que la potestad implícita de las fuerzas de seguridad para exigir la exhibición de documentación personal “no importa sostener la validez de toda medida consistente en solicitar la exhibición del documento de identidad”, que la medida no debe ser persecutoria, “no debe asumir solapadamente criterios de sospecha por notas de las personas que harían odiosa una distinción (vrg. color de la tez, nivel económico revelado por la indumentaria, juventud, género, etc.)”, “no debe ser injustificadamente invasiva”, “la medida no puede ser de las prohibidas por la ley o por otras normas que gobiernen la actuación policial”, y deben ejercerse “velando por las garantías constitucionales y las emanadas de convenciones internacionales” 35.

infr. art. 85, CC’”, 23/12/2015.

31

Norma dictada por una dictadura militar.

32 Cabe la reflexión que ni siquiera de la propia norma de facto surge la atribución que la habilitaría a exigir la presentación de DNI a personas en la vía pública sin que existan sospechas objetivas de la comisión de un delito. Así lo afirma el propio voto del Juez Lozano, en su considerando 7º, cuando dice que: “Ciertamente la Ley Orgánica de la PF no enuncia explícitamente la competencia que, de existir, ampararía el obrar de sus agentes ”.

33

Considerando 6º del voto de la Dra. Inés M. Weinberg, en fallo “Vega”.

34

Considerando 7.2º del voto del Dr. Luis Lozano, en fallo “Vega”.

35

Considerandos 8 y 9 del voto del Dr. Luis Lozano, en fallo “Vega”.

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El criterio del TSJ en el sentido de no considerar “detención” al hecho de impedir la circulación a una persona para exigirle la exhibición de su DNI viola el art. 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Torres Millacura y otros vs. Argentina” estableció que “… para los efectos del art. 7 de la Convención, una ‘demora’, así sea con meros fines de identificación de la persona, constituye una privación a la libertad física de la persona y, por lo tanto, toda limitación a la misma debe ajustarse estrictamente a lo que la Convención Americana y la legislación interna establezcan al efecto, siempre y cuando ésta sea compatible con la Convención”.

Esta inteligencia del art. 7 de la CADH y del concepto de “privación a la libertad física” resulta obligatoria para todos los funcionarios y jueces del país, no sólo por imperio del art. 75 inc. 22 de la CN, en cuanto establece su jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”, conforme la jurisprudencia de la CSJN 36, sino también porque la República Argentina fue condenada en dicho fallo.

A la luz de la CCABA y del bloque federal de constitucionalidad la detención al sólo efecto de determinar su identidad o la existencia de antecedentes es inconstitucional por vulnerar el principio de inocencia 37 e implicar una privación de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad judicial competente 38.

-Capitanes de buques o aeronaves. La ley 20.094 en su art.

121 establece que ejerce funciones de policía, correspondiéndole mantener el orden interior del buque, reprimir las faltas cometidas a bordo por tripulantes o pasajeros e imponer allí las sanciones establecidas por leyes y reglamentos, así como instruir, en caso de delito, la prevención según el CPPN (art. 122, ley 20.094). La CSJN en el caso “Franzese, Marino s/habeas corpus” reconoció a los capitanes de buques, a detener a quien habría delinquido en alta mar,

36 Fallos, 315:1492; 318:514; 319:1840; 321:3555; 323:4130; 327:3312; 327:5668; 328:341; 328:2056; 330:3248; 334:1504 y 2do. párr., consid. 6 en CSJN: “Carranza Latrubesse, Gustavo c/Estado Nacional -Ministro de Relaciones Exteriores- Provincia del Chubut”, 06/08/2013.

37 Edwards, “Los límites de la detención por averiguación de antecedentes”, JA, 1991-IV-759; Sagüés, Manual de Derecho Constitucional, pág. 685.

38 Carrió, Alejandro D., Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1984, pp. 50 y ss., 1ª ed.

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hasta someterlo a sus jueces naturales inmediatamente arribado a puerto 39. Las mismas atribuciones tiene el comandante de aeronave en virtud de los arts. 81 y 204 del Código Aeronáutico, el cual establece que debe poner al arrestado a disposición inmediatamente de la autoridad competente del lugar del primer aterrizaje.

No fueron reconocidas como autoridades para disponer detenciones: - Legislatura. La CCABA no le otorga a la Legislatura la potestad de arrestar en ningún caso. Al presente, no tengo conocimiento de que exista algún precedente de detención ordenada por la Legislatura de la Ciudad. Sí existen precedentes a nivel nacional respecto de detenciones ordenadas por alguna de las Cámaras del Congreso, donde la jurisprudencia de la CSJN la validó en el caso “De la Torre, Lino” del 21/8/1877 40, para luego modificar su criterio a partir del caso “Acevedo, Eliseo” del 1/8/1885 41, cuando sostuvo que el Senado de la Nación no es autoridad competente para juzgar el delito de desacato y, por consiguiente, para constituir en prisión a la persona a quien se le atribuye. Jurisprudencia de tribunales inferiores reconoció a las Cámaras del Congreso facultades disciplinarias para que el cuerpo pueda sesionar 42 así como que aunque tienen atribuciones para mantener el orden y la disciplina en sus recintos y contar con el auxilio policial a tales efectos, no son competentes para arrestar a personas por haber ofendido al Poder Legislativo o a sus miembros, temas éstos que están únicamente reservados a los jueces en lo penal 43.

La CSJN en “Peláez” 44 estableció que el Senado carece de competencia para arrestar por acciones que no signifiquen un entorpe-

39

CSJN: “Franzese, Marino s/habeas corpus”, 18/10/1895.

40

CSJN: “De la Torre, Lino s/habeas corpus” 21/08/1877.

41

CSJN: “Acevedo, Eliseo s/habeas corpus”, 01/01/1885.

42

CFed. Gral. Roca, 154/93, ED, 155-285.

43 CNCrimCorr. Sala VII, “Cherashny, Guillermo J. s/habeas corpus”, 22/11/92 y CNCrim y Correc. Sala IV, “Soaje Pinto, José María.”, 27/11/92.

44 CSJN: “Peláez, Víctor s/habeas corpus preventivo”, 19/10/1995. En este caso el Senado ordenó el arresto de Peláez por haber acusado de traición a

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cimiento u obstrucción a las funciones de la Cámara. Esta línea fue reafirmada por la CSJN en el caso “Soaje Pinto” del 11/7/96 45 agregando que la acción debía obstruir o entorpecer en forma “directa” el funcionamiento Legislativo.

- Los llamados “Jueces Administrativos”. La CCABA es clara en cuanto a que la autoridad debe ser judicial, razón por la cual no resulta competente la autoridad “administrativa”. A nivel federal tampoco se le reconocen tales facultades a pesar de que el art.

44 de la ley 11.683 (hoy derogado) daba competencia a los “jueces administrativos” para disponer arrestos. Si bien la norma fue derogada conserva actualidad e interés lo sostenido por el Poder Judicial respecto de dichas competencias atribuidas por ley. Si bien existió jurisprudencia que dio validez a la detención por parte de funcionarios administrativos 46 lo cierto es que la mayoría de la jurisprudencia declaró la inconstitucionalidad de tales atribuciones entendiendo que sólo los jueces del Poder Judicial están habilitados para imponer penas privativas de libertad 47 y que tales atribuciones violaban los arts. 23 y 109 de la CN en tanto le impiden al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas, ni aun durante el estado de sitio 48.

Atribución indelegable. En todos los casos en que la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, la Constitución de la Ciudad, o las leyes otorgan competencia para arrestar no se encuentra admitida la delegación a otras personas u organismos.

dos senadores en un diario.

45 CSJN: “Soaje Pinto, José María s/habeas corpus” 11/07/1996. El Senado dispuso el arresto domiciliario de Soaje Pinto por 72 horas por la publicación de un artículo periodístico donde le imputó a un senador nacional haber recibido un soborno.

46

Juzg. Fed. Tucumán, “Torasso, Rodolfo Atilio”, 18/3/1982.

47 Juz Fed. de Río Gallegos, “Fernández, Roberto D.”, 8/2/1982; JuzFed de Gral Roca, “Carcioffi, Horacio V.”, 18/12/1981; Juz. Fed. De Salta, “Sosa, Rafael L.”, 10/11/1982.

48 Ekmekdjian, Miguel Ángel, “Inconstitucionalidad del arresto por infracciones impositivas formales”, La Ley, 1982-A-821.

376

Estrada sostenía que la Constitución “prohíbe implícita, pero claramente, que los magistrados competentes deleguen la potestad que les confieren” 49.

Su opinión fue compartida por la CSJN quien estableció respecto de las detenciones dispuestas por el PEN, durante el estado de sitio que “esta facultad es indelegable por naturaleza” 50 y que el derecho a arrestar “debe materializarse a través de actos que emanen directamente del Presidente de la Nación” 51.

En todos los casos la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos del art. 75 inc. 22 CN y la CCABA imponen como requisito esencial para que el arresto sea legal que la persona privada de su libertad sea puesta a disposición del juez penal competente en forma inmediata.

Si la autoridad competente, según la Constitución o las leyes, mediante orden escrita efectiviza un arresto y no pone a la persona privada de su libertad a disposición del juez natural el arresto deviene en ilegal y el habeas corpus resulta procedente.

La orden de detención debe ser escrita y fundada por autoridad judicial. Para que una detención sea válida debe emanar de orden judicial escrita y fundada, según surge literalmente del art. 13 inc. 1 de la CCABA. Debe cumplir con los requisitos formales propios de toda resolución judicial (firma, fecha del acto) y las que acrediten su autenticidad, según sea la autoridad que lo dicte.

Debe incluir el nombre de la persona a detener, siendo nulas las órdenes de detención “en general o en blanco” 52.

La orden debe ser exhibida al detenido y debe ser agregada (en su materialidad misma) 53 al expediente de habeas corpus por parte

49 Estrada, José M., Curso de derecho constitucional, Científica y Literaria Argentina, Buenos Aires, 1927, p. 136, 2ª ed., y CSJN: “Merino, Luis s/ habeas corpus” 07/03/1962.

50

CSJN: “Audano, Marías s/habeas corpus”, 16/07/1956.

51

Caso “Aduano”.

52 Estrada, José M., Curso de derecho constitucional, p. 136 y CSJN: “Merino, Luis s/habeas corpus”, 07/03/1962.

53 Romero, César E., “Habeas corpus y orden escrita de autoridad competente”, JA, 1956, t. III, p. 183.

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de la autoridad pública requerida (art. 11 ley 23.098).

Como toda resolución judicial, el arresto debe estar fundado en los hechos del caso y en el derecho aplicable, siempre teniendo como máxima interpretativa los principios pro homine 54 y pro libertate.

No tiene ninguna importancia el modo en que se ha dispuesto el arresto o detención, sino que medie una situación de privación de libertad física, que haya sido dispuesta sin orden judicial fundada en los hechos de la causa y en el derecho aplicable, o por fuera de caso de flagrancias o, resuelta por autoridad incompetente 55.

II.3. Sujetos contra quienes procede el habeas corpus El art. 15 CCABA, al igual que los Tratados internacionales con jerarquía constitucional no hace distinción alguna respecto del sujeto responsable de la privación de la libertad.

Así la acción resulta procedente frente a actos llevados adelante por cualquier tipo de sujetos, ya sea autoridad pública o un particular.

Obviamente el concepto de autoridad pública abarca a las autoridades judiciales. A nivel nacional el art. 43 CN, los Tratados internacionales del art. 75 inc. 22, y la ley 23.098 no realizan ninguna distinción que permita sostener la existencia de un impedimento legal a la procedencia del habeas corpus contra decisiones judiciales. Es más, la ley 23.098 derogó normas que sí lo hacían (arts. 618 y 621 CPPN).

A nivel local el texto constitucional admite expresamente el habeas corpus contra decisiones judiciales. En efecto, el art. 13 inc. 1 de la CCABA exige orden judicial fundada, y el art. 15 CCABA declara procedente el habeas corpus cuando la libertad física es afectada “en cualquier situación y por cualquier motivo”. De la lectura de ambos artículos surge claramente la procedencia de la acción frente una orden judicial arbitraria, o sea no fundada.

54 Pinto, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, pág. 163, en Abregú, Martín (coord.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS- Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 163.

55 Sagüés, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional-Habeas corpus, p. 153.

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La jurisprudencia de la CSJN comenzó sosteniendo que “el habeas corpus no procede si la privación de la libertad se originó en una causa seguida ante juez competente” 56 y “que en caso de existir agravio constitucional, caben en todo caso los recursos de ley” 57.

Luego adoptó un criterio amplio llegando a admitir expresamente la procedencia del habeas corpus contra decisiones judiciales.

En “Siri” 58 sostuvo “Que basta esta comprobación inmediata para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales sólo son requeridas para establecer ‘en qué caso y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación’, como dice el art. 18 CN a propósito de una de ellas”.

En “Kot” 59 fue más allá al sostener expresamente la procedencia del habeas corpus contra decisiones judiciales al decir que: “Con respecto a la protección de la libertad corporal, la interpretación amplia es la que surge del pertinente precepto de la ley suprema: ‘Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente’, dice el art. 18 con fórmula muy general, lo que significa establecer que, no tratándose de esa única hipótesis estricta, toda privación ilegítima de la libertad personal, sin distinción alguna acerca de quien emana, autoriza el amparo de la Constitución.

Esta amplitud del ‘habeas corpus’ es la que corresponde a la tradición del recurso en el derecho angloamericano -fuente inmediata del nuestro, a través de la Carta de los Estados Unidos del Norte- y si bien ha sido indebidamente restringido por la mayoría de los códigos procesales -que han tomado por ‘ratio’ lo que era sólo ‘ocasio’-, es la que corresponde a la letra y al espíritu de la Constitución.

Así lo reconocen diversos tratadistas de nuestro derecho: ‘La ley no debe dar una garantía limitada, una protección parcial, diremos así, contra los actos de determinados poderes. Contra todos los poderes,

56

CSJN: “Juan Cousteau por José A. Savino”, 5/6/1895.

57

Fallos, 233:105.

58

CSJN: “Siri, Ángel s/recurso de habeas corpus”, 27/12/1957.

59

CSJN “Kot, Samuel SRL s/recurso de corpus”, 24/07/1958.

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incluso el judicial, contra los avances de los particulares, en cuanto afectan las garantías individuales, debe ella tener el mismo imperio e igual eficacia’ (Jofré, Tomás, ‘Manual de procedimiento Criminal’, 1914, n. 164)”.

Luego la CSJN volvió sobre sus pasos, y restringió nuevamente su procedencia, no obstante lo cual la posición amplia fue defendida en los votos en disidencia del Dr. Orgaz en el caso “Pucci” 60 y del Dr. Baqué, en el caso “Pucheta” 61 quienes fallaron a favor de la admisibilidad de la vía si en el caso están involucradas cuestiones directamente relacionadas con la defensa en juicio, y no hay posibilidad de recurrir a otros medios procesales destinados a reparar actos lesivos a la libertad.

La Cámara Penal de Rosario lo declaró procedente señalando que “El habeas corpus contra actos o decisiones judiciales es admisible -aunque no estuviere previsto legalmente- en casos en que aparezca de modo claro y manifiesto una grosera violación de la Constitución directamente derivada de la irregular privación de la libertad, ordenada o convalidada jurisdiccionalmente, y no existiera un procedimiento expeditivo para soslayar el daño grave e irreparable” 62.

Aplicando rectamente el art. 15 de la CCABA, en el caso de detenciones de menores en comisarías 63, se declaró procedente la acción contra el Ministerio Público Fiscaldel Poder Judicial 64 entendiendo “Que debe considerarse que la práctica denunciada, materializada por las agencias de prevención, es dirigida por los agentes del Ministerio Público Fiscal, cuanto menos con la ratificación, pues son los Fiscales los que disponen las medidas que debe llevar adelante la policía, cómo y cuándo deben hacerlo, respetando y teniendo pre-

60 CSJN: Fallos, 243:306, “Pucci, Vicente s/recurso de habeas corpus”, 17/04/1959.

61 CSJN: “Pucheta, José Ángel y otros s/recurso de habeas corpus”, 18/02/1988.

62

Cámara Penal Rosario, sala 2ª: “Rodríguez, Héctor, R.”, 07/08/1986.

63 Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA N° 7: “Ministerio Público Fiscal, Justicia Penal, Contravencional y de Faltas s/infr.

Art.23.098 L.N. (Habeas corpus)”, 29/12/2008.

64 Título quinto “Poder Judicial”, capítulo sexto “Ministerio Público” de la Constitución de la CABA.

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sente en cada acto los estándares legales y de garantía que el plexo constitucional ordena. (…)Esto es, la práctica que se quiere prevenir y hacer cesar, es la de los integrantes del Ministerio Público Fiscal, y precisamente la que llevaría a que niñas, niños y adolescentes sufran restricción de libertad en el ámbito de la sede policial”. Frente al planteo realizado por el Ministerio Público Fiscal respecto de la imposibilidad de entablar la acción en su contra se resolvió que “si bien es cierto que la ley orgánica de ese Ministerio propone la actuación de un Fiscal de Instancia ante sus pares de la jurisdicción, debe comprenderse que la citación como autoridad requerida del representante del órgano, no es ya en el ámbito funcional como poder público, sino como órgano jerárquico respecto del cual se requiere una explicación de una política o práctica que ha sido considerada negativa y discordante con el ordenamiento en el marco de una acción como la que nos ocupa. Que no se desconoce que quien suscribe es un Juzgador de Primera Instancia, y que ante la instancia concurren los actores del sistema judicial de igual jerarquía. Sucede que en el presente, no se dispuso que el Fiscal General comparezca (o se haga representar) frente a esta instancia en su carácter funcional como actor del sistema judicial, sino que, nuevamente reitero, se dispuso que lo haga como representante y autoridad del órgano requerido para dar cuenta de lo que la potestad jurisdiccional le ha mandado a explicar; nadie, que ocupe el cargo que ocasionalmente detente puede ser excluido del imperio del Poder Judicial”.

El criterio amplio, que pone el foco en la existencia de soluciones idóneas para garantizar la libertad ambulatoria o la dignidad de la persona privada de su libertad, encuentra luego de la reforma de 1994 y la sanción de la Constitución de la Ciudad un fundamento normativo constitucional expreso habilitando a “realizar una relectura del habeas corpus y sostener que es procedente ante decisiones de autoridades que ostentan una competencia formal pero que han actuado violando derechos fundamentales” 65.

Aceptado el criterio amplio la procedencia como acción o recurso, dependerá si el procedimiento judicial ordinario ofrece una vía idónea o no para proteger la libertad y la dignidad del privado de su libertad. Si la hay habrá que estarse a ella, si no la hay o no es

65 Gil Domínguez, Andrés, “El Habeas corpus” en Derecho Procesal Constitucional, pág. 208, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005, p. 208, 1ª ed.

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eficaz en el caso concreto el habeas corpus es plenamente procedente.

III. Características de la acción En atención a la experiencia histórica tanto a nivel nacional como internacional el principal problema al que debe dar respuesta la acción de habeas corpus es su efectividad.

En vista al desafío para el que está llamado a poner remedio tanto la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la Constitución de la CABA, la ley 23.098, la doctrina y la jurisprudencia (sobre todo de la CIDH) contienen disposiciones expresas a fin de garantizar la efectividad de la garantía. A saber: Rapidez. Es su cualidad propia y distintiva. Así lo reconoció la CSJN en la causa “Recurso de habeas corpus a favor de Pedro Aguirre y otros, alistados en el ejército de línea” 66 de 1891, cuando definió al habeas corpus como “completamente sumario en todos los casos”. El art. 14 CCABA dispone que la acción es “expedita y rápida” y que “todos los plazos son breves y perentorios” y el art. 15 CCABA establece que “el juez debe resolver dentro de las veinticuatro horas”, mientras que el art. 43 de la CN dispone que el juez “resolverá de inmediato”.

La CSJN ha establecido que deben reducirse al mínimo las cuestiones de competencia que obstaculicen la rapidez del proceso 67 y ha resuelto que la lentitud en la tramitación de la acción “constituye una trasgresión a las disposiciones legales vigentes” 68, existiendo numerosos precedentes en donde ha remarcado que la celeridad es esencial 69. En uno de ellos la CSJN resolvió que “No condice con las características propias del habeas corpus, la actuación del funcionario policial que trasladó a conocimiento del juez, la nota que recibió, sólo dieciocho días después. (…) No condice con las características propias del habeas corpus, la actuación del juez que, pasados tres

66 Fallo CSJN citado por Sagüés, en Derecho Procesal ConstitucionalHabeas corpus, p. 372.

67

Fallos, “Decurgez, Héctor Hugo”, 1978.

68

CSJN, 13/4/32, JA, 37-1178.

69

CSJN, “Lara, María Verónica s/hábeas corpus”, 22/12/1998.

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días de recibida la denuncia, dispuso oír al beneficiario en audiencia a celebrarse cuatro días después, desnaturalizando el procedimiento sumario previsto por la ley 23.098”, razón por la cual dispuso un llamado de atención al juez interviniente 70.

La ley 23.098 da cuenta de esta cualidad esencial al disponer un procedimiento regido por la urgencia. Formulada la denuncia inmediatamente la autoridad debe presentar al detenido, el informe circunstanciado y la orden escrita de autoridad competente (art.

11). En caso de rechazar la denuncia debe elevar inmediatamente el expediente a la Cámara de Apelaciones la que tiene que resolver “a más tardar dentro de las 24 horas” y en caso de que la Cámara tenga su asiento en sede distinta deberá remitir testimonio completo por el medio más rápido posible (podría ser vía informática) para que en caso de que el superior revoque la decisión continúe de “inmediato” el procedimiento (art. 10). La prueba se produce en una única audiencia oral (art. 14) la cual en caso de necesidad de producir alguna prueba debe continuar en un plazo que no exceda las 24 horas (art. 15). Concluida la audiencia el Juez debe resolver inmediatamente (art. 17), que puede ser apelada en el plazo de 24 horas, y la Cámara resolver dentro de las 24 horas, término en el que las partes pueden fundar el recurso o mejorar fundamentos.

Debe repararse en que el plazo de 24 horas es máximo “a más tardar” (art. 10), razón por la cual el Juez o la Cámara deben resolver antes del cumplimiento del mismo. La ley utiliza la expresión “de inmediato” o “inmediatamente” en 9 oportunidades a lo largo de su texto.

Informalismo. La acción no está sujeta a formalidades que dilaten o afecten su eficacia u operatividad. El art. 14 CCABA aplicable al habeas corpus establece que la acción es “gratuita” y que “[e]l procedimiento está desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad”. El proceso es sumarísimo y básicamente sencillo 71. El pedido de habeas corpus no tiene ninguna formalidad pudiéndose plantear oralmente (art. 9), encontrándose prohibido al juez rechazar la denuncia por defectos formales (art. 10 in fine, ambos de la ley 23.098).

70 CSJN, “Pérez, Enrique Francisco s/recurso de hábeas corpus”, 04/06/1991.

71

Loiácono, Virgilio, “La ley ‘De la Rúa’ de habeas corpus”, ED, 111-868.

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Inmediación. Otra característica esencial que impone la obligación al juez de requerir la presencia física de la persona privada de la libertad ante él (art. 11, ley 23.098), así como la obligación de la autoridad o el particular a presentarlo ante el Juez (art. 12, ley 23.098). Obviamente es también un derecho de la víctima de la privación de la libertad (art. 14, ley 23.098).

El cumplimiento de la inmediación es esencial porque es la única forma de que el Juez pueda evaluar los hechos con plenitud, permitiéndole al mismo tiempo preservar la integridad psíquica y física del detenido y garantizar el cumplimiento del auto de habeas corpus 72.

Legitimación. Para garantizar la protección de los derechos amparados por el habeas corpus se otorga una legitimación amplísima. El art. 15 legitima al “afectado” y a “cualquiera en su favor” en sintonía con el art. 43 CN que habilita a “toda persona” y en caso de afectación de derechos de incidencia colectiva también al defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines.

Inconstitucionalidad de la norma. El art. 15 CCABA establece que el juez “Puede declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva” y el art. 6 de la ley 23.098 que “Los jueces podrán declarar de oficio en el caso concreto la inconstitucionalidad, cuando la limitación de la libertad se lleve a cabo por orden escrita de una autoridad que obra en virtud de un precepto legal contrario a la Constitución nacional”.

Sólo los jueces son autoridad competente para resolver habeas corpus. El art. 15 CCABA conjuntamente con la totalidad de las normas del bloque federal de constitucionalidad fijan en los jueces la atribución de resolver las acciones de habeas corpus. La CorteIDH en el caso “Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez v. Ecuador” 73 estableció expresamente que “El art. 7.6 de la Convención es claro al disponer que la autoridad que debe decidir la legalidad del ‘arresto o detención’ tiene que ser ‘un juez o tribunal’. Con ello la Convención está resguardando que el control de la privación de la libertad debe ser judicial”.

Potestades de los jueces para garantizar la efectividad de la acción. El informe Nunca Más concluyó que “El Poder Judicial,

72

Opinión Consultiva Nº 8/87, del 30/01/1987, considerandos 35 y 36.

73

Sentencia del 21/11/2007.

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que debía erigirse en freno del absolutismo imperante, devino en los hechos en un simulacro de la función jurisdiccional para cobertura de su imagen externa. (…) Seriamente afectada la asistencia jurídica por la prisión, extrañamiento o muerte de los abogados defensores 74; la reticencia y aun la misma complacencia, de gran parte de la judicatura completó el cuadro de desamparo de los derechos humanos. (…) En conclusión, durante el período en que se consumó la desaparición masiva de personas, la vía judicial se convirtió en un recurso casi inoperante” 75.

Teniendo presente la experiencia histórica en toda América Latina, la CorteIDH en el caso “Cesti Hurtado” 76 sostuvo que: “Esta Corte comparte la opinión de la Comisión en el sentido de que el derecho establecido en el art. 7.6, es obtener una decisión pronta ‘sobre la legalidad del arresto o la detención’ y, en caso de que éstos fuesen ilegales, la ejecución, también sin demora, de una orden de libertad(…). En ese sentido debe subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones” (la cursiva nos pertenece).

A fin de otorgar eficacia a la acción el art. 10º de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas establece

74 Centenas de abogados que patrocinaron o presentaron habeas corpus permanecen desaparecidos al día de la fecha. Existe una placa en memoria de 111 abogados desaparecidos en Plaza Lavalle frente al Palacio de Justicia. Un trabajo documentado al respecto es el llevado a cabo por la Defensoría General “DEFENSORES DEL PUEBLO. Semblanzas de los abogados y abogadas detenidos desaparecidos y asesinados entre 1970 y 1983 en Argentina” disponible en http://defensoria.jusbaires.gov.ar/biblioteca/pdf/defensores_del_pueblo.pdf.

75

Nunca Más, p. 396.

76

Sentencia del 29/09/1999.

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que “(…) las autoridades judiciales competentes tendrán libre e inmediato acceso a todo centro de detención y a cada una de sus dependencias, así como a todo lugar donde haya motivo para creer que se puede encontrar a la persona desaparecida, incluso lugares sujetos a la jurisdicción militar”.

En la misma línea y a los mismos fines la ley 23.098 establece expresamente la aplicación de los principios pro homine, pro actione y pro libertate (art. 1); la competencia de cualquier juez o tribunal cuando se “ignora la autoridad de quien emana el acto denunciado como lesivo” (art. 2); la potestad de juzgar sobre la legitimidad de la declaración del estado de sitio y la imposibilidad de restringir su alcance durante el estado de sitio (art. 4); la obligación de las autoridades nacionales y los organismos de seguridad de realizar los actos que fueran necesarios poniendo a disposición del tribunal todos los medios a su alcance para el efectivo cumplimiento de la ley, presentando al detenido con la documentación que fundó la privación de la libertad (arts. 11, 1º párrafo y 26); la facultad del Juez de constituirse personalmente en el lugar donde se encuentre el detenido caso en el cual podrá emitir el auto de habeas corpus oralmente (art. 11, 4º párrafo); la potestad de emitir auto de habeas corpus de oficio (art.

11, 5º párrafo); la atribución de dar orden a quien tiene al detenido, a cualquier comisario, policía, u otro funcionario a que tome al detenido y lo traiga en su presencia (art. 11 in fine); el poder para autorizar a un familiar o persona de confianza para que vea y tome contacto con el detenido presencialmente (art. 12); y la obligación del juez de tener contacto directo con detenido y ordenar los exámenes médicos que correspondan (arts. 13, 14 y concordantes).

Obligatoriedad de agotar diligencias antes de disponer el rechazo de la acción. El art. 10 de la ley 23.098 sólo habilita al Juez a disponer el rechazo in limine de habeas corpus si los hechos son extraños a los supuestos establecidos por los arts. 3 y 4 de la ley 23.098.

El Juez interviniente tiene la obligación de producir la totalidad de la prueba conducente y de permitir su control por parte del denunciante. Así lo declaró el TSJ cuando sostuvo “(…) En síntesis, el trámite pretorianamente asignado al proceso, la negativa infundada a producir la prueba requerida y la falta de audiencia afectaron en este caso, de particular trascendencia en razón de los sujetos involucrados, el debido proceso legal y el derecho de defensa en juicio.

En otras palabras, abierta la actividad instructora por la jueza, no

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era posible ya -de acuerdo con la ley aplicable- declarar inadmisible la denuncia por no encuadrar en los supuestos de admisibilidad de esta vía de acuerdo a las previsiones del art. 10 de la ley nº 23.098.

Máxime cuando, en rigor, dicha decisión no se basó en un análisis preliminar de los términos de la denuncia efectuada por el asesor tutelar, sino en la valoración de elementos considerados probatorios, producidos a instancias de la jueza sin el control del denunciante (…)”. La privación de producir la totalidad de la prueba y controlarla afecta de tal forma la efectividad de la acción que el TSJ resolvió apartar al Juez interviniente en el caso citado 77.

También la jurisprudencia de la CSJN establece que “…la acción de habeas corpus exige el agotamiento de las diligencias necesarias para hacer efectiva su finalidad, que no puede ser otra que la cesación del acto lesivo. (…)Corresponde dejar sin efecto el pronunciamiento que rechazó la denuncia en los términos del art. 10 de la ley 23.098 una vez fenecida la etapa procesal oportuna y sin que se le diese al amparado la oportunidad de ser oído, como hubiese ocurrido de haberse observado el procedimiento aplicable, cuyo carácter sumarísimo no podía ser empleado en perjuicio de la garantía de defensa en juicio del interesado” 78.

Con el mismo tenor se ha expedido la Cámara Penal de la Ciudad al imponer que “(…)la acción de ‘habeas corpus’ exige el agotamiento de las diligencias necesarias para hacer efectiva su finalidad, que no puede ser otra que la cesación del acto lesivo (CSJN ‘Haro, Eduardo M.’ Rta. 29/05/2007), debiéndose tomar las medidas que resultaren urgentes debido al carácter sumarísimo de la acción a fin de darle al amparado la oportunidad para que el derecho que intenta ejercer resulte efectivo” 79.

77 TSJ CABA “Ministerio Público -Asesoría Tutelar de Primera Instancia con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/‘Asesoría Tutelar s/habeas corpus -recurso de inconstitucionalidad-“.

78 CSJN: “Haro, Eduardo Mariano s/incidente de habeas corpus correctivo”, 29/05/2007.

79 Cámara de Apelaciones Penal, Contravencional y de Faltas, Sala III “Escalante, Damián Gabriel s/infr. Art(s) 189bis portación de arma de fuego de uso civil –del C.P.” 13/11/2015. Del voto de Dra. Silvina Manes con adhesión de Dr. Fernando Bosch y Dra. Marcela De Langhe.

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Derecho al recurso. La ley 23.098 dispone de varias normas a fin de garantizar la revisión de las decisiones adoptadas por los tribunales inferiores. En su art. 7 establece que las sentencias dictadas por los tribunales superiores serán consideradas definitivas a los efectos del recurso de inconstitucionalidad ante la CSJN allanando la posibilidad de acceder ante la instancia máxima a través del recurso extraordinario federal.

El art. 10 establece un sistema de control obligatorio, directo y de oficio por parte de la Cámara de Apelaciones frente al rechazo de la denuncia de habeas corpus o la declaración de incompetencia por parte del juez o tribunal de primera instancia.

Dispone que el recurso de apelación siempre tendrá efecto suspensivo, salvo cuando dicho efecto implique que el detenido permanezca privado de su libertad o la continuación del acto lesivo a la libertad o dignidad de la persona (arts. 17 inc. 4 y 19).

El recurso puede ser presentado por escrito u oralmente, fundado o no (art. 19).

Este último art. 19 ha sido objeto de fundadas críticas en cuanto establece que podrán recurrir la sentencia de primera instancia el amparado, su defensor, la autoridad requerida y el denunciante sólo respecto de la sanción por costas que se les haya impuesto. La exclusión fue fundada en la inteligencia de que el amparado ya habría tomado participación en el proceso en oportunidad de la audiencia del art. 14 80. Baigún criticó duramente la exclusión ya que en el habeas corpus por desaparición de persona el amparado no tuvo ninguna participación y es el denunciante el protagonista principal de la acción, debiendo por tanto estar legitimado para apelar 81.

La imposibilidad de recurrir por parte del denunciante cuando el sujeto amparado por alguna razón no puede ejercer sus derechos contraviene el espíritu de la ley 23.098, la voluntad del legislador (que lo excluyó en virtud de la toma de intervención del detenido), viola la garantía a tutela judicial efectiva (art. 25 CADH), al art. 7.6 in fine de la CADH cuando establece que “Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona”, y al art. 10 de la CIDFP que tiene

80 Sagüés, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional-Habeas corpus, p. 481.

81 Baigún, David, “Ley 23.098. Procedimiento de habeas corpus”, Doctrina Penal, 1984-773, citado por Sagüés, en op. cit., p. 481.

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como sujeto activo del proceso al denunciante, todos los cuales son aplicables en virtud de su jerarquía constitucional sino también por la aplicación de los principios pro homine y pro actione reconocidos en el art. 1 de la ley 23.098.

Frente a esta situación la CSJN admitió la apelación de un denunciante, no beneficiario del habeas corpus, cuando no se había dado intervención al amparado ni al defensor oficial 82.

Entiendo que en caso de no reconocerse el derecho a recurrir al denunciante frente al supuesto de ausencia o desaparición del beneficiario de la acción se estaría violando los arts. 1 y 2 de la CADH en tanto y en cuanto el Estado no garantiza mínimamente la efectividad de los derechos y garantías reconocidos por el Tratado, incurriendo en un supuesto de responsabilidad internacional 83.

Por las mismas razones y a pesar de que la ley 23.098 no prevé la posibilidad de recurrir ante la Cámara Federal de Casación, dicho recurso ha sido habilitado pacíficamente por la jurisprudencia en tanto y en cuanto existe planteada una cuestión federal 84.

Imposibilidad de restringirlo. Vigencia aun en estado de sitio. El art. 15 CCABA, el art. 43 CN y el art. 4 de la ley 23.098 establecen expresamente la vigencia del habeas corpus durante el estado de sitio. El artículo 15 prevé que “(…) el juez debe resolver dentro de las veinticuatro horas, aun durante la vigencia del estado de sitio. Puede declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva”. El art. 27 inc. 2 de la CADH establece que en ningún caso podrá suspenderse bajo ningún pretexto, excusa o circunstancia 85. La CIDH ha establecido que “Estas garantías, cuyo fin es evitar la arbitrariedad y la ilegalidad de las detenciones practicadas por el Estado, están además reforzadas por la condición de garante que corresponde a éste, con respecto a los derechos de los detenidos, en virtud de la cual, como ha señalado la Corte, el Estado ‘tiene tanto la responsabilidad de garantizar los derechos del individuo bajo su custodia como la de

82 CSJN, 2/7/85, ED, 115-516 y 28/5/87, LL 1987-D-358, citados por Sagüés, Néstor Pedro en ob. cit., p. 427.

83

Opinión Consultiva 11/90, del 10/8/90 emitida por la CorteIDH.

84

Fallos, 328:1108.

85

Opinión consultiva 8/87 y 9/87.

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proveer la información y las pruebas relacionadas con lo que suceda al detenido’”.86 IV. Distintas clases de habeas corpus De los términos utilizados por la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos del art. 75 inc. 22, la Constitución de la CABA y la ley 23.098 surge el reconocimiento de distintas clases de habeas corpus, a saber: IV.1. Reparador o clásico Tiene como fin restablecer la libertad ambulatoria de la persona privada de su libertad por particular o autoridad pública sin causa legítima o razonable 87.

La jurisprudencia habilitó el procedimiento del habeas corpus clásico, entre muchos otros, en los siguientes casos: Detención ordenada por Cámara del Congreso. La CSJN en “Acevedo” entendió que “El Senado de la Nación es incompetente para juzgar el delito de desacato (…) y, por consiguiente, para constituir en prisión a la persona a quien se le atribuye” 88. Esta jurisprudencia fue mantenida en el fallo “Peláez” cuando sostuvo que “Es inválido el arresto impuesto al sujeto que suscribió una publicación periodística que no obstruyó ni impidió de modo serio y consistente la existencia o el ejercicio de las funciones propias del Senado” 89.

Internación hospitalaria contra su voluntad. En “Duba de Moracich María” la CSJN resolvió que “resulta insostenible reconocer la facultad de un director de un hospicio de alienados para juzgar por sí solo, de la insanias de las personas internadas en el establecimiento y para mantenerlas recluidas por su propia autori-

86 Corte IDH “Tibi v. Ecuador”, 07/09/2004 y Corte IDH: “Bulacio v. Argentina”, 18/09/2003.

87 Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 519.

88

Caso “Acevedo”.

89

Caso “Peláez”.

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dad”. Sólo un juez tiene facultades para ordenar la internación en el marco del procedimiento de insania 90.

En “Tufano” 91 (2005) la CSJN sostuvo que “en los procesos donde se plantea una internación psiquiátrica involuntaria o coactiva, es esencial el respeto a la regla del debido proceso en resguardo de los derechos fundamentales de las personas sometidas a aquélla [...].

Estas reglas deben, con mayor razón, ser observadas en los procesos en los que se plantea una internación psiquiátrica coactiva en virtud del estado de vulnerabilidad, fragilidad, impotencia y abandono en el cual se encuentran frecuentemente quienes son sometidos a tratamientos de esta índole, erigiéndose por ende, como esencial el control por parte de los magistrados de las condiciones en que aquélla se desarrolla”.

En el ámbito de la CABA existe el precedente “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/habeas corpus-apelación” 92 donde se resolvió (entre otras cuestiones) “DECLARAR que MANTENER INTERNADOS a los NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES en las instituciones ‘Hospital Infanto Juvenil Dra. Carolina Tobar García’ y ‘Hospital de Emergencias Psiquiátricas Torcuato de Alvear’ de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, después de que el equipo profesional tratante hubiere decidido su alta médica y el juez que controlara la internación hubiere resuelto su cese, sobre la base de falta de provisión del recurso necesario y adecuado para la continuación del tratamiento de su salud mental en forma ambulatoria y para su reinserción social, resulta incompatible con las disposiciones legales referidas en el punto II de la presente sentencia (cfr. arts. 10, 13, 15 y 39 de la CCABA; arts. 18, 43 y 75, inc. 22, de la CN; arts. 7.1 y 7.2 de la CADH; art. 9.1 del PIDCyP; arts. 3 y 37, inc. b, de la CDN; arts. 1, 2, 3, 10, 45 y 46 de la ley 114; arts. 2, 3, inc. a, 4, 5, 15, 29, 41, 42 y 48 de la ley 448; arts. 4, 15 y 42 del decreto reglamentario 635/2004; arts. 1, 3, inc. b, 19 y 27 de la ley 26.061; y ley 26.378)”. (La negrita obra en original).

90 Fallos, 139:154, “Duba de Moracich María s/recurso de habeas corpus”, 16/11/1923.

91

Fallos, 328:4832, “T, R.A. s/internación”, 27/12/2005.

92 Causa nº 20384-00/CC/2010, Sala 2, Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, del 21/12/2010.

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Detención con fin de expulsión. Es cuando se arresta con el fin de deportarlo. La CSJN declaró procedente el habeas corpus a favor de un extranjero detenido en virtud de haberse dispuesto su expulsión sin garantizarle el derecho de defensa o si la orden de expulsión no adquirió firmeza 93.

Impedimento de ingreso al país. En el caso “Solari Yrigoyen” 94 la CSJN entendió que pese a que el denunciante se encontraba en libertad en el exterior (se encontraba exiliado producto de haber ejercido el derecho a salir del país cuando fue detenido a disposición del PEN) pero cuyo ingreso al país no era admitido por la Junta Militar (que ejercía ilegítimamente el PEN), la acción era procedente ya “que el extrañamiento forzoso importa restricción a la libertad ambulatoria en tanto le impide entrar y permanecer en territorio argentino” 95. Comparto el criterio expuesto por Spota de que la garantía también ampara a extranjeros a quienes no se les permita el ingreso sin causa fundada en ley 96.

Demora o falta de entrega de documentación. También llamado habeas corpus documental 97 tiene por objeto la obtención de la documentación necesaria para transitar, salir del país, etc.

Sanciones disciplinarias judiciales y administrativas privativas de la libertad. En autos “Mignani, Edgardo” se concedió el habeas corpus en beneficio de un contador que fue arrestado por orden de un juez a raíz de dichos efectuados fuera del juicio, entendiendo que el magistrado había excedido de sus facultades. En cambio se han rechazado habeas corpus contra sanciones impuestas a Personal Policial o Militar por parte de sus respectivas instituciones, entendiendo que el ingreso a la institución implica la asunción

93 CSJN, “Alvarenga, Francisco”, 7/6/1946, “Kusters, Carlos E.“, 5/2/1947 y LL 2004, E, p. 61.

94

CSJN, “Solari Yrigoyen, Hipólito s/habeas corpus”, 11/03/1983.

95

Ídem.

96 Spota, Alberto, “El ingreso de extranjeros al país y el ejercicio del poder de policía”, JA, 1942-I-54.

97 Gil Domínguez, “El habeas corpus”, en Manilli, Pablo (coord.), Derecho Procesal Constitucional, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2005, p. 191, 1ª ed.

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y aceptación de las normas que regulan la actividad y su régimen disciplinario 98.

IV.2. Restringido Se encuentra expresamente reconocido por el art. 15 CCABA que prevé la garantía frente a restricciones y alteraciones, así como por la ley 23.098 cuando en su artículo 3º se refiere a limitaciones a la libertad ambulatoria.

Es procedente ante toda forma de molestias que alteren o turben la libertad ambulatoria, sin que se verifique una privación de la libertad como ser seguimientos, vigilancia, escuchas telefónicas, interceptación de correspondencia, restricción de acceder a determinados lugares, etc.

Puede citarse el caso “Cafassi”, en donde la CSJN, entendió procedente el habeas corpus planteado por quien sostuvo que sujetos que invocaron ser de la Policía Federal interrogaron al encargado del edificio del domicilio donde vive el presentante acerca de sus actividades y costumbres, en procura de individualizar la supuesta investigación criminal y ante el riesgo cierto de que, sin orden escrita de autoridad competente, pudiera ver amenazada su libertad ambulatoria pues ello constituye motivo suficiente para atender al reclamo en los términos previstos en el art. 3°, inc. 1° y 11, segundo párrafo, de la ley 23.098 99.

IV.3. Preventivo Procede ante amenaza cierta e inminente que ponga en peligro la libertad ambulatoria, esto es cuando existan fundados indicios o seria posibilidad de una futura privación de la libertad, entendiendo la doctrina que en caso de duda corresponde otorgar protección 100.

98 CSJN. “Bunge, Carlos Hugo s/art. 302 del C.P”, 10/11/1988 y “Cnel.

Horacio P. Ballester y Cnel. Augusto B. Rattenbach interponen rec. de hábeas corpus en favor del Cnel. José Luis García”, 26/06/1989.

99 Corte Suprema de Justicia. Secretaría de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: Habeas corpus, Buenos Aires, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2013, p. 162, 1a ed. E-Book.

100 Pontes de Miranda, História e prática do habeas corpus, pp. 17 y 18, t.

II citado por Sagüés, Néstor Pedro en Derecho Procesal Constitucional-Habeas

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Los arts. 43 CN y 15 CCABA lo reconocen con el término “amenazado”, el art 3 inc. 1 de la ley 23.098 al preverlo ante “amenaza actual” y el art. 7.6. de la CADH en su segundo párrafo al ampliar la procedencia de la acción cuando la liberad estuviere “amenazada”.

Los tribunales de la Ciudad han entendido que “A fin de establecer si se configura la amenaza o riesgo para la libertad para la procedencia de una acción de Habeas Corpus, no puede soslayarse considerar la existencia de distintos tipos de riesgo. Así, Bidart Campos distingue entre aquellos más próximos, otros lejanos, unos remotos y otros inminentes. El concepto de amenaza será interpretado en el caso con amplitud o, dicho a la inversa, sin exigir que se halle tan próxima que casi esté al borde de consumarse la lesión a la libertad, de modo de ampliar el ámbito de la tutela. No cabe por ello esperar la gestación de la amenaza para que cobre el carácter de inminente, pues de ese modo la garantía preventiva no llegara a tiempo. No es viable que frente a cualquier situación de incertidumbre conjetural se pueda interponer un habeas corpus preventivo (Bidart Campos, Germán, J., Zonas de penumbras en el habeas corpuspreventivo, E.D., T 150, 1993, Bs. As., Universitas, p. 447/451). En tal sentido, la amenaza a la libertad, debe ser cierta y actual, no meramente presuntiva, conjetural, o hipotéticamente futura, ni tampoco amenazas pasadas” 101.

En el caso “Maciá, Francisco y Gassol, Ventura s/habeas corpus”, la CSJN estableció que “no es pues necesario que la persona afectada por la orden o el procedimiento se halle detenida, presa o confinada: basta que de cualquier manera su libertad se encuentre restringida sin derecho; o amenazada por una orden o un procedimiento tendiente a restringirla” 102.

Se ha declarado procedente un habeas corpus preventivo frente a la citación para tomarle fotos a una persona a fin de incorporarla al “álbum de malvivientes” en virtud de la existencia de una

corpus, p. 238.

101 Cámara de Apelaciones Penal, Contravencional y de Faltas, Sala I: “Mbaye, Ibrahima”, 20/08/2009. Del voto de Dr. Marcelo P. Vázquez, Dr. José Saez Capel, Dra. Elizabeth Marum.

102 CSJN: “Maciá, Francisco y Gassol, Ventura s/habeas corpus”, 16/05/1928.

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causa penal en donde había sido sobreseído. La CSJN entendió que existió una amenaza actual y permanente a la libertad ambulatoria 103.

El TSJ hizo lugar a un habeas corpus preventivo en favor del colectivo conformado por todos aquellos vendedores ambulantes de origen africano y afrodescendiente que trabajan en el barrio de Constitución 104. La situación fáctica fue descripta por el Tribunal en los siguientes términos “Es importante tener en cuenta que los denunciantes son extranjeros que desconocen el castellano, que son interceptados e interpelados en la calle por la policía, que en algunos casos son llevados a una comisaría y en otros a la oficina de identificación del Ministerio Público, que ven cómo se decomisan las mercaderías que tenían en su poder, que no reciben asistencia de la defensa pública en todo ese trámite y que no tienen posibilidad de comprender el motivo de su aprehensión ni pueden dar respuesta a las preguntas que se les formula” 105. Siendo un caso de discriminación racial el TSJ aplicó el escrutinio estricto imponiendo la carga de la prueba de la inexistencia de discriminación al Estado 106 y resolvió, por mayoría: “I. ordenar al GCBA, al Ministerio Público Fiscal, a la Policía Federal y a la Policía Metropolitana que extreme los medios necesarios para que exista una comunicación eficiente de sus derechos desde el primer contacto con el presunto contraven-

103 JA, 2005, t. III, p. 560.

104 TSJ CABA: “Bara, Sakho s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/Mbaye, Ibrahima s/inf. arts. de la ley 23.098 (Habeas Corpus)”, 11/08/2010.

105 Punto 4° del voto de la Dra. Ruiz.

106 Punto 5.1° del Voto de la Dra. Ruiz: “La acción interpuesta involucra una violación de derechos humanos. Por ello, la carga de desvirtuar tales denuncias la tiene el Estado, ya que es el obligado a garantizar la plena vigencia de los derechos humanos en virtud de los compromisos internacionales asumidos en la materia y, paradójicamente, el presunto perpetrador a través de sus diversos órganos -entre los cuales se encuentran inclusive los Tribunales- de la violación de derechos denunciada. En estos autos, es notoria la deficiencia probatoria del Estado, representado en el juicio por el Ministerio Público Fiscal y los responsables de las Comisarías nº 16 y 8. Ninguna de sus aportaciones puso en crisis las manifestaciones ni la prueba de los actores. Es más, algunas de sus consideraciones corroboran la denuncia”.

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tor; II. ordenar a la Policía Federal y a la Policía Metropolitana que realice todos los esfuerzos para garantizar la intervención en forma inmediata del Ministerio Público Fiscal”.

También se consideró procedente la acción de habeas corpus preventiva (y colectiva) respecto de la práctica estructural de que menores de edad sean privados de su libertad en comisarías 107 dado que “...estamos hablando de horas de detención, de horas de privación de la libertad, es evidente que no existe otra posibilidad práctica para hacer efectivo este control, que no sea el escogido por los presentantes en esta audiencia, es decir el habeas corpus preventivo y colectivo. Por qué, porque cualquier reclamo o cualquier otra vía que se quiera intentar va a llevar al fracaso, por qué, porque si se presenta una excarcelación es evidente que la excarcelación se va a tornar abstracta porque el menor va a recuperar la libertad mucho antes; si se intenta un habeas corpus [individual] exactamente lo mismo”. Y es que en estos casos, resulta una obligación estatal proceder preventivamente a fin de garantizar la efectividad del remedio, característica esencial de la acción.

Por su parte la Cámara de Apelaciones en lo PCyFde la Ciudad, si bien reconoció la vía como idónea, rechazó un habeas corpus preventivo en donde se solicitó la inconstitucionalidad del “Protocolo de Actuación de las fuerzas de seguridad del Estado en manifestaciones públicas” 108 por entender que no se configuraba una amenaza actual en atención a que el “Protocolo” no se encontraba vigente ya que no había sido publicado en el Boletín Oficial 109.

IV.4. Correctivo Protege a la persona privada de su libertad contra cualquier tipo de “agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención”.

107 Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA N° 7: “Ministerio Público Fiscal, Justicia Penal, Contravencional y de Faltas s/infr.

Art.23.098 L.N. (Habeas corpus)”, 29/12/2008.

108 La existencia del “Protocolo” había sido difundida por el Ministerio de Seguridad de la Nación, habiendo publicado un texto del mismo sin número de resolución, y sin haber sido publicado en el B.O. 109 Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, Sala II: “Bruno Diego Martínez s/habeas corpus”, 23/02/2016.

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La tutela no se refiere a la libertad ambulatoria sino a la dignidad humana de la persona privada de la libertad legalmente.

Es procedente contra toda mortificación o amenaza de sufrir un empeoramiento de sus condiciones de detención.

Es reconocida por el art. 18 cuando consagra que “Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas”, en el art. 43 cuando lo declara procedente “en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención”, en el art. 25 de la DADDH al establecer que el detenido “tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad” y en el art. 3 inc. 2º de la ley 23.098 que tiene una redacción similar al art. 43 CN. La ley 26.695 incorporó el art. 142 a la ley 24.660 estableciendo que “Los obstáculos e incumplimientos en el acceso al derecho a la educación podrán ser remediados por los jueces competentes a través de la vía del habeas corpus correctivo, incluso en forma colectiva”.

Así se han declarado procedentes habeas corpus interpuestos a fin de garantizar el derecho a estudiar de los detenidos 110, para dejar sin efecto un traslado a una unidad lejana al domicilio familiar 111, ante la ausencia de un adecuado control y tratamiento médico o el empeoramiento del estado de salud 112, ante la falta de provisión de alimentos 113, a fin de garantizar la comunicación con sus familiares o amigos (tanto telefónica como presencialmente) 114, para solucio-

110 CNCrim. y Corr., Sala VI: “Manrique, Roberto Fabián s/Habeas corpus”,13/02/14, citado por Ledesma, Ángela Ester en Juicio de habeas corpus, pp.

105 y 106.

111 CNCP, Sala III: “Casalotti, Marcelo David s/Recurso de Casación”,15/01/2007, citado Ledesma, Ángela Ester en Juicio de habeas corpus, pp.

86 y 87.

112 CFCP, Sala III: “Gurrera, Joaquín Tomás s/Recurso de Casación”, 22/12/2009, y CNCrim y Corr: “Taborda, Carlos Eduardo”,15/12/2008, citados por Ledesma, Ángela Ester en Juicio de habeas corpus, pp. 92 y 93.

113 CFCP, Sala II: 11/5/11, “Procuración Penitenciaria de la Nación -habeas corpus- s/recurso de Casación”,11/05/11, citado por Ledesma, Ángela Ester en Juicio de habeas corpus, p. 94.

114 CFCP, Sala II: “D´Kepych, YurityTiberyevich s/Recurso de Casación”, 04/08/11, citado por Ledesma, Ángela Ester en Juicio de habeas corpus, p. 98.

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nar situaciones de hacinamiento 115, poner fin a arrestos prologados en comisarías 116, entre otros supuestos.

Los tribunales locales tienen establecido que “El Habeas corpus correctivo protege el tipo de prisión a que todo habitante tiene derecho. Ello implica como presupuesto para que opere este tipo de acción, que la situación del detenido debe ilegítimamente agravarse, por acción u omisión de la autoridad carcelaria. Tiende a evitar los castigos, vejámenes o malos tratos que tengan origen en la autoridad del penal o Alcaldía, como también se ha admitido en casos donde el interno posee serios indicios para presumir que los integrantes del servicio penitenciario puedan inferirle daños físicos o psíquicos por alguna enemistad anterior (C. Fed. B. Blanca, 06/05/85, L.L. 1985-C-484) o cuando el mismo servicio carcelario impone mortificaciones superfluas a los internos (C.S.J.N., 25/04/89, J.A., 1989-III-299)” 117.

IV.5. Colectivo El art. 43, 2º párrafo de la CN habilita a interponer habeas corpus a fin de proteger derechos de incidencia colectiva.

La CSJN así lo reconoció cuando entendió que “Pese a que la Constitución no menciona en forma expresa el habeas corpus como instrumento deducible también en forma colectiva, tratándose de pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lógico suponer que si reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla” 118.

115 CNCrim. y Corr.: “N.N.”,19/10/08 citado por Ledesma, Ángela Ester en Juicio de habeas corpus, p. 102.

116 CFCP, Sala II, “N.N.”, 05/11/2013, citado por Ledesma, Ángela Ester en Juicio de habeas corpus, p. 103.

117 Cámara de Apelaciones Penal, Contravencional y de Faltas, Sala III, Causa Nro ”Escalante, Damián Gabriel”, 13/11/2015. Del voto de Dra. Silvina Manes con adhesión de Dr. Fernando Bosch y Dra. Marcela De Langhe.

118 CSJN: “Verbitsky, H s/habeas corpus”, 03/05/2005, considerando 16.

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Este tipo de proceso colectivo es la vía idónea para encarar soluciones a situaciones que vulneran el derecho a la libertad ambulatoria o a la dignidad del trato carcelario de un número indeterminado de personas y/o a toda aquella que se encuentre en igual situación.

La CorteIDH en su OC 09/90 señaló que “garantizar” implica “el deber de los Estados Parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces del asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”. En la misma línea la CSJN entendió que “garantizar” hace al deber del Estado de “remover los obstáculos que puedan existir” o que impidan a los individuos gozar de sus derechos 119.

La obligación de los Estados de “garantizar” el efectivo goce de los derechos fundamentales implica reconfigurar el concepto de “caso” a fin de dotar al Poder Judicial de una herramienta efectiva para cumplir sus funciones.

Los procesos colectivos y el abandono de la tradicional definición de existencia de un caso, han abierto al Poder Judicial una intervención más activa en la resolución de violaciones masivas y/o estructurales a derechos fundamentales.

En este camino la jurisprudencia entendió que la vía del amparo y el hábeas corpus son aptas no sólo ante situaciones actuales sino también potenciales, ponderando el caso, aun en abstracto y hacia el futuro. Así lo entendió la CSJN en el caso “Rivera Vaca” 120 referido a la situación de los detenidos existente en el Escuadrón 52 de Gendarmería Nacional de Tartagal. El juez de primera instancia rechazó la acción, entendiendo que la misma había devenido abstracta, dado que en forma previa las personas en cuyo beneficio se accionó ya no se encontraban alojadas allí y que se habían realizado reformas edilicias con posterioridad. La decisión fue confirmada por Casación que consideró abstracta a pesar de considerar que la situación de las personas actualmente alojadas allí era inadecuada y violatoria del art. 18 de la CN, remitiendo oficio a diferentes autoridades a efectos de que “dispongan las medidas a su alcance para

119 Caso “Verbitsky”.

120 CSJN: “Rivera Vaca, Marco Antonio y otro s/habeas corpus”, 16/11/2009.

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facilitar una solución al caso, eviten la reiteración de situaciones similares y mejoren las condiciones de detención en la dependencia”.

La CSJN haciendo suyos los fundamentos expuestos por el Procurador revocó la sentencia por considerar que “la decisión que consideró que los agravios expuestos para dar sustento al planteo habían perdido virtualidad, pues los circunscribió exclusivamente a quienes se hallaban alojados en la dependencia cuestionada al momento de su interposición, otorgó un alcance inadecuado a la tutela, que impidió analizar la lesión constitucional con la magnitud con la que se invocó”.

El pronunciamiento de la CSJN reconoce que ante violaciones de carácter estructural no resulta relevante la identidad de las personas que se encuentran sufriendo condiciones de detención contrarias al art. 18 de la CN sino que debe fallar en favor de las personas que “hoy o mañana” se encontraran en las mismas condiciones, tal como lo estableció la Cámara Federal de Casación Penal respecto del mismo lugar de detención al año siguiente (fallo del 24/02/2010) en el caso también caratulado “Rivera Vaca” 121.

Los tribunales de la CABA han reconocido la procedencia del habeas corpus colectivo sosteniendo que “(…)¿es constitucionalmente adecuado desechar la acción interpuesta porque no se ajusta a las reglas del habeas corpus clásico? De más está decir que utilizar ese déficit regulativo en perjuicio de los individuos involucrados, que reclaman la intervención jurisdiccional para la tutela de sus derechos, sería contrario a las premisas del Estado constitucional de derecho. (…) Dentro de esa hermenéutica constitucional, la CSJN estableció que para la procedencia de este tipo de acciones se deben cumplir tres requisitos (CSJN, ‘Halabi, Ernesto’, considerando 13):1) La verificación de una causa fáctica común (…) 2) Una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho (…) 3) La constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado (…) La pretensión deducida por el representante tutelar se ajusta al estándar de admisibilidad definido en el apartado precedente. Con relación a la verificación de una causa fáctica común, se ha denunciado que en los nosocomios ‘Hospital Infanto Juvenil Dra. Carolina Tobar García’ y ‘Hospital de Emergencias Psiquiátri121 CFCP, Sala III: “Rivera Vaca, Marco Antonio, y otros s/Recurso de casación”, 24/2/2010, citado por Ledesma, Ángela Ester en Juicio de habeas corpus, p. 185.

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cas Torcuato de Alvear’, dependientes del Gobierno de la CABA, se configura una práctica consistente en mantener internadas a personas menores de edad que no poseen grupo familiar continente, pese a que el equipo profesional tratante les hubiere otorgado el alta de internación y a que los órganos jurisdiccionales hubieren dispuesto su cese, por la falta de provisión, por parte del Estado local, del dispositivo adecuado para su derivación y continuación del tratamiento prescripto en forma ambulatoria. En lo atinente a la pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos del hecho, es evidente que en el marco de la presente acción de habeas corpus preventivo el Ministerio Público Tutelar representa a un colectivo determinado y el objeto de su pretensión consiste en que la conducta denunciada no se repita en casos futuros. De esta manera, se satisface el requisito de la representación adecuada (conforme título V de la ley 1903). Por último, se encuentra constatado que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado, dado que resulta por demás inadecuado que cada uno de los posibles afectados de la clase de los sujetos involucrados promueva un habeas corpus preventivo o reparador -según cuál sea la circunstancia en la que se encuentre inmerso- a los fines de que su situación sea remediada por la jurisdicción. En definitiva, proceder de esa forma conllevaría afectar el acceso a la justicia de los menores” 122.

En el caso iniciado contra el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad a fin de que cese en la práctica estructural de privar de la libertad a menores de edad en dependencias policiales 123, y ante la acreditación de la práctica estructural de que los menores de edad en conflicto con la ley eran alojados en dependencias policiales con aval del Ministerio Público Fiscal, se declaró procedente la vía del habeas corpus colectivo y preventivo. Fundó su procedencia por entender que la única forma efectiva de garantizar el cese de la práctica violatoria era a través de una acción de alcances colectivos y preventivos. En cuanto a la faz colectiva

122 Cámara de Apelaciones Penal, Contravencional y de Faltas CABA, Sala II: “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/habeas corpus apelación”, 21/12/2010.

123 Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA N° 7: “Ministerio Público Fiscal, Justicia Penal, Contravencional y de Faltas s/infr.

Art.23.098 L.N. (Habeas corpus)”, 29/12/2008.

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sostuvo que se estaba en presencia de “(…) una práctica con injerencia en los derechos fundamentales de un colectivo de personas con intereses homogéneos, reclama la implementación y trámite del procedimiento delineado por la Suprema Corte, en tanto la decisión a recaer eventualmente tendría un alcance que trasvase la esfera personal por encontrarse comprometidos intereses ajenos a la individualidad de la propia persona. (…) en el caso se debe ponderar en definitiva que se trata de categorías complejas, como lo es una política de actuación como vía de hecho, que se refieren a la totalidad de los destinatarios de una política que se materializa en una práctica a la que se la denuncia como violatoria masiva y sistemática de derechos de ese colectivo. (…) Que la circunstancia de que determinados derechos sean compartidos por un grupo determinado, conlleva a considerar que las herramientas de protección deben comprender una unidad lógica de intereses que trascienden la propia persona, el caso particular, y se consolidan en la relación de grupo. (…) Que por un lado, la medida que se adopte debe dirigirse, como ya se ha reiterado, a un colectivo homogéneo en sus intereses afectados, puesto lo cual, dividir el remedio implica quitarle su propia naturaleza como categoría compleja. No se pretende una acción individual que dirima un binomio particular, se pretende una acción colectiva que decida sobre la complejidad de una categoría que reúne a un grupo identificado por homogeneidad de intereses afectados. (…) Que en este nivel de análisis y siendo que no se ventila en esta acción intentada una causa particular, es que no cabe duda alguna que ello sumado a que el habeas corpus resulta ser de carácter preventivo sobre una cuestión futura e inminente, que la acción no pretende extraer causas particulares de la competencia de sus jueces naturales por las vías ordinarias. Esto es, este habeas corpus colectivo resultaría a la luz de los presentantes la única vía para arribar a una solución y no puede efectivamente realizarse por otro que no sea la evitación del pretenso mal futuro inminente que denuncian los presentantes que se acarrearía con la práctica señalada”.

De esta forma la acción colectiva resulta procedente también ante una situación estructural a fin de dar eficacia a la protección de la libertad ambulatoria ordenando al Estado la adopción de las medidas necesarias para garantizar su efectiva protección.

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V. Conclusiones 1. El habeas corpus tiene como objeto la eficaz protección de la libertad física.

2. Su nota distintiva y esencial es la eficacia.

3. Su antecedente más remoto se remonta al interdicto de homine libero exhibendo creado durante el Imperio Romano (533 d.C.), siguiendo su desarrollo por los Derechos aragonés y el anglosajón donde recibió su denominación actual.

4. En nuestro Derecho federal hizo aparición por primera vez en el art. 20 de la ley 48 y fue constitucionalizado por primera vez en la reforma constitucional de 1949. Luego de abrogada, en 1956, por una dictadura militar (gobierno de facto) se constitucionalizó, por segunda vez, con la reforma constitucional de 1994 conjuntamente con el amparo y el habeas data (siempre a nivel federal).

5. La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en 1996, reconoció la acción de habeas corpus en su artículo 15 en forma independiente del amparo, el cual debe aplicado a la luz del principio pro homine integrando sus disposiciones con las normas contenidas en la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

6. La CCABA protege en forma más amplia y generosa la libertad física (arts. 13 inc 1) estableciendo específicamente que sólo se puede privar de la libertad por orden estricta y fundada de autoridad judicial competente, salvo caso de flagrante delito con inmediata comunicación al juez.

7. El habeas corpus no puede ser limitado por razón alguna cobrando mayor importancia su efectiva vigencia durante el estado de sitio.

8. La CCABA no hace ninguna distinción respecto del sujeto responsable de la privación de la libertad. Ya sea autoridad pública o particular. Entre las autoridades públicas se encuentran las autoridades judiciales.

9. A fin de lograr la efectividad de la protección a la libertad física la acción tiene las siguientes características: rapidez, informalidad, inmediación, legitimación amplísima, la posibilidad de decretar la inconstitucionalidad de la norma o acto en que se funda la privación de la libertad, la competencia exclusivamente judicial para resolver el habeas corpus, se le otorgan al juez las más amplias potestades para lograr su cometido, el juez está obligado a agotar todas las

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diligencias necesarias para lograr su objeto y la imposibilidad de rechazar in limine la acciรณn sin agotarlas, se reconoce un amplio derecho al recurso y la imposibilidad de restringir la vigencia efectiva de la acciรณn.

10. La CCABA reconoce la totalidad de las clases de habeas corpus, entre las que se encuentran el clรกsico, restringido, preventivo, correctivo, colectivo y cualquier otro tipo que fuera necesario reconocer para garantizar su efectiva vigencia.

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UNA INTERPRETACIÓN IGUALITARIA SOBRE EL ALCANCE DE LA DEFINICIÓN DE LA RELACIÓN DE CONSUMO Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR Y USUARIO CONFORME EL MANDATO DEL ART. 46 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD Esteban Tzicas 1 I. ¿Que veinte años no es nada? 2 Tal vez en los tiempos de Gardel y Le Pera los cambios se producían a fuego lento, pero en las dos décadas transcurridas desde la sanción de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (C.C.B.A.) hasta hoy, el desembarco de las corporaciones internacionales a partir de la privatización de los servicios públicos en la última década del siglo pasado, la instalación de los shoppings, la consolidación de las grandes cadenas de supermercados, la conformación de un mercado oligopólico en materia de telecomunicaciones, el fortalecimiento de las empresas de medicina prepaga, el nacimiento del “e-comerce”, el avance imparable de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (Tics), entre tantos otros, generaron profundas transformaciones en los hábitos culturales de consumo que, en lo que aquí nos interesa, condujeron a las personas a reconocerse como “usuarios y consumidores” con derechos que debían hacer valer frente a las imposiciones de los proveedores de bienes y

1 Abogado (Facultad de Derecho UBA). Periodista (Talller, Escuela, Agencia- TEA). Cursó estudios de Historia en la Universidad del Salvador. Posgrado en Asesoría Jurídica de Empresas (Facultad de Derecho UBA). Profesor de Ética y deontología profesional en TEA. Asesor de la Comisión de Derechos y Garantías del H. Senado de la Nación. Abogado en diversas causas de interés público en materia de derechos humanos, y del consumidor y usuarios de bienes y servicios públicos.

2 Frase del célebre tango “Volver”, escrito por Alfredo Le Pera en 1935 e inmortalizado por Carlos Gardel, a la cual nos permitimos la licencia de colocarle signos de interrogación.

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servicios; y al Estado, a fin de corregir esas desigualdades, a ocupar un rol en la economía hasta entonces inédito.

Así, con el vertiginoso crecimiento del mercado a partir de los avances en la ciencia y la tecnología, nació el consumidor ciudadano 3, aquel que no sólo es protegido en sus derechos a partir de la relación de consumo, sino que se informa, participa en organismos de decisión sobre su problemática, y acude a la Justicia.

El reconocimiento y la protección del consumidor ciudadano en el artículo 46 de la C.C.B.A 4, dentro del Título de Políticas Especiales 5, fue el resultado de un proceso lógico que en materia legislativa se inició a nivel nacional con la ley 22.262, de Defensa de la Competencia, y la ley 22.802 de Lealtad Comercial, y que tuvo su impulso clave con la ley 23.696 de Reforma del Estado, que condujo de manera directa a la ley 24.240, de Defensa del Consumidor (LDC), por la que se reglamentaron los derechos y obligaciones en materia de consumo. Éstos fueron luego incorporados en el artículo 42 de la Constitución Nacional -reformada

3 Tambussi, Carlos Eduardo, “Los derechos del consumidor como derechos humanos”, en ww.gordilo.com/DH6/capVII.pdfl 4 Art. 46 C.C.B.A: “La Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relación de consumo, contra la distorsión de los mercados y el control de los monopolios que los afecten.

Protege la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurándoles trato equitativo, libertad de elección y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna, y sanciona los mensajes publicitarios que distorsionen su voluntad de compra mediante técnicas que la ley determine como inadecuadas.

Debe dictar una ley que regule la propaganda que pueda inducir a conductas adictivas o perjudiciales o promover la automedicación.

Ejerce poder de policía en materia de consumo de todos los bienes y servicios comercializados en la Ciudad, en especial en seguridad alimentaria y de medicamentos.

El Ente Único Regulador de los Servicios Públicos promueve mecanismos de participación de usuarios y consumidores de servicios públicos de acuerdo a lo que reglamente la ley.

5 La ubicación de los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios dentro del Libro primero: “Derechos, Garantías y Políticas Especiales” de la C.C.B.A. demuestra la importancia de su protección para el constituyente.

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en 1994 6-, que reconoció la economía de mercado y sus formas de organización, y la consiguiente intervención del Estado en su regulación 7.

Pero el reconocimiento legal frente a los cambios en materia de consumo no se detuvo allí. El Congreso Nacional sancionó la ley 26.361 (principal reforma de la LDC), la ley 26.682 8 de medicina prepaga, la ley 26.993 de sistemas de resolución de conflictos en las relaciones de consumo, e incorporó los contratos de consumo en el Código Civil y Comercial de la Nación 9. Amén de que seguramente surgirán nuevas leyes y se modificarán otras ante las transformaciones que a diario sufren la economía y los hábitos culturales.

El derecho del consumidor se define entonces como un instrumento de protección relacionado con derechos elementales de la persona humana, que reconocemos como derechos humanos, y sobre los cuales las Directrices de las Naciones Unidas para la Protección del Consumidor 10 impusieron lineamientos mínimos a los Estados respecto de los cuales no pueden alejarse y que sirvieron de fuente,

6 En cuanto a los tiempos que corrían y su influencia en el texto de la Constitución Nacional, Gelli afirma que “En medio de ese impulso privatista, con predominio mercantil, actos de fe liberal y retroceso del Estado, se produjo la reforma constitucional de 1994 que incorporó algunos de los llamados derechos de la tercera generación. Así, la protección de usuarios y consumidores ingresó en la Constitución, mientras el espacio público disminuía ostensiblemente y cada persona se tornaba vulnerable, en un creciente mercado de consumidores”. Ver, Gelli, María Angélica (2008), Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, Tomo I, pág. 582, 4ta. edición.

Tarzia, María Verónica (2016), “Modelo Regulador, Servicios Públicos 7 y Derechos de Usuarios y Consumidores en la Constitución Nacional”, págs.

796/797, en Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina, Tomo II, Roberto Gargarella y Sebastián Guidi.

8 Incluimos en esta enumeración a la ley 26.682 de medicina prepaga, dado que regula la relación contractual entre los usuarios y las prepagas, la cual es una relación de consumo.

9 El Código Civil y Comercial de la Nación regula los contratos de consumo entre los arts. 1092 a 1122.

10 Aprobadas por la Asamblea General de la Naciones Unidas en 1985, Resolución 39/248, ampliadas en 1999 y en 2015.

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primero a la ley 24.240 11, y luego a los textos constitucionales mencionados.

II. La protección de los derechos de los consumidores y usuarios y el rol del Estado El art. 46 de la C.C.B.A. reconoce y garantiza el ejercicio pleno de los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios en “su relación de consumo”, es decir dentro de ella; por lo que, a nuestro juicio, resulta imprescindible determinar el alcance de esta definición, que si bien es normativa merece una interpretación humanista, no mercantil, e igualitaria a la luz (i) de los lineamientos mínimos de protección establecidos por las Naciones Unidas, (ii) del especial reconocimiento que las Constituciones porteña y nacional otorgan a esos derechos, (iii) de las pautas fijadas por la ley 24.240 12 con sus modificatorias, y (iv) de la incorporación de los contratos de consumo al Código Civil y Comercial de la Nación 13.

Pero antes haremos un breve repaso de dichos derechos y del rol del Estado de la Ciudad como garante de su cumplimiento efectivo.

El artículo en análisis derivó de su par de la Constitución Nacional; de allí que la protección de los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios dentro de la relación de consumo, reconocidos por el art. 46, si bien presenta algunas diferencias posee un núcleo estructural equivalente al establecido por el artículo 42 C.N. 14, que ya dijimos tuvo como antecedente la ley 24.240.

Al analizar dicho artículo de la C.N., Rosatti 15 reconoce una instancia “macro”, vinculada con el funcionamiento de la economía y

11

Tambussi, Carlos Eduardo, ob. cit.

12

A esta ley la llamaremos también “ley especial” o “LDC”.

13 A este plexo normativo lo llamaremos indistintamente también “nuevo Código”, “Código nuevo” o “Código unificado”.

14 Quiroga Lavié, Humberto (1996), Constitución Comentada de la Ciudad de Buenos Aires, pág. 136.

15 Rosatti, Horacio D. (2012), “La relación de consumo y su vinculación con la eficaz protección de los derechos reconocidos por el artículo 42 de la Constitución Nacional”, en Revista de Derecho privado Comunitario, Eficacia de los derechos de los consumidores. Rubinzal-Culzoni, 1ª edición, Santa Fe.

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en la cual el Estado cumple un rol preponderante; y una instancia “micro”, en la que el protagonista central es el usuario y consumidor como ciudadano responsable en el marco contractual de consumo.

Tales instancias se reproducen en el art. 46 de la C.C.B.A, de la cual se desprende que tanto la garantía de defensa que les debe brindar la Ciudad a los consumidores y usuarios “contra la distorsión de los mercados y el control de los monopolios que los afecten” 16, como la protección de la salud, la seguridad y el patrimonio, y de los demás derechos enumerados en el segundo párrafo de esa cláusula 17, se circunscriben dentro de la relación de consumo con los proveedores de bienes y servicios, es decir que son resguardados por estar circunscriptas a dicha relación 18. De allí la necesidad de determinar su alcance.

En igual inteligencia que el art. 42 de la C.N., el constituyente porteño decidió otorgar al Estado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires un rol regulador a través del ejercicio del poder de policía y del dictado de leyes, con el objeto de proteger el cumplimiento efectivo de los derechos de los consumidores y usuarios frente al poder infinitamente superior del mercado 19, por lo que les garantizó la posibilidad de realizar acciones judiciales individuales y colectivas 20 ante la mínima afectación de esos derechos.

16 Garantía que ordena el texto constitucional en el primer párrafo del art. 46, y sobre la que vuelve en el tercer párrafo del art. 48: “Las autoridades proveen a la defensa de la competencia contra toda actividad destinada a distorsionarla y al control de los monopolios naturales y legales y de la calidad y eficiencia de los servicios públicos”.

17 Estos derechos son: el trato equitativo, la libertad de elección, y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna.

18

Rosatti, Horacio D. (2012), ob. cit.

19 En cuanto a este nuevo rol del Estado en materia de consumo, a partir de la sanción del art. 42 de la C.N. ver: Tarzia, María Verónica, ob. cit., págs.

797 a 803; y Rossati, Horacio d., ob. cit., págs. 77 a 90.

20 El art. 14 de la C.C.B.A determina que están legitimados para interponer una acción de amparo “cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derecho o intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derecho o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia

410

En virtud de ello, el art. 46 establece el pleno ejercicio del Estado del poder de policía en materia de consumo y comercialización de todos los bienes y servicios que se expendan y brinden en la Ciudad, en especial en seguridad alimentaria y de medicamentos, lo cual resulta una consecuencia lógica del ejercicio de las potestades concurrentes entre Nación y provincias determinadas por la Constitución Nacional.

Por ello, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor determina en su artículo 41 que la Ciudad de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación “ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de esta ley y de sus normas reglamentarias respecto de las infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones”. Y como consecuencia de ello, la Legislatura de la Ciudad sancionó la ley 757 con el objeto de “establecer el procedimiento administrativo para la efectiva implementación en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de los derechos de los consumidores y usuarios, reconocidos en la Constitución Nacional y en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en las Leyes Nacionales de Defensa del Consumidor (24.240) y de Lealtad Comercial (22.802) y disposiciones complementarias, sin perjuicio de las competencias concurrentes de la autoridad nacional de aplicación” (art. 1) 21.

En materia de servicios públicos, la C.C.B.A creó el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos (EURSP) 22, en el que reconoció la protección de los derechos de los usuarios y consumidores, la participación en su directorio de las asociaciones

del usuario o del consumidor”. No olvidemos, además, que el art. 12 inc. 6 del texto constitucional de la Ciudad garantiza “el acceso a la justicia de todos sus habitantes”.

21 El carácter eminentemente local del poder de policía fue ratificado por el Tribunal Superior de Justicia de la CABA en “Centro Costa Salguero S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo s/recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”, expte. n° 456/00 -y su acumulado expte. n° 457/00-, sentencia del 24/10/2000, además, de haberlo hecho la CSJN desde 1869 con el precedente “Plaza de Toros” (Fallos, 7:150) hasta la actualidad (320:89; 223); entre otros.

22 Los arts. 138 y 139 de la C.C.B.A. establecen el carácter y competencia del Ente Único Regulador, y su composición y forma de designación, respectivamente.

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que los representan, y ordenó a la Ciudad promover mecanismos de participación de los usuarios y consumidores 23. Cabe recordar aquí que el constituyente a través del art. 17 agravó el deber de la Ciudad en materia de servicios públicos al obligarla a promover su acceso a las personas con necesidades básicas insatisfechas.

En cuanto al ejercicio del poder de policía del EURSP, la empresa prestataria de los servicios de subterráneos de la Ciudad cuestionó la competencia del Ente para aplicar multas por el ejercicio de las facultades de autoridad de aplicación del contrato de concesión (antes de su transferencia del Estado nacional al porteño) y del régimen de defensa del consumidor. El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (TSJ) resolvió “… que las competencias reconocidas en cabeza del EURSP abarcan la policía de los servicios públicos y el poder sancionador previsto a su respecto cuando, como en el caso de autos, se prestan en el ámbito de la CABA. Los preceptos constitucionales supra citados, además de crear al EURSP con rango constitucional, definen su finalidad y objeto con idéntica jerarquía. Al órgano en cuestión se le otorga poder de policía en materia de servicios públicos; poder orientado a asegurar ‘la defensa y protección de los derechos de (...) usuarios y consumidores’ (art. 138 de la CCBA). En ese contexto, es indisputable que el constituyente atribuyo al Ente Único el poder de policía en materia de servicios públicos para asegurar la defensa y protección de los derechos de usuarios y consumidores (arts. 46 y 138 CCABA)” 24.

Asimismo, el art. 46 amplía el poder sancionador del Estado a “los mensajes publicitarios que distorsionen su voluntad de compra

23 Para una mayor y mejor comprensión sobre este tema ver: Mortier, Natalia y Pasquallini, Ana Elisa, (2007), ponencia: “Algunas reflexiones sobre el Ente Único Regulador de los Servicios Públicos de la Ciudad de Buenos Aires, su concepción y sus conflictos”, publicada en Revista Ada Ciudad N°1, Buenos Aires, septiembre de 2007.

24 TSJ, 19/09/2012, Expte. nº 8346/11 “Metrovías SA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Metrovías SA c/GCBA y otros s/otros rec. judiciales c/res. pers. públicas no est.’”.

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mediante técnicas que la ley determine como inadecuadas” 25, lo cual fue calificado como novedad por Quiroga Lavié, quien además destacó que el constituyente efectuó una regulación del ejercicio de la libertad de prensa cuyo control deberá ser judicial y a posteriori de la infracción, en razón a la prohibición de la censura previa impuesta por el art. 14 de la C.N. 26.

Por otra parte, la obligación de la Ciudad de legislar para proteger los derechos de los consumidores y usuarios surge no solo del art. 46, que además prevé el dictado de una ley que regule la propaganda que pueda inducir a conductas adictivas o perjudiciales 27 o promover la automedicación 28, sino también del art. 80 inc. 2 g) y h) 29.

Así la Legislatura dictó la ley 757, que como señalamos antes establece el procedimiento administrativo para la defensa de los derechos del consumidor y del usuario; la ley 941 que crea el Registro Público de Administradores de la Propiedad Horizontal; la ley 1493 por la que fija el sistema de información sobre precios al consumidor (hipermercados y supermercados); la ley 2013 del redondeo; la 2014 que instauró el registro “No llame”; la ley 2224 que obliga a incluir

25 Ver TSJ (2005): Expte. n° 3901/05 “Galerías Pacífico S.A. s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Galerías Pacífico S.A. c/G.C.B.A. s/otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones’”. En esta causa el TSJ rechazó el recurso de queja contra una multa impuesta por la Dirección General de Protección y Defensa del Consumidor en violación a la ley de lealtad comercial, en el cual se destaca la violación a los preceptos de los arts.

42 C.N y 46 C.C.B.A. 26

Quiroga Lavié, Humberto, ob. cit., págs. 136/137.

27 La ley 1799, modificada por la ley 3718, prohíbe la publicidad del tabaco; y la ley 5708 regula la publicidad y promoción de la venta de bebidas alcohólicas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, a efectos de prevenir y asistir a la población ante las consecuencias negativas de su consumo en exceso.

28 La ley 153/99 determina que la autoridad de aplicación en materia de salud regulará la publicidad sobre medicamentos y suplementos dietarios.

29 Art. 80: “La legislatura de la Ciudad: …2: Legisla en materia: … b) De educación, cultura, salud, medicamentos, ambiente y calidad de vida, promoción y seguridad sociales, recreación y turismo, …g) De comercialización, de abastecimiento y de defensa del usuario y consumidor; h) de obras y servicios públicos, cementerios, transporte y tránsito”.

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en la página web de los proveedores un enlace con el sitio de Defensa del Consumidor; la 2695 que obliga a las empresas de servicios a suministrar una copia del contrato a los consumidores que lo requieran, previo a la suscripción del servicio; y la ley 963 que crea el sistema arbitral de consumo, entre muchas otras.

Vemos entonces que se han dictado numerosas leyes en cumplimiento con el mandato constitucional, lo cual no quiere decir que todas ellas garanticen plenamente el ejercicio de los derechos que deben proteger, y mucho menos que el legislador haya culminado su tarea. Hay todavía muchos derechos por legislar, controlar y hacer respetar en materia de consumo.

En cuanto a los derechos enunciados en el art. 46, cabe recordar que se circunscriben a su resguardo dentro de una relación de consumo, ya que la salud, la seguridad y el patrimonio 30 se encuentran tutelados por la C.C.B.A 31. Gelli 32 los agrupa en (i) “derechos patrimoniales” (la seguridad de no sufrir daño; los intereses económicos 33; la libertad de elección; el trato equitativo y digno; la mayor protección cuando en la relación de consumo se constituya en la parte más débil); y (ii) “derechos personales” (la protección de la salud y la seguridad de no sufrir menoscabo en aquélla o en la vida 34), a la vez que señala que

30 “Ahora bien, para determinar especialmente el contenido de los derechos a la protección a la salud, seguridad e intereses económicos, en el marco de la relación de consumo, la doctrina tiende a considerar que se trata de un plus de obligaciones de prevención y protección para dar lugar a la responsabilidad civil y también un plus en relación con los daños que se reconocen a los consumidores y usuarios en caso de que dicha responsabilidad efectivamente ocurra”, Tarzia, María V., ob. cit., pág. 808.

31 Rossatti, Horacio D., ob. cit., pág. 92. El autor se refiere a la tutela brindada a estos derechos por la Constitución Nacional, cuyo análisis y conclusión se aplica al supuesto que tratamos aquí.

32 Gelli, María A., ob. cit., pág. 586. Si bien esta clasificación la hace en relación al artículo 42 C.N. resulta válida para analizar el art. 46 C.C.B.A. 33 Recordemos que el art. 46 .C.B.A. se refiere “al patrimonio de los consumidores” en lugar de los “intereses económicos”, términos que resultan semejantes.

34 El derecho a la salud y a la seguridad dentro de una relación de consumo fue reconocido por el T.S.J (2007) en Expte. n° 4912/06 “T., S. N. y otros s/daños y perjuicios (excepto resp. Médica) s/recurso de apelación ordinario

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el derecho a una información adecuada y veraz resguarda ambas categorías de derecho 35.

Recordemos que en cuanto a las características de la información que debe recibir el consumidor y usuario, el art. 46 C.C.B.A., en relación al 42 C.N., agrega las calidades de “transparente” y “oportuna” 36.

Todo este breve repaso nos lleva a concluir que el respeto del plus de protección que la C.C.B.A. otorga a los derechos de los consumidores y usuarios debe primar a la hora de analizar el alcance de la definición de la relación de consumo que los contiene y hace operativos, tarea que abordaremos a continuación.

concedido” en expte. n° 6400/0 “T. S. N. y otros c. GCBA y otros sobre daños y perjuicios (excepto resp. médica)”.

35 El consumidor y usuario tiene derecho a la información en materia de consumo, ya sea en el ámbito privado como en el público, en el que entendemos prima la ley 24.240, sobre cualquier norma que regule el acceso a la información pública. No podemos dejar de recordar que más allá del particular resguardo del derecho a la información en materia de consumo, el derecho al acceso a la información pública es un derecho reconocido por la C.N. y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que la integran, y fue reglamentada por la ley 104 en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y por la ley nacional 27.275. Para un pormenorizado análisis de la ley 104 ver: Scheibler, Guillermo (2012), coordinador, Acceso a la información Pública en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Adhoc editores.

36 En un precedente donde un prestador de salud no informó el aumento de la cuota conforme lo ordenado por el art. 46, el TSJ (2005) sostuvo: [“La Sala II de la Cámara dispuso “... rechazar el recurso directo de apelación interpuesto y confirmar resolución (sic) impugnada, con costas ...” (…). Para así decidir, el Tribunal entendió que la apelante no acreditó en sede administrativa haber cumplido con el deber de información previsto en el art. 4 de la ley n° 24.240, disposición que resulta concordante con lo prescripto por la CN, art. 42: “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho (...) a una información adecuada y veraz”, así como por la CCBA, cuyo art. 46 garantiza el acceso a la información transparente y adecuada. La Cámara consideró que, en el caso bajo consideración, este derecho había sido violado en perjuicio del denunciante,…]. Expte. n° 3546/04 “Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” en “Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la CABA c/GCBA s/otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.”.

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III. La interpretación del alcance de la definición de relación de consumo y la protección de los derechos del consumidor y usuario a partir del ánalisis de constitucionalidad de un reciente fallo Tanto el art. 42 de la C.N. como el 46 de la C.C.B.A. dejaron en manos del legislador la definición de la relación de consumo. Así, el artículo 3° de la ley especial la define como “el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario”, noción adoptada por el art.

1092 del Código Civil y Comercial 37. Este concepto se completa entonces con las definiciones que la LDC y el nuevo Código otorgan al “consumidor y usuario”, y también al “proveedor”.

El art. 1 de la ley especial, reformada por la ley 26.994 38, define al consumidor como “la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utilice bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social” 39.

37 El artículo 1092 del Cod. Civ. Com sólo tiene una leve diferencia de redacción con el art. 3 de la LDC, ya que habla de “un proveedor” y “un consumidor”.

38 Explica Hernández que la decisión de incorporar al Código Civil y Comercial de la Nación “una regulación de mínimos sobre las relaciones de consumo, ha exigido coordinar -…- la noción de consumidor, poniendo en sintonía del art. 1092 del nuevo Código, al art. 1° de la ley de Defensa del Consumidor -según reforma introducida por la ley 26.994-. Ello se explica en razón de la centralidad del concepto, que constituye el presupuesto que permite determinar el acceso al sistema normativo protectorio”, Hernández, Carlos A. (2016),”Relación de consumo”, en Tratado del Derecho del Consumidor, Stiglitz, Gabriel y Hernández, Carlos A, tomo I, pág. 416, La Ley. 39 Las diferencias entre este artículo y el 1092 del Código unificado se limitan a que en este último se incluye la relación de consumo y al uso del término “persona humana”, en lugar de “persona física”. Cabe señalar que la definición adoptada pone fin a la vieja discusión sobre el concepto de consumidor, tomando partido por los postulados de la doctrina mayoritaria.

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Conforme al art. 2 de la ley 24.240, el proveedor “es la persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley. No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento...”.

Por su parte, el art. 1093 del Código unificado define al proveedor como “una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social”, que como explica H ernández 40 resulta una noción más amplia, pues abarca las contrataciones entre los consumidores y organizaciones empresariales sin personalidad jurídica, derivadas de los contratos asociativos establecidos por los arts. 1442 a 1478 del Código unificado (ejemplo: las uniones transitorias de empresas).

En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires debemos recordar que con anterioridad a la sanción del Código nuevo, el TSJ comprendió que “subyace dentro del marco general de protección al usuario o consumidor la idea de vulnerabilidad de éstos en el marco de la relación de consumo y cualquiera sea la etapa por la que esta clase de relación transite (tratativas, ofertas, celebración, ejecución, etc.) e incluye un escrutinio especial sobre el plexo principal de obligaciones y, del mismo modo, sobre las denominadas obligaciones colaterales(…). La relación de consumo se individualiza por el mero contacto social entre proveedor y consumidor o

40 Hernández, ob. cit, pág. 426. Explica también este autor que “La nota articuladora de la categoría parece referir a la noción de empresa, que sociológicamente se presenta como contrapunto natural de la categoría del consumidor, y que indica la relación de superioridad-vulnerabilidad. (Pág. 427).

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usuario, sin que sea necesaria la existencia o subsistencia de un vínculo contractual…” 41.

Si bien por todo lo referido hasta aquí podríamos pensar que la aplicación de la noción de “relación de consumo” y de los dos conceptos que la definen, “consumidor y usuario” y “proveedor”, hoy no merecerían ninguna discusión dentro de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la realidad nos demuestra lo contrario.

En un caso reciente 42 en el cual se inició una demanda por daños y perjuicios por mala praxis contra el Gobierno de la CABA, el Servicio de Atención Médica de emergencias (SAME), el Hospital General de Agudos “Dr. Ignacio Pirovano” y los médicos actuantes ante el fallecimiento del padre y concubino de las actoras, la Cámara Contencioso Administrativa y Tributaria de esta Ciudad confirmó la sentencia de primera instancia y rechazó un recurso de apelación, por lo que se negó la aplicación de la gratuidad prevista por el art.

53 de la ley 24.240.

En lo que a nosotros nos ocupa cabe destacar que, conforme surge de la sentencia en cuestión, las actoras en su escrito de inicio de la demanda solicitaron expresamente la aplicación de la LDC por considerar que existió “una relación de consumo y una verdadera relación de adhesión entre los demandados y el beneficiario”.

Para arribar a tal resolución la Cámara, luego de transcribir el art. 53 de la ley 24.240, comprendió que: “De la lectura de la referida norma se observa que el beneficio de la justicia gratuita invocado se refiere a aquellas actuaciones que se inicien de conformidad con las disposiciones de la ley de Defensa del Consumidor. Sin embargo en el caso sub exámine nos hallamos frente a un reclamo por daños y perjuicios por una supuesta mala praxis en el ejercicio médico profesional cuyo procedimiento se encuentra previsto en las normas de derecho público local y en las disposiciones procesales establecidas en el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad el cual -es oportuno destacar-, además prevé el beneficio de litigar

41 Del voto de la jueza Alicia Ruiz en “T.S.J (2007) en Expte. n° 4912/06 “T., S. N. y otros s/daños y perjuicios (excepto resp. Médica) s/recurso de apelación ordinario concedido” en expte. n° 6400/0 “T. S. N. y otros c. GCBA y otros sobre daños y perjuicios (excepto resp. médica)”.

42 Cámara de Apelaciones CAyT, Sala I (09/03/2017), epte. 43885/2, en autos “Ulrich Ingrid y otros contra GCBA y otros s/otros procesos incidentales”.

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sin gastos para aquellos casos en los cuales la parte solicitante acredite la carencia de recursos para afrontar el juicio, …Así las cosas, cabe concluir en que la pretensión inicial de las actoras no se encuentra regulada por la ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240) y, por ende, no resulta alcanzada por la franquicia establecida en el artículo 53 de dicho cuerpo legal”.

Analicemos ahora la aplicación de los conceptos de “relación de consumo”, “usuario y consumidor” y “proveedor” sobre esta sentencia, para determinar si se respeta la protección especial a los derechos de los consumidores prevista por el art. 46 de la C.C.B.A. Creemos que, en razón de todo lo explicado, el lector ya conoce la respuesta.

En el caso que nos ocupa, a la luz de los arts. 1, 2, y 3 de la LDC y 1092 y 1093 del Cód. Civ.Com., hubo una persona física/humana (usuario) que utilizó en forma gratuita y como destinatario final los servicios brindados en forma profesional por un Hospital de la Ciudad (proveedor), por lo que se constituyeron las notas típicas de una “relación de consumo”. Por ello, resulta erróneo excluir de la protección de los arts. 42 C.N., 46 de la C.C.B.A, y de la LDC, el reclamo de daños y perjuicios producidos por la mala praxis de los médicos dependientes de un hospital, que afectaron directamente el “derecho a la salud y seguridad” del usuario del servicio dentro del marco de esa relación de consumo, cualquiera fuera el procedimiento de la acción judicial que se aplique 43.

Tal como explica Lorenzetti, la empresa médica, privada o pública, entre las que se incluye a los hospitales, es un “proveedor profesional de servicios destinados al consumo final”, sin perjuicio de que los médicos se encuentren excluidos por ser profesionales liberales (art. 2 LDC). En razón de ello, la responsabilidad del hospital deriva de su deber de conducta y, de no existir un “vínculo convencional”,

43 El art. 52 de la ley 24.240 establece que “el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados”, ese procedimiento será el previsto por la norma procesal local para cada caso. Por su parte el art. 53 fija el principio de que “en las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente a menos que a pedido de parte el Juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado”.

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proviene de la operatividad directa de la que goza el derecho a la seguridad en una relación de consumo. Es decir que estamos frente a una responsabilidad objetiva 44, en la que no se pone en tela de juicio la culpa del médico sino que se juzga el incumplimiento de la institución médica de su obligación de organizar de manera adecuada el servicio que presta 45.

Tal inteligencia fue recepcionada por otros tribuales 46 en casos similares al recién señalado. Así, en un fallo del fuero federal en el que se reclamó a un Hospital por los daños y perjuicios ocasionados por una infección contraída por una persona durante su internación, se entendió de manera acertada, que “no se suele asociar la responsabilidad de las clínicas y de los establecimientos hospitalarios a la ley de defensa del consumidor por dos razones fundamentales, la primera es que la ley excluye de los sujetos comprendidos a los profesionales liberales y la segunda es que resulta más frecuente asociar la defensa del consumidor con la venta de productos que con la falla de los servicios. La ley 24.240 es de aplicación a los servicios médicos porque ésta establece que quedan obligadas todas las

44 Sobre la responsabilidad en materia de derecho del consumidor ver: Plana, Carlos H (2012), “Factores de Atribución de responsabilidad por daños y defensa del consumidor” en Revista de derecho privado comunitario, Eficacia de los derechos de los consumidores, Rubinzal-Culzoni, primera edición, Santa Fe; y Chamantropulos, Demetrio Alejandro (2014), “La responsabilidad del Estado y el derecho del consumidor” en Revista de Derecho de Daños, RubinzalCulzoni, Santa Fe. 45 Lorenzetti, Ricardo L. (1998), La Empresa Médica, a partir de pág. 354 a 363, Rubizal-Culzoni. El autor refiere que el fundamento de esta obligación no sólo deriva de la LDC, sino que proviene de la ley 23.661 que determina que el sistema Nacional del Seguro de Salud “…tendrá como objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtención del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminación en base a un criterio de justicia distributiva”.

46 Ver: “CNCiv, Sala A “Torres Antonio R y otro c. Clínica Besone y otros s/Daños y perjuicios”, 14/05/2012; id. “Antúnez Norberto A c/Basso Armando y otro s/daños y perjuicios”, 25/09/2012; Sala L “C de A. O.R. c/Obra Social del Personal Rural y estibadores de la República Argentina y Otros”, 2012; y Cámara de Apelaciones en lo civil comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza “B.D.J c/Clínica Francesa S.R.L y otros s/daños y perjuicios”; entre otros.

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personas físicas o jurídicas de naturaleza pública o privada que, en forma profesional aun ocasionalmente produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. El Hospital Aeronáutico Central es una persona jurídica de servicio público proveedora del servicio de salud, motivo por el cual se encuentran comprendidos en la ley 24.240 que si bien excluye de su ámbito de aplicación a los profesionales liberales, no excluye a la empresa de medicina …” 47.

El fallo en análisis deviene entonces inconstitucional de acuerdo con los preceptos establecidos por el art. 46 C.C.B.A toda vez que, al adoptar un criterio restrictivo por el cual un reclamo por mala praxis sería causal automática de exclusión de la aplicación de la ley 24.240, el Poder Judicial de la Ciudad (i) no protegió el ejercicio del derecho del usuario del servicio de salud frente al daño causado por el incumplimiento del Hospital a su deber de seguridad, (ii) no tuvo en cuenta el principio in dubio pro consumidor 48, (iii) olvidó el carácter de orden público de la ley 24.240 49, y (iv) negó el beneficio de Justicia gratuita previsto por el art. 53 de la ley 24.240 50.

Para finalizar, entendemos que los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios comprendidos dentro de una relación de consumo que actúa como parámetro objetivo del límite

47 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala 3 (2010) “Rodríguez Alberto, c/Estado Nacional Fuera aérea Argentina s/daños y perjuicios”, causa n°13.940/04 del 21/12/2010.

48 Art. 3 ley 24.240: “...En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”. Y art. 1094 del Cód. Civ. Com: “Interpretación y prelación normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor”.

49 Art. 65 ley 24.240: “La presente ley es de orden público, rige en todo el territorio nacional…”.

50 El art. 53 invierte la carga de la prueba, ya que a diferencia del beneficio de litigar sin gastos que señaló como posibilidad el tribunal en la sentencia analizada, es el demandado (proveedor) quien debe demostrar la solvencia del consumidor para afrontar los gastos de un juicio. Esta inversión de la carga probatoria obedece al principio protectorio.

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del régimen tuitivo impuesto por el art. 46 de la C.C.B.A 51, obligan al Estado de la Ciudad a ejercer el poder de policía y a legislar o juzgar en materia de consumo con un criterio amplio, igualitario y humanista, alejado de una interpretación que favorezca los intereses del mercado y que, en cambio, privilegie las circunstancias y las necesidades económicas, sociales y ambientales de la población 52, mandato que impone además el principio de no regresividad para cualquier reforma legislativa futura. Toda ínfima restricción a esos lineamientos mínimos determinados por el art. 46 resultará, por tanto, inevitablemente inconstitucional.

51 Tales características llevan a algunos autores, como Carlos H. Plana, a hablar de un “derecho de las relaciones de consumo” en lugar de “derecho del consumidor”; ob. cit.

52 Ver Las Directrices para la Protección para el Consumidor, aprobadas por las Naciones Unidas, sobre las que ya nos referimos.

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EL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES EN LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES Marcela I. Basterra 1 I. Introducción El avance de las nuevas tecnologías implica una constante inquietud para el análisis de la inserción de la informática en el ámbito jurídico. La discusión se ha instalado en la agenda de los sistemas normativos, y mantendrá vigencia mientras continúe desarrollándose este proceso global. Constituye, sin duda, uno de los temas fundamentales a considerar dentro de esta temática, la protección jurídica de los derechos individuales a la luz de los avances tecnológicos 2.

Las personas que viven en una sociedad tecnológicamente desarrollada, a diario proporcionan determinada información acerca de sí mismas, como el domicilio, número de documento, profesión, miembros que integran su familia, si poseen tarjetas de créditos o cuenta bancaria, si tienen automóvil, estudios cursados, informes relacionados con su patrimonio, etc. 3.

Lo que caracteriza al dato personal es precisamente la posibilidad de identificar con alguna precisión a la persona -física o jurídica- a la que esa información pertenece. Esta posibilidad es lo que origina la protección, ya que a través del dato se puede llegar no sólo

1 Marcela I. Basterra. Doctora en Derecho (UBA). Magíster en Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Profesora de grado, posgrado y doctorado de Derecho Constitucional en UBA, UCA y UCES, entre otras varias universidades. Presidenta del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Basterra, Marcela I., “Datos personales para fines publicitarios. A pro2 pósito de la Disposición 4/2009 de la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales”, La Ley, 2009-B, p. 1037. Cita Online: AR/DOC/1357/2009.

Basterra, Marcela I., “Obligaciones de los responsables de los bancos 3 de datos. El estándar de calidad de la información”, La Ley 2014-F, p. 91, Cita Online: AR/DOC/3448/2014.

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a la persona, sino incluso a establecer conductas y prácticas que únicamente mediando la expresa voluntad del titular del dato, pueden trascender la esfera de su intimidad 4.

Los continuos desafíos informáticos obligan a abandonar el concepto de intimidad como libertad negativa, exigiendo avanzar hacia una fase activa del proceso de circulación de la información personal al brindar protagonismo al interesado, posibilitándole el ejercicio de un adecuado control para la preservación de su libertad informática, espectro en cuyo interior subyace la nota de exigencia de veracidad y precisión de la información que le concierne 5.

Estos nuevos fenómenos sociales dieron lugar a un nuevo derecho fundamental derivado de la intimidad; la autodeterminación informativa 6. Siguiendo esa línea argumental, podemos considerar al derecho a la autodeterminación informativa como el fundamento de la protección de los datos personales.

Este derecho consiste en la posibilidad que tiene el titular de un dato a controlar quiénes serán destinatarios de su información personal y qué uso se dará a la misma. Se ejerce genéricamente a través de los derechos de acceso, rectificación, supresión, confidencialidad y cancelación 7.

Según Bidart Campos 8, la doctrina y el Derecho comparado en materia de habeas data tienen su punto de partida en el derecho personal a conocer los propios datos, que existan en registros o ban4 Basterra, Marcela I., “Aspectos constitucionales de la protección de datos personales”, en Travieso, Juan Antonio (director), Régimen jurídico de los datos personales, Abeledo-Perrot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2014, t. I, p. 82.

Basterra, Marcela I., “La responsabilidad de los motores de búsqueda 5 de Internet en el centro del debate jurídico”, La Ley 2014-F, p. 145. Cita Online: AR/DOC/4087/2014.

Santos, Estefanía, “Las redes sociales: Desafíos para la protección de 6 datos personales”, en Travieso, Juan Antonio (director), Régimen jurídico de los datos personales, p. 569.

Basterra, Marcela I., Protección de Datos Personales. Ley 25.326 y Dto. 7 1558/01 Comentados. Derecho Constitucional Provincial, Iberoamérica y México, Ediar, Buenos Aires y Editorial UNAM, México, 2008, p. 11.

Bidart Campos, Germán, “¿Habeas data, o qué? ¿Derecho a la verdad, 8 o qué?”, La Ley 1999-A, p. 212. Cita Online: AR/DOC/14974/2001.

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cos de datos. De ahí en más, una vez conocidos éstos se podrá proceder a modificarlos, rectificarlos, ampliarlos, proteger los datos sensibles, suprimirlos, actualizarlos, impedir su divulgación, etc.

Las facultades de disposición y control son el fundamento que sostiene la estructura legal de la protección de los datos personales.

En estas facultades se arraigan los requisitos y principios de licitud de tratamiento de datos, como lo son el consentimiento previo y los derechos de oposición, acceso, rectificación y supresión de la información personal, entre otros. La protección de la información personal es la respuesta del derecho a la nuevas tecnologías, permitiendo transpolar la garantía del habeas corpus al habeas data: del tengo mi cuerpo al tengo mis datos, para controlarlos y determinarlos 9.

Sin duda, esta garantía y a través de la misma el derecho a la protección de los datos personales -entendida como la rama del Derecho que protege la autodeterminación informativa-, aparecen como un punto de partida que marcará para siempre un hito en la regulación de la informática y las comunicaciones 10.

En este trabajo analizaremos la regulación del habeas data en la Ciudad de Buenos Aires, y haremos una breve mención a distintos supuestos que implican un desafío para esta garantía.

II. El habeas data en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Protección constitucional La Constitución porteña regula el habeas data en el Título primero “Derechos y Garantías”, del Libro primero “Derechos, garantías y políticas especiales”. Ésta fue sancionada en el año 1996, lo que explica que se tomara como fuente la fórmula federal, establecida en el artículo 43 a través de la reforma de 1994.

Así, el artículo 16 señala: “Toda persona tiene, mediante una acción de amparo, libre acceso a todo registro, archivo o banco de datos que conste en organismos públicos o en los privados destinados a

9 González Allonca, Juan Cruz, “Los buscadores de internet y la ley de protección de datos personales”, La Ley 2014-D, p. 715, Cita Online: AR/ DOC/2108/2014.

10 Basterra, Marcela I., Protección de Datos Personales. Ley 25.326 y Dto. 1558/01 Comentados. Derecho Constitucional Provincial, Iberoamérica y México. p. 11.

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proveer informes, a fin de conocer cualquier asiento sobre su persona, su fuente, origen, finalidad o uso que del mismo se haga.

También puede requerir su actualización, rectificación, confidencialidad o supresión, cuando esa información lesione o restrinja algún derecho.

El ejercicio de este derecho no afecta el secreto de la fuente de información periodística”.

En forma expresa la norma establece al de habeas data como una acción de amparo y no como una figura autónoma. Si examinamos el 2° párrafo del artículo 16, prevé en forma explícita que la actualización, rectificación, confidencialidad o supresión esté supeditada a que esa información lesione o restrinja algún derecho. En este punto, consideramos que la fórmula local tiene inferiores estándares de protección tuitiva que la norma federal, dado que de la interpretación de esta última surge que no es necesario que el individuo que exige la supresión de información personal demuestre lesión a derecho alguno, ni tampoco que el mismo va a ser utilizado con fines discriminatorios, basta únicamente que sea un dato sensible o falso para que se solicite la supresión 11.

Tampoco debe probarse restricción o cercenamiento de derechos en relación a los datos “obsoletos”, pudiendo igualmente solicitar la actualización de los mismos. De cualquier forma, la Constitución Nacional tiene jerarquía superior a las normas provinciales y en este caso a las de la Ciudad. En ese sentido, la ley reglamentaria del artículo 43, 3° párrafo Nº 25.326 12, en el artículo 16. 1 establece “Toda persona tiene derecho a que sean rectificados, actualizados y, cuando corresponda, suprimidos o sometidos a confidencialidad los datos personales de los que sea titular, que estén incluidos en un banco de datos”. Como se advierte no exige que exista lesión o restricción a derecho alguno 13.

11 Basterra, Marcela I., “Derecho a la Intimidad y Habeas Data en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” en Bidart Campos, Germán y Gil Domínguez, Andrés (directores), Instituciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 76.

12

Ley N° 25.326, publicada en el B.O. del 02/11/2000.

13 Puede verse de Basterra, Marcela I., “Derecho a la Intimidad y Habeas Data en la Ciudad…” , cit., pp. 69-95.

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Asimismo, se ha señalado que la garantía que reconoce la Constitución local es diferente a la que establece la nacional en el artículo 43, ya que mientras “(…) la ciudad se ocupa de otorgar un derecho autónomo destinado a controlar el tratamiento de datos personales referidos a personas físicas o de existencia ideal, asentados o destinados a ser asentados en archivos, registros, bases o bancos de datos, el sistema nacional reduce el alcance de los archivos fiscalizados ya que solamente asigna la garantía contra las bases de datos destinadas a proporcionar información a terceros” 14.

En otras jurisdicciones, por ejemplo en la Provincia de Buenos Aires, se consagra esta garantía en forma expresa en el inciso 3° del artículo 20 constitucional. La fórmula especifica que se trata de una acción de habeas data y determina que tramitará según el procedimiento que establezca la ley reglamentaria; es decir, que no se confunde o se crea como una acción de amparo, error en el que incurrieron tanto la Constitución Nacional como la de la Ciudad 15.

En relación a los tipos de habeas data enmarcándolos en la clasificación de Sagüés 16, se establece en la Ciudad un habeas data informativo, con sus sub-tipos; habeas data exhibitorio “Toda persona -física o jurídica- podrá conocer lo que conste de la misma...”; habeas data finalista “...así como la finalidad a que se destine la información...”. Aquí además, se amplía al conocimiento de la fuente y el origen del dato.

En cuanto a la posibilidad de revertir la situación a través de este instituto, se prevé -igual que en la normativa nacional- el habeas data rectificador, habeas data aditivo y habeas data cancelatorio o exclutorio, según corresponda.

14 Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “El habeas data en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, en Basterra, M. (editora) Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Edición Comentada, Jusbaires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016, p. 239.

15 Basterra, Marcela I., Protección de Datos Personales. Ley 25.326 y Dto. 1558/01 Comentados. Derecho Constitucional Provincial, Iberoamérica y México, pp. 125 y 126.

16 Sagüés, Néstor Pedro, “Subtipos de Habeas Data en el Derecho Argentino” en Leyes Reglamentarias de la Reforma Constitucional, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1996, pp. 206-208.

428

El constituyente porteño ha querido también salvaguardar el secreto de la fuente de información periodística como en la normativa nacional, buscando un equilibrio razonable que no vulnere la libertad de expresión 17.

En “Bahhouri c/Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” 18 la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad, decidió que “es procedente la acción de habeas data tendiente a obtener la rectificación de la información que contiene la Dirección General de Rentas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires respecto de una deuda que se encuentra prescripta -en el caso, por patentes-, toda vez que le asiste al actor el derecho a que se haga constar en la base de datos de la demandada que la deuda ya no es exigible por tratarse de una obligación natural”.

En el caso, un contribuyente promovió acción de habeas data contra el Gobierno de la Ciudad -D.G.R.- con la finalidad de obtener la rectificación del registro referido a un automóvil de su propiedad, basando su petición en el hecho de que la deuda de patentes se hallaba prescripta. En primera instancia se hizo lugar a lo solicitado, ordenando a la demandada rectificar los datos y expedir constancia de libre deuda. La Cámara confirma la sentencia apelada, aunque con la aclaración de que no habrá de expedirse una constancia de libre deuda, sino una de deuda no exigible por tratarse de una obligación natural.

Con posterioridad, en el año 2014, la Sala III de la misma Cámara ratificó este criterio, es decir, que procede la acción de habeas data para solicitar la prescripción de deudas cuando de la prueba surgiera en forma manifiesta su procedencia y se hubiera garantizado a la demanda la posibilidad de debate y prueba 19.

17 López Alfonsín, Marcelo A., Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Comentada, Editorial Estudio, Buenos Aires, 1997, p. 66.

18 Cámara Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I: “Bahhouri, Graciela c. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, 08/11/2002. La Ley 2003-B, p. 744.

19 Cámara Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala III: “Guzmán, Héctor Alejandro c. GC BA”, 26/05/2014. La Ley Online, Cita Online: AR/JUR/30617/2014.

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429

III. Ley A - Nº 1.845 de Protección de Datos Personales 20.

Jurisprudencia a. Legitimación activa La normativa otorga legitimación activa, tanto a personas físicas como a personas de existencia ideal; en el último caso la acción deberá ser interpuesta por sus representantes legales o sus apoderados.

Establece una legitimación amplia en cuanto faculta a interponer la acción de protección de datos personales; al afectado, sus tutores o curadores como también a los sucesores en línea directa o colateral hasta el segundo grado.

En cuanto a la legitimación pasiva, dispone que la acción de habeas data procederá respecto de los responsables y/o encargados de tratamiento de archivos, registros o bancos de datos del sector público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. b. Bancos o bases de datos comprendidos La ley tiene por objeto regular dentro del ámbito de la Ciudad, el tratamiento de datos personales referidos a personas físicas o de existencia ideal, asentados o destinados a ser asentados en archivos, registros, bases o banco de datos del sector público de la CABA. En tal sentido, establece que se consideran incluidos dentro del sector público de la Ciudad a todos los archivos, registros, bases o bancos de datos de titularidad de los órganos pertenecientes a la Administración central, descentralizada, de entes autárquicos, empresas y sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales en las que el Estado de la Ciudad de Buenos Aires tenga participación en el capital o en la formación de las decisiones societarias. También las existentes en el ámbito de los poderes Legislativo y Judicial en cuanto a su actividad administrativa, y de los demás órganos establecidos en el Libro II de la Constitución de la CABA.

20 Ley A - Nº 1.845 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, publicada en el B.O.C.B.A del 03/08/2006.

430

c. Tipos de datos En cuanto a la calidad de la información, la ley establece los siguientes lineamientos: a) Los datos personales que se recojan a los efectos de su tratamiento deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido. b) La recolección de información no puede hacerse por medios desleales, fraudulentos o en forma contraria a las disposiciones de la ley en estudio, como tampoco podrán ser utilizados para finalidades distintas de aquellas que motivaron su obtención. c) Los datos deber ser exactos y actualizados, para que en caso que sea necesario poder responder con veracidad a la situación reclamada por su titular. d) Los datos total o parcialmente inexactos o que sean incompletos, deben ser suprimidos y sustituidos, o en su caso completados por el responsable o usuario del archivo, registro, o banco de datos cuando se tenga conocimiento de la inexactitud o carácter incompleto de la información de que se trate, sin perjuicio de los derechos que la ley le otorga al titular. e) Toda información personal deben ser destruida cuando haya dejado de ser necesaria o pertinente a los fines para los cuales hubiese sido recolectada, sin necesidad del requerimiento del titular de la misma 21.

La ley establece un principio general -en consonancia con la normativa nacional (art. 5)-, en virtud del cual se considera ilícito el tratamiento de datos personales cuando el titular no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deberá constar por escrito o por otro medio que se le equipare de acuerdo a las circunstancias.

El consentimiento puede ser revocado por cualquier medio y en cualquier momento, pero no tendrá efectos retroactivos. A su vez, dispone que no será necesario el consentimiento, cuando: a) los datos se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes de la Ciudad de Buenos Aires o en virtud de una obligación legal, b) la información personal se hubieren obtenido de

21

Ley A - N° 1.845. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, artículo 6º.

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431

fuentes de acceso público irrestricto, c) se trate de datos personales relativos a la salud y su tratamiento sea necesario por razones de salud pública o emergencia, establecidas por autoridad competente y debidamente fundadas, y d) se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional de identidad, identificación tributaria o previsional, ocupación, fecha de nacimiento y domicilio 22.

La normativa otorga un tratamiento especial a determinado tipo de datos, que son los siguientes: 1) Datos sensibles. Establece que ninguna persona será obligada a proporcionar datos sensibles, en particular no podrá solicitarse a ningún individuo como condición para su ingreso o promoción dentro del sector público de la Ciudad de Buenos Aires.

Sólo podrán ser tratados estos datos cuando medien razones de interés general autorizadas por ley, o bien con finalidades estadísticas o científicas, siempre y cuando no sean identificados sus titulares.

La ley prohíbe la formación de archivos, registros, bases o banco de datos que almacenen información que directa o indirectamente revele datos sensibles, salvo que una ley expresamente disponga lo contrario o medie el consentimiento libre, previo, expreso, informado y por escrito de su titular.

Datos relativos a antecedentes penales, contravencionales o infracciones administrativas. Esta información sólo puede ser objeto de tratamiento por parte de las autoridades públicas competentes, en el marco de las leyes y reglamentaciones respectivas.

Datos relativos a la salud. La ley les otorga un tratamiento especial aunque conforman un tipo de dato sensible. En tal sentido, dispone que los establecimientos sanitarios dependientes de la Ciudad de Buenos Aires y los profesionales vinculados a las ciencias de la salud que presten servicios en éstos, pueden recolectar y tratar información personal relativa a la salud física o mental de los pacientes que acudan a los mismos o que estén o hubieren estado bajo tratamiento de aquéllos, respetando los principios del secreto profesional 23.

22

Ley A - N° 1.845. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, artículo 7º.

23

Ley A- N° 1.845. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, artículo 9º.

432

d. Tipo de acción La ley reglamentaria de la acción de protección de datos personales, si bien sigue los lineamientos de la Constitución de la Ciudad ha tenido especialmente en cuenta los parámetros de la ley nacional de habeas data. En efecto, en forma expresa establece que la acción de protección de datos tramitará según las disposiciones de esta ley, y supletoriamente por el procedimiento que corresponda a la acción de amparo ante el Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA y a las disposiciones del Código Procesal Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad, relativos al procedimiento sumarísimo 24.

La Ley de Protección de Datos Personales de la CABA fue dictada antes que la ley de amparo de la Ciudad -N° 2.145-, razón por la cual no pudo remitir supletoriamente a tal régimen, en consecuencia, se refirió a la ley procesal más próxima vigente por entonces. En este sentido, Puccinelli 25 entiende -con buen criterio- que más allá de la remisión realizada por la ley, dado la falta de norma regulatoria del amparo local, actualmente deben aplicarse supletoriamente las reglas de la ley N° 2.145 por tratarse del marco general del amparo en la Ciudad, y por ser ésta teleológicamente la norma supletoria de la que en definitiva surge la obligación de remisión, contenida en el artículo 16 de la Constitución local.

Este criterio ha sido ratificado recientemente por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en el caso “Boero, Dora Patricia c/GCBA”, al señalar que al no estar regulado por la ley N° 1.845 el plazo de interposición del recurso de inconstitucionalidad, corresponde acudir a lo preceptuado en el artículo 22 de la ley N° 2.145 26.

Esta acción procederá para que los titulares de datos personales tomen conocimiento de la información que a ellos corresponda, que

24

Ley A - N° 1.845. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, artículo 30.

25 Puccinelli, Oscar R., “La protección de los datos personales y el habeas data en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, en Maraniello, Patricio (dir.), Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Comentada, La Ley, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016, t.1, p. 335.

26 TSJ CABA: “Boero, Dora Patricia c/GCBA y otros s/habeas data s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, 20/12/2016.

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esté recopilada en bases de datos del sector público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, su fuente, origen, finalidad o uso que de la misma se haga. En los casos en que se presuma la falsedad, inexactitud, desactualización de la información de que se trata, o el tratamiento de datos se realice en infracción de la ley nacional Nº 25.326, podrá exigirse su rectificación, supresión, confidencialidad o actualización 27.

Teniendo en cuenta la clasificación referida que hace Sagüés 28, podemos decir que la ley reglamentaria de la acción de protección de datos personales de la Ciudad de Buenos Aires establece un habeas data informativo, con sus sub-tipos; habeas data exhibitorio, habeas data finalista y habeas data autoral.

Del mismo modo, prevé para el cumplimiento de los fines mediatos los siguientes tipos; habeas data aditivo, rectificador, reservador y habeas data cancelatorio. Nótese que el artículo 16 29 de la ley local es réplica textual del 33 de la ley N° 25.326, por lo que se aplica a este punto lo señalado en el Capítulo 2 punto 3, titulado “tipos de acción”.

27 Minotti, Sebastián E., “Nuevas normas de protección de datos personales y privacidad laboral en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, El Dial, www.eldial.com DC98F. 28 Sagüés, Néstor Pedro, “Subtipos de Habeas Data en el Derecho Argentino...” en Leyes Reglamentarias de la Reforma Constitucional. pp. 206208.

29 Ley A - N° 1.845. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, artículo 28.Procedencia. “La acción de protección de los datos personales o de habeas data, de conformidad con lo dispuesto por el art. 16 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires procederá: a) Para tomar conocimiento de los datos personales almacenados en archivos, registros o bancos de datos del sector público de la Ciudad de Buenos Aires, su fuente, origen, finalidad o uso que del mismo se haga. b) En los casos en que se presuma la falsedad, inexactitud, desactualización de la información de que se trata, o el tratamiento de datos en infracción de la Ley Nacional Nº 25.326 o la presente ley, para exigir su rectificación, supresión, confidencialidad o actualización. c) En los casos de incumplimiento de las disposiciones previstas en la presente ley. El ejercicio de este derecho no afecta el secreto de la fuente de información periodística. Cuando el pedido de acceso sea relativo a información pública y no a datos personales, será de aplicación la Ley Nº 104 de la Ciudad de Buenos Aires”.

434

e. Procedimiento 1) Derecho de acceso y habilitación de la acción La ley Dispone que el titular de datos personales, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar y obtener información relativa a los datos referidos a su persona, que se encuentren incluidos en los archivos, registros, bases o bancos de datos del sector público de la Ciudad de Buenos Aires.

En consonancia, el responsable del archivo, registro, base o banco de datos consultado debe proporcionar la información solicitada, sin restricciones ni requisitos de ningún tipo en un plazo no mayor de 10 (diez) días hábiles. El plazo se podrá prorrogar en forma excepcional por otros 10 (diez) días hábiles, de mediar circunstancias que hagan imposible reunir la información solicitada. En su caso, el órgano requerido debe comunicar antes del vencimiento del término, las razones por las cuales hará uso de la prórroga excepcional.

Vencido éste sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe se estimara insuficiente, quedará expedita la acción de protección de datos personales.

El derecho de acceso sólo puede ser ejercido en forma gratuita y en intervalos no inferiores a dos meses, salvo que se acredite un interés legítimo al efecto, en cuyo caso podrá ejercerse en cualquier momento 30.

2) Derecho de rectificación Establece que toda persona tiene derecho a que sus datos sean rectificados, actualizados, y cuando corresponda, suprimidos o sometidos a confidencialidad.

Nuevamente en forma coherente con las prerrogativas establecidas en favor del titular, prevé que el responsable del archivo, registro, base o banco de datos debe proceder a la rectificación, supresión o actualización de los mismos, realizando las operaciones necesarias a tal fin en el plazo máximo de 5 (cinco) días hábiles de recibido el reclamo presentado por el titular de los datos, o una vez advertido el error o falsedad.

El incumplimiento de esta obligación dentro del término acordado en el inciso precedente, habilitará al interesado a promover sin más

30

Ley A - N° 1.845, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, artículo 13.

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435

la acción de protección de datos personales prevista. Sin embargo, respecto del derecho de supresión se establece que no procede cuando pudiese causar perjuicios a derechos o intereses legítimos de terceros, o cuando existiera una obligación legal de conservar los datos 31.

En el caso, debería interpretarse la frase “perjuicio a terceros” con carácter sumamente restrictivo, dado que no parece una fórmula acertada dejar librada la supresión de un dato personal a lo que pueda o no ocurrir a terceras persona. Justamente, la garantía de habeas data entraña una tutela a los datos personales y no a derechos de terceros 32.

3) Demanda. Formalidades La normativa establece que la demanda debe ser interpuesta por escrito, individualizando el nombre y domicilio del archivo, registro o banco de datos, como también el nombre del responsable y/o encargado y/o usuario del mismo. Deberá igualmente alegar las razones por las cuales entiende que en ese registro o banco de datos existe información referida a su persona.

Por otro lado, el requirente podrá solicitar que mientras dure el procedimiento, el registro asiente que la información cuestionada está sometida a un proceso judicial 33. Una vez interpuesta la acción, el juez deberá pronunciarse en el término de 3 (tres) días acerca de su admisibilidad formal.

Admitida la acción, a) el juez solicitará al archivo o registro de datos la remisión de la información concerniente al accionante. Podrá solicitar informes sobre el soporte técnico, documentación de base relativa a la recolección, y cualquier otro aspecto que resulte conducente a la resolución de la causa que estime procedente. b) El archivo o banco de datos tendrá un plazo de 5 (cinco) días hábiles para contestar el informe; no obstante, el plazo podrá ser ampliado prudencialmente por el juez 34.

31

Ley A - N° 1.845, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, artículo 13.

32 Basterra, Marcela I., Protección de Datos Personales. Ley 25.326 y Dto. 1558/01 Comentados. Derecho Constitucional Provincial, Iberoamérica y México, p. 123.

33

Ley A - N° 1.845, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, artículo 32.

34

Ley A - N° 1.845, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, artículo 33.

436

c) Una vez que ha sido contestado el informe, el accionante podrá, en el término de 3 (tres) días, ampliar el objeto de la demanda solicitando la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de su información personal. De esta presentación se le dará traslado al demandado, también por el término de 3 (tres) días. d) Vencido el plazo para la contestación del informe, contestado el mismo o ampliado y contestada la ampliación, el juez procederá a dictar sentencia. La que será comunicada al organismo de control, encargado de llevar un registro al efecto 35. f. Organismo de control El título VI de la ley A -N° 1845 regula el órgano de control, disponiendo que será la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires bajo cuya responsabilidad se crea el Registro de datos personales 36.

Igualmente, establece los deberes y facultades que tendrá el organismo, en tanto órgano de contralor establecido en la ley 37, los cuales se condicen claramente con los que le fueron fijados en la Constitución de la Ciudad.

El artículo 137 de la Carta Magna local establece que corresponde a la Defensoría: “(…) la defensa, protección y promoción de los derechos humanos y demás derechos e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados en la Constitución Nacional, las leyes y esta Constitución, frente a los actos, hechos u omisiones de la administración o de prestadores de servicios públicos”.

Agrega que “(…) Tiene iniciativa legislativa y legitimación procesal. Puede requerir de las autoridades públicas en todos sus niveles la información necesaria para el mejor ejercicio de sus funciones sin que pueda oponérsele reserva alguna” y “(…) vela por la defensa y protección de los derechos y garantías de los habitantes frente a hechos, actos u omisiones de las fuerzas que ejerzan funciones de policía de seguridad local”.

35

Ley A - N° 1.845, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, artículo 37.

36

Ley A - N° 1.845, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, artículo 22.

37

Ley A - N° 1.845, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, artículos 23 y 24.

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437

Sobre las notas distintivas que caracterizan al Defensor del Pueblo, coincidimos con quienes señalan que debe tratarse de un funcionario independiente, apartidario, representante de la Legislatura y con rango constitucional, toda vez que es el encargado de controlar a la Administración. Se ocupa de recibir quejas ciudadanas contra actos lesivos de la Administración pública y/o errores administrativos, con facultades para investigar, criticar y publicitar esas acciones administrativas; como asimismo poseer legitimación procesal para intervenir en juicios 38.

En cierta medida reafirma lo señalado previamente su emplazamiento constitucional dentro del Título Séptimo, del Libro Segundo que lleva por nombre “Órganos de Control”. No obstante y como se observa de la redacción del artículo 137 Constitucional es mucho más que una institución de control. Las funciones de opinión, las tareas de divulgación y la contención comunitaria superan ampliamente la noción de simple contralor.

En consecuencia, podemos afirmar que esta institución ha sido pensada por el constituyente local, como una herramienta imprescindible para llevar a cabo acciones que garanticen los derechos fundamentales que la Constitución porteña de 1996 reconoce, entre los que se encuentran el derecho a la intimidad y la autodeterminación informativa, tutelados por el habeas data 39.

La “Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Ley A- N° 3 40, buscó facilitar el acceso a este órgano. En consecuencia, señala que: “Puede dirigirse al Defensor o Defensora del Pueblo cualquier persona física o jurídica que se considere afectada por los actos, hechos u omisiones previstos en el artículo (…)” 41. Agrega que las actuaciones ante el Defensor del Pueblo no están sujetas a formalidad

38 Fentanes, Juan, “Artículo 137. Defensoría del pueblo”, en Maraniello, Patricio (Dir.), Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Comentada, cit., t. 2, p. 1860.

39 Amor, Alejandro, “La Defensoría del Pueblo”, en Basterra, M. (dir.)

Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Edición Comentada, cit., pp.1387 y 1392.

40

Ley A - N° 3, publicada en el B.O.C.B.A. el 27/02/1998.

41

Ley A - N° 3, artículo 25.

438

alguna, todas son gratuitas para el interesado y no requieren patrocinio letrado 42.

Como puede observarse, el legislador porteño optó por dejar el contralor del cumplimiento y aplicación de las leyes N° 1.845 y N° 4.496, en manos de un organismo constituido previamente que tiene amplias facultades para cumplir con esta función.

A nivel nacional se optó por un esquema distinto, a través de la creación de un organismo de control específico dentro del Poder Ejecutivo. La ley N° 25.236 de Protección de Datos Personales dispone en su artículo 29 que: “El órgano de control gozará de autonomía funcional y actuará como órgano descentralizado en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación”. Con esta directiva, el Decreto N° 1.558/01 creo la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, en el ámbito de la Secretaria de Justicia y Asuntos Legislativos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, como órgano de control de la Ley Nº 25.326.

IV. Ley A - Nº 4.496 de Identidad real en archivos, registros o bases de datos 43 En el año 2013 se sancionó la ley A - N° 4.496 de “Identidad real en archivos, registros o bases de datos”. La norma señala en el artículo 1° que es complementaria de la ley N° 1.845 y que tiene por objeto: “(…) facilitar la rectificación de los datos personales que se encuentran asentados en registros, archivos o bases de datos públicos o privados dentro de la jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de todas personas que figuran en ellos bajo identidad adulterada, rectificada por resolución judicial o que se han acogido a la normativa vigente de derecho de identidad de género”.

Al igual que la ley N° 1.845 dispone que la autoridad de aplicación de la misma es la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

42

Ley A - N° 3, artículos 14 y 26.

43 Ley A - N° 4.496 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, publicada en el B.O.C.B.A. el 02/05/2013.

Pensar la Ciudad

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En cuanto a la legitimación activa establece que a solicitud de las personas que figuran en registros o archivos públicos o privados, bajo identidad adulterada rectificada por resolución judicial o que se han acogido a la normativa vigente de derecho de identidad de género, la Autoridad de Aplicación es la encargada de realizar las acciones tendientes a registrar la identidad real y a actualizar los datos asentados. Igualmente, agrega que tal solicitud puede ser revocada en cualquier momento por la persona solicitante.

Por otra parte, prevé que se encuentran obligados a cumplir con la normativa todos los registros o bases de datos públicos o privados obrantes en la Ciudad, incluyendo archivos de historias clínicas, certificados estudiantiles y antecedentes culturales y deportivos, siendo pasibles de las sanciones previstas en la ley N° 1.845 de Protección de Datos Personales y Habeas Data.

V. Decreto Nº 725/2007 44 Por medio de este Decreto se aprueba la reglamentación de la ley Nº 1.845 de Protección de Datos Personales, reconociendo al titular de los datos los derechos de información, acceso, rectificación, actualización o supresión.

En tal sentido, la reglamentación dispone básicamente que el ejercicio del derecho de acceso no requiere de fórmulas específicas, siempre que se garantice la identificación del titular del dato y/o de sus representantes legales.

Contempla que los responsables de las bases de datos podrán disponer de otros servicios de acceso, como los medios electrónicos, las líneas telefónicas, la recepción del reclamo en pantalla u otro medio idóneo a tal fin.

Finalmente, establece que el órgano requerido deberá comunicar al titular de los datos que ha cumplido con su solicitud, en un término máximo de 5 (cinco) días hábiles contados a partir del vencimiento del plazo para proceder a suprimir, rectificar, actualizar o someter a confidencialidad el reclamo 45.

44 Decreto Nº 725/2007 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, publicado en el B.O.C.B.A del 24/05/2007.

45

Decreto Nº 725/2007, Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Artículo 13.

440

VI. Otra normativa actual relevante en la materia Además de la Constitución local, la ley A - N° 1.845 y el decreto reglamentario N° 725/2007, existen en el ámbito de la Ciudad normas complementarias en la materia.

Siguiendo un criterio cronológico podemos señalar la ley A N° 712 46 de “Patrimonio Genético Humano”, por la que la “Ciudad garantiza y resguarda el derecho a la dignidad, identidad e integridad de todas las personas con relación a su patrimonio genético”.

Con posterioridad, en el año 2003 se sanciona la ley H - N° 1.226 47 que crea el “Sistema de Identificación del Recién Nacido y de su Madre”, de aplicación obligatoria en todo el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Este sistema tiene por objeto asegurar a las personas su legítimo derecho a la identidad, así como garantizar la indemnidad del vínculo materno filial.

La ley I - N° 2014 48 del año 2006, crea el “Registro No Llame” con el objeto de proteger a los usuarios de servicios telefónicos de los posibles abusos que puedan surgir del uso del telemarketing para publicitar, ofertar, vender y/o regalar bienes y/o servicios.

Por su parte, la Disposición N° 119/2007 49 de la Defensoría del Pueblo de la CABA dispone la creación del Centro de Protección de Datos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Esta disposición establece que es responsabilidad primaria del Centro de Protección de Datos: “Garantizar el cumplimiento de la Ley Nº 1845 que tiene por finalidad la protección de las bases de datos personales del Sector Público y en consecuencia la protección del honor, intimidad y autodeterminación infor-

46 Ley A - N° 712 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, publicada en el B.O.C.B.A el 17/01/2002.

47 Ley H - N° 1.226 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, publicada en el B.O.C.B.A el 12/01/2004.

48 Ley I - N° 2.014 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, publicada en el B.O.C.B.A el 10/08/2006.

49 Disposición N° 119/2007 de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Pensar la Ciudad

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mativa de las personas con motivo del tratamiento de sus datos en la Ciudad de Buenos Aires. Hacer respetar los principios generales y normativos en el tratamiento de datos personales.

Velar por los derechos del titular del dato para que pueda acceder, actualizar, rectificar y en su caso suprimir su información personal”.

El mismo organismo sancionó la Disposición N° 89/2008 50 que implementa el Registro de Datos Personales, creado por artículo 23 de la Ley N° 1.845 y reglamentado por el Decreto N° 725/2007.

A través de la Resolución N° 143/2008 51 se crea el reglamento para inscribir las bases de datos, en el Registro del Centro de Protección de Datos de la Ciudad de Buenos Aires.

También en 2008 se sancionó la Ley C - N° 2.689 52 que creó la Agencia de Sistemas de Información como una entidad autárquica en el orden administrativo, funcional y financiero, en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Ciudad. Esta normativa dispone que la Agencia de Sistemas será el órgano rector en materia de tecnologías de la información y las comunicaciones en el ámbito del Poder Ejecutivo local, cuya finalidad es organizar y coordinar con todas las dependencias, la infraestructura informática de telecomunicaciones y de los sistemas de información.

Por último, la Resolución N° 177/2013 53 aprueba el Marco Normativo de Tecnología de la Información, elaborado por la Agencia de Sistemas de Información que deberá ser aplicado en el todo el ámbito del Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

50 Disposición N° 89/2008 de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, publicada en el B.O.C.B.A. el 04/07/2008.

51 Disposición N° 143/2008 de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, publicada en el B.O.C.B.A. el 15/07/2008.

52 Ley C- N° 2.689 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, publicada en el B.O.C.B.A el 21/05/2008.

53 Resolución N° 177/2013 de la Agencia de Sistemas de Información, publicada en el B.O.C.B.A. el 08/11/2013.

442

VII. Desafíos actuales de la acción de habeas data a. La protección de los datos personales y la responsabilidad de los buscadores de Internet En los últimos años, se han dictado en nuestro país numerosas sentencias 54 que analizan la posibilidad de solicitar a los buscadores de Internet, la eliminación o el bloqueo de los resultados de ciertos datos personales considerados erróneos, injuriantes o violatorios de la privacidad; así como el alcance de su responsabilidad en estos supuestos.

Dentro de esta jurisprudencia corresponde destacar el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Belén Rodríguez” 55, en donde el Alto Tribunal advierte el carácter transformador de Internet, en tanto actúa como un medio a través del cual se incrementa la capacidad de los individuos de acceder a la información, fomentando no sólo el pluralismo sino su divulgación. En ese contexto, los buscadores desempeñan un papel preponderante dado que son trascendentales para la difusión global de datos, facilitando el acceso a todo internauta que lleva a cabo una búsqueda a partir del nombre de un determinado sujeto 56.

54 A título ejemplificativo pueden mencionarse las siguientes: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala II: “F. W., .C .G .y otro c/Google Argentina S.R.L s/medidas cautelares”, 17/12/2013; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III: “Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. c/Castañeda Matías s/cese de uso de marcas/daños y perjuicios”, 11/02/2014; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I: “C., R. H. c/Google Inc. y otro s/incidente de apelación de medida cautelar”, 18/03/2014; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y y Comercial Federal, Sala II: “L., N. L. y otro c/Google Argentina S.R.L s/ medidas cautelares”, 31/03/2014; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III: “R., L. M. c/Google Inc. s/medidas cautelares”, 29/05/2014; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K: “R., R. c/G. Argentina S.R.L. y Otro s/medidas precautorias”, 30/05/2014; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III: “C. E. A. c. Google Inc s/habeas data”, 18/05/2015 y CSJN: “Da Cunha, Virginia c. Yahoo de Argentina S.R.L. y otro s/daños y perjuicios”, 30/12/2014, entre muchas otras.

55 CSJN: “Rodríguez, María Belén c/Google Inc. s/daños y perjuicios”,28/10/2014.

56 Basterra, Marcela I., “La responsabilidad de los motores de búsqueda de Internet en el centro del debate jurídico”, op. cit., p. 145.

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Palazzi 57 señala con acierto, que actualmente existen buscadores de personas -personal data agregators- que permiten aglutinar, relacionar (con sorprendente precisión) y encontrar todo lo que está en la web sobre un individuo.

También Ruiz Martínez 58 se ha pronunciado a favor del derecho a la protección de datos personales y la intimidad en Internet.

En este sentido, ha señalado que cuando en la actividad de relacionamiento de datos el buscador proporciona resultados que causan daños al honor o a la intimidad, esa actividad -según las circunstancias del caso- podría estar alcanzada por la Ley Nacional de Protección de Datos Personales. Considera que la persona afectada podrá solicitar a los buscadores el bloqueo del resultado, al entender que el tratamiento de los datos que hace la empresa está alcanzado por la Ley N° 25.326 59.

La cuestión acerca de si los motores de búsqueda realizan tratamiento de datos, y si corresponde aplicarles la normativa que protege los mismos, fue objeto de análisis a partir del paradigmático fallo “Costeja González” 60 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En este precedente, el Tribunal sostuvo que el gestor o intermediario es responsable del tratamiento de datos desde el momento en que determina la finalidad y los medios de ese tratamiento; de ahí que se lo considere “responsable” en virtud de lo prescripto por el artículo 2º, inciso d) de la Directiva de Protección de Datos de la Unión Europea 61. Agrega, que ya en la sentencia “Lindq-

57 Palazzi, Pablo A., “El derecho al olvido en internet”, http://www.rlpdp. com/2012/06/palazzi-el-derecho-al-olvido-en-internet/ 58 Esteban Ruiz Martínez expuso su opinión en carácter de orador por la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, en la audiencia pública convocada por la Corte Suprema de la Justicia de la Nación en el caso “Rodríguez, María Belén c/Google Inc s/daños y perjuicios”, del 21/05/2014.

59

Ley Nº 25.326, publicada en el Boletín Oficial el 02/11/2000.

60 Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala: “Google Spain, S.L., y Google Inc. vs. Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y Mario Costeja González”, 13/05/2014.

61 Directiva 95/46/CE de 1995 del Parlamento Europeo y del Consejo Parlamento. Relativa a la protección de las personas físicas en lo que respec-

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vist” 62 había tenido oportunidad de puntualizar que la conducta consistente en hacer referencias en una página web a determinada información individual, debe considerarse “tratamiento”.

Con base en estos argumentos, concluyó que toda vez que la actividad de un motor de búsqueda puede afectar derechos fundamentales como la privacidad y la protección de los datos personales, el gestor de ese motor como persona que determina los fines y los medios de la actividad, deberá garantizar el respeto de las exigencias de la Directiva 95/46, a fin de que la tutela consagrada en ésta tenga plena eficacia.

En la misma dirección, apunta que de conformidad con el artículo 6º de la Directiva le corresponde al responsable del tratamiento de datos, asegurar que toda información personal sea tratada de manera lícita y que los datos sean recogidos con fines determinados, explícitos y legítimos, como también que la actividad no se desarrolle de manera incompatible con estos objetivos. Concluye que el responsable debe adoptar todas las medidas razonables para que los datos que no responden a estos requisitos, sean suprimidos o rectificados.

Entiendo que al momento de decidir si el buscador ha realizado o no el tratamiento de datos personales, deberá aplicarse un criterio sumamente restrictivo en aras de no lesionar la libertad de expresión en Internet.

Aunque no esté consignado en forma explícita, la información de carácter personal -que se encuentra alojada en las diferentes páginas web que son indexadas por los buscadores- es susceptible de ser protegida por la garantía del habeas data reconocida tanto en la Constitución Nacional como en la local, la Ley N° 25.236 de Protección de Datos Personales y la ley A - N° 1.845 de la CABA. Comparto el criterio sentado por la Corte en el precedente “Belén Rodríguez” 63, en tanto afirma que los motores de búsqueda no tienen responsabilidad objetiva, ni el deber de indemnizar por el simple hecho de la actividad que realizan. Ahora bien, esto no puede

ta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

24/10/1995.

62 C-101/01, EU:C: 2003:596, apartado 25. Citado en el cuerpo de la Sentencia.

63

Caso “Belén Rodríguez”.

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llevar a desconocer la posibilidad de los particulares de exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de sus datos personales alojados en las distintas páginas de Internet indexadas por los buscadores 64. b. Data mining Los recursos informáticos permiten la consolidación de información personal proveniente de distintas fuentes, de modo de obtener un conocimiento de la vida de los individuos que no era posible antes de la utilización de los mismos 65.

Entre las nuevas técnicas de tratamiento de datos pueden destacarse las que se basan en el cruce de información procedente de distintos bancos o ficheros, para extraer perfiles ya sea con fines comerciales o publicitarios, o para permitir al Estado tener un perfil completo de sus gobernados y orientar la toma de decisiones.

En consecuencia, podemos afirmar que existen grandes intereses detrás del análisis de datos por parte de las empresas y los Estados, siendo uno de los principales objetivos conocer más al consumidor y al ciudadano 66.

A la infraestructura de equipos dispuesta para realizar el cruzamiento de datos se la denomina Data warehouse, y al tratamiento concreto que se efectúa con los datos Data mining o “minería de datos”. La propia denominación nos permite descubrir su finalidad, que no es otra que indagar en distintas bases de información en las que las personas consintieron su tratamiento, con el objeto de obtener a su vez, una nueva base de datos como resultante del entrecruzamiento de las anteriores 67.

64 Basterra, Marcela I., “La protección de datos personales frente a las nuevas tecnologías”, Microjuris, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2 de septiembre de 2016.

65 Rodríguez Villar, Pacífico, “La protección de datos personales y la esfera de actuación de las autoridades de control”, en Régimen jurídico de los datos personales, t.1, p. 187.

66 Britos Cristina, “Reflexiones en torno a dos extraños invisibles: el cloud computing y big data”, El Dial, www.eldial.com, DC1BC9.

67 Basterra, Marcela I., “Datos personales para fines publicitarios. A propósito de la Disposición 4/2009 de la DNPDP”. op. cit., p. 1.

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En general los tratamientos de data mining se efectúan en sistemas informáticos distintos a los del resto de la empresa o el Estado, incluyendo en los mismos los datos procedentes del resto de los ficheros para su interrelación (data warehouse) 68. Estas prácticas en algunos casos dan lugar a conductas al margen de la normativa sobre protección de datos personales, de allí los recaudos que se deben tomar.

En principio, salvo las excepciones del art. 7° de la ley A - N° 1.845 (datos que no requieren del consentimiento) y en la medida que no resulten directa o indirectamente en el tratamiento de datos sensibles, según los arts. 3° y 8° la ley, se puede realizar cualquier técnica de data mining si existe el consentimiento previo del sujeto titular del dato. El hecho de haber prestado el consentimiento para la utilización de información personal en otros casos, no significa que se pueda efectuar un tratamiento paralelo dado que supondría la vulneración del principio de finalidad contenido en el artículo 6° de la ley local.

Los titulares de los datos en algunos casos no comprenden que su información puede ser combinada con otros datos de perfil existentes, de manera que revele aspectos íntimos, y normalmente carecen de una íntegra comprensión de las interpretaciones, inferencias y/o deducciones que se pueden extraer de sus datos combinados con técnicas de data minning o análisis 69.

Actualmente, la metodología de data mining ha logrado un gran impulso con la llegada y evolución de la red. La cantidad de datos de un usuario que puede combinar un portal de comercio electrónico del Estado es inmensa, partiendo de los datos voluntariamente introducidos por el usuario registrado, a los hábitos de navegación que demuestre en su utilización diaria de los servicios de la web.

Sin embargo, no todos los portales informan de la existencia de ficheros de data mining y de la finalidad del tratamiento que efectúan con los datos de los registrados. Esta situación en principio, constituiría una violación a la ley A - N° 1.845 en los puntos referi-

68 Ver de Álvarez Civantos, Oscar J., Normas para la implementación de una eficaz protección de datos de carácter personal en empresas y entidades, Comares, Granada, España, 2002, p. 73/75.

69 Granero, Horacio R., “Internet de la cosas, luces y sombras”, El Dial 18/11/2015, elDial DC2039.

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dos. Para que así no fuera, deberá tratarse de casos en los que sea notorio que se busca sólo formar perfiles con miras a ofrecer un servicio, del que se infiera claramente que no es posible su utilización con finalidad discriminatoria alguna.

Igualmente, cuando una empresa o el Estado lleve a cabo el cruce de datos deberá notificar el resultado a su titular, y en caso de no contar con el consentimiento o si éste fuera revocado, automáticamente sacar el dato del correspondiente registro.

También pesa sobre el titular del registro la adopción de medidas técnicas y organizativas aplicables a los mecanismos de disociación de datos, que resulten necesarias para garantizar la seguridad y confidencialidad de los mismos. c. Cloud computing El “cloud computing” -“computación en la nube” o “servicios en la nube”- ha sido definido por el NIST (Instituto Nacional de Estándares y Tecnología Estadounidense) como “Un modelo que permite el acceso bajo demanda a través de la red a un conjunto compartido de recursos de computación configurables (como por ejemplo red, servidores, almacenamiento, aplicaciones y servicios) que pueden ser rápidamente aprovisionados con el mínimo esfuerzo de gestión o interacción del proveedor de servicio” 70.

Esta nueva tecnología permite tener archivos, información y aplicaciones informáticas en Internet pudiendo acceder a ellos desde cualquier computadora, sin necesidad de tenerla almacenada en un espacio propio. Todo ese contenido “en la nube” está compuesto por “datos personales”.

En consecuencia, la posibilidad de tratamiento de datos fuera del territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires e incluso del territorio nacional, es una característica propia del Cloud Computing y constituye un elemento de especial relevancia que debe tenerse en cuenta, en la medida en que no puede ejercerse un control completo del tratamiento de los mismos.

70 Instituto Nacional de Estándares y Tecnología Estadounidense, “The NIST definition of Cloud Computing”, en http://csrc.nist.gov/publications/nitspubs/800-145/SP-800-148.PDF, traducido por, Britos, Cristina, “Reflexiones en torno a dos extraños invisibles: el cloud computing y big data”, El Dial, www. eldial.com, DC1BC9.

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Actualmente en Argentina no existe una regulación específica para la “computación en la nube”, pero coincido 71 en que el contenido de ésta se compone de “datos personales”, por lo tanto, la normativa sobre la materia le resulta aplicable.

En este sentido, los servicios en la nube constituyen un tratamiento informatizado de datos personales por cuenta de terceros en los términos del artículo 3° de la ley A - N° 1.845, que define al tratamiento de datos como: “Cualquier operación o conjunto de operaciones, efectuadas o no mediante procedimientos automatizados, que permitan la recolección, conservación, ordenación, almacenamiento, modificación, relacionamiento, evaluación, bloqueo, destrucción, registro, organización, elaboración, extracción, utilización, cotejo, supresión, y en general, el procesamiento de datos personales, así como también su cesión a terceros a través de todo tipo de comunicación, consulta, interconexión, transferencia, difusión, o cualquier otro medio que permita el acceso a los mismos”.

Sin embargo, la Ciudad ha sido pionera en la materia dado que en enero de este año por Resolución N° 12/2017 72 aprobó el “Marco Normativo del Cloud Computing”, al cual deberán atenerse todos los organismos centralizados y descentralizados del Poder Ejecutivo local que tengan interés en llevar a cabo un proyecto a implementarse en el “cloud”.

El objetivo de esta normativa es establecer los criterios que se deben considerar para proteger la información del Gobierno de la Ciudad, seleccionando el escenario más acorde de acuerdo al tipo de información que se desea publicar. De igual forma, la norma agrega que el tratamiento de datos personales se sujetará a las medidas de seguridad establecidas en el artículo 17 de la Ley A - N° 1845.

VIII. Conclusiones Las garantías no son otra cosa que las técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normati-

71 Ver Frene, Lisandro, “Privacidad en los ‘servicios informáticos en la nube’”, en Régimen jurídico de los datos personales, p. 699. AAVV, Protección de datos y habeas data: una visión desde Iberoamérica, Agencia Española de Protección de Datos, Madrid, España, 2015, p. 10.

72 Resolución N° 12/2017 de la Agencia de Sistemas de Información de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, publicada en el B.O.C.B.A. el 01/02/2017.

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vidad y efectividad; por lo tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional 73.

La protección de los individuos frente al uso abusivo de la informática, que violenta derechos fundamentales como la intimidad, el honor, la imagen, etc., es uno de los objetivos fundamentales que tuvo en miras el constituyente de la Ciudad al establecer esta herramienta.

La intimidad es un aspecto de la personalidad exento del conocimiento por parte de los demás, que se materializa en el derecho de cada individuo a que otras personas no tengan información documentada, que éste no quiere que sea ampliamente conocida.

Es entonces un derecho personalísimo, entendido como aquellas prerrogativas de contenido extra-patrimonial, inalienables, perpetuas y oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona por su sola condición de tal desde antes de su nacimiento y hasta después de su muerte, y de las que no puede ser privado por la acción del Estado ni de otros particulares, porque ello implicaría desmedro o menoscabo de la personalidad.

Nuestro país no escapa a la tendencia imperante hacia nuevas propuestas legislativas, que a través de reformas a las leyes de protección de datos o mediante la presentación de proyectos específicos, están incorporando un nivel más avanzado de resguardo legal respecto de los derechos de los titulares de la información.

En este sentido, entiendo conveniente reformular y actualizar las leyes que regulan la protección de datos personales en Argentina y en la Ciudad de Buenos Aires, a fin de lograr un marco jurídico que pueda acompañar y dar respuestas adecuadas a las lagunas que plantean las nuevas tecnologías. Por otra parte, el carácter transfronterizo de Internet, implica un desafío aun mayor en la materia.

Lo señalado previamente no implica limitar el desarrollo de Internet y demás herramientas tecnológicas, o poner limitaciones a la transferencia de información, sino buscar una regulación razonable que proteja a los usuarios de Internet y los titulares de datos personales, garantizando su privacidad y titularidad.

73 Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías. La Ley del más débil, Trotta, Madrid, España, 2004, p. 35.

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POLÍTICAS ESPECIALES EN LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES: UNA INTERPRETACIÓN A PARTIR DE UN HORIZONTE IDEAL Silvina Ramírez 1 Los artículos de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dedicados a las “políticas especiales”, son los que a continuación se transcriben, ubicados en el “título segundo” y referidos a las disposiciones comunes de dicho título: ARTÍCULO 17.- La Ciudad desarrolla políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Asiste a las personas con necesidades básicas insatisfechas y promueve el acceso a los servicios públicos para los que tienen menores posibilidades.

ARTÍCULO 18.- La Ciudad promueve el desarrollo humano y económico equilibrado, que evite y compense las desigualdades zonales dentro de su territorio.

ARTÍCULO 19.- El Consejo de Planeamiento Estratégico, de carácter consultivo, con iniciativa legislativa, presidido por el Jefe de Gobierno e integrado por las instituciones y organizaciones sociales representativas, del trabajo, la producción, religiosas, culturales, educativas y los partidos políticos, articula su interacción con la sociedad civil, a fin de proponer periódicamente planes estratégicos consensuados que ofrezcan fundamentos para las políticas de Estado, expresando los denominadores comunes del conjunto de la sociedad. Sus integrantes se desempeñan honorariamente.

Estos artículos se refieren a las disposiciones comunes de los contenidos “más sensibles” de la Constitución de la Ciudad, ya que tratan de derechos tales como salud, educación vivienda, ambiente y de sujetos como niños/as y adolescentes, mujeres, adultos mayores, personas con discapacidad, que conforman una trama de aquellos sujetos

1 Abogada. Doctora en Derecho. Profesora de Posgrado de la UBA y la Universidad de Palermo.

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vulnerables o grupos desaventajados que requieren de la presencia del Estado para construir espacios de igualdad y de autonomía.

La interpretación de estos artículos puede llevarse adelante en lo particular, uno a uno, pero requiere asimismo de una mirada integradora, que les atribuya un significado acorde con los objetivos constitucionales, partiendo del supuesto de que la Constitución de la Ciudad es muy potente en cuanto a la protección de los derechos sociales, y como correlato, para garantizar políticas sociales que aseguren su respeto.

Partiendo del artículo 17, surge inequívocamente la voluntad del legislador de tender a la construcción de Estados inclusivos e igualitarios. Los dos artículos subsiguientes acompañan el primer artículo de dichas disposiciones, prescribiendo el desarrollo de políticas públicas que puedan garantizar la efectividad de los derechos sociales.

Los comentarios de estos artículos serán sistematizados de la siguiente manera: en primer lugar se reflexionará sobre la relevancia de las políticas sociales para la construcción de Estados igualitarios (I), en ese contexto se presentarán las categorías que incluye el artículo 17 -las de pobreza y personas con necesidades básicas insatisfechas- y que delinean las prioridades que debe contemplar el plan de gobierno de la CABA (II). Esta interpretación es reforzada por los artículos 18 y 19, que versan sobre la promoción del desarrollo humano y económico y la creación del Consejo de Planeamiento estratégico respectivamente (III). Finalmente, y a más de dos décadas del surgimiento de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, se reflexionará sobre aquellos avances y su proyección en un horizonte futuro (IV).

I. Políticas sociales y Estados igualitarios Formular políticas sociales está vinculado básicamente a la matriz estatal, lo que también perfila de qué modo están formuladas las prioridades en un plan de gobierno. Las políticas sociales son centrales en un determinado tipo de Estado, porque es la herramienta más adecuada para construir igualdad y alcanzar una efectiva inclusión.

Lo que es importante destacar en este apartado es que la protección de los derechos de los ciudadanos no tiene que ver -al menos no tiene que ver sólo con ello- con cuestiones legislativas, jurídicas o meramente técnicas. Si bien estos aspectos forman parte del “problema”, constituyen también el entramado político que define el tipo

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de Estado que se conforma en un determinado tiempo y lugar. De este modo, la dimensión política tiene que ver con cuánta protección cuenta el ciudadano frente a la vulneración de sus derechos, está ligada a los mecanismos que habilita el Estado para facilitarle el resguardo de sus garantías y tiene una fuerte vinculación con lo que el Estado reconoce o deja de reconocer y qué instancias concretas habilita para tal efecto.

Un Estado que da la espalda a los sujetos vulnerables, que no arbitra los mecanismos pertinentes para brindar -por ejemplo- protección a los migrantes, que deja olvidadas o carentes de protección a las mujeres, es un Estado incapacitado para gestar políticas igualitarias. El artículo 17 de la CCABA promueve claramente una política comprometida con el disfrute de los derechos sociales de todos los ciudadanos. De ese modo, se construyen Estados que posicionan las políticas sociales -y por ende, los derechos sociales- en el centro de la agenda pública. Si el derecho a la educación, la salud, la vivienda, a un medio ambiente sano no cuentan como correlato de políticas que tiendan a garantizarlos, se convierten en declaraciones falaces.

Esta tensión entre tener discursivamente y no tener prácticamente también forma parte de una dimensión política que por lo general es ignorada.

La dimensión política es relevante en la medida en que se convierte en el esqueleto en donde los sistemas de Administración de Justicia se asientan. Existe una relación directa entre el tipo de políticas sociales, los derechos sociales y el perfil de Estado en donde se desarrollan. No es casual que los sistemas políticos más sólidos y democráticos disponen de una Constitución que avanza hacia la protección de los sectores más débiles.

Un último párrafo merece el abordaje de la relación entre las políticas sociales y los recursos que deben serles asignados. Es por demás obvio que si no se cuenta con ellos -no sólo recursos económicos, pero principalmente-, sin la formulación de un presupuesto pensado para que las políticas sociales puedan desarrollarse- es imposible superar las situaciones de pobreza y de indigencia.

II. Políticas sociales: pobreza, necesidades básicas insatisfechas y acceso a los servicios públicos Si fuera preciso presentar una definición sobre “necesidades básicas”, podría afirmarse que son aquellas vitales y críticas y cuya

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insatisfacción pone en riesgo la salud física y mental de los implicados. Así, estas necesidades son centrales para garantizar no sólo la sobrevivencia de los seres humanos, sino también la posibilidad de formular sus planes de vida y por ende su autonomía.

Las necesidades básicas insatisfechas, al comprometer la vida de los ciudadanos, ponen bajo la competencia del Estado la obligación de “satisfacerlas” gestando sistemas que permitan garantizarlas.

Estas necesidades básicas también han dado lugar -como contrapartida- a un concepto que se ha instalado en el campo jurídico: “necesidad jurídica insatisfecha” (NJI). Llamamos NJI a una situación en la cual la necesidad jurídica no ha sido conocida por el Estado porque existen barreras de acceso, o que habiendo sido conocida no generó una respuesta adecuada por su parte.

De todos modos, la distancia que se produce entre las necesidades básicas insatisfechas y las necesidades jurídicas insatisfechas está asociada a la existencia de un conflicto que amerita la intervención de un tercero 2. Precisamente para evitar una disputa con otra parte, el Estado es el que finalmente garantiza la prestación de cualquier servicio público, y ése debe ser el sentido con el que debe ser interpretado el art. 17 de la CCABA. Otro de los rasgos destacables de este artículo constitucional es que su cumplimiento evita que una necesidad básica insatisfecha se convierta en una necesidad jurídica insatisfecha, frente a la cual el sistema de Administración de Justicia debería ingresar en la escena. Es preciso identificar sus elementos para gestionar los reclamos insatisfechos profundizando la calidad de la respuesta que el Estado -desde cualquiera de sus instancias- brinda al ciudadano.

Más allá de las necesidades básicas insatisfechas, este artículo hace mención a las condiciones de pobreza y al acceso a los servicios públicos para aquellos con menores recursos. Algunos autores 3 al comentar este artículo hacen la distinción entre pobreza e indigencia, interpretando que incorpora ambas categorías. Lo que queda

2 La Rota, M., Lalinde Ordóñez, S., Santa Mora, S. y Uprymni Yepes, R., “Ante la justicia. Necesidades jurídicas y acceso a la justicia en Colombia”, Colección Dejusticia, Bogotá, 2014, p. 32.

Trionfetti, Víctor R., “Instrucciones para evitar el naufragio”, en BasM., Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Edición comentada, Jusbaires, Buenos Aires, 2016. p. 264.

3

terra,

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claro es que la pobreza (definida por la instancia estatal pertinente, el INDEC), y la indigencia son los destinatarios privilegiados de las políticas públicas.

Un Estado que concibe a la igualdad como un principio central que opera a modo de una carta de navegación para la formulación de políticas y para la identificación de derechos, debe concebir sus políticas sociales como herramientas de superación de estas condiciones que aquejan a una parte importante de la población. Posibilitar el acceso a los servicios públicos es un elemento más que termina de configurar una preocupación importante del constituyente para alcanzar situaciones simétricas entre sus ciudadanos.

El acceso a los servicios públicos adquiere una especial importancia en nuestro actual contexto. Los costos de servicios esenciales como la luz, el agua o el gas aunado a un incremento destacable de sus tarifas se convierten en obstáculos necesarios de remover.

De allí que el contenido del art. 17 adquiere una mayor relevancia, dado que el Estado tiene la obligación y responsabilidad para posibilitar su acceso para las personas que se encuentran en peores condiciones, y por lo tanto que requieren de la ayuda estatal para sobreponerse a las dificultades.

III. Estrategias para la promoción del desarrollo Los artículos 18 y 19 de la CCABA relativos a la promoción del desarrollo humano y económico y a la creación del Consejo de Planeamiento estratégico apuntan a la consecución de los objetivos consignados en el artículo 17. No obstante, y a pesar de que se menciona expresamente que el desarrollo tiene por finalidad evitar y compensar las desigualdades zonales, es una realidad que la Ciudad presenta diferencias notables entre sus escenarios urbanos que no han podido ser superados.

La multitud de problemas que se presentan en general alrededor de lo que debe entenderse por “desarrollo económico y humano equilibrado” es la primera valla a superar, ya que de su conceptualización depende la formulación de determinadas políticas públicas.

Sin embargo, es preciso aquí acudir a la experiencia comparada y al Derecho internacional para dotar al artículo de referencia de un contenido más preciso.

Para ello, debe remitirse a los instrumentos jurídicos internacionales -junto con sus interpretaciones- los que han generado una doc-

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trina que ha instalado -como principios- alrededor de los derechos sociales y las políticas sociales “la progresividad y no regresividad”.

Para clarificar qué es lo que se entiende por progresividad y no regresividad, y reiterando que las cláusulas constitucionales deben interpretarse a la luz de estos principios, se cita a continuación a una de las autoras de referencia en el tema: “…En primer lugar la obligación de no regresividad constituye una limitación explícita que los Tratados de derechos humanos y la Constitución imponen sobre los Podres Legislativo y Ejecutivo e indirectamente sobre el Poder Judicial. En segundo lugar, dicha imposición se convierte en una garantía para los ciudadanos y las ciudadanas para el cumplimiento de los DESC de los que gozan desde la adopción del PIDESC y de toda mejora que hayan experimentado desde entonces.

Asimismo el principio de progresividad se convierte en un estándar en materia de DESC, en virtud del cual le está vedado al Estado sancionar normas jurídicas o adoptar políticas, programas y acciones de gobierno que empeoren la situación de los derechos sociales de los que gozaba la población al momento de adoptar el Tratado internacional respectivo, o comprobar si la nueva norma suprime o restringe derechos o beneficios acordados por la anterior.

Esta prohibición comprende a todos los órganos del Estado, inclusive al propio Poder Judicial, quien no debe convalidar situaciones regresivas a partir de sus sentencias o ser laxo a la hora de evaluar la efectiva implementación de la obligación de progresividad intrínseca en cada DESC…” 4.

El desarrollo económico y humano debe tener como horizonte las discusiones contemporáneas sobre políticas sociales, los debates que se dan cada vez con mayor fuerza en el constitucionalismo latinoamericano asociados al surgimiento de un nuevo concepto, “el buen vivir” 5, y finalmente las posibilidades reales de inclusión que van

4 Pautassi, Laura, “Indicadores en materia de derechos económicos, sociales y culturales. Más allá de la medición”, en Abramovich, V. y Pautassi, L. (compiladores), La medición de derechos en las políticas sociales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2010, pp. 30-31.

Carrasco, M. y Ramírez, S., “Somos un pueblo, precisamos un territo5 rio porque allí es dónde se da la vida indígena; sin territorio no hay identidad como pueblo. Buen vivir en Argentina”, en Revista Pueblos y Fronteras digital, UNAM, ISSN 1870-4115, México, 2015.

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surgiendo de sectores que hasta hace no mucho vivían radicalmente marginados del contexto urbano.

Por otra parte, “el desarrollo” ha adquirido nuevos y diferentes significados. Ya no está asociado irremediablemente al progreso, sino que en consonancia con los requerimientos de los individuos y colectivos de diseñar sus propios planes de vida, se encuentra también asociado al principio de autonomía. De allí que su incorporación en el art. 16 de la Constitución de la CABA sea tan relevante, y deba ser interpretado desde esta perspectiva.

Por último, el artículo 19 crea el Consejo de Planeamiento Estratégico. El constituyente no sólo pensó en la centralidad de las políticas sociales, sino que consideró relevante acompañarlas con una instancia que velara por la formulación de políticas afines. Este Consejo aúna responsables políticos con referentes de la sociedad civil, estipulando el principio de que ciertos derechos sociales sensibles para las mayorías nos atañen a todos, y deben ser abordados por el conjunto de la sociedad.

IV. El horizonte ideal de las políticas especiales en la Constitución de la Ciudad de Buenos Ares Un Estado de Derecho enfrenta tanto en la evaluación de sus políticas sociales como en su respeto y compromiso con los derechos sociales vigentes, la redefinición de su matriz. Con este punto de partida, a pesar de que la Constitución de la CABA representa un avance dentro del constitucionalismo provincial, no es la excepción en cuanto a las dificultades de su implementación, y los obstáculos para alcanzar un equilibrio en el desarrollo y, como consecuencia, una mejor distribución de los bienes, y la construcción de un Estado en donde la igualdad sea más que un concepto que se encuentra allá lejos, en el horizonte.

A pesar de los avances normativos el desafío sigue siendo garantizar la inclusión social, garantizando asimismo un desarrollo humano y económico que tenga presente el principio de autonomía. Las desigualdades en el país y la ciudad son autoevidentes y la existencia de sujetos en situación de vulnerabilidad (en más de un aspecto) que no gozan de los derechos contemplados en la Constitución (derechos a la salud, al ambiente sano, a la educación, al hábitat, etc.) interpela permanentemente a la Ciudad Autónoma.

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El material normativo existente es lo suficientemente abarcativo y consistente para promover y proteger los derechos sociales. La reforma constitucional de 1994 -que eleva a jerarquía constitucional el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturalesfue clave en este proceso, ya que permitió fortalecer el resguardo de estos derechos, proporcionando solidez jurídica en consonancia con la legislación contemporánea. La primera Constitución de la Ciudad de Buenos Aires de 1996 es aun más ambiciosa que la Constitución Nacional, y su horizonte es precisamente alcanzar a través del desarrollo de políticas especiales una igualdad real.

Los derechos sociales se presentan como derechos humanos fundamentales; le exigen al Estado las mismas obligaciones de respeto, garantía y promoción como lo hacen los derechos civiles y políticos y son centrales a la hora de evaluar la calidad de la democracia que transitan los Estados. Esta protección le es exigida a todos los poderes del Estado. Tanto el Poder Administrativo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial se encuentran vinculados para lograr el grado más alto de respeto a todos los derechos 6.

Vale la pena destacar que “…se va ganando mayor consenso en América Latina en relación con la necesidad de pensar a las políticas públicas en general, y a las políticas sociales en particular, como parte de las obligaciones estatales para el cumplimiento efectivo de los derechos humanos” 7. Los derechos sociales se han convertido en derechos fundamentales en la medida en que son centrales para los individuos y en que son de cumplimiento obligatorio para los Estados.

Desde un enfoque de derechos uno de los aspectos más destacables y preocupantes es la profundización de la desigualdad, a pesar de que es indudable la mejora de condiciones de vida de algunos sectores, lo cierto es que no existen mejoras en términos de pobreza estructural. Los patrones de distribución terminan generando in-

6 Gargarella Roberto, “Justicia y Derechos sociales: lo que no dice el argumento democrático”, en Gargarella, Roberto, Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008.

7 Para profundizar sobre estas ideas, se remite a: Abramovich, Víctor y Pautassi, Laura, “El enfoque de derechos y la institucionalidad de las políticas sociales”, p. 279, en Abramovich, V. y Pautassi, L. (compiladores), La revisión judicial de las políticas sociales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009.

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equidades que deben ser superadas. Hacia allí se enfoca el texto constitucional, y con esa finalidad el constituyente pergeñó el título segundo de la Constitución y la arquitectura de sus políticas especiales.

A más de veinte años del nacimiento de la Constitución de la CABA, es imprescindible gestar políticas públicas genuinas que permitan el goce de los derechos sociales, focalizados principalmente en aquellos sujetos que se encuentran en peores situaciones comparativamente. Los artículos constitucionales son claros y no requieren de interpretaciones adicionales. Los vaivenes políticos sumados a los contextos económicos, nacionales e internacionales, conspiran contra su concreción. Sin embargo, el horizonte al que deben dirigirse las acciones gubernamentales surge con claridad, y hacia él deben orientarse nuestras prácticas.

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EL DERECHO A LA SALUD EN LA CIUDAD

Damián Azrak * 1 I. Introducción La obra colectiva en la cual se inserta este trabajo se ha propuesto ofrecer una interpretación sustantiva e igualitaria de la Máxima norma porteña. En este sentido, intentaré hacer lo propio con el articulado constitucional que refiere al derecho a la salud (arts. 20, 21 y 22).

De manera introductoria es importante destacar que intentar acabar con el tratamiento de todos los temas que involucran este derecho fundamental es una empresa imposible, por lo tanto me centraré en algunas cuestiones que arbitrariamente considero que no deben escaparse al comentar el articulado constitucional.

La relevancia de este derecho, como se verá es fundamental para la concreción de otros derechos básicos: educación, salud, autonomía personal, derechos políticos, entre otros. Además, vale destacar que tan sustancial es este derecho para las personas que los reclamos judiciales que se pueden observar atraviesan todas las etapas de la vida 2.

En este contexto, en lo que sigue, luego de un par de aclaraciones previas en las que se intentará delinear, por un lado, aunque sea una definición inicial del concepto salud y las responsabilidades estatales en el marco del federalismo argentino (apartado I), se hará un repaso por la práctica constitucional argentina a nivel nacional y local. Veremos también su jurisprudencia relevante en

* Abogado (UBA), Magister en Derecho Constitucional y Derechos Humanos, título de honor (UP); profesor de derecho constitucional en grado y posgrado de las universidades antes mencionadas.

1 Este artículo se vio beneficiado por los comentarios de Romina FaerMariano Valentini y Guillermo Scheibler. Por ello, mi agradecimiento.

man,

Petre, Carlos y Uriarte, Fernando, “Derecho a la salud y acción judi2 cial”, en Rivera, Julio C.(h) [et. al.], Tratado de derechos constitucionales, Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2014, pp. 1073-1127.

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la materia (apartado II). Luego se ensayarán algunas reflexiones finales.

II. Breves aclaraciones previas Antes de comenzar con el desarrollo del tema convocante, entiendo necesario realizar un par de aclaraciones que permiten una mejor comprensión del derecho a la salud. a) Delineando el concepto de salud Previo al recorrido del derecho a la salud en la práctica constitucional argentina, tanto en el nivel federal como en el porteño, me interesaría repasar aunque sea brevemente una noción sobre el derecho a la salud, sólo a los efectos de precisarlo y generar un mínimo entendimiento común.

Partiendo de la premisa de que al igual que todo el lenguaje natural, el derecho a la salud no está a salvo de ambigüedad, vaguedad y carga emotiva 3, la búsqueda de la mejor definición posible involucra, necesariamente, un ejercicio interpretativo que entiendo, en primer lugar, no debería ser encarado de manera individual, aislada, en que cada intérprete ensaya su preferencia y la viste con palabras jurídicas, sino producto de un ejercicio colectivo destinado a generar un común entendimiento sobre la temática constitucional que se esté analizado 4.

En este orden, la interpretación debe realizase buscando la coherencia, tomando en cuenta lo que otras personas han venido diciendo, analizado y desarrollado. En palabras de Carlos Nino 5 existe un deber de considerarse a uno mismo como el

3 2001.

Nino, Carlos, Introducción al análisis del Derecho, Ariel, Barcelona,

Maurino, Gustavo, “Pobreza y Discriminación: La protección constitu4 cional de los más humildes” en Alegre, Marcelo y Gargarella, Roberto, El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario. LexisNexis, Buenos Aires, 2007.

Nino, Carlos, Fundamentos de Derecho Constitucional. Análisis filosó5 fico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2005.

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arquitecto/a de la catedral que se viene construyendo por años, de mano en mano o, en términos de Dworkin, como alguien que se encarna en la pluma del escritor/a de una novela en cadena que tiene un capítulo antes y un capítulo después, que alguien distinto escribirá. Para ello, la interpretación de las cláusulas debería basarse en una exploración y debate sobre la mejor justificación en términos de principios para las instituciones constitucionales, pero también tomando en cuenta las decisiones institucionales, precedentes de la Corte Suprema, el Congreso y tratando de consolidar el aprendizaje que nuestra historia constitucional pueda permitirnos 6. Lo propio se hará, también, con las instituciones porteñas.

Asimismo, el ejercicio interpretativo convoca a comprender los principios que esconden/justifican la protección del derecho a la salud. En palabras de Sebastián Scioscioli: “Indagar en las razones de los derechos sirve también, para determinar su alcance y para ayudar a resolver los conflictos de derechos” 7.

En segundo lugar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteradamente ha manifestado que una correcta tarea interpretativa debe realizarse respetando la “unidad sistemática” de la Ley Fundamental 8. Así, el Alto Tribunal ha señalado que “la interpretación del instrumento que nos rige no debe, pues, efectuarse de tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes por él enumerados, para que se destruyan recíprocamente. Antes bien, ha de procurarse su armonía dentro del espíritu que les dio vida; cada una de sus partes ha de entenderse a la luz de las disposiciones de todas las demás, de tal modo de respetar la unidad sistemática de la Ley Suprema” 9.

6

Maurino, Gustavo, trabajo citado supra en nota 3.

Scioscioli, Sebastián, “El alcance del derecho a la salud y sus impli7 cancias desde las teorías de la justicia”, en Clérico, Laura, Ronconi, Liliana y Aldao, Martín (coords.), Tratado de Derecho a la Salud, Tomo I, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2013. p. 161.

8 Para un repaso de las pautas interpretativas de la CSJN y de la jurisprudencia relacionada con ella, véase Sagüés, Néstor, Interpretación constitucional y alquimia interpretativa. (El arsenal argumentativo de los tribunales supremos), LexisNexis, Buenos Aires, 2004.

9 CSJN: “Asociación de Testigos de Jehová c/Consejo Provincial de Educación de Neuquén s/acción de inconstitucionalidad”, 9/8/2005.

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Este ejercicio interpretativo comienza en lo que sigue, no sin una última advertencia: el alcance del derecho a la salud se encuentra en completo y continuo movimiento. Como marca Arballo, una de las características propias es la mutabilidad de sus fronteras y modalidades de satisfacción. El abanico de demandas y de posibilidades de prestación varía sensible y permanentemente con el transcurso del tiempo. Este derecho “es el más ‘inacabado’ de los derechos, en el sentido de que sus posibilidades dependen de una técnica que no termina de crecer y perfeccionarse y, por ende, de aumentar en el abanico de su exigibilidad” 10.

Por ello, tal vez la mejor manera de comenzar con una definición del concepto es recoger la propuesta de la Organización Mundial de la Salud, ampliamente extendida y utilizada: “la salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades” 11-12.

Habiendo tenido un primer acercamiento al concepto de “salud” -el que se seguirá ampliando a lo largo de todo este artículo-, el siguiente apartado se concentrará en delinear y proponer quién es el responsable de garantizar este derecho, en el marco del diseño institucional argentino.

10 De Currea-Lago, Víctor, “La encrucijada del derecho a la Salud en América Latina”, en Yamin, Alicia Ely (Coord.), Derechos económicos, sociales y culturales en América Latina. Del invento a la herramienta, México, Plaza y Valdés-Asociación Pro Derechos Humanos (APRODEH), pp. 215-216 citado en Arballo, Gustavo, “Localizando el derecho a la salud” en CléricoRonconi-Aldao (coords.), Tratado de Derecho a la Salud, cit., Tomo II, p.

1622.

11 Organización Mundial de la Salud, “Constitución de la Organización Mundial de la Salud”, La Constitución fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados (Off. Rec. Wld Hlth Org.; Actes off. Org. mond. Santé, 2, 100), y entró en vigor el 7 de abril de 1948. Las reformas adoptadas por la 26ª, la 29ª, la 39ª y la 51ª Asambleas Mundiales de la Salud (resoluciones WHA26.37, WHA29.38, WHA39.6 y WHA51.23), que entraron en vigor el 3 de febrero de 1977, el 20 de enero de 1984, el 11 de julio de 1994 y el 15 de septiembre de 2005, respectivamente, se han incorporado al presente texto.

12 Para un extenso recorrido por el concepto, véase Tobar, Federico, “Salud pública y derecho a la salud”, en Clérico-Ronconi-Aldao (coords.), Tratado de Derecho a la Salud, Tomo I….op. cit. pp. 3-14.

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b) Sobre las competencias nacionales, locales y concurrentes en el derecho a la salud 13 Una última aclaración, no por ello menos importante, antes de adentrarnos en el asunto principal de este artículo resulta fundamental para el efectivo cumplimiento del derecho a la salud: determinar el alcance de las competencias del servicio sanitario en el marco del arreglo federal.

En términos generales, se podría decir que la organización federal y la división de competencias en Argentina, están ceñidos por dos principios rectores. En ellos se ven reflejadas las históricas voluntades constitucionales: la preexistencia de las unidades provinciales y la delegación expresa de competencias a los efectos de generar un Estado Nación.

El primer principio, el de “residualidad de las competencias provinciales”, está demarcado por el artículo 121 de la CN que expresa que “las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al momento de su incorporación”. Es decir, conservan todas las facultades que no hayan expresamente delegado.

El segundo principio, relacionado con el anterior, que se denominará de “taxatividad de las competencias federales”, se encuentra recuperado en el artículo 126 que dicta que “las provincias no pueden ejercer el poder delegado a la Nación”. Por tanto, el Gobierno Federal, sólo podrá ejercer las competencias taxativamente delegadas.

La individualización y contenido de las mismas surge con claridad de una lectura atenta del cuerpo legal constitucional. Sin embargo, la simpleza se complejiza con la existencia de una tercera categoría de facultades: aquellas comunes entre el Estado federal y las provincias. Entre ellas, se hallan las que expresamente fueron reconocidas en los artículos 41, 75 incisos 12, 17 y 18.

13 Lo que sigue fue trabajado con mayor profundidad en Azrak, Damián, “El Federalismo en la Constitución Nacional”, en Gargarella, Roberto y Guidi, Sebastián, Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina. Jurisprudencia y doctrina: una mirada igualitaria, La Ley, Buenos Aires, 2016, pp.

245-267.

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Al respecto, la Corte en el caso “Verbitsky” 14 entendió que “si bien no cabe duda de que los códigos procesales son materia de legislación provincial en función de la cláusula residual, la existencia de disposiciones procesales en el Código Penal y la facultad del Congreso Nacional para dictar las leyes que requiera el establecimiento del juicio por jurados, parecen indicar que el Estado Federal ejerce cierto grado de legislación y orientación en materia procesal, con el fin de lograr un mínimo equilibrio legislativo que garantice un estándar de igualdad ante la ley…lo cierto es que si bien no puede llevarse la simetría legislativa hasta el extremo de exigir una completa igualdad para todos los procesados del país, la desigualdad tampoco puede extremar las situaciones hasta hacer que el principio federal cancele por completo el derecho a la igualdad ante la ley, pues un principio constitucional no puede borrar o eliminar otro de igual jerarquía”.

Por otro lado, la Corte también se ha expresado sobre las competencias concurrentes en casos vinculados con el derecho a la salud, analizado en al menos cuatro casos: “Sánchez, Norma Rosa c/Estado Nacional y otro s/acción de amparo” (CSJN, 2005b),“I.C.F c/Pcia. de Buenos Aires s/amparo” (CSJN, 2008), “Obra Social Bancaria Argentina c/Santa Fe, Provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad” (2013a) y “Nobleza Piccardo” (2015). Afirmó el Máximo Tribunal, en el primer caso, que: “El Tribunal ha dejado bien claro que las obligaciones que incumben a la Nación en materia sanitaria no son exclusivas ni excluyentes de las que competen a sus unidades políticas en sus esferas de actuación sino que, en estados de estructura federal, pesan sobre ellas responsabilidades semejantes, que también se proyectan sobre las entidades públicas y privadas que se desenvuelven en este ámbito (doctrina de Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:754, voto de los jueces Belluscio y Fayt, y 3569; 328:1708). De lo contrario, las leyes sancionadas en la materia no dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas vacías de operatividad”.

En el segundo de los casos citados agregó que: “Resulta evidente que las obligaciones emergentes del marco normativo examinado imponen a las autoridades locales el deber de articular un mecanismo eficaz para encauzar la entrega de los me-

14

CSJN:“Verbitsky, Horacio s/Hábeas Corpus”, 03/05/2005.

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dicamentos que le fueran recetados a la actora como consecuencia de su enfermedad psiquiátrica, sin que ello implique desconocer el deber de coordinación con el Estado Nacional -mediante el Ministerio de Salud- el que debe acudir en forma subsidiaria, de manera de no frustrar los derechos de la amparista”.

En “Obra Social Bancaria”, caso en el que se vio compelido a determinar los alcances de las competencias nacionales y provinciales relacionadas con los beneficios de la seguridad social, el Tribunal entendió que: “Importa el reconocimiento de facultades concurrentes de la Nación y las provincias sin que pueda admitirse que la Constitución las haya centralizado exclusivamente en el gobierno nacional. No cabe desconocer la atribución de las provincias de crear, conforme al principio que emana del articulo 105 (actual artículo 122) de la Constitución Nacional, sistemas de esa índole para los agentes de su administración pública, sin que el inc. 11 del artículo 67 (actual inc. 12 del artículo 75) de la Ley Suprema -máxime correlacionado con el texto no modificado del artículo 108 (actual artículo 126)- relativo al dictado de un código de la seguridad social por el legislador nacional, signifique una delegación exclusiva y excluyente en favor del gobierno central, dado que la armonización de las diversas cláusulas constitucionales exige, por la igual imperatividad de sus preceptos, tener presente lo estatuido en el artículo 14 nuevo que, en cuanto al vocablo ‘Estado’ se refiere a ambas órbitas de gobierno”.

Asimismo, luego de enunciar el contenido de los artículos 121 y 125 de la actual Constitución Nacional, indicó que: “El ejercicio correcto de esas facultades no implica enervar los ámbitos de actuación de ninguna órbita del gobierno, sino que importa la interrelación, cooperación y funcionalidad en una materia común de incumbencia compartida, como es el caso de la seguridad social. En ese marco deben preservarse seriamente las facultades inherentes de la administración provincial, en mérito al compromiso constitucional que exige conservar y vigorizar el federalismo; reconociendo y haciendo efectivo el poder de las provincias para gobernarse por sí mismas, y para reglar, en todo lo no delegado a la Nación, cuanto concierne a su régimen, progreso y bienestar”.

En “Nobleza Piccardo”, recuperando las consideraciones que había realizado en “Obra Social”, la Corte explica que la salubridad pública es un asunto de incumbencia compartida, sin perjuicio del

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poder de policía de salubridad que, en primer término, está en cabeza de las provincias y que éstas ejercen dentro de su territorio.

Inmediatamente después en el considerando 14, postula que: “En la dinámica de la distribución de competencias en este campo, entre ambas jurisdicciones, la tendencia que prevalece es el abandono de la técnica de la separación absoluta de aquéllas -entre el Estado central y los Estados miembros- sus competencias exclusivas, para afianzar el esquema de las compartidas o concurrentes”.

En esta cadena de fallos, y en tantos otros, el Máximo Tribunal nacional asume que el federalismo no es estático sino que permite avanzar en la concreción de políticas intercomunales y en una línea de gestión intergubernamental. Bajo esta consideración, las relaciones y convergencias entre los distintos niveles de gobierno resignifican las políticas públicas en orden a la protección de derechos fundamentales 15. De este modo, la Corte confirma la validez de la norma local y concluye que está en línea con los principios constitucionales bajo análisis. En este sentido, los contenidos normativos de la ley nacional no limitan a la autoridad local en el ejercicio de sus poderes para garantizar la salud de sus habitantes.

Por su lado, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en el punto 56 de la Observación General N°14, sugiere un criterio que propicia la “nacionalización”, como las denomina Gustavo Arballo, de las políticas y derechos: “Los Estados deben considerar la posibilidad de adoptar una ley marco para dar efectividad a su derecho a una estrategia nacional de salud. La ley marco debe establecer mecanismos nacionales de vigilancia de la aplicación de las estrategias y planes de acción nacionales de salud. Esa ley deberá contener disposiciones sobre los objetivos que deban alcanzarse y los plazos necesarios para ello; los medios que permitan establecer las cotas de referencia del derecho a la salud; la proyectada cooperación con la sociedad civil, incluidos los expertos en salud, el sector privado y las organizaciones internacionales; la responsabilidad institucional por la ejecución de la estrategia y el plan de acción nacionales del derecho a la salud; y

15 CSJN: “Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F. c/DGI. (Estado Nacional) s/repetición DGI”, 17/03/1998, considerandos 15 y 16.

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los posibles procedimientos de apelación. Al vigilar el proceso conducente al ejercicio del derecho a la salud, los Estados Partes deben identificar los factores y las dificultades que afectan al cumplimiento de sus obligaciones”.

Al respecto, Arballo esboza un inventario descriptivo de posibilidades de articulación entre las localidades y la Nación en lo que hace al reconocimiento y garantía de derechos. Dentro de ellas, ubica la concepción “progresiva (o de pisos mínimos)”, que resulta relevante para este trabajo y en la cual “Lo nacional establece un ‘piso’ común y las provincias pueden subir ese piso (ampliando la protección, mejorando coberturas y prestaciones, etc.). La asignación competencial tiene como condición necesaria un resultado que redunde en una mejor versión del derecho en cuestión. La concepción funciona en sentido pro hominis, empoderando a las provincias para lo mejor y no para lo restrictivo en términos del nivel de protección de un derecho”.

Esta nacionalización de los derechos y de competencias, no anula la autonomía local sino que en aras de concretar el respeto efectivo de los derechos fundamentales de toda la ciudadanía se establecen pisos mínimos de derechos, dejando al arbitrio democrático local, la mejor forma de hacer realidad la promesa normativa.

En el mismo sentido, Abramovich explica que la incorporación del Derecho internacional o estos pisos mínimos en el ámbito interno, no desplaza las competencias de las provincias, rompiendo las lógicas históricas del federalismo. Las provincias mantienen su obligación en sus propios ámbitos de competencia y por sus propias instancias estatales. La responsabilidad de las provincias y de los municipios sobre facultades delegadas y/o descentralizadas en materia de salud es ineludible. Sin embargo, producto de la práctica constitucional, se agrega un nuevo actor en esa obligación: el Estado federal. Así, explica que “el Estado nacional tiene un rol de garante final en el cumplimiento de esas obligaciones, aun en casos que resulten de competencia directa de las provincias. Se trata en definitiva de una obligación de garantía cuyo alcance aún no ha sido definido de manera clara, pero que a simple vista, ubica a las tres instancias del Estado nacional en una posición de fiador final, con el deber de activar esa garantía de protección de los derechos si el deudor principal no cumple debidamente. No se trata en consecuencia de un fiador o garante pasivo o expectante, sino que obliga a las autoridades federales a tomar acciones afirmativas y a adoptar me-

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didas efectivas para que las provincias cumplan con las obligaciones internacionales” 16.

Como se vio anteriormente, la Corte Suprema Nacional a través de sus sentencias fue diluyendo, flexibilizando las barreras que tajantemente dividen lo local/nacional y pasó a comprenderlas de manera sistémica, como un conjunto de acciones estatales que tienen como objetivo consolidar un amplio espectro de derechos. Sin embargo, aunque la responsabilidad es la contracara de la facultad de acción, es dable advertir que el Máximo Tribunal no impone el mismo efecto expansivo en ese ámbito. Así, comprende que el Estado Nacional tiene una responsabilidad tan sólo subsidiaria, pues la principal le recae a las unidades locales. En los fallos “Sánchez” y “Orlando” en una resolución casi calcada, el Máximo Tribunal, en sendos séptimos considerandos, concluye que resulta evidente que las obligaciones emergentes del marco normativo imponen a las autoridades locales el deber de articular un mecanismo eficaz para llevar a cabo la entrega del recurso médico necesario sin que ello implique desconocer el deber de coordinación con el Estado Nacional -mediante el Ministerio de Salud-, el que debe acudir en forma subsidiaria, de manera de no frustrar los derechos de la reclamante.

Por su parte, la Justicia de la Ciudad no fue esquiva al considerar que más allá de que las competencias vinculadas a las políticas de salud no han sido delegadas por las provincias/Ciudad al Estado Federal, las normas nacionales en la temática tienen aplicación directa en el suelo local.

La Sala II de la Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario 17 subrayó: “la Ley N° 26.567 fue dictada por el Congreso Nacional en ejercicio de una facultad concurrente con las provincias y la Ciudad (derivada de su ‘poder de policía de bienestar o bien común’ -cfr. artículo 75, incisos 18 y 19 de la Constitución Na-

16 Abramovich, Víctor y Pautassi, Laura, “El derecho a la salud en los tribunales. Algunos efectos del activismo judicial sobre el sistema de salud en Argentina”, Revista de Salud Colectiva, Buenos Aires, Año 2008, vol. IV, p. 265.

17 Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario, Sala II: “Unión de kiosqueros de la República Argentina c/GCBA”, 21/11/2014, del voto de Dra. N. Mabel Daniele con adhesión de Dr. Esteban Centanaro y Dr. Fernando E. Juan Lima.

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cional-) y resulta directa e inmediatamente aplicable en el territorio de la Ciudad”.

En otro caso vinculado a las prestaciones que deben recibir las personas con discapacidad, la misma Sala expresó que “en este contexto fue que el Congreso Nacional sancionó la Ley Nº 24.901, que implementó un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindar una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos, disponiendo que las obras sociales tendrán a su cargo con carácter obligatorio la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la ley y que, además, el Estado, a través de sus organismos, prestará a las personas con necesidades especiales no incluidas dentro del sistema de las obras sociales, en la medida que aquéllas o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas, los servicios que allí se enumeran, fijando un standard mínimo en materia de prestaciones para las personas con discapacidad” 18.

En este apartado se ha querido demostrar que la forma en que se viene interpretando el federalismo en la práctica constitucional argentina, significa una disolución de las barreras estáticas que se construyeron para dividir las competencias de los niveles estatales.

Esta disolución como vimos, toma principal relevancia cuando de derechos sociales se trata.

III. El derecho a la salud en la práctica constitucional argentina. De la Nación a la Ciudad En la Constitución histórica, el derecho a la salud no encontraba protección explícita. Germán Bidart Campos escribía que “el derecho a la salud es corolario del derecho a la vida amparado implícitamente dentro de las garantías innominadas (artículo 33 de la Constitución Nacional), de manera tal que todo desconocimiento de ese derecho queda descalificado como inconstitucional, pudien-

18 Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario Sala II: “CEMIC Centro de Eduación Médica e investigaciones Clínicas c/GCBA”, 15/03/2011, del voto de Dra. Nélida M. Daniele con adhesión del Dr. Esteban Centanaro.

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do buscarse la vía de amparo para hacerlo efectivo (artículo 43 de la CN)” 19.

Por su parte y en el mismo sentido, la Corte Suprema ha sostenido que el derecho a la salud es un presupuesto esencial para el aseguramiento del derecho a la vida. Cabe recordar que desde los inicios la Corte Suprema ha señalado que pesa sobre el Estado el deber de proteger la salud pública 20, en tanto el derecho a la salud está comprometido dentro del derecho a la vida que es “el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución nacional y las leyes” 21.

Por otro lado, el Máximo Tribunal no sólo sitúa este derecho bajo el paraguas del derecho a la vida, sino que echa mano a la mejor interpretación posible del Preámbulo de la Constitución Nacional al entender que “ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible, la preservación de la salud” 22.

Como recuerda Cayuso 23, la jurisprudencia con anterioridad a la reforma constitucional puede resultar esclarecedora. “En el caso ‘Navas Leandro J v. Instituto de Obra Medico Asistencial s/Amparo’ se sostuvo que: ‘...no obstante la ausencia de un reconocimiento expreso en nuestra Constitución Nacional la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, que el derecho a la vida es el primer derecho

19 res.

Bidart Campos, German, “Derecho a la Salud”, en La Ley, Buenos Ai-

20 CSJN: “Los saladeristas Podestá, Bertram, Anderson, Ferrer y otros c/la Provincia de Buenos Aires; sobre indemnización de daños y perjuicios”, 14/05/1887. Considerando Cuarto.

21

CSJN: “Saguir y Dib, Claudia Graciela s/autorización”, 06/11/1980.

22 CSJN: “American Cyanamid Company c/Unifa Química e Industrial S.A.”, 12/12/1970. También citado en el famoso caso tratado en la C.Nac.Cont.

Adm.Fed., Sala IV: “Viceconte, Mariela C. c/E.N. -Mº de Salud y Acción Socials/Amparo Ley 16.986”, 02/06/98.

23 Cayuso, Susana, ”El derecho a la salud: un derecho de protección y de prestación”, en Clérico-Ronconi-Aldao (coords.), Tratado de Derecho a la Salud, Tomo II…, op. cit.

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de la persona humana que resulta conocido y garantizado por la Constitución Nacional... Ese derecho por otra parte se vincula estrechamente con el derecho a la preservación de la salud, que de un modo particular ha adquirido mayor relevancia en el plano normativo a partir del advenimiento del denominado constitucionalismo social...’. Como bien señala Bidart Campos el derecho a la salud, es un corolario del derecho a la vida y se halla reconocido implícitamente dentro de los derechos y garantías innominados del art.

33 de la Constitución Nacional. Ello significa que toda violación al mismo queda descalificado como inconstitucional y merece defensa por aplicación del mecanismo de revisión judicial o control judicial de constitucionalidad... Por otra parte el derecho a la vida, y su corolario el derecho a la preservación de la salud, tiene a su vez una directa relación con el principio fundante de la dignidad inherente a la persona humana, soporte y fin de los demás derechos denominados humanos amparados...” 24 (el resaltado no pertenece al original).

En este derrotero, no se pueden dejar de mencionar tres fallos de suma trascendencia en lo que hace al efectivo goce de los derechos sociales y la responsabilidad estatal, en general, y al derecho a la salud, en particular: “Benghalensis” 25, “Campodónico de Beviacqua” 26 y “Viceconte” 27.

En “Benghalensis”, la Corte Suprema consideró que “el derecho a la salud constituye un bien fundamental en sí mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal (art. 19, Constitución Nacional). El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Constitución Nacional, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente 24 Juzg. Crim. Nº 3, Mar del Plata: “Navas, Leandro J. v. Instituto de Obra Médico Asistencial s/Amparo”, 3/5/1991.

25 CSJN: “Asociación Benghalensis y otros c. Estado Nacional”, 01/06/ 2000.

26 CSJN: “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/Ministerio de Salud y Acción Social-Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/Recurso de Hecho”, 24/10/2000.

27 Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV: “Viceconte, Mariela c/Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social s/ amparo ley 16.986”, 02/06/1998.

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de él. A su vez, el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de la autonomía personal (art. 19, Constitución Nacional), toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida -principio de autonomía-” 28.

Agrega, que este derecho “está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1º arts. 4º y 5º de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1º del art. 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva. El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio” 29.

En “Campodónico de Beviacqua” 30 haciendo hincapié en la normativa internacional con jerarquía constitucional afirmó que es el “derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los Estados partes de procurar su satisfacción. Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la de desarrollar un plan de acción para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano desarrollo de los niños y facilitarles ayuda y servicios médicos en caso de enfermedad (art. 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)” 31.

Asimismo, resaltó que “los estados partes se han obligado ‘hasta el máximo de los recursos’ de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado (art. 2, inc. 1). En lo que concierne al modo de realización en

28

Considerando 10.

29 Ídem 30 CSJN: “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/Ministerio de Salud y Acción Social-Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/Recurso de Hecho”, 24/10/2000.

31

Considerando 18.

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estados de estructura federal, el propio Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha reconocido que dicha estructura exige que los cantones sean los responsables de ciertos derechos, pero también ha reafirmado que el gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicación del pacto (conf. Naciones Unidas. Consejo Económico Social. Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Informes iniciales presentados por los estados parte con arreglo a los arts. 16 y 17 del Pacto. Observaciones. Suiza E/1990/5/ Add.33-, 20 y 23 noviembre de 1998, publicado por la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de esta Corte en ‘Investigaciones’ 1 (1999), págs. 180 y 181)” 32.

En “Viceconte”, la actora inicio una acción judicial de amparo colectivo a los efectos de que se ejecutase la totalidad de las medidas necesarias para completar la unidad de producción de la vacuna contra la Fiebre Hemorrágica Argentina, asegurando su inmediato suministro a la totalidad de la población potencialmente afectada por el Virus Junín; y que se implementase, en coordinación con las áreas públicas competentes, una campaña para restablecer el ecosistema.

En dicho fallo, la Cámara Contencioso Administrativo Federal afirmó que la declaración de derechos efectuada en nuestra Constitución Nacional no sólo es una declaración de voluntad del Estado que así reconoce la existencia de los derechos individuales, sino que también es un compromiso por el cual el propio Estado se obliga a dictar las normas necesarias y a cumplirlas, es decir, que asumió un compromiso de organizar los servicios y prestaciones allí previstas. Por otro lado, concluyó que estos “derechos sociales” -entre los que indudablemente se encuentra el derecho a la salud- no constituyen ya para los individuos un derecho de actuar, sino facultades de reclamar determinadas prestaciones de parte del Estado. Como consecuencia, ordenó al Estado Nacional prever las partidas presupuestarias necesarias y generó un mecanismo de ejecución de la sentencia y rendición de cuentas ante el Tribunal.

A partir de 1994, reforma constitucional mediante, el derecho en análisis encuentra amparo en el artículo 42 de la Constitución 32 Considerando 19. Esta reflexión fue repetida en el reconocido caso “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/Ministerio de Salud-Estado Nacional s/acción de amparo-medida cautelar”, 18/12/2003.

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Nacional, que dice que “(l)os consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud”.

Más allá de esta breve mención, con la inclusión con jerarquía constitucional de los Tratados de Derechos Humanos, se robusteció la protección del derecho a la salud, pues todos los Tratados internacionales hacen alguna mención al mismo 33. Estos Tratados son receptados en el artículo 75, inciso 22, CN “...en las condiciones de su vigencia...”, debiéndoselos entender “complementarios” de los derechos y garantías reconocidas en la CN, en tanto “no derogan artículo alguno de [su] primera parte”.

En este sentido, el art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas, entre otras, a la asistencia médica, correspondiente al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.

El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.

El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de toda persona al disfrute del nivel más alto posible de salud física y mental (apartado 1º), estableciendo, además, el deber del Estado de adoptar medidas a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, en particular mediante la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas (apartado 2º, inc. c) así como también la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (apartado 2º, inc. d).

El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (“Protocolo de San Salvador”) establece que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más

33 Entre otros, se puede citar: Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 12 inc. c), Convención sobre Derechos Humanos, Pacto San José de Costa Rica (artículo 4 inc. 1 y artículo 5 inc. 1), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 6 inc. 1) y Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25), Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25) y Convención Sobre los Derechos de los Niños (art. 24).

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alto nivel de bienestar físico, mental y social (apartado 1º). Con el fin de hacer efectivo este derecho, los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar medidas para garantizarlo (apartado 2º), en particular: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables 34.

En cuanto a las organizaciones internacionales, hay que destacar que la Organización Mundial de la Salud, además del amplio alcance que le otorga al derecho en cuestión y que fue mencionada en el inicio de este trabajo, señala algunos factores socioculturales que impiden el alcance al máximo nivel posible en salud, y que son de absoluta relevancia en estos autos: las desigualdades en las relaciones de poder entre hombres y mujeres; las normas sociales que reducen las posibilidades de recibir educación y encontrar oportunidades de empleo; la atención exclusiva a las funciones reproductoras de la mujer, y el padecimiento potencial o real de violencia física, sexual y emocional.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación Nº 14 estableció respecto al derecho a la salud lo siguiente: “3. El derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, que

34 En lo que respecta a la garantía de este derecho y el grupo de los niños, niñas y adolescentes, la Convención de los Derechos del Niño prescribe en su artículo 24 que “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. 2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez; b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud”.

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se enuncian en la Carta Internacional de Derechos, en particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación. Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud”.

“4. Al elaborar el artículo 12 del Pacto, la Tercera Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas no adoptó la definición de la salud que figura en el preámbulo de la Constitución de la OMS, que concibe la salud como ‘un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente como ausencia de afecciones o enfermedades’. Sin embargo, la referencia que en el párrafo 1 del artículo 12 del Pacto se hace al ‘más alto nivel posible de salud física y mental’ no se limita al derecho a la atención de la salud. Por el contrario, el historial de la elaboración y la redacción expresa del párrafo 2 del artículo 12 reconoce que el derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconómicos que promueven las condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho extensivo a los factores determinantes básicos de la salud, como la alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano”.

“11. El Comité interpreta el derecho a la salud, definido en el apartado 1 del artículo 12, como un derecho inclusivo que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente, y acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva. Otro aspecto importante es la participación de la población en todo el proceso de adopción de decisiones sobre las cuestiones relacionadas con la salud en los planos comunitario, nacional e internacional”.

“12. El derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicación dependerá de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado Parte: … b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin dis-

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criminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas:… No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos…”.

Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en estos términos: “El derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se enuncian en la Carta Internacional de Derechos, en particular el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y circulación. Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud”.

Por su parte, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece en su artículo 10 que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social”.

En cuanto a la responsabilidad estatal en pos de garantizar este derecho, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo “Ximenes Lopes” ha expresado que “en relación con personas que se encuentran recibiendo atención médica, y dado que la salud es un bien público cuya protección está a cargo de los estados, éstos tienen la obligación de prevenir que terceros interfieran indebidamente en el goce de los derechos a la vida y a la integridad personal, particularmente vulnerables cuando una persona se encuentra bajo tratamiento de salud. La Corte considera que los estados tienen el deber de regular y fiscalizar toda la asistencia de salud prestada a las personas bajo su jurisdicción, como deber especial de protección a la vida y a la integridad personal, independientemente de si la entidad que presta tales servicios es de carácter público o privado” 35.

Finalmente, es fundamental, también, hacer una lectura del derecho a la salud desde la óptica de la autonomía personal: toda

35

Corte IDH: “Ximenes Lopes Vs. Brasil”, 04/07/2006, Párrafo 89.

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aquella persona que desee diseñar y materializar su propio plan de vida de manera autónoma necesita, en palabras de Carlos S. Nino “verse libre de dolores y de depresiones y perturbaciones psíquicas, contar con el funcionamiento normal de los órganos y miembros del cuerpo, no estar afectado por desfiguraciones, o sea, en suma, gozar de salud física y mental, constituye una condición que amplifica considerablemente la capacidad de elección y materialización de proyectos de vida” 36.

Como se dijo en las aclaraciones previas las regulaciones federales vuelven para recordar que ellas son un piso mínimo de protección al que el Estado local se encuentra obligado 37. En lo que sigue, ahondaré en los compromisos locales en la materia. a) El derecho a la salud en el ámbito local En este camino interpretativo, a nivel local, no se puede soslayar la amplia recepción de este derecho en la propia Constitución porteña. Incluso, la CABA, desde el cuerpo normativo, posee una mayor extensión que a nivel federal 38.

El artículo 20 da el puntapié inicial, con una serie de declaraciones bien robustas y donde se enfatiza la interrelación de los derechos: i. se garantiza la salud integral la que encuentra relación directa con la satisfacción de otros derechos fundamentales; ii. El gasto público es una inversión social prioritaria que debe ser ase-

36 Nino, C. (2007), Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación, Astrea, Buenos Aires, 2da. reimpresión, p. 225.

37 Una aclaración que resulta importante hacer a los efectos de no recaer en el prejuicio porteño: no todas las normas con mayor garantía de derechos y que marcaron posteriormente la realidad legal del país, tuvieron su nacimiento en el Gobierno Federal. Por lo contrario, en importantes casos, la conquista de esos estándares se dio pioneramente a nivel local para luego expandir sus resultados e influencia hacia el Estado Nacional. A modo de ejemplo, en materia de infancia, la ley nacional se apropió de algunas de las propuestas que ya existían en Mendoza, Tierra del Fuego y Neuquén; en el ámbito de los derechos sexuales y reproductivos, Río Negro y Tierra del Fuego.

38 Alejandra Petrella realiza un interesante comentario de los compromisos constitucionales a nivel local en su artículo “Derecho a la Salud”, en Basterra, M., Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Edición comentada, Jusbaires, Buenos Aires, 2016, pp. 273-302.

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gurada con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad.

El artículo 21, por su parte, sienta las bases y lineamientos de lo que debía ser una Ley Básica de Salud.

El artículo 22, recuerda que la Ciudad ejerce su función indelegable de autoridad sanitaria. Regula, habilita, fiscaliza y controla todo el circuito de producción, comercialización y consumo de productos alimenticios, medicamentos, tecnología médica, el ejercicio de las profesiones y la acreditación de los servicios de salud y cualquier otro aspecto que tenga incidencia en ella. Coordina su actividad con otras jurisdicciones.

El texto constitucional local también garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios protegiendo -entre otros derechos- la salud (art. 46).

La ley 153 -ley básica de salud de la Ciudad- debe ser leída bajo tres prismas que el mismo cuerpo legal dicta en sus primeros artículos. El primero, establece que esta norma tiene por objeto garantizar el derecho a la salud integral, mediante la regulación y ordenamiento de todas las acciones conducentes a tal fin. En el segundo, explica el universo sobre el que se aplicará dicha ley: “Las disposiciones de la presente ley rigen en el territorio de la Ciudad y alcanzan a todas las personas sin excepción, sean residentes o no residentes de la Ciudad de Buenos Aires”.

En el tercer artículo, a lo largo de sus incisos, se intenta delimitar los principios que sustentan el derecho a la salud integral.

Entre ellos, la interrelación con otros derechos fundamentales como alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente; la participación comunitaria en las políticas sanitarias; la solidaridad social como filosofía rectora de todo el sistema de salud; prioridad presupuestaria, la universalidad, gratuidad, equidad de la cobertura; la descentralización del servicio; acceso a la información vinculada a la salud colectiva e individual y la fiscalización y control por la autoridad de aplicación de todas las actividades que inciden en la salud.

Por otra parte, la misma ley define que el nivel jerárquico superior del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en materia de salud será la autoridad de aplicación (art. 8), quien no sólo tiene la obligación de garantizar el derecho a la salud integral en el subsector estatal, sino también verificar su cumplimiento en todo el sistema de salud, el que está integrado por el conjunto recursos de salud de dependencia estatal, de la seguridad social y privada que se desempeñan en el territorio de la Ciudad (arts. 5 y 10).

Asimismo, dentro del subsector de salud estatal -definido en el art.13- se fija como objetivos, entre otros: contribuir a la disminu-

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ción de los desequilibrios sociales, mediante el acceso universal y la equidad en la atención de la salud, dando prioridad a las acciones dirigidas a la población más vulnerable y a las causas de morbimortalidad prevenibles y reductibles (inc. a); desarrollar políticas sanitarias centradas en la familia para la promoción comunitaria de herramientas que contribuyan a disminuir la morbimortalidad materno-infantil, promover la lactancia en el primer año de vida, generar condiciones adecuadas de nutrición (inc. b); jerarquizar la participación de la comunidad en todas las instancias contribuyendo a la formulación de la política sanitaria, la gestión de los servicios y el control de las acciones (inc. f); asegurar la calidad de la atención en los servicios (inc. g); descentralizar la gestión en los niveles locales del subsector, aportando los recursos necesarios para su funcionamiento (inc. I); desarrollar el presupuesto por programa, con asignaciones adecuadas a las necesidades de la población (inc. n); desarrollar una política de medicamentos que garantice calidad, eficacia, seguridad y acceso a toda la población (inc. o).

Por último no se puede dejar de soslayar que en la norma se establece que recae en la autoridad de aplicación la regulación y fiscalización de los subsectores de la seguridad social y privada, del ejercicio de las profesiones relacionadas con la salud, de la acreditación de los servicios, de lo atinente a medicamentos, alimentos, tecnología sanitaria, salud ambiental y todo otro aspecto que incida sobre la salud 39.

Abramovich, en relación con el control estatal sobre el sector privado de salud, con claridad expresa que en la práctica constitucional se hallan sentencias que han sostenido que, en cumplimiento con las obligaciones emanadas de instrumentos internacionales, el Estado está en condiciones de imponer obligaciones sobre ese sector -como las obras sociales y las empresas de medicina prepaga-. A su vez, sostiene el autor que los tribunales “han decidido que los prestadores privados guardan obligaciones especiales de cuidado hacia sus clientes y usuarios, que exceden el carácter de mero trato comercial. La justificación de estas obligaciones especiales proviene del carácter fundamental del derecho a la salud, cuya garantía aquellos sujetos privados han tomado a su cargo, y que va más allá de un acuerdo comercial” 40.

39

Al respecto, véase el trabajo de Esteban Tzicas de esta obra.

40 Abramovich, Víctor y Pautassi, Laura, “El derecho a la salud…”, op. cit. p. 269.

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Al respecto y en el mismo sentido, la Sala II del fuero contencioso local entendió que “las entidades de medicina prepaga, por su objeto, tienen una proyección social que las diferencia de otras empresas comerciales, de manera que un desentendimiento de valores tales como la salud y la vida resultan contrarios a la propia actividad que desarrolla la recurrente, en una postura necesariamente reñida con la importancia de su función 41.

1) El derecho a la alimentación, una derivación del derecho a la salud Por otro lado, una derivación del derecho a la salud que se encuentra ampliamente recepcionado en el suelo porteño es el derecho a la alimentación adecuada que se ha entendido como una garantía para disfrutar el “más alto nivel posible de salud física y mental”.

De esta manera, se ha interpretado su contenido como un elemento necesario en el efectivo ejercicio del derecho a la salud. En la legislación de la Ciudad de Buenos Aires, el derecho a una alimentación adecuada ha sido jerarquizado como requisito esencial para el efectivo goce de otros derechos siendo receptado específicamente tanto en la Constitución de la Ciudad como en la ley 114 de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires.

El derecho a la alimentación es el derecho a tener acceso, de manera regular, permanente y libre, sea directamente, sea mediante compra por dinero, a una alimentación cuantitativa y cualitativamente adecuada y suficiente, que corresponda a las tradiciones culturales de la población a que pertenece el consumidor y garantice una vida psíquica y física, individual y colectiva, libre de angustias, satisfactoria y digna 42.

El derecho a la alimentación adecuada se reconoce en instrumentos concretos, como la Convención sobre los Derechos del Niño (apartado c] del párrafo 2 del artículo 24 y párrafo 3 del artículo 27), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (párrafo 2 del artículo 12) y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (apartado f] del artículo 25 y párrafo 1 del artículo 28), si bien su formulación más explícita, a un nivel más general, aparece en el artículo 25 de

41 Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario, Sala II: “CEMIC (Investigaciones Clínicas Norberto Quirno) c/GCBA”.

42 Informe Relator Especial Derecho a la Alimentación, resolución 2000/10.

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la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948y en el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado el 16 de diciembre de 1966.

La obligación de garantizar la alimentación se encuentra reforzada en el caso de los niños, como un mínimo para evitar la desnutrición (artículo 12 Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

El Comité de Naciones Unidas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 43, en su interpretación del contenido del derecho a la salud ha considerado que entre las obligaciones básicas referidas a su cumplimiento figuran, como mínimo asegurar el acceso a una alimentación esencial mínima que sea nutritiva, adecuada, segura y garantice que nadie padezca hambre 44.

Específicamente refiriéndose al derecho a la alimentación adecuada, estableció dos criterios mínimos del contenido básico de ese derecho 45: a) disponibilidad de alimentos en cantidad y calidad suficientes para satisfacer las necesidades alimentarias de los individuos, sin sustancias nocivas y aceptables para una cultura determinada; b) accesibilidad de esos alimentos en formas que sean sostenibles y que no dificulten el goce de otros derechos humanos.

Respecto del régimen de alimentación el Estado debe adoptar medidas para mantener, adaptar o fortalecer la diversidad del régimen y las pautas de alimentación y consumo adecuadas, incluida la lactancia materna.

Por su parte la Ley de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires, Ley 114, expresa en su artículo 6, refiriéndose a la efectivización de los derechos, que la familia, la sociedad y el Gobierno de la Ciudad, tienen el deber de asegurar a niñas, niños y adolescentes, con absoluta prioridad, la efectivización de los derechos a la alimentación.

Por su parte, en el artículo 23, refiriéndose específicamente a la protección del derecho a la salud establece “A los efectos de garantizar el disfrute del nivel más alto de salud el Gobierno debe adoptar 43 Órgano compuesto por expertos independientes que vigila la aplicación por parte de los Estados del Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

44 Observación General Nro. 14 Comité Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

45 Observación General Nro. 12 Comité Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

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medidas para: 1. reducir la morbi-mortalidad; 2. combatir las enfermedades y la malnutrición; 3. asegurar que todos los sectores de la sociedad, los miembros de la familia, y en particular los niñas, niños y adolescentes, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición, las ventajas de la lactancia materna, la higiene, el saneamiento ambiental y todas las medidas de cuidado y prevención; …”.

De esta manera, en la Ciudad de Buenos Aires, el Estado debe garantizar prioritariamente el derecho de niños, niñas y adolescentes a una alimentación adecuada como garantía esencial para el efectivo goce del derecho a la salud. b) Jurisprudencia porteña en materia de salud En lo que sigue, obviamente, sin ánimos de agotar todos los temas que el derecho a la salud incluye, se pasará revista por algunos casos/sentencias que marcan el camino que se debe seguir en la materia.

1) El derecho a la salud: contenido e interdependencia En cuanto al compromiso y contenido del derecho a la salud, la Sala II de la Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario 46 enfáticamente ha expresado que: “el derecho a la salud constituye un valor primordial de nuestro ordenamiento jurídico, encontrándose reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22)…Y a nivel local en el artículo 20 de la Constitución Ciudad Autónoma Buenos Aires, con la natural operatividad que surge de su artículo 10. Cuadra destacar que entre los distintos derechos humanos existe una relación inescindible (Principios de Limburg sobre la aplicación del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, punto 3; Observación General N° 11, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, punto 2, entre muchas otras referencias. conf. Albanese, Susana, ‘Indivisibilidad, Interrelación, e Interdependencia de los Derechos’, ED. 160: 792). Por tanto, una lesión a un derecho humano genera una afectación en la integridad de la persona humana, vale decir, en las distintas dimensiones de su existencia. En tal sentido,

46 Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario, Sala II: “Frías Esteban c/Hospital General de Agudos Dr. J A Fernández y otros”, 06/02/2009, del voto de Dra. Nélida M. Daniele, Dr. Esteban Centanaro, Dr. Eduardo A. Russo.

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la Corte advirtió que el derecho a la salud, se vincula con el derecho a la vida (Fallos, 329:4918, entre muchos otros) y, naturalmente, con la integridad física (Fallos, 324:677, entre otros).

En ese contexto, cabe recordar que la persona humana es eje y centro de todo el sistema jurídico y, en tanto fin en sí misma, resulta inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes tienen siempre carácter instrumental (CSJN, Fallos, 316:479, entre otros)”.

En otro interesante fallo en el que vincula el derecho a la salud, su operatividad y el derecho a la igualdad, la Sala I, con suma claridad expresa: “El derecho al agua es un derecho operativo en tanto debe ser cumplido por los obligados sin dilaciones y sin necesidad de fijar previamente reglamentaciones que determinen la forma en que debe ser gozado. Si bien es cierto que el acceso al agua requiere de una política estatal en la materia que establezca y construya sistemas de suministro, no por ello, mientras tales políticas son definidas y las obras son implementadas, el servicio puede ser relegado u obviado. Por el contrario, debe ser brindado por medios alternativos dado que el agua es esencial para la vida.

Su carácter operativo también encuentra sustento en la íntima vinculación que une el derecho al agua con el derecho a la salud y ello permite agregar que ‘...la salud, en los modernos procesos constitucionales, ...adquiere el carácter de derecho subjetivo para los ‘ciudadanos sociales’ en las sociedades pluralistas y democráticas, al mismo tiempo que impone deberes positivos a cargo de la autoridad pública, no sólo en la asistencia sanitaria frente a la enfermedad sino muy particularmente en el plano de la adopción de medidas positivas que favorecen un mayor bienestar y calidad de vida de los ciudadanos, a través de medidas no sólo de atención de la salud sino de real y efectiva tutela del derecho a la atención sanitaria aunado a políticas de promoción de los más altos niveles de salud y calidad de vida alcanzables’ (cf. Hooft, Pedro Federico, ‘Derechos individuales vs. derechos colectivos en salud: ética y justicia’, LL, 2004-C, 1320)” 47.

La Sala I, introduce un interesante concepto que sirve para completar lo antes dicho y que se vincula con las prestaciones médicas: “adecuado”. Expresa “se trata, pues, de la prestación de un servicio

47 Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario, Sala I: “Asociación Civil por la Igualdad y la Justica c/GCBA”, 18/07/2007, del voto de Dr. Carlos F. Balbín, Dr. Horacio G. Corti (Dr. Esteban Centanaro en disidencia de fundamentos) .

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de salud ‘adecuado’ a las circunstancias particulares de cada quien.

Ello así, máxime cuando el Estado estaría obligado a articular y complementar su actividad con el sector privado y los organismos de la seguridad social, resguardando -para supuestos especiales y en la medida de lo posible- la gratuidad de las prestaciones y la completitud de los tratamientos y medicamentos a fin de evitar mayores daños al enfermo” 48.

Este concepto, vuelve a tomar relevancia en los cientos de casos que la Justicia resolvió sobre el derecho a la alimentación. A modo de ejemplo, la Sala I, con los fundamentos del Dr. Balbín, expresa “en efecto, debe ponerse de resalto que el término ‘adecuado’ que mencionan varias de las normas citadas, es definido como ‘Apropiado a las condiciones, circunstancias u objeto de algo’. Así pues, la calificación que las normas imponen al derecho a la alimentación, esto es, adecuada, impone, en principio, una obligación más profunda que la simple entrega de una suma de dinero a efectos de poder comprar alimentos” 49.

Por último, en un interesante y novedoso caso en donde se discutía el tratamiento a través del cannabis en una persona con padecimientos en su salud, el concepto “adecuado” volvió a tomar relevancia. El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 13 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Dr. Guillermo Scheibler, determinó que “si tras la interconsulta e intercambio de información con los investigadores platenses, el personal médico del efector de la demandada considera que corresponde prescribir al actor algún producto médico relacionado con el cannabis interponga en el plazo más breve posible ante la ANMAT la correspondiente solicitud de autorización para el uso y/o ingreso al país el producto médico de que se trate, en los términos de las disposiciones 840-ANMAT-1995 y 3315-ANMAT-2005, para su suministro al actor bajo control profesional” 50.

48 Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario, Sala I: “Pranteda Ercilia Catalina c/GCBA y otros”,30/06/2010, del voto de Dr. Carlos F. Balbín, Dr. Horacio G. Corti.

49 Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario, Sala I: “G. N. B. c/GCBA”, 27/05/2014, del voto por sus fundamentos de Dr. Carlos F. Balbín.

50 Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario, Sala III: “C., A. R. contra GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA)”, 13/08/2015.

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En su relación con otros derechos (interdependencia), en especial el derecho a la vivienda y acceso a agua potable, la Cámara del fuero contencioso y administrativo, sala I ha expresado que: “no puede dejar de observarse la relevancia del derecho en juego, pues ‘el acceso al agua potable incide directamente sobre la vida y la salud de las personas’, razón por la cual debe ser tutelado por los jueces. En este sentido cabe resaltar que, en su reciente Resolución A/HRC/RES/27/7 distribuida el 2 de octubre de 2014, el Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea General de Naciones Unidas exhorta a los Estados a que ‘velen por que todas las personas tengan acceso sin discriminación a recursos efectivos en caso de violación de sus obligaciones respecto del derecho humano al agua potable y el saneamiento, incluido recursos judiciales, cuasijudiciales y otros recursos apropiados’ (CSJ ‘Kersich, Juan Gabriel y otros c/Aguas Bonaerenses S.A. y otros s/amparo’ 42/2013 (49-K), sentencia del 02/12/14)” 51.

2) La dimensión colectiva del derecho a la salud En cuanto al derecho a la salud y su reclamo colectivo, es interesante observar el impacto del precedente “Halabi” de la CSJN en un caso donde una asesora tutelar 52 reclamaba que el GCBA cese en su omisión de asistir a las personas menores de edad que requieran internación domiciliaria, [que] sean asistidos en Hospitales Públicos de esta Ciudad y carezcan de cobertura de salud, procediendo a gestionar la creación de un programa afín que permita a aquellas personas con alta médica y prescripción en tal sentido, egresar de los nosocomios donde se encuentran internados y continuarla en su vivienda.

En este marco, la Sala II, ante todo recordó que “el derecho a la salud, cuanto menos en casos como el de autos, posee una faz colectiva (preservación de la salud de uno de los sectores más vulnerables de la población -menores-, situación que indudablemente guarda trascendencia social) y una faz individual (el derecho subjetivo de

51 Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario, Sala I: “R. N. M. y otros c/GCBA y otros”, 26/12/2016, del voto de Dra. Mariana Díaz con adhesión de Dra. Fabiana Schafrik (Dr. Fernando E. Juan Lima en disidencia).

52 Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario, Sala II: “Asesoría Tutelar CAYT N° 4 (Oficio ACCAYT N° 1 N° 448/13) c/GCBA”, 23/12/2015, del voto de Dr. Esteban Centanaro, Dr. Fernando E. Juan Lima.

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cada niño y grupo familiar de que el Estado cumpla con los planes y programas de salud a fin de no infringir sus posibilidades de desarrollo físico e intelectual)” 53.

Posteriormente, siguiendo el precedente “Halabi” de la CSJN 54, la Sala II entendió que el caso se sujeta a la procedencia de las acciones de clase 55, en tanto “en las presentes actuaciones media (i) Un hecho común que afecta a una pluralidad de derechos individuales. Ello así por cuanto la acción instada encuentra su basamento en el incumplimiento del dictado de una reglamentación específica por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para casos que ameriten disponer del Sistema de Internación Domiciliaria -SID-, siendo ésta, en función de las características del grupo que resultaría afectado -situado en clara situación de vulnerabilidad social-, una cuestión de trascendencia social. Dicha situación, por lo demás, genera agravio a un grupo afectado de manera idéntica y previamente individualizado, esto es: ‘…personas menores de edad que son asistidos en los Hospitales Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y no cuentan con un sistema previsional que les permita acceder a una internación domiciliaria en idénticas condiciones con las que cuentan aquellos niños/as que sí se hallan dentro de un sistema previsional (obra social o prepaga)’. (ii) Una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de la cuestión, dado que no se trata de una demanda basada en los perjuicios diferenciados que pudiesen tener los individuos afectados por la situación de marras, sino que estaría centrada en el efecto común que generaría el hecho de no contar con un protocolo de actuación frente a situaciones en las que corresponde disponer una internación domiciliaria. En suma: la posibilidad cierta de que el grupo identificado quedase sometido durante un lapso indeterminado a las afecciones a las que quedarían expues-

53

Considerando 7.

54 CSJN: “Halabi, Ernesto c/P.E.N. -ley 25.783-dto. 1563/04 s/amparo ley 16.986 de amparo”, 24/02/2009.

55 La Sala en cuestión resumió así los requisitos: En efecto, se sujeta, la procedencia de las acciones de clase a: a) la verificación de una causa fáctica común; b) una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho; y c) la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Ello no obstante, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados.

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tos en caso de no poder acceder a la internación domiciliaria. (iii) Finalmente, se ajusta también la presente demanda a la situación de que el ejercicio individual del derecho no aparece plenamente justificado, vale decir que el interés individual no siempre justifica una demanda aislada” 56.

Así, comprendió que debía hacerse lugar a la acción de amparo colectivo promovida, en tanto “el caso de autos encuadraría en lo que se entiende como una acción (de amparo en el caso) por omisión, en la que se pretende una tutela preventiva, que a su vez es de carácter colectiva” 57 que pretende garantizar el derecho a la salud.

3) El derecho a la salud, información del paciente y autonomía personal En cuanto al derecho a la salud, información del pacientey autonomía personal 58, una sentencia de la Sala III, deja bien en claro que “el ‘quid’ del consentimiento informado radica en el hecho de que sea el paciente el que elija qué riesgos correr. Que elabore, con la información suficiente, su propio balance de posibles reveses y beneficios, y elija, en consecuencia, el camino a seguir” 59.

Sobre la misma cuestión, agrega la Sala I que “el derecho a la información y, en particular, el derecho a consentir o rechazar estudios o tratamientos médicos tiene fundamento en el principio de la autonomía individual -artículo 19 de la Constitución Nacional-.

56

Considerando 8.2.1.

57

Considerando 10.1.1.2.

58 A nivel federal, la Corte ha expresado que “es con sustento en ellos que es posible afirmar que la posibilidad de aceptar o rechazar un tratamiento específico, o de seleccionar una forma alternativa de tratamiento hace a la autodeterminación y autonomía personal; que los pacientes tienen derecho a hacer opciones de acuerdo con sus propios valores o puntos de vista, aun cuando parezcan irracionales o imprudentes, y que esa libre elección debe ser respetada. Esta idea ha sido receptada por el legislador en la ley 26.529 al otorgar al paciente el derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos ‘con o sin expresión de causa’ (art. 2º inc. e)”-. CSJN: “Albarracini Nieves, Jorge Washington s/medidas precautorias”, 01/06/2012.

59 Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario, Sala III: “Jara Villalba María Vicenta c/GCBA y otros”, 17/02/2016, del voto de Dr. Hugo R. Zuleta con adhesión de Dr. Esteban Centanaro.

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Éste proclama el respeto por la persona e implica un derecho de no interferencia y un deber de no coartar acciones autónomas. Es decir, por un lado, el entendimiento y, por el otro, la libertad de optar por un plan de vida según sus propios valores y creencias. En el ámbito de la salud, la aplicación del principio de autonomía implica que el médico debe respetar la decisión del paciente, después de una adecuada información referente al estudio o tratamiento. Es, en consecuencia, el concreto reconocimiento a la autodeterminación, materializado a través de la fórmula del consentimiento informado.

Su fundamento radica en la dignidad de la persona, el respeto a la libertad personal y el derecho a decidir su propio plan de vida” 60.

4) Herramientas para la exigibilidad del derecho a la salud También, en la jurisprudencia local se encuentran sentencias que prestan claridad sobre el recurso judicial idóneo en la defensa del derecho a la salud: el amparo, tanto individual como colectivo.

Por ejemplo, dentro de los muchos que se encuentran, la Sala I del fuero, en un caso de agua potable en villas de la Ciudad, revocó la sentencia apelada que rechazó la vía de amparo y ordenó reconducir la acción. Expresó que “en la demanda se reclama el acceso al agua potable, al servicio adecuado de energía eléctrica, de alumbrado público, de recolección de residuos y red cloacal y a la desratización de la zona donde se asienta el barrio. Tales reclamos hacen nada menos que a la salud (y con ello a la vida) de los habitantes del lugar, así como a su seguridad, cuestiones todas que se afianzan sobre los principios de dignidad y ‘pro homine’ reconocidos por las normas supremas nacional y local y, en particular, los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional….Es más, nótese que en la resolución apelada no se demuestra, concretamente, que los cauces procesales ordinarios -a los cuales se remite la acción deducida- resulten más idóneos que el amparo para sustanciar el debate en torno a la pretensión planteada en el escrito inicial….adviértase que, para pronunciar la inadmisibilidad del amparo en la etapa inaugural del proceso, no basta la mera existencia de otro remedio judicial previsto por el legislador, sino que ese cauce procesal alternativo debe ser eficaz para brindar protección -en el caso concreto y con la celeridad que las circunstancias exigen- a los derechos y ga-

60 Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario, Sala I: “B., M. R. y otros c/GCBA”, 16/11/2001, del voto de Dr. Esteban Centanaro, Dr. Carlos F. Balbín.

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rantías que se dicen conculcados o amenazados….En este sentido, el tenor de los derechos constitucionales invocados no admite demoras y la necesidad de desplegar un mayor debate y prueba -invocada por el ‘a quo’ en la resolución recurrida- no resulta argumento suficiente frente a la afectación posible de aquéllos” 61.

IV. Breves reflexiones finales Este trabajo tuvo la intención de al mismo tiempo de hacer un repaso por la práctica constitucional argentina, nacional y local, respecto al derecho a la salud, proponer una interpretación igualitaria del mismo, en el marco de la Constitución local.

A modo de cierre me interesaría volver a resaltar aquello que marqué en la introducción de este trabajo: garantizar el más alto nivel de salud en todas las etapas de la vida a aquellas personas que habitan la Ciudad de Buenos Aires es esencial a los fines que otros derechos fundamentales que se encuentran relacionados corran la misma suerte.

En suelo porteño, este justo objetivo no requiere una revolución de los derechos sino recuperar las huellas ya transitadas -y aquí marcadas- para interpretar y ejecutar el derecho a la salud en el marco de una democracia constitucional comprometida con el autogobierno colectivo, el derecho a la autonomía personal e igualdad personal.

61 Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario.

Causa Nro.: G560-2013-0. “Autos: Teseyra, Roberto Antonio y Otros c/GCBA”, Sala I. Del voto por sus fundamentos de Dr. Carlos F. Balbín. 18-09-2013. Sentencia Nro. 69.

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ATRAPADOS SIN SALIDA: PERSONAS CON NECESIDADES ESPECIALES SIN RESPUESTAS DEL ESTADO Anabella Gisele Calvo y María Cecilia Dieuzeide 1 I. Introducción Realizar un análisis exhaustivo del efectivo cumplimiento del articulado de la Constitución de la Ciudad (en adelante CCABA), específicamente del Capítulo Segundo del Título Segundo (Políticas Especiales en materia de salud), a nada más y nada menos que veinte años de su sanción resulta cuasi una misión imposible por la magnitud de situaciones que quedan encuadradas dentro del derecho a la salud. Por ello, con el fin de acotar el siguiente trabajo, nos resulta atractivo examinar una realidad poco conocida de un sector hasta invisible para muchos como es el de las personas que se encuentran internadas en nosocomios públicos dependientes del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante GCBA) y que, pese a disponer del alta médica, no pueden ser externadas por no existir políticas públicas que contemplen su particular situación.

Concretamente, nos vamos a referir a aquellos individuos que transitan internaciones prolongadas (luego de resuelto el cuadro crítico que originó su internación) por no contar con alternativas

1 Calvo: Abogada recibida en la Universidad Nacional de la Matanza (UNLAM), actualmente me encuentro en proceso de confección de la tesis correspondiente a la Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos que cursé en la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo. Trabajo en la Defensoría CAyT de Primera Instancia Nº 1 desde septiembre de 2011 y actualmente mi cargo es de Relatora Interina.

Dieuzeide: Abogada egresada en 2011 (UBA), Maestría en Derecho Administrativo y Administración Pública en curso (UBA), LL.M, University of Virginia Law School 2018 (LL.M Graduation Award, Fulbright Scholarship); Prosecretaria Administrativa del Ministerio Público de la Defensa de la CABA hasta Julio 2017; actualmente,Thomas G. Bell Fellow (Center for Biomedical Ethics and Humanities, School of Medicine, University of Virginia).

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adecuadas de alojamiento y cuidado 2. Esta circunstancia se ve agravada dado que este sector no sólo es expuesto a daños aun mayores a su salud por infecciones hospitalarias, sino que, además, son catalogados como “ocupantes” de una cama hospitalaria en perjuicio del conjunto de pacientes que recurren diariamente al servicio público de salud.

Esto deviene en una paradoja si tenemos en cuenta que la propia CCABA establece expresamente la obligación del Estado Local de disponer de “políticas especiales” que garanticen el derecho a la salud integral. En efecto, el artículo 20 dispone que “Se aseguran a través del área estatal de salud, las acciones colectivas e individuales de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación, gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad”. Por su parte, el artículo 21 al fijar los lineamientos que debía seguir la Legislatura para dictar la Ley Básica de Salud estableció que debe garantizarse “(…) la prevención de la discapacidad y la atención integral de personas con necesidades especiales” (inc. 7) y que “Las políticas de salud mental reconocerán la singularidad de los asistidos por su malestar psíquico y su condición de sujetos de derecho, garantizando su atención en los establecimientos estatales (…)” (inc. 12). En igual sentido, el artículo 42 señala que “La Ciudad garantiza a las personas con necesidades especiales el derecho a su plena integración, a la información y a la equiparación de oportunidades. Ejecuta políticas de promoción y protección integral, tendientes a la prevención, rehabilitación, capacitación, educación e inserción social y laboral”.

2 Con relación a este punto, y si bien el sector comprendido por niños, niñas y adolescentes no integra el grupo de pacientes en estudio en el presente artículo, resulta hasta absurdo que la Dirección General de Salud Mental del propio GCBA -reconociendo su propia omisión- debió dictar el Memorándum Nº 880765-DGAS-2010 (“Instructivo s/procedimiento a seguir en los casos de externación de niñas, niños y adolescentes internados”) que ordenaba que se mantuviesen las internaciones en el Hospital Infanto Juvenil “C. Tobar García” de los niños sin grupo familiar continente, luego de conferida el alta médica, si no existía asignación del recurso estatal adecuado. Vale resaltar que dicho Memorándum fue declarado ilegal por la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas en el expediente “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/hábeas corpus-apelación”, Causa nº 20384-00/ CC/2010.

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Por lo tanto, en esta primera aproximación a nuestro tema de estudio, tomamos como punto de partida una situación generalizada en la que se encuentra un grupo de personas, por demás vulnerables, que parecieran no tener garantizados ni gozar de los derechos que los artículos referidos consagran. A ello hay que sumarle las barreras estructurales que deben enfrentar, ante la falta de implementación de políticas públicas adecuadas, y los escollos jurídicos que dificultan aun más la cuestión, conforme se verá en los puntos subsiguientes.

II. Particularidades del “síndrome” del alta hospitalaria inconclusa: una historia sin fin Conforme adelantáramos en la Introducción, el caso en análisis se refiere a personas que se encuentran internadas en nosocomios públicos dependientes del GCBA y que, si bien cuentan con alta médica, no pueden ser externadas porque no disponen de redes familiares en condiciones de brindarles la atención necesaria ni sostén económico. Por su parte, muchos de ellos carecen de vivienda y de ingresos para procurarse un lugar donde vivir, o sus respectivos alojamientos no son acordes a su estado de salud 3. Esta situación se torna sumamente compleja para aquellos individuos que no son au-

3 Este tipo de pacientes fueron definidos en entrevistas brindadas al CELS y el MDRI por profesionales de la salud como “pacientes sociales”: personas que no tienen familias que las contengan y que permanecen internadas como consecuencia de la ausencia de recursos en la comunidad. Si bien dicho informe documenta violaciones a derechos humanos cometidas en instituciones psiquiátricas argentinas -situación que no analizamos aquí, ya que nos referimos a pacientes internados en hospitales generales y de quemados de la Ciudad de Buenos Aires- señala que “Las autoridades admiten que entre el 60 y el 90 por ciento de las personas detenidas en las instituciones son ‘pacientes sociales’, las cuales permanecen internadas en las instituciones porque no tienen adónde ir. Los directores de las instituciones informaron que la mayoría de las personas institucionalizadas en los hospitales psiquiátricos podrían ser dadas de alta si se contara con los servicios y el apoyo necesario en la comunidad.

Dada la ausencia de estos servicios, las personas detenidas en las instituciones tienen poca o ninguna esperanza de retornar a sus comunidades. La gran cantidad de ‘pacientes sociales’ hace que sea aun más difícil que las personas que necesitan de servicios urgentes de salud mental reciban la atención que necesitan”. Ver CELS/MDRI, Vidas arrasadas. La segregación de las personas en los asilos psiquiátricos argentinos. Un informe sobre derechos humanos y salud

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toválidos y que, sin haber sido declarados insanos 4, tienen limitada la capacidad de comprensión de sus actos y su autonomía personal como consecuencia directa de sus padecimientos de salud, sin poder decidir por sí mismas ningún tipo de internación.

Como suele ocurrir muchas veces en el “mundo jurídico del revés” la problemática del grupo en cuestión es advertida, en primer término, por profesionales y agentes que dependen del mismo organismo responsable de articular respuestas pero que, sin embargo, en su trabajo diario no hallan soluciones propicias para sus pacientes.

Tal es así que este dilema ha sido analizado en profundidad por Licenciadas en Trabajo Social que se desempeñan en hospitales públicos de la Ciudad de Buenos Aires, quienes alertaron sobre la omisión estatal en adoptar medidas eficaces. Dicha eficacia entendida no sólo con relación al tiempo que insume obtener una respuesta, sino también en miras a la adecuación del remedio brindado al cuadro de salud involucrado.

De esta manera, en el trabajo de investigación denominado “Vivir en el hospital. Aportes para analizar la situación de las personas con internaciones prolongadas en hospitales públicos de la Ciudad de Buenos Aires” 5 se estudió la situación de una población conformada por los/las pacientes adultos internados/as en 7 hospitales públicos de la Ciudad de Buenos Aires (siendo 6 hospitales generales de agudos y 1 hospital especializado), en el período comprendido entre el 01/06/14 y el 01/12/14, que cumplieron con el siguiente criterio de inclusión: encontrarse internados/as en condición de egreso hospitalario en el período seleccionado para el estudio (en total

mental en argentina, Siglo XXI, Bs. As., 2008, pp. 12-13. (http://www.cels.org. ar/common/documentos/mdri_cels.pdf) 4 Tal como surge del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) las personas declaradas incapaces por sentencia judicial, en la extensión impuesta en aquella decisión, se encuentran limitadas en el ejercicio por sí mismas de sus derechos (art. 24).

Brovelli, K., Castrogiovanni, N., Morán, N., Otero, G., Pratto, L., 5 Quiroga, M., Ruiz Díaz, C., Venuto, M. J. y Vezzetti, M., “Vivir en el hospital.

Aportes para analizar la situación de las personas con internaciones prolongadas en hospitales públicos de la Ciudad de Buenos Aires”, MARGEN, Revista de Trabajo Social, Edición N° 78, octubre 2015, p. 5. Disponible en https://www. margen.org/suscri/margen78/brovelli78.pdf, [sitio consultado el 14-04-2017].

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fueron 84 casos). Dentro de este colectivo seleccionado se desprende que la mayoría está integrada por adultos mayores, dado que el 55% son personas de 60 años o más, pese a que el conjunto se compone de individuos de entre 18 y 91 años.

Por su parte, el 45 % restante corresponde a población económicamente activa pero “que ven interrumpidas sus posibilidades de trabajo ante una situación de salud compleja que implica la necesidad de alojamiento, cuidados y/o demás prestaciones especiales” 6. A su vez, el 38%, al momento de ser internados, se encontraban desempleados y el 24% trabajaban de modo informal; por lo que “un 62% de la población no cuenta con cobertura de la seguridad social ante una contingencia de salud” 7, así como tampoco con ingresos que les permitan acceder a prestaciones y medicamentos.

Por otro lado, si bien un 34,5% son jubilados/as y/o pensionados/ as y por ello cuentan con cobertura de obra social (PAMI e Incluir Salud-Ex PROFE), éstas “no brindan muchas veces los recursos y/o servicios de cuidado necesarios para afrontar la situación de salud que atraviesan (…) o “no se encuentran disponibles en todos los casos en tiempo y forma” 8.

En cuanto a la situación habitacional de los internados, el trabajo señala que el 29% se encontraban en situación de calle y si bien el 42% contaba con vivienda (el 23% de ellos con vivienda propia, 25% alquilada y 10% cedida o prestada) “la situación de salud es lo suficientemente compleja y requiere de cuidados y atención

6

Brovelli, K. et al., op. cit., p. 5.

7

Brovelli, K. et al., op. cit., p. 9.

Brovelli, K. et al., op. cit., p. 10. Una situación análoga se vio reflejada 8 en los autos caratulados “Acuña María Soledad c/Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo (Artículo 14 CCABA)”, Expediente 15.558/0, en los que el día 19 de junio de 2008 se llevó a cabo una audiencia donde la entonces Directora General Adjunta de Salud Mental del GCBA señaló que, junto con el Ministerio de Desarrollo Social del GCBA, había elaborado un listado de pacientes beneficiarias de Pami que se encontraban internadas en el Hospital Moyano con alta médica con el fin de solicitar a la referida Obra Social su traslado a otro dispositivo para un mejor tratamiento. Sin embargo, ni siquiera el propio Estado local pudo obtener una respuesta acorde a las necesidades de estas pacientes en dicha oportunidad.

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que no pueden ser brindados en el ámbito doméstico” 9. Muchas veces las viviendas no se encuentran en buenas condiciones edilicias o no tienen garantizados los servicios básicos por lo que la situación de vulnerabilidad que afecta la salud de las personas resulta evidente.

En cuanto a las redes sociofamiliares con las que puedan disponer los internados, la investigación aclara que “es necesario no sólo tomar en cuenta si las personas ‘tienen familia’ sino cuál es la capacidad de apoyo real que la misma puede ofrecer y qué impacto tendría el asumir -sin ayuda de otras instancias- la provisión de cuidados en lo que hace a la vida cotidiana y a sus estrategias de satisfacción de necesidades” 10. Muchas veces las familias también se encuentran en situación de vulnerabilidad socio-económica y no tienen la posibilidad de brindar la atención adecuada o solventar los costos que ésta demanda.

En este sentido, resulta esclarecedor el testimonio de quien fuera jefe de la Unidad de Internación del Hospital de Rehabilitación “M. Roca” del GCBA (Dr. Horacio Miyagi) quien señaló que “Tenemos un 50% o un 60% de pacientes que siguen internados aunque están dados de alta. Es decir que cumplieron con sus objetivos, pero las familias no los llevan o, directamente, no tienen dónde ir. El momento del alta siempre es un momento crítico porque aparecen los temores: el de las familias a poder atenderlos y el de los pacientes a enfrentarse con el afuera” 11.

El actual Director de dicho nosocomio, el Dr. Norberto Gagliardi, también señaló en aquel momento (cuando se desempeñaba como Jefe de departamento de Medicina Física y Rehabilitación) que “Es cierto que a veces son abandonados pero para muchas familias es una situación muy difícil de abordar. Tienen que vivir con alguien semidependiente cuando trabajan todo el día o no cuentan con el dinero para que una persona se ocupe de su cuidado”.

9

Brovelli, K. et al., op. cit., p. 11.

10

Brovelli, K. et al., op. cit., p. 12.

11 “HOSPITAL ROCCA: DISCAPACIDAD E INTEGRACIÓN SOCIAL, UNA CUESTIÓN PENDIENTE”, en Mundo Hospitalario, Año XIX, N° 162, julio 2010, disponible en:http://medmun.org.ar/index.php?option=com_conten t&view=article&id=579:gremiales-prueba&catid=81:mundo-hospitalario-anoxviii-no155-agosto-2009[sitio consultado el 14-04-2017].

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Es especialmente importante destacar, a los efectos de nuestro análisis, que -en cuanto al nivel de autonomía de las personas internadas- el 86% “presentaban necesidades de cuidado por encontrarse con algún grado de dependencia (siendo el 49% totalmente dependiente y un 37% semidependiente)” 12. Sumado a ello, entre los principales motivos de internación, un 18% de los pacientes se internaron por problemáticas asociadas a la salud mental (en su mayoría demencia, deterioro cognitivo, deterioro de la conciencia, etc.), un 17% debió ser hospitalizado por traumatismos encéfalo-craneanos, politraumatismos, fracturas asociadas a caída de propia altura y un 15,5 % debido a accidentes cerebrovasculares 13.

Las profesionales que se dedicaron a esta investigación dieron cuenta de las distintas articulaciones realizadas respecto de las personas en condiciones clínicas de ser externadas. En este sentido, señalaron que en el 20% de los casos debieron tramitar el Documento Nacional de Identidad (imprescindible para cualquier tipo de gestión), y que en el 83% de ellos insumió demoras (de 90 a 180 días) por parte del Registro Civil de la Ciudad de Buenos Aires. En el caso de pacientes N.N., a esta demora se le debe sumar el de un promedio de 50 días para que la comisaría correspondiente realice la identificación policial y así gestionar el DNI. En el caso de personas con discapacidad, es necesario que la persona cuente con el Certificado Único de Discapacidad para el acceso a ciertas prestaciones, por lo que en el 21% de los casos se solicitó al área correspondiente del GCBA la tramitación del Certificado, gestiones que tuvieron un tiempo de demora, en promedio, de 45 días.

También se gestionó el ingreso de aquellas personas que no contaban con cobertura de ninguna obra social a hogares dependientes del GCBA. Aquí de distinguen dos situaciones: las personas que presentan discapacidad y las personas adultas mayores.

En cuanto a las personas discapacitadas, el GCBA cuenta con hogares que brindan alojamiento transitorio en modalidad de hogar de 24 horas, con cobertura de emergencias médicas y servicio de enfermería destinado al control y asesoramiento de salud para

12 Brovelli, K. et al., “Vivir en el hospital. Aportes para analizar la situación de las personas con internaciones prolongadas en hospitales públicos de la Ciudad de Buenos Aires”, p. 9.

13

Brovelli, K.et al., op. cit., p. 8.

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personas con necesidades especiales (entre 18 y 58 años y padres o madres solos con niños con necesidades especiales), conforme surge del sitio web oficial del GCBA 14. La prestación sólo se extiende por 6 meses, renovables según evaluación de la coordinación y con tope de 24 meses,lo que refleja su carácter transitorio.

Con relación a este punto, debe ponerse de resalto que el “Programa Hogares para Personas con Discapacidad”, dependiente del Ministerio de Hábitat y Desarrollo Humano del Gobierno local realiza convenios con hogares de puertas abiertas para brindar alojamiento a personas en situación de calle que padezcan discapacidad leve, que sean autoválidos y que no requieran de la asistencia de terceros para actividades de la vida diaria ni para traslados.

El estudio empírico realizado por las Licenciadas en Trabajo Social que se desempeñan en los hospitales públicos de la Ciudad, señala que “En un 11% de los casos se solicitó el ingreso a hogares para personas con discapacidad dependientes del GCBA (…). En el 67% de estos casos la respuesta fue negativa, presentándose como motivo principal la ‘autovalidez’ de la persona como requisito de acceso. La justificación de dicho requisito residiría en el hecho de que este tipo de hogares provee únicamente de alojamiento pero no de cuidados (ya que no dispondrían de personal de apoyo) por lo que las personas allí alojadas deben poder resolver la satisfacción de la totalidad de sus necesidades cotidianas de manera autónoma” 15.

Por otra parte, teniendo en cuenta la limitación de la autonomía de aquellas personas, también se solicitó el ingreso a hospitales de rehabilitación dependientes del GCBA y en “el 12% de las situaciones relevadas se solicitó admisión a los efectores correspondientes, obteniendo como respuesta en el 60% de los casos la falta de vacantes. Si a este valor se agrega el número de situaciones en que la respuesta fue negativa (un 30% de los casos) se llega al 90% de los casos en los que las personas no pueden ingresar a un hospital de rehabilitación en el tiempo y la forma que requieren” 16.

14 Disponible en http://www.buenosaires.gob.ar/desarrollohumanoyhabitat/atencionsocialinmediata/hogares[sitio consultado el 02-04-2017].

15 Brovelli, K. et al., “Vivir en el hospital. Aportes para analizar la situación de las personas con internaciones prolongadas en hospitales públicos de la Ciudad de Buenos Aires”, p. 13.

16 Ídem.

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En el caso de los/as adultos/as mayores, la Secretaría de Tercera Edad, dependiente también del Ministerio de Hábitat y Desarrollo Humano, dispone de “Apoyo y servicios” para aquellos que requieran asistencia y acompañamiento. Sin embargo, expresamente en su página web el GCBA señala que esos programas están “destinados a adultos mayores auto-válidos o con nivel leve de dependencia, en situación de vulnerabilidad social o sin cobertura médica” 17.

Entre esos programas encontramos los Hogares de Residencia Permanente 18 que brindan asistencia integral a adultos mayores (a partir de los 60 años) que carezcan de vivienda, cobertura social y estén en situación de vulnerabilidad social, sin apoyo familiar y/o red de contención. Se trata de espacios de puertas abiertas con atención integral, que atienden las necesidades cotidianas del adulto mayor en forma integral y continua.

En cuanto a los requisitos de ingreso, más allá de la edad mínima de 60 años, el/la adulto/a debe: 1) prestar su consentimiento a ser alojado; 2) tener domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o justificar su residencia en ella durante los dos últimos años, por cualquier medio fehaciente; 3) no poseer obra social o cobertura de salud que cubra la prestación de internación geriátrica (salvo que exista un convenio con el GCBA); 4) carecer de red familiar o social continente 5) carecer de bienes propios y de ingresos económicos suficientes para su supervivencia (excepto que el monto total de ingresos no supere la línea de indigencia); 6) no poseer vivienda;7) no padecer trastornos mentales o de conducta que produzcan problemas de integración social.

En este punto, resulta sorprendente que, por un lado, se requiera el compromiso de los familiares “de colaborar en el bienestar del adulto mayor y participar con la institución que brinda la prestación” y, por el otro, se señale como exigencia de entrada “carecer de una red familiar o social continente que resulte obligada a darle asistencia y cuidado para realizar las actividades de la vida diaria

17 Disponible en http://www.buenosaires.gob.ar/desarrollohumanoyhabitat/terceraedad/servicios[sitio consultado el 14-04-2017].

18 Disponible enhttp://www.buenosaires.gob.ar/desarrollohumanoyhabitat/terceraedad/servicios/centros-residenciales[sitio consultado el 14-04-2017].

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de manera tal que la persona mayor pueda desenvolverse de manera digna y satisfactoria”.

Señalaron las autoras que, en el caso de los/as adultos/as mayores, “(e)n un 21% de los casos se solicitó el ingreso a hogares de residencia permanente para adultos mayores dependientes del GCBA (…). En un 33% de los casos la respuesta fue negativa, ya que aquí también se impone el requisito de ‘autovalidez’ de la persona para el ingreso (del mismo modo que en los hogares para personas con discapacidad y con los mismos fundamentos)” 19.

Por otra parte, como sistemas alternativos la Subsecretaría de Tercera edad propone el ingreso a Centros de Día, el Programa Vivir en Casa, o el Servicio de Asistente Gerontológico Domiciliario y Hospitalario, como “opciones diferentes de acompañamiento y ayuda a los adultos mayores que no requieran internación en un Hogar de Residencia Permanente” 20.

Los Centros de Día 21, se encuentran destinados a adultos mayores auto-válidos de 60 años o más, ofrecen atención diurna con talleres y actividades para favorecer la autonomía y el “envejecimiento exitoso”. Los concurrentes pueden asistir a las propuestas de actividades de su interés. Específicamente los requisitos para acceder a ellos son: 1) residir en la Ciudad de Buenos Aires; 2) presentar fotocopia del DNI y un certificado médico donde conste ausencia de enfermedad infecto contagiosa; 3) ser autoválido (independencia para las actividades de la vida diaria); 4) asistir a una entrevista de admisión con el equipo profesional de la institución.

Claro que esta opción no resulta viable para los pacientes a los que nos referimos, no sólo por el requisito de autovalidez, sino también porque sólo brinda atención diurna y no alojamiento.

19 Brovelli, K.et al., “Vivir en el hospital. Aportes para analizar la situación de las personas con internaciones prolongadas en hospitales públicos de la Ciudad de Buenos Aires”., p. 14.

20 Disponible en http://www.buenosaires.gob.ar/desarrollohumanoyhabitat/terceraedad/servicios/sistemas-alternativos [sitio consultado el 14-042017].

21 Disponible en http://www.buenosaires.gob.ar/desarrollohumanoyhabitat/terceraedad/centros-de-dia[sitio consultado el 14-04-2017].

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El Programa “Vivir en Casa”, por su parte, “otorga una transferencia monetaria aplicable a la estabilidad del alojamiento sostenible en el tiempo. Está dirigido a los adultos mayores de la Ciudad de Buenos Aires, para que destinen la misma a gastos ocasionados por alquiler, expensas u otras prestaciones relacionadas a la vivienda y que no tengan el mismo beneficio a través de su obra social” 22. Este programa tampoco es una respuesta válida en tanto la población objeto de este análisis no se encuentra en condiciones de manejar dinero ni realizar, por sí sola, actividades de la vida diaria por su nivel de dependencia de terceros.

En cuanto a la tercera alternativa 23, el Servicio de Asistente Gerontológico Domiciliario y Hospitalario constituye un servicio de atención domiciliaria para adultos mayores en situación de pobreza y vulnerabilidad social, residentes en la Ciudad, donde técnicos capacitados y acreditados por el Servicio de Atención Domiciliaria para Personas Mayores brindan horas de asistencia gerontológica.

Se encuentra destinado a personas de 60 años o más, residentes en la Ciudad, en situación de pobreza y/o vulnerabilidad social, con o sin familia, que requieren ayuda en su domicilio para mantener o restablecer su bienestar físico, social y afectivo y/o para realizar actividades elementales de la vida diaria. Los requisitos son: 1) tener 60 años o más; 2) residir en la Ciudad de Buenos Aires; 3) integrar una familia con ingresos insuficientes para contratar la prestación; 4) carecer de cobertura social que contemple este tipo de prestación.

También expresamente, el GCBA señala que “podrán ingresar al servicio personas autoválidas o con niveles leves de dependencia”.

Resulta evidente que esta alternativa tampoco es acorde por el requisito de autovalidez y porque en muchos casos los internados no cuentan con una vivienda o requieren asistencia permanente e integral que este servicio no aporta.

Por otro lado, no resultan menores los tiempos de demora en obtener respuestas, que en promedio fueron: en el caso de solicitud de ingreso a hogares para personas con discapacidad de 170 días (casi 6 meses); en la solicitud de ingreso a hospitales de rehabilitación, de

22 Disponible en http://www.buenosaires.gob.ar/desarrollohumanoyhabitat/terceraedad/vivir-en-casa[sitio consultado el 14-04-2017].

23 Disponible en http://www.buenosaires.gob.ar/desarrollohumanoyhabitat/terceraedad/agdh [sitio consultado el 14-04-2017].

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89 días (casi 3 meses); y respecto al ingreso de adultos mayores en hogares de residencia permanente, 86 días (casi 3 meses también) 24.

Este atraso no sólo prolonga aun más la internación sino que genera un daño evidente en la salud física y psíquica de las personas que, a su vez, podrá obstaculizar en el futuro el acceso a otros tipos de dispositivos. Así se señaló que “es muy posible para el caso de las personas con discapacidad o de edad avanzada que la permanencia por períodos prolongados en un hospital limite y agrave la dependencia, desorientación, deterioro cognitivo, etc. En el caso de personas que requieren de rehabilitaciones específicas, esta situación se torna aun más grave” 25.

En este sentido, el Dr. Gagliardi, ya en el año 2010 había señalado que “No hay hogares para adultos jóvenes ni de medio camino donde enviarlos. Un paciente que sufrió un traumatismo encéfalocraneano y queda en estado vegetativo tampoco tiene donde ir porque una familia necesitaría una estructura muy importante para sostenerlo en un domicilio. Esos pacientes quedan en el hospital por años. Si tenemos en cuenta que los pacientes son más jóvenes y ese tipo de patologías van en crecimiento, podemos inferir que en algún momento nuestra capacidad va a estar colapsada” 26.

De igual modo, en los autos “Acuña María Soledad c/GCBA s/ Amparo (Art. 14 CCABA)” ut supra mencionados, la representación letrada del Gobierno de la Ciudad admitió expresamente que existía una “(…)situación de colapso de todo el sistema de salud de la Ciudad de Buenos Aires”.

Esta omisión estatal genera una internación prolongada que “afecta el bienestar y los derechos de las personas en cuestión (…) se ven expuestas a la posibilidad de nuevos daños a su salud derivados de la propia hospitalización como infecciones intrahospitalarias u otras. Pero además, porque se ven impedidas de acceder a un espacio adecuado para vivir, debiendo someter sus necesidades y

24 Brovelli, K. et al., “Vivir en el hospital. Aportes para analizar la situación de las personas con internaciones prolongadas en hospitales públicos de la Ciudad de Buenos Aires”, .pp. 13-14.

25

Brovelli, K. et al., op. cit., p. 16.

26 “HOSPITAL ROCCA: DISCAPACIDAD E INTEGRACIÓN SOCIAL, UNA CUESTIÓN PENDIENTE”, en Mundo Hospitalario, Año XIX, N° 162, julio 2010.

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expectativas a las normas y procedimientos de una institución que difícilmente logra contemplar la complejidad de tales situaciones” 27.

III. Marco normativo Como resulta evidente, al hablar de un derecho esencial para el desarrollo de la vida misma, como es el caso del derecho a la salud 28, debe tenerse presente el entramado de múltiples normas de carácter nacional e internacional que garantizan su efectivo cumplimiento.

En virtud de ello, y en honor a la brevedad del presente trabajo, cabe mencionar sólo algunas de ellas a modo de ejemplo, a fin de destacar la importancia del derecho en estudio y entender así la gravedad de la problemática descripta.

En primer lugar, en el plano internacional, el derecho a la salud fue reconocido y tutelado en diversos Tratados con jerarquía constitucional (cfr. articulo 75 inc. 22 CN). Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos 29 establece en su artículo 25 que “Toda persona tiene derecho a un nivel adecuado que le asegure (…) la salud (…) la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…)”.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 30, por su parte, dispone en su artículo 12 el derecho de toda

27 Brovelli, K. et al., “Vivir en el hospital. Aportes para analizar la situación de las personas con internaciones prolongadas en hospitales públicos de la Ciudad de Buenos Aires”, p. 1.

28 En este punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido en reiterados precedentes que el derecho a la vida comprende “(…) no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna” (conf. Caso “Los Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros)”, Serie C, N° 63, 19/11/99, página 144); y que entre los “pilares básicos” para garantizar el disfrute de una vida digna se encuentran la educación y el cuidado de la salud (conf. Opinión Consultiva OC 17/02, página 86).

29 Aprobada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 (III) el 10 de diciembre de 1948. Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 34/180, del 18 de diciembre de 1979.

30 Ley 23.313 (Sanción: 17/04/1986; Promulgación: 06/05/1986; Publicación B.O 13/05/1986).

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persona “(…) al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” (inc. 1) y la obligación de los Estados Parte de crear “(…) condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”. La Convención Americana sobre Derechos Humanos 31 también refiere que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. (…)” (artículo 4 inc.

1°) y en su artículo 5 inc. 1° que “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”. En igual línea, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 32 prevé expresamente en su artículo 6 inc. 1° que “El derecho a la vida es inherente a la persona humana”.

Al respecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación General N° 14 33 ha establecido que “(…)

El derecho a la salud no debe entenderse como un derecho a estar sano. El derecho a la salud entraña libertades y derechos. Entre las libertades figura el derecho a controlar su salud y su cuerpo, con inclusión de la libertad sexual y genésica, y el derecho a no padecer injerencias, como el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratamientos y experimentos médicos no consensuales. En cambio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud(…) la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (apartado d del párrafo 2 del artículo 12), tanto física como mental, incluye el acceso igual y oportuno a los servicios de salud básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así como la educación en materia de salud; programas de reconocimientos periódicos; tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones y discapacidades frecuentes, preferiblemente en la propia comunidad; el suministro de medicamentos esenciales, y el trata-

31 Ley 23.054 (Sanción: 01/03/1984; Promulgación: 19/03/1984); Publicación B.O 27/03/1984).

32 Ley 23.313 (Sanción: 17/04/1986; Promulgación: 06/05/1986; Publicación B.O 13/05/1986).

33 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El Derecho al disfrute al más alto nivel posible de salud: 11/08/2000. E/C 12/2004/4, CESCR Observación General N° 14.

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miento y atención apropiados de la salud mental (…) En cuanto al derecho a la salud, es preciso hacer hincapié en la igualdad de acceso a la atención de salud y a los servicios de salud. Los Estados tienen la obligación especial de proporcionar seguro médico y centros de salud necesarios a quienes carezcan de medios suficientes y, al garantizar la atención de la salud y proporcionar servicios de salud, impedir toda discriminación basada en motivos internacionalmente prohibidos(…) (artículo19)”.

En cuanto a las obligaciones legales de carácter general, el Comité DESC, entiende que los Estados Partes deben adoptar medidas positivas para lograr el disfrute del derecho a la salud, sobre todo “en los casos en que los particulares o los grupos no están en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho con ayuda de los medios a su disposición” (artículo 37).

Siguiendo esta corriente, en el plano nacional nuestra Constitución prevé en sus artículos 41 que “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano (…)”, y 42 que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección a la salud, seguridad e intereses económicos (…)”; en tanto en la esfera local, la CCABA garantiza el derecho a la salud a partir de la conjugación entre los artículos 20 y 42 transcriptos en la Introducción, teniendo siempre presente que -de conformidad con el artículo 17 CCABA- “La Ciudad desarrolla políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Asiste a las personas con necesidades básicas insatisfechas y promueve el acceso a los servicios públicos para los que tienen menores posibilidades”.

Al analizar en profundidad la Carta Magna de la Ciudad de Buenos Aires, y particularmente el artículo 20 referido, el Dr. Humberto Quiroga Lavié entiende que “(…) la protección de la salud es integral, vale decir que cubre cualquier aspecto vinculado con la noción que sobre la salud humana nos provea la medicina integral, tanto desde el punto de vista fisiológico, como desde el punto de vista psicológico. (…) La integralidad debe cubrir necesidades de alimentación, de vivienda, de trabajo, de educación, de vestido, de cultura y de ambiente. Esto significa que los órganos de aplicación a quienes se dirige esta norma no son solamente los hospitales municipales, sino los departamentos de Gobierno de la nueva Ciudad autonómica que se ocupan de la bromatología alimentaria, de las condiciones

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de salubridad y seguridad de las casas habitación, el área que tutela las relaciones laborales y su impacto en la salud del trabajador, todas las escuelas e institutos educativos, la dirección o departamento que atienda la provisión de vestimenta mínima o de abrigo a la población carenciada, desde ya que la Secretaría de Cultura del Gobierno de la Ciudad, así como también el área que se ocupa de la protección ambiental. (…) No cualquier reclamo sobre alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente, relacionados con la salud integral, puede ser exigido jurisdiccionalmente. (…)

Solamente cuando cualquiera de dichas áreas pusiera en ‘estado de necesidad’ a la salud, es decir a la vida humana como derecho fundamental, consideramos que la correspondiente protección del Estado es exigible” 34.

Esta interpretación también tuvo amplia recepción jurisprudencial en sendos precedentes, como es el caso del voto de Dra. Alicia Ruiz en los autos caratulados “Tanus Silvia” 35, al afirmar categóricamente que “(…) el derecho a la salud importa el completo bienestar físico, psíquico y social de la persona. Es un hecho positivo que va mucho más allá de la ausencia de enfermedad, que comprende la prevención y la obligación a cargo de distintas instituciones del Estado, incluido el Poder Judicial”. En efecto, coincidimos con la Dra. Alejandra Petrella, al mencionar que “Desde la perspectiva de la medicina social, la salud pública abarca el amplio espectro que se inicia con la prevención de las dolencias y las discapacidades, la prolongación de la vida y el fomento de la eficiencia física y mental, y se extiende a la educación del individuo en los principios de la higiene personal, la organización de los servicios para el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación, así el desarrollo de la estructura social que le asegure a cada miembro de la comunidad un nivel adecuado para el mantenimiento de la salud” 36.

34 Quiroga Lavié, H., Constitución de la Ciudad de Buenos Aires comentada, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1996, pp. 74-75.

35 TSJCABA: “Tanus Silvia C/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo (Art. 14 CCABA)”, 26/12/2000.

36 Petrella, A., “Un nuevo enfoque de la salud pública. Hacia una medicina menos deshumanizada en un marco de respeto por los derechos funda-

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Asimismo, la Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires 37 determina entre los principios generales sobre los que debe sostenerse el derecho a la salud “La concepción integral de la salud, vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente” y “El gasto público en salud como una inversión social prioritaria” (artículo 3, incs. a y f), e impone como responsabilidad del subsector estatal de salud las obligaciones de “Contribuir a la disminución de los desequilibrios sociales, mediante el acceso universal y la equidad en la atención de salud, dando prioridad a las acciones dirigidas a la población más vulnerable y a las causas de morbimortalidad prevenibles y reductibles” y de “Garantizar la atención integral de las personas con necesidades especiales y proveer a la población las acciones necesarias para su rehabilitación funcional y reinserción social” (artículo 14 incs. a y r).

Específicamente en lo que se refiere a las personas con necesidades especiales, el artículo 14 incs. a y r de la Ley 153 se complementa con otros instrumentos de variable índole que tienen como objetivo prioritario la protección y promoción de los derechos humanos de este sector de la población.

Así, La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante CDPCD) 38 comienza estableciendo en su Preámbulo que la discapacidad “es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás” (inc. e), lo que significa que “(…) la discapacidad no está definida por el diagnóstico médico de la deficiencia, sino que dependerá de las barreras sociales que impidan el ejercicio de los derechos y ello a su vez dependerá del género, del nivel educativo y de tener accesos a tratamientos médicos, a la educación, de tener o no un grupo familiar y social continente, el lugar de residencia,

mentales”, Revista de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, N° 4, diciembre de 2011, p. 105.

37 Ley N° 153 (Sanción: 25/02/1999; Promulgación: 22/03/1999; Publicación BOCBA 28/05/1999).

38 Ley 26.378 (Sanción: 21/05/2008; Promulgación: 06/06/2008; Publicación B.O: 09/06/2008).

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etc.” 39. Por su parte, el artículo 1 de la CDPCD se expande en los alcances del concepto de personas con discapacidad al describir que incluye “(…) a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”, mientras que el artículo 25 impone en cabeza de los Estados Parte la obligación de reconocer que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel de salud sin discriminación por motivos de discapacidad.

En esta misma línea, la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (CIADDIS) 40 establece que “El término ‘discriminación contra las personas con discapacidad’ significa toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales” (artículo 1) e impone en cabeza de los Estados Parte la obligación de “Adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad (…)” (artículo III inc. 1). Entre tales medidas, los Estados deben necesariamente contribuir de manera efectiva en la “Investigación científica y tecnológica relacionada con la prevención de las discapacidades, el tratamiento, la rehabilitación e integración a la sociedad de las personas con discapacidad y el desarrollo de medios y recursos diseñados para facilitar o promover la vida independiente, autosuficiencia e integración total, en condiciones de igualdad, a la sociedad de las personas con discapacidad” (artículo IV, inc. 2 a) y b).

39 Rosales, P. O., “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Una introducción al marco teórico y jurídico de la discapacidad y los Derechos Humanos”, en Rosales, P. O. (Dir.), Discapacidad, Justicia y Estado N° 1. Acceso a la Justicia de Personas con Discapacidad, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, 2013, pp.1-24.

40

Ley 25.280 (Sanción:06/07/2000; Promulgación: 31/07/2000).

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Paralelamente, la República Argentina también reconoció esta especial protección, al dictar la Ley Nacional 24.431 (Sistema de Protección Integral de los Discapacitados) que, pese a haber sido sancionada y promulgada en el año 1981 durante el Proceso de Reorganización Nacional, aún mantiene plenamente vigentes sus efectos. De esta forma, su artículo 4 determina que “El Estado, a través de sus organismos, prestará a las personas con discapacidad no incluidas dentro del sistema de las obras sociales, en la medida que aquéllas o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas, los siguientes servicios: a) Rehabilitación integral, entendida como el desarrollo de las capacidades de la persona discapacitada (…)”.

Otra ley de significativa relevancia en esta materia es la ley N° 24.901 (Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a Favor de las Personas con Discapacidad) 41 que ordena “(…) El estado, a través de sus organismos, prestará a las personas con discapacidad no incluidas dentro del sistema de obras sociales, en la medida que aquéllas o las personas de quienes dependan no puedan afrontarlas, los siguientes servicios: (…) Prestaciones asistenciales. Se entiende por prestaciones asistenciales a aquellas que tienen por finalidad la cobertura de los requerimientos básicos esenciales de la persona con discapacidad (habitat-alimentación atención especializada) a los que se accede de acuerdo con el tipo de discapacidad y situación socio-familiar que posea el demandante; (…)Hogares. Se entiende por hogar al recurso institucional que tiene por finalidad brindar cobertura integral a los requerimientos básicos esenciales (vivienda, alimentación, atención especializada) a personas con discapacidad sin grupo familiar propio o con grupo familiar no continente. El hogar estará dirigido preferentemente a las personas cuya discapacidad y nivel de autovalimiento e independencia sea dificultosa (…) y requieran un mayor grado de asistencia y protección” (artículos 3, 18 y 32).

En cuanto a aquellos pacientes que presentan algún padecimiento mental, la Ley Nacional 26.657 42 dispone que “El Estado reconoce a las personas con padecimiento mental los siguientes derechos: a) Derecho a recibir atención sanitaria y social integral y humanizada,

41

Sanción: 05/11/1997; Promulgación: 02/12/1997.

42

Sanción: 25/11/201; Promulgación: 2/12/2010.

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a partir del acceso gratuito, igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la recuperación y preservación de su salud; (…) d) Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más conveniente que menos restrinja sus derechos y libertades (…)” (artículo 7). Por otro lado, “La internación debe ser lo más breve posible, en función de criterios terapéuticos interdisciplinarios. (…) En ningún caso la internación puede ser indicada o prolongada para resolver problemáticas sociales o de vivienda, para lo cual el Estado debe proveer los recursos adecuados a través de los organismos públicos competentes” (artículo 15).

De igual modo, la Ley de Salud Mental de la Ciudad de Buenos Aires (Ley 448) 43 refiere que “La garantía del derecho a la salud se sustenta en: (…) el reconocimiento de la salud mental como un proceso determinado histórica y culturalmente en la sociedad, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social, y está vinculada a la concreción de los derechos al trabajo, al bienestar, a la vivienda, a la seguridad social, a la educación, a la cultura, a la capacitación y a un medio ambiente saludable” (artículo 2) y establece expresamente que “Las personas que en el momento de la externación no cuentan con un grupo familiar continente, serán albergadas en establecimientos que al efecto dispondrá el área de Promoción Social” (artículo 15).

Finalmente, en este punto de nuestro análisis no puede pasarse por alto que la totalidad de la normativa reseñada debe necesariamente conjugarse con la ley local N° 4036 (Protección Integral de los Derechos Sociales en CABA) 44 que entiende por personas discapacitadas en condición de vulnerabilidad social a “(…) aquellas que padeciendo alteración, total o parcial, y/o limitación funcional, permanente o transitoria, física, mental, o sensorial, se hallen bajo la línea de pobreza o indigencia, y/o en estado de abandono, y/o expuestos a situaciones de violencia o maltrato, y/o cualquier otro factor que implique su marginación y /o exclusión” (artículo 23) y deja asentado que “El Gobierno de la Ciudad tendrá a su cargo la implementación

43 Sanción: 27/07/2000; Promulgación: 31/08/2000; Publicación BOCBA: 07/09/2000.

44 Sanción 24/11/2011; Promulgación: 04/01/2012; Publicación en el BOCBA: 09/02/2012.

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de políticas sociales para garantizar el desarrollo progresivo integral de las personas con discapacidad, su cuidado y rehabilitación” (artículo 24). A tal fin, “(…) llevará adelante acciones que garanticen el acceso al cuidado integral de la salud, su integración social, su capacitación y su inserción laboral. Para ello deberá: (…) 3. Brindar alojamiento para aquellas personas con discapacidad que se hallen en situación de vulnerabilidad social” (artículo 25).

De la combinación del plexo de normas referido se deduce con claridad que el Estado local debe garantizar una especial protección a las personas con discapacidad y, en materia de alojamiento, proporcionar un ámbito que sea adecuado a sus especiales características y patologías médicas. Sin embargo, al exceptuar de sus políticas públicas de salud a los no autoválidos por no diseñar medidas dirigidas a este sector particular, el gobierno no hace más que ignorar sus responsabilidades y desoír la obligación que le impone el artículo 20 de su propia Constitución, incurriendo en evidente discriminación por motivos de discapacidad (conforme el art 2 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). Sumado a ello, se genera una violación por omisión que compromete la responsabilidad internacional del Estado Nacional por incumplimiento del artículo 12 del Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (de conformidad con lo señalado en el art. 49 de la Observación General 14 del Comité DESC).

Es evidente que continuar internado en un hospital a pesar de contar con alta médica por la inexistencia de respuestas apropiadas del Estado no hace más que marginar a un sector vulnerable y lo somete al aislamiento y a un constante riesgo a su salud.

Esta situación nos conduce a un nuevo cuestionamiento acerca de las condiciones que debe reunir una vivienda adecuada para personas no autoválidas, y adentrarnos en el escollo de barreras estructurales y jurídicas que dificultan y hasta incluso impiden la efectiva concreción de un derecho ampliamente reconocido.

IV. La encrucijada de los no autoválidos por encontrar una respuesta en medio de un laberinto jurídico Como fuimos señalando en puntos anteriores, el problema clave de esta cuestión radica en la falta de una política pública en materia de salud dirigida a este grupo altamente vulnerable. Es desde esta

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realidad que debemos partir para entender el laberinto en que se encuentran inmersos estos pacientes para hallar respuestas, como si se tratara de un capítulo del famoso libro “Alicia en el país de las maravillas”, pero frente a una situación que dista considerablemente de ser “maravillosa” y hasta en muchas ocasiones roza lo inverosímil.

En este punto resulta importante destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos caratulados “Asociación Benghalensis y otros c/Ministerio de Salud y Acción Social-Estado Nacional s/amparo ley 16.986” 45 se remitió al Dictamen del Procurador General que en el punto X destacó que: “(…) la vida de los individuos y su protección -en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en sí mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal (artículo 19, Constitución Nacional). El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del artículo 33 de la Constitución Nacional, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A su vez, el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de la autonomía personal (artículo 19, Constitución Nacional), toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida -principio de autonomía”.

Es cierto que frente a una omisión estatal, siempre resulta viable acudir a la Justicia para exigir el respeto de un derecho consagrado.

Sin embargo, incluso cuando el artículo 43 de la Constitución Nacional y el artículo 14 CCABA nos brindan una acción expedita de incalculable valor se presenta un nuevo inconveniente.

Tal como surge del informe realizado por las Licenciadas en Trabajo Social de hospitales públicos del GCBA, un gran porcentaje de los individuos no autoválidos que continúan internados pese a disponer de alta médica presentan trastornos en su salud mental que no les permiten comprender sus actos ni manifestarse por sí solos, viendo así limitada su autonomía. Como corolario de ello, tampoco pueden suscribir válidamente ninguna acción judicial, porque no están en condiciones de interpretar aquello que deben firmar.

45 CSJN: “Asociación Benghalensis y otros c/Ministerio de Salud y Acción Social-Estado Nacional s/amparo ley 16.986”, 01/06/2000.

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Podemos entonces preguntarnos, ¿puede en estos casos intervenir el Ministerio Público Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires e interponer la acción judicial en su representación? Aquí aparece un nuevo óbice, que asemeja aun más este embrollo a una carrera de obstáculos pero sin ningún Michael Phelps que pueda ayudarnos.

El artículo 53, inc. 2 de la Ley 1903 46 establece que “corresponde a los Asesores o Asesoras Tutelares en las instancias y fueros en que actúen: (…) Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos (…) de los/las incapaces o inhabilitados/as, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieren de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los o las tuvieren a su cargo, o hubiere que controlar la gestión de estos/estas últimos/as”.

No quedan dudas, entonces, de que si la persona fue previamente declarada incapaz, el/la Asesor/a Tutelar puede intervenir en su representación 47. El meollo de la cuestión se presenta cuando la persona no fue declarada incapaz, en tanto la ley se refiere específicamente a incapaces o inhabilitados (recordemos que presentar una discapacidad mental no implica ser incapaz de hecho). De allí que pueda deducirse que si no se inició un juicio ante la Justicia Nacional en lo Civil para restringir su capacidad, el Ministerio Público Tutelar local no pueda representarla en una acción contra el GCBA. Si a ello se le suma que, por su estado de salud, el individuo enfermo no está en condiciones de comprender lo que está ocurriendo, menos aun puede pretenderse que suscriba una demanda judicial por derecho propio, aun cuando cuente con el patrocinio legal de un Defensor Oficial o de un letrado particular. La conjugación de todas estas variables conduce a que indefectiblemente el ejercicio de su derecho al acceso a la Justicia se vea impedido.

Frente a estos supuestos deben tenerse en cuenta varias cuestiones. Por un lado, conforme el artículo 41 del Código Civil y Co-

46 Ley Orgánica del Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sancionada el 06 de diciembre de 2005.

47 El inc. 6 señala como función de los/as Asesores/as “(c)oncurrir con la autoridad judicial en el ejercicio de las funciones y deberes que les incumben de acuerdo con la Ley Nacional Nº 26.657 y la Ley local 448 (Salud Mental) sobre internación y externación de personas”.

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mercial de la Nación (CCyCN), la internación sin consentimiento de una persona, tenga o no restringida su capacidad, procede sólo si se cumplen los recaudos previstos en la legislación especial (Ley Nacional de Salud Mental) y las reglas generales que allí se enumeran.

Entre ellas, el inciso b) de aquel artículo establece que “sólo procede ante la existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona protegida o para terceros”.

En igual sentido, el artículo 4° de la Ley local 153 dispone que “Son derechos de todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención: (…) h. solicitud por el profesional actuante de su consentimiento informado, previo a la realización de estudios y tratamiento”, a lo que la reglamentación agrega “Cuando el paciente no esté en condiciones de comprender la información suministrada, el consentimiento informado podrá ser otorgado por su cónyuge, cualquiera de sus padres, o representante legal, si lo hubiera. En ausencia de ellos, también podrá prestar el consentimiento informado su pariente más próximo, o allegado que, en presencia del profesional, se ocupe de su asistencia” y que “Se podrá prescindir del procedimiento para obtener el consentimiento informado del paciente cuando: i) a criterio del profesional actuante existan riesgos para la Salud Pública; e ii) cuando el paciente no pueda expresar su consentimiento y la gravedad del caso no admita dilaciones, (…)”.

Por otro lado, el artículo 31 del CCyCN señala que “la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial” y que “las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona”.

En este punto de nuestro análisis, la situación es la siguiente.

El riesgo de los pacientes internados de manera prolongada a contraer infecciones intrahospitalarias y el debilitamiento general de su salud, podrían dar lugar a su traslado a lugares asistenciales adecuados, pese a no contar con su consentimiento informado por no poder comprender sus actos. El problema radica en que -al no ser un sector presente en la agenda diaria de los dirigentes políticos- no hay establecimientos estatales acordes a sus problemas de salud a los que derivarlos, y necesariamente, se debe recurrir a la Justicia para exigir la prestación de políticas públicas propicias. Sin embargo, tampoco pueden suscribir una acción judicial a tal fin por sí solos y, al no haber sido declarados insanos, no hay nadie que pue-

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de representarlos válidamente, ni persona alguna legitimada para interponer la demanda en su nombre.

Esto nos conduce a pensar que la solución a este dilema puede encontrarse en el inicio de acción judicial para que se declare la incapacidad o la capacidad restringida de quien se encuentra internado sin poder discernir sobre sus actos.

Pero aquí los obstáculos se multiplican, una vez más. Por una parte, se da la falta -en los hechos- de personas legitimadas que puedan iniciar la acción (artículo 33 CCyCN): el propio interesado no cuenta con un nivel de comprensión que le permita suscribir una presentación judicial y comprender de qué se trata, muchas veces no tiene cónyuge ni conviviente, como tampoco parientes dentro del cuarto grado de consanguineidad o del segundo grado de afinidad.

Es cierto que también el Ministerio Público tiene legitimación conforme establece el Código Civil y Comercial. Parece entonces fácil resolver la cuestión. El problema se presenta por la coexistencia de dos jurisdicciones diferentes en un mismo territorio (la Ciudad de Buenos Aires) con sus respectivas competencias y cuestiones procesales que no permiten obtener, al menos por el momento, una respuesta con la celeridad necesaria que exige el estado de salud de las personas internadas. ¿A qué nos referimos? Conforme se desprende del artículo 36 del CCyCN, el juez competente para conocer en la acción prevista en el artículo 32 del CCyCN, será el juez de competencia en la materia civil que corresponda al domicilio de la persona en cuestión o del lugar en que se encuentre internado. Como surge del informe mencionado al comienzo del presente trabajo, las personas objeto de análisis se encuentran internadas (quizás también domiciliadas 48) en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pero como es de público conocimiento, a pesar de la manda constitucional del artículo 129 de la Constitución Nacional y 106 de la CCABA, al día de hoy los Juzgados con competencia en materia civil en esta Ciudad son los Juzgados Nacionales en lo Civil, por lo que el Ministerio Público que puede iniciar la acción es el nacional, no el local.

48 El 86% de la muestra tomada por las licenciadas en trabajo social son residentes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Brovelli, K. et al., “Vivir en el hospital. Aportes para analizar la situación de las personas con internaciones prolongadas en hospitales públicos de la Ciudad de Buenos Aires”, p. 6.

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En este sentido, es importante destacar que la Resolución AGT N° 178/2010, sobre Modalidad de Intervención de los Asesores CAyT: complementaria, autónoma o conjunta 49 establece, en su considerando X, que “toda intervención del Ministerio Público Tutelar está orientada a exigir el respeto y satisfacción de los derechos de niñas, niños, adolescentes y personas con padecimientos mentales.

En este sentido, la actividad de este ámbito del Ministerio Público ante el Fuero Contencioso Administrativo y Tributario del Ciudad se dirige al control y monitoreo en la ejecución de políticas públicas, no siendo éste un ámbito de competencia para la evaluación de asuntos propios de la justicia de familia” y, por su parte, la Resolución AGT N°57/2009, sobre Intervención de Asesores ante el Fuero Penal Contravencional y de Faltas respecto de personas afectadas en su salud mental 50, señala expresamente que “resulta útil recordar que las medidas restrictivas de la libertad ambulatoria de la persona afectada en su salud mental (art. 428 del Código Civil) son de la competencia de la justicia nacional ordinaria”. Si bien este último artículo al que se refiere se corresponde al articulado del viejo Código Civil, porque la resolución del Ministerio Público Tutelar es previa al dictado del nuevo Código Civil y Comercial, lo allí sostenido se mantiene: la competencia respecto de la restricción a la capacidad de las personas es del fuero Nacional en lo Civil de la Capital Federal y el Ministerio Público competente para iniciar la acción judicial del art.

32 de Código Civil y Comercial es el de Nación.

Al respecto, a fin de entender mejor el asunto, resultan esclarecedores dos casos llevados a conocimiento de la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires.

El primero de ellos es la causa caratulada “ASESORIA TUTELAR Nº1 (OF 260/OAD/13) CONTRA GCBA y otros SOBRE AMPARO”, exp.A70485-2013/0, en el que una Asesoría Tutelar de Primera Instancia de la CABA interpuso una acción de amparo en representación de un paciente con padecimiento mental (en virtud de haber

49 Disponible en http://mptutelar.gob.ar//sites/default/files/Resolucion_ AGT_N_178-2010_Establece_criterios_generales_de_actuacion_ante_la_Justicia_CAyT.pdf [sitio consultado el 14-04-2017].

50 Disponible en http://mptutelar.gob.ar//sites/default/files/Resolucion.57-2009.CriteriosActuacionAsesoriaPenal.13-04-09.pdf[sitio consultado el 14-04-2017].

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sufrido pérdida de masa encefálica) que se encontraba internado en un hospital público con alta médica desde hacía un año. Por ello se solicitó que se ordene al GCBA que garantice a su representado un recurso adecuado a su situación, para que reciba todas las prestaciones asistenciales y de salud y alojamiento necesarias conforme la evaluación de los profesionales tratantes. Solicitó, además, que en las prestaciones se incluyan todos los servicios necesarios para poder cumplimentar dicho tratamiento, tal como alojamiento, transporte, acompañante u otro recurso similar y/o indicado. En tanto se trataba de una persona mayor de edad con un proceso de incapacidad en trámite ante la Justicia Nacional en lo Civil, la Sala II del fuero local rechazó la acción por considerar que sólo el propio interesado o su representante legal (el curador definitivo, ni siquiera el curador provisorio) pueden ejercer la acción, debido a que la capacidad se presume 51. Ahora bien, en Primera Instancia se citó a comparecer en el expediente a la curadora provisoria del paciente, quien manifestó que carecía de facultades para intervenir en el proceso contra el GCBA porque su intervención se encontraba limitada al proceso sobre capacidad, debiendo ser debidamente autorizada para actuar en el proceso contencioso administrativo por el Magistrado que entendía en el proceso sobre insania.

Esto conduce a interpretar que hasta tanto no se designe en el proceso civil un/a curador/a definitivo/a, el paciente que no puede comprender sus actos queda librado a la deriva al momento de exigir el cumplimiento de sus derechos al no poder ser válidamente ser patrocinado por el Ministerio Público de la Defensa o un letrado particular, ni tampoco ser representado por el Ministerio Público Tutelar de la CABA. A esta paradoja debe sumársele la prolongación de los juicios en los que se solicita la declaración de incapacidad o de capacidad restringida 52, por lo que coincidimos con el Dr. Musitani cuando afirma que “(…) la impronta del Poder Judicial, y en parti-

51 Musitani, C. J., “Breves apuntes sobre la legitimación del Ministerio Público Tutelar a la luz de la jurisprudencia de los Tribunales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en “El Derecho: diario de doctrina y jurisprudencia”, N° 13.965, Año LIV, Ed. 267, UCA, 2016.

52 En efecto, en el caso descripto, el expediente iniciado ante el fuero civil caratulado “PACHECO RAÚL JULIAN S/ARTÍCULO 152 ter”, Nº 81655/2012, la acción se había iniciado el 5 de octubre de 2012, y para el 27 de diciembre de 2013 (es decir, a más de un año) el expediente se encontraba en trámite ante el

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cular del Ministerio Público Tutelar, en la defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y personas afectadas en su salud mental ha sido -sin duda alguna- un rasgo distintivo del fuero. Es por ello que los embates que ha sufrido en los últimos tiempos este organismo de control de las políticas públicas en la Ciudad (…) han marcado, a mi modo de ver, un retroceso institucional que se contrapone con las funciones que constitucionalmente le corresponden ejercer, (…) Ninguna acción tendiente a la protección, promoción y satisfacción integral de derechos que por mandato tiene el Ministerio Público Tutelar será plena sin el reconocimiento de sus facultades constitucionales que -lamentablemente- en los últimos años, parece haberse puesto en duda, en claro detrimento del colectivo que representa y de la sociedad toda”.

El segundo caso a tener en cuenta es “R. T. S. CONTRA GCBA SOBRE AMPARO”, exp. A14860-2016/0 en el que una mujer que, a pesar de haber recibido el alta hospitalaria en abril de 2016, permanecía internada en el Hospital Santojanni desde el mes de noviembre de 2015, por lo que inició una acción de amparo contra el GCBA el 12 de agosto de 2016 y solicitó que se dicte una medida cautelar ordenando a la demandada que arbitre los medios para poder alojarla en una institución terapéutica acorde a sus necesidades de salud específicas, como así también la cobertura de acompañante terapéutico durante las 24 hs. y el traslado trisemanal para poder cumplir con sus sesiones de hemodiálisis. La Jueza interviniente, previo a resolver sobre la solicitud de esta medida cautelar, dio intervención a la Dirección de Medicina Forense del Poder Judicial de la Ciudad a los efectos de conocer el estado de salud de la actora al momento de decidir la cuestión. En base al informe de esa dirección, que dio cuenta de un cuadro de deterioro psicofísico que generaba una dependencia absoluta y que concluyó que “…sería difícil suplir las necesidades de cuidados requeridos por fuera del área hospitalaria…”, la jueza entendió que “(…) si bien en abril de 2016 se dispuso el alta hospitalaria de la actora, el informe del perito es de septiembre, por lo cual da cuenta de su estado de salud actual. Por otro lado, tampoco ha quedado aún establecido cuál sería el tipo de institución adecuada (en caso de no ser el Hospital) para la adecuada atención

Cuerpo Médico Forense para que este órgano colegiado realice una evaluación interdisciplinaria.

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de la accionante”. En consecuencia, teniendo en cuenta el estado preliminar de la causa, rechazó el pedido cautelar de que se traslade a la actora a otro tipo de institución y ordenó que se implemente la asistencia de un acompañante terapéutico a la actora durante las 24 hs., manteniéndose su internación en el Hospital Santojanni, hasta que se dicte la sentencia definitiva 53.

Este caso evidencia el deterioro en la salud que se produce ante la falta de una respuesta adecuada y expedita para las personas con padecimientos de salud que les impiden ser autoválidos y que cuentan con el alta médica del cuadro agudo que originó primigeniamente su internación. En el expediente referido, una vez que la persona logró iniciar una acción judicial en busca de una solución, su salud ya se encontraba comprometida nuevamente, por lo que la intervención de la Justicia no logró lo esperado por la paciente y devino anodina. A esto debe agregarse que el expediente aún no ha arribado a sentencia definitiva, por lo que pareciera que transcurrirá un largo tiempo hasta que la paciente pueda obtener una solución acorde a sus necesidades.

En definitiva, la encrucijada que transitan los pacientes internados en hospitales dependientes del GCBA que cuentan con alta hospitalaria, pero no son autoválidos y tienen limitada su capacidad de compresión, adquiere una impronta legal y una práctica. El conflicto de orden legal radica en que el Estado local continúa sin planificar políticas públicas destinadas a un sector que fue históricamente ignorado. La dificultad de tinte práctico consiste en la coexistencia de distintos organismos dependientes de la Nación y de la Ciudad que no actúan de manera coordinada en la puja judicial por el adecuado reconocimiento de los derechos de estos individuos, a lo que se suma que la judicialización de la problemática tampoco asegura una respuesta rápida y acorde a las necesidades particulares de las personas. En cuanto a los pacientes, mientras se resignan a no poder salir de este laberinto jurídico, deben permanecer internados indefinidamente, exponiendo aun más su delicado estado de salud y poniendo en riesgo su propia vida. Al respecto, vale destacar que del estudio realizado por las Licenciadas en Trabajo Social dependientes de hospitales del GCBA surge que un porcentaje de las personas fallecieron internadas esperando una respuesta.

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Resolución dictada en fecha 21-10-2016.

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V. Palabras finales Habiendo llegado a este punto de nuestro análisis y a partir de la descripción de la situación que padece diariamente el sector al que nos referimos, podemos afirmar que, en materia de salud, la Ciudad de Buenos Aires muestra dos caras antagónicas de una misma moneda, como si se tratara del famoso y extraño caso del doctor Jekyll y el señor Hyde.

Nadie puede negar, a más de veinte años de su sanción, que la CCABA es una de las Constituciones más progresistas en materia de reconocimiento de derechos sociales del país y ello se desprende evidente de su Preámbulo que refiere al objeto de “(…) afirmar su autonomía, organizar sus instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada en la libertad, la igualdad, la solidaridad, la justicia y los derechos humanos, reconociendo la identidad en la pluralidad, con el propósito de garantizar la dignidad e impulsar la prosperidad de sus habitantes (…)”. Asimismo, la totalidad de las normas vigentes relacionadas con el derecho a la salud hacen eco y replican en sus cuerpos los principios que inspiran a nuestra Carta Magna local.

Sin embargo, ante la inadecuación, insuficiencia, ineficiencia (y a veces directamente la inexistencia) de políticas públicas que permitan el efectivo goce de los derechos reconocidos en la Constitución, aquéllos sólo devienen en simples declaraciones que no logran superar escenarios de desigualdad contrarios a los ideales que persiguieron los convencionales constituyentes. Así como están dadas las cosas, se generan situaciones de verdadera discriminación entre las personas que pueden costear el ingreso a instituciones privadas y los pacientes que no disponen de ingresos suficientes para acceder a establecimientos del tercer nivel en forma particular, violándose el principio de igualdad real de oportunidades, garantizado en el artículo 16 del Constitución Nacional y el artículo 11 de la CCABA. La única alternativa de los individuos que se encuentran enmarcados en el segundo colectivo, sin gozar del beneficio de la medicina prepaga u obra social, es resignarse a su posición vulnerable y esperar que en algún momento se “alineen los astros”, su situación sea advertida y contemplada dentro de la agenda estatal y se generen políticas públicas destinadas a ellos, mientras viven en “carne propia” el deterioro gradual de su salud.

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Por otro lado, la judicialización de sus silenciosos reclamos, que no por ello resultan menos alarmantes, tampoco parece ser un camino viable mientras no se articulen mecanismos procesales que permitan obtener respuestas expeditas y efectivas, priorizando la dignidad de estos pacientes y salvaguardando su calidad de vida por encima de escollos meramente formales.

Como resulta evidente, a pesar de sus buenas intenciones, la Ciudad de Buenos Aires aún tiene un largo camino por transitar en materia de salud y un desafiante objetivo, cuya meta debe ser lograr la plena satisfacción de este derecho por parte de todos sus habitantes, incluidos aquellos grupos que transitan realidades no tan visibles.

Sólo en tanto y en cuanto se implementen medidas orientadas a tal fin, que permitan que todas las personas vean garantizado su derecho y puedan salir de este laberinto sin salida ni soluciones a sus problemáticas en el que se encuentran atrapados, podremos continuar debatiendo sobre la eficacia o no del artículo 20 CCABA y enorgulleciéndonos por lo avanzada y ejemplar que resulta nuestra Constitución.

Bibliografía -Brovelli, K., Castrogiovanni, N., Morán, N., Otero, G., Pratto, L., Quiroga, M., Ruiz Díaz, C., Venuto, M. J. y Vezzetti, M., “Vivir en el hospital. Aportes para analizar la situación de las personas con internaciones prolongadas en hospitales públicos de la Ciudad de Buenos Aires”, MARGEN, Revista de Trabajo Social, Edición N° 78, octubre 2015.

-CELS/MDRI, Vidas arrasadas. La segregación de las personas en los asilos psiquiátricos argentinos. Un informe sobre derechos humanos y salud mental en argentina, Siglo XXI, Bs. As., 2008.

-Musitani, C. J. (2016), “Breves apuntes sobre la legitimación del Ministerio Público Tutelar a la luz de la jurisprudencia de los Tribunales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, en “El Derecho: diario de doctrina y jurisprudencia”, N° 13.965, Año LIV, Ed. 267, UCA. -Petrella, A., “Un nuevo enfoque de la salud pública. Hacia una medicina menos deshumanizada en un marco de respeto por los derechos fundamentales”, Revista de la Asociación de Derecho Admi-

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nistrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, N° 4, diciembre de 2011 -Quiroga Lavié, H. (1996), Constitución de la Ciudad de Buenos Aires comentada, Rubinzal-Culzoni.

-Rosales, P. O., “Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Una introducción al marco teórico y jurídico de la discapacidad y los Derechos Humanos” (2013), en Rosales, P. O. (Dir.), Discapacidad, Justicia y Estado N° 1. Acceso a la Justicia de Personas con Discapacidad, Ed. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

-“Hospital Rocca: discapacidad e integración social, una cuestión pendiente”, en Mundo Hospitalario, Año XIX, N° 162, julio 2010.

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BREVE COMENTARIO: POLÍTICAS PÚBLICAS ESPECIALES E IGUALDAD EDUCATIVA. DE LA ASIGNACIÓN DOCENTE Y EL DERECHO A LA IGUALDAD 1 Damián Azrak 2 En los trabajos que anteceden al presente se ha demostrado el grado de compromiso constitucional que hemos asumido como sociedad en lo que tiene que ver con el derecho a la educación, igualdad y políticas especiales que generen igualdad entre la Ciudadanía de la Ciudad.

A diferencia de los demás artículos que componen este libro, en este breve trabajo me interesa reflexionar sobre un asunto vinculado al sistema educativo en el marco del compromiso que sostiene que la Ciudad tiene el deber de promover “…el más alto nivel de calidad de la enseñanza y asegura políticas sociales complementarias que posibiliten el efectivo ejercicio de aquellos derechos”: el impacto que posee el sistema de asignación de cargos docentes en el derecho a la educación.

En este contexto, como se verá en lo que sigue, mi intención es demostrar que una correcta interpretación del art. 23, tercer párrafo de la Constitución local, en el marco de una Constitución robusta en derechos, exige generar un sistema de asignación docente, más justo e igualitario.

1 Este artículo es una actualización y adecuación del que fuera publicado en Azrak, Damián, “Desigualdad Educativa en la zona sur de la Ciudad, Documento para el debate de políticas públicas destinadas a garantizar un trato igualitario en la calidad educativa para todos los niños, niñas y adolescentes”, en Blanck, Ernesto, Desigualdad educativa en la Ciudad de Buenos Aires: un análisis estructural de las políticas educativas desde un enfoque de derechos humanos, Eudeba, 2013.

2 Agradezco a Antonella Vallejos por la revisión detallada y pormenorizada del documento y las sugerencias aportadas. También a Liliana Ronconi, que con toda la generosidad, lo leyó, criticó y comentó. Los errores que subsistan a pesar de ello, claro, son de mi exclusiva responsabilidad

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I. Descripción del problema. La zona sur y sus particularidades Quien recorra, lea, se informe o simplemente viva en la región sur de la Ciudad, concluirá conmigo en que dicha zona sufre un trato discriminatorio, en términos generales y, en razón a la calidad del servicio educativo que se brinda, en particular.

Es reconocida que esta situación forma parte de una problemática estructural del sistema educativo y en particular de la escuela pública como consecuencia de un proceso histórico de desfinanciamiento, desinstitucionalización y de continua fragmentación 3. También, podremos concluir conjuntamente en que la propia situación a la que se encuentra sometida la zona sur, potencian el contexto problemático del sistema educativo, afectando la concreción de un proyecto educativo de calidad y sostenible en el tiempo. Situación que violenta, en consecuencia, los compromisos constitucionales.

Entre las cualidades particulares que favorecen este escenario desigualitario puede señalarse que: - En las escuelas se presenta una insuficiencia de recursos tanto para material didáctico como para excursiones educativas fuera de ella.

- Los establecimientos escolares se encuentran en una peor situación edilicia que en otras zonas de la Ciudad. En algunos casos, de emergencia.

- Existen mayor cantidad de alumnos por cada maestro, producto del hacinamiento en las aulas 4.

- El sistema de transporte público es deficitario y, en consecuencia, no sólo el acceso resulta más dificultoso sino que además lo convierte en más oneroso ya que en muchos casos es necesario viajar en más de un transporte.

- La realidad social de los niños, niñas y adolescentes que asisten requiere, además de un nivel educativo de calidad, una especial contención por parte de los docentes y en muchos casos las escuelas

3 Tenti Fanfani, Emilio (compilador), Gobernabilidad de los sistemas educativos en América Latina, IIPE UNESCO-Sede Regional Buenos Aires, 2004.

Azrak, Damián; Bermúdez, Ángeles, “El hacinamiento como causa y 4 efecto de la Desigualdad Educativa: un estudio sobre la situación de las escuelas primarias del Distrito Escolar 19”, en Blanck, Ernesto, Desigualdad educativa en la Ciudad de Buenos Aires…, cit.

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carecen de los recursos humanos para llevar a cabo esa tarea correctamente (psicopedagogía, psicología, etc.).

- Es posible advertir un temor de parte de las y los maestros/as a la inseguridad que se da en los barrios donde se ubican las escuelas en las que trabajan.

- Existe una alta rotación y volatilidad de los cargos directivos y docentes que dificulta la realización de un proyecto educativo a largo plazo.

En consecuencia, aunque son varios factores que afectan la calidad educativa que reciben los niños, niñas y adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires, una de las características sobresaliente en la zona sur que, al mismo tiempo es consecuencia de todo lo analizado anteriormente, es la excesiva rotación de los cargos docentes y directivos. Situación, que como se dijo, violenta los compromisos constitucionales asumidos como comunidad.

II. Descripción del conflicto. El sistema de asignación y el impacto en la realidad El Estatuto Docente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su artículo 17 establece que: “las normas de procedimiento y el análisis para efectuar el otorgamiento de puntaje para los concursos de ingreso de acuerdo a la valoración efectuada por la autoridad competente, se regirán por lo que se establezca en la reglamentación del presente artículo y las disposiciones especiales del título II para cada área de la educación”.

La reglamentación de este artículo determina que: “…Los [docentes] aspirantes ganadores tendrán derecho, de acuerdo con su orden de mérito, para elegir las vacantes en las que deseen ser propuestos.

Podrán hacerlo por sí o por personas debidamente autorizadas de conformidad con lo preceptuado en el apartado I) de la reglamentación de este artículo. En caso de producirse la liberación, por cualquier motivo que fuere, de alguno de los cargos que hubiesen resultado elegidos por los ganadores del concurso, el mismo será ofrecido a los restantes aspirantes que continúen en el listado de acuerdo con su ubicación en el orden de mérito y que no hubieren elegido vacante.

En concordancia con lo anteriormente establecido, la elección de cargos vacantes efectuada en el acto convocado a tal efecto continuará firme no obstante las liberaciones que se hubiesen producido hasta la toma de posesión”.

En conclusión, el sistema de asignación de cargos docentes se lleva a cabo de la siguiente forma: todos los años, entre el 1 y el 30 de abril, las y los docentes se presentan con todas sus credenciales ante la Junta de Clasificación Docente a los efectos de poder concursar en

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los cargos disponibles. Este organismo, dentro de las competencias otorgadas en el Estatuto Docente, le asigna puntajes en base a las tabulaciones que se encuentran en el Estatuto.

El Gobierno de la Ciudad, mediante el puntaje obtenido por los respectivos antecedentes, efectúa las designaciones de las y los docentes. A su vez, de acuerdo al artículo 17 del Estatuto Docente, son éstos los que a partir de la puntuación obtenida tienen la posibilidad de seleccionar la escuela a la que se postularán.

Al respecto, Beatriz Alen del Instituto Nacional de Formación Docente, dependiente del Ministerio Nacional de Educación de la República Argentina, ha expresado que “una característica de la iniciación en el trabajo docente, que la Argentina comparte con otros países, es que el primer puesto al que acceden maestros y profesores suele estar en las escuelas públicas donde se educan niños, adolescentes o jóvenes cuyas difíciles condiciones de vida afectan el desarrollo de su escolaridad. Se trata de escuelas urbanas ubicadas en barrios pobres, con alta densidad de población y, en consecuencia, con un numeroso alumnado, lo cual redunda en mayores necesidades de coberturas de cargos docentes. La disponibilidad de puestos de trabajo también se registra en ámbitos rurales aislados, en los que suele producirse gran movilidad de docentes” 5.

La autora concluye que “de acuerdo a los estatutos que regulan el trabajo docente en casi todas las provincias de la Argentina, la antigüedad incrementa el puntaje de los maestros y profesores y los coloca en mejores condiciones para elegir puestos de trabajo en escuelas más cercanas al propio domicilio, o con clases menos numerosas, o con menores problemáticas socioeducativas. En otras palabras, las aulas que cuentan con alumnos en situación de mayor vulnerabilidad social quedan a cargo de los maestros y profesores con menos experiencia” 6.

Por otra parte, de dos informes 7 elaborados por la Dirección de Investigación y Estadística del Ministerio de Educación de la Ciu-

5 Alen, Beatriz, “El acompañamiento a los maestros en su primer puesto de trabajo. Algunas articulaciones entre las políticas de formación y las prácticas de los formadores en la experiencia argentina”, Revista de currículum y formación del profesorado, 13(1), 2009, pp. 80-87.

6

Alen, op. cit., p. 4.

Padawer, Ana (coordinadora 2009), Pitton, Egle y Di Pietro, Susana 7 (coordinadoras 2010), Migliavacca, Adriana, Medela, Paula y Tófalo, Ariel, La enseñanza primaria en contextos de desigualdad social y diversidad sociocultural. Estudio sobre políticas de atención al fracaso escolar en escuelas de educa-

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dad de Buenos Aires, también se hace visible la problemática de la rotación de directivos y docentes.

En el primero de ellos se sostiene que “La estabilidad del plantel docente y su dedicación horaria dentro de la institución es uno de los principales problemas que preocupan a los integrantes de planteles directivos. Una de las dificultades que se presentan es la constante ‘rotación de profesores dentro de las asignaturas’. La complejidad de la tarea, en escuelas en contextos de alta vulnerabilidad social, genera el permanente recambio de docentes que renuncian rápidamente a las horas, ya sea por dificultad para sostener la tarea frente a los alumnos o simplemente porque al transitar por diferentes escuelas, diseñan su recorrido laboral y van eligiendo aquella que, de acuerdo con sus motivaciones, les resulta más conveniente para aumentar la carga horaria”. Y más adelante continúa, “Un punto crítico en esta situación es que el mayor porcentaje de rotación docente se produce en los primeros años del ciclo básico, en donde justamente se registran los indicadores más críticos de repitencia y abandono (…). Por otra parte, la inestabilidad del plantel docente va acompañada de la intermitencia de una cantidad de profesores con poca experiencia de trabajo con adolescentes y jóvenes en condiciones de pobreza y marginalidad, los cuales acceden a estos puestos en forma temporaria hasta que logran ubicarse en escuelas localizadas en contextos de menor complejidad social” 8.

En este aspecto, dados los desincentivos anteriormente enumerados presentes en la zona sur, las y los docentes y directores y directoras que obtienen mayor puntaje, en general, eligen ocupar los cargos disponibles en las escuelas de la zona norte de la Ciudad y como consecuencia, los demás -aquellos con menos puntajes- son asignados para trabajar en la zona sur, puesto que son los cargos vacantes. Asimismo, como las condiciones socioeconómicas no se revierten ni se generan dispositivos que impacten positivamente en éstas, cuando se abren vacantes en otros distritos con menos problemáticas los docentes y directivos rotan hacia esas escuelas

ción común, Dirección de Investigación y Estadística Ministerio de Educación Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Informe final Mayo de 2010.

Cabado, Griselda, Falcone, Julián, Greco, Marcela, Kirchesky, Mar8 celo (coord.), Quintero, Silvina, Saguier, Valeria, Zanelli, Marcelo, Políticas de inclusión y gestión educativa en escuelas medias en contextos de alta vulnerabilidad. Relación entre políticas y prácticas, Dirección de Investigación y Estadística Ministerio de Educación Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Mayo de 2010.

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frustrando la consolidación de proyectos institucionales educativos precisamente en aquellas zonas de la Ciudad que más desventajas poseen y donde se encuentran la mayor cantidad de personas con derechos violentados.

En conclusión, vale una advertencia: entiendo que el sistema de asignación de puntos podría ser transparente en su metodología (mayor puntaje, mejor posición de elección, más chances de acceso a cargos), pero la crisis del mismo se da cuando el mecanismo se aplica en un marco de distribución injusta de bienes primarios entre las diferentes zonas de la Ciudad.

III. El sistema de asignación bajo la lupa de los compromisos constitucionales En lo que sigue, me interesa analizar el proceso, ya no desde una descripción de la realidad sino bajo la lupa de los compromisos constitucionales.

A los efectos de arribar a una correcta interpretación de las obligaciones estatales en la materia, es necesario realizar un ejercicio interpretativo de las cláusulas constitucionales. En este orden, la interpretación debe realizase buscando la coherencia, tomando en cuenta lo que otras personas han venido diciendo, analizado y desarrollado.

En palabras de Carlos Nino 9 existe un deber de considerarse a uno mismo como el arquitecto/a de la catedral que se viene construyendo por años, en términos de Dworkin 10, como alguien que se encarna en la pluma del escritor/a de una novela en cadena que tiene un capítulo antes y un capítulo después, que alguien distinto escribirá. Para ello, la interpretación de las cláusulas debería basarse en una exploración y debate sobre la mejor justificación en términos de principios para las instituciones constitucionales, pero también tomando en cuenta las decisiones institucionales, precedentes de la Corte Suprema, de los poderes políticos y tratando de consolidar el aprendizaje que nuestra historia constitucional pueda permitirnos 11. Lo propio se hará, también, con las instituciones porteñas.

9 Nino, Carlos, Fundamentos de Derecho Constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2005.

10

Dworkin, Ronald, Law´s empire, Belknap Harvard, Cambridge, 1986.

11 Maurino, Gustavo, “Pobreza y Discriminación: La protección constitucional de los más humildes”, en Alegre, Marcelo y Gargarella, Roberto, El

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En segundo lugar, la Corte Suprema de Justicia de la Nación reiteradamente ha manifestado que una correcta tarea interpretativa debe realizarse respetando la “unidad sistemática” de la Ley Fundamental. Así, el Alto Tribunal ha señalado que “La interpretación del instrumento que nos rige no debe, pues, efectuarse de tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes por él enumerados, para que se destruyan recíprocamente.

Antes bien, ha de procurarse su armonía dentro del espíritu que les dio vida; cada una de sus partes ha de entenderse a la luz de las disposiciones de todas las demás, de tal modo de respetar la unidad sistemática de la Ley Suprema” 12.

Así, en lo que sigue me enfocaré en la Constitución local, y la forma en que se relacionan las distintas cláusulas que de manera directa o indirecta hacen pie en el tema que se trata.

Recordemos, el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad dispone, en su segundo párrafo, que “la Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad”.

En la misma línea, el artículo 80 inciso 17 del mismo cuerpo legal, determina que la Legislatura de la Ciudad, “legisla y promueve medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato entre varones y mujeres; niñez, adolescencia, juventud, sobre personas mayores y con necesidades especiales”.

Los arts. 17 y 18, como bien indicó Silvina Ramírez, “refieren a las disposiciones comunes de los contenidos ‘más sensibles’ de la Constitución de la Ciudad, ya que tratan de derechos tales como salud, educación vivienda, ambiente y de sujetos como niños/as y adolescentes, mujeres, adultos mayores, personas con discapacidad, que conforman una trama de aquellos sujetos vulnerables o grupos desaventajados que requieren de la presencia del Estado para construir espacios de igualdad y de autonomía. La interpretación de estos artículos puede llevarse adelante en lo particular, uno a uno, pero requiere asimismo de una mirada integradora, que les atribu-

Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario. LexisNexis, Buenos Aires, 2007.

12 CSJN, “Asociación de Testigos de Jehová c/Consejo Provincial de Educación de Neuquén s/acción de inconstitucionalidad”, 05/08/2005.

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ya un significado acorde con los objetivos constitucionales, partiendo del supuesto de que la Constitución de la Ciudad es muy potente en cuanto a la protección de los derechos sociales, y como correlato, para garantizar políticas sociales que aseguren su respeto” 13.

Sobre el derecho a la educación, si bien en su sustancia está bien tratado en el artículo de Ronconi, a los efectos de este artículo recordaré que la Constitución es ampliamente generosa en su protección y se “reconoce y garantiza un sistema educativo inspirado en los principios de la libertad, la ética y la solidaridad, tendiente a un desarrollo integral de la persona en una sociedad justa y democrática.

Asegura la igualdad de oportunidades y posibilidades para el acceso, permanencia, reinserción y egreso del sistema educativo. Respeta el derecho individual de los educandos, de los padres o tutores, a la elección de la orientación educativa según sus convicciones y preferencias. Promueve el más alto nivel de calidad de la enseñanza y asegura políticas sociales complementarias que posibiliten el efectivo ejercicio de aquellos derechos” 14 (el resaltado me pertenece).

Por su parte, y en lo que hace al asunto que analizado en este artículo, el artículo 24 también obliga al Estado de la Ciudad a responsabilizarse por la formación y perfeccionamiento de los docentes para asegurar su idoneidad y garantizar su jerarquización profesional y una retribución acorde con su función social.

En conclusión, no quedan dudas de que las comunidades políticas nacional y de la Ciudad están comprometidas con una idea robusta de igualdad y que, en consecuencia, se deben crear las herramientas necesarias para que esta idea de igualdad no sea tan sólo una promesa utópica.

3.a. El sistema de designación docente en crisis. Su relación con el derecho a la igualdad Si bien el sistema de designación es neutral respecto a sus intenciones, como se verá a continuación, sus efectos redundan en la

13 Para un análisis del compromiso constitucional en relación a las políticas especiales, véase la contribución de Silvina Ramírez que se encuentra en este libro.

14 Al respecto, véase la contribución de Liliana Ronconi que se encuentra en esta obra colectiva.

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generación de situaciones de desigualdad. Es decir, su aplicación en una realidad social injusta como la de la Ciudad de Buenos Aires, produce efectos desiguales.

Vale recordar que es posible violar el principio de igualdad y no discriminación a partir de prácticas o políticas que, aun siendo en apariencia neutrales, pueden tener un impacto o un efecto discriminatorio sobre ciertos grupos desaventajados.

En este sentido, las acciones u omisiones que pueden no expresar una voluntad deliberada de discriminar a un grupo, pueden tener como efecto la discriminación de un sector definido y, por lo tanto, considerarse como violatorias de la regla de igualdad. Es decir, el hecho de que exista -o no- una intención discriminatoria y persecutoria contra ciertos grupos resulta irrelevante a los fines de determinar la existencia de la política discriminatoria 15.

Tal como lo sostiene Ezequiel Nino, “el fin detrás de la Cláusula de Igualdad es prevenir esos daños. Cualquier otra interpretación sirve para restringir la protección de ese principio y no respeta su esencia” 16.

En esta línea, Abramovich expresa que “no sólo van a ser violatorias del principio de igualdad aquellas normas, prácticas o políticas que deliberadamente excluyan a determinado grupo, sin un argumento razonable o lógico, sino también las que pueden tener efectos o impactos discriminatorios” 17.

Las obligaciones emanadas del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, como veremos, apuntan no sólo a lograr la “igualdad formal”, sino -y sobre todo- a garantizar una “igualdad sustantiva”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, expresó en el precedente “Yatama” 18 que el principio de igualdad “posee un ca15 Nino, Ezequiel, “Efecto o intención: ¿cuál debería ser el requisito en los casos de discriminación?”, en Alegre, M. y Gargarella, R. (comps), El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, p. 247.

16

Alegre y Gargarella, op. cit.

17 Abramovich, Víctor, “De las violaciones masivas a los patrones estructurales: Nuevos enfoques y clásicas tensiones en el sistema interamericano de derechos humanos”, Sur-Revista Internacional de Derechos Humanos, 6(11), 2009,pp. 209-211.

18 Corte IDH: “Yatama Vs. Nicaragua”, 23/06/2005. Serie C No. 127. Ver en igual sentido Corte IDH: “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes

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rácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno; se trata de un principio de derecho imperativo. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, eliminar las regulaciones de carácter discriminatorio, combatir las prácticas de este carácter y establecer normas y otras medidas que reconozcan y aseguren la efectiva igualdad ante la ley de todas las personas. Es discriminatoria una distinción que carezca de justificación objetiva y razonable”; y que “el artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación” 19. Es decir, no se limita a reiterar lo dispuesto en el artículo 1.1 de la misma, respecto de la obligación de los Estados de respetar y garantizar, sin discriminación, los derechos reconocidos en dicho Tratado, sino consagra un derecho que también acarrea obligaciones al Estado de respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminación en la salvaguardia de otros derechos y en toda la legislación interna que apruebe.

De esta forma, la consecuencia fundamental es que el Estado no sólo tiene el deber de no discriminar, sino que además ante ciertas situaciones de desigualdad de índole estructural tiene la obligación de adoptar medidas y políticas públicas destinadas a los efectos de lograr una igualdad real.

Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Bosico” 20, en el que estaba en cuestión la validez de políticas estatales que denegaban la nacionalidad a niños y niñas, expresó que “el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados, al regular los mecanismos de otorgamiento de la nacionalidad, deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al

Indocumentados”. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, Serie A No. 18, párr. 88, y Corte IDH, “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, párr. 44.

19

Párrafos 185 y 186.

20 Corte IDH: “Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana”, 08/092005. Serie C No. 130.

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momento de ejercer sus derechos. Además, los Estados deben combatir las prácticas discriminatorias en todos sus niveles, en especial en los órganos públicos, y finalmente deben adoptar las medidas afirmativas necesarias para asegurar una efectiva igualdad ante la ley de todas las personas” 21.

Asimismo, en la Opinión Consultiva OC-18/03, la Corte Interamericana expresa que “el principio de igualdad y no discriminación posee un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el derecho internacional como en el interno. Por consiguiente, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, de eliminar de dicho ordenamiento las regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir las prácticas discriminatorias” 22.

Al mismo tiempo, no se puede dejar de mencionar que la Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza 1960 -parte del sistema legal argentino desde 1963-, siendo consciente de que incumbe a la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, con el debido respeto a la diversidad de los sistemas educativos nacionales, no sólo proscribir todas las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, sino también procurar la igualdad de posibilidades y de trato para todas las personas en esa esfera, establece que dentro de otras acciones, a los efectos de eliminar o prevenir cualquier discriminación, los Estados partes se comprometen a: “a. Derogar todas las disposiciones legislativas y administrativas y abandonar todas las prácticas administrativas que entrañen discriminaciones en la esfera de la enseñanza; b. Adoptar las medidas necesarias, inclusive disposiciones legislativas, para que no se haga discriminación alguna en la admisión de los alumnos en los establecimientos de enseñanza;” 23.

Al mismo tiempo, el artículo 4 de la Convención antes citada prescribe que “los Estados Partes en la presente Convención se com-

21

Ídem, párrafo 141.

22 Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, párrafo 88).

23 Art. 3 de la Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza 1960.

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prometen, además, a formular, desarrollar y aplicar una política nacional encaminada a promover, por métodos adecuados a las circunstancias y las prácticas nacionales, la igualdad de posibilidades y de trato en la esfera de la enseñanza…”.

Ya ha quedado en evidencia que las obligaciones del Estado no deben limitarse a no discriminar sino que, a su vez, debe garantizarse que las políticas públicas, muchas veces neutrales, tampoco generen efectos desiguales. Ante este escenario, el Estado en pos de garantizar efectivamente el derecho a la igualdad, tiene la obligación de adoptar acciones afirmativas respecto a grupos históricamente desaventajados.

Un caso paradigmático es el de los niños, niñas y adolescentes cuando se entrecruzan con la situación de pobreza. En este sentido, a pesar de contar con un ordenamiento robusto en términos de reconocimiento de derechos, la población infantil se encuentra afectada -en proporciones preocupantes- y subsumida en circunstancias de exclusión social 24, lo que deviene en una sistemática violación de sus derechos más fundamentales.

Por ello, cada vez que un acto u omisión discrimine a un grupo de personas históricamente vulnerado, estará creando situaciones de desigualdad estructural, ya que favorecerá a la instalación y afianzamiento de prácticas segregacionistas que vulneran los derechos de los Ciudadanos 25.

Aquí, los deberes que tiene a su cargo el Estado son deberes de tipo “positivo” 26, es decir, debe llevar adelante decisiones que afirmen el reconocimiento y garantía de derechos de Ciudadanía sobre la base de distinciones. Como se dijo, ya no alcanza con la inexistencia de un trato desigualitario; ahora, se demanda un trato diferen-

24 Ver Infantilización del déficit habitacional: una temática invisible. Documento elaborado por la Asesoría General Tutelar (AGT) y el Programa de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). Disponible en http://www.cels.org.ar/common/documentos/ infantilizacion_del_deficit.pdf.

25 Torobisco Casals, N., “La institucionalización de la diferencia: algunas notas sobre desigualdad estructural y democracia”, en Los límites de la democracia, SELA 2004, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 39.

26

Ver la contribución de Silvina Ramírez y Demián Zayaten en esta obra.

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cial a ciertos grupos para, en definitiva, poder alcanzar el respeto e igual consideración que merecen.

En definitiva, la distribución desigual de instrumentos constituye una condición necesaria para el cumplimiento de la igualdad y “cuando la desigualdad social es la norma imperante en el contexto inicial (recordemos la descripción de las problemáticas de las escuelas de la zona sur de la Ciudad) previo a la distribución de herramientas, no podemos esperar que la mera igualdad abstracta de oportunidades sea capaz de asegurar la igualdad de resultados” 27.

Por último, no se puede soslayar que respecto a las niñas, niños y adolescentes, vale recordar que a partir del año 1994, nuestro país asumió el deber de dictar medidas de acción positiva, en particular para niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad. De la misma forma lo ha hecho mediante la incorporación con jerarquía constitucional de los Tratados internacionales de derechos humanos.

IV. Conclusión En el marco de la propuesta editorial de generar una interpretación igualitaria de la Constitución local, en este trabajo me concentré en hacer lo propio con el art. 23, tercer párrafo de la Constitución local.

En este sentido, partiendo de un conflicto social y de analizar el sistema de asignación de puestos docentes, se ha intentado demostrar que el mismo tiene un disvalioso e inconstitucional impacto en la realidad de los grupos históricamente desaventajados que residen en la zona más perjudicada de la Ciudad.

Situación que se encuentra en contradicción del mandato constitucional que determina que la Ciudad tiene la obligación de promover el desarrollo humano y económico equilibrado, que evite y compense las desigualdades zonales dentro de su territorio (art. 18 CCABA) y garantizar un sistema educativo que basado en los principios de la libertad, la ética y la solidaridad, tienda al desarrollo de la autonomía personal, asegurando la igualdad de oportunidades y posibilidades para el acceso, permanencia, reinserción y egreso del sistema educativo y promoviendo el más alto nivel de calidad de la

27 Rodríguez, Marcela, “Igualdad, democracia y acciones positivas”, en Gargarella, R., Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, t. II, p. 623.

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enseĂąanza y asegura polĂ­ticas sociales complementarias que posibiliten el efectivo ejercicio de aquellos derechos (art. 23 CCABA).

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DERECHO A LA EDUCACIÓN Liliana Ronconi * I. Introducción La educación ha sido caracterizada como un derecho esencial del ser humano fundamental para el desarrollo de su autonomía como, asimismo, para el disfrute de otros derechos. Actualmente, se incorpora un punto más de debate: el derecho a la educación debe gozarse en condiciones de igualdad. Una lectura igualitaria del derecho a la educación implica definir ciertas obligaciones concretas que tiene el Estado a fin de garantizar este derecho. Esas obligaciones han sido asumidas por mandato constitucional y/o convencional por los diferentes Estados de la región 1. Sin embargo, existen diversidad de informes que demuestran que la desigualdad es un tema recurrente en materia educativa en la región 2.

*

Doctora en derecho (UBA). Becaria de post doctorado del CONICET

1 En este sentido, por ejemplo, en el caso de Argentina la educación aparece garantizada ya en la Constitución histórica (art. 5, 14 y 67 inc. 17) y reforzada en la última reforma constitucional no solo en forma expresa en el texto (art. 41 y 42) sino mediante la incorporación de diversos Tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22). Al respecto, v. Ronconi, L., “Igualdad como no sometimiento y Derecho a la educación. La tesis de la insuficiencia aplicada”, Tesis de Doctorado, Defendida en la Facultad de Derecho, UBA, 2016, Cap. 3; Azrak, D. y Carrasco, M., “Protección constitucional del derecho a la educación” en Gargarella, R.y Guidi S., Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina, Thompson Reuters, Buenos Aires, 2016, pp. 3-52. En particular, en nuestro país, las jurisdicciones locales (como es el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en adelante CABA) pueden ampliar el piso básico establecido en las normas federales.

2 PNUD, Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS). Objetivo Nº 4: Educación de calidad, 2015 Fecha de consulta 12 de noviembre de 2015, de http:// www.undp.org/content/undp/es/home/mdgoverview/post-2015-developmentagenda.html; UNICEF, The right of children with disabilities to education. Position Paper, 2012. Fecha de consulta: 1 de diciembre de 2015, de http://www. unicef.org/ceecis/IEPositionPaper_ENGLISH.pdf; UNESCO, Situación Educativa de América Latina y el Caribe: Hacia la educación de calidad para todos al 2015, 2013. Fecha de consulta: 10 de julio de 2017, entre otros. La desigualdad

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En este trabajo, buscaré demostrar que la existencia de un contenido definitivo 3 del derecho a la educación requiere un cierto accionar de parte del Estado a fin de garantizar el acceso real al derecho a la educación para ciertos grupos. Asimismo, que la situación de desigualdad en términos educativos existente en la CABA no se debe a problemas normativos de falta de reconocimiento del derecho sino a la falta de políticas públicas enfocadas desde una concepción de igualdad robusta 4.

El capítulo se estructura de la siguiente manera: en primer lugar (1), me enfocaré a analizar la importancia del derecho a la educación en una sociedad que pretende ser igualitaria. Luego, (2) me referiré a las obligaciones genéricas asumidas por el Estado en cuanto contenido del derecho a la educación. Esto (3), será revisitado a la luz del contenido normativo en materia de acceso a la educación en condiciones de igualdad en la CABA identificando algunas de las situaciones de desigualdad en el acceso a la educación que existen en esta jurisdicción. Esto permitirá no sólo conocer el alcance de las obligaciones asumidas sino que existe una falta o insuficiente implementación por parte de las autoridades ejecutivas, acompañada y reforzada a la hora de garantizar judicialmente el derecho a la educación en condiciones de igualdad real. Por último, (4) realizaré algunas conclusiones.

II. La importancia del derecho a la educación: la educación como derecho humano Modernamente la educación es concebida como un derecho humano, reforzando el rol de la educación en las (democráticas) so-

educativa a sido fuertemente desde las ciencias sociales pero sin embargo tiene un desarrollo escaso en el ámbito jurídico.

Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estu3 dios Constitucionales, Madrid, 1993.

4 Entiendo por igualdad robusta aquella que reconoce la situación de desigualdad de hecho en que se encuentran ciertos grupos y exige del Estado acciones positivas. Sobre concepciones de igualdad, v. Saba, R., Más allá de la igualdad formal ante la ley ¿qué les debe el estado a los grupos desaventajados?, Buenos Aires, Siglo XXI, 2016, Fiss, O., Una Comunidad de Iguales, Miño y Dávila, Buenos Aires, 2002. Sobre alcance de las acciones positivas (reparadoras y transformadoras), v. Fraser, Nancy, “La justicia social en la era de la política de la identidad: Redistribución, reconocimiento y participación” en Fraser, N. y Honneth, A., ¿Redistribución o reconocimiento?, Ediciones Morata, Madrid, 2006.

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ciedades modernas. Sostiene Gutmann que la educación refuerza la democracia pues permite desarrollar la capacidad de deliberar en los niños y las niñas, como futuros ciudadanos/as libres e iguales, así, “los valores que la deliberación implica incluyen veracidad, no violencia, criterio práctico, integridad cívica y magnanimidad. Promoviendo éstos y otros valores y capacidades deliberativas, una sociedad democrática puede asegurar las oportunidades básicas a los ciudadanos, asi como su capacidad colectiva de obtener justicia” 5.

Para que esto pueda alcanzarse, se requiere que la educación se utilice desde un enfoque de derechos. El rol de la educación es entonces capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad democrática y pluralista (…) y promover las actividades a favor del mantenimiento de la paz 6. Para Gutmann los principios que deben regir toda deliberación para ser democrática son el de no represión y no discriminación. La no discriminación implica que todos los niños y todas las niñas reciban educación democrática, esto es que ningún sujeto o grupo particular quede fuera de la deliberación (igualdad jurídica) 7. La no represión implica la libertad de todos/as de deliberar racionalmente sobre todas las formas de vida (igualdad fáctica).

Por esto, un Estado democrático debe tomar medidas no sólo para evitar, sino tambien para disminuir, erradicar y prevenir aquellas desigualdades que privan a los niños y niñas de los logros educativos necesarios para participar en los procesos deliberativos. La educación debería enseñar virtudes, principalmente la virtud democrática, entendida como la habilidad de deliberar. La deliberación implica la consideración cuidadosa y debate de las razones a favor o en contra de una medida, acción, norma.

Aparece entonces, una estrecha vinculación entre esta concepción de educación y el concepto de derechos humanos: la educación debe entenderse siempre con un enfoque de derechos (“en cla-

5 Gutmann, A., La educación democrática. Una teoría política de la educación, Paidós, Barcelona, 2001, p. 15.

6

Protocolo de San Salvador, 1988.

7 Siguiendo la clasificación utilizada en Clérico, L., Ronconi, L. y Aldao, M., “Igualdad”, en Gargarella, R. y Guidi S., Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina, Thompson Reuters, Buenos Aires, 2016, pp. 211-258.

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ve de”) 8. Este enfoque, permitirá hacer efectivos los derechos humanos. De esta manera, la educación es vista, y practicada, como factor de cambio y de transformación social. Es necesario, así, que cada persona se reconozca como sujeto de derecho, como titular de derecho y sea capaz de ejercer y reclamar por sus derechos, como asimismo, reconocer y respetar el ejercicio de derechos de los demás. Se convierte entonces en una herramienta para empoderar a los ciudadanos para hacer efectivos sus derechos.

Entender la educación, “en clave de derecho”, implica tener en cuenta dos situaciones: a) la educación como derecho: derecho a la educación 9 , b) la educación como herramienta para formar en y ejercer los derechos humanos: educación en derechos humanos 10. Es necesario tener presente que, si bien, analíticamente es posible hacer esta distinción en la práctica ambos sentidos van (o deberían ir) de la mano, se relacionan recíprocamente y se fomentan y se necesitan: uno no puede existir sin el otro. En este sentido, es que el derecho a la educación ha sido caracterizado como un “derecho-llave” o “multiplicador” 11, pues sirve para

8 Rodino, A., “La educación con enfoque de derechos humanos como práctica constructora de inclusión social”, en Revista Informe de Investigaciones Educativas, Número Especial sobre Educación en Derechos Humanos, 2011.

9 Al respecto, sostiene Scioscioli (op. cit., p. 78) https://www.eudeba. com.ar/Papel/9789502324616/La+educaci%C3%B3n+b%C3%A1sica+como+der echo+fundamental que “los Estados tienen obligaciones específicas que surgen del derecho a la educación. La educación ya no se concibe en el marco de una mera política pública, un programa o una finalidad estatal únicamente. Tampoco desde una prestación de no intervención exclusivamente. De esta imposición decanta la previsión de que los Estados en particular, están obligados a realizar acciones concretas y a destinar recursos apropiados de sus presupuestos nacionales para poder realizar este derecho”.

10 Rodino, “La educación con enfoque de derechos humanos como práctica constructora de inclusión social”. Esta necesidad de educar en derechos humanos, incluso a funcionarios públicos u otros agentes del Estado, es reafirmada en forma cada vez más frecuente por la Corte IDH. V. al respecto ver los casos “Atala” 24/02/2012; “Campo Algodonero”, 16/11/2009; Caso “Tibi Vs. Ecuador”, Sentencia del 7 de septiembre de 2004 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas); entre otros.

11 Tomasevski, Katarina, El asalto a la educación, Barcelona, Itermon Oxfam, 2004.

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el ejercicio de la ciudadanía plena y permite el acceso a otros derechos.

En el mismo sentido, sostiene Nino que “por un lado, la educación es escencial para la posibilidad de elegir libremente planes de vida e ideales del bien. Por el otro lado, una determinada educación es necesaria para materializar el plan de vida o el ideal del bien libremente elegido 12.

Comprender entonces a la educación desde un enfoque de derecho exige entender que va de la mano de una concepción robusta de igualdad y ésta es la que debe guiar su contenido. La existencia de un “derecho a la educación” que debe gozarse en condiciones de igualdad impone al Estado determinadas obligaciones. Esto me lleva al siguiente punto.

III. Contenido del derecho a la educación Más allá de las obligaciones generales de respetar, promover, controlar y proteger que han asumido los Estados en materia de derechos sociales 13, la Observación General Nro. 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante, OG 13) postula que el derecho a la educación está compuesto por 4 “A”: asequibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y la adaptabilidad, asumiendo los Estados la obligación principal de garantía de ese derecho. La asequibilidad implica que la enseñanza sea gratuita y financiada por el Estado y que existe una infraestructura adecuada y docentes formados y capaces de sostener la prestación de educación. La accesibilidad implica que el sistema no sea discriminatorio y que se prevean medidas positivas para incluir a los más vulnerables. La aceptabilidad implica que el contenido de la enseñanza sea relevante, no discriminatorio y culturalmente apropiado, y de calidad.

Por último, la adaptabilidad implica que la educación se modifique a medida que cambian las necesidades de la población, y que pueda adaptarse a los contextos específicos.

Si bien en este trabajo pondré el foco en el acceso al derecho a la educación es necesario aclarar que este aspecto del derecho a la educación, no pude ser visto, desde una concepción de igualdad robusta,

12 Nino, C., Fundamentos de Derecho Constitucional (3ª reimpresion).

Buenos Aires, Astrea, 2005, p. 293.

13 Abramovich, Victor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2004.

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en forma aislada y separada del resto de los contenidos del derecho a la educación. Tal como indica Salvioli “la garantía del derecho a la educación no solamente se mide por parámetros de accesibilidad, que por cierto son indispensables, sino igualmente por el contenido curricular, y finalmente por el currículum desarrollado en la institución: entendido de esta manera, el disfrute del derecho humano a la educación es la base a partir de la cual se adquiere el conocimiento del resto de los derechos humanos civiles, económicos, políticos, sociales y culturales, y de los mecanismos que una democracia brinda a las personas que viven en ella, tanto para reclamarlos como para ejercerlos” 14. Así, de nada sirve que existan muchas escuelas en las que puedan ingresar los niños y las niñas si las mismas no cuentan con docentes idóneos, con materiales de estudio o si simplemente esos niños y niñas asisten sólo por el desayuno, almuerzo o merienda que allí se les ofrece, entre otras cuestiones.

IV. Reconocimiento constitucional en el ámbito de la CABA En el año 1996 la Ciudad de Buenos Aires sancionó su Constitución (en adelante, CCABA). En el texto se reconoce la vigencia de las declaraciones, derechos y garantías de la Constitución Nacional y se realiza un amplio reconocimiento a los derechos sociales en general 15, incluyendo una cláusula que impide que los derechos sean negados por la omisión o insuficiencia de reglamentación (art. 10).

El capítulo 3 de la CCABA se refiere a los alcances del reconocimiento del derecho a la educación, fijando determinadas obligaciones concretas y definitivas para el Estado local, entre ellas: a) Asegura la igualdad de oportunidades y posibilidades para el acceso, permanencia, reinserción y egreso del sistema educativo (art. 23): el reconocimiento que se hace del derecho a la educación en condiciones de igualdad es concreto y preciso: se

14 Salvioli, F., “Educación en Derechos Humanos: Políticas Públicas para democracias substanciales”, 2006, p. 9. Disponible en http://www.dhnet.org. br/educar/1congresso/1_c2006_fabian_salvioli.pdf 15 Esto es acorde con los movimientos constitucionales de la época. V. Gargarella, R. y Courtis, C., El nuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes. Santiago de Chile, CEPAL. Serie Políticas Públicas Nº 153, 2009.

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garantiza la igualdad de oportunidades y posibilidades en el acceso, permanencia, reinserción y egreso. En lo que respecta a la educación no alcanza, entonces, con, por ejemplo: -garantizar vacantes en el nivel inicial y luego no realizar acciones para que se garantice el proceso educativo. En este sentido, puede leerse uno de los primeros casos judicializados en materia de acceso a la educación en la CABA. En marzo de 2000 la Legislatura de la CABA sancionó la Ley N° 350 por la cual se disponía la creación y puesta en funcionamiento de una escuela media, con dos divisiones por cada turno, en la zona comprendida por el Barrio Manuel Dorrego, Barrio Piedrabuena y Barrio General Belgrano (zona conocida como “Ciudad Oculta”). La ley buscaba ampliar la oferta escolar secundaria y tuvo como fundamento la comprobada carencia de escuelas secundarias en la zona, lo que originaba que si bien existían alrededor de seis escuelas primarias, los/as alumnos/as tenían grandes dificultades para continuar con sus estudios, dado que debían trasladarse a escuelas alejadas de su domicilio o estudiar en condiciones de hacinamiento, lo que daba como resultado una deserción progresiva de parte de los/as estudiantes.

Lo que se buscaba con esta ley era garantizar la existencia de una escuela secundaria en la zona que pudiera absorber la demanda existente y bajar los índices de deserción escolar. La escuela impactaría, en su mayoría, en las familias que habitaban la zona de Ciudad Oculta, una de los barrios con menores recursos de la CABA, donde existe mayor cantidad de población residente en villas y asentamientos y con mayor población de niños, niñas y adolescentes de toda la ciudad 16.

En enero de 2001 la Asesoría Tutelar demanda la ejecución de la Ley N° 350 ya que la escuela, hasta ese momento, no había empezado a construirse. El tribunal 17 hizo lugar al amparo y dispuso que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que quede fir16 Informe Asesoría Tutelar Of. Aten. Desc. Mataderos-Liniers, 2012, p. 8 (disponible en http://mptutelar.gob.ar//sites/default/files/11_Desigualdad_Educativa.pdf). Se trata de complejos urbanos donde habita una altísima cantidad de población, y existen problemas estructurales de deficiencias en el acceso y mantenimiento de servicios públicos.

17 Cámara de Apelaciones Contencioso Administrativo y Tributario, Sala I: “Asesoría Tutelar Justicia Contencioso Administrativo y Tributario de la C.A.B.A. c. G.C.B.A. s/amparo”, sentencia del 1/06/ 2001.

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me la sentencia, la Ciudad debía presentar ante el Juez de Primera Instancia un programa sobre la ejecución de la obra, asegurándose la continuidad de las prestaciones de la Escuela Primaria n° 19, DE 20, de modo tal que la escuela tendría que encontrarse habilitada al comienzo del ciclo lectivo del año 2002 y ser puesta en funcionamiento de manera progresiva (conf. cons. VII).

Si bien, como sostiene Maurino, “el Poder Judicial ordenó que la construyeran y la escuela se empezó a construir luego de tremendas idas y vueltas de parte de la Administración, que todo el tiempo se vio en una posición sin precedentes, de un Poder Judicial que estaba gestionando la construcción de una escuela” 18, ése es uno de los únicos aspectos positivos del fallo. Sin embargo, en términos de igualdad el fallo se queda corto, pues sólo se ve el problema y se analiza desde la cuestión de “validez de la norma”, “posibilidad fáctica de crear la escuela”, pero sin entrar en el problema estructural de fondo que se estaba denunciando: el incumplimiento de parte del Estado local de garantizar el efectivo acceso al derecho a la educación de adolescentes de un barrio especialmente vulnerable de la CABA. Así, el hecho de que se demanda la “construcción de la escuela en un lugar determinado” no es abordado desde una concepción de igualdad robusta, de manera que la mirada que se tiene del problema denunciado es miope respecto al contexto de desigualdad que el planteo presentaba. Esto es así, aun cuando dicha cuestión había sido introducida por la actora, ya que el Asesor Tutelar expresamente invocaba la violación del derecho a la educación y discriminación educativa de los niños, niñas y adolescentes que habitaban en la zona delimitada en la demanda, zona donde vivían exclusivamente familias de bajos recursos. De esta manera, los jueces actuantes tuvieron la posibilidad de conocer que no se trataba sólo de la ejecución de una norma sino de dar respuesta a niños/as y adolescentes que se quedaban sin educación (o se les hacía muy difícil continuar) luego de terminada la escuela primara. También tuvieron la posibilidad de conocer que no se trataba de cualquier grupo sino de un grupo especialmente

18 Maurino, G., “Consideraciones teóricas en torno al litigio estratégico” en ADC, La utilización del litigio estratégico como herramienta para la exigibilidad del derecho a la educación: posibilidades y obstáculos. CABA, 2008, p. 17.

Disponible en http://www.adc.org.ar/

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protegido, ya que no sólo eran niños y niñas sino que también se encontraban en una especial situación de vulnerabilidad originada en las problemáticas sociales y económicas del barrio donde la escuela debía instalarse.

La insuficiencia surge cuando el caso se resuelve demostrando que “la ley 350 no presenta reparo constitucional alguno, sino que, por añadidura, la Ciudad no podía dejar de cumplirla” y aun, cuando el tribunal no desconocía el argumento y las obligaciones en materia de acceso a la educación en condiciones de igualdad esto no se refleja en la identificación del problema fáctico del caso en cuestión. En este sentido, la situación del grupo afectado y la falta de escuelas en la zona era evidente en el caso, ya que el GCABA, al momento de contestar un informe sobre el estudio de factibilidad, responde que “se desconocen las reales necesidades del área y por ende la matrícula que demanda y el tipo de edificio que se requiere”. Esto dejaba a las claras que la situación no era sólo sobre la ejecución o no de una ley, sino que el GCABA no cumplía porque desconocía cuáles eran las verdaderas demandas de la zona. ¿Puede desconocer las reales necesidades del área cuando hay escuelas primarias en la zona que le permitan hacer proyecciones al respecto? Esto demuestra que el problema iba más allá de la ley en concreto, el problema radicaba en la falta de conocimiento, proyección, organización, seguimiento, control, entre otros por parte del GCABA en la zona, casualmente una zona donde habitan personas de bajos recursos, en condiciones de vulnerabilidad habitacional, de salud, económica, entre otras. Demuestra, asimismo, que la política efectuada en materia de educación carecía de planeamiento alguno. La falta de conocimiento por parte del GCABA es una clara señal de que el Estado no está cumpliendo sus obligaciones en la materia y la imposibilidad de tomar decisiones sobre las acciones positivas concretas a realizar a fin de dar cumplimiento con la manda constitucional de igualdad.

-garantizar vacantes si a algunos niños/as se les garantiza educación y a otros sólo cuidado. En este sentido, resulta relevante tener presente que la oferta de educación inicial en la CABA está fragmentada. Existe una oferta de educación privada y de educación pública. Asimismo, dentro de ésta, hay una oferta regulada por el Ministerio de Educación y otra a cargo del Ministerio de Desarrollo Social. En el caso del Ministerio de Educación la educación puede ser brindada por agentes públicos (jardines maternales, escuelas

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infantiles, jardines de infantes comunes, jardines de infantes integrales, entre otros) 19 o privados. En el caso del Ministerio de Desarrollo Social existen diferentes programas que apuntan a absorber la demanda que no alcanza a cubrir el Ministerio de Educación (por ejemplo, los Centros de Acción Familiar-CAF- 20, los Centros de Desarrollo Infantil -CEDI- 21, los Centros de Primera Infancia-CPI) 22.

Los programas del Ministerio de Desarrollo Social en general no apuntan a asegurar el ejercicio del derecho a la educación sino por el contrario a garantizar “un desarrollo saludable” de los niños/as y sus familias. De aquí entonces las formas en que se produce la designación de docentes (“a dedo” en el caso del Ministerio de De-

19 Existe una oferta dependiente de la Subsecretaría de Gestión Educativa y Coordinación Pedagógica y otra de la Subsecretaría de Equidad Educativa.

V. Blanck, E., Desigualdad educativa en la Ciudad de Buenos Aires: un análisis estructural de las políticas educativas desde un enfoque de derechos humanos, Eudeba, Buenos Aires, 2013, p. 103.

20 Los CAF tienen como fin promover el desarrollo integral de niños y niñas desde los 45 días hasta los 12 años de edad, adolescentes, jóvenes y sus familias, mediante su inclusión en espacios institucionales de socialización, tendientes al fortalecimiento vincular (familiar y red de sostén en general) y al acompañamiento a su inserción en el sistema educativo formal, fomentando la generación de proyectos o estrategias alternativas. Conf. http://www.buenosaires.gob.ar/redentodoestasvos/inclusion-social/centros-de-accion-familiar.

21 Los CEDI tienen como objetivo brindar atención integral diurna a niños y niñas de 45 días a 3 años de edad, pertenecientes a familias en situación de vulnerabilidad social, residentes en la Ciudad de Buenos Aires o cuyos responsables adultos trabajen en la misma y estimular su desarrollo a través de actividades lúdicas y educativas, una alimentación adecuada y el acompañamiento a sus familias durante la crianza. Para acceder a este programa los niños y las niñas y sus familias deben encontrarse en situación de vulnerabilidad. Conf. http://www.buenosaires.gob.ar/redentodoestasvos/ninez/centros-dedesarrollo-infantil 22 Los CPI son espacios que buscan garantizar el desarrollo saludable a los niños y niñas de 45 días a 4 años cuyas familias se encuentren en situación de Vulnerabilidad Social en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. El ingreso en el Centro de Primera Infancia se define por las diferentes singularidades de cada historia social, teniendo en cuenta el nivel de Vulnerabilidad Social del grupo familiar. Esta evaluación se lleva a cabo por el trabajador social de cada Centro de Primera Infancia. Conf. http://www.buenosaires.gob.ar/redentodoestasvos/ninez/centros-de-primera-infancia

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sarrollo social o por concurso, en el caso del Ministerio de Educación), las actividades pedagógicas, la forma de otorgar las vacantes, entre otras. Esta fragmentación implica aumentar la situación de desigualdad vulnerando fuertemente el derecho a la educación de aquellas personas que habitan las zonas más pobres. Los más ricos mandan a sus hijos a escuelas públicas de “elites” o escuelas privadas, sin embargo, los más vulnerables en muchos casos no van a la “escuela”, van a un centro específico creado especialmente para atender su particular situación: la brecha es enorme.

-tampoco si se garantizan vacantes sin condiciones de educabilidad adecuadas (hacinamiento, pocos docentes por alumnos/as).

En este sentido, no alcanza sólo con que existan escuelas sino que además los establecimientos deberán cumplir con condiciones de calidad. No cualquier espacio cerrado puede convertirse en un aula y/o escuela. Debe ser un lugar acorde con las necesidades de las personas menores de edad que allí concurren. A lo largo del año 2002, y como medida provisoria para satisfacer el crecimiento de la demanda de espacio en instituciones educativas públicas, el GCABA comenzó a instalar “aulas” modulares (container) en escuelas cercanas a villas de emergencia. La política, sin embargo, se mantuvo con el correr de los años, y a fines del año 2005 el número de “aulas container” había ascendido a 15 y no existían planes concretos de su respectivo reemplazo 23. El problema de igualdad era que estas aulas existían exclusivamente en las zonas más pobres de la ciudad, que son las que más crecieron en cantidad de población. Asimismo, estás aulas eran (son) instaladas sin las más mínimas condiciones de seguridad en escuelas ubicadas en cercanías de las villas o donde principalmente asistían niñas y niños provenientes de barrios carenciados 24. Esta situación fue debatida en el ámbito de la CABA en

23 Nino, E. y Maurino, G., “Judicialización de las políticas públicas de contenido social. Un examen a partir de los casos tramitados en la Ciudad de Buenos Aires” en Abramovich, V. y Pautassi, L. (comps.), La revisión judicial de las políticas sociales. Estudio de casos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009, p.177.

24 Por ejemplo, en las escuelas cercanas a las villas 31 y 31bis de Retiro, la villa 21-24 y la villa 1-11-14.

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un caso 25 donde el juez utiliza argumentos y resuelve el caso teniendo en cuenta: a) la inseguridad que representaban estos espacios por el material en el que son construidos, b) la salubridad, pues no tenían espacios de ventilación y/o salida o eran reducidos, c) situación de discriminación que padecían quienes utilizaban las aulas todos los días, ya que estas “aulas” funcionaban en casi su totalidad en los barrios más pobres de la CABA. No existía entonces una norma que discrimine respecto de las condiciones en que debían estudiar los/as niños/as, sino que esto era una práctica del GCABA. Incluso, es posible alegar, que la práctica tiene un fin loable: no dejar ningún niño/a sin educación. Sin embargo, la existencia de las aulas container muestra que no se está cumpliendo con la obligación anterior de crear y sostener escuelas conforme la demanda de la población, ya que, como fue reconocido, éstas sólo existían en las zonas más pobres y más pobladas de la CABA. Además, tampoco se cumplía con la obligación de garantizar seguridad a los niños y niñas dentro de los establecimientos 26.

-o cuando las diferentes propuestas educativas (doble jornada, jornada extendida) están garantizadas sólo para algunos/as.

En general, la oferta educativa de gestión estatal de nivel primario en la modalidad de jornada completa es considerablemente menor en los Distritos Escolares (DE) más pobres, en comparación con otras zonas de la ciudad de mejor condición socioeconómica. Por ejemplo, en el DE 21 (Villa Lugano), tan sólo 2 de cada 10 niñas/ os asisten a escuelas estatales de jornada completa, mientras que -en el otro extremo- en el DE 14 (Chacarita, Paternal) el número

25 Juzgado Contencioso Administrativo y TributarioNº 11, “Iglesias José Antonio y otros c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, 10/07/2006. En la demanda se reclamaba principalmente por omisión del Estado local de verificar las condiciones de seguridad, higiene, infraestructura de los establecimientos educativos poniendo en riesgo la vida e integridad física de los menores que allí asistían. Tuvo su origen luego del trágico suceso de incendio en el local bailable “República de Cromañon”, en la noche del 30 de diciembre de 2004, donde murieron 194 personas y hubo al menos 1432 heridos, una de las causas constatadas fue que el Estado no cumplió con su obligación de controlar.

26 Sobre la situación de distribución de vacantes en el ámbito de la CABA, ver Blanck, E., Desigualdad educativa en la Ciudad de Buenos Aires: un análisis estructural de las políticas educativas desde un enfoque de derechos humanos.

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aumenta a 7 de cada 10 27. ACIJ interpuso una acción de amparo colectivo contra el GCABA a fin de que se lo condene a cesar en su práctica discriminatoria consistente en distribuir en forma inequitativa la oferta de educación primaria pública de jornada completa en perjuicio de las niñas y niños de los distritos escolares (en adelante, DE) N° 5, 19 y 21, donde se encuentra la población de condición socioeconómica más desaventajada de la Ciudad en clara violación a la Ley de Financiamiento Educativo (26.075) y a la manda constitucional. b) Promover el más alto nivel de calidad de la enseñanza y asegurar políticas sociales complementarias (art. 23): este mandato implica que el gobierno local debe hacer todo lo posible a fin de dar el más alto nivel de calidad. De aquí surgen varias obligaciones, por ejemplo, en lo relativo a la formación de los docentes, a las condiciones de los establecimientos educativos, al material de estudio 28, bilingüismo, cantidad de docentes por alumnos/as, docentes de apoyo, horas extracurriculares, entre otras.

Además, exige políticas complementarias a la educación. Así, es posible pensar en: guarderías o jardines maternales para madres adolescentes 29, ayudas económicas (becas), transporte adecuado (por ejemplo, para las personas con movilidad reducida). En este sentido, de nada sirve tener el más alto nivel de calidad de ense-

27 ACIJ, “La distribución discriminatoria de la educación primaria de la jornada completa en la CABA”, 2012. Disponible en www.acij.org.ar/educacion/ jornadacompleta/ 28 La insuficiencia también se detecta en el caso de los subsidios económicos para materiales didácticos o reparaciones edilicias en escuelas públicas que otorga el GCABA. El subsidio consiste en un monto total, determinado, que no toma en cuenta la cantidad de alumnos/as. De esta manera, a las escuelas superpobladas de la zona sur no hay posibilidad de que el dinero les alcance, y menos en la misma manera que en las escuelas de la zona norte. A esto se suma, que a raíz de la mayor cantidad de alumnos/as, los edificios de la zona sur están en peores condiciones pues son más usados, lo mismo con el material didáctico. Las políticas públicas deben pensarse desde un enfoque de derechos.

En este caso, si bien la política busca un fin loable, la misma torna más injusta la situación de desigualdad que se padece en la zona sur de la ciudad. ACIJ, La discriminación educativa en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. CABA, 2008.

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Ver aclaración sobre el punto en nota al pie Nro. 45.

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ñanza si no hay escuelas suficientes o están a varios kilómetros de distancia, o si no hay docentes capacitados/as en cantidad suficiente, o si no es posible llegar a estas escuelas porque las veredas no tienen rampas o los medios de transporte no están adaptados. De esta manera, no alcanza sólo con garantizar la disponibilidad sino el efectivo acceso. c) La Ciudad asume la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educación pública, estatal laica y gratuita en todos los niveles y modalidades, a partir de los cuarenta y cinco días de vida hasta el nivel superior (art. 24): nuevamente aquí se supera el piso nacional, resultando relevante destacar: -la gratuidad de la escuela pública en todos los niveles y modalidades: el principio de gratuidad exige no realizar cobro alguno por parte del Estado para poder acceder a la educación. Es posible establecer tres concepciones de gratuidad 30: a) La concepción minimalista afirma que la gratuidad de la educación implica que sólo los costos de la matrícula y de los derechos académicos deben ser eximidos de pago; b) la concepción intermedia afirma que además de los anteriores costos, la gratuidad de la educación implica que también deberían subsidiarse los costos indirectos, como uniformes, libros y transporte; c) una tercera concepción, más robusta, plantea que la gratuidad debe cubrir gastos compensatorios, es decir que el Estado debería subsidiar el costo de oportunidad en que incurre la familia al enviar a un niño a la escuela.

Considero que la opción intermedia es la que más se ajusta a una concepción de igualdad. En este sentido, la gratuidad implicará entonces no sólo que los/as niños/as que asistan a la escuela no abonen dinero alguno en concepto de cuota o seguro escolar, sino que además el Estado debe disponer de todas aquellas medidas para que la educación sea posible 31.

30 Uprimny, R., La Gratuidad en Educación Básica, DeJusticia, 2006.

Disponible en https://docs.escr-net.org/usr_doc/La_Gratuidad_en_Educacion_ Basica.pdf 31 Este también parece ser el alcance que se le da en la LEN cuando en su artículo 4 establece que “El Estado Nacional, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen la responsabilidad principal e indelegable de proveer una educación integral, permanente y de calidad para todos/as los/as

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Este principio de gratuidad se refuerza aun más cuando se establece que la educación es obligatoria, de lo contrario ¿cómo es posible cobrar por algo que estamos obligados a realizar? y ¿qué sucede con aquellas familias que no disponen de dinero para pagar la educación? Asimismo, no alcanza con que la escuela sea gratuita porque no cobra dinero alguno para asistir a ella si los/as alumnos/ as no pueden llegar porque viven a más de una hora de viaje y no tienen forma de abonar el transporte escolar. Pensemos también en lo costoso de los materiales de estudios y su falta de disponibilidad en las escuelas que implica que los/as alumnos/as no pueden acceder a ellos. Esto cae dentro de las obligaciones del Estado en la materia.

La gratuidad implica entonces no sólo el deber de garantizar el no pago de dinero alguno sino además la obligación de promover que los/as alumnos/as puedan acceder a ejercer el derecho a la educación en condiciones reales 32.

- la laicidad de la escuela pública en todos los niveles y modalidades: el Estado debe garantizar que la educación pública sea laica.

Este mandato es bien concreto si se lo analiza desde una concepción de igualdad robusta como la que aquí defiendo. Ahora bien, la laicidad en la educación no es reconocida en forma expresa en la CN, tenemos que: a) la CN reconoce la libertad de conciencia y religión (art. 14 y 19 de la CN) y a su vez, el sistema educativo argentino se instituyó laico desde su origen. En este sentido, la Ley N° 1420 disponía en su artículo 8 que la educación religiosa sólo podía darse en las escuelas públicas, antes o después de las horas de clase, por ministros autorizados y a los niños de su culto; b) muchos de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos -en adelante, TIDHestablecen que los derechos deben ser gozados sin discriminación alguna, por ejemplo, por motivos religiosos. A su vez, en la casi tota-

habitantes de la Nación, garantizando la igualdad, gratuidad y equidad en el ejercicio de este derecho…”.

32 En este sentido, la OGNº 11 Comité DESC (1999) dispone que “los derechos de matrícula impuestos por el Gobierno, las autoridades locales o la escuela, así como otros costos directos, son desincentivos del disfrute del derecho que pueden poner en peligro su realización. Con frecuencia pueden tener también efectos altamente regresivos…Los gastos indirectos, tales como los derechos obligatorios cargados a los padres (que en ocasiones se presentan como voluntarios cuando de hecho no lo son) o la obligación de llevar un uniforme relativamente caro, también pueden entrar en la misma categoría” (7).

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lidad de estos Tratados se garantiza la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión 33. Esta normativa sirve como indicadora de que la escuela pública debe ser laica 34; c) la laicidad es un mandato expreso de la norma constitucional local.

Ahora bien, ¿qué significa que la educación sea laica? Aquí también es posible distinguir tres criterios: uno de mínima, que toleraría la enseñanza de una determinada religión en las escuelas siempre que se dé una opción a quienes no la profesan (por ejemplo, no participar en esas clases); uno intermedio, que permitiría “la enseñanza de una religión neutral”. En éste parecen encajar las disposiciones de las Obligaciones Generales en cuanto establecen que se “permite la enseñanza de temas como la historia general de las religiones y la ética en las escuelas públicas, siempre que se impartan de forma imparcial y objetiva, que respete la libertad de opinión, de conciencia y de expresión…la enseñanza pública que incluya instrucción en una determinada religión o creencia no se atiene al párrafo 3 del artículo 13 [PIDESyC], salvo que se estipulen exenciones no discriminatorias o alternativas que se adapten a los deseos de los padres y tutores” (OG Nº13). Sin embargo, considero que este criterio intermedio de laicidad no se ajusta a un mandato de igualdad robusto.

Así entendida la laicidad, supone no sólo que no se prescriba la enseñanza de una religión determinada en las escuelas públicas sino que además se requiere que los grupos que profesan cierta religión (o que no profesen ninguna, ateos) sean visibilizados por el Estado.

En este caso, el Estado garantiza la no enseñanza de cierta religión en dichas escuelas sino que además promueve la visibilidad de otras religiones (e incluso la posición de aquellos que no profesan religión alguna). Un tercer criterio, que podríamos llamar, “de máxima” implicaría que no existan las horas de religión (específica o neutral) en las escuelas públicas. Considero que este último criterio es el que mejor se ajusta con la concepción de igualdad como no sometimiento. En este sentido, se sostiene que “al impedir la participación de una religión en una instancia de desición estatal, el Estado persigue una ‘igualdad por niveleación o equiparación’ que preserve el plura-

33 Por ejemplo, art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 12 Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros.

34 Esto se ve reforzado en particular por la OG Nº 22 Comité de Derechos Humanos (1993). Asimismo, por la OG13 Comité DESC.

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lismo y proteja a las minorías religiosas, así como a los no creyentes” (Salazar Ugarte, y otros, 2015:143). Esto no es contrario al derecho de los padres de elegir la educación de sus hijos/as sino que tan sólo impide que se use la escuela como forma de reproducción de una determinada religión. Los padres pueden educar a sus hijos/as en la religión que quieran (con los límites propios de la autonomía e integridad de las personas menores de edad) pero eso no tiene por qué favorecerlo el Estado dictando clases de religión o tolerando prácticas religiosas en las escuelas públicas.

El supuesto de mínima claramente es contrario a la igualdad, ya que ciertas personas serán excluidas por no estar de acuerdo con la religión cuya enseñanza se imparte. Algunos/as niños/as quedarían excluidos de esas horas de clase, estigmatizados por el resto de sus compañeros/as o peor aun se quedarían en esas horas de clase a fin de no manifestar/informar su religión “distinta” (por miedo, vergüenza o incluso desconocimiento), esto lleva al adoctrinamiento.

Por otro lado, considero que la opción de enseñar religión pero dar alternativas a quien no quiera participar no es una opción acorde al principio de igualdad. La enseñanza de una determinada religión en horas de clase implica excluir a aquellos grupos que no profesan esa determinada religión e incluso subordinarlos al aprendizaje de alguna en particular. Esto es contrario al derecho de los padres de elegir la educación de sus hijos/as, en tanto la religión que se enseña no coincide con la que profesan (o no profesan) los padres/madres.

Entiendo, también, que el criterio intermedio es insuficiente pues la “posibilidad de enseñar religión de forma neutra” se convierte en la enseñanza de una religión determinada, la religión dominante 35, implicando una total invisibilización de los grupos re-

35 Sobre “Argentina, v. Ameigeiras”, 2014. El dominio de la religión católica en Argentina aún pervive, también, por la vigencia del art. 2 de la CN que habla del “sostenimiento” del culto católico. Bidart Campos sostiene por esto que el Estado Argentino es un Estado confesional, donde existe “libertad de cultos sin igualdad de cultos, en cuanto hay un culto y una iglesia que tienen preeminencia sobre las demás confesiones y obtienen un reconocimiento preferente” (Bidart Campos, G. (1998), Manual de la Constitución Reformada. Buenos Aires, Ediar, p. 542). Sin embargo, aun siguiendo esta postura fuerte, que como ha quedado manifestado no comparto, esta mayor preminencia se limita a la cuestión de sostenimiento económico pero no a la profesión o enseñanza de cierta religión. (Gelli, M. A. (2013), Constitución de la Nación Argentina.

Comentada y concordada (4ta. ed.). Buenos Aires. La Ley, p. 36). Asimismo,

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ligiosos no dominantes o de aquellos que no practican religión alguna. El laicismo “entendido únicamente como no-intervención, puede ser cómodo para la religión predominante porque sirve para perpetuar las desigualdades estructurales” (Salazar Ugarte, y otros, 2015:142) 36.

-la obligación de garantizar la educación desde los 45 días hasta el nivel superior. Esto no existe en la Constitución Nacional, sino que la cantidad de años de escolaridad obligatoria surge de la legislación (actualmente, Ley de Educación Nacional, N° 26.206 y Ley Nº 27.045, que amplía la obligatoriedad de la sala de 4 años del nivel inicial) 37. La garantía, en el caso de la CABA, es bien potente, siendo la misma Constitución la que garantiza que existan establecimientos educativos públicos desde los 45 días de vida. La regla entonces es concreta y determinada, deben garantizarse vacantes desde los 45 días hasta el nivel superior. Esto queda claramente plasmado en el caso Vacantes para el nivel inicial 38. ACIJ reclamaba que se ordene al GCABA cesar en su omisión de asegurar y garantizar el acceso a la educación inicial de los niños y niñas de 45 (cuarenta y cinco) días a 5 (cinco) años. Regularmente, desde el año 2002 miles de niños y niñas quedaban excluidos del sistema educativo inicial por falta de vacantes. Esta falta de vacantes coincidía

la CSJN se refirió al punto en el caso “Sejean, Juan Bautista c/Saks de Sejean Ana”, 27/11/986.

36 Sobre el punto, se encuentra actualmente en debate en la CSJN el caso “Castillo Carina Viviana y otros c. Salta” en el que se discute la enseñanza de la religión católica en las escuelas públicas salteñas. V. Alegre, M y Gargarella, R., Amicus presentado ante la CSJN, caso Castillo, disponible en http://seminariogargarella.blogspot.com.ar/2017/06/amicus-curiae-contra-la-educacion. html. Asimsimo, v. Dictamen del Procurador ante la CSJN, V. Abramovich, disponible https://www.mpf.gob.ar/dictamenes/2017/VAbramovich/marzo/Castillo_Carina_CSJ_1870_2014.pdf 37 Adviértase que en la Ciudad no existe una obligación de los padres de escolarizar a sus niños desde los 45 días. Sin embargo, la Ciudad debe asegurar y prever los recursos para permitir el ejercicio de este derecho a partir de ese momento. En esta jurisdicción, incluso, mediante la ley local Nº 989 (2002) se amplió la obligatoriedad de la educación secundaria, antes que en el ámbito nacional.

38 “Vacantes 1ª Instancia”, 13/08/2007; “Vacantes Cámara”, 19/08/2008 y luego “Vacantes Acuerdo TSJ”, 9/02/2011.

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con una sub-ejecución del presupuesto destinado a infraestructura escolar. En el caso, ACIJ demuestra que año tras año quedaban miles de niños/as en lista de espera sin poder ingresar a la educación inicial. Esta falta de vacantes se daba en forma casi total en la zona sur de la CABA. Éste es el problema de (des) igualdad que el caso involucra. No solamente se trata del no cumplimiento de la manda del art. 24 de la CCABA sino que quienes efectivamente se veían más perjudicados con la falta de vacantes eran los/as niños/as provenientes de familias de bajos recursos, que habitaban en la zona sur de la ciudad ya que quien poseía medios económicos podía asistir a una institución privada. Estos niños no sólo no accedían a la escuela en el nivel inicial sino que tampoco accedían al desayuno, almuerzo y merienda; atención y seguimiento médico y odontológico, entre otros beneficios que se brindan en las escuelas.

Así, el grupo al que se tiende a proteger con este amparo son niños/as que habitan en la zona sur de la CABA, donde radica la población más desventajada en términos socioeconómicos y donde se verificaba un aumento creciente de la matrícula escolar y los peores indicadores de rendimiento escolar 39.

-delimitación concreta en cuanto al sujeto obligado a cumplir: el GCABA. De esta manera, la forma de cumplir el mandato de la Constitución local es mediante la educación pública, no pudiendo ser la falta de vacantes una excusa para delegar la responsabilidad en los establecimientos privados. Sin embargo, y en abierta contradicción

39 Es muy interesante detectar cómo se refuerza la espiral de desigualdad en este caso, teniendo presente que los menores sin vacantes se quedan en sus casas al cuidado de alguien, en general de la madre. Esto refuerza las desigualdades. Respecto de las familias, no sólo deberán seguir viviendo en situación de pobreza ya que los adultos no pueden asumir un trabajo pues deben cuidar a sus hijos/as, sino que además se refuerza el estereotipo de género. En la mayoría de los casos quien se queda al cuidado de los niños/as es la mujer (madre, abuela, hermana mayor, vecina). Respecto de las personas menores de edad, la educación inicial, tiene una influencia positiva en los logros posteriores, permite a los niños/as potenciar sus capacidades y competencias para la vida. Si esta educación es negada, esto niños y niñas cargarán con una mochila de desventaja comparados con otros niños/as que sí han asistido a la educación.

Básicamente la brecha es que niños/as con dinero o que tuvieron la suerte de obtener una vacante adquieren un capital cultural superior que aquellos niños/ as que no obtuvieron vacante y que, además, habitan en las zonas más pobres de la Ciudad.

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con la manda constitucional, dada la falta de vacantes en todos los niveles, el GCABA ha intentado dar respuesta mediante: a) la creación de centros dependientes del Ministerio de Desarrollo Social y b) reubicación de los niños y niñas en escuelas privadas. Medidas que resultan insuficientes, teniendo en cuenta que el traslado de niños/ as de un lugar a otro no es una respuesta (política pública) adecuada. Más aun, cuando la mayoría de los niños y niñas que estaban en lista de espera eran lactarios o deambuladores. Así la pregunta es ¿es posible trasladar en micros y por un par de horas a niños/as de 45 días hasta 4 años? ¿Es posible llevarlos/as a escuelas alejadas de su familia? La respuesta negativa se impone. Los niños y las niñas tan pequeños no pueden soportar el tiempo del viaje, necesitan cercanía a sus padres/madres o cuidador/a responsable, los padres/ madres deben tener una cercanía con la escuela/docentes. Por ello, en el caso concreto la medida queda descartada. Por su parte, la otra alternativa propuesta por el GCABA, y que es práctica habitual ante la falta de vacantes en todos los niveles, es la reubicación de niños y niñas en escuelas privadas cercanas a su domicilio. Nuevamente ¿es ésta una medida idónea? ¿Puede el GCABA argumentando la necesidad de que los niños y niñas se queden sin escuela enviarlos/as a instituciones privadas? Nuevamente la respuesta negativa se impone.

La alternativa de localizar a estos/as niños y niñas en establecimientos privados no es una medida suficiente; -La obligación del Estado local es bien concreta, asumiendo en forma indelegable la responsabilidad en asegurar y financiar la educación pública a partir de los 45 (cuarenta y cinco) días de vida y hasta el nivel superior, con lo cual, no la puede dejar en manos de establecimientos privados. Es necesario remarcar que esta medida se torna insuficiente cuando se detecta que no se trata de una medida transitoria ante la falta de vacantes, sino de una política de Estado de privatizar la educación. No estoy en desacuerdo en que momentáneamente (y como medida reparatoria urgente) los/as niños/as asistan a escuelas privadas, o inclusive de no tener otra opción viable en forma urgente que tengan clases en aulas container siempre que existan condiciones que le garanticen su seguridad física, comodidad 40. El problema es que la política tiende a no ser transitoria sino definitiva;

40 Ésta puede ser una medida alternativa plausible en ciertos casos, ejemplo, refacción de un sector del establecimiento. Siempre que cumplan con

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- el Estado está obligado a establecer los medios adecuados y razonables para cumplir con el mandato constitucional, por lo que la educación en escuelas privadas a niños/as proveniente de los sectores más vulnerables no es una opción posible. Por mandato constitucional, la única opción adecuada y suficiente es otorgar una vacante en la escuela pública. d) Las personas privadas y públicas no estatales que prestan servicio educativo se sujetan a las pautas generales establecidas por el Estado, que acredita, evalúa, regula y controla su gestión, de modo indelegable. La Ciudad puede realizar aportes al funcionamiento de establecimientos privados de enseñanza, de acuerdo con los criterios que fije la ley, dando prioridad a las instituciones que reciban a los alumnos de menores recursos (art. 25): la Ciudad reconoce a los establecimientos privados de enseñanza, lo que se vincula, por un lado, con el derecho a enseñar reconocido en el artículo 14 de la Constitución Nacional y con el derecho de los padres de elegir la educación de sus hijos 41. Además, permite el financiamiento de los mismos con fondos públicos. Sin embargo, el destino de esos fondos no puede ser cualquier/todos los establecimientos privados sino en forma prioritaria a aquellos que reciban a alumnos/as con menores recursos. Los establecimientos educativos privados que pretendan recibir fondos del Estado deben cumplir una función social: recibir a personas que no pueden solventar los costos de concurrir a dicho establecimiento.

El destino de los fondos debe ser público en cuanto a los establecimientos a los cuales se destina como asimismo el destino de los mismos 42.

Sin embargo, en función de la obligación que recae sobre el GCABA como principal garante del derecho a la educación, esto no puede ser leído en el sentido de que el Estado puede abandonar su función de crear y sostener establecimientos públicos y conformarse con financiar a los privados para así garantizar el derecho a la educación, ya que la obligación del Estado es indelegable. El subsidio a es-

las condiciones de calidad y seguridad requeridas (ej. aire acondicionado, adaptabilidad para personas con discapacidad, salidas de emergencia).

41 Reconocido en diferentes Tratados Internacionales con jerarquía constitucional: Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 26.3; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 13.3, entre otros.

42 Conf. Ley 104 de Acceso a la Información Pública, sancionada en 1998 por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires.

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cuelas privadas sólo puede ser una medida provisoria y como garantía del acceso a la educación en forma urgente, pues es necesario tener una visión amplia de lo que implica el acceso a la educación.

En este sentido, el derecho a acceder a la educación no es sólo ir algunas horas a un lugar, es aprender, es socializar con otros/as, estar integrado/a, formar parte de la comunidad educativa. ¿Puede un/a niño/a pobre hacer efectivo su derecho a la educación en una escuela donde asisten niños/as de una posición económica más acomodada?

Claramente no. Esta respuesta no debe malinterpretarse. No pretendo decir que estos/as niños/as no puedan asistir a tales escuelas y que deben ser segregados/as en otras, por el contrario, lo que pretendo afirmar es que la acción de mandar a ciertos niños/as a ciertas escuelas sin más se torna una medida insuficiente y peor aun, discriminatoria 43. Es posible ponernos en el lugar del otro y pensar qué siente aquel niño/a que debe asistir a esa escuela, rodeados/as de compañeros/as, que poseen otros bienes culturales y económicos.

Es por esto, que considero que esta medida del Estado no cumple con el mandato de igualdad real, sino que sólo se garantiza el acceso pero sin el enfoque de derechos que aquí defiendo. Aun cuando ésta pareciera ser la línea de acción que desarrolla el GCABA. Luego la Constitución asume obligaciones específicas, que potencian las anteriores, respecto de otros grupos: Respecto de las personas con discapacidad: a) Garantizar el derecho de las personas con necesidades especiales a educarse y ejercer tareas docentes, promoviendo su integración en todos los niveles y modalidades del sistema (art. 24): la Constitución local garantiza en primer lugar el derecho a la educación de las personas con discapacidad y luego, en forma más específica, su derecho a integrarse. Esto exige la necesidad de adaptar el acceso, permanencia y egreso para que las personas con discapacidad puedan transitar por el sistema educativo, no sólo inicial, primario y secundario sino también el nivel superior 44.

Respecto de las mujeres y personas LGBTT b) Contempla la perspectiva de género (art. 24): esto implica que resulta necesario eliminar todo concepto estereotipado de los

43 Ésta puede ser una medida alternativa urgente, pero no supera el test de proporcionalidad cuando se convierte en definitiva.

44 Para mayor amplitud, v. el artículo de Celeste Fernández que se encuentra en esta obra.

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roles masculinos y femeninos en el currículum, los libros de texto 45, métodos de enseñanza y aprendizaje pero también que la perspectiva de género no sólo esté presente en el acceso y en el egreso del sistema educativo, sino principalmente la adopción de programas que mejoren la situación de las mujeres. Por ejemplo, la adopción de programa especiales que atiendan la situación de alumnas madres, que reciban un especial acompañamiento y vacantes para sus hijos/ as en el mismo establecimiento educativo 46, que se profundicen los programas de becas cuando se trate de la continuidad escolar de las niñas o niños con otras identidades que no encajan en el binomio preponderante, que se realice una mejora en los salarios docentes de manera tal que la educación no sea vista sólo como una cuestión de “mujeres” 47, entre otras.

Toda esta normativa debe leerse a la luz del artículo 11 de la CCABA donde se establece el derecho a ser diferente y la imposibilidad de discriminar por motivos prohibidos 48. Asimismo, 45 En este punto, puede ser interesante desde el INADI “Análisis de libros escolares desde una perspectiva de derechos humanos” en el cual se analiza la incorporación de la enseñanza de derechos humanos en los manuales de estudio. En materia de género los resultados de esta investigación nos dicen que todavía la igualdad de género en el contexto escolar sigue siendo una utopía. Esto implica un grave problema pues la forma en que uno construye su identidad en los primeros años es esencial para su desarrollo posterior. En definitiva, lo que muestra es que el hombre sigue siendo el protagonista del discurso y esto mediante la reproducción de los papeles que tradicionalmente le son asignados a hombres y mujeres. Disponible en http://201.216.243.171/ biblioteca/wp-content/uploads/2016/03/analisis-de-libros-escolares-desde-unaperspectiva-de-derechos-humanos.pdf.

46 Claro que esta opción puede ser criticada desde la postura del reforzamiento de los roles de madre en la mujer, sin embargo, entiendo que hasta tanto no se logren romper esos estereotipos es necesario adoptar medidas para garantizar la continuidad educativa de las alumnas-madres.

47 La docencia en nuestro país es en su mayoría ejercida por mujeres (Conf. Censo Nacional de Docentes 2004, www.diniece.me.gov.ar). Esto sin duda refuerza un estereotipo, el de la maestra como segunda mamá que proponía Sarmiento y refuerza el rol de la mujer en la sociedad. Una de las causas puede deberse a los bajos salarios que perciben las docentes, esto hace que la mujer siga dependiendo económicamente del varón.

48 Entendiéndose por tales “raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísi-

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agrega que “la Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad” (énfasis agregado). Asimismo, conjuntamente con otras normas, por ejemplo, aquellas que establecen acciones positivas a favor de las mujeres (art. 36 CCABA) y de la juventud (art. 40 CCABA), cuando reconoce la perspectiva de género (art.

38 CCABA), cuando exige la igualdad real a favor de las personas mayores (art. 41 CCABA) y a las “personas con necesidades especiales” (art. 42 CCABA).

De esta manera, es posible notar el amplio reconocimiento del derecho a la educación existente en la CCABA. Ahora bien, ¿cómo ha influido este mayor reconocimiento constitucional en la legislación educativa de la CABA? Esto me lleva al siguiente punto.

Reconocimiento legal en el ámbito de la CABA La CABA no ha dictado aún una ley que regule todo el sistema educativo local. Existen leyes generales que enmarcan el tema del derecho a la educación 49 y el principio de igualdad, como asimismo pluralidad de leyes relativas a cuestiones particulares del ámbito educativo 50, pero la Ciudad no cuenta con una norma general que estructure y sistematice las distintas modalidades existentes. Esto permite identificar una primera violación al derecho a la educación en la CABA, ya que, como sostiene Rodino en “educacion en derechos humanos nada puede dejarse al azar ni a la improvisación.

ca, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo”.

49 Ley N° 114 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes que en su art. 27 reconoce el “derecho a la educación” y señala que, en tanto garantías mínimas, “el Gobierno de la Ciudad garantiza a niños, niñas y adolescentes: a) acceso gratuito a los establecimientos educativos de todos los niveles, b) garantizando la prestación del servicio en todos los barrios de la Ciudad, c) igualdad de condiciones de acceso, permanencia y egreso del sistema educativo (…)” (art. 29).

50 Al respecto, v. http://www.ciudadyderechos.org.ar/derechosbasicos_h. php?id=10&id2=62

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Requiere una cuidadosa identificación de necesidades, recursos, objetivos, prácticas y actividades…” 51.

De esta manera, el primer inclumplimiento del Estado local es la inacción respecto al dictado de una norma general que regule todo el sistema educativo en su jurisdiccion, de acuerdo a la normativa federal y local. Sin embargo, la ausencia de una norma general que regule el sistema educativo local no debe entenderse en el sentido de limitación de los derechos reconocidos. Como sostuve anteriormente, el acceso a educación está establecido como derecho de todo niño, niña y adolescente de la Ciudad de Buenos Aires, y existen determinadas obligaciones por parte del Estado, que son plenamente exigibles 52.

Más aun, si bien el GCABA no ha dictado una norma que regule todo el sistema educativo, sí sancionó el 3 de diciembre del año 2009 la Ley de Políticas Públicas para la inclusión educativa plena (Ley N° 3331 -BOCBA N° 3357 del 08/02/2010-) que tiene por objeto “la propuesta, monitoreo y evaluación de las políticas públicas para la educación educativa plena” (art. 1). Ésta se interpreta como el conjunto de procesos pedagógicos, institucionales políticos y comunitarios que “permiten que la totalidad de los niños y jóvenes de la Ciudad se integren a propuestas educativas de alta calidad” (art. 2) en el acceso y permanencia a

51 Rodino, “La educación con enfoque de derechos humanos como práctica constructora de inclusión social”.

52 Dada la ausencia de una norma que regule el sistema educativo local, pero ante la existencia de normas que reconocen la garantía de acceso igualitario a la educación y a la no discriminación en el servicio que se brinda, Ruíz postula la relevancia se torna del análisis de las distintas sentencias que se han convertido en reguladoras de los derechos reconocidos a nivel constitucional, pues han sido los tribunales de Justicia quienes han garantizado y hecho operativo ese derecho. Es, entonces, esta falta de norma lo que justifica aun más el análisis de los casos judiciales y en especial de las sentencias, ya que mediante éstas se han (re)enmarcado y (re)definido las distintas obligaciones del Estado en la materia (Ruiz, G., Educación, política y Estado: definiciones y propuestas jurídico-normativas de la política educacional, Académica Española, Saarbrücken, 2012). Para un mayor análisis de las distintas sentencias judiciales dictadas en el ámbito de la CABA, v.

Ronconi, L. op. cit., 2016.

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los mejores aprendizajes, oportunidades y servicios educativos (art. 3) 53.

V. Conclusiones intermedias Existe una fuerte y comprobada desigualdad educativa en la CABA. Demostré, sin embargo, que el problema de desigualdad no se debe a cuestiones de reconocimiento normativo, ya que la CCABA es clara en la determinación de las obligaciones del Estado en materia de derecho a la educación como asismimo respecto del principio de igualdad. Sin embargo, la cobertura normativa es insuficiente para garantizar que el derecho a la educación sea disfrutado en condiciones de igualdad. La desigualdad fáctica se refuerza ya que no se trata de la violación del derecho de todos/as los/as niños y niñas que habitan en la Ciudad sino de aquellos que habitan en los barrios más pobres y vulnerables y que además en muchos casos son mujeres, personas con discapacidad, migrantes. Se trata de casos de discriminación interseccional, cuyos efectos no son los mismos que cada una de las causas sumadas individualmente.

La obligacion de lograr la igualdad real de oportunidades en materia educativa resulta tanto una obligación del Poder Legislativo como del Poder Ejecutivo, que mediante la creación de políticas públicas, suficientes, y controlando su cumplimiento, deben erradicar la situación de desigualdad anteriormente descripta. Asimismo, recae en cabeza del Poder Judicial, cuando los poderes encargados de elaborar y aplicar tales políticas no las llevan a cabo, o cuando si bien las realizan, las mismas son insuficientes ejercer un control de constitucionalidad aplicando una concepción robusta de igualdad, ordenando medidas reparatorias estructurales y no puntuales.

53 La norma crea el Observatorio de Políticas Públicas para la inclusión educativa. Sin embargo, al momento del cierre de este trabajo no se encontró información sobre el mismo.

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EDUCACIÓN INCLUSIVA: CONSTRUIR IGUALDAD EN LA DIVERSIDAD 1 María Celeste Fernández 2 I. Introducción Basta una lectura rápida de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires para detectar su ambición por garantizar los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales. La idea de justicia social y de progresividad recorre e impregna su articulado, y encontramos en ella normas que consagran una protección especial a diversos grupos en situación de vulnerabilidad (niños, niñas y adolescentes, jóvenes, mujeres, personas con discapacidad, adultos mayores).

La norma fundamental de la Ciudad establece que la educación debe asegurar la igualdad de oportunidades. Sin embargo, mientras esta afirmación se encuentra en una multiplicidad de normas nacionales e internacionales, parecen naturalizarse ciertas prácticas que no hacen más que reforzar la impronta excluyente del sistema educativo actual. Una de ellas es que las personas con discapacidad no reciban educación o la reciban en entornos separados.

En la actualidad, toda discusión sobre educación debe incluir la perspectiva de la discapacidad, no sólo por una cuestión de igualdad y no discriminación, sino porque hay una obligación jurídica de hacerlo. En efecto, el artículo 24 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -aprobada por Argentina en 2008 (ley 26.376) y con jerarquía constitucional desde 2014 (ley 27.044)obliga a los Estados Partes a garantizar el derecho a la educación inclusiva, que implica que personas con y sin discapacidad puedan

1 En este documento se procuró evitar el lenguaje sexista. Sin embargo, a fin de facilitar la lectura no se incluyen recursos como “@”, “x” o “-a/as”. En aquellos casos en los que no se pudo evitar el genérico masculino deseo que se tenga en cuenta esta aclaración.

2 Abogada, profesora en Ciencias Jurídicas, coordinadora del área de Discapacidad y Derechos Humanos de la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) y docente universitaria de Derecho Constitucional.

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aprender juntas en escuelas y aulas del sistema educativo regular o común 3.

A lo largo del presente trabajo se analizarán las normas sobre educación presentes en la Constitución de la Ciudad a la luz del artículo 24 de la Convención y se realizará un recorrido sobre las diversas barreras que este colectivo enfrenta en los establecimientos educativos de la CABA y sobre la jurisprudencia local en el tema.

Previo a ello, considero necesario esbozar algunos conceptos teóricos fundamentales sobre el modelo social de la discapacidad y su proyección en el ámbito educativo.

II. La educación inclusiva: un cambio de paradigma La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha producido un giro copernicano en la forma de concebir la discapacidad. Ello por cuanto tradicionalmente se la vinculaba exclusivamente a una “deficiencia”, a lo que desde el punto de vista médico es considerado una “disminución” o un “déficit” en relación a aquello que se considera “normal”. Así, era -y es- frecuente escuchar que al referirse a la discapacidad se hable de “patologías”, “diagnóstico”, “tratamiento” y “rehabilitación”, bajo una mirada proteccionista que históricamente condujo a privarlas de sus derechos fundamentales.

Este enfoque, comúnmente conocido como modelo médico-rehabilitador, fue progresivamente 4 sustituido por el modelo social, según el cual la discapacidad ya no está en la persona, sino que se produce ante la presencia un entorno rígido, no preparado para responder a la diversidad humana. En esa línea, la Convención establece que

3 Las expresiones “sistema educativo regular o común” y “sistema general de educación” se refieren a aquellos que acogen a estudiantes con y sin discapacidad, por oposición a las escuelas especiales, que sólo reciben alumnos con discapacidad.

4 El pasaje de un modelo a otro fue producto de un pujante movimiento de organizaciones de y para personas con discapacidad y de un arduo trabajo en el ámbito internacional. En materia educativa, diversos instrumentos allanaron el camino hacia el artículo 24 de la Convención. A modo de ejemplo, podemos mencionar el Informe Warnock (1978), las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad (1993), la Declaración de Salamanca (1994), el Marco de Acción de Dakar sobre Educación para Todos (2000) y las Directrices de la UNESCO para la inclusión (2005).

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“la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” (Preámbulo, inc. e).

La discapacidad se define entonces por la presencia de características estigmatizadas socialmente, percibidas por las sociedades como deficiencias 5 en función de un criterio normalizador predominante. Al entrar estas características en contacto con barreras políticas, económicas, físicas, sociales, culturales y actitudinales estas personas quedan privadas del ejercicio de sus derechos en condiciones de igualdad con las demás.

Como consecuencia de la adopción de este nuevo paradigma, los Estados tienen la obligación de transformar el entorno para responder a las características de las personas con discapacidad. Y esa obligación tiene su proyección también en el ámbito educativo: las escuelas deben transformarse para recibir a todo tipo de estudiantes. Deben ser ambientes accesibles, seguros y cómodos, y garantizar que todos -independientemente de sus características- tengan la oportunidad de aprender y participar en igualdad de condiciones y -fundamentalmente- juntos.

El artículo 24 de la Convención, establece que los Estados Partes asegurarán “un sistema de educación inclusivo a todos los niveles así como la enseñanza a lo largo de la vida”, que las personas con discapacidad “no queden excluidas del sistema general de educación por motivos de discapacidad” y que los niños y las niñas con discapacidad “no queden excluidos de la enseñanza primaria gratuita y obligatoria ni de la enseñanza secundaria por motivos de discapacidad”.

El Estudio Temático de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre el derecho de las personas con discapacidad a la educación y la Observación General n° 4 sobre el derecho a la educación inclusiva del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -organismo encargado

5 Prefiero referirme a “características percibidas como deficiencias”, en tanto considero que nuestra concepción de la normalidad y la anormalidad tiene un rol fundamental en la apreciación de lo que es una “deficiencia”. Según la visión que adoptemos, una misma característica puede ser una deficiencia o simplemente una parte más de la diversidad humana.

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del seguimiento del Tratado y su intérprete autorizado según la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal- distinguen tres enfoques que los sistemas educativos tradicionalmente han dispensado a las personas con discapacidad: exclusión, segregación e integración.

La exclusión se produce cuando la persona con discapacidad es apartada del sistema educativo sin que se le ofrezca otra opción educativa, quedando así relegada a un entorno de asistencia social o sanitaria, sin acceso a la educación. La segregación tiene lugar cuando el estudiante es remitido a un centro específicamente diseñado para responder a una deficiencia concreta, normalmente un sistema de enseñanza especial. La integración consiste en que los alumnos con discapacidad asistan a escuela regulares pero sólo en la medida en que puedan adaptarse y cumplir con los requisitos normalizados que les impone la institución 6.

La inclusión, que surge como respuesta a estos tres enfoques discriminatorios, implica que todos los niños y niñas -tengan o no discapacidad- se eduquen juntos, en las mismas escuelas y en las mismas aulas. Y el “educarse juntos” no se satisface con residir en los mismos espacios. Supone que los estudiantes con discapacidad puedan -al igual que todos- construir aprendizajes significativos y entablar relaciones de compañerismo y amistad con sus pares. En tal sentido, la Observación General n° 4 establece que “la inclusión implica un proceso de reforma sistémica que conlleva cambios y modificaciones en el contenido, los métodos de enseñanza, los enfoques, las estructuras y las estrategias de la educación para superar los obstáculos con la visión de que todos los alumnos de los grupos de edad pertinentes tengan una experiencia de aprendizaje equitativa y participativa y el entorno que mejor corresponda a sus necesidades y preferencias” 7.

Las escuelas especiales -que en el pasado fueron muy valiosas al permitir que los niños y niñas con discapacidad pudieran recibir prestaciones educativas- hoy deben, según lo expresa el Alto Comi-

6 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Estudio temático sobre el derecho de las personas con discapacidad a la educación, A/HRC/25/29, 2013, párr. 4-5.

7 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación General n° 4 sobre el derecho a la educación inclusiva, CRPD/C/GC/4, 2016, párr. 11.

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sionado de Naciones Unidas, transformarse en centros de apoyo a la inclusión, como parte del proceso de conversión del sistema educativo segregado en uno inclusivo 8. Esto significa que sus recursos humanos, financieros y todo el conocimiento y experiencia que se ha desarrollado en ellas debe transferirse a las escuelas regulares. El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, es claro al expresar que la obligación de alcanzar progresivamente la plena aplicación del artículo 24 no es compatible con el mantenimiento de dos sistemas de enseñanza: un sistema de enseñanza general y un sistema de enseñanza segregado o especial 9.

El sistema educativo debe entonces abandonar su impronta rígida y homogeneizante, asegurando la disponibilidad de recursos que permitan brindar una enseñanza personalizada y la provisión de todos los apoyos y ajustes razonables que sean necesarios para que los estudiantes con discapacidad puedan tener una experiencia educativa de calidad. Así, el artículo 24 establece que los Estados Partes asegurarán que “se hagan ajustes razonables en función de las necesidades individuales” y que “se preste el apoyo necesario a las personas con discapacidad, en el marco del sistema general de educación, para facilitar su formación efectiva”.

Los apoyos generalmente considerados son “todas aquellas modificaciones que las escuelas producen en pos de asegurar la plena participación y aprendizaje del alumnado con discapacidad” 10. Así, éstos pueden ser de diversos tipos: comunicacionales (uso de Braille, Lengua de Señas Argentina, formas de comunicación aumentativoalternativas, etc.), materiales (rampas de acceso, elevadores, baños accesibles, etc.), apoyos provistos por recursos humanos (maestros de apoyo a la inclusión, acompañantes personales, intérpretes de Lengua de Señas Argentina, etc.) y centrados en la enseñanza (modificación de las estrategias didácticas, tanto en la planificación como en la gestión del aula, flexibilización de las condiciones organizacio-

8 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, op. cit., párr. 49.

9 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, op. cit., párr. 40.

10 Grupo Artículo 24 por la Educación Inclusiva y Comisión para la Plena Inclusión de las Personas con Discapacidad (COPIDIS), Educación Inclusiva y de calidad, un derecho de todos, Buenos Aires, 2017, p. 38.

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nales, etc.) 11. El Alto Comisionado afirma que “existen numerosas medidas de apoyo basadas en planes personalizados de educación que van desde medios técnicos compensatorios, medios didácticos auxiliares y tecnología de la información y auxiliar hasta procedimientos educativos especiales. Una de las medidas más importantes es la designación de un asistente para la enseñanza, compartido o exclusivo, dependiendo de las necesidades del estudiante” 12.

Los ajustes razonables, por su parte, son “aquellas medidas destinadas a adaptar el entorno a las necesidades específicas de ciertas personas, que, por diferentes causas, se encuentran en una situación especial, que no ha podido ser prevista a través del diseño universal” 13. Ello en virtud de que “aun los sistemas educativos inclusivos más avanzados pueden presentar lagunas en su diseño debido a las necesidades específicas de los estudiantes” 14. Un ajuste razonable se aplica cuando ya se extremaron todas las acciones tendientes a una educación inclusiva, siendo un ejemplo claro el diseño de un teclado para un alumno que mueva sólo el pie izquierdo 15.

Denegar ajustes razonables constituye discriminación 16 y su realización no puede implicar costos adicionales para los estudiantes con discapacidad 17, pues de lo contrario el derecho a la educación inclusiva se vería obstaculizado por una exigencia económica que pesaría sólo sobre ellos y que podría conducir a desnaturalizar el derecho.

11

Íbid., p. 38.

12 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, op. cit., párr. 48.

13 Palacios, Agustina, “Género, Discapacidad y Acceso a la Justicia” (p.

50) en: http://repositoriocdpd.net:8080/bitstream/handle/123456789/442/CL_ PalaciosRizzoA_GéneroDiscapacidadAcceso_2012.pdf?sequence=1 14 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, op. cit., párr. 42.

15 Grupo Artículo 24 por la Educación Inclusiva y Comisión para la Plena Inclusión de las Personas con Discapacidad (COPIDIS), op. cit., p. 41.

16 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, op. cit., párr. 31.

17

Íbid., párr. 24.

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Como se puede ver, la educación inclusiva es consecuencia directa del modelo social de la discapacidad: lejos de intentar “normalizar” a los estudiantes, supone la creación de escuelas flexibles que se adapten a todos, concibiendo la diversidad como un valor y una oportunidad de aprendizaje mutuo y enriquecimiento recíproco. Tal como lo afirma Lindqvist, “no son nuestros sistemas educativos los que tienen derecho a elegir determinados tipos de niños. En consecuencia, es el sistema educativo de un país el que debe adaptarse para satisfacer las necesidades de todos ellos” 18.

III. La Constitución de la CABA a la luz del artículo 24 de la Convención La Ciudad de Buenos Aires no reconoce el derecho a la educación de modo neutral, sino que tiene en miras una educación que cumpla con ciertos valores. En otras palabras, persigue un cierto tipo de educación. Así, el artículo 23 de su norma fundamental establece que: “La Ciudad reconoce y garantiza un sistema educativo inspirado en los principios de la libertad, la ética y la solidaridad, tendiente a un desarrollo integral de la persona en una sociedad justa y democrática.

Asegura la igualdad de oportunidades y posibilidades para el acceso, permanencia, reinserción y egreso del sistema educativo. Respeta el derecho individual de los educandos, de los padres o tutores, a la elección de la orientación educativa según sus convicciones y preferencias.

Promueve el más alto nivel de calidad de la enseñanza y asegura políticas sociales complementarias que posibiliten el efectivo ejercicio de aquellos derechos.

Establece los lineamientos curriculares para cada uno de los niveles educativos.

La educación tiene un carácter esencialmente nacional con especial referencia a la Ciudad, favoreciendo la integración con otras culturas”.

Veremos a continuación que estos objetivos -el desarrollo integral de la persona, la sociedad justa y democrática, la igualdad de opor-

18 Traducción propia. UNESCO, Guidelines for inclusion: ensuring access to education for all, París, 2005, p. 13.

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tunidades y posibilidades para el acceso, permanencia, reinserción y egreso del sistema educativo y la enseñanza de alta calidad- sólo son alcanzables en un sistema educativo inclusivo.

La inclusión es el único modelo que garantiza que la educación sea accesible a todos y asegure la igualdad de oportunidades. La universalidad y la no discriminación sólo se logra mediante la creación de escuelas que valoren la diversidad, reciban a todos los que quieran asistir a ellas y se comprometen a darles una educación en igualdad de condiciones, asegurando el desarrollo de habilidades académicas y sociales.

La existencia de dos sistemas educativos, uno que recibe sólo personas con discapacidad y otro que recibe personas sin discapacidad -y con discapacidad en la medida que puedan adaptarse a las condiciones normalizantes impuestas por las instituciones- no satisface esta exigencia, pues segrega y selecciona a una determinada población sobre la base de un criterio discriminatorio, reforzando en el imaginario colectivo la idea errónea de que quienes tienen discapacidad no pueden aprender en escuelas convencionales y deben recibir una educación de calidad inferior. Las bajas expectativas que se tienen respecto de las personas con discapacidad disminuye sus posibilidades de incluirse en entornos futuros y las condena a tener trabajos mal remunerados, y a vivir en el aislamiento y la pobreza.

Tal como lo establece el Estudio Temático “La educación inclusiva es importante desde el punto de vista social porque ofrece una plataforma sólida para combatir la estigmatización y la discriminación. Un entorno de enseñanza mixto que incluya a las personas con discapacidad permite que se valoren sus contribuciones y que se afronten y eliminen progresivamente los prejuicios y las ideas erróneas” 19. Y es justamente el asegurar a todos las mismas posibilidades y combatir la discriminación en el ámbito educativo lo que permite construir las sociedades justas y democráticas que busca alcanzar la Constitución de la Ciudad.

Por otro lado, la segregación y la integración de las personas con discapacidad en modo alguno puede garantizar una educación de alta calidad. En la actualidad, la calidad educativa suele apreciarse según criterios cuantitativos y estandarizados. Con frecuencia

19 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, op. cit., párr. 8.

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el éxito de la educación se mide -por ejemplo- por la cantidad de exámenes que los alumnos aprueban o por las calificaciones que obtienen. Se espera que todos aprendan lo mismo, y lo hagan en igual tiempo, sin tener en cuenta que todos tienen formas diversas de construir aprendizajes y que ello no hace menos valiosos los procesos individuales. Utilizar criterios como los descritos deja entrever una apreciación mercantilizada y superficial del servicio educativo, que se mensura en términos de costo, producto y rendimiento, a la vez que evidencia un desconocimiento del rol que debe tener la educación en la vida de las personas. Se trata de enfoques que no dan cuenta de la complejidad de los procesos de enseñanza-aprendizaje, y que conducen a la valoración y el enaltecimiento de conductas y situaciones vacías de sentido, y a ignorar o menospreciar logros y aprendizajes verdaderamente significativos.

La educación es de calidad, en cambio, cuando logra construir espacios en donde los alumnos se apropien de contenidos, donde se estimule su crecimiento y se fortalezca su autoestima, donde todos se sientan escuchados, donde se promueva la interacción y la construcción de vínculos con sus pares y donde se enseñe a ver la diversidad ya no como un problema, sino como una oportunidad de aprendizaje y enriquecimiento. Es escuela de calidad aquella que combate la discriminación, los prejuicios y estereotipos y mantiene altas expectativas respecto de todos. Dice el Comité que “los entornos de aprendizaje inclusivos son entornos accesibles en los que todas las personas se sienten seguras, apoyadas, estimuladas y pueden expresar sus opiniones, y donde se hace especial hincapié en que los alumnos participen en la creación de un ambiente positivo en la comunidad escolar. Se muestra reconocimiento por los grupos de alumnos que se encuentran en circunstancias similares en el aprendizaje, forjando relaciones positivas, amistades y aceptación” 20.

Otro componente fundamental que permite evaluar la calidad del servicio educativo es la posibilidad de inclusión social en entornos futuros. La educación de calidad es aquella que permite y promueve que todas las personas tengan un lugar significativo en las sociedades en las que viven. Para ello, es fundamental que los sistemas educativos avancen en dos direcciones. Por un lado, deben

20 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, op. cit., párr. 12.

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posibilitar que las personas con discapacidad y otros colectivos en situación de vulnerabilidad tengan las herramientas para alcanzar el desarrollo de su potencial y ejercer una ciudadanía activa. Por el otro, que todos los demás apoyen su inclusión y valoren sus aportes, luchando contra toda práctica discriminatoria. La inclusión forma individuos preparados para incluirse, pero también preparados para incluir al resto, favoreciendo el desarrollo integral de todos.

En el abordaje de la inclusión los alumnos con y sin discapacidad se nutren recíprocamente, mejoran el entendimiento y la aceptación de la diversidad y el respeto por todas las personas y grupos, preparándose así para la vida en una sociedad justa, plural y diversa.

En tal sentido, las escuelas inclusivas fomentan “(...) una educación de calidad para todos propiciando planes de estudios y estrategias de enseñanza más amplios que contribuyen al desarrollo general de las capacidades y las habilidades. Este vínculo entre la enseñanza y el desarrollo, cuando incluye a participantes diversos con un potencial distinto, introduce nuevas perspectivas para alcanzar los objetivos y la autoestima y empoderar a las personas para crear una sociedad basada en el respeto mutuo y los derechos” 21.

De lo afirmado se sigue que la educación inclusiva es el único modelo educativo que permite alcanzar el desarrollo integral de las personas con y sin discapacidad, una sociedad justa y democrática, la igualdad de oportunidades y una educación de alta calidad. En definitiva, “el derecho a la educación es un derecho a la educación inclusiva” 22. Sólo cumpliendo con el artículo 24 de la Convención se puede asegurar la observancia de la Constitución de la Ciudad, y en particular de su artículo 42, según el cual se debe garantizar a las personas con discapacidad la equiparación de oportunidades, la educación e inserción social y laboral y un hábitat libre de barreras naturales, culturales, lingüísticas, comunicacionales, sociales, educacionales, arquitectónicas, urbanísticas, del transporte y de cualquier otro tipo, y la eliminación de las existentes.

Por otro lado, establece la norma fundamental que la educación es obligatoria desde el preescolar hasta completar 10 años de esco-

21 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, op. cit., párr. 8.

22

Íbid., párr. 3.

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laridad o el período mayor que nuestra legislación determine (artículo 24). La Ley de Educación Nacional, por su parte, dispone que en nuestro país “la obligatoriedad escolar en todo el país se extiende desde la edad de cuatro (4) años hasta la finalización del nivel de la educación secundaria” (artículo 16, ley 26.206). Sin embargo, paradójicamente, es socialmente aceptado que las personas con discapacidad no completen los niveles de enseñanza obligatoria.

Cuando la Constitución consagra la obligatoriedad de la educación lo hace para todos los alumnos. En consecuencia, la Ciudad debe generar las condiciones y tomar las medidas de acción positiva que sean necesarias para que las personas con discapacidad cumplan los niveles obligatorios de enseñanza y reciban títulos académicos y habilitantes que les permitan continuar su formación e insertarse en el mercado laboral. El derecho a la educación es indisponible y la enseñanza obligatoria, también para las personas con discapacidad. Dar una inteligencia contraria a esta norma implicaría una discriminación por motivos de discapacidad (artículo 2 de la Convención).

La Constitución también asume un compromiso, la formación y el perfeccionamiento de los docentes para asegurar su idoneidad.

Ello nos remite a una pregunta fundamental: ¿idóneos para educar a quién? ¿Para enseñar a todos los alumnos o sólo a quienes no tienen discapacidad? Los planes de formación docente para escuelas comunes actualmente no contemplan la perspectiva del modelo social y los derechos de los alumnos con discapacidad en el contexto educativo, pero indudablemente deberían hacerlo, pues los docentes idóneos son los que pueden educar en la diversidad.

Cabe destacar que cuando el artículo 24 establece que la Ciudad “garantiza el derecho de las personas con necesidades especiales a educarse y ejercer tareas docentes, promoviendo su integración en todos los niveles y modalidades del sistema”, debe entender que se promueve -ya no su integración- sino su inclusión.

Las Constituciones deben ser interpretadas en forma dinámica, teniendo en cuenta las nuevas concepciones, los nuevos paradigmas, y especialmente las nuevas obligaciones que el Estado ha asumido.

En tal sentido, los jueces -en la tarea hermenéutica que es inherente a sus funciones- deben analizar todas las normas sobre educación a la luz del artículo 24 de la Convención, ordenando el cese de toda conducta discriminatoria hacia las personas con discapacidad que se presente ante sus estrados.

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IV. Una deuda pendiente La inclusión de los estudiantes con discapacidad en las escuelas comunes de la Ciudad es aún una deuda pendiente. Si bien en los últimos años se han registrado algunos avances 23, el sistema educativo aún oscila entre el paradigma de la segregación y el de la integración, y continúa reproduciendo sistemáticamente prácticas discriminatorias y expulsivas. En la actualidad, las personas con discapacidad enfrentan diversas barreras para ingresar, permanecer y egresar de los establecimientos educativos regulares.

En lo relativo al ingreso, gran cantidad de escuelas rechazan la matriculación de niños y niñas con discapacidad con fundamento en su “imposibilidad” para cumplir las exigencias de la institución o en la falta de capacitación de los equipos docentes para “hacer inclusión”, en muchos casos después de haber solicitado múltiples estudios médicos para informarse sobre la situación de salud de los potenciales ingresantes.

Cabe destacar aquí que la Convención prohíbe la exclusión de las personas con discapacidad del sistema general de educación independientemente del “grado” 24 de su discapacidad 25. El rechazo de incluir a un niño o niña con argumentos basados en su “no educabilidad” o en “la extensión de su potencial” no son admisibles según el Derecho internacional de los derechos humanos. El rechazo de un niño o niña por motivos de discapacidad en todos los casos constituye un acto discriminatorio en los términos del artículo 2 de la Convención.

23 Por ejemplo, el reconocimiento en algunas normas locales del Proyecto Pedagógico Individual (PPI) como herramienta para realizar adaptaciones curriculares y pedagógicas que permitan a las personas con discapacidad estudiar en las escuelas comunes. Asimismo, en diciembre de 2016 el Consejo Federal de Educación aprobó la Resolución 311/2016, relativa a la “Promoción, Acreditación, Certificación y Titulación de los estudiantes con discapacidad”.

24 La apreciación de una discapacidad como “leve”, “moderada” o “severa” tal como se realiza en la actualidad remite al modelo médico, en tanto se vincula al diagnóstico que se hace desde la medicina y no a la intensidad de las barreras del entorno que impiden el ejercicio igualitario de derechos.

25 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, op. cit., párr. 18.

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A mayor abundamiento, la Constitución de la Ciudad garantiza el derecho de los educandos, de los padres o tutores a la elección de la orientación educativa según sus convicciones y preferencias (artículo 23), con lo cual las escuelas no pueden válidamente argumentar que el niño o niña no es “apto” para ir a la escuela que el estudiante y su familia eligieron.

Las escuelas privadas tampoco pueden invocar su derecho de admisión para justificar la negativa de matriculación, desde que dicha prerrogativa no autoriza a discriminar. Además de las múltiples normas nacionales e internacionales que prohíben la discriminación -más que suficientes para cuestionar estas prácticas- la ley 2681 de Establecimientos de Gestión Privada de la CABA dispone expresamente en su artículo 2 que “Las causas que aleguen las instituciones educativas para negar la matriculación o rematriculación, no deben ser contrarias a los derechos reconocidos en la Constitución Nacional y en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.

En lo relativo a las barreras que suelen presentarse durante la trayectoria educativa, con frecuencia las familias de los estudiantes con discapacidad que logran que sus hijos ingresen en el sistema educativo común encuentran severos obstáculos para sostenerlo en el tiempo. A medida que avanzan los años, comienzan las presiones para que los envíen a la modalidad especial, una vez más con argumentos vinculados a su “imposibilidad” para abordar las exigencias que se les proponen en las aulas o a la falta de capacitación del personal docente.

En marzo de 2017, la madre de una niña con Trastorno Generalizado del Desarrollo No Especificado interpuso una acción de amparo con solicitud de cautelar ante la Justicia Nacional en lo Civil con el fin de obligar a la escuela a matricular a su hija en el nivel secundario 26. El personal de la institución -en la cual la niña había cursado los estudios primarios- había alegado a fines de 2016 que no estaban capacitados para incluirla en el nivel secundario, motivo por el cual le reintegraron el monto abonado en concepto de matrícula. Tras diversos reclamos seguidos de promesas de evaluar nuevamente la situación, llegó el mes de marzo del año siguiente sin que la niña fuera matriculada.

26 Juzgado Nacional en lo Civil nº 21: “L., M. B. c. Instituto Argentino Árabe Islámico s/amparo”, 08/03/2017.

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La jueza a cargo de la causa ordenó como medida cautelar su inmediata matriculación con fundamento en que -según los informes de profesionales presentados por la parte actora- lo mejor para el desarrollo de la niña era continuar en la escuela donde había cursado los años anteriores y que la prolongación de la situación de incertidumbre correría en desmedro de su derecho a la educación. Si bien acuerdo con el otorgamiento de la medida y comprendo que las medidas precautorias no requieren la misma exhaustividad en su fundamentación que una sentencia definitiva, la jueza no mencionó el derecho a la educación en escuelas y aulas comunes (que indudablemente podría haber sido considerado en el análisis de la verosimilitud del derecho) ni el carácter discriminatorio que ostentaba el accionar de la demandada. Incluso menciona tangencialmente la magistrada que la selección del alumnado se halla vinculada a la orientación que la escuela quiere imprimir a su actividad, cuando en verdad, como ya fue mencionado, esas elecciones no autorizan a discriminar.

Otro factor expulsivo es que las escuelas de la Ciudad no garantizan la accesibilidad de las instalaciones edilicias, vulnerando de ese modo los artículos 9 y 24 de la Convención. Con frecuencia, no cuentan con rampas de acceso, elevadores ni baños accesibles. Esta situación ha sido judicializada ante el fuero contencioso administrativo local en más de una oportunidad.

Un caso de suma importancia al respecto fue el iniciado por la Fundación Acceso Ya contra del Gobierno de la Ciudad, en el cual la actora solicitó que se ordenara a la Dirección General de Infraestructura, Mantenimiento y Equipamiento y/o a quien resultare competente la implementación de las medidas inmediatas para garantizar la accesibilidad adecuada de las personas con discapacidad motriz o capacidad motriz reducida a la totalidad de las escuelas públicas y privadas de la Ciudad de Buenos Aires, incorporadas a la enseñanza oficial que abarquen desde el nivel inicial al nivel terciario, en cumplimiento de las normas constitucionales, leyes y decretos dictados a favor del sistema de protección integral de las personas con discapacidad.

El Asesor Tutelar intervino en el caso y afirmó en dicha oportunidad que “la demandada en lugar de adoptar las políticas públicas necesarias para integrar a los alumnos/as discapacitados a la comunidad educativa, intentando lograr el pleno desarrollo de sus capacidades y el goce de sus derechos y ejercicio de sus libertades,

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diariamente los expone a situaciones de discriminación, vulnerabilidad, inseguridad y violación a todos los derechos humanos, no permitiendo que ellos en sus escuelas realicen sus actividades como cualquier otro niño, sino que al no cumplir con la normativa aplicable al caso convierte a la escuela en un ámbito cruel y desigual” y que “la escuela debe ser el lugar donde todo niño/a sin importar su condición física desarrolle sus capacidades, ejerciendo sus derechos y libertades a fin de crecer y madurar como persona, y no ser bajo ningún punto de vista un lugar donde sus dificultades se vean agravadas por la Administración que omite cumplir con sus obligaciones (...)” 27.

Luego de invocar normativa internacional, nacional y local de protección de las personas con discapacidad y de los niños, niñas y adolescentes y de hacer suyos los argumentos del Asesor Tutelar, la magistrada ordenó a la Ciudad cesar en su omisión de adoptar las medidas positivas para cumplir con la accesibilidad al medio físico y la supresión de las barreras arquitectónicas para personas menores de 21 años con discapacidad motriz o capacidad motriz restringida que concurrían a establecimientos públicos y/o privados de la Ciudad y a realizar un relevamiento de todos ellos en el plazo de 120 días corridos a fin de determinar el estado de cumplimiento de la ley 962. Agregó que finalizado dicho plazo, la demandada debería presentar un plan de ejecución de obras para adaptar las escuelas públicas e informar las medidas de fiscalización y control a las escuelas privadas adoptadas en ejercicio de su poder de policía administrativo.

En este caso quedaron acreditadas las falencias estructurales de la Ciudad en materia de espacios accesibles. De hecho, consta en la causa que de 30 escuelas que habían sido objeto de pericia, sólo una cumplía con la accesibilidad del medio físico para todos.

En “M., F. c. GCBA y otros”, el actor interpuso una acción de amparo con el objeto de que se ordenara al Gobierno de la Ciudad implementar con carácter urgente las medidas inmediatas para garantizar la accesibilidad adecuada de las personas con discapacidad motriz al establecimiento educativo de Gestión Estatal “CENS Nº 69 D.E. 01 Argentina Televisora Color”. Sostuvo que el hecho de que 27 Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario n° 4 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: “Fundación Acceso Ya y otros c. GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA)”, 22/10/2009.

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las aulas se ubicaran en el primer piso -al cual se podía llegar únicamente por escalera- implicaba su imposibilidad de acceder a ellas en condiciones mínimas de seguridad, lo cual implicaba una violación de su derecho a la educación y a no ser víctima de discriminaciones arbitrarias, además de significar un peligro para su integridad física y la de sus compañeros, quienes lo llevaban en andas. Esa situación lo obligaba a permanecer en las aulas hasta la finalización de la jornada y le impedía participar de los recreos. La escuela tampoco contaba con sanitarios accesibles.

El Juzgado contencioso administrativo n° 8 hizo lugar a la acción y el 16 de marzo de 2010 dictó sentencia favorable a las pretensiones de M.F. bajo la consideración de que “el ordenamiento jurídico contiene prescripciones, invocadas en la demanda (artículos 24 y 42 de la Constitución local, Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (artículos 9 y 24) -de la que la República Argentina es parte en virtud de la Ley Nº 26.378-, la ley Nº 22.431, modificada por la Ley Nº 24.314 -artículo 20-, el Código de Edificación porteño modificado por la Ley Nº 962 -artículo 7.6.1.1-) que garantizan el derecho de las personas con necesidades especiales o con discapacidad a educarse promoviendo su integración en todos los niveles y modalidades y a la equiparación de oportunidades y paralelamente la obligación estatal de adoptar medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones con los demás al entorno físico, debiendo eliminarse obstáculos y barreras de acceso en las instalaciones y los servicios abiertos al público o de uso público -que comprende a las escuelas-, evitando que tales personas queden excluidas del sistema educativo por motivos de su discapacidad” 28. En consecuencia, condenó a la demandada a implementar con carácter urgente las medidas inmediatas para garantizar la accesibilidad adecuada de las personas con discapacidad motriz al establecimiento educativo en cuestión.

Con un criterio similar, el 7 de septiembre del mismo año, el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario n° 15 de la Ciudad dictó sentencia en el marco de un amparo promovido por la madre de un estudiante con discapacidad física, ordenando al Gobierno 28 Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario n° 8 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: “M., F. c. GCBA y otros”, 16/03/2010 (considerando II).

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de la Ciudad de Buenos Aires la realización de las obras necesarias en la Escuela 14 del Distrito Escolar 8 “Joaquín V. González” para que el niño, que se desplazaba en silla de ruedas, tuviera garantizada la libre accesibilidad a los diferentes pisos del establecimiento.

Tal como sucedía en el caso anterior, el aula en la que estudiaba D.L.E. se hallaba en el primer piso, al cual sólo se podía acceder por escaleras. Para llegar a sus clases, el actor se había visto obligado a subir arrastrándose, provocando un deterioro en su salud. Por el mismo motivo, estaba impedido de acceder a la biblioteca, a la sala de computación, al aula de tecnología, al gimnasio y de desplazarse libremente a los recreos. La escuela tampoco tenía baños adaptados, y el niño debía ingresar a la escuela por una entrada lateral pues la principal utilizada por los demás tenía 6 escalones. La jueza concluyó que la demandada no había adoptado una política concreta dirigida a superar las barreras arquitectónicas en la escuela “Joaquín V. González” y luego de invocar la normativa aplicable y hacer mención de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, consideró que “la existencia de barreras edilicias implica la imposibilidad de las personas con discapacidad de disfrutar plenamente del derecho a la educación” 29 y una violación del derecho a la igualdad ante la ley.

Si bien no se observa en estas sentencias una fundamentación basada en el derecho a la educación inclusiva en los términos del artículo 24 de la Convención, lo cual se explica por el hecho de que ésta era en ese entonces un instrumento aún incipiente, su importancia radica en que los magistrados interpretan adecuadamente el principio de igualdad y no discriminación y ponen en cabeza del Estado el deber de suprimir las barreras arquitectónicas que se oponen a la plena participación de las personas con discapacidad en el contexto educativo, siendo por supuesto esta doctrina extensible a casos en los que existan otro tipo de barreras, pues la obligación de accesibilidad no se agota en el espacio físico. Tal como lo afirma la Observación General n° 4, “las instituciones y los programas de enseñanza han de ser accesibles para todas las personas, sin discriminación.

29 Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario n° 15 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: “E., R. c. Ciudad de Buenos Aires y otros”, 07/09/2010 (considerando XIV).

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El sistema educativo en su conjunto debe ser accesible, incluidos los edificios, las herramientas de información y comunicación (que abarcan los sistemas de asistencia ambiental o de frecuencia modulada), los planes de estudios, los materiales educativos, los métodos de enseñanza, y los servicios de evaluación, lingüísticos y de apoyo.

El entorno de los alumnos con discapacidad debe estar diseñado de manera que fomente la inclusión y garantice su igualdad a lo largo de sus estudios. (...) Los Estados Partes deben comprometerse a introducir con prontitud el diseño universal” 30. De allí que la escuela que se niega a adaptar su currícula para hacerla accesible discrimina del mismo modo que la que rechaza modificar sus instalaciones edilicias.

Lo dicho nos lleva a la cuestión de los apoyos y los ajustes razonables, para cuya provisión también existen severas falencias. Así, las escuelas suelen resistirse a realizar adaptaciones curriculares y pedagógicas y a revisar los métodos de evaluación en función de las necesidades individuales. El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece expresamente que si bien hay obligaciones que deben realizarse progresivamente (por ejemplo, la transferencia de recursos de las escuelas especiales a las escuelas comunes), hay otras que tienen efecto inmediato, es decir, que obligan a los Estados desde el momento en el que suscriben la Convención. Éstas son la eliminación de la discriminación en el acceso a la educación (que no se niegue a las personas con discapacidad el ingreso y permanencia en escuelas comunes), la obligación de asegurar enseñanza primaria gratuita para todos y la obligación de efectuar ajustes razonables.

En ocasiones, las familias logran que se realicen proyectos pedagógicos individuales, pero éstos -lejos de realizarse en base a un trabajo minucioso que garantice el máximo desarrollo de las habilidades académicas y sociales- consisten en una mera reducción de contenidos que en los hechos termina limitando y no potenciando el aprendizaje de los alumnos y alumnas con discapacidad.

Asimismo, es muy frecuente que se enfrenten obstáculos para gestionar recursos humanos que sirvan de apoyo y para que la prestación de esos apoyos sea continua y eficiente. Los docentes integra-

30 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, op. cit., párr. 22.

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dores, acompañantes no docentes, intérpretes de lenguaje de señas y otros tipos de apoyos que deberían ser brindados por el sistema educativo, suelen ser provistos de modo insuficiente e inadecuado por el sistema de salud. Todas estas situaciones afectan la continuidad educativa de niños y niñas con discapacidad, a quienes las escuelas normalmente niegan el ingreso y la escolaridad si no está presente la persona que cumple la función de apoyo. Aun más grave es la situación de quienes no tienen acceso a ninguna cobertura de salud.

Existe una multiplicidad de casos contra obras sociales y empresas de medicina prepaga tendientes a obtener la cobertura integral de prestaciones, tratamientos y apoyos para la inclusión. A modo de ejemplo, puede mencionarse “K., T. c/Swiss Medical s. A. s/amparo” 31, en el cual los padres de un niño de 6 años con discapacidad intelectual interponen una acción de amparo con solicitud de medida cautelar, tendiente a obtener la cobertura del 100% de los gastos que irrogaba su tratamiento, incluyendo la maestra integradora durante jornada completa. La demandada había autorizado sólo la cobertura de media jornada, alegando que no estaba obligada a abonar el resto. La Cámara confirma la medida cautelar dictada en primera instancia, y le ordena a Swiss Medical arbitrar los medios para garantizar que se cubran integralmente los gastos que necesarios para el tratamiento, con la maestra integradora que lo asistía durante la jornada completa.

En el caso “F., C. M. c. Obra Social Docentes Particulares” 32 el juez de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar solicitada por los padres de una niña con discapacidad, ordenando a una obra social que garantizara la cobertura integral respecto de las prestaciones de escolaridad primaria común integrada en un instituto, kinesiología, terapia ocupacional y psicoterapia individual, hasta tanto se dictara sentencia definitiva. Ante el recurso de apelación interpuesto por la obra social, la Cámara de Apelaciones confirmó la resolución impugnada, ponderando que entre las prestaciones establecidas por el art. 22 de la ley 24.901 se encontraba la de Educación

31 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (sala I): “K., T. c/Swiss Medical s. A. s/amparo”, 29/06/2013.

32 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (sala III): “F., C. M. c. Obra Social Docentes Particulares”, 18/02/2009.

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General Básica y que resultaba razonable hacer prevalecer el derecho invocado por el demandante, a los fines de evitar los perjuicios que pudieran producir en el caso de que no se dictara la medida y el peligro que existía para su continuidad educativa.

La Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires fue demandada en un caso de un niño de 12 años con una discapacidad auditiva que no había obtenido la cobertura integral de los audífonos que los especialistas que lo trataban recomendaban para él. Sus padres interpusieron entonces un amparo contra OBSBA, alegando que el niño concurría a una escuela común y que al no contar con el audífono adecuado su rendimiento escolar e integración se encontraban comprometidos, además de provocar un perjuicio en su salud. El juez ordenó hacer lugar a la medida cautelar solicitada ordenando a la demandada que proveyera al niño los audífonos bajo la consideración de que la conducta de la demandada no había tenido en miras los derechos fundamentales en juego y que “el derecho a la salud se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y a la dignidad. Máxime en el caso de un niño discapacitado en edad escolar en el que subyace su desarrollo, sus posibilidades y capacidad de integración en la sociedad, como así también, la realización de su autonomía personal” 33.

Si bien la fundamentación de estas decisiones se halla vinculada más bien al derecho a la salud y no se desarrollan estándares en materia de educación inclusiva, éstas son igualmente valiosas porque -amén de que los apoyos para la inclusión deberían ser provistos por el sistema educativo y no por el sistema de saludevitan poner la carga económica de financiarlos en cabeza de las familias, lo cual en los hechos sería susceptible de desnaturalizar el derecho.

En algunos casos la imposibilidad de contar con apoyos proviene también de la propia negativa de las escuelas. En 2014, la madre de una niña con discapacidad intelectual se vio obligada a judicializar su caso ante el fuero contencioso administrativo de la Ciudad para lograr que la acompañante terapéutica que había sido recomendada por su equipo de profesionales fuera aceptada por el

33 Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario n° 23 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: “Z., C. D. y Otros c. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires OBSBA s/amparo”, 24/05/2016 (considerando III.4).

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colegio 34. La institución había negado su ingreso -interrumpiéndose por tal motivo también la escolaridad de la niña- alegando que no contaba con un título docente. Si bien la situación finalmente se resolvió mediante un acuerdo entre las partes, cabe destacar que aunque con frecuencia se exija que el apoyo cuente con título docente o afín a la pedagogía, los alumnos con discapacidad no siempre necesitan apoyos de esas características. En función del interés superior del niño corresponde que se le provean los apoyos que ese niño o niña necesite (fonoaudiólogos, terapistas ocupacionales, intérpretes de lengua de señas, asistentes personales, etc.).

El Estudio Temático del Alto Comisionado es claro al establecer que “el apoyo puede adoptar distintas formas, aunque siempre debe considerar las necesidades individuales” 35. Los apoyos no son figuras estandarizadas, siempre deben pensarse en función de cada sujeto.

Respecto de la realización de ajustes razonables, un caso muy interesante es “N., E. P. c/Universidad Nacional de La Matanza (UNLAM) s/amparo Ley 16.986”. El 18 de abril de 2011 una persona con discapacidad física demandó a la Universidad Nacional de La Matanza por su negativa a inscribirlo en la carrera del profesorado de Educación Física. La demandada había argumentado que el 50% de la carga horaria se correspondía con saberes prácticos que el actor no podría desarrollar por su discapacidad.

La sala II de la Cámara Federal de San Martín -confirmando la sentencia de primera instancia- condenó a la Universidad a inscribir inmediatamente al actor y a revisar los métodos de examen en cuanto a los requerimientos físicos, realizando los ajustes razonables acordes a sus destrezas para que no le resultaran de imposible cumplimiento. Consideró que la negativa de la demandada constituía un acto de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta violatorio de diversas normas integrantes de nuestro bloque de constitucionalidad que protegían el derecho a la educación de las personas con discapacidad sin exclusiones arbitrarias, entre las cuales mencionó el artículo 24 de la Convención.

34 Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario n° 1 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: L., M. c/GCBA y otro s/amparo“.

35 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, op. cit., párr. 46.

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La Cámara retomó en su decisión lo argumentado en el dictamen presentado por el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI), en el sentido de que “un/a Profesor/a de Educación Física, tendrá como alumnos/as a personas con distintas destrezas físicas. Cabe suponer que el día de mañana, el Sr. N. -si obtuviera efectivamente el título requerido- podría encontrar dentro de su alumnado a personas con características físicas idénticas a la suya propia [...] no habría mejor estímulo para ese alumno/a que ver como Profesor de Educación Física a una persona cuyas características físicas no coinciden necesariamente con los cánones impuestos desde la concepción tradicional del cuerpo”, porque “imponer una imagen de qué rasgos físicos debe tener una persona para poder ejercer la profesión de Profesor de Educación Física significa la adscripción a un paradigma que, a partir de la adopción con rango supralegal de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ha devenido obsoleto”, estableciendo que “la adopción de la Convención implica la obligación de realizar ajustes razonables que permitan el ejercicio de los derechos de todas las personas” 36.

Esta sentencia demuestra una comprensión acabada del derecho a la educación inclusiva, y aplica elevados estándares a la inclusión en el nivel superior, también garantizada por la Convención, cuando en su artículo 24 dispone que “Los Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso general a la educación superior, la formación profesional, la educación para adultos y el aprendizaje durante toda la vida sin discriminación y en igualdad de condiciones con las demás”.

En cuanto al egreso, el principal obstáculo es la negativa de las escuelas y del Estado a certificar los aprendizajes que los estudiantes con discapacidad han alcanzado. Si bien los casos judicializados por este motivo son escasos, es una práctica común que los estudiantes con discapacidad pasen por las escuelas sin obtener títulos primarios o secundarios. En general se argumenta que “no han podido alcanzar” los contenidos previstos en la currícula general, haciendo recaer la situación sobre el alumno, y sin considerar que ello en realidad se debe a la falta de propuestas curriculares y pedagógicas adecuadas a sus requerimientos.

36 Cámara Federal de Apelaciones de San Martín (Sala II): “N., E. P. c/Universidad Nacional de La Matanza (UNLAM) s/amparo Ley 16.986”, 17/03/2014 (considerando I).

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Un precedente fundamental en materia de titulación de personas con discapacidad y de educación inclusiva en general, fue el caso de un joven con síndrome de Down que había cursado el nivel secundario en una escuela común privada de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con un Proyecto Pedagógico Individual. Si bien había obtenido excelentes calificaciones, la escuela a la que concurría y el Ministerio de Educación de la CABA le negaron el título secundario con fundamento en que no había alcanzado los contenidos mínimos previstos en la currícula general. Con el patrocinio de la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), solicitó que se ordenara al establecimiento entregarle su título secundario en igualdad de condiciones con sus compañeros y al Ministerio su legalización, requiriendo además la declaración de inconstitucionalidad de diversas normas locales que impedían su titulación. Invocó a tal efecto la violación de su derecho a la educación, a la igualdad de oportunidades y no discriminación, a trabajar, a la autonomía personal, a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad.

El 24 de octubre de 2016 una jueza en lo contencioso administrativo y tributario de la CABA dictó una sentencia ejemplar, confirmada posteriormente por la Cámara de Apelaciones. La magistrada declaró que el actor tenía derecho a recibir su título secundario -que esperaba hacía cerca de 3 años para comenzar sus estudios universitarios- y condenó a las demandadas a entregárselo, fundando su decisión en que “el derecho a la educación inclusiva sin discriminación exige que la enseñanza escolar a los alumnos con discapacidad sea brindada en igualdad de condiciones” y aclaró que “en igualdad de condiciones con los demás” significaba que “a cada alumno/a se le exigiese el alcance de los objetivos que -desde lo institucional- se plantearon para él o ella. Para el caso de los alumnos que cuentan con un proyecto pedagógico individual, como el actor, el alcance de los objetivos allí fijados” 37.

En consecuencia, ordenó realizar lo peticionado por el actor y declaró inconstitucionales las normas que impedían a las personas que cursaran con PPI obtener su título por no cumplir con los contenidos mínimos de la currícula general, demostrando con ello una comprensión exhaustiva del problema y una solución iluminada por el artículo 24 de la Convención.

37 Juzgado en lo Contencioso, Administrativo y Tributario N°1 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “R., C. A. c/GCBA s/amparo”, 24/10/2016 (considerando XIX).

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La oposición entre una pretendida igualdad absoluta, mecánica y rígida y la igualdad como la entiende nuestra Corte Suprema de Justicia -que no obsta a que se contemplan situaciones en forma diferente cuando existan razones para hacerlo- era una de las aristas centrales del caso. Como se ha sostenido en reiterada jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, la garantía de igualdad consagrada por el artículo 16 de la Constitución Nacional “no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros; de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes, según las diferencias constitutivas de ella, y que cualquier otra inteligencia o excepción de este derecho es contraria a su propia naturaleza y al interés social” 38. Aplicar un trato desigual a quienes están en la misma situación viola el principio de igualdad, pero dar el mismo trato a quienes están en situaciones diferentes también lo es.

En tal sentido, la jueza afirmó que “‘en igualdad de condiciones con los demás’ no es equivalente a idénticas condiciones de evaluación en el sentido de los mismos contenidos para unos y otros; sino que lo que ‘condiciones de igualdad’ requiere es que se evalúe a los alumnos con y sin discapacidad conforme los mismos parámetros de relevancia en la selección de los aspectos por los que son evaluados. Y en tal sentido, dependiendo de cuáles fueran los ajustes realizados, tomar en consideración los contenidos diseñados para los alumnos sin discapacidad a fin de certificar la escolaridad de los alumnos con discapacidad podría quebrar tal equidad” 39. Agregó que “Adoptar el criterio de identidad de condiciones resultaría contrario a toda la implementación, diseño, finalidad y razón de ser de la educación inclusiva en tanto resultan inherentes a ella las nociones de ajustes razonables y enfoque individualizado, de modo tal que el exigir los conocimientos de la currícula general -no ajustada a la discapacidad que tiene el alumno- no sería consecuente con sus rasgos característicos y definitorios” 40. Era manifiesta la ilogicidad

38 Fallos, 153:67.

39 Juzgado en lo Contencioso, Administrativo y Tributario n°1 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “R., C. A. c/GCBA s/amparo”, 24/10/2016 (considerando XIX).

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Íbid.

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de la conducta de las demandadas: a R.C.A. se le estaba exigiendo -como condición para adquirir su título- el aprendizaje de contenidos que -al no estar en su PPI- no se le habían enseñado, de modo manifiestamente discriminatorio, pues al resto de los estudiantes no se los evaluaba respecto de contenidos no abordados.

Ya en 2014, el Juzgado n° 2 en lo Contencioso Administrativo de la Ciudad había ordenado entregar el título secundario a una joven con discapacidad intelectual de 21 años, que había cursado sus estudios en una escuela común privada de la CABA con una maestra integradora y adaptaciones curriculares, habiendo aprobado todas las materias de la currícula con más de 6 puntos. En ese caso, el Ministerio de Educación alegaba que las adaptaciones curriculares habían sido tan significativas que no le habían permitido alcanzar ciertos contenidos mínimos. Luego de dos años de reclamos sin respuesta, la joven interpuso la acción de amparo y el juez dictó sentencia a su favor, señalando que “constituye una flagrante contradicción asignar a las materias cursadas una calificación elevada, que implica aprobación, y luego hacer constar que la alumna no ha alcanzado los contenidos mínimos” 41.

Cabe mencionar que en diciembre de 2016, el Consejo Federal de Educación aprobó la Resolución 311/2016, que establece que los niños y niñas que cursan con Proyectos Pedagógicos Individuales tienen derecho a obtener un título en igualdad de condiciones con los demás. La Ciudad y las provincias deben ahora adecuar sus legislaciones locales a esta norma impidiendo denegaciones discriminatorias de títulos y el otorgamiento de certificados de inferior calidad que no permiten a los alumnos continuar con su formación e insertarse en el mercado laboral.

Lo expuesto hasta aquí evidencia las serias falencias que aún existen en la implementación del artículo 24 de la Convención. Las instituciones educativas y el Estado -lejos de mirarse a sí mismoshacen pesar sobre los educandos con discapacidad sus falencias en la implementación de políticas públicas que permitan crear un sistema educativo inclusivo.

En 2012, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -al monitorear el cumplimiento de la Convención por parte 41 Juzgado en lo Contencioso, Administrativo y Tributario n°2 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: “Q., M. c. Ministerio de Educación sobre amparo (art. 14 CCABA)”, 13/03/2014 (considerando III.1).

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del Estado argentino- se hizo eco de esta realidad y manifestó su preocupación por la falta de adecuación de los programas y planes de estudio a las características de los educandos con discapacidad, por la prevalencia de barreras de todo tipo que les impiden acceder al sistema educativo en condiciones de igualdad y no discriminación, por el elevado número de niños y niñas con discapacidad en escuelas especiales y por la ausencia de centros de recursos educativos que apoyen su inclusión efectiva. En consecuencia, recomendó desarrollar una política pública de educación integral que garantice el derecho a la educación inclusiva y que asigne recursos presupuestarios suficientes para avanzar en el establecimiento de un sistema de educación incluyente de estudiantes con discapacidad, instándolo a intensificar sus esfuerzos para asegurar la escolarización de todos los niños y niñas con discapacidad en la edad obligatoria establecida por el Estado parte, a tomar las medidas necesarias para que los estudiantes inscritos en escuelas especiales se incorporen a las escuelas inclusivas y a ofrecer ajustes razonables a los estudiantes con discapacidad en el sistema educativo general 42.

Todas estas situaciones de discriminación se desenvuelven frente a organismos públicos que no ejercen adecuadamente su función de contralor, violando las obligaciones que ha asumido al ratificar la Convención. En muchos casos, las familias -agotadas las vías de diálogo con las escuelas- recurren a diversas dependencias del Ministerio de Educación, sin obtener una respuesta favorable y debiendo soportar demoras que resultan contraproducentes en la vida académica y emocional de todo niño. Al no encontrar mecanismos que permitan resolver estos conflictos de modo rápido y eficaz, sólo las familias más perseverantes recurren a la Justicia, mientras que el resto simplemente se rinde.

V. Reflexiones finales Habituados a pensar de acuerdo a la lógica binaria que distingue lo “normal” de lo “anormal”, la educación inclusiva viene a poner en tela de juicio y a transformar desde lo profundo nuestro vínculo con la diferencia. Nos invita a construir escuelas que reciban a 42 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observaciones finales sobre el informe inicial de Argentina, CRPD/C/ARG/CO/1, 2012, párr. 37- 38.

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todos los estudiantes, independientemente de sus características, garantizando la igualdad, promoviendo la pluralidad, y abrazando la diversidad.

Es indudable que asistimos a un cambio de paradigma, y como tal supone deconstruir concepciones arraigadas, transformar mentalidades, y abrirse paso en medio de tensiones. Y aquí es donde la función judicial deviene esencial. En un clima de intereses contrapuestos, resistencias, prejuicios y manifiestos incumplimientos de la ley por parte de diversos operadores del sistema educativo, los jueces y juezas tienen la función indelegable de corregir las desigualdades, restablecer los derechos vulnerados y garantizar la supremacía de la Constitución y los Tratados internacionales de derechos humanos. La progresiva construcción de un bloque de sentencias que garanticen el derecho a la educación inclusiva constituirá no sólo un vehículo para cambiar la realidad presente y futura de muchas personas, sino que servirá para crear una doctrina judicial respetuosa de los derechos de las personas con discapacidad que permee en los diferentes actores y campos del sistema educativo y en la sociedad en su conjunto.

En definitiva, se trata de hacer que en las escuelas suceda lo que queremos que suceda en la comunidad. Si buscamos una sociedad justa, igualitaria e inclusiva que no tema a la discapacidad sino que la valore como parte de la diversidad humana, no es posible sostener un sistema educativo que enseñe a excluir. Dice la UNESCO que “Las variaciones humanas y las diferencias son naturalmente una parte ocurrente y valiosa de la sociedad y debe reflejarse en las escuelas” 43. Si viviremos juntos, ¿por qué educarnos separados?

43

UNESCO, op. cit., p. 16.

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EL ARTÍCULO 31 COMO CLAVE INTERPRETATIVA DE LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y AUTONOMÍA 1 - 2 Martín Aldao 3, Jonatan Baldiviezo 4, Sandra Inés Sánchez 5, Federico Kulekdjian 6

1 Los autores agradecen en primer lugar a G. Scheibler por la invitación a participar de este volumen y a D. Azrak por su paciencia con las entregas.

2 Este artículo se enmarca en los siguientes proyectos de investigación subsidiados: Proyecto DECyT DCT1601: “La igualdad interpelada: acción colectiva y reacción judicial a través de la jurisprudencia reciente del fuero CAyT de la CABA”, Facultad de Derecho-UBA, Proyecto PICT-2015- 3239 (Raíces): “Los DESC como Derechos Exigibles en Argentina: Aportes para una metodología de argumentación desde una perspectiva integral”, Agencia Nacional de Promoción Científica y Tecnológica, Argentina, Proyecto UBACyT- Modalidad I 20020150100191BA (Resolución (CS) Nº 4756/16): “Derecho y justicia en las problemáticas habitacionales: el rol de las instituciones y las organizaciones sociales”, con sede en el ISU/FADU/UBA (Directora: Sandra Inés Sánchez; Codirector Rodrigo Amuchástegui)- Programación Científica 2016-2018 (1/1/201631/12/2017); Proyecto UBACYT Interdisciplinario, Area Marginaciones Sociales PIUBAMAS: “Espacio social y políticas públicas de acceso a la tierra y la vivienda en Buenos Aires en perspectiva histórica”, con sede en la Sección de Antropología Social; Instituto de Ciencias Antropológicas; Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos Aires; (Directora: Claudia Fabiana Guebel; Co-directora: Sandra Inés Sánchez). Programación Científica 2017-2019 (1/1/2017-31/12/2019).

3 Universidad de Buenos Aires. Instituto A. L. Gioja. Facultad de Derecho. CONICET, Buenos Aires, Argentina.

4 Observatorio del Derecho a la Ciudad; Universidad de Buenos Aires.

Universidad de Buenos Aires, Instituto Superior de Urbanismo, Territorio y el Ambiente, Facultad de Arquitectura, Diseño y Urbanismo, Buenos Aires, Argentina.

5 Universidad de Buenos Aires, Instituto Superior de Urbanismo, Territorio y el Ambiente, Facultad de Arquitectura, Diseño y Urbanismo, Buenos Aires, Argentina. CONICET, Buenos Aires Argentina.

6 Universidad de Buenos Aires, Instituto Superior de Urbanismo, Territorio y el Ambiente, Facultad de Arquitectura, Diseño y Urbanismo, Buenos Aires, Argentina.

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I. Introducción La igualdad y la autonomía son principios jurídicos que se caracterizan por una enorme amplitud semántica y un intenso uso político. Esto suele diluir los límites entre la discrecionalidad y la arbitrariedad interpretativa. Entonces, una primera tarea al momento de abordarlos puede consistir en identificar y describir los diversos sentidos posibles de uno y de otro. La diversidad de sentidos, no obstante no implica la equivalencia de las interpretaciones; siempre y cuando existan argumentos para preferir unas sobre otras. Por esto un segundo paso consiste en revisar cuáles de las maneras de entender la igualdad y la autonomía resultan consistentes, cuáles apenas plausibles y cuáles inaceptables respecto del resto del entramado constitucional. Nuestra tesis es que la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires demanda una comprensión amplia y garantista tanto del principio de igualdad como del principio de autonomía, y que esto resulta especialmente evidente en las mandas que surgen explícitamente de la redacción del artículo 31 del texto constitucional.

En la primera sección, en función de cuatro grandes movimientos de reconocimiento de derechos 7, se identifican cuatro interpretaciones del principio de igualdad: la formal, la material, la estructural (como no sometimiento) y la paritaria (paridad participativa), las cuales son puestas en correlación con cuatro formas posibles de comprender los alcances del principio de autonomía. Sobre el final de esta primera sección se ejemplifica, para el caso del acceso al suelo urbano, el modo en que operan los diversos modelos, y se dan ejemplos concretos tomados de la legislación urbana de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Una vez establecido el marco conceptual, se pasa en la segunda sección a analizar el texto constitucional, tomando como variables relevantes el contexto (otras Constituciones sub-nacionales), el texto de la norma a la luz de su proceso de producción (debates de la asamblea constituyente) y de las discusiones relevantes en otras disciplinas (urbanismo, arquitectura, sociología, economía) 8.

7 La ilustración liberal -S.XVII-XVIII-, las luchas obreras -S.XIX-XX-, los movimientos por los derechos civiles, culturales y ambientales -S.XX- y los movimientos participativos que siguen a la globalización -S.XX-XXI-.

8 En la medida en que resulta imposible desarrollar cada una de las problemáticas aludidas por el constituyente en el artículo 31 en un texto de estas

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II. Las fórmulas de la igualdad y de la autonomía II.1. Las fórmulas de igualdad La igualdad se dice de muchas maneras, y cada uno de estos sentidos tiene su origen en una precisa coyuntura históricopolítica. Explicitar esta coyuntura nos puede servir para comprender mejor las posibilidades y los límites de cada fórmula: así como la igualdad formal es la expresión jurídica de la reacción liberal-burguesa al orden estamental medieval, la igualdad material corresponde a la incorporación al Estado de Derecho de las interpelaciones provenientes de la clase obrera; la igualdad como no sometimiento o estructural refleja los reclamos del movimiento de derechos civiles; y finalmente la igualdad como paridad en la participación (ya en tándem explícito con el principio de autonomía) intenta condensar las aspiraciones de los movimientos sociales que, a fines del siglo XX y comienzos del XXI van a reclamar el control sobre un espacio común que aparece interferido por capitales de escala transnacional y burocracias altamente tecnificadas sobre los cuales la población no tiene aún mecanismos efectivos de control.

En el caso de la igualdad formal la relación entre lo jurídico, lo económico, lo social y lo político aparece completamente neutralizada: se requiere un juez que obligue a la Administración a someterse al mandato del legislador/constituyente 9. Esta fórmula nos indica que no se viola el principio de igualdad siempre que se respeten las clasificaciones realizadas por el legislador 10. Este movimiento de

características, se remite en cada caso a obras de referencias que permitan una comprensión más completa del fenómeno habitacional, que entendemos indispensable.

9 La distinción no es menor. En la tradición anglosajona el límite es constitucional porque representa el enfrentamiento entre la nobleza terrateniente (presente en el Parlamento) y la Corona plasmado en el Bill of Rights.

En la tradición francesa el límite es legal porque representa el surgimiento de la Asamblea Nacional como voluntad del Tercer Estado.

10 Clérico, Laura, “El matrimonio igualitario y los principios constitucionales estructurantes de igualdad y/o autonomía”, en Clérico/Aldao (coords.), Matrimonio igualitario. Perspectivas sociológicas, políticas y jurídicas, Eudeba, Buenos Aires, 2010, p. 144.

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igualación, como señala Tedeschi 11, operó sobre las dos variables que el liberalismo político venía a cuestionar (la adjudicación nobiliaria de privilegios y la imposición estatal de las creencias religiosas), pero obturó y cristalizó otras jerarquías no menos discriminatorias tales como el patriarcado, el eurocentrismo y la concentración de los recursos productivos (en ese momento la tierra) al dejarlas libradas al arbitrio de un legislador no elegido democráticamente.

Así se consolida la idea de un individuo como titular de derechos subjetivos en relación de igualdad ideal con sus pares, que sólo encuentra en la Administración un límite al ejercicio de la autonomía de su voluntad 12.

El éxito del modelo clásico liberal radicaba en su capacidad para dar cuenta de las reconfiguraciones sociales generadas con el advenimiento de la modernidad (la pérdida de poder político y económico de los estamentos en favor de la naciente burguesía propietaria e ilustrada, expresada con notable claridad en las obras de J. Locke y luego de A. Smith), y su colapso vendría de la mano del auge del modelo industrial: la concentración de los recursos productivos en las nuevas corporaciones 13 y la consiguiente proliferación de la clase proletaria, empiezan a forzar las primeras grietas internas del liberalismo capitalista 14.

11 Tedeschi, Sebastián, “El Waterloo del Código Civil napoleónico. Una mirada crítica a los fundamentos del Derecho Privado Moderno para la construcción de sus nuevos principios generales”, en Courtis, Christian (comp.), Desde otra mirada: textos de teoría crítica del derecho, Eudeba, Buenos Aires, 2009, p. 217.

12 C aramelo, Gustavo, “Los niños y el consentimiento informado para la práctica de tratamientos médicos y ensayos clínicos”, en Revista de Derecho Privado -Infojus-, año 1, nº1, p. 77. Ver también Frankenberg, Günter, “Remarks on the philosophy of public law”, en Legal Studies, vol.18, nº 2.

13 Las paradojas del liberalismo político y económico se expresan con notable claridad en el uso de la XIV Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de América. Propuesta en 1868 como una garantía federal de los derechos individuales ante la legislación esclavista defendida en el precedente “Dred Scott” (de 1857), sería utilizada a partir de “County of Santa Clara v. SouthernPacific R.R.” de 1886 para restringir el control de las Legislaturas locales sobre las corporaciones económicas -en tanto personas jurídicas-.

14 Y la consiguiente escisión de sus vertientes política y económica. Para un análisis de la evolución del paradigma liberal al social ver Habermas, Jür-

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Así la fórmula material de la igualdad puede ser interpretada como el primero de una serie de cuestionamientos al orden político liberal, que busca visibilizar el vínculo entre lo jurídico y lo económico introduciendo el examen de la razonabilidad de las distinciones trazadas por el legislador o aplicadas por la Administración. Es en este marco que se produce la primera de las retracciones 15 del antes omnipresente Derecho privado en favor del naciente régimen laboral y de la seguridad social, impulsados por los nacientes Estados sociales o de bienestar 16, e incluso el surgimiento al interior del Derecho privado de institutos tales como la imprevisión o la lesión, que buscan dar cuenta de las evidentes vulnerabilidades 17 materiales generadas por la aplicación jurídica acrítica de los parámetros del liberalismo político a una sociedad estructurada por el liberalismo económico. En este plano el respeto del principio de igualdad no se limita a la letra de la ley, sino que requiere la evaluación de las “condiciones rele-

gen, Facticidad y Validez, Trotta, Madrid, 2005, cap. IX. Para una lectura más fina que separa el surgimiento de la propiedad y la libertad contractual como una herencia del capitalismo, luego heredada por el liberalismo político ver O´Donnel, Guillermo, “Teoría democrática y política comparada”, en Desarrollo Económico: Revista de Ciencias Sociales, vol. 39, n° 156, 2009. Para una lectura que asimila liberalismo económico y político ver Macpherson, Crawford Brough, Teoría Política del individualismo posesivo. De Hobbes a Locke., Trotta, Madrid, 2005.

15 Para un análisis más profundo de este proceso ver Tedeschi, “El Waterloo…”, p. 221.

16 Este movimiento se verifica en la jurisprudencia de la CSJN relativa a la interpretación del art. 16 de la Constitución Nacional. Desde su sanción y hasta casi la primera mitad del siglo XX la garantía de igualdad va a ser invocada, fundamentalmente, en cuestiones tributarias y patrimoniales, y a partir de la entrada en vigencia del decreto 32.347 de 1944 (creación de tribunales del trabajo), comienzan a aparecer los primeros reclamos respecto de la constitucionalidad de la aplicación de un régimen especial para las relaciones laborales. Ver para el primer caso “Geddes Hnos. y otros c/Provincia de Buenos Aires”, Fallos, 95:327 (1902), para el segundo “García, Julio L. y otros c/ Nicora, Domingo”, Fallos, 205:68 (1946).

17 Tomamos la noción de vulnerabilidad en el sentido del registro de una asimetría que vulnera el pleno ejercicio de la autonomía, tal como la usa G. Caramelo en el trabajo citado.

598

vantes”, en otros términos, las razones que fundamentan el trato igual o diferencial en cada caso 18.

La idea de la igualdad como no sometimiento, tal como es desarrollada a partir de la experiencia de los movimientos sociales de la segunda mitad del siglo XX, se propone dar cuenta de los vínculos estructurales entre lo jurídico y lo social 19. Si en la fórmula material se trataba de contrapesar las asimetrías materiales propias de las sociedades industriales, la fórmula estructural busca repararlas a través de la identificación y re-empoderamiento de los colectivos culturalmente discriminados y el despliegue de acciones afirmativas tales como las cuotas étnicas y de género y el desarrollo de la doctrina de las categorías sospechosas 20. Al contrario de lo que ocurre con las desigualdades materiales (que en el proceso de compensación estatal son confirmadas de modo implícito, en otras palabras, son consideradas como un mal menor inevitable en sociedades capitalistas), las desigualdades étnicas, de género o culturales no tienen ninguna clase de asidero que les otorgue visos de legitimidad.

Otra vuelta de tuerca sobre la fórmula de igualdad surge en el contexto de las crisis políticas de fines de los ‘90. La igualdad como paridad en la participación implica no sólo reflexionar sobre la aplicación, el contenido y la formulación de las normas, sino también sobre los espacios y las estructuras político/jurídicas que las hacen posibles 21. El proceso de empoderamiento de subjetividades

18 Para una actualización de la fórmula material de igualdad que incluye grupos desaventajados y desigualdad estructural ver Beloff, Mary y Clérico, Laura, “Derecho a condiciones de existencia digna y situación de vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana”, en Estudios Constitucionales, año 14, n°1, 2016.

19 Literalmente. Saba muestra cómo esta fórmula, tanto en el desarrollo de O. Fiss como de K. MacKinnon, se basa en la consideración explícita del dato sociológico, casi siempre obturado por el discurso jurídico. Ver Saba, Roberto, “(des)Igualdad estructural”, en Gargarella, Roberto y Alegre, Marcelo (comps.), El derecho a la igualdad: Aportes para un constitucionalismo igualitario, LexisNexis, Buenos Aires, 2007.

20 Ver Saba, op. cit.

21 Ver Lechner, Norbert, La crisis del estado en América Latina, LOM Ediciones, Santiago de Chile, 2006 y Seoane, José, “Las nuevas configuraciones de los movimientos populares en América Latina”, en Seoane, José [et.al.], Po-

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subalternas 22 sostenido sobre el reconocimiento de la universalidad de los derechos humanos fricciona, eventualmente, con estructuras económicas de escala planetaria y saberes técnicos que imponen otros modos de intervención sobre el espacio público 23. En este contexto el respeto del principio de igualdad requiere nuevos canales de participación y un mayor escrutinio sobre los actores públicos y privados 24.

lítica y movimientos sociales en un mundo hegemónico. Lecciones desde África, Asia y América Latina, CLACSO, Buenos Aires, 2006.

22 Resulta notable que el resurgimiento de la organización y la conflictividad social durante la última década del siglo XX tuviese su origen en los excluidos (pueblos originarios, trabajadores desocupados) y culminase con la incorporación de movimientos ciudadanos (en Argentina las asambleas populares), lo que muestra el nivel de alienación casi total de la población respecto de las esferas de toma de decisión. Para un análisis regional de este proceso ver Seoane, op. cit.

23 Ver para un marco general Fraser, Nancy, “Reframing Justice in a Globalized World”, en New Left Review, n°36, 2005; para los problemas planteados por la globalización económica y la pérdida de tracción del Estado nación, ver B orón, Atilio, “Los nuevos leviatanes y la polis democrática”, en Tras el Búho de Minerva. Mercado contra Democracia en el Capitalismo de Fin de Siglo, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires 2000; para el proceso de tecnificación de la política, con la consiguiente alienación de la participación ciudadana ver C amou, Antonio, “Los consejeros del príncipe: saber técnico y política en los procesos de reforma económica en América Latina”, en Nueva Sociedad, n° 152, 1997; para las dimensiones jurídicas ver C lérico, Laura y A ldao, Martín, “La igualdad como redistribución y reconocimiento: Derechos de los pueblos indígenas y Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Estudios Constitucionales, vol. 9, nº 1, pp. 184-191.

24 Así como Boaventura de Sousa Santos ha hablado del “estado de geometría variable” para referirse a la flexibilidad requerida por las nuevas formas de exclusión económica, social y cultural que generan las sociedades modernas, autores como Sabel y Simon, ya en el ámbito del Derecho, han identificado, en una línea similar, la herramienta del litigio estructural, entendido como una forma de intervención jurídica destinada a conmover los patrones discriminatorios dentro de una sociedad determinada. Ver Santos, Boaventura de Sousa, “Desigualdad, exclusión y globalización: hacia la construcción multicultural de la igualdad y la diferencia”, en La caída del Angelus Novus. Ensayos para una nueva Teoría Social y una Nueva Práctica Política, Ilsa/Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2009 y Sabel, Charles y Simon, William, “Desestabilization Rights: How Public Litigation Succeds”,

600

En este continuo que va desde la igualdad formal hasta la paridad en la participación, la mayor precisión para detectar y salvar desigualdades va acompañada de una mayor complejidad en la aplicación del examen, del mismo modo que la sencillez en la aplicación trae aparejada una menor capacidad de registro de las desigualdades.

II.2. Las fórmulas de autonomía La autonomía entendida como mera autonomía de la voluntad, al igual que la igualdad formal, es desde el punto de vista histórico-político no un punto de partida sino un punto de llegada: la expresión jurídica de un proceso económico, social y político de mayor alcance, pero circunscrito a una coyuntura histórico-político determinada. Saliendo del medioevo, la noción según la cual los individuos, libres de ataduras sociales, debían tener el derecho de disponer libremente de su patrimonio, conectada con el principio según el cual el soberano no debía interferir ni en las relaciones familiares ni mercantiles, podría sonar revolucionario 25. No obstante, como hemos mostrado para el caso de la igualdad, el modelo formal es el reconocimiento jurídico de una posición económica, social y política determinada: y supone una simetría en el conocimiento, los recursos y el patrimonio de quienes contratan que no se verifica en la práctica.

Desde esta perspectiva, se ve con claridad que la autonomía de la voluntad es el esqueleto jurídico que, en una determinada coyuntura histórica, se desplegó para proteger el desarrollo del plan de vida de un colectivo social específico. Las vulnerabilidades, para retomar la expresión de Caramelo 26, que ese instituto toma en cuenta, son aquellas que sufría el propietario privado a manos de la Corona por un lado, y de los fuertes lazos comunales que caracterizaban a la

en Harvard LawReview, v. 17, nº 4. Para un desarrollo específico del rol del poder judicial ver Abramovich, Víctor, “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera pública” en Estudios Socio Jurídicos, 9(3), 2007, y Harel, A. y Shinar, A., “The real case for judicial review”, en Elgar Research Handbook on Comparative Judicial Review, en prensa. El reclamo de mayor participación ha sido reconocido por la teoría política liberal bajo las ideas de accountability vertical o el e-government, aunque con una percepción pasiva de la ciudadanía.

25

Caramelo, “Los niños y el consentimiento informado...”, pp. 78 a 80.

26

Caramelo, op. cit., p. 76.

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sociedad medieval 27. Una clase que ya poseía la titularidad de la tierra necesitaba mayores grados de libertad para poder optimizar producción y renta.

Los desequilibrios e inequidades generadas por esta conceptualización de la autonomía han sido largamente discutidos y se encuentran plenamente reconocidos por la dogmática jurídica contemporánea en los casos del derecho laboral y del consumidor, por sólo mencionar algunos ejemplos 28.

La recuperación de la autonomía como capacidad de autodeterminación de las personas implica, entonces, una lectura más compleja de las relaciones sociales, que tenga en cuenta que vulnerabilidades económicas, políticas y culturales que desnaturalizan el libre ejercicio de la voluntad. Si ya en la dogmática de la segunda mitad del S. XX la autonomía de la voluntad se encontraba limitada 29, en las versiones contemporáneas resulta imposible escindir la idea de autonomía como plan de vida, esto es, la posibilidad que cabe a cada persona de desarrollar plenamente sus potencialidades, de algún tipo de mecanismo de garantía social. Ya en 1990 C. S. Nino sostenía que “(e)l individuo se auto-realiza en la medida en que actualiza en forma plena y equilibrada sus diversas capacidades” 30, y por lo tanto “(…) el reconoci-

27 Para un análisis de ese proceso desde el punto de vista histórico ver Campagne, Fabián, Feudalismo tardío y Revolución, Prometeo, Buenos Aires, 2007. Dos obras clásicas que ilustran las dos caras de este proceso en Inglaterra pueden verse en el Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil de J. Locke -desde la perspectiva de los propietarios- y la Utopía de Tomás Moro -desde la perspectiva de los excluidos de ese proceso-.

28 Así por ejemplo Garrone afirma que “(l)a desigualdad de las partes en la formación del contrato es una de las causas de la intervención del Estado a través de la legislación, para proteger a la parte débil e imponer un equilibrio en la relación contractual que dé satisfacción al principio de justicia conmutativa”, en la voz “Autonomía de la voluntad y fuerza obligatoria del contrato”, en Garrone, José Alberto, Diccionario Jurídico, LexisNexis, Buenos Aires, 2005.

29 Aún en el Code de Napoleón la validez de los contratos se encontraba sujeta a las necesidades sociales. Ver de Feigín de Bendersky, Martha, “La autonomía de la voluntad en materia de derechos reales”, en Lecciones y Ensayos, n° 31, 1966, para un análisis detallado del conflicto entre orden público y libertad contractual.

30 Nino, Carlos Santiago, “Autonomía y necesidades básicas”, en DOXA, n° 7, 1990, p. 31.

602

miento de las necesidades básicas como dato moralmente relevante para la distribución igualitaria sirve de escudo para la protección del individuo frente a decisiones y preferencias de otros” 31.

De este modo se invierte la perspectiva. Si en el examen tradicional se daba por sentada la igualdad y la autonomía de todos los individuos, en las versiones contemporáneas se parte de la desigualdad estructural fáctica producida por la sociedad 32, debiendo analizarse primero cuán reducido se ve el margen de autonomía del individuo, para luego determinar el nivel de profundidad del escrutinio de igualdad: no tiene sentido aplicar la misma vara a una corporación, a un individuo de clase media o a una menor en situación de calle 33. El ejercicio de la autonomía sólo cobra sentido cuando supone una serie de condiciones materiales y simbólicas que permiten a las personas elegir realmente, entre una diversidad de planes de vida de acuerdo a sus preferencias individuales.

Así se ve con claridad y se comprende el rol democrático de la acción de amparo en materia de derechos sociales en general: quien no

31 Nino, op. cit., p. 33. Para un análisis de los límites de la configuración liberal de la autonomía ver Christe, Graciela, Los derechos sociales en acción; la intersección de los derechos sociales en el derecho administrativo, HS, Buenos Aires, 2017, pp.105-106.

32 Respecto del reconocimiento y resolución (gradual y parcial) de prácticas discriminatorias que interfieren con el ejercicio de autonomía ver Tabbush, Constanza [et.al], “Matrimonio igualitario, identidad de género y disputas por el derecho al aborto en Argentina. La política sexual durante el kirchnerismo (2003-2015)”, en Sexualidad, Salud y Sociedad (Rio J.), Rio de Janeiro, nº 22, p. 22-55. Respecto de las desigualdades económicas estructurales ver, para el caso argentino, Graña, Juan y Kennedy, Damián, “Empobreciendo a los trabajadores, empobreciendo la acumulación. Producción, distribución y utilización de la riqueza social”, en Lindemboim, Juan (comp.), Trabajo, ingresos y políticas en Argentina: contribuciones para pensar el Siglo XXI, Eudeba, Buenos Aires, 2008, pp. 207-256.

33 Para comprender esta reformulación de la “esfera pública democrática” resultan sumamente ilustrativas las categorías de “públicos subalternos” de Nancy Fraser -desarrollada en “Rethinking the public sphere: a contribution to the critique of actually existing democracy”, en Social Text, nº25/26, 1990, pp.

56-80-; y la de “ciudadanías diferenciadas” de Iris Marion Young -desarrollada en “Polity and group difference”, en Ethics, vol. 99, nº 2, pp. 250-274-. Para un análisis del rol del Poder Judicial ver Aldao, Martín, “Espacios públicos democráticos y producción del derecho”, V Congreso Latinoamericano de Ciencia Política/ALACIP, Buenos Aires, 28 a 30 de julio de 2010.

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603

tiene acceso a la salud 34, a la educación 35, a la vivienda 36 se encuentra en inferioridad de condiciones para ejercer la ciudadanía, lo que es a su vez responsabilidad del Estado local. Las intervenciones jurisdiccionales que tienden a reparar estas situaciones de exclusión no son antidemocráticas, sino más bien todo lo contrario, en tanto tienden a garantizar las condiciones necesarias para la participación real de un mayor número de habitantes. Al contrario, quienes rechazan este tipo de intervenciones restringen de facto la participación ciudadana a quienes han logrado sortear los mecanismos de exclusión inherentes al mercado.

Por otro lado, esta inversión de perspectiva es fundamental para no caer en lo que Boaventura de Sousa Santos denomina “gestiones de la desigualdad y de la exclusión”: los dispositivos antidiscriminatorios son accesorios a una estructura social que sistemáticamente privilegia y excluye 37. El contraste entre un enfoque de derechos y la mera gestión de las desigualdades puede verse en las acertadas palabras de G.E. Christe al analizar la política pública en materia de vivienda: “(...) se está llevando a cabo una asignación de metas de eficiencia que carecen de sustento legal, ya que las prioridades fijadas en las normas constitucionales están dedicadas a orientar las políticas públicas pero no se han establecido para privar de derechos universales a quienes padecen necesidades básicas insatisfe-

34 Ver “Fischberg, Bernardo c/GCBA s/amparo-Juzg. Cont. Adm. y Trib.

N° 20-30/11/2015” sobre el presupuesto del Hospital Garrahan.

35

Ver “ACIJ c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA), expte. nº 23.360/0”.

36 Ver “Ministerio Público-Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad, expte. nº 6153/08”.

37 Ver Santos, “Desigualdad, exclusión y globalización…”. Esto resulta particularmente evidente en el tema que nos ocupa. Las políticas públicas que apuntan a paliar el déficit habitacional y las desigualdades urbanas eluden la estructura básica de los derechos reales y la dinámica del mercado inmobiliario. En contra de esta tendencia surge el llamado “enfoque de derechos”, ver Pautassi, Laura, Perspectiva de derechos, políticas públicas e inclusión social.

Debates actuales en la Argentina, Biblos, Buenos Aires, 2010. Para un análisis del rol del Poder Judicial en la materia ver Arcidiàcono, Pilar y Gamallo, Gustavo, “Quince años de litigio habitacional en la Ciudad de Buenos Aires: de la ‘otra ventanilla’ al ‘cierre del grifo’”, en Papeles de Trabajo, nº 11, vol. 199, pp.

209-230.

604

chas, viven en la calle, carecen de medios económicos o de capacidad para procurárselos (...)” 38.

II.3. Igualdad y autonomía en el espacio urbano porteño Presentados de modo esquemático se ve que las diferentes concepciones de igualdad comparten un cierto correlato con las estructuras de autonomía, e implican a su vez distintos modos de desplegar, por caso, el acceso al suelo urbano: Igualdad

Autonomía

Acceso al suelo urbano

Ejemplo local

formal

de la voluntad (negativa)

desregulación del mercado inmobiliario

Ley 5796 (puesta en mercado de tierras públicas en Catalinas Norte)

material

positiva -recursos crédito materialessubsidiado

Ley 341 -individuales(programa para autogestión de la vivienda)

no sometimiento -estructural-

positiva -reconocimiento-

política focalizada según población/ territorio

Ley 2240 (recuperación urbanística y ambiental de La Boca)

desarrollo de políticas con la población implicada

Ley 341 -cooperativas(programa de autogestión de la vivienda)

paridad participativa

La ley nº 5796 que habilita la venta de tierras públicas, reconoce la autonomía formal (o libertad negativa) en tanto levanta una restricción estatal que habilitaría la compra de los lotes en cuestión.

También cumple la versión formal de la igualdad en tanto no impo-

38

Christe, Los derechos sociales en acción..., p. 354.

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ne una restricción explícita respecto de quienes puedan adquirir la tierra. No obstante es evidente que esta posibilidad no se encuentra al alcance real de la población de la Ciudad, sino de una minoría que logra reunir los recursos suficientes para realizar una operación de esta envergadura 39. La Ley 341 de autogestión de la vivienda, por su parte, se encuadra claramente dentro de una comprensión material tanto de la igualdad como de la autonomía. Reconoce que hay sectores sociales que no se encuentran en igualdad de condiciones para acceder al crédito (hogares de escasos recursos), para los cuales es preciso desarrollar una política especial en tanto se encuentran en una posición inaceptable (situación crítica habitacional). Este programa en las líneas individuales, no obstante, no alcanza a registrar las dimensiones “no mercantilizables”, y es por ello que no toma en cuenta, entre otras, la dimensión del arraigo territorial, teniendo como consecuencia la radiación/expulsión de los tomadores del crédito desde sus barrios de origen hacia zonas más accesibles 40. Por su parte, la Ley 2240, encuadra -al menos formalmente ya que su ejecución fue discontinuada desde fines de 2007- en lo que podríamos denominar una idea estructural de la igualdad y una comprensión integral de la autonomía. Ante la problemática habitacional de los vecinos de La Boca, la respuesta no se limita a la entrega de un monto de dinero, sino que se busca alcanzar una solución que tome en cuenta las particularidades del barrio y de sus habitantes. En lo que hace a la igualdad se identifica un colectivo no por su capacidad adquisitiva, sino por su arraigo territorial (se es antes vecino de La Boca que habitante en emergencia habitacional) y se propone una solución que contemple la posibilidad para los vecinos de continuar desarrollando su plan de vida en el barrio en el que ya residían. Por último, algunas de las experiencias de aplicación de la Ley 341 en cooperativas encuadran en lo que denominamos paridad participativa, ya que a través de la inclusión de la población afectada en los procesos de adquisición del suelo y construcción de la vivienda resolvió tanto los problemas materiales (acceso a recursos financieros inalcanzables como individuos, eficientización del gasto de recursos públicos, mayor calidad de materiales, procesos y terminaciones) como simbólicos (diseño adecuado a las necesidades

39 En 2017 los lotes alcanzaron, en una subasta pública, pero de la que sólo participaron tres grandes holdings, el orden de los 40 millones de dólares.

40 Ver Pose, Karina, “Ley 341: Una historia de excusas e inejecuciones”, Centro de Derechos Humanos UBA-DERECHO, Buenos Aires, 2016, p. 4.

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de los usuarios, apropiación y pertenencia de los vecinos sobre los inmuebles, mayor integración en el entramado urbano) 41.

III. El contexto y el texto del artículo 31 III.1. Vivir la ciudad como un derecho Una revisión rápida 42 del reconocimiento del derecho a la vivienda en las Constituciones provinciales nos permite clasificarlas de la siguiente manera: las provincias cuyas Constituciones registran un alto reconocimiento del derecho a la vivienda (formulación universal y derechos conexos) son Catamarca (1988) Córdoba 43 (2001), Formosa (2003), Entre Ríos (2008) y Chubut (2010). En el otro extremo Mendoza (1916), La Pampa (1994) y Tucumán (2006) no registran el término vivienda de modo explícito. El resto de las provincias pueden ser agrupadas según se refieran de modo genérico a este derecho (San Juan -1986-, Tierra del Fuego -1991-, Corrientes -2007- y La Rioja -2008-), lo integren dentro del marco más amplio de otros derechos sociales (Misiones -1958-, Santa Fe -1962-, Jujuy -1986-, Río Negro -1988-, Chaco -1994-, Provincia de Buenos Aires -1994-, Santa Cruz -1998- y Neuquén -2006-), o bien incluyan cláusulas de especial protección en la materia a sectores vulnerables (San Juan -1986-, San Luis -1987-, Salta -1998-, Santiago del Estero -2005-).

En ese contexto el artículo 31 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se encuentra primero tanto en el primero como en el último grupo, es decir entre aquellos que mayor reconocimiento otorgan al derecho, y que otorgan mayor protección

41 Para un análisis de las experiencias de cooperativas ver Zapata, María Cecilia, “El rol de la institucionalidad pública en experiencias autogestionarias de vivienda en la Argentina”, en Economía, Sociedad y Territorio, vol. xvi, nº 50, pp. 229-264.

42 Al no ser un trabajo de Derecho comparado provincial nos limitamos a analizar el registro explícito de la cuestión habitacional en los textos constitucionales. Un trabajo serio en la materia requeriría un análisis integral y sistemático del texto constitucional provincial y de la normativa local. Tal, sin embargo, excedería los objetivos de este artículo.

43 La Legislatura de la Provincia de Córdoba llegó incluso a declarar la inembargabilidad de la vivienda única familiar, que luego sería declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia en la regresiva sentencia de 2002 “Banco del Suquía S.A. v Juan Carlos Tomassini” (Fallos, 325:428).

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ante las vulneraciones 44. La primera línea del texto constitucional garantiza no sólo el derecho a la vivienda, sino también a un hábitat adecuado. El mismo es definido, en las Actas de la Asamblea Constituyente de la Ciudad, “...como el entorno donde el grupo familiar desarrolla sus actividades, comprendiendo la vivienda y la infraestructura que sirve a la misma como agua potable, electricidad, gas, desagües pluviales y cloacales, pavimento, alumbrado público, recolección de residuos, transportes y comunicaciones, etcétera” 45. A mayor abundancia, en las actas de la asamblea se encuentran numerosas referencias a la necesidad de reparar las desigualdades estructurales que ya eran evidentes a la época de la sanción del texto constitucional 46. Por otro lado este artículo debe ser concordado con el 17 y el 18, referidos al desarrollo de políticas sociales destinadas a superar las condiciones de pobreza y exclusión, la asistencia a personas con necesidades básicas insatisfechas, el acceso igualitario a los servicios públicos y a un ideal de desarrollo que evite y compense las desigualdades.

44 El art. 60 de la Constitución de San Juan establece que el Estado provincial “propugna el logro de una vivienda digna para todos los habitantes”; los art. 56 de la Constitución de San Luis y 37 de la Constitución de Salta obligan a los poderes públicos a facilitar el acceso a la vivienda a los sectores de menores recursos; y el art. 37 de la Constitución de Santiago del Estero reconoce a cada habitante de la provincia el derecho a acceder a una vivienda que satisfaga las necesidades mínimas de su núcleo familiar.

45 Inserción del convencional Cabiche “La pobreza y la política social”, en CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA CABA [CMCABA] Diario de Sesiones: Convención Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Jusbaires, Buenos Aires, 2016, v.2, p.835.

46 Al momento de aprobar el texto del artículo 31 el convencional Jozami, luego de describir la problemática habitacional, define la política de vivienda como prioritaria para la ciudad (CMCABA, Diario de Sesiones v.3, p. 499). En la misma línea intervienen los convencionales López (CMCABA, op. cit., p.501), Oviedo (CMCABA, op. cit., p.502) y Vivo (CMCABA, op. cit., p.504). Tal es la preocupación que la cuestión aparece en otras oportunidades. Por ejemplo a convencional Lubertino, al referirse a la igualdad entre hombres y mujeres critica la suscripción con reservas del documento de HABITAT II realizada ese mismo año (CMCABA, Diario de Sesiones v.2, p. 656). A su vez expresan de modo explícito su preocupación ante el avance de la pobreza estructural los convencionales Jozami (CMCABA, op. cit., p. 720), Cabiche (CMCABA, op. cit., p. 725), en el marco de la debate sobre el artículo 44 y Collin (CMCABA, op. cit., p. 896) en oportunidad de discutir el artículo 52.

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Este reconocimiento de un alcance amplio del derecho a la vivienda se encuentra a su vez en consonancia con las tendencias progresivas del sistema universal de protección. El art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconocen el derecho de todas las personas a un nivel de vida adecuado, en el marco del cual se incluye de modo explícito, en ambos textos, el derecho a la vivienda. En 1976, en el marco de la conferencia HABITAT I 47 se había reconocido a la vivienda y los servicios adecuados como un derecho humano básico, aunque con un notable margen de discrecionalidad a los Estados parte, en 1996, en el marco de HABITAT II 48, el margen de discrecionalidad estatal se ve desplazado por el compromiso de los Estados para enfrentar el deterioro en las condiciones de vida experimentado por la población del globo, así como también para “garantizar progresivamente el pleno ejercicio del derecho a una vivienda digna”. También en el plano del sistema universal de protección el Comité de Derechos Humanos de la ONU a través de la Observación General nº 4 (1991) establecía como aspectos del derecho a la vivienda digna los siguientes: a) seguridad en la tenencia: b) disponibilidad de servicios e infraestructura, c) soportabilidad del gasto, d) habitabilidad, e) asequibilidad, f) lugar adecuado y g) adecuación cultural 49. A su vez, la Observación General n° 7 (1997) resalta la seguridad en la tenencia y la problemática de los desalojos forzosos, incluyendo aquellos realizados en nombre del “desarrollo” 50.

47 Disponible en: https://unhabitat.org/wp-content/uploads/2014/07/The_ Vancouver_Declaration_19761.pdf 48 Disponible en: https://www.un.org/ruleoflaw/wp-content/uploads/2015 /10/istanbul-declaration.pdf 49 OG N° 4, “El derecho a una vivienda adecuada”, sexto período de sesiones 1991, documento E/1991/23. Estas especificaciones han sido largamente trabajadas por la doctrina. Para un análisis de las mismas remitimos a DEFENSORÍA DEL PUEBLO-CABA, La situación habitacional en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, DPCABA, Buenos Aires, 2015, p. 5. Para un mayor desarrollo ver Baldiviezo, Jonatan [et.al], “Dimensiones del Derecho a la Ciudad y estándares de integración sociourbana. Hacia una construcción territorial igualitaria”, en Revista Institucional de la Defensa Pública de la Ciudad de Buenos Aires, Año 6 número 10.

50 OG N°7 “El derecho a una vivienda adecuada”, 16° período de sesiones, en documento E/1998/22. En particular parágrafo 7 y siguientes respecto de los

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III.2. Políticas públicas urbanas y pautas constitucionales Definido el derecho a la vivienda en sentido amplio -a través de la inclusión del hábitat adecuado en igualdad de jerarquía-, el texto del artículo 31 dispone una serie de directivas: En primer lugar “(r)esuelve progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos”. Lo primero que cabe señalar es que el constituyente ha decidido anudar la cuestión habitacional con aquella relativa a la infraestructura y los servicios urbanos, señalando en ambos casos una deuda del Estado con sus habitantes más perjudicados por la distribución desregulada de vivienda y bienes comunes urbanos. En lo que respecta al primer punto, resulta acertada la lectura integral planteada por el texto constitucional. La infraestructura y los servicios no deben ser interpretados, en un sentido restringido, como el mero acceso al tendido eléctrico o la red de agua potable, sino como “el conjunto de obras que soportan la configuración y el funcionamiento de una ciudad” 51. La inserción de las personas en el tejido urbano es una de las dimensiones principales de la inserción de las personas en el tejido social. La infraestructura y los servicios son, en este sentido, los dispositivos que hacen posible “vivir en la ciudad” y participar en la distribución de los bienes sociales 52. En segundo lugar, el constituyente reconoce de manera explícita la situación de desigualdad estructural que atraviesa la Ciudad de Buenos Aires, y que resulta perfectamente ilustrada en una larga lista de resoluciones judiciales originadas en la inacción sistemática del GCBA 53.

que se producen en el marco de los procesos de cambio urbano. Para un análisis pormenorizado ver Christe, Los derechos sociales en acción..., pp. 340-341.

51 Pirez, Pedro, “La urbanización y la política de los servicios urbanos en América Latina”, en Andamios, v. 10, nº 22, p. 46.

52 Pirez, op. cit., p. 47. En el mismo sentido Oszlak, Oscar, Merecer la ciudad: los pobres y el espacio urbano, CEDES, Buenos Aires, 1991, pp. 23 y 24.

53 En materia educativa el caso “aulas container” (“Iglesias José Antonio y otros c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. Nº EXP-15.909/0); en materia de higiene el caso “tachos zona sur” (Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/GCBA s/amparo (Art. 14 CCABA)”, Expte: EXP-18112/0). Ver Rodríguez, María C. [et.al], Contradiciendo la Constitución de la Ciudad: un análisis de los programas habitacionales de la ciudad de Buenos Aires en el período 2003-2015, [Serie Documentos de trabajo nº 72]. Inst. G. Germani, Buenos Aires, 2015.

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Por último debe señalarse que en el texto original la prioridad había sido asignada tanto a los sectores de pobreza crítica como a aquellos con necesidades especiales. Fue la intervención de la convencional Patricia Bullrich la que solicitó y consiguió la exclusión de todas las personas con necesidades especiales que no fuesen de escasos recursos 54.

El segundo apartado del artículo: “(a)uspicia la incorporación de los inmuebles ociosos, promueve los planes autogestionados, la integración urbanística y social de los pobladores marginados, la recuperación de las viviendas precarias y la regularización dominial y catastral, con criterios de radicación definitiva ”. Esto constituye un claro mandato de intervención y regulación del mercado inmobiliario y es consistente con el mandato de solución progresiva del apartado anterior: Los inmuebles ociosos generan fuertes desajustes en la trama del desarrollo urbano: impiden el pleno aprovechamiento de la infraestructura existente, generan un “efecto de escasez” en la oferta que perjudica siempre a los sectores populares y estimulan la financierización de la vivienda, lo que a su vez redunda en menor cantidad de fondos disponibles para ser reinsertados en el proceso productivo a través de créditos 55. Los planes autogestionados apuntan a resolver uno de los problemas generados por la asignación de recursos habitacionales orientada por la rentabilidad 56. Por su parte, el texto también hace referencia explícita a la integración social y urbana de la población habitacionalmente marginada. La manda constitucional exige, entonces, la integración de la población con criterio de radicación definitiva. En este sentido queda claro entonces que las políticas de urbanización no sólo deben ser respetuosas de las comunidades intervenidas, sino que son éstas y no la tierra el foco de la integración 57. En la misma línea, los denominados proce-

54 CMCABA, Diario de Sesiones v. 3, p. 503.

55 En la Argentina el impuesto inmobiliario representa entre un 3% y un 4% de la recaudación pública, muy por debajo del 10% que representa en países con escasa intervención estatal como Estados Unidos o Australia, o el 12% de Inglaterra. Ver Paolinelli, Jorge César [et.al.], “El problema de los inmuebles urbanos ociosos”, en Teuken Bidikay, nº 4, 2013, pp. 87-106.

56 Ver Zapata, María Cecilia, “El rol de la institucionalidad...”.

57 En otros trabajos hemos desarrollado los diversos modos en que se ha abordado la integración sociourbana del hábitat popular. Ver Sánchez, Sandra I. [et.al], “Dilemas en torno a la ‘urbanización’, ‘reurbanización’ o ‘integración socio-urbana’ de villas: proyecto urbano o proyecto social”, en XXXI Jornadas

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sos de gentrificación también requieren de la intervención pública en orden a preservar los derechos garantizados por la Constitución 58.

Por último, el tercer apartado del artículo 31 se refiere a la regulación de “(...) los establecimientos que brindan alojamiento temporario, cuidando excluir los que encubran locaciones”. Para 2013 se estimaba que un 4% del stock de viviendas de la ciudad se encontraba destinado al mercado del alquiler informal 59. Concentrados en la zona sur, con precios notablemente más elevados en proporción a los servicios prestados, en general en pésimas condiciones de habitabilidad y sin seguridad jurídica para los locatarios, los hoteles, inquilinatos y pensiones se insertan en el vacío dejado por el mercado y por el Estado 60. Sin posibilidades de insertarse en el mercado formal de locaciones urbanas, y menos aun de convertirse en propietarios, la problemática de los habitantes de hoteles, pensiones e inquilinatos es definida por el constituyente como una prioridad explícita 61.

IV. Conclusiones El rol de un mercado casi completamente desregulado en la intensificación del déficit habitacional, ya visible para los constituyentes en la década del ´90 se confirmaría durante la primera década de este siglo. Los estudios sobre la evolución del mercado inmobiliario

de Investigación y XIII Encuentro Regional Si+ desnaturalizar y reconstruir, FADU, Buenos Aires, 28 a 29 de septiembre de 2017.

58 Ver Di Virgilio, Mercedes y Guevara, Tomás, “Gentrificación liderada por el Estado y empresarialismo urbano en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, en Estudios Sociales Contemporáneos, nº 11, pp. 12-23.

59 CESBA, La Ciudad de Buenos Inquilinizada: un análisis acerca del mercado formal e informal de alquiler como estrategia de acceso a la vivienda en la CABA, CESBA, Buenos Aires, 2015, pp. 71 y ss.

60 Vale recordar que uno de los elementos que definiría la posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Quisberth Castro” fue el empeoramiento en la salud del menor debido a las condiciones de habitación a las que se encontraban sometidos en un hotel de esta ciudad. Ver. C.S.J.N. “Q.C.S.Y. c/GCBA s/Amparo” 24/04/2012, fs. 26.

61 Ver Sánchez, Sandra I., “Procesos de gentrificación en la Ciudad de Buenos Aires. La cuestión habitacional en los hoteles, pensiones, inquilinatos y casas tomadas”, en UBA Universidad y Sociedad: desafíos de la investigación interdisciplinaria. Eudeba, Buenos Aires, 2005, pp. 85-134.

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en la Ciudad, a más de 20 años de la sanción de la Constitución, nos indican que los habitantes no propietarios de la ciudad no pueden acceder a una vivienda en el mismo barrio en el que viven: el costo promedio de una cuota de crédito hipotecario excede en el doble y el triple -según la zona- el ingreso familiar promedio 62. Esto a su vez permite entender el carácter estructural del proceso de inquilinización de la ciudad 63. El mercado, desregulado, tampoco apunta a satisfacer las necesidades de los habitantes de la Ciudad. Si analizamos el desajuste entre viviendas permisadas (oferta inmobiliaria) y nuevos hogares (necesidades habitacionales concretas) para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires entre 2001 y 2010 se observa que, si bien en promedio la capacidad habitacional de la Ciudad habría aumentado en un 10%, en las comunas del sur existe un déficit de soluciones habitacionales (más hogares que viviendas) mientras que en el resto de la Ciudad, y especialmente las comunas de zona norte, se da el problema opuesto (más viviendas que hogares) 64.

En este contexto el constituyente ha optado por: a) dar una definición amplia del derecho a la vivienda, tanto en lo que hace al texto literal de la norma como al compararla con otros textos equivalentes; b) establecer una serie de mandas constitucionales explícitas que determinan no sólo los límites sino la dirección que debe tomar la política pública urbana y c) adoptar una posición, también explícita, respecto de las exclusiones generadas por el desarrollo urbano y el rol que le cabe al Estado local. Así, resulta claro que la interpretación meramente formal del principio de igualdad, así como la reducción de la autonomía a la mera “autonomía de la voluntad” resultan de plano incompatibles con el texto constitucional. Por el contrario, existe una fuerte preocupación del constituyente respecto de la igualdad material y la posibilidad real de habitar la ciudad que nos llevan a afirmar que éste es el piso a partir del cual

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Ver CESBA, La Ciudad de Buenos Aires inquilinizada..., pp. 68 y ss.

63 De un piso de 22% de inquilinos en 2001 la Ciudad de Buenos Aires ha llegado a un 30% para 2011. Ver CESBA, La Ciudad de Buenos inquilinizada…, p. 61.

64 Este 10% de ventaja para la construcción contrasta fuertemente con el 86% (comuna 8), 50% (comuna 1) y 40% (comunas 4 y 7) de déficit habitacional.

Ver Raspall, T. [et.al.], La política habitacional porteña en la posconvertibilidad: Un análisis de las intervenciones ejecutadas en el hábitat popular y sus efectos en la valorización/desvalorización del suelo urbano. [Serie Documentos de trabajo nº79]. Inst. G. Germani, Buenos Aires, 2017, p.12. Ver también CESBA, La Ciudad de Buenos Aires inquilinizada..., p. 42.

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deben ser leĂ­dos ambos principios constitucionales, trazando el lĂ­mite entre la discrecionalidad y la arbitrariedad o inconstitucionalidad de las acciones y omisiones desplegadas por el GCBA.

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LAS LEYES URBANAS DESDE LA AUTONOMÍA PORTEÑA Hernán Petrelli 1 I. Introducción En primer lugar, es de aclarar que nos vamos a referir a las normas de uso, constructividad y carga pública de los inmuebles. La idea del presente artículo es realizar una reseña que pueda mostrar las orientaciones de estos primeros veinte años de autonomía porteña.

Por eso nos ubicaremos primero en lo que existía antes, en la época de la intervención federal constitucional y permanente. Luego veremos las novedades que trajo la Constitución porteña, para recién después, ver las principales normas que se fueron sancionando en la temática. Claro, tal selección será indicativa en atención a la cantidad de leyes que anualmente surgen y la multiplicidad de posibles criterios de priorización.

Así en la recapitulación final, intentaremos realzar los lineamientos que están presentes en estos años, siguiendo los criterios de la Nueva Agenda Urbana de ONU-Hábitat, que serán indicativos de las tendencias actuales en el derecho urbanístico porteño.

II. La normativa urbana previa a la Constitución porteña La Ciudad de Buenos Aires contó con un Plan Regulador (1962) 2 que deseaba una ciudad con todas edificaciones nuevas en altura, sustituyendo al pasado y procurando especializaciones geográficas en la Ciudad. No tenía en cuenta la ciudad construida, ni las valoraciones de la sociedad, promoviendo una ciudad

1 Abogado. Maestrando en Administración Pública (FCE-UBA). Docente UNLAM, UNGS. UNCor y FADU-UBA. Ex asesor legal del COFEPLAN y SSPLAN-GCBA. Investigador del Laboratorio de Políticas Públicas.

2 Aprobado por Decreto Nº 9064/MCBA/1962. Intendencia Francisco Rabanal, Presidencia de Arturo Illia.

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automovilística. Podemos decir que en aquellos tiempos había dos criterios principales que guiaban al planeamiento urbano y a sus normas: a) “moderno es bueno, viejo es malo”, y b) “más especialización es más eficiencia”. Ambos responden a creencias sociales de la época 3, signadas por la corriente modernista del urbanismo y que se observan tanto en el Plan Regulador como en el diseño del Código de Planeamiento Urbano de 1977, cuya única excepción a este principio fue la creación del primer espacio protegido, el APH1-San Telmo.

También debuta con este código un cuadro de usos extensísimo 4, que especializa la Ciudad por espacios para distintos usos, que las modificaciones posteriores fueron mezclando más. Pero en el ideal modernista, tendría que residir en una zonificación Residencial (R), hacer las compras en un centro barrial (C2 o 3), esparcirse en un Equipamiento (E4 o UP) y trabajar en el microcentro (C1) o en una zona industrial (I). En definitiva, la especialización geográfica de la Ciudad, conlleva mucha utilización de los automóviles y, hoy por hoy, una inversión considerable de tiempo y combustible.

Sus autores pensaban que el urbanismo era una ciencia reservada a especialistas y por ello no otorgaban espacio a la participación ciudadana en la generación de las normas urbanas. Fuertemente aliados al paradigma del positivismo jurídico, las normas no eran el reflejo de un consenso social (y por ende político), sino una cuestión técnica reservada a expertos. Esta confianza en conceptos de extrema complejidad técnica, conllevan la generación de una tecnocracia, que como tal pretende acumular el conocimiento y la decisión, lo cual entendemos, no es compatible con los criterios democráticos 5.

3 Para más información Consejo del Plan Urbano Ambiental (COPUA).

Plan Urbano Ambiental. Ed. Ministerio de Desarrollo Urbano, Cdad. de Bs. As, 2009, pag. 108 y sgtes. http://www.arquitecturacritica.com.ar/2011/06/plan-director-para-buenosaires-de-1958.html 4

Tomado del clasificador de actividades económicas del INDEC.

Estévez, Alejandro, Apuntes para una genealogía de la tecnocracia. Ed. 5 CIAP-FCE-UBA, Bs. As., 2005.

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Como consecuencia, bajo dichos paradigmas 6 se crea el Código de Planeamiento Urbano 7 (en adelante CPU) que con múltiples modificaciones que lo atemperan, llega vigente a la actualidad con un diseño normativo que conserva la marca con que fue pensado.

III. La Constitución porteña y el urbanismo La Constitución porteña de 1996 introdujo muchas novedades en materia de urbanismo. En primer lugar rompe con el paradigma modernista, incorporando la participación ciudadana y la dimensión ambiental.

Primeramente, habilita la vía del amparo para los reclamos urbanos (art. 14) y reconoce el Derecho ambiental (art. 26) en sintonía con el art. 41 de la Constitución Nacional. Luego conceptualiza las cuestiones atinentes al urbanismo como “urbano-ambientales” (art. 27) y de allí que establezca la obligación de generar un Plan Urbano Ambiental (art. 28), conceptualizando la planificación territorial con la ambiental. Algo impensado para el Plan Regulador de 1962.

El art. 27 puntea los temas de la nueva forma de planificar participativamente la Ciudad, más la planificación que promueve tiene una concepción integral donde se encuentran incluidos el objeto de estudio de este artículo (p.e. regulación de los usos del suelo, espacios verdes, costa, patrimonio, equipamientos), pero también incluye temas de tránsito y transporte, materiales, fauna, residuos urbanos, educación ambiental, entre otros.

Esta integralidad conceptual del nuevo plan, se observará plasmada en la Ley Nº 2930, que además de las normas urbanas, incluye temas de otros cuerpos normativos e incluso muchos instrumentos de gestión. Y esta conceptualización del plan la compartimos, porque si bien es un plan territorial; lo supera y constituye un plan de

6 Para ahondar sobre ellos ver: Lombardo, Juan, Paradigmas urbanos.

Ed. UNGS, Los Polvorines, 2007.

7 Sus primeras versiones de anteproyecto remiten a 1964, pero se aprueba en 1977. Tiene actualizaciones, la más importante la Ley Nº 449, con la que se lo reconoce actualmente.

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gestión hecho política de Estado, que incluye tributación, concesiones y priorizaciones de políticas públicas.

Las temáticas urbanísticas y ambientales quedan incorporadas al proceso de doble lectura para la sanción de las leyes, por el art. 89 de la Constitución local, sometiendo a la audiencia pública a todos los temas que se encuentran en el Código de Planeamiento Urbano, de Edificación y a un futuro Código Ambiental, aún pendiente.

IV. Las leyes de la etapa autónoma Ya puesta en funcionamiento la Legislatura, una de sus primeras actividades fue aprobar la Ley Nº 6 de Audiencias Públicas, que desagrega el procedimiento de participación ciudadana.

En breve tiempo más sancionó la Ley Nº 71, que orientaba el camino a seguir para la realización del Plan Urbano Ambiental, estableciendo los criterios en el art. 14, y que luego serían ampliados en el Titulo II “Propuestas Territoriales” del Plan Urbano Ambiental (en adelante PUA). Si alguna diferencia hubiera entre ellos, prevalece el PUA. Establece un organismo competente para la generación del PUA que es el Consejo del Plan Urbano Ambiental, más conocido como COPUA 8, cuyas funciones son a) la elaboración y seguimiento del Plan Urbano Ambiental, b) coordinar la participación ciudadana del Plan, c) proponer avances sobre el plan. Luego absorberá las funciones del CAPU 9 que dejó de existir incorporándosele dictaminar sobre la referencia “C” del Cuadro de Usos, parágrafo 5.2.1. del Código de Planeamiento Urbano.

Todavía en tiempos fundacionales de la autonomía porteña, se sanciona la Ley Nº 123 de Evaluación de Impacto Ambiental, cuyos condicionantes ambientales se suman a los requerimientos para la autorización de usos. Si bien el pendiente Código Ambiental debe ser aprobado por ley de doble lectura, las regulaciones de indicadores ambientales se encuentran en decretos.

8

Aunque un decreto del 2015 cambió su sigla por CPUAM.

9 Consejo Asesor de Planificación Urbana que se dedicaba exclusivamente a generar una opinión no vinculante en expedientes que indicaba el Cuadro de Uso del CPU.

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Los siguientes cambios en los inmuebles, hacen que deban ser sometidos al procedimiento de evaluación ambiental con audiencia pública: a. Las autopistas, autovías y líneas de ferrocarril y subterráneas y sus estaciones. b. Los puertos comerciales y deportivos y los sistemas de recepción, manejo y/o control de los desechos de los barcos. c. Los aeropuertos y helipuertos. d. Los supermercados totales, supertiendas, centros de compras. e. Los mercados concentradores en funcionamiento. f. Las obras proyectadas sobre parcelas de más de 2.500 metros cuadrados que requieran el dictado de normas urbanísticas particulares. g. Las centrales de producción de energía eléctrica y redes de transporte de las mismas. h. Los depósitos y expendedores de petróleo y sus derivados en gran escala y las estaciones de servicio de despacho o expendio de combustibles líquidos y/o gaseosos inflamables y fraccionadoras de gas envasado. i. Las plantas siderúrgicas, elaboradoras y/o fraccionadoras de productos químicos, depósitos y molinos de cereales, parques industriales, incluidos los proyectos de su correspondiente infraestructura, y fabricación de cemento, cal, yeso y hormigón. j. La ocupación o modificación de la costa y de las formaciones insulares que acrecieren, natural o artificialmente, en la porción del Río de la Plata de jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y del Riachuelo. k. Las obras relevantes de infraestructura que desarrollen entes públicos o privados que presten servicios públicos. l. Las plantas de tratamiento de aguas servidas. Las plantas destinadas al tratamiento, manipuleo, transporte y disposición final de residuos domiciliarios, patogénicos, patológicos, quimioterápicos, peligrosos y de los radioactivos provenientes de actividad medicinal, cualquiera sea el sistema empleado. m. Las actividades o usos a desarrollar en áreas ambientalmente críticas, según lo establezca la reglamentación. n. Las obras que demanden la deforestación relevante de terrenos públicos o privados y la disminución del terreno absorbente, según surja de la reglamentación de la presente. o. Las ferias, centros deportivos, salas de juego y lugares de diversión.

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p. Los grandes emprendimientos que por su magnitud impliquen superar la capacidad de la infraestructura vial o de servicios existentes.

La derogación de los arts. 14 y 15 de por Ley Nº 452, no ha generado cambios sustanciales 10.

Otro de los ítems de la etapa fundacional es la Ley Nº 148, que garantiza a los barrios vulnerados, inquilinatos y casas tomadas la radicación en el lugar, la dignificación de los lugares y la autonomía en la designación de sus representantes.

Establece que en un plazo de cinco años se procederá a: - un relevamiento integral que describa las condiciones poblacionales de los barrios afectados; - la regularización dominial de las tierras e inmuebles afectados; - la urbanización integral y la integración de estos barrios al tejido social, urbano y cultural de la Ciudad, mediante la apertura de calles, el desarrollo de infraestructura de servicios, la regularización parcelaria, la creación de planes de vivienda social, - el fortalecimiento de la infraestructura de servicios y la recuperación de las áreas urbanas adyacentes; - el desarrollo de políticas sociales activas e integrales y el equipamiento social, sanitario, educacional y deportivo; - la planificación participativa presupuestaria de los recursos que se determinen como necesarios para la ejecución del programa; y - la incorporación, a través de metodologías autogestionarias, de los pobladores afectados al proceso de diagramación, administración y ejecución del programa.

Claro, que después de veinte años, en muchos espacios aún no se ha empezado, en otros se ha logrado muy buenos avances y otros se están encaminando. Veamos éstos.

Inicialmente, desde la época previa a la autonomía, los barrios vulnerados por la ausencia permanente del Estado eran regulados por las U31 que tienen una lógica de norma métrica. Ella supone que el barrio vulnerado va a respetar las pautas edilicias y de uso que la ley le impone, a pesar que continúa la ausencia estatal. En este tipo de normas, el Estado actúa bajo la ficción jurídica de no ser deudor de infraestructura y políticas sociales, imponiendo solamente la norma como en los barrios formales. Queda claro que esa forma regulatoria fracasó.

10 Daniele, Mabel, Procedimiento de evaluación ambiental, Jusbaires Bs. As., 2015, pág. 39.

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La forma de encarar la faz jurídica en los barrios vulnerados la otorga la Observación General Nº 4 de la ONU 11, que brinda pautas concretas para una regulación que sucintamente podemos enunciar como A) respeto a sus representantes directos, B) radicación en el lugar, enumerando y condicionando las pocas excepciones admisibles, C) un Plan que exprese las inversiones del Estado (infraestructurales y mejoramiento de vivienda) y los cambios a realizar, y finalmente D) la regulación de usos y edificabilidades para poder regularizar los títulos.

Esta forma de regulación recién aparece en la Ciudad con las leyes de Barrio 20 (Nº 5705), Playón Chacarita (Nº 5799) y Rodrigo Bueno (Nº 5798), marcando la tendencia de normas urbanas que comprometen al Estado a superar su deuda de décadas y a promover la dignidad humana.

Volviendo al Código de Planeamiento Urbano (CPU), al momento de la autonomía porteña, ya no era el mismo que se había sancionado en 1977, pues había tenido las siguientes incorporaciones 12: - La creación de la reserva ecológica.

- Los edificios de perímetro libre (torres) se admitieron en todas las zonificaciones.

- Los centros barriales (C3) se subclasifican en C3I y C3II para tener menor tamaño y mixtura de usos en los barrios más chicos.

- Los R2a incorporan el concepto de FOT Básico, que se puede incrementar por ancho de calle.

- Se faculta a la Administración a asimilar usos nuevos a usos existentes.

- Se había establecido el sistema de catalogaciones patrimoniales.

- Se crean las U 31, como norma para regular los barrios vulnerados.

- Se creó Puerto Madero.

- Se incrementan las Áreas de Arquitectura Especial (AE) y las Áreas de Protección Históricas (APH).

11 Interpretación oficial del derecho a la vivienda del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales (ONU-1966), que tiene rango de ley constitucional por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y art. 10 de la Constitución porteña..

12 Ordenanzas Nº 41.247, 43319, 44.092, 44.094, 44.873, 44.945, 45.232, 45.517, y 46.975.

622

También se agregaron los Planes de Sector y de Detalle para solicitar normas nuevas a determinados espacios con participación ciudadana.

En el año 2000, se sanciona una versión aggiornada del CPU (Ley Nº 449) que no obstante existir la Ley Nº 71 y la indicación constitucional que debería elaborarse un nuevo Plan, continúa con los principios, orientaciones y reglas devenidas desde 1977.

Este código continúa bajo las líneas de diseño del Plan Regulador de 1962, pero acusando recibo de la Constitución porteña al impedir al Ejecutivo cualquier cambio de norma urbana sin respetar el ámbito de reserva del Poder Legislativo y el procedimiento de doble lectura con audiencia pública. Pero continuó con la misma forma de regular que se estableció 38 años antes, especificando por zonificación los usos y edificabilidades. En definitiva, fue una compilación de texto ordenado con los siguientes cambios: - Elimina la Sección 7ª referida al espacio público.

- Crea el Área de Desarrollo Prioritario con un incremento del FOT del 25%, pocas veces aplicado.

- Esparció el C3II por todas las avenidas barriales, aumentándoles las alturas por la aplicación de tangentes.

- Incorporó los completamientos de tejido o enrases.

- Incorpora un segundo retiro en altura para partes comunes y salas de máquinas.

- Expandió geográficamente y aumenta la altura del E3, que es la zona de mixtura residencial, con talleres y depósitos.

Luego de la Ley Nº 449 hubo infinidad de leyes que lo fueron modificando y que han sido compiladas sistemáticamente por la SECLyT y por ACU-SSPLAN 13, que mantienen la actualización y sistematización urbanística del Código de Planeamiento Urbano, hoy visualizable bianualmente en el Digesto del Boletín Oficial y trimestralmente en la web de la SSPLAN. Acá haremos una revisión indicativa, quedando seguramente realzar otras leyes para mayores indagaciones.

La Ley Nº 1227 de Protección de Bienes Culturales, también impacta en los usos y constructividades imponiendo cargas publicas especiales para bienes inmuebles como objetos pasibles de protección. En cuanto a los inmuebles, admite la posibilidad de protecciones de: a) sitios o lugares históricos, b) monumentos, c) conjunto,

13 Secretaría Legal y Técnica de Jefatura de Gobierno y Gerencia Operativa de Actualización de Codificación Urbanística de la Subsecretaría de Planeamiento.

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623

grupo de construcciones o áreas, d) jardines históricos, e) espacios públicos y f) zonas arqueológicas. Sobre ellas establece las posibilidades de expropiación, derecho de compra preferente, y estímulos fiscales y subsidios, impidiendo su modificación sin dictamen previo del Ministerio de Cultura 14.

La Ley Nº 1777 de Comunas desagrega la manda constitucional de un órgano político, administrativo y colegiado. En la materia que analizamos en este artículo, no se encuentra en las materias exclusivas ni en las concurrentes una mención a la capacidad de regular edificabilidades, usos o cargas públicas de los inmuebles. Y cuando el art. 11 inc. a) refiere al término “planificación” lo hace referido a los servicios públicos.

En cuanto al uso industrial, el CPU lo había limitado a la Isla Demarchi y cerca del Riachuelo, en las zonificaciones I1 e I2. Esto cambia radicalmente con la Ley Nº 2216 de Ciudad Productiva. Esta ley saca de la regulación del CPU el uso industrial admitiendo su deslocalización por toda la ciudad, siempre que obtengan el Certificado de Aptitud Ambiental de la Ley Nº 123. Sólo las industrias en la residencia baja (R1), continúan con la aplicación del cuadro de industrias del CPU. En cuanto a los Distritos Productivos son exenciones tributarias perimetrizadas, que en nada alteran los usos del CPU, por eso no son leyes de doble lectura. Si bien las industrias que se instalan en ellos deben cumplir las pautas de la Ley Nº 2216 de Ciudad Productiva con sus condicionamientos ambientales, han existido casos complejos donde el Distrito Productivo se asienta sobre R1 y que además, el cuadro de industria del CPU no la permite. Así se podría dar una paradójica situación de acceder a una exención por un Uso que no se puede localizar.

El hito más importante desde la sanción de la Constitución local, fue la sustitución del Plan Regulador modernista de 1966 por la Ley Nº 2930 de Plan Urbano Ambiental. Siguiendo las indicaciones constitucionales, es un Plan de Estado que involucra variadas políticas públicas e instrumentos de gestión, de los cuales uno de ellos es el CPU. El PUA contiene el diagnóstico en el anexo, y en los arts. 3º y 4º el escenario futuro deseado, en el Título I especifica con lineamientos de políticas públicas territoriales, en el Titulo II aborda los Instrumentos que se pueden utilizarán para lograrlo y en el Título III los instrumentos que obligatoriamente deben realizarse, entre los

14

Arts. 13 a 16, Ley Nº 1227.

624

cuales está priorizada la creación con participación ciudadana del Código Urbanístico 15, con condicionamientos para su elaboración.

Su objetivo, es una política de estado para el planeamiento y gestión de la Ciudad para participativamente, transformar en realidad la Ciudad Deseada, respondiendo acabadamente al derecho a la Ciudad para todos sus habitantes 16.

Este objetivo, lo desagrega al establecer el concepto de Ciudad Deseada, que cumple a su vez el rol de principios rectores para la interpretación jurídica. Cabe destacar que si la Ciudad tiene un modelo deseado y la interpretación jurídica no lo pondera como sus principios rectores interpretativos, se estaría generando un doble estándar, por el cual las leyes y la gestión pública se orienta hacia la Ciudad Deseada y la jurisprudencia se podría orientar con otros criterios en contradicción con los objetivos de las leyes y la gestión pública.

Pero volviendo al modelo de Ciudad Deseada por el cual PUA subsume y expresa su objetivo del Derecho a la Ciudad, lo hace del siguiente modo: 1. “CIUDAD INTEGRADA. En cuanto a la vinculación de todas sus zonas entre sí y, en especial, de la zona sur con el resto de la ciudad, de la ciudad con los ríos que la rodean y de la ciudad con el Conurbano con el que constituye una Área Metropolitana.

2. CIUDAD POLICÉNTRICA. En cuanto a consolidar la jerarquía de su gran Área Central y, simultáneamente, promover una red de centros secundarios, así como de centros comunales y barriales con identidad y pujanza propia.

3. CIUDAD PLURAL. En cuanto a que sea un espacio de vida para todos los sectores sociales, ofreciendo en especial un hábitat digno para los grupos de menor capacidad económica, así como un hábitat accesible para las personas con capacidades diferenciales.

4. CIUDAD SALUDABLE. En cuanto a las condiciones de habitabilidad que garanticen la calidad ambiental y la sostenibilidad, a partir del uso de tecnologías apropiadas en las actividades productivas y en los sistemas de transporte, de provisión adecuada de

15 Art. 29 inc d) Ley Nº 2930. Para mayor profundización ver Petrelli, Hernán, “Condicionantes normativos para un nuevo Código de Ordenamiento Territorial en Ciudad de Buenos Aires”. Publicado en Revista Temas de Derecho Administrativo (Director: Carlos Balbín). Año II, Noviembre 2017. Ed. Erreius. Bs. As., 2017.

16

Art. 3º Ley Nº 2930.

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infraestructura de saneamiento, de la prevención de inundaciones y de la resolución de la gestión de los residuos.

5. CIUDAD DIVERSA. En cuanto a mantener su pluralidad de actividades (residenciales, productivas, culturales) y su pluralidad de formas residenciales (distintas densidades, distintas morfologías), compatibilizando los requerimientos de calidad ambiental de cada una de ellas y enriqueciéndolas con su mutua convivencia”.

Así, el PUA toma el concepto de Derecho a la Ciudad y lo desarrolla especificándolo para la Ciudad de Buenos Aires.

También en su Título II Propuestas Territoriales, encontraremos indicaciones que orientan la generación de futuras normas, pero siempre con una redacción en tiempo futuro. Por eso, a pesar de que las leyes son en principio operativas, no logra sustituir normas específicas contradictorias vigentes del CPU, y en tal caso, no se sabría cuál sería la nueva regla a imponerse; máxime teniendo en cuenta que las reglas sobre las propiedades privadas son Ámbito de Reserva de la Legislatura 17.

Otra ley de impacto ha sido la Nº 3686 de recuperación de inmuebles previos al CPU, que les permite obras de mantenimiento, adaptación, generación de nuevas unidades funcionales, excepto que sean monumentos o se encuentren en un Área de Protección Histórica (APH).

También existe otro cambio en la cantidad de nuevas zonificaciones APH y AE que se van generando en el CPU. Esto tiene relación directa con los conflictos vecinales. Lo cierto es que el CPU aún mantiene constructividades altas en zonas que física e identitariamente son bajas. Al comenzar a aparecer los edificios en altura los vecinos se movilizan y solicitan una nueva zonificación más acorde a la realidad de su barrio, que mayormente son APH, AE o en algunos casos se genera una U. Esta situación irrumpe con el caso “Oybin” 18 y la generación de SOS Caballito, pero que se fue generalizando en una gran canti-

17 Para mayor profundización ver Petrelli, Hernán, “La supremacía compleja”. Revista Café de las Ciudades Nº 146. Bs. As. 2010. Disponible en http://www.cafedelasciudades.com.ar/planes_politica_153.html 18 Cosacov, Natalia, “Dinámica del capital y movilización de vecinos.

Aproximaciones a un análisis microespacial de un conflicto urbano en un barrio de la Ciudad de Buenos Aires”, Revista Intersticios Nº 3, Buenos Aires, 2009.

626

dad de movimientos vecinales de mayor o menor permanencia, pero todos ellos tienen en común el manejo de la técnica de regulación urbana y claridad sobre sus demandas. Esta situación, pone en crisis los postulados modernistas de los creadores del CPU, quienes pensaban que el urbanismo era una técnica reservaba a especialistas “científicos” y por ello no ahorraban esfuerzos en complejizarla.

Su paradigma era tecnocrático y como tal, se aleja de los principios democráticos 19.

Como corresponde a una sociedad democrática, la participación ciudadana en el urbanismo es un derecho constitucional, y como tal, hay que empezar a generar técnicas de regulación más entendibles y de fácil comprobación para el ciudadano.

Como ejemplo de las nuevas normas especiales, podemos encontrar sólo en los últimos diez años la aparición de los APH Entorno Plaza Lavalle, Catedral al Norte, Casa Bomba de Devoto y de Caballito, Barrio San Vicente de Paul, APH Floresta con correcciones, Puente Alsina, Edificio de Administración Antiguo Matadero, Avda.

Callao, Santa Casa de Ejercicios, Casas Baratas Agronomía, Plaza Belgrano y entorno, Mercado del Abasto, Ámbito Recoleta, Parque Avellaneda y entorno, ampliación del APH 1, Estación Irigoyen y viaducto del Ferrocarril Roca, Avda. Alvear y entorno, Entorno Estación Coghlan, modificación en el APH Flores, entorno Plaza Lavalle, Parque Chas, parte de Barrancas, Entorno de Plaza San Martín y la reducción del entorno del Cementerio de la recoleta.

En cuanto a la generación de zonas de Arquitectura Especial (AE) que es otra modalidad de protección del patrimonio de los barrios, puede mencionarse los casos de la calle Gorostiaga 20, Pasaje Convención 21, Pasaje Bollini 22, el Pasaje Volta 23 y la inclusión de casi todos los pasajes como AE 26 24.

19

Estévez, Alejandro, Apuntes para una genealogía de la tecnocracia, cit.

20

Ley Nº 3796.

21

Ley Nº 3023.

22

Ley Nº 2769.

23

Ley Nº 2503.

24

Ley Nº 4738.

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627

Estas nuevas normas especiales de zonificación tienen en común la reducción de altura y densidad, lo cual se condice con las peticiones de las diversas ONG que han surgido con reclamos ciudadanos sobre obras que generalmente encuadran en los términos permitidos por el CPU. Podemos afirmar que hay una tendencia ciudadana a reclamar por efectos ya no tolerados del CPU, que se solucionan con un nueva zonificación APH, AE o U. En el escenario histórico que generó el CPU era asombroso pues “Llegamos ante uno de los problemas más asombrosos: la extraordinaria pasividad de los que están más interesados y concernidos por los proyectos… ¿Por qué este silencio de los usuarios?” 25. Pero desde el caso “Oybin” 26, las movilizaciones ciudadanas con detallado conocimiento técnico han cambiado la quietud por la participación efectiva, y cambiando el rol del Estado de ser un generador autista de normas supuestamente “técnicas”, a un Estado que dialoga y articula consensos entre los actores sociales, de modo previo a la generación de la norma urbana, tal como anticipara e impusiera la Constitución porteña.

V. Desafíos actuales de normativa urbana Como vimos, la normativa urbana de la Ciudad de Buenos Aires, fue muy marcada por una visión tecnocrática-modernista que se correspondía con un Plan ya sustituido. Por eso el principal desafío está en ir ajustando sus reglas urbanas a las orientaciones del Plan Urbano Ambiental. Personalmente, entiendo que el debate en proceso sobre el anteproyecto de Código Urbanístico, intenta articular la diversidad de opiniones en ese sentido.

Pero además de la situación local, la Nueva Agenda Urbana de la Conferencia de ONU-Hábitat III (en adelante NAU), realizada hace un año, deja importantes consignas sobre qué deberían contener las normas urbanas.

25 Lefevre, Henry, La Revolución Urbana, Ed. Alianza, 4ª edición, Madrid 1983, pág. 186.

26 Autos “Oybin Mario Jorge C/GCBA S/Amparo (Art. 14 CCABA)”, iniciados el 7 de agosto de 2006 con resolución cautelar favorable del 6 de noviembre de 2006 resuelta por el Juzgado CAyT Nº12.

628

La Nueva Agenda Urbana establece ciertos principios para una urbanización adecuada, de la cual surgen los temas requeridos de necesaria regulación. Por lo cual, se ha procedido a entrecruzar los principios y requerimientos de la NAU con los temas regulados por el PUA, siempre con identificación del articulado involucrado. Y se obtiene lo siguiente 27: Principios Modelo Deseado Principios

Requerimiento de Regulación Función Social y Ecológica de la Propiedad Nivel adecuado de vida Participación Social

NAU

Ley 2930 CABA

13 A

Objetivo derecho a la Ciudad art. 3

13 B

Espacio Verde

13 B

Ciudad Plural y Saludable.

Ciudad Plural.

Art. 25. Copua, FPP, Audiencia Pública y Difusión.

Ciudad Saludable.

Art. 9. Sistema de parques y ribera accesible.

Nada Art. 10 Centro de Negocios y turismo, permitir industrial limpia y logística.

Art. 23 a) Plusvalía y tributos progresivos.

Ciudad Integrada Art. 5º por convenio interjurisdiccional.

13 B

Genero 13 C Desarrollo econó13 D mico, sustentable e inclusivo

27

Metropolitaneidad

13 E

Etario (para todas las edades)

13 F

Nada

Reelaboración propia del cuadro de CIPPEC, op. cit.

Pensar la Ciudad

Principios

Construir Gobernanza

629

Requerimiento de Regulación

NAU

Ley 2930 CABA

Gestión de riesgo

13 G

Art. 9 inc f) pto 9 en Espacio Público.

Art. 24 inc b) Código Ambiental.

Art. 8 instalaciones contra riesgos ambiental.

Nada Divide la norma en varios códigos Art. 24 Ciudad Integrada (por convenio interjurisdicc.)

Ciudad Plural Art. 25. Copua, FPP, Audiencia Pública y Difusión.

Todo el PUA

Protege Ecosistema 13 H Marcos Integrados 81 Coord. Intergubernamental

81

Participación Social 81

Ordenamiento Territorial Integrado Mixtura de Usos

98

Mixtura Social

98

98

Vivienda adecuada 104 Instrumentos de 105 Vivienda Asequible

Patrimonio Cultural

87, 124 y 125

Normas actualizadas

107 a 111

Ciudad Diversa Art. 24 inc a) Código Urbanístico Ciudad Plural Art. 8 Hábitat.

Preservar alturas barriales. Promover vivienda asequible.

Ciudad Saludable Art. 8 Hábitat.

Promover vivienda asequible.

Mejoramiento de Vivienda Art. 11 Completar catalogo y APH. Adaptar. Ferec y TCC Actualización de códigos art.24

630

Si observamos la NAU en relación a la Ley del PUA, veremos que se cumplen muchos de sus objetivos, quedando sólo sin tratamiento la equidad de género y etaria. También la Ciudad tiene una tradición de tener varios códigos separados, cuando las NAU piden integralidad normativa. Esto podría suplirse con la adecuada articulación de los distintos códigos porteños.

La capacidad de regulación territorial se encuentra también con el desafío de modificar su técnica regulatoria, de modo tal de hacerla adecuada a los principios de Ciudad Deseada, a la facilitación de la participación ciudadana, a la predominancia morfológica y la mixtura de usos, esta última solicitada en el punto 98 de la NAU 28 y en el art. 24 inc. a) del PUA. El entrecruzamiento realizado en el cuadro presentado, es demostrativo de que el PUA mantiene su actualización respecto de los estándares internacionales para normas urbanísticas.

Claro, hay que ajustar ahora las diferentes normas que se someten al PUA, como lo indica su art. 24 y por un procedimiento participativo ampliado que se observa en el art. 29 y esto es parte de los nuevos desafíos.

VI. Conclusiones Comenzamos este trabajo recapitulando los paradigmas urbanísticos y regulatorios que existían antes de lograr la autonomía porteña. El modernismo tecnocrático era la tendencia y la Constitución rompe con dicho paradigma, para imponer una regulación participativa y ambiental.

Hemos demostrado cómo el actual CPU, aun con todas sus modificaciones y atenuaciones, conserva el diseño originario, con indicadores cuantitativos y el infinitesimal cuadro de usos que dificultan la comprensión ciudadana; a pesar de que desde hace ya diez años el PUA ordena su sustitución por indicadores morfológicos y mixtura de usos. En tal sentido, el proceso en curso de debate por un nuevo código con propuesta para las nuevas consignas mencionadas, es un desafió que se encuentra en debate ciudadano.

28 CIPPEC, Desarrollando la Agenda del Hábitat en Argentina. Documento de Trabajo. Ed. Propia, Bs. As., 2018.

Pensar la Ciudad

631

La participación ciudadana no se limita a la audiencia pública, y generar normas más sencillas y entendibles para los ciudadanos es parte de los desafíos actuales. En tal sentido, la definición de las alturas “y” los pisos resulta clave para que cualquier ciudadano pueda denunciar cuando una obra se excede, alterando la identidad barrial.

También resulta de utilidad la generación de una regulación general sencilla y lo más geográficamente extendida posible. La tendencia a la generación de infinidad de U, termina complejizando el conocimiento ciudadano sobre la norma aplicable a cada espacio de la Ciudad. La propuesta de dividir toda la Ciudad en distintos sectores cada uno con su norma específica 29, contrasta con la necesidad ciudadana de conocer rápida y sencillamente su norma aplicable.

Haber logrado una nueva forma de regulación para los barrios vulnerados, en consonancia con las exigencias internacionales es otro desafío en vías de cumplimiento. Sin perjuicio de que hoy lo festejamos como un logro en algunos casos, habrá que ir siguiendo su desarrollo.

Otro de los desafíos se encuentra en una Constitución que trata conjuntamente la regulación urbana y ambiental, mientras que la tradición jurídica porteña y el PUA (art. 24) los trata por instrumentos normativos separados. Ello puede no constituir un problema si las normas urbanas y ambientales se encuentran coordinadas. Pero el desafío se encuentra en mantener dicha coordinación.

El surgimiento de los temas de equidad etaria y de géneros en materia urbanística, posiblemente impactará positivamente en las regulaciones, siendo un desafío que se encuentra en debate y desarrollo.

La novedad de la aparición de pautas para legislar en materia de urbanismo que irrumpen un documento internacional como las NAU, nos dejan una fuente para buscar nuevas y mejores formas regulatorias en las ciudades, pero también logran demostrar que el PUA se mantiene actualizado respecto de los parámetros internacionales.

Podemos entonces delinear para el futuro, la búsqueda de desarrollos de normas más sencillas y más participativas, concretando la democratización de la Ciudad Autónoma y alejando el paradigma

29

P.e. Londres o Barcelona.

632

tecnocrático que el modernismo impuso en la Ciudad de la intervención federal.

Bibliografía CIPPEC, Desarrollando la Agenda del Hábitat en Argentina. Documento de Trabajo. Ed. Propia, Bs. As., 2018.

CONSEJO DEL PLAN URBANO AMBIENTAL (COPUA). Plan Urbano Ambiental. Ed. Ministerio de Desarrollo Urbano. Bs. As, 2009.

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RESPUESTAS DE EMERGENCIA PARA POBLACIÓN EN EMERGENCIA HABITACIONAL Laura Royo 1 I. La emergencia habitacional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), la más rica del país y aquella que cuenta con una Constitución sumamente protectoria de los derechos sociales, existen numerosos habitantes que encuentran su derecho a la vivienda vulnerado pese a que dicho derecho está garantizado en numerosos Tratados internacionales 2 de derechos humanos que han sido incorporados con jerarquía constitucional a la Constitución Nacional. Esto quiere decir que su cumplimiento no sólo resulta obligatorio a nivel nacional sino también local.

1 Abogada, graduada de la Facultad de Derecho de UBA. Magister en Políticas Sociales, Facultad de Ciencias Sociales (UBA). Especialista en Planificación y Gestión de Políticas Sociales (UBA). Docente de la Facultad de Derecho (UBA). Investigadora adscripta del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja”. Integrante del Grupo de Trabajo Interdisciplinario “Derechos Sociales y Políticas Públicas”. E-mail: lauraroyo@gmail.com.

Este artículo recupera algunos puntos de la Tesis de Maestría “Las políticas habitacionales de emergencia en la Ciudad de Buenos Aires en el periodo 20062012 desde un enfoque de derechos humanos. El contraste entre las políticas de la emergencia y el derecho a la vivienda”, Maestría en Políticas Sociales, Facultad de Ciencias Sociales, UBA. Defendida el día 28 de noviembre de 2014.

2 El derecho a una vivienda adecuada está consagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 25); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 11); Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Art. XI) y Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 26), la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (Art. 5.e.iii); y Convención sobre los Derechos del Niño (Art. 27.3). Entre ellos el más relevante es el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) que en su art. 11 dispone que: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia”.

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En este sentido, se ha incorporado el enfoque de derechos humanos que implica que el Estado tiene la obligación de satisfacer -al menos- el contenido mínimo de los derechos; la de utilizar al máximo los recursos disponibles, la universalidad en las acciones, el principio de progresividad y no regresividad; el principio de igualdad y no discriminación; la producción de información, la participación de los sectores afectados en el diseño de las políticas públicas y el acceso a la Justicia 3. Este último implica el fortalecimiento de diversos mecanismos de exigibilidad de derecho tanto administrativo como judicial y mecanismos de reclamo, control y rendición de cuentas. Otro de los elementos fundamentales para poner en práctica este enfoque es reconocer a los receptores de las políticas como titulares plenos de derechos y no como meros “beneficiarios” de políticas públicas. Por lo que concebir a los individuos y grupos como titulares de derecho implica garantizar que pueden exigir el respeto, protección y realización de sus derechos y garantías.

Específicamente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires pese a que la población se mantuvo estable en los últimos diez años 4 se han precarizado las condiciones en las que vive una gran porción de la Ciudadanía en términos de hacimiento, condiciones de habitabilidad 5, etc. En términos de hacinamiento el propio GCABA (2013) afirma que en el año 2001 el 1,2% de los hogares vivían con condiciones de hacinamiento aumentando al momento del informe hasta el 4 % de los hogares. Según Di Virgilio y Rodríguez 6 entre 1991 y 2001 la

3 Abramovich, Víctor y Pautassi, Laura (compiladores), La revisión judicial de las políticas sociales. Estudio de casos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2009, p.17.

4 De acuerdo al Censo Nacional de Población y Vivienda de 2001 se registraban 1.008.867 viviendas, 211.234 personas y 67.917 hogares de un total de 2.725.094 personas que conforman 1.024.231 hogares particulares en la CABA se encontraban en situación de déficit habitacional ya sea por las condiciones de la vivienda como por situaciones de hacinamiento. Una década más tarde, en el Censo de 2010, se registraron un total de 1.479.015 viviendas, 1.150.134 hogares y 2.891.082 de población en la CABA. Ver también Defensoría del Pueblo de la ciudad (2015).

5 GCABA, Serie de Informes Situación Habitacional CABA. Documento N° 2. Diagnóstico Déficit Habitacional por Comunas en CABA, Instituto de Vivienda, Diciembre 2013.

Di Virgilio, María Mercedes y Rodríguez, María Carla, Producción so6 cial del hábitat, Café de las Ciudades, Buenos Aires, 2013.

Pensar la Ciudad

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proporción de hogares afectados por problemas habitacionales en la Ciudad aumentó un 77,6%. El 4,6% del total de viviendas de la Ciudad son registradas como precarias 7 y particularmente, se destaca un aumento de la población en villas de más del 50% respecto del 2001 8. La Defensoría del Pueblo de la Ciudad (2015) sostiene que actualmente el 6% de la población total de la CABA reside en villas y asentamientos precarios, mientras que en el año 2001 esa proporción representaba el 3,9% de la población.

Sobre el déficit habitacional 9 el Gobierno de la Ciudad (GCABA en adelante) (2012) lo ha estimado en un 9,7% de los hogares 10. No

7 Defensoría del Pueblo de la CABA, “La situación habitacional en la ciudad de Buenos Aires”, disponible en http://www.defensoria.org.ar/noticias/ el-deficit-habitacional-en-la-ciudad-autonoma-de-buenos-aires-informe-especial-de-la-defensoria/, 2015.

Carvino, Cristina, “Urbanización de asentamientos informales en el 8 Área Metropolitana de Buenos Aires”, en ACIJ, Urbanización de villas y asentamientos en Buenos Aires, 2016.

9 Si bien el concepto involucrado en su cálculo es sencillo, es decir, la brecha entre demanda y oferta de viviendas en un momento y espacio determinado, existen importantes discusiones en cuanto a una definición más precisa, tanto por el lado de su componente físico como demográfico, lo que origina una gran diversidad de estimaciones. Tradicionalmente se han distinguido dos fuentes o tipos de requerimiento habitacional: uno de tipo cualitativo, relacionado con mejorar la calidad del parque habitacional, y otro, déficit cuantitativo, relacionado con la expansión del número de viviendas. La medición del déficit supone opciones metodológicas que tienen consecuencias sobre la inferencia de requerimientos sectoriales y posibilidades de definir políticas y programas. En general, el cómputo del déficit cuantitativo estima la cantidad de viviendas que la sociedad debe construir o adicionar a las existentes para absorber las necesidades acumuladas. El déficit cualitativo se refiere a las viviendas particulares que deben ser mejoradas en cuanto a su materialidad, servicios y/o espacio y su cómputo se refiere a viviendas con problemas recuperables, diagnosticados con información sobre la tipología, materialidad, dotación de servicios y densidad de los recintos habitables. Arriagada Luco, Camilo, (2003) “América Latina: información y herramientas sociodemográficas para analizar y atender el déficit habitacional”, en CEPAL, Serie Población y Desarrollo N° 45, Santiago de Chile.

10 Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, (2012), “Déficit habitacional, Unidad de Información, Monitoreo y Evaluación”. Disponible en: http://estatico.buenosaires.gov.ar/areas/des_social/evaluacion_programas/ informes_condiciones_vida/Vivienda_2012.pdf

636

obstante, esta cifra representa un incremento de casi dos puntos porcentuales desde 2001, lo que equivale a que 79.890 hogares más que se encuentran en esta situación. Asimismo, el GCABA sostiene que, el 6,3% de los hogares necesita acceder a una nueva vivienda para solucionar su problemática habitacional ya que presentan alguna de estas situaciones: la vivienda en la que viven es considerada irrecuperable, comparten la vivienda con otro hogar o no tienen ningún tipo de vivienda 11. Esto se ve agravado en la zona sur de la Ciudad donde se encuentra la mayor cantidad de hogares con vulnerabilidad habitacional en términos de mayor hacinamiento crítico, más bajo porcentaje de hogares con calidad constructiva deseable, y mayor porcentaje de viviendas consideradas como “irrecuperables” 12. Esto ya que ciertos sectores del sur de la Ciudad no son zonas buscadas para residir por clases medias y altas ya que se encuentran en lugares alejados del centro, son zonas inundables, contaminadas, con escaso equipamiento urbano, falta de provisión de servicios públicos y efectores sociales desbordados 13.

Luego de la crisis socio-económica, política y financiera que atravesó la Argentina a fines del año 2001 y principios del 2002 se fortaleció un proceso de promoción de la inversión privada y construcción inmobiliaria que en la CABA se produjo fuertemente. En este sentido, a mediados de la década, las viviendas suntuosas y lujosas acaparaban el porcentaje más alto de los permisos solicitados alcanzando más del 50% del total 14. Sin embargo luego de la desaceleración de la actividad de la construcción ha aumentado la proporción

11 GCABA, Serie de Informes Situación Habitacional CABA Documento N° 2 Diagnostico Déficit Habitacional por Comunas en CABA Instituto de Vivienda Gerencia General IVC Diciembre 2013.

12

Ídem nota anterior.

13 Ministerio Público Tutelar, “La dimensión social de las relocalizaciones de población en la Cuenca Matanza Riachuelo. El fallo “Mendoza” y los derechos de la infancia en la zona sur de la ciudad de Buenos Aires”. Documento de trabajo N° 16, Noviembre 2012.

14 Centro de Estudios para el Desarrollo Económico Metropolitano (CEDEM), (2012), Cuaderno de Trabajo N°13. “La otra cara del boom de la construcción y el consumo: dificultades para el acceso al crédito hipotecario para la compra de viviendas en la Ciudad de Buenos Aires”. Dirección General de Estadística y Censos. Disponible en:

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de viviendas sencillas pero las viviendas lujosas y suntuosas siguen representado en promedio aproximadamente un tercio de los permisos demandados 15. Este boom de la construcción estuvo concentrado en muy pocos barrios de la Ciudad, fundamentalmente en Palermo, Caballito, Villa Urquiza y Puerto Madero en contraposición con el escaso dinamismo del sur de la Ciudad. En este marco, se flexibilizaron las leyes que regulan el espacio público, zonificaciones, códigos de planeamiento urbano privilegiando así la localización de los nuevos emprendimientos privados.

Como parte principal de este proceso se ha reforzado el rol preponderante del mercado constituyéndolo como el satisfactor de necesidades y retrayendo así el papel del Estado en materia de políticas habitacionales. En la última década los precios de las viviendas han aumentado notablemente, la moneda de intercambio es el dólar y éste no ha tenido relación alguna con el aumento de los salarios sumado a las escasas posibilidades de acceso al crédito para los sectores marginados de la Ciudad 16. Por su parte, el Instituto de la Vivienda de la Ciudad (IVC en adelante) ha tenido un escaso impacto en el mercado de la vivienda ya que entre 2003 y 2007 este organismo reclamó apenas el 2.85% de la superficie solicitada para la construcción de vivienda nueva reduciéndose a 0.34% promedio entre 2008 y 2011 17.

Como consecuencia de la falta de acceso a créditos hipotecarios, el acceso a la propiedad se vio limitado y se produjo un notable au-

http://www.buenosaires.gob.ar/areas/hacienda/sis_estadistico/cuadernos_ cedem_2012_013.pdf 15 Asesoría General Tutelar (AGT) y Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), Infantilización del déficit habitacional: una temática invisible.

Informe de Actualización 2008-2011, Eudeba, Buenos Aires, 2013.

16 Sobre créditos individuales para grupos en situación de vulnerabilidad ver Royo, Laura, “Las políticas de los créditos hipotecarios en las Ciudad de Buenos Aires para familiares vulnerables: ¿mito o realidad?”, en Pautassi, Laura y Gamallo, Gustavo (directores), El bienestar en brechas. Las políticas sociales en la Argentina de la posconvertibilidad, Biblios, Buenos Aires, 2015.

17 Carmona Berrenecha, Verónica y Messina, Giuseppe M., “La problemática habitacional e n la ciudad de Buenos Aires desde la perspectiva de la provisión de Bienestar”, en Pautassi, L. y Gamallo, G. (dir.), ob. cit. en nota anterior.

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mento de inquilinos en la Ciudad. Según el Censo 2010 los hogares que alquilan aumentaron en un 7% en comparación con el censo anterior, cifra que se encontraba en baja desde 1947. Alcanza entonces al 40% los hogares que están integrados por inquilinos u ocupantes 18.

Por todo ello y en función del incremento de los precios para habitar en la Ciudad, los sectores marginados se vieron obligados a buscar viviendas en condiciones más deficitarias que las que tenían o directamente debieron migrar de la Ciudad hacia, principalmente, el conurbano bonaerense o bien mudarse a villas. Esta situación de déficit habitacional entra en clara tensión con la existencia de una gran cantidad de viviendas desocupadas que según el Censo 2010 se contabilizaron 340.975, esto es, el 24% del total de viviendas relevadas en la Ciudad 19.

Resulta llamativa esta situación en un marco sumamente protectorio de derechos como la de Ciudad de Buenos Aires. A partir de la reforma constitucional nacional de 1994 y la sanción de la Constitución de la CABA en 1996 se han ampliado las obligaciones que en materia de derechos humanos ha asumido el Estado al momento de diseñar e implementar políticas públicas. Como contracara de estas obligaciones estatales, se amplió el catálogo de derechos y garantías así como también se incrementaron y mejoraron los mecanismos para la exigibilidad de los derechos. Específicamente la Constitución de la Ciudad garantiza “políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Asiste a las personas con necesidades básicas insatisfechas y promueve el acceso a los servicios públicos para los que tienen menores posibilidades” (art. 17) y específicamente en materia habitacional no sólo que reconoce el “derecho a una vivienda digna y a un hábitat adecuado” sino que también asume como obligación positiva resolver “progresivamente el déficit habitacional, de infraestructura y servicios, dando prioridad a las personas de los sectores de pobreza crítica y con necesidades especiales de escasos recursos”. Al mismo tiempo auspicia “la incorporación

18 ACIJ, Buscar un techo. La problemática de los inquilinos y los alquileres en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016 y Defensoría del Pueblo de la CABA, 2015.

19

Defensoría del Pueblo de la CABA, 2015.

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de los inmuebles ociosos, promueve los planes autogestionados, la integración urbanística y social de los pobladores marginados, la recuperación de las viviendas precarias y la regularización dominial y catastral, con criterios de radicación definitiva” (art. 31).

La situación de emergencia habitacional ha sido permanente en los últimos diez años sin perjuicio de que han integrado la Jefatura de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires diversos funcionarios de diversos partidos políticos. Esto denota que el problema de déficit habitacional es estructural y permanece sin respuesta desde la política pública desde hace años. Desde la Legislatura se ha declarado en varias oportunidades la emergencia habitacional de la CABA a través de las leyes 1408/04, 2472/07 20 y 2973/08 que fueron sistemáticamente vetadas parcialmente por el Poder Ejecutivo local dejando así sin efecto la suspensión de la ejecución de desalojos de inmuebles del GCABA mientras durase la emergencia que proponían las sucesivas leyes 21.

El trabajo legislativo en materia de vivienda en el último decenio se centró principalmente en declaraciones y pedidos de informes al Poder Ejecutivo ya que, en general, han sido escasas las iniciativas de proyectos de ley que han sido tratadas y aun menores los proyectos que se han convertido en leyes. Estos últimos se tratan principalmente de respuestas habitacionales dirigidas a grupos geográficamente delimitados tales como villas, núcleos habitacionales transitorios, complejos habitacionales, etc. pero sin generar respuestas estructurales a los problemas de vivienda de la Ciudad. Sin perjuicio de ello, es importante destacar la sanción de la Ley de Protección

20 Es importante destacar que durante el mismo año que se prorrogaba la emergencia habitacional, la misma Legislatura aprobó el Código de Procedimientos Contravencional Penal de la Ciudad (ley N° 2303/07) a través del cual se permite a propietarios de inmuebles usurpados solicitar su restitución anticipadamente sin conectar la problemática de déficit habitacional que define al periodo estudiado y las consecuencias que ello implica para los derechos de los habitantes de dichos inmuebles ya que no se garantizó adecuadamente el derecho a la defensa de éstos.

21 En el año 2010, en pleno auge del conflicto de la toma del Parque Indoamericano, la Legislatura volvió a insistir con la prórroga de la ley de emergencia habitacional (Proyecto de Ley 3654/10) pero fue vetado por el Poder Ejecutivo a través del Decreto N° 38/2011 argumentando que la prórroga anterior había vencido el 4 de noviembre de 2010.

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y Garantía Integral de los Derechos de las Personas en Situación de Calle y en Riesgo de Situación de Calle Nº 3706 de 2010, que entró en vigencia en mayo de 2011, ya que dispuso que aquellos que residen de forma transitoria o permanente en los paradores del GCABA deben ser consideradas como personas en situación de calle ya que ese tipo de alojamiento no implica una superación de la emergencia habitacional rebatiendo la postura de la jurisprudencia del Poder Judicial de la CABA hasta ese momento, cuestión sobre la que se ahondará más adelante.

En este marco este trabajo se centrará en el análisis del Programa “Atención para familias en situación de calle” y su relación con la red de paradores y hogares de tránsito destinados a personas en inminente o efectiva situación de calle desde un enfoque de derechos humanos. Asimismo se analizará la masiva judicialización de dicha política y las respuestas alcanzadas luego de la intervención de dos poderes del Estado que deben garantizar el goce del derecho a la vivienda adecuada.

II. El subsidio habitacional: la política de vivienda por excelencia en el último decenio El eje de las políticas habitacionales ofrecidas por el GCABA para aquellos grupos de la población de la CABA considerados como “vulnerables”, “excluidos”, “marginados” está puesto en el Programa “Atención para familias en situación de calle” en combinación con el alojamiento en la red de paradores y hogares 22. Los receptores de dichas políticas públicas no están insertos en ninguna modalidad habitacional definida ni geográficamente determinada. Es decir que estas políticas están orientadas a aquellos que están fuera de conjuntos habitacionales, villas o asentamientos, núcleos habitacionales transitorios ni pertenecen a alguna organización social, barrial, cooperativa, etc. que incida en el modo de habitar de ellos. Este conjunto de políticas habitacionales está orientado, principalmente, a quienes no forman parte de ningún colectivo. Generalmente son familias que se encuentran en situación de calle, o en inminencia de

22 El programa “Buenos Aires Presente” (BAP) atiende a personas en situación de emergencia y funciona como nexo entre las personas en situación de calle y los paradores nocturnos y hogares de tránsito. Son lugares de pernocte donde se ofrece comida y un sitio donde pasar la noche.

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estarlo, frecuentemente como consecuencia de procesos de desalojos.

Algunas de ellas ingresan a paradores y hogares de tránsito de los que egresan por su incorporación en el Programa que les permite alquilar habitaciones en hoteles familiares o bien ingresan directamente al Programa a través de su solicitud ante el Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat o a través de la derivación del Programa “Buenos Aires Presente” por encontrarse en situación de calle o en situación de desalojo.

El Programa de “Atención para familias en situación de calle” se creó en 2006 con el objeto de “armonizar” diversos programas existentes y “mejorar la atención de las familias en situación de calle” 23. Anteriormente a esta misma población se le otorgaba el alojamiento en hoteles que el Estado contrataba directamente 24. Con este Programa se le transfiere el dinero para que la familia contrate en el mercado dejando en claro que el subsidio debe ser utilizado únicamente para cubrir gastos de alojamiento. Se busca “brindar asistencia a las familias en situación de calle” y como objetivos específicos “fortalecer el ingreso familiar exclusivamente con fines habitacionales y la orientación de aquéllas en la búsqueda de distintas estrategias de dar solución a su problemática habitacional” (Decreto 690/06; art. 3). Para ello, se estableció la entrega de un subsidio que tiene un límite temporal de seis meses con posibilidad de extenderlo únicamente por cuatro meses más a criterio de la Administración si considera que persiste “la situación que en su momento, motivara la entrega del beneficio” 25 (Decreto 690/06, art. 5).

23

Considerandos Decreto 690/06, 5° y 6° párrafo.

24 “Programa para las Familias Sin Techo”; se buscaba a través de este dispositivo “brindar asistencia social transitoria a grupos familiares sin recursos económicos que transiten situación de emergencia habitacional proporcionando orientación y asistencia para solucionar dicha emergencia”. Esto se realiza a través de alojamiento y alimentación en forma temporaria. Para ello se ofrecía el alojamiento en el Hogar 26 de julio (sólo recibía mujeres solas o con hijos) o el pago de un hotel por 15 días o a través de unidades de alojamiento familiar que conformen la red de ayuda a los “sin techo”.

25 El subsidio desde 2013 consiste en una suma total de $10.800, abonado en un máximo de 6 cuotas mensuales y consecutivas de hasta $1.800 cada una.

Dependiendo de cada caso particular, y si la situación de vulnerabilidad social del beneficiario así lo amerita, la Autoridad de Aplicación podrá extender el presente subsidio y otorgar una suma adicional de hasta $7.200, pagadera en

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Se consideran como destinatarios del Programa a “aquellas familias o personas solas en situación de calle efectiva y comprobable, entendiéndose por tal, a aquellas que se encuentren en forma transitoria sin vivienda o refugio por causa de desalojo judicial, desocupación administrativa, incendio, derrumbe, catástrofes naturales” (Art. 1 Decreto 167/2011). Es decir que se atiende a todo aquel que cumpla con los requisitos exigidos en la normativa sin distinguir o indagar sobre las características individuales del universo de personas abordado por la política pública. En la práctica este Programa es implementado para abordar multiplicidad de situaciones constituyéndose como la única respuesta estatal frente a: desalojos masivos, desalojos de grupos familiares o personas solas aisladas, siniestros como incendios, inundaciones, derrumbes, desalojos administrativos dispuestos por el propio GCABA o judiciales desde usurpaciones masivas a vencimientos de contratos de alquiler, desalojos en villas, soluciones habitacionales para liberación del camino de sirga en el caso de la Cuenca Matanza Riachuelo, personas en situación de calle, mujeres víctimas de violencia familiar a cargo de su grupo familiar, etc. Las personas transitan por el Programa sin que se trabaje sobre sus trayectorias individuales, las posibilidades -si tuvieran- de insertarse en el mercado laboral sea formal o informal, la resolución de su situación habitacional, entre otras. Cuestiones todas que podrían considerarse para evaluar el éxito o fracaso de su tránsito por el Programa. Es decir, que hayan superado la situación excepcional de emergencia y encontrado respuesta a su problemática.

Según la normativa, el objetivo principal de la política en análisis es “asistir a familias o personas solas en situación de calle” (Decreto 690/06 art. 4). Específicamente esta “asistencia” consiste en una transferencia monetaria condicionada y transitoria ya que sólo dura 6 meses pudiéndolo extender por 4 más, se requiere el cumplimiento de condicionalidades en materia de educación y salud, y también,

un máximo de 4 cuotas mensuales adicionales de hasta $1.800 cada una. Alternativamente, la Autoridad de Aplicación podrá disponer el pago del subsidio en una sola cuota por el monto total previsto de $10.800 en los casos en que el beneficiario, al momento de ingreso al Programa, acredite fehacientemente la posibilidad de obtener una salida habitacional definitiva y concreta y ejerza la opción requiriendo dicho pago único. La opción del beneficiario a percibir el subsidio alternativo por salida definitiva en una cuota es excluyente de la percepción de toda otra suma (art. 1 Decreto 239/13).

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mensualmente deben acreditar la “buena” utilización del subsidio.

Se exige además que, al momento de requerir la extensión del subsidio, el solicitante debe demostrar sus esfuerzos para superar su situación de emergencia habitacional. Por lo que esta “asistencia” sería un “refuerzo”, una “ayuda” a la familia para cubrir sus gastos habitacionales. Desde el Poder Ejecutivo se complementa esta asistencia a través de la derivación o articulación con otros programas como Nuestras Familias, Ticket Social, Ciudadanía Porteña y Formación e Inclusión para el Trabajo.

Esta concepción del Programa respecto al rol que debe tener el receptor incorpora y mantiene vigentes supuestos clásicos del neoliberalismo que postulaban la primacía del mercado como mecanismo supremo de inclusión y la concepción de un individuo a cargo de sí mismo 26 y “al cual se exige que se haga cargo de sí y que desarrolle las competencias y recursos necesarios para su inclusión en el mercado y el acceso a los bienes sociales, independiente de los recursos y soportes pre-existentes” 27. El individuo es el único culpable o responsable individual de sus padecimientos 28. En el caso de las políticas de vivienda de emergencia el eje está puesto en que cada individuo satisfaga sus necesidades habitacionales a través de las reglas que el mercado propone. Sin perjuicio de que, según el diseño de la política, el subsidio viene a asegurar la autonomía familiar de elegir donde vivir; tal elección no resulta tal en la práctica ya que, de acuerdo a los precios de mercado actual, los receptores sólo pueden costear parcialmente el alquiler de habitaciones pequeñas en las cuales los miembros de la familia viven hacinados, con baño

26 Vilas, Carlos, “Políticas y políticas públicas”, en Vilas, Carlos, Después del neoliberalismo. Estado y procesos políticos en América Latina, Universidad Nacional de Lanús, 2011 y Vilas, Carlos, “El síndrome de Pantaleón: política y administración en la reforma del Estado y la gestión de gobierno”, Foro Internacional 165 (julio-septiembre 2001), vol. XLI (3) pp. 421-450.

27 Svampa, Maristella, Disertación para la apertura del Seminario los nuevos rostros de la marginalidad, Publicado en Laboratorio/on line, Revista de estudios sobre cambio social, año IV, número 15, primavera 2004. Buenos Aires. Instituto G. Germani. Facultad de Ciencias Sociales. Universidad de Buenos Aires.

28 Carballeda, Alfredo, “La cuestión social como cuestión nacional, una mirada genealógica”, en Ciencias Sociales. Revista de la Facultad de Ciencias Sociales de la UBA Nº 76, Buenos Aires, 2010.

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y cocina compartidas, sin lugares de esparcimiento para los niños, donde la habitación se vuelve en el lugar para dormir, comer, trabajar para el caso de los adultos, hacer las tareas y jugar para el caso de los niños. Asimismo, la mayoría de los casos son habitaciones sin ventilación, oscuras y con humedad a precios exorbitantes 29.

Sin perjuicio de los altos precios del mercado hotelero y las condiciones de habitabilidad ofrecidas, muchas veces para los receptores del Programa resulta difícil encontrar disponibilidad en este tipo de establecimientos, más aun para las familias con niños y/o para familias numerosas. Los exorbitantes valores inmobiliarios sumado a las trayectorias e historias de vida de las familias receptoras de este Programa, signadas por su situación de vulnerabilidad, es poco frecuente que puedan cumplir con los requisitos exigidos para un alquiler en el mercado formal y menos aun sólo contando con el monto del subsidio asignado.

Pese al contexto inflacionario existente en el país, el monto del subsidio habitacional se mantuvo fijo desde 2006 a 2008 en $450, de 2008 a 2011 en $700; de 2011 a 2013 en $1200 y desde junio de 2013 hasta la actualidad 30 el subsidio se mantiene en $1800 mensuales.

Desde un enfoque de derechos humanos, el Programa de subsidios así como los paradores no cumplen con las obligaciones mínimas para satisfacer con el contenido mínimo del derecho a la vivienda. El alojamiento en hoteles familiares que cubre parcialmente el subsidio habitacional no protege contra ninguna forma de desalojo forzoso por lo que no garantiza la seguridad jurídica en la tenencia pese a que el Poder Ejecutivo controla y certifica mes a mes el “buen” uso habitacional de dicho subsidio. Asimismo otorgan de manera deficiente aquellos servicios que se consideran indispensables para garantizar la salud, la seguridad, la comodidad y la nutrición de las personas. El cobro del subsidio habitacional sólo viene a cubrir parcialmente una “necesidad” habitacional sin

29 Zayat, Demián, “El impacto de ‘Quisberth Castro’ en la jurisprudencia de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. Un análisis empírico”, en Revista Institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Año 3, N° 4, Buenos Aires, 2013.

30 Nota del director del libro: El universo de estudio temporal del presente artículo alcanza hasta noviembre del 2016. Actualmente el monto del subsidio asciende a $4000 según Decreto Nº 637/GCABA/16.

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que se articulen estrategias integrales, más allá de la ocasional derivación a un programa de carácter alimentario, para que las familias puedan superar su situación de pobreza o indigencia. Los subsidios fueron concebidos para todas las situaciones individuales de emergencia habitacional -sin distinción- y no para dar solución o dar cuenta de un déficit habitacional estructural. Asimismo no se articula esta política de emergencia con políticas habitacionales definitivas que puedan dar algunas respuestas al déficit habitacional de la Ciudad.

Por todo ello, la falta de respuestas desde las políticas públicas, ergo, la violación del derecho a la vivienda de miles de familias en la CABA ha sido cuestionado judicialmente generando así un segundo interlocutor -esto es el Poder Judicial- con facultades para ordenar el reingreso y permanencia en la única política pública existente para paliar la permanente emergencia. A continuación se analizará la intervención del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires en esta materia, como poder del Estado también obligado a satisfacer derechos sociales pero también aquel Poder menos estudiado en el campo de las políticas sociales.

III. La masiva judicialización de la política habitacional de emergencia La exigibilidad judicial en materia de vivienda en la Ciudad de Buenos Aires ha sido el modo que han encontrado numerosos grupos familiares para reclamar por la efectividad de sus derechos. Por tanto, se habilita la justiciabilidad a fin de exigir el cumplimiento de obligaciones estatales en materia de derechos humanos. Especialmente Abramovich y Courtis 31 enfatizan en que aun cuando el Estado cumpla con la satisfacción de determinadas necesidades, no se puede afirmar que los destinatarios de esas acciones estatales gozan de ese derecho, hasta tanto se pueda verificar que la población se encuentra en condiciones de demandar judicialmente en caso de incumplimiento.

Distintos factores se combinan para dar explicación al fenómeno de exigir judicialmente la satisfacción de derechos sociales en

31 Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002.

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Argentina y en particular en la CABA. Entre ellos, el deterioro de las condiciones económicas y sociales; la ausencia de respuestas adecuadas de los poderes Ejecutivo y Legislativo; la reforma constitucional de la Constitución Argentina en 1994, y la sanción de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en 1996 que ampliaron el catálogo de derechos garantizados por el Estado e incluyeron nuevas herramientas para su protección 32.

En esta lógica, se busca describir la intervención de este Poder Judicial 33 en materia habitacional ya que la masiva judicialización de las políticas de emergencia ha sido una característica de la política social de la vivienda del último decenio así como también describir si dichas respuestas se adecuan al enfoque de derechos antes mencionado.

A partir del año 2000 con el caso “Pérez Víctor” 34 se abrió el camino de la exigibilidad judicial de las cuestiones de vivienda en la CABA ya que se cuestionó la situación de las personas en situación

32 Sobre experiencias de litigio en derechos sociales ver Centro de EstuLegales y Sociales (CELS), La lucha por el derecho: litigio estratégico y derechos humanos, Siglo Veintiuno, Buenos Aires, 2008; Maurino, Gustavo; Nino, Ezequiel y Sigal, Martín, Las Acciones Colectivas, LexisNexis, 2005; Smulovitz, Catalina, “Petición y creación de derechos: la judicialización en Argentina”, en Sieder, Rachel, Schiolden, Line y Angell, Alan (editores) en La judicialización de la política en América Latina, Universidad Externado de Colombia, 2005; Fairstein, Carolina; Kletzel Gabriela y García Rey, Paola, “En busca de un remedio judicial efectivo: nuevos desafíos para la justiciabilidad de los derechos sociales”, en Arcidiácono, Pilar; Espejo, Nicolás y Rodríguez Garavito, César (coordinadores), Derechos Sociales: justicia, política y economía en América Latina, Siglo del Hombre editores, Bogotá, 2010 y Rodríguez Garavito, César y Rodríguez Franco, Diana, “Un giro en los estudios sobre derechos sociales: el impacto de los fallos y el caso del desplazamiento forzado en Colombia”, en Arcidiácono, Espejo y Rodríguez Garavito, ob. cit. dios

33 A partir de la reforma constitucional de 1994, se incorporó a través del art. 129 de la Constitución Nacional la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, sede del Gobierno Nacional y capital del país. A raíz de ello, en 1996 se sancionó la Constitución de la CABA y posteriormente se conformaron los tres Poderes de esta ciudad. En particular, en 1996 se produjo la primera elección del Jefe de Gobierno, en 1997 se eligió al primer cuerpo de legisladores y en 1998 se sancionó la ley N° 189 orgánica del Poder Judicial de la CABA. 34 Tribunal Superior de Justicia de la CABA, “Pérez, Víctor Gustavo c/ GCABA s/amparo”, 21 de Junio de 2001.

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de calle alojadas en paradores 35. A partir de este caso se abrió camino al control judicial sobre las políticas sociales y en particular inauguró el camino de judicialización de las políticas de emergencia habitacional, generando así discusiones acerca del alcance del derecho a la vivienda adecuada, la razonabilidad de las políticas implementadas así como también acerca de los alcances y límites de la intervención del Poder Judicial en tales materias.

Posteriormente, en 2001, como consecuencia del anuncio del GCABA del cierre del “Programa integrador para personas o grupos familiares en situación de emergencia habitacional” (Decreto 607/97) se iniciaron 105 amparos contra el GCABA a fin de evitar el cierre del programa y se haga cumplir a los hoteles la normativa vigente en materia de habilitaciones 36. A partir de ese momento y en adelante se dictaron numerosas sentencias no sólo de jueces de primera instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario sino también de la Cámara de Apelaciones que ratificaban la exigibilidad del derecho a la vivienda y la obligación del Poder Ejecutivo de adoptar medidas para dar resolución a la problemática de grupos marginados de la Ciudad sin distinción. Por lo que a partir de allí, la Justicia de la Ciudad se constituyó como un referente en materia de exigencia de este derecho.

En particular, este fenómeno de judicialización del derecho a la vivienda se ha profundizado con la creación del Programa de “Atención a Familias en situación de calle”. Es decir, que han sido numerosos los casos que, ante el cobro de la décima cuota del subsidio y la negativa del Poder Ejecutivo de seguir abonándolo, han sido judicializados exigiendo se otorgue una solución habitacional a las familias involucradas. A lo largo de los últimos diez años la jurisprudencia

35 González Castro Feijoo, Lorena y Perugini, Laura, “Los derechos sociales en la jurisdicción de la ciudad autónoma de Buenos Aires”, en Valle, Marcelo Daniel (coord.), Temas de Derecho Procesal Constitucional, Buenos Aires, Lajouane, 2008.

36 González Castro Feijoo, Lorena, Papeles de Trabajo de la Defensoría Pública N° 2, Jornada de Debate: “La aplicación del art. 335 CPPCABA y la situación habitacional de la CABA”, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2011 y Pucciarello, Mariana y Lodeiro Martínez, Fernando, en Defensoría del Pueblo de la CABA, “El fallo Quisberth Castro y el derecho a una vivienda adecuada en la ciudad de Buenos Aires”, Papeles de trabajo N° 11, Disponible en https://issuu.com/defensoriacaba/docs/papeles11_1_, 2012.

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en la CABA ha tenido idas y venidas respecto a los alcances de la protección del derecho a la vivienda adecuada 37. En particular el análisis del subsidio habitacional deviene de mayor interés si se tiene en cuenta que fue y es impugnado judicialmente en numerosos casos individuales ya que su judicialización constituye el único mecanismo existente para lograr la re-inclusión en el Programa 38.

En los referidos casos individuales donde se reclama la satisfacción del derecho a la vivienda, el acceso a la Justicia de los grupos marginados se garantiza casi exclusivamente a través de la defensa pública 39, ya que organizaciones de la sociedad civil no se han abocado al litigio individual de estos casos. Asimismo estos litigios tampoco resultan “atractivos” para abogados particulares en función del escaso monto del subsidio que se debate en el juicio.

Del masivo proceso de judicialización se expondrán sólo algunos de los lineamientos principales de aquellas sentencias que se consideran como centrales ya que vinieron a poner ciertos “frenos” a la jurisprudencia local que, en su mayoría, garantizaba la extensión del cobro del subsidio habitacional y, por otro lado, sintetizar el estado actual de la jurisprudencia de la CABA. Asimismo, poder dar cuenta de lo que un Poder estatal de la Ciudad, en este caso el Judicial, entiende sobre lo que el Estado de la Ciudad debe hacer en materia de política habitacional. Cabe aclarar que, por más que las decisiones del Poder Judicial se apliquen y tengan efectos sólo sobre aquellas personas que iniciaron las acciones, ante la gran cantidad de casos que tramitan en materia habitacional en la Ciudad y por la intervención de las instancias judiciales de mayor jerarquía a nivel nacional y local, la interrelación entre estas decisiones y la política pública de vivienda de la Ciudad es directa. Sin perjuicio de ello, cabe adelantar que pese al gran número de litigios presentados y resueltos no se han generado cambios sustanciales en la política

37 Christie, Graciela, “Apostillas a la sentencia Q. C. de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Revista [áDA Ciudad: Número 5, Diciembre 2013.

38 Ministerio Público de la Defensa, Los derechos económicos, sociales y culturales en la ciudad de Buenos Aires. El rol del Ministerio Público de la Defensa para su exigibilidad, Octubre 2015.

39 Se han relevado escasos casos en que no fue necesaria la judicialización ya que se logró la extensión del subsidio a través de las gestiones administrativas de la Defensoría del Pueblo de la CABA.

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pública de vivienda a nivel estructural en el sentido de mejorar la situación deficitaria habitacional de la CABA 40. A continuación se describirán aquellas sentencias de los últimos años que se consideran “hitos” para el análisis de la judicialización de la política de subsidios habitacionales.

En 2010 el Tribunal Superior de Justicia de la CABA (TSJ en adelante) resolvió una acción judicial promovida por la Asesoría General Tutelar 41 (AGT) en la que se solicitó se declare la invalidez constitucional de las modificaciones introducidas en 2008 por el GCABA al decreto de creación del Programa de subsidios habitacionales. Según la AGT las reformas introducidas limitaban el acceso a dicha política de subsidios por parte de determinados grupos así como también violentaba la prohibición de regresividad y otros derechos y principios consagrados por Tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional por parte del GCABA. El caso fue resuelto por el Tribunal Superior de Justicia haciendo lugar parcialmente a la petición de la Asesoría y declaró la inconstitucionalidad de dos artículos del decreto N° 960/08. En particular,

40 Hay que tener en cuenta que desde la creación de la Justicia de la Ciudad las respuestas del Poder Judicial en materia habitacional han tenido vaivenes, se ha abierto y cerrado el “grifo” de la judicialización del derecho a la vivienda por lo que no puede considerarse como algo estático. Sobre los cambios en la jurisprudencia de la justicia de la CABA ver Chistie, Graciela, “Apostillas a la sentencia dictada por la CSJN en la causa Quisberth Castro (CSJN Q. 64.

XLVI RECURSO DE HECHO, ‘Q. C., S. Y. c/Gobierno de la ciudad de Buenos Aires s/amparo’” en Revista [áDA Ciudad: Número 5, Buenos Aires, Diciembre 2013; Gargarella, Roberto y Maurino, Gustavo, “Vivir en la calle. El derecho a la vivienda en la jurisprudencia del TSJC”, Revista Lecciones y Ensayos, N°89, pp. 329-350, 2012, González Castro Feijoo, Lorena y Perugini, Laura, “Los derechos sociales en la jurisdicción de la ciudad autónoma de Buenos Aires”, cit.; Pautassi, R. y Royo, L., “Garantías al acceso a la vivienda en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Límites y agenda pendiente”, en Asesoría General Tutelar, El Derecho a la vivienda en la ciudad de Buenos Aires. Reflexiones sobre el rol del Poder Judicial y las políticas públicas, Eudeba-Ministerio Público Tutelar CABA, Buenos Aires, 2010 pp. 47-66; Gargarella, Roberto, “Una esperanza menos. Los derechos sociales según la reciente jurisprudencia del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires”, JA 2006-IV-1317-SJA 25/10/2006, Lexis N° 0003/012882.

41 TSJ CABA: “Ministerio Público-Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/GCABA s/acción declarativa de inconstitucionalidad” 12/05/2010.

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el artículo 2 que reducía la población objetivo de la política ya que solicitaba la comprobación de la efectiva situación de calle de los receptores y el artículo 4 que establecía una restricción al destino del subsidio ya que sólo contemplaba como único destino del subsidio cubrir gastos de alojamiento y sólo de manera excepcional la utilización para la búsqueda de una solución habitacional definitiva.

Estos cambios se materializaron a través del Decreto N°167 del año 2011 a partir del cual se modificó nuevamente el Programa 42. La sentencia es de suma relevancia, no sólo porque invalidó con efecto general la norma que modificaba el Programa en cuestión ya que implicaba un retroceso en la protección del derecho a la vivienda adecuada, sino también porque reconoció que la regulación de los derechos sociales no puede vulnerar el principio de progresividad y no regresividad. Por lo que, debe ponerse de resalto que, entre las funciones del Poder Judicial, está la de prevenir violaciones de derechos humanos.

Asimismo el mismo día en 2010 se dictó otra sentencia 43 respecto de la solicitud del Sr. Alba Quintana de permanecer en el programa “Atención para Familias en Situación de Calle” ya que pese haber percibido todas las cuotas asignadas su crítica situación habitacional no se había modificado. Su solicitud fue acogida en primera y segunda instancia pero la mayoría de los votos del Tribunal Superior revocó la sentencia de Cámara y ordenó se dicte nueva sentencia en base a varios argumentos que se resumen en este apartado. En dicha sentencia el Tribunal Superior estableció que “el bloque normativo que regula el derecho a la vivienda no brinda derecho inmediato e irrestricto a obtener una vivienda, los subsidios son medios paliativos que pueden ostentar carácter parcial y temporario sin que corresponda a los jueces asignarlos aunque a ellos toca asegurar que esa asignación respete las prioridades previstas en el art. 31 de la CCBA, pudiendo presumirse que la vigencia del beneficio debe mantenerse cuando el accionante cumple con la carga de probar su

42 Ministerio Público Tutelar, “El derecho a la vivienda en la ciudad de Buenos Aires. Reflexiones sobre el rol del Poder Judicial y las políticas públicas”, Colección: de incapaces a sujetos de derechos N° 4, Eudeba, Buenos Aires, 2010.

43 TSJ CABA: “Alba Quintana, Pablo c/GCBA y otros s/amparo (art. 14, CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido” 12/05/2010.

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situación prioritaria en relación con otros posibles destinatarios del régimen. Finalmente, quienes no estén en esa hipótesis pero pertenezcan al universo de individuos que toca al GCBA asistir quedan alcanzados por la obligación de brindar ‘abrigo’ como expresión mínima del derecho a la vivienda contemplado en el bloque normativo aplicable (CCBA, CN y PIDESC)” 44.

En primer lugar, el Tribunal Superior fijó la inexistencia de un derecho de cualquier persona a exigir una vivienda pero, para quienes lo requieran, establece que el alojamiento en paradores u hogares ofrecido por el Gobierno es suficiente para satisfacer sus necesidades habitacionales así como también encontrar garantizado su derecho a la vivienda adecuada 45. Resultando así esta interpretación contradictoria con el contenido mínimo del derecho a la vivienda fijado por los estándares internacionales de los derechos humanos ya que dichos paradores u hogares han recibido serias objeciones en relación con sus deficientes condiciones de habitabilidad y su carácter transitorio. El Tribunal no menciona ni toma en cuenta el contenido mínimo del derecho a la vivienda fijado a través del Comité DESC en su Observación General N° 4. Esto ya que, entre otros estándares, el parador claramente no satisface la seguridad en la tenencia ya que el propio sistema de la red de pernocte reglamenta horarios para uso de los espacios, los grupos familiares deben separarse por sexo, no se garantiza la vacante para el día siguiente, se prohíbe la estadía después del desayuno, entre otras restricciones. En este sentido, resulta restrictiva la interpretación que realiza el Superior Tribunal respecto a la traducción del término “shelter” que utiliza el Comité DESC en su Observación General N° 7 sobre desalojos forzosos, asimilando este término a los refugios ofrecidos por el gobierno de la Ciudad.

Al respecto Graciela Christe 46 refiere que este caso “presentó un carácter francamente regresivo, y echó por tierra los avances obtenidos, ya que interpretó las normas sobre el derecho a la vivienda de un modo restrictivo y arbitrario”.

44

Caso “Alba Quintana”, Voto Jueces Conde y Lozano, Cons. 15.

45

Caso “Asesoría”, Voto Juez Casás, Cons. 2.5.

46 Christie, Graciela, “Apostillas a la sentencia dictada por la CSJN en la causa Quisberth Castro…”, cit.

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En segundo lugar, en cuanto a las obligaciones del Estado, la mayoría de los votos del Tribunal Superior estableció que la CABA no está obligada a proporcionar vivienda a cualquier habitante sino que su obligación se concreta en fijar programas y condiciones de acceso a una vivienda 47. El punto crucial es que la sentencia del Tribunal Superior valida la política de paradores como la que puede satisfacer las necesidades habitacionales de aquellas personas que no pueden resolver a través del mercado, considerado como la única vía posible, su derecho a la vivienda. Puede advertirse entonces que los lineamientos fijados por la Justicia vienen a avalar las “pobres” políticas de la Ciudad.

En tercer lugar, los jueces reconocen que los subsidios para vivienda no constituyen la política a que hace referencia el art. 31 de la Constitución de la CABA pero sin embargo consideran que “se traducen en un paliativo transitorio tendiente a mitigar la urgente necesidad habitacional de ciertos grupos que se encuentran, objetivamente, en desventaja para procurarse por sí un lugar donde vivir” 48. Este argumento parece olvidar que las únicas políticas habitacionales en funcionamiento dirigidas a sectores más vulnerables, en el caso de la Ciudad más rica del país, consisten en la combinación de un parador y un subsidio -limitado en el tiempo y escaso en relación a los valores que maneja el mercado- que busca infructuosamente mitigar la emergencia habitacional. Por lo que el “paliativo transitorio” se convierte en definitivo. En este sentido, la mayoría de los jueces del Superior Tribunal reafirma la responsabilidad que tiene cada individuo respecto a su situación, mencionando que “el Estado no puede encontrarse en soledad, sino que requiere de la participación y compromiso de los asistidos, ya que sólo de esa forma es posible encontrar la solución que dé satisfacción a cada una de las familias que tutela” 49. Es decir que prima la concepción de que las familias que requieren de “asistencia habitacional” se encuentran en una situación de emergencia, coyuntural y transitoria

47 Caso “Asesoría”, voto Dr. Casás, Cons. 2.5 y Voto Dra. Conde, Cons.

5.2. y Caso “Alba Quintana”, voto de los Dres. Ana María Conde y Luis Francisco Lozano Cons. 5.2.

48

Caso “Alba Quintana”, voto Juez Casás, Cons. 5.

49

Caso “Asesoría”, voto Juez Casás, Cons. 6.a.

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y que ésta debe ser resuelta por sus propios medios como si fuera una cuestión voluntarista y no una imposibilidad objetiva o una situación de pobreza estructural en donde uno de los componentes es el déficit habitacional.

En cuarto lugar, el Tribunal exige al accionante, es decir al receptor excluido de la política, acreditar que se encuentra en una situación prioritaria respecto a los demás para poder acceder a estas respuestas. Algunas de las preguntas que surgen respecto a esta exigencia: ¿prioridad frente a quién?, ¿bajo qué parámetros?, ¿de acuerdo a qué normas se instituye al receptor como obligado a demostrar que se encuentra en determinada situación diferente a otro para ser receptor o no de determinada política? Una vez que logre demostrar su situación prioritaria, el Estado sólo colaborará brindando asistencia para este momento coyuntural ya que parecería que no hay una obligación jurídica para la satisfacción de la necesidad habitacional de estos grupos.

En último lugar, la mayoría del Tribunal Superior mencionó que la facultad de dar contenido, a través de políticas públicas, al art. 31 de la CCABA dentro del sistema de gobierno organizado por la Constitución de la Ciudad es del Poder Legislativo.

Esto, para sustentar la postura que no es tarea del Poder Judicial diseñar las políticas públicas ni dar opinión sobre su pertinencia. Lo que resulta llamativo ya que es función estricta del Poder Judicial controlar la legalidad y razonabilidad de las medidas tomadas por los otros dos poderes en el marco de los “frenos y contrapesos” clásica de la división de poderes y con el objeto de asegurar el cumplimiento de derechos. Por otro lado se destaca claramente la facultad del Poder Legislativo de asignar recursos, en cuanto a la responsabilidad de este Poder en la aprobación del presupuesto anual y la decisión de asignar recursos para resolver problemas sociales.

Luego de la sentencia “Alba Quintana” los fundamentos de ese caso se aplicaron a numerosos otros que tramitaban en la Justicia de la Ciudad y que llegaron a la máxima instancia judicial local sin diferenciar la situación de hecho de cada uno de ellos, profundizando así “una tendencia jurisprudencial aún en danza por la cual, con desentendimiento del rol activista que le compete al Poder Judicial en la materia, alivia al Ejecutivo de su obligación constitucional de promover y asegurar políticas universales que coadyuven a concretar los derechos económicos, sociales y culturales de la población -a

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los que el Estado se comprometió en el orden nacional e internacional-” 50.

A raíz de esta respuesta se presentaron diversos recursos extraordinarios federales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN). Entre los casos que le fueron presentados, la Corte seleccionó para resolver en primer término el de “Q.C., S. J. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo” 51 que involucraba a la Sra. Quisbeth Castro y su hijo quien sufre de una encefalopatía crónica no evolutiva, que le provoca una incapacidad motriz, visual, auditiva y social. El grupo familiar se encontraba en una crítica situación socioeconómica y en función de ello atravesó por diferentes modalidades habitacionales tales como: paradores, hogares y hoteles hasta que, finalmente, quedaron en situación de calle, razón por la cual solicitaron al GCABA su inclusión en el Programa de Atención para Familias en Situación de Calle. Agotadas las diez cuotas establecidas en la normativa requirieron su extensión pero ésta fue rechazada. Ante la inminencia de volver a una situación de calle se interpuso un recurso de amparo en el que se solicitó al GCABA que cesara en su conducta ilegitima al denegarle la inclusión en los programas habitacionales existentes y al no proporcionarle alternati-

50 Constante, Liliana, “Sobre el derecho humano a la vivienda: a propósito del lamentable fallo del Tribunal Superior de Justicia en el caso ‘Alba Quintana’”, Revista Institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Buenos Aires, Año 1, N° 1, 2011, p. 81.

51 CSJN: “Q. C., S. Y. c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo”, 24/04/ 2012. Para mayor análisis sobre el caso ver Tedeschi, Sebastián, “Construyendo vivienda como derecho exigible” en Consejo de la Magistratura.

Poder Judicial de la CABA, Quince años, quince fallos a 15 años de la creación del fuero contencioso administrativo y tributario de la ciudad autónoma de Buenos Aires, Jusbaires, 2016; Corti, Aristides (2013), “El derecho a la vivienda, niños y la débil seguridad jurídica de los marginados”, Revista Institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Buenos Aires, Año 3, N° 5, 2013, Thry Cornejo, Valentín, “En el nombre del niño. El interés superior del menor en la construcción del rol de la Corte Suprema” en Revista Discusiones, Ed. Universidad Nacional del Sur, Bahía Blanca, 2013; Sabsay, Daniel, “El acceso a la vivienda digna en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación” en Revista Pensar en Derecho, Eudeba y Facultad de Derecho de la UBA, Buenos Aires, 2012; Defensoría del Pueblo de la CABA, “El fallo Quisberth Castro y el derecho a una vivienda adecuada en la ciudad de Buenos Aires”, Papeles de trabajo N° 11, 2012.

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vas para salir de la “situación de calle” en la que se encontraba junto con su hijo. Específicamente el grupo familiar solicitó una solución habitacional que les permitiera acceder a una vivienda en condiciones dignas de habitabilidad y preservando la integridad familiar.

Asimismo, se aclaró que en el caso que se decidiera su permanencia en el Programa debía asegurarse un monto suficiente para poder costear un lugar que se adaptara a la situación familiar.

En este sentido y, como en la mayoría de este tipo de litigios individuales en ese momento, tanto en primera como en segunda instancia, el Poder Judicial de la CABA hizo lugar al amparo pero el Tribunal Superior revocó tal decisión y reenvió la causa a la Cámara de Apelaciones para que dictara un nuevo fallo, de conformidad a su precedente “Alba Quintana”. Esto implicaba que fuera la Cámara quien determinara si el grupo familiar había logrado demostrar estar comprendido en alguna de las prioridades para mantener el subsidio que había solicitado. Frente a esta decisión su defensa interpuso un recurso extraordinario ante la CSJN, que se consideró admisible y se abocó al tratamiento del caso.

En su análisis, la Corte enfatizó nuevamente que los derechos sociales no son meras declaraciones, sino normas jurídicas operativas con vocación de efectividad 52; que la reglamentación de los derechos que realicen los otros poderes está sujeta al control de razonabilidad constitucional a cargo del Poder Judicial y “que hay una garantía mínima del derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos” 53 por lo debe atenderse especialmente para aquellos grupos considerados como en “situación de extrema vulnerabilidad”. En este sentido según Sebastián Tedeschi 54 el fallo de la Corte “desarmó esta línea argumental que venía sosteniendo el TSJ, que utilizaba una interpretación sesgada de los estándares internacionales en materia de derechos sociales, de un modo tal que llegaba a negar su eficacia”.

52

CSJN: “Caso Q.C.”, Voto de la mayoría, Cons. 10.

53

CSJN: “Caso Q.C.”, Voto de la mayoría, Cons. 12.

54 Tedeschi, Sebastián, “El acceso a la vivienda es justiciable. Comentario al fallo de la Corte Suprema sobre el derecho a la vivienda y su importancia para la exigibilidad de los DESC”, Revista Institucional de la Defensa Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Año 2, N° 3, p.77, 2012.

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Sobre las políticas públicas del GCABA, la Corte Suprema fijó de manera clara que los paradores no constituyen una solución habitacional sumado a lo ya dispuesto por la ley N° 3706 sancionada por la Legislatura porteña en 2010 que iguala a este alojamiento a la situación de calle. Asimismo la Corte resaltó que el monto del subsidio sólo permitía el alojamiento en hoteles familiares que no satisfacen las condiciones mínimas de habitabilidad así como tampoco los requerimientos de salud del niño involucrado en el caso y, por otro lado, este subsidio sólo garantiza “un paliativo temporal” 55. Por su parte, refiere que la política de créditos hipotecarios regulada por la ley 341/2000 56 no resulta accesible para esta familia por la imposibilidad de reunir el ingreso mínimo mensual requerido por la operatoria. Sin perjuicio de que no existe una manera única de satisfacer esta necesidad y derecho a la vez, las alternativas propuestas por el GCABA no resultan adecuadas para la familia en cuestión 57. En resumen dispuso que para el grupo familiar en cuestión “no son suficientes los subsidios con montos escasos y plazos improrrogables, ni los paradores o albergues, por lo tanto los programas que los contemplan ponen de manifiesto un incumplimiento de la normativa constitucional; que el derecho a la vivienda digna exige contar con un alojamiento adecuado que provea habitabilidad; además el derecho incluye el deber de asegurar la permanencia de la familia” 58.

En cuanto a los recursos disponibles y la obligación del Estado de utilizar el máximo de los recursos disponibles, la Corte afirmó que el gasto estatal que se realice para dar respuesta a la satisfacción de derechos tiene que ser, cuanto menos, eficiente. Esto ya que, pese a las erogaciones estatales que se habían realizado en el caso concreto, no se resolvían las múltiples afectaciones de derechos involucrados. Entre ellas, la salud del niño implicaba una atención

55

CSJN: “Caso Q.C.”, Voto de la mayoría, Cons. 13.

56 Al respecto ver Royo, Laura (2015), “Las políticas de los créditos hipotecarios en la Ciudad de Buenos Aires para familiares vulnerables: ¿mito o realidad?” en Pautassi, L. y Gamallo, G. (dir), ob. cit.

57

CSJN, “Caso Q.C.”, Voto de la mayoría, Cons. 13.

58 Christie, Graciela, “Apostillas a la sentencia Q. C. de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, cit.

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permanente por parte de su madre lo que impedía que pudiera trabajar, la inminente situación de calle de ambos, el derecho a ser cuidado del niño 59, el derecho a cuidar de la madre, y el derecho a la vivienda, entre otros. Sobre este último, la Corte enfatizó el hecho de que la erogación debe ser idónea en relación a la situación que se busca solucionar. Y, por otro lado, el alquiler de la habitación en el hotel familiar en que residía la familia con el subsidio habitacional excedía el valor del mercado de un departamento de dos ambientes en el mismo barrio. Resaltando aquí las inequidades que existen entre los que pueden acceder al mercado formal de alquiler y aquellos que están a merced de la informalidad. Por lo tanto, según la interpretación de la Corte, el subsidio habitacional no supera el control de razonabilidad ya que no satisface el contenido mínimo del derecho en juego, en este caso la grave situación habitacional del grupo familiar.

Finalmente, la Corte obligó la intervención urgente del GCABA indicando el deber de ajustar la atención brindada y cuidado del niño por su especial condición, preservando su salud y su integración física, y, además, de asesorar y colaborar con la madre para que pueda ejercer alguna actividad rentable, como herramienta que le permitirá resolver la situación habitacional en que se encuentra 60. Además, ordenó garantizar, aun en forma no definitiva, un alojamiento adecuado a la patología, sin perjuicio de su inclusión en algún programa de vivienda en curso o futuro para la solución permanente de la situación de excepcional necesidad planteada y que se mantenga la medida cautelar hasta que se cumpla la resolución. Pese a que la Corte Suprema sólo se abocó a un caso de una familia en particular, pasó revista en su sentencia sobre las limitaciones y deficiencias de las políticas públicas habitacionales existentes para este tipo de casos: el alojamiento en paradores, el subsidio habitacional y el programa de créditos regulado por la Ley 341. Por otro lado se advirtieron los obstáculos que la mayoría de los grupos habitacionales tienen que transitar para ingresar y permanecer como receptores en estos programas.

59 El derecho al cuidado, desde un enfoque de derechos, contiene tres dimensiones: el derecho a ser cuidado, el derecho a cuidar y el derecho al autocuidado, en Pautassi, Laura, “El cuidado como cuestión social desde un enfoque de derechos”, en CEPAL - Serie Mujer y desarrollo N° 87, Naciones Unidas, 2007.

60

CSJN, “Caso Q.C”., Voto de la mayoría, Cons. 16.

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Resulta interesante destacar que, durante la tramitación del caso y antes de dictar sentencia la CSJN convocó a una audiencia pública 61 de carácter informativo en la que las partes involucradas en el caso pudieron exponer sus argumentos. Más allá del caso en particular, la Corte decidió que la problemática de vivienda en la CABA constituía un tema de agenda pública relevante sobre el cual decidió intervenir, darle visibilidad pública y reafirmó así la posibilidad de exigir judicialmente el contenido del derecho a la vivienda adecuada. Nuevamente con la intención de darle relevancia a la temática habitacional, en el discurso que realizó el Presidente de la Corte Suprema en ocasión del 150° aniversario de dicho Tribunal a principios de 2013, retomó el contenido de esta sentencia y realzó la necesidad de “garantizar el derecho a la vivienda digna cuando se presentan situaciones de extrema urgencia y vulnerabilidad” 62.

Posteriormente a la sentencia de la Corte, el Superior Tribunal de la Ciudad en 2014 dictó el fallo conocido como K.M.P. 63 en conjunción con otros fallos posteriores se establecieron, a través de una interpretación restringida de la ley N° 4036 sobre protección integral de los derechos sociales, categorías de “merecedores” de las políticas sociales por lo que la respuesta dependen de cada caso y sobre todo de la composición del grupo familiar. El Tribunal reconoce que el derecho a la vivienda resulta operativo así como que su reglamentación sólo corresponde al Poder Legislativo y recoge el contenido de la ley 3706 sobre personas en situación de calle.

A partir de dicha restrictiva interpretación se reconocen dos derechos distintos: uno genérico a todos los derechos sociales donde

61

CSJN: “Acordada N° 30/2007”, 05/11/2007.

62 Inauguración del Año Judicial del 26 de febrero de 2013. Acto por el 150° aniversario de la C.S.J.N. Discurso del Sr. Presidente Dr. Ricardo Lorenzetti. Disponible en http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/verdoc.jsp.

63 Expte. nº 9205/12 “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: K.M.P c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA)”. Al respecto ver Maurino, Gustavo, “Voto del ‘juez’ Gustavo Maurino en el fallo de vivienda ‘KMP’ del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires”, Revista Igualdad, autonomía personal y derechos sociales N°1, Buenos Aires, 2015.

Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Ministerio Público de la Defensa, Los derechos económicos, sociales y culturales en la ciudad de Buenos Aires. El rol del Ministerio Público de la Defensa para su exigibilidad. Octubre 2015.

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la prioridad en el acceso a las prestaciones de las políticas sociales que brinde el GCABA es para aquellas personas que estén “…en estado de vulnerabilidad social y/o emergencia” 64. A su vez, dentro del universo de personas en “estado de vulnerabilidad social”, la ley 4042 prioriza en el acceso a los programas de vivienda o hábitat a los grupos familiares con niñas, niños y adolescentes. Para aquellos grupos familiares con niños sin problemas de salud ni discapacidad la respuesta de la jurisprudencia es su mantenimiento como receptor del subsidio habitacional. Para establecer el monto del subsidio las tres salas de la Cámara Contencioso Administrativo y Tributario recogen lo dispuesto por el artículo 8 de la ley 4036 donde se estipula que las prestaciones económicas de las políticas sociales no pueden ser inferiores a la Canasta Básica de alimentos establecidas por el INDEC. En este sentido, la jurisprudencia entendió conveniente utilizar las canastas de consumo de la Dirección General de Estadísticas y Censos del GCABA ya que éste es el demandado. Así establecen el monto del subsidio teniendo en cuenta la composición del grupo familiar; las unidades consumidoras en que dicha composición se traduce según los índices de la Dirección de Estadísticas y calcula así el monto correspondiente a la canasta básica alimentaria actualizada, que resultará a la vez la suma que deberá otorgar el GCABA para cumplir con lo demando en cada litigio.

Por su parte, adultos mayores de 60 años 65, personas discapacitadas y víctimas de violencia domestica 66 también en “situación de vulnerabilidad social” se los incluye en otra categoría asignándoles un derecho a “un alojamiento”. Interpretando a este derecho no como el de acceder a la posesión de una vivienda sino al derecho a ser alojado.

64 Ley 4036. Art. 6: “Entiéndase por vulnerabilidad social, a la condición social de riesgo o dificultad que inhabilita, afecta o invalida la satisfacción de las necesidades básicas de los ciudadanos. Se considera ‘personas en situación de vulnerabilidad social’ a aquellas que por razón de edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran dificultades para ejercer sus derechos”.

65 TSJ CABA: “Valdez, Mario Enrique c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, 04/06/2014.

66 TSJ CABA: “Sztern María Eugenia s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Sztern, María Eugenia c/GCBA y otros s/amparo (art.

14 CCABA)”, 15/04/2014.

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Los dos requisitos “comunes o generales” que deben cumplir quienes pretendan acceder a esos derechos son: ser ciudadano de la Ciudad o en el caso de los extranjeros cumplir con los requisitos para estar empadronado en la Ciudad y estar en la situación de calle, o en la de riesgo de estarlo, tal como se refiere la ley 3706.

Por lo tanto dependiendo de la categoría en que cada persona o grupo familiar se vea inserta recibirá una respuesta distinta del GCABA. Aquellos que no se encuentren entre los grupos con derecho al alojamiento ni aquellos considerados como prioritarios no tendrán, según la interpretación de diversos tribunales de Justicia de la CABA, derecho a ser receptores de ninguna política estatal 67. Esto teniendo en cuenta que adultos “sanos” sin grupo familiar conviviente que se considere como prioritario no son merecedores de recibir ninguna política social sino que deben ingresar al mercado del trabajo y deben satisfacer su necesidad habitacional a través del mercado inmobiliario. Se reafirma aquí la visión “trabajo-céntrica” 68 donde el trabajo constituye el único modo de superar la situación de marginación en la que se encuentran. Asimismo se vive esta cuestión como “voluntarista” de los receptores de la política más que al funcionamiento del mercado de trabajo argentino. Esto, sin considerar que la mayoría de las personas que solicitan su reincorporación a una política de subsidios trabajan en el mercado informal. Incluso esta concepción se aplica al cómputo del subsidio habitacional para familias con niños en el que se excluye de la composición familiar a aquellos miembros que alcanzaron la mayoría de edad y que se consideran aptos para desarrollar tareas remuneradas en el mercado y por tanto no son “merecedores” de política social alguna 69.

67 Pucciarello, Mariana (2015), “Subsidios habitacionales y desempleo: la jurisprudencia que retorna al pasado”, en Ministerio Público de la Defensa, Cuadernos del MPD N°2, 2015, agosto, y Colombo, Eleonora, “¿Personas u hogares vulnerables? La exclusión de los hijos mayores de la protección otorgada en los amparos habitacionales”, en Ministerio Público de la Defensa, Cuadernos del MPD N°2, Agosto 2015.

68 Arcidiácono, Pilar, La política del ‘mientras tanto’. Programas sociales después de la crisis 2001-2002, Biblos, Buenos Aires, 2012.

69 Cámara Contencioso Administrativo y Tributaria, Sala II: “Almendras, Víctor Hugo s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegada en: Al-

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Tal como se observó a lo largo de la descripción de la judicialización de este Programa y pese a los miles de casos en trámite y los cambios en la jurisprudencia a lo largo de los años no se han modificado cuestiones estructurales a fin de dar respuestas definitivas respecto a vivienda sino que se ha tendido a morigerar ciertas situaciones.

IV. Escasas políticas públicas, escasas respuestas Pese a que existen posturas que sostienen el carácter contra mayoritario 70 del activísimo judicial o sobre su incapacidad de promover transformaciones sociales, el caso de la vivienda en la CABA ha demostrado cómo pueden alterarse las intervenciones típicas judiciales hacia otras que busquen garantizar derechos. El problema encontrado a lo largo del análisis es que la intervención de los tres poderes del Estado sobre la problemática habitacional, aun con un proceso de masiva judicialización, busca solamente paliar una situación deficitaria estructural con una solución transitoria y fragmentada.

Las políticas públicas de emergencia descriptas no sólo incumplen claramente el derecho a la vivienda adecuada desarrollado por el Derecho internacional de los derechos humanos sino que también el de la propia Constitución Nacional y el de la Ciudad. El subsidio habitacional complementado con la red de paradores funciona como el único dispositivo previsto para dar cuenta sobre todas las situaciones individuales de emergencia habitacional -sin distinción- y no se disponen otras políticas públicas para dar solución o dar cuenta de un déficit habitacional estructural. Estas políticas habitacionales de emergencia están diseñadas y articuladas para que las familias permanezcan en este circuito de emergencia permanente asimilable a una puerta giratoria. Luego, sólo algunas familias logran dar un salto accediendo a la Justicia y alcanzan a la reincorporación al Programa de subsidios o bien con los nuevos desarrollos de la jurisprudencia aquellos que se encuentren en categorías de receptores determinadas serán “merecedores” de algún tipo de “alojamiento”.

mendras, Víctor Hugo c/GCBA y otros s/Amparo (ar.t 14 CCBA)” 26/03/2013.

70 Gargarella, Roberto, La justicia frente al gobierno: sobre el carácter contramayoritario del poder judicial, Ariel, Barcelona, 1996.

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Esta masiva judicialización del programa de subsidios ha logrado extender en el tiempo la permanencia en el programa de muchas familias, sin embargo no ha logrado hacer mella en las pésimas condiciones en las que habitan las personas ni en lograr soluciones habitacionales definitivas. En conclusión, dos o más poderes del Estado siguen siendo insuficientes e inadecuados para garantizar el derecho a la vivienda.

Cabe resaltar que la intervención del Poder Judicial ha servido de instrumento para visibilizar cuestiones a las que, de otra manera, no se hubiera llegado. Es decir que a partir del reclamo judicial frente a situaciones de emergencia habitacional se advirtieron situaciones de pobreza estructural que debían recibir respuestas.

Aun más para grupos marginados de la sociedad que históricamente su contacto con la Justicia ha sido a través del poder punitivo del Estado y no por el acceso a derechos sociales. En este punto, en el trámite de reclamos de derechos sociales, el Poder Judicial ha generado el tránsito de la condición de “beneficiario” a titular de derecho al momento de interponer acciones de amparo pero después vuelven a ser beneficiarios otra vez ya que obtienen dispositivos estatales fragmentados en el mejor de los casos.

Pese a que la problemática habitacional llegó a la máxima instancia judicial de la Ciudad así como de la nación, no se obtuvieron sentencias que se comprometan a dar respuestas estructurales o a obligar, a quien corresponda, a buscarlas. Por otra parte no se generaron procesos políticos interpoderes que busquen soluciones.

La judicialización no se constituyó como una oportunidad para el Poder Ejecutivo para replantearse sus políticas. En este marco, el Poder Judicial termina siendo el último eslabón de dicha política funcionando como parte de un mismo circuito o, dicho de otro modo, como una “segunda ventanilla” 71 que categoriza receptores y asigna diversas respuestas en función de criterios establecidos en sus sentencias.

Fundamentalmente pone en el centro al mercado como satisfactor de necesidades ya que aquellos que estén en condiciones físicas de trabajar son remitidos al mercado sin que se cuestione sobre la

71 Arcidiácono, Pilar y Gamallo, Gustavo, “Entre la confrontación y la funcionalidad. Poder Ejecutivo y Poder Judicial en torno a la política habitacional de la Ciudad de Buenos Aires”, en Revista POSTData Vol. 19 Nº 1, Buenos Aires, Abril 2014.

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satisfacción de su derecho a la vivienda ni sobre la problemática estructural de estos grupos marginados a su ingreso formal al mercado de trabajo.

Los tres poderes del Estado por acción u omisión, directa o indirectamente faltan en su deber de garantizar el derecho a la vivienda adecuada desde un enfoque de derechos humanos. Es imprescindible que el Estado con todas las posibilidades de políticas públicas, presupuestos y capacidades estatales busque dar respuestas superando el reenvío al mercado como único satisfactor de necesidades habitacionales. En este sentido la Constitución de la Ciudad resulta un marco normativo ideal dentro del cual diversas políticas públicas podrían crearse buscando resolver el déficit habitacional así como la integración de aquellos que más necesitan de la intervención estatal. Cuestión que queda aún por demás pendiente.

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¿Y LA C DE DESC?: UNA BREVE APROXIMACIÓN HACIA EL ENTENDIMIENTO DE LOS DERECHOS CULTURALES Albertina Maranzana 1 I. Introducción Los activistas que en Argentina y en la ciudad de Buenos Aires trabajan desde hace tiempo con Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante DESC), vienen reflexionando y descubriendo los alcances de estos derechos como la educación, la alimentación, la vivienda adecuada, el medio ambiente y el trabajo. A lo largo de más de una década de trabajar por su exigibilidad se han conocido y debatido ampliamente los límites del Estado nacional y local y los que los propios jueces entienden e imponen para el ejercicio de estos derechos.

Intentando desarrollar aquello que los Tratados de Derechos Humanos han comenzado a delinear para comprender a los DESC, se presentaron proyectos de ley, se iniciaron acciones judiciales colectivas y se trabajó en proyectos en pos de estos derechos. Desde hace un tiempo considerable a esta parte, se discuten en la comunidad jurídica y se proponen diversas ideas -con mayor o menor éxito- para el cumplimiento de estos derechos, en el marco de lo que el contexto social y político de estos últimos años ha permitido.

Sin embargo, se conoce poco acerca de los derechos culturales, otro grupo de derechos consagrado en los Pactos de Derechos Humanos. Cuando hablamos de los DESC solemos olvidarnos de la cultura, que ésta es un derecho y que sobre ella recaen las mismas obligaciones de los Estados de respetarlos, protegerlos y adoptar medidas positivas para facilitar su disfrute.

Los derechos culturales deben ocupar un lugar central en la lucha por un orden mundial más justo. Dicho orden comprendería no sólo la justicia distributiva sino también una visión inclusiva que tenga en cuenta las diversas expresiones de la cultura y comprenda

1 Abogada (UBA), Licenciada en Ciencia Política (UBA). Trabaja actualmente en la Asesoría Tutelar de la CABA.

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la interdependencia que existe entre los derechos culturales y otros derechos humanos.

En este punto, merecen una mención especial los conflictos interculturales actuales, entre ellos, el drama de los refugiados de Oriente Medio que buscan asilo en Europa y en el mundo entero a raíz de los conflictos armados y la lucha de los pueblos originarios en México por su reconocimiento y autonomía.

Sin embargo, pese a esta importancia, los derechos culturales son los menos comprendidos, desarrollados y garantizados por la legislación internacional. Esta aparente paradoja se debe tal vez a la complejidad del tema y al hecho de que recién en los últimos tiempos se ha comenzado a prestar atención a los DESC, en general.

El presente trabajo intenta ser una pequeña invitación para comenzar a discutir y a pensar en los derechos culturales, su alcance y contenido en clave igualitaria, y sobre su aplicación y entendimiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

II. ¿Cuáles son los compromisos en materia cultural?

Una de las definiciones más clásicas sostiene que los derechos culturales son los relacionados con el arte y la cultura, entendidos en una amplia dimensión. Son aquellos promovidos para garantizar que las personas y las comunidades tengan acceso a la cultura y puedan participar en aquella que sea de su elección. Son relativos a cuestiones como la lengua; la producción cultural y artística; la participación en la vida cultural; el patrimonio cultural; los derechos de autor; las minorías y el acceso a la cultura, entre otros. Se trata de derechos humanos fundamentales para asegurar el disfrute de la cultura y de sus componentes en condiciones de igualdad, dignidad humana y no discriminación 2.

Las referencias a los derechos culturales se hacen por primera vez en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, cuando la ONU dedica el artículo 27 de este instrumento a los derechos ya referidos, estableciendo que toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios

2 http://www.culturalrights.net/es/principal.php?c=1

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que de él resulten (consagrando, en consecuencia, los derechos de autor) 3.

También la Organización de Estados Americanos (OEA) aprobó en 1948 la Declaración Americana de Derechos Humanos, que en su artículo XIII enuncia el derecho de toda persona a participar en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales, especialmente de los descubrimientos científicos 4.

En 1966, integrando el marco jurídico de la ONU se firma junto al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que en su artículo 15 se refiere a nuestro tema 5.

La necesidad de que los derechos culturales tengan su lugar en las Constituciones de cada país, ha sido el contenido de muchas de

3 Artículo 27.

1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.

4 Artículo 13 DE LA DECLARACIÓN DE DERECHOS HUMANOS: Derecho a los beneficios de la cultura. “Toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos. Tiene asimismo derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de los inventos, obras literarias, científicas y artísticas de que sea autor”.

5 Artículo 15 DEL PIDESC: 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: a) Participar en la vida cultural; b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones; c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. 2.

Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura. 3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas y culturales.

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las recomendaciones de la UNESCO en el marco de sus conferencias generales. De allí que muchas Constituciones latinoamericanas han comenzado a introducirlos. Recientemente, las Constituciones de Ecuador y Bolivia incorporan y desarrollan ampliamente estos derechos.

En nuestro país, los derechos culturales fueron incorporados en forma progresiva en muchas de las Constituciones provinciales, previo a ser consagrados en la Carta Magna nacional. A modo de ejemplo, es dable mencionar que las Constituciones de San Juan, Chaco, Córdoba y Salta incorporan los conceptos de “democracia cultural” y “ acceso a la cultura” .

Luego de la reforma constitucional de 1994, los derechos culturales integran el conjunto de derechos humanos y reciben la protección de los Pactos internacionales con jerarquía constitucional consagrados en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

Conforman entonces el denominado “bloque de constitucionalidad federal” 6.

Asimismo, se incorporan en el texto de la Carta Magna, referencias específicas a los valores culturales. Tal es el caso del artículo 41 y del artículo 75 inc. 19.

Queda conformado así un plexo normativo que obliga al Estado a proteger nuestra cultura, sus artistas y el derecho de la comunidad a gozar de bienes culturales, tanto patrimoniales como intangibles que alberga la comunidad 7.

Para algunos autores, por su parte, no se habla de “ derechos” en materia de cultura, sino de valores indicados obligatoriamente a los poderes públicos desde la propia Constitución, y el establecimiento de procesos idóneos de tutela procesal urgente, frente a la omisión de cumplimiento de las indicaciones perentorias dadas al congreso, a modo de verdaderas “ garantías institucionales” a favor del ciudadano común. Ello toda vez que la preservación del patrimonio cultural incluye, asimismo, la del patrimonio histórico, entre otros. De

6 Bidart Campos, Germán, El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Buenos Aires, Ediar, 1995, pp. 265-267.

Onaindia, Miguel José, “Amparo para la defensa de los derechos cul7 turales”, en Sabsay, Daniel, Manili, Pablo (Coord.), Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 2010, pp. 448-449.

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allí que la protección promovida en el artículo 41 acompañe adecuadamente -y quizás con mayor amplitud- a la que tiene el Congreso de la Nación, para dictar leyes que protejan “ el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales” (art. 75 inc. 19 CN).

Para comprender cabalmente el alcance de estos derechos, a estas normas de carácter federal deben sumarse aquellas que provienen del Derecho Público local, ya que la promoción de la cultura es una facultad concurrente entre Estado federal, provincias, municipios y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y los textos constitucionales y las Cartas orgánicas contienen normas que completan y extienden la normativa federal.

Ya superada la discusión sobre la obligatoriedad y exigibilidad de los DESC, podemos sostener que el Estado se encuentra obligado hacia los derechos culturales en los cuatro “niveles” de obligaciones desarrollados por Abramovich y Courtis 8: respetarlos, protegerlos, garantizarlos y promoverlos, destinando para ello los recursos disponibles y adoptando medidas inmediatas.

De acuerdo a lo establecido por el Comité DESC en su Observación General al artículo 15 del Pacto, los Estados se encuentran obligados a respetar los derechos culturales en el marco del principio de progresividad, la prohibición de regresividad y el máximo de los recursos disponibles 9. De esta forma, se entiende que la cultura, como producto social, debe quedar al alcance de todos, en condiciones de igualdad, no discriminación y participación. Por lo tanto, al cumplir las obligaciones jurídicas que les impone el Pacto mencionado, los Estados partes deben adoptar sin demora medidas concretas para la adecuada protección y el pleno ejercicio del derecho de las personas que viven en la pobreza y de sus comunidades a disfrutar de la vida cultural y a participar en ella.

Por otra parte, el Pacto impone a los Estados partes la obligación inmediata de garantizar que el derecho de toda persona a participar

8 Abramovich, Víctor, Courtis, Christian: “Hacia la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Estándares internacionales y criterios de aplicación ante los tribunales locales” disponible en: www.observatoriodesc.org.

9 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 43º período de sesiones. Ginebra, 2 a 20 de noviembre de 2009. Observación general Nº 21: “Derecho de toda persona a participar en la vida cultural (artículo 15, párrafo 1 a), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”.

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en la vida cultural -consagrado en el párrafo 1 a) del artículo 15- sea ejercido sin discriminación. Asimismo, el Pacto también manda al Estado reconocer las prácticas culturales y abstenerse de injerir en su disfrute y realización 10.

Dada la interrelación de los derechos consagrados en el artículo 15 del Pacto, la plena realización del derecho de toda persona a participar en la vida cultural requiere también la adopción de las medidas necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y la cultura, así como de las destinadas a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora, destinando para ello los todos los recursos disponibles, para demostrar que ha realizado todo esfuerzo para satisfacer las obligaciones mínimas de este derecho.

De esta forma, entendemos a los derechos culturales como derechos plenamente operativos que generan obligaciones concretas a los Estados, muchas de las cuales resultan exigibles judicialmente.

III. Cultura, acceso, igualdad y autonomía en la Constitución porteña Una de las características distintivas de la Ciudad ha sido y es la intensa vida cultural y la concentración en su territorio y bajo la administración de las autoridades locales de un gran número de prestigiosas entidades de diversas manifestaciones científicas y artísticas.

La Constitución porteña, en su artículo 32 11 protege la pluralidad y la identidad cultural, y destaca en esta materia el carácter

10

Véase la Observación general del PIDESC Nº 20 (2009).

11 Articulo 32 de la Constitución de la C.A.B.A.: “La Ciudad distingue y promueve todas las actividades creadoras. Garantiza la democracia cultural; asegura la libre expresión artística y prohíbe toda censura; facilita el acceso a los bienes culturales; fomenta el desarrollo de las industrias culturales del país; propicia el intercambio; ejerce la defensa activa del idioma nacional; crea y preserva espacios; propicia la superación de las barreras comunicacionales; impulsa la formación artística y artesanal; promueve la capacitación profesional de los agentes culturales; procura la calidad y jerarquía de las producciones artísticas e incentiva la actividad de los artistas nacionales; protege y difunde las manifestaciones de la cultura popular; contempla la participación de los creadores y trabajadores y sus entidades, en el diseño y la evaluación de las

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participativo que el constituyente ha querido otorgar al sistema institucional, en consonancia con la disposición del artículo 75 inciso 19 último párrafo de la Carta Magna.

Algunos autores 12 sostienen que esta cláusula resulta excesivamente programática, en una materia en la que podrían haberse incluido regulaciones concretas y directamente operativas, vinculadas a la administración y goce de los bienes culturales existentes en la Ciudad.

Otros, por su parte, sostienen que esta larga enunciación de derechos culturales que ha delineado el constituyente porteño tiene objetivos claros a la hora de diseñar e implementar políticas públicas en dicho marco 13.

La consagración del diseño esencial que enmarca la acción cultural del Estado en el texto local es un pilar necesario para la edificación de políticas democráticas y participativas en el plano de la cultura.

Ahora bien, en función de ello cabe preguntarse: ¿los contenidos que propone la Constitución de la Ciudad se refieren a derechos o a políticas especiales? Quizás una clave a esta respuesta puede ser dada a partir de lo dispuesto por el artículo 10 de esta Constitución, que necesariamente debe incardinarse con la normativa constitucional que moldea las políticas especiales que en materia de cultura y educación debe desplegar la Ciudad de Buenos Aires.

Asimismo, la legislación local es clara en la materia. La ley local 2176 de promoción de la cultura dispone en su artículo 4° que “los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires gozan del acceso universal, equitativo e inclusivo a la cultura. El derecho a la cultura integra los derechos humanos, que son universales, indisociables e interdependientes”. Y entre los derechos culturales enumera el de “participar

políticas; protege y difunde su identidad pluralista y multiétnica y sus tradiciones. Esta Constitución garantiza la preservación, recuperación y difusión del patrimonio cultural, cualquiera sea su régimen jurídico y titularidad, la memoria y la historia de la ciudad y sus barrios”.

12 Sabsay, Daniel, Onaindia, José M., La Constitución de los porteños, Análisis y comentario, Buenos Aires, Errepar, 1997, p. 95.

13 Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comentada, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1996, p. 106.

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en el diseño y la evaluación de las políticas en el marco de una democracia cultural, con especial consideración a los creadores y trabajadores de la cultura y sus entidades” y el de “acceder en condiciones de equidad a la cultura y al arte, considerados como derechos fundamentales para la construcción de ciudadanía” .

Esta misma norma establece también, que la cultura se asume como prioridad estratégica y como política de Estado.

Entonces a partir de la ley 2176 de la Ciudad y de la propia Constitución local podemos entender que los derechos culturales se encuentran doblemente reforzados en el ámbito jurídico porteño. Y no sólo eso, sino que partir del artículo 10 de la Carta Magna porteña se establece la operatividad de los derechos reconocidos en los Tratados, el compromiso del Estado local de respetarlos y la condición de los derechos humanos como fundamento del sistema democrático. Por lo tanto, los derechos culturales, gozan de todas estas características debido a su condición de derechos humanos.

Por su parte, el artículo 11 de la Constitución porteña que consagra y refuerza el principio de igualdad y no discriminación de una manera avanzada en relación a la Constitución Nacional, ayuda a comprender los derechos culturales en clave igualitaria.

Según Maurino 14 a partir de la reforma constitucional se consagró un principio de igualdad superador del entendimiento clásico (igualdad de oportunidades), se incorporó un marco normativo concreto para su funcionamiento (habilitación de medidas positivas e incorporación de las cláusulas de no discriminación), y se reconoció un mecanismo de protección judicial específico, tanto para afectaciones individuales como colectivas (acción de amparo antidiscriminatorio).

Para dicho autor, existe una diferencia fundamental entre el principio de igualdad y la prohibición de no discriminación, que lo refuerza. En ese sentido, el artículo 11 de la norma local los determina claramente, en su primer y segundo párrafo respectivamente 15.

14 Maurino, Gustavo, “Pobreza y discriminación: la protección constitucional para los más humildes”, en Alegre, Marcelo, Gargarella, Roberto (coordinadores), El derecho a la igualdad: aportes para un constitucionalismo igualitario, Buenos Aires, LexisNexis, 2007, pp. 313-343.

15 Artículo Nº 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: “Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley.

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La protección antidiscriminatoria actúa como una institución constitucional que tiene dos particularidades: a) funciona como una tutela específica para ciertas categorías de personas incluidas expresamente en las convenciones y leyes antidiscriminatorias y, eventualmente otras que se incluyan por vía de interpretación, pero que, a diferencia del principio clásico de igualdad ante la ley, no opera directamente para toda persona y ante cualquier circunstancia, b) implica un nivel de protección jurídica diferenciada y especial, que se traduce en un estándar particular de valoración de las acciones, omisiones o normas que impactan sobre esas categorías, y se traduce, en el razonamiento jurídico, en reglas específicas sobre la carga de la prueba o la argumentación y el tipo de justificaciones que son admisibles o inadmisibles para legitimar la acción, omisión o normas cuestionadas.

De ahí que los principios de participación, democracia cultural y acceso en condiciones de equidad al arte y a la cultura, obligan al Estado local bajo un doble estándar: ya que no sólo debe implementar políticas culturales que tiendan a la igualdad material, sino también aquellas que refuercen el principio de no discriminación de cualquiera de los grupos históricamente segregados.

IV. La importancia de la cultura y la participación cultural Cuando hablamos de cultura nos encontramos frente a distintas nociones que se tiene de este concepto y a diversas definiciones que se brindan desde vastas ramas de las ciencias sociales 16.

Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad”.

16 Algunas definiciones de cultura que brinda el libro Círculo de Derechos, IHRIP Forum-Asia: -familiaridad y gusto por las bellas artes, humanidades y aspectos generales de la ciencia a diferencia de las habilidades profesionales y técnicas, el patrón integrado de comportamiento humano que incluye el pensamiento, el habla, la acción y los artefactos y que depende de la capacidad

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En el año 2007 personalidades destacadas se reunieron en Suiza y firmaron la Declaración de Friburgo, que en su artículo 2.a. establece: “El término ‘cultura’ abarca los valores, las creencias, las convicciones, los idiomas, los saberes y las artes, las tradiciones, instituciones y modos de vida por medio de los cuales una persona o un grupo expresa su humanidad y los significados que da a su existencia y a su desarrollo”.

En este instrumento se establece que los actores culturales de los tres sectores; públicos, privados o civiles, tienen, en particular y en el marco de la gobernanza democrática, la responsabilidad de interactuar y, cuando sea necesario, de tomar iniciativas para velar por el respeto de los derechos culturales, y desarrollar modos de concertación y participación, con el fin de asegurar su puesta en práctica, en particular para las personas desaventajadas por su situación social o de pertenencia a una minoría.

Por su parte, el Comité DESC estableció que los elementos para participar de la vida cultural son, entre otros: a) La disponibilidad que remite a la presencia de bienes y servicios culturales que todo el mundo pueda disfrutar y aprovechar, en particular bibliotecas, museos, teatros, salas de cine y estadios deportivos (...). De todos los bienes culturales, tiene especial valor la productiva relación intercultural que se establece cuando diversos grupos, minorías y comunidades pueden compartir libremente el mismo territorio. b) La accesibilidad, que consiste en disponer de oportunidades efectivas y concretas de que los individuos y las comunidades disfruten plenamente de una cultura que esté al alcance físico y financiero de todos, en las zonas urbanas y en las rurales, sin discriminación.

Es fundamental a este respecto dar y facilitar a las personas mayores, a las personas con discapacidad y a quienes viven en la pobreza, acceso a esa cultura 17.

del hombre de aprender y transmitir el conocimiento a las generaciones subsiguientes, las creencias consuetudinarias, formas sociales y características materiales de un grupo racial, religioso o social.

17 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 43º período de sesiones. Ginebra, 2 a 20 de noviembre de 2009. Observación general Nº 21: “Derecho de toda persona a participar en la vida cultural (artículo 15, párrafo 1 a), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)”.

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Los convencionales constituyentes argentinos del ´94 pensaban que una sociedad democrática debía tener y reafirmar el compromiso para la creación de un entramado normativo regulador de los ámbitos de la cultura que legitime y garantice los derechos culturales como “derechos de todos”. Esto así porque solamente en este marco relacional es posible la realización de un modelo de “democracia cultural” definida por García Canclini como “[u]na concepción que garantiza la coexistencia de múltiples culturas en una misma sociedad, propicia su desarrollo autónomo y las relaciones igualitarias de participar de cada individuo en cada cultura, y de cada cultura respecto de las demás” 18.

Desde el ámbito del Derecho, y tal como señala Dalla Via, la expresión “democracia cultural” en el artículo 32 de la norma porteña, se podría entender en el sentido de que el constituyente ha querido aludir al respeto de la pluralidad de las manifestaciones culturales 19. De este modo, la “democracia cultural” así concebida, no sólo garantiza el derecho al acceso a la cultura, sino también a la producción cultural y por ende a los espacios de formación, elaboración y gestión cultural.

Sin embargo, desde las ciencias sociales hablar de “democracia cultural”, implica un mayor desafío: ya que es un concepto que se relaciona íntimamente con el paradigma que concibe a la política cultural como un programa de distribución y popularización del arte. Su hipótesis básica es que una mejor difusión corregirá las desigualdades en el acceso a los bienes simbólicos 20.

Este paradigma es criticado a su vez, debido a que el distribucionismo cultural ataca los efectos de la desigualdad entre las clases, pero no cambia radicalmente las formas de producción y consumo de los bienes simbólicos. Lo confirma el hecho de que, en grandes

18 Jiménez, Eduardo Pablo, “Los derechos de la cultura y educación en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, en Bidart Campos, Germán, Gil Domínguez, Andrés, Instituciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La ley, 2001, p. 258.

19 Dalla Via, Alberto R., Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Buenos Aires, Belgrano, pág. 71 y ss.

20 García Canclini, Néstor, “Introducción. Políticas culturales y crisis de desarrollo: un balance latinoamericano” en García Canclini (ed.), Políticas culturales en América Latina, México, Grijalbo, 1987, pp. 46-50.

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ciudades como Buenos Aires, el mayor porcentaje de público en los eventos culturales -aun en aquellos que son de acceso libre y gratuito- pertenece a sectores medios y altos, con un nivel de educación superior.

Las diferencias en la apropiación de la cultura tiene su origen en las desigualdades socioeconómicas, y en la diversa formación de hábitos y costumbres en los distintos sectores de la sociedad. Estos hábitos y la capacidad de apropiarse y disfrutar de los bienes culturales no se cambian mediante la implementación de acciones puntuales como campañas publicitarias o abaratando costos para el ingreso a espectáculos, sino a través de programas sistemáticos que intervengan en las causas estructurales que generan la desigualdad económica y cultural.

V. Hacia una comprensión del derecho a la cultura en clave igualitaria De la búsqueda de precedentes en la jurisprudencia del fuero surge que existen numerosos casos de derechos culturales en los que, bajo este título, se discute en realidad empleo público, como ser diversos planteos donde empleados de teatros o de entidades culturales porteñas reclaman por alguna irregularidad en su trabajo 21.

Luego, existe un segundo grupo de casos que podríamos agrupar bajo el nombre daños y perjuicios-lesiones al honor-libertad de expresión. Allí encontramos fallos como la clausura de la muestra de León Ferrari en el Centro Cultural Recoleta 22.

Un tercer grupo puede ser identificado como aquellos casos donde se discute patrimonio cultural, y en los que particulares, organizaciones de vecinos y la propia Defensoría del Pueblo de la Ciudad demandan al Estado porteño para impedir que se destruyan edificios históricos que son considerados parte del patrimonio 23.

21 Tal es el caso del expte. Nº 12.901 que tramitó ante el Juzgado CAyT N3 Sec. 6 en un reclamo de una bailarina del ballet estable del Teatro Colón relacionado con remuneración acorde a su categoría.

22 “Asociación Cristo sacerdote y Otros c/GCBA /otros procesos incidentales” , EXPTE: EXP 14194/1.

23 Tal es el caso del amparo presentado por ex integrantes de las juntas comunales en relación a un decreto del Poder Ejecutivo que recorta los alcances

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Más recientemente, existe un cuarto grupo de casos que podemos identificar como aquellos relacionados con la imposibilidad de cumplir con marcadas exigencias que impone la Ciudad para la habilitación de centros culturales.

Es quizás en el amparo presentado por el Movimiento Afrocultural Bonga a los fines de que el Gobierno de la Ciudad les garantizara un lugar adecuado para continuar realizando sus actividades culturales, donde se desarrolló con mayor intensidad el contenido de derechos culturales, ya que el juez de primera instancia entendió que se hallaban afectados los derechos ius fundamentales culturales del colectivo-habitante de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que había visto dañado su ejercicio al ser desalojado del predio donde llevaba adelante sus actividades 24.

Sin embargo, en ninguno de estos fallos se hace referencia a la noción de “democracia cultural” como acceso de todos a los derechos culturales, ni tampoco se desarrolla el alcance del derecho a la cultura en condiciones de igualdad y no discriminación.

Frente a este escenario, cabe preguntarse entonces, ¿será cuestión de plantear nuevos casos? Y en caso de que así sea, ¿cuáles son los casos que deberíamos llevar ante la Justicia?

Se puede ensayar una respuesta tentativa orientada a acciones judiciales que exijan programas de gobierno como medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y a la participación. Así, por ejemplo, podrían exigise políticas que desarrollen con mayor profundidad la incidencia de los centros culturales barriales, y una mayor presencia de la cultura en los barrios, con programas verdaderamente accesibles para los habitantes, que respeten la identidad diversa de cada zona de la Ciudad.

En el ámbito nacional, a instancias del Ministerio de Cultura se encuentra en proceso de debate un proyecto de ley nacional de la Cultura, cuyo objetivo consiste en dar un marco legal para las políti-

de la ley local 4806 que integra el adoquinado porteño al patrimonio cultural, o vecinos que presentan amparos para impedir que sean demolidos edificios de teatros o ex cines. y la causa 1772-0 DEFENSORIA DEL PUEBLO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES c/GCBA Y OTROS s/amparo donde se discutía la preservación de un edificio en Flores.

24 Causa Nro.32546-0 MARTINEZ GUTIERREZ NESTOR DIEGO Y OTROS c/GCBA Y OTROS.

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cas culturales federales 25. En el ámbito local por su parte, hace muy poco tiempo se sancionó la ley Nº 5240 de habilitación de centros culturales, que reflejó en la norma una extensa lucha de todas las organizaciones por tener espacios aptos y seguros para desarrollar sus actividades culturales.

Así las cosas, quizás, un camino para empezar a establecer la noción de los derechos culturales en clave igualitaria, sea comenzar a plantear nuevos casos que obliguen a los jueces a pronunciarse en el entendimiento de los derechos culturales con los alcances anteriormente citados. La Constitución de la Ciudad ofrece un marco inmejorable para ello.

25 Fidel Diego, “De los derechos culturales a la ley de centros culturales”, artículo en prensa.

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LAS ACCIONES AFIRMATIVAS COMO ESTRATEGIA PARA LA EQUIDAD. A PROPÓSITO DEL ARTÍCULO 36 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES 1 Patricia Gómez 2 I. Introducción En 1996 se llevó adelante la Convención Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con el objeto de dotar al nuevo Estado de una Carta fundacional con varias características novedosas.

Sólo por mencionar algunas, incluye derechos de participación ciudadana -como las audiencias públicas y la iniciativa popular legislativa-; así como ejes para el diseño de políticas públicas poniendo especial atención en los grupos subalternizados.

Ya desde su preámbulo incluye una serie de valores propios del clima de época: su redacción es deudora de una cultura del respeto de los derechos humanos que comienza a instalarse en la segunda mitad de siglo XX y que intenta consolidarse a finales del mismo.

Prueba de ello es la apelación al desarrollo humano, la libertad y la solidaridad, entre otros valores modernos. Especialmente relevante es la inclusión de la igualdad, haciendo un reconocimiento específico a las identidades plurales y a la mención explícita de las mujeres sin apelar al uso lingüístico del genérico masculino para dar cuenta de

1 Algunas de las ideas presentadas fueron expuestas previamente en “Igualdad real y acciones afirmativas. Acerca del artículo 36 de la Constitución de la CABA”, en Basterra, Marcela (2016, dir.) Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Edición comentada. Buenos Aires. Jusbaires; pp.

401-413.

2 Licenciada en Ciencia Política por la Universidad de Buenos Aires y Doctoranda por la Universitat Autònoma de Barcelona. Secretaria Académica del Programa de Actualización de Género y Derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y miembro del Observatorio de Género en la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires

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su condición de ciudadanía 3. En este sentido, se observa un cuerpo normativo que cuida el uso de un lenguaje no sexista y no discriminatorio, siendo el resultado de las discusiones desarrolladas en las sesiones de la Convención, tanto en plenario como en comisiones 4.

Probablemente, ello ha sido posible por la participación de un mayor número de mujeres que en otros procesos semejantes, como el de la Convención Nacional Constituyente de 1994, y donde otras voces comienzan a ser atendidas como sujetos de derechos.

A lo largo del articulado, la noción de igualdad no sólo está entendida en el sentido liberal clásico de igualdad ante la ley, sino también como igualdad de oportunidades y trato 5. Ello se transversaliza en varios de los capítulos de la Constitución y en caso del capítulo noveno, se refiere específicamente en la igualdad entre varones y mujeres con tres artículos, a saber: igualdad real de oportunidades en el ejercicio de derechos a través de acciones afirmativas; reconocimiento de los derechos sexuales y reproductivos como derechos humanos básicos; y la incorporación de la perspectiva de género en el diseño y ejecución de políticas públicas en la Ciudad.

3 La última edición de la Gramática de la Lengua Española (2009) establece que el género no marcado es el masculino y el género marcado es el femenino, y que el uso del primero hace innecesario la mención del segundo; caso contrario, estamos en presencia de circunloquios. Las consecuencias jurídicas y legales de estas consideraciones se traducen en exclusiones en la consideración y el disfrute de derechos por parte de colectivos específicos y en la negación de la condición de ciudadanía. Prueba de ello son los avatares judiciales atravesados por la Asociación de Lucha por la Identidad Travesti Transexual (ALITT) en el pedido de su personería jurídica y que culminó cuatro años después con un dictamen favorable de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Cf. AA.VV. (2008). Políticas de reconocimiento, vol 1. Buenos Aires, Ediciones Ají de pollo.

4 Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (2016). Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de 1996; compilado por Mª Alejandra Perícola, 1ª ed. Buenos Aires, Jusbaires; pp. 550-557. Especialistas del Derecho y la Lingüística vienen trabajando desde hace dos décadas sobre el tema, y prueba de ello son las guías de lenguaje no sexista para las administraciones públicas, por ejemplo. Cfr. Bengoechea, Mercedes (2011), “El lenguaje jurídico no sexista, principio fundamental del lenguaje jurídico modernizado del siglo XXI”, en Anuario Facultad de Derecho, Alcalá de Henares, Universidad de Alcalá IV, pp. 15-26.

5 Para un análisis profundo sobre el derecho a la igualad véanse los trabajos relacionados que se encuentran en esta obra colectiva.

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A continuación, se presentan algunas consideraciones y comentarios sobre el artículo 36 en cuanto a las nociones de igualdad y no discriminación, analizando la inclusión de las acciones afirmativas en el corpus constitucional. Debe tenerse en cuenta que al momento que se escriben estas líneas se ha promulgado la ley 27.412 a través del Decreto 1035/2017. Dicha norma establece el principio de paridad de género en la conformación de las listas de cargos electivos nacionales y supranacionales (con vigencia de aplicación para las elecciones de 2019), así como modificaciones a la Ley 23.298 que regula la actividad de los partidos políticos indicando que las cartas orgánicas deben respetar dicho principio en el acceso a los cargos partidarios y estableciendo como causal de caducidad de la personería de los partidos la violación de dicho principio.

La reciente promulgación de dicha legislación excede del marco de referencia de las reflexiones que se presentan a continuación, aunque es muy importante en un futuro cercano, realizar un análisis comparado sobre las acciones afirmativas para mujeres y la paridad de género, en términos conceptuales y procedimentales y las consecuencias en el derecho electoral 6. Baste señalar por el momento que en ambos casos se apunta a la conformación de una ciudadanía libre de principios sexuados en el ejercicio de los derechos. Sin embargo, mientras que en el caso de las acciones afirmativas estamos en presencia de una medida instrumental, definida por la Unión Interparlamentaria como paliativa y temporaria, la paridad de género opera como un principio rector y, en consecuencia, de carácter definitivo, para promover e implementar la democracia paritaria.

II. Acerca de la igualdad y la no discriminación Un aspecto central en el ordenamiento internacional de los derechos humanos es la consagración del principio de igualdad y no discriminación; principio que con el correr del tiempo se ha ido perfilando más acabadamente hacia sujetos y grupos y no solamente desde la individualidad. La Carta de las Naciones Unidas en 1945 establece el principio de igual acceso a los derechos y se reitera en

6 Como puntapié inicial del debate, cfr. Jaramillo Sierra, Isabel Cristina (2017), “La paridad como argumento de la emancipación: oportunidades y límites”, en Bergallo, Paola y Aluminé Moreno (edit.), Hacia políticas judiciales de género. Buenos Aires, Jusbaires, 1ª ed.; pp. 261-269.

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distintas normas supranacionales como la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948) y el Pacto de San José de Costa (1969), por mencionar sólo algunas. Con distintas fórmulas, en estos instrumentos se manifiesta el compromiso al respeto y garantía de los derechos sin distinciones por parte de los Estados firmantes.

De esta manera, un conjunto de herramientas normativas pone su foco de atención en áreas temáticas y/o en situaciones de colectivos específicos para dar cuenta de los alcances de los derechos reconocidos internacionalmente, frente a la heterogeneidad de las relaciones sociales y la comprensión restrictiva de dicho alcance 7.

Prueba de ello lo constituyen la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés; 1979) 8 y la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing (1995), entre otros.

Durante la última década del siglo XX especialmente, los principios de igualdad y no discriminación se entienden como parte de una misma relación. En el caso que nos ocupa referido a las mujeres, las disposiciones de la CEDAW dan cuenta de la permanencia de espacios de construcción y reproducción de las desigualdades, y de la necesidad de suprimir las inequidades. Por ello, la definición de discriminación contra la mujer postulada en su art. 1 es entendida como “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.

La definición pone un hito fundamental y fundacional en la forma de entender la igualdad entre los sexos al articular cuatro presupuestos articulados: (a) la prohibición de discriminar por los motivos y las formas que fueren; (b) la atención en las consecuencias

7 Por ejemplo, recién en 1993, con la Declaración y Programa de Acción de Viena, se reconoce que los derechos de las mujeres son derechos humanos.

8 Con rango constitucional por el Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y, por consiguiente, de aplicabilidad en la interpretación del articulado de la CCABA.

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de la discriminación y no sólo en los orígenes de la misma; (c) la responsabilidad de los Estados en la garantía y ejercicio de los derechos; y (d) el reconocimiento de distintas esferas susceptibles de intervención. En síntesis, se establece un giro muy relevante en el concepto de igualdad al entenderla como igualdad sustantiva en un contexto de goce de los derechos humanos, y avanza desde el postulado de sujetos iguales ante la ley, entendido como trato idéntico, a la noción de igualdad de oportunidades y trato.

La importancia de la CEDAW y de las resoluciones posteriores de su Comité residen en la deconstrucción de un concepto de igualdad hegemónico en la estructura jurídica y política entendido sólo como igualdad de iure, y fortalece esta perspectiva al incorporar, a través de su art. 4 la adopción por parte de los Estados de “medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer”, que no serán consideradas discriminatorias en el marco de lo dispuesto por la Convención: “En primer lugar, los Estados Partes tienen la obligación de garantizar que no haya discriminación directa ni indirecta contra la mujer en las leyes y que, en el ámbito público y el privado, la mujer esté protegida contra la discriminación -que puedan cometer las autoridades públicas, los jueces, las organizaciones, las empresas o los particulares- por tribunales competentes y por la existencia de sanciones y otras formas de reparación. La segunda obligación de los Estados Partes es mejorar la situación de facto de la mujer adoptando políticas y programas concretos y eficaces. En tercer lugar los Estados Partes están obligados a hacer frente a las relaciones prevalecientes entre los géneros y a la persistencia de estereotipos basados en el género que afectan a la mujer no sólo a través de actos individuales sino también porque se reflejan en las leyes y las estructuras e instituciones jurídicas y sociales” 9.

Puede decirse esquemáticamente que mientras el Art. 1º de la CEDAW pone de relieve qué debe entenderse por igualdad entre varones y mujeres, el Art. 4 plantea qué debe entender como discriminación y sus distintas fórmulas 10. Sin embargo, dichos artículos

9

Recomendación General Nº 25, párrafo 7 (citas omitidas).

10 Cfr. Facio, Alda (2008). “El derecho a la no discriminación”, en Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Interpretación de los principios de igualdad y no discriminación para los derechos de las mujeres en los instrumen-

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no deben interpretarse como complementarios, sino que los conceptos de igualdad y no discriminación se articulan en un principio con valor jurídico de ius cogens 11. En síntesis, la CEDAW consagra una idea de igualdad más amplia y sustantiva que posibilita la puesta en práctica de medidas especiales de carácter temporal destinadas a revertir asimetrías de poder en diversos campos.

Desde esta perspectiva y en este clima de ideas se realizan los debates de la Convención Constituyente de 1996 y, en consecuencia, la redacción del Art. 36 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, CCABA), como parte integrante del capítulo noveno. Cabe aclarar que dado que dicho capítulo está dedicado a la igualdad entre varones y mujeres, las consideraciones que aquí se presentan se refieren a esos colectivos en particular, sin que ello signifique perder de vistas consideraciones más generales sobre el principio de igualdad referido a otros grupos. Sin embargo, no debe perderse de vista, la necesidad de comenzar a realizar lecturas críticas teniendo en cuenta que la perspectiva de género no puede circunscribirse a distinciones binarias entre varones y mujeres definidos en términos de genitalidad 12.

Estas premisas se recogen nuevamente veinte años después y en forma más amplia en la Ley 5261, sancionada en 2015 y denominada Ley contra la Discriminación 13, al reafirmar el compromiso con la garantía y promoción de la igualdad sustantiva, la prevención de la discriminación en todas sus formas a través de las acciones afirmativas y, muy especialmente, la sanción y reparación de los

tos del Sistema Interamericano, San José de Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, pp. 11-25.

11 Ésta es la interpretación generalmente utilizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en distintas intervenciones de los últimos años.

12 Para ampliar esta discusión desde una perspectiva de respeto de los derechos humanos, véase Observatorio de Género en la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires (2015), Principios de Yogyakarta. Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género. Buenos Aires, Jusbaires, 2ª ed.

13 Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (2016), Normas institucionales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Buenos Aires, Jusbaires, 3ª ed.; pp. 133-142.

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actos discriminatorios, entendiendo las disposiciones de la ley como de orden público. “Ésta se configura como una de las normas más modernas a nivel mundial en materia de establecer -en su artículo 2- distintas tipologías, tales como la discriminación de iure (..) y la discriminación de facto (…). Asimismo, incorpora -en el artículo 13la teoría de la carga dinámica de la prueba ya que establece que en los procesos promovidos en los cuales se controvierte la existencia de hecho, acto u omisión discriminatoria, resultará suficiente para la parte que afirma dicho motivo la acreditación de hechos que, evaluados prima facie, resulten idóneos para inducir su existencia” 14.

III. Androcentrismo del Derecho La noción hegemónica de igualdad presente en nuestro andamiaje jurídico debe entenderse como igualdad de iure, en tanto hay un reconocimiento formal de los derechos de las mujeres que en general no se corresponde con la situación real y, en muchos casos, obstaculiza el ejercicio de derechos. Contrariamente a lo que podría suponerse desde una posición de neutralidad valorativa, las diferencias entre varones y mujeres no llevan a una organización social más rica y diversa a partir de los aportes de todos los sujetos intervinientes, sino que tiene el sentido de una jerarquización masculina que se universaliza y se manifiesta como la organización androcéntrica de las relaciones sociales, es decir, la ubicación de (un cierto tipo de) hombre en el centro/cúspide de las jerarquías.

Esta forma androcéntrica de organización de lo social excluye especialmente a las mujeres pero no de manera exclusiva, sino que también lo hace con los varones que no forman parte de las clases dominantes. Así se conforma un arquetipo viril que se erige como sujeto universal del Derecho y se generaliza sin dejar huellas de las contradicciones y exclusiones sobre las que se sostiene. Se define desde el Andros de la democracia griega, es decir el varón, adulto, libre, religiosamente monoteísta, ciudadano, propietario, heterosexual y, actualmente, caucásico, occidental y alfabetizado.

14 Gil Domínguez, Andrés (2016). “Introducción: La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (1996-2016): Veinte años de derechos, garantías y políticas especiales”, en Basterra, Marcela (2016, dir.) Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Edición comentada, cit., pp. 63-64.

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Los derechos son definidos desde este universal androcéntrico y en consecuencia, el lenguaje legal y la práctica jurídica va a suponer un sujeto dominante masculino, que no es cualquier varón sino el que se alinea con todos los aspectos del Andros, organizando desde allí un discurso jurídico, científico y religioso cuasi absolutista 15.

“Tanto en los sistemas nacionales como en el sistema internacional de derechos humanos se ha partido de la concepción de que la pertenencia al género femenino o masculino son características ontológicas y no construcciones de la percepción, intervenciones culturales o identidades forzadas por el propio sistema social de jerarquías entre los sexos (...) El derecho ha contribuido activamente en la transformación de una perspectiva en una ‘instancia objetiva de neutralidad’” 16. En resumen, en el sistema jurídico, el punto de vista de los varones dominantes se transforma en la regla objetiva que no es entendida como un punto de vista entre otros, sino en la unidad de medida que legitima la dominación masculina y la refuerza con su aplicación, objetivando estructuras sociales que los procesos jurídicos reflejan 17.

En este debate se ubica la discusión de la Convención Constituyente de 1996 al hablar de igualdad real de oportunidades y trato 18, ya que esta noción da cuenta de situaciones diferenciales en la formulación y disfrute de los derechos humanos. Atendiendo a la incorporación formal de las mujeres en el sistema político y el sistema de partidos desde los inicios del siglo XX y su presencia en las instituciones públicas, estamos en presencia de un proceso que no puede entenderse como el resultado de una relación lineal entre la extensión del derecho de voto y el ejercicio de la ciudadanía, ya

15 Moreno Sardà, Amparo (1988), La otra ‘Política’ de Aristóteles. Cultura de Masas y divulgación del Arquetipo Viril. Barcelona. Editorial Icaria, 1ª ed.

16 Rodríguez, Marcela V. (1997), “Tomando los derechos de las mujeres en serio”, en Abregú, Martín y Courtis, Christian (comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires.

Ediciones Del Puerto/CELS, 1997. Las comillas son de la autora.

17 Cfr. MacKinnon, Catharine (2014), Feminismo Inmodificado: Discursos sobre la Vida y el Derecho, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2014.

18 Véase especialmente las intervenciones de Mª. José Lubertino y Eugenio Zaffaroni en Diario de Sesiones… op. cit., pp. 688-691 y 694-697 (respectivamente).

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que por definición, la ciudadanía política implica el derecho al sufragio pero este último no presupone necesariamente la condición de ciudadano/a. Ya no se trata solamente del acceso de grupos subalternizados al espacio público, sino en analizar las formas de inclusión y de exclusión en una organización androcéntrica.

En esta línea, cabe preguntarse si el derecho de las mujeres al sufragio ha supuesto su constitución como ciudadanas. En todo caso puede afirmarse que las mujeres accedieron a la ciudadanía como un principio de inclusión excluyente: las incluye en tanto presentan derechos políticos, pero las excluye de la pertenencia a la comunidad política ya que no forman parte de los procesos de toma de decisiones por una organización androcéntrica de la estructura política 19. Pero para que las concepciones restrictivas de la ciudadanía e igualdad cambien, no alcanza con “agregar mujeres”. Y de allí deviene la crítica feminista al liberalismo contemporáneo al impugnar la “trampa” que encierra el ideal abstracto de ciudadanía, construido a la medida de quienes participaron de su definición.

Incluso Rawls se permite dejar fuera del velo de ignorancia en la situación original, el hecho de que quienes establecen la definición de justicia son patriarcas cabeza de familia. Con lo que de una vez se asegura que sean varones y no se debata la estructura de la familia patriarcal 20.

De lo que se trata es de generar una masa crítica de ciudadanas en condiciones de autoridad como para discutir las propias normas constitutivas de la estructura de los derechos.

IV. Acciones afirmativas Con el eje en la noción de igualdad de oportunidades y trato, el artículo 36 de la CCABA incluye acciones destinadas a acelerar la incorporación y permanencia de las mujeres en aquellos terrenos

19 Gómez, Patricia, “Acciones afirmativas para grupos desaventajados.

Un análisis del caso argentino”, en García Inda, Andrés y Lombardo, Emanuela (coord.), Género y Derechos Humanos, 1ª ed., Zaragoza, Mira Editores, 2002, p.

127-149.

20 Cfr. Rawls, John (1993), Teoría de la justicia, 1ª ed. en castellano, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica.

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en los que se verifican barreras u obstáculos difíciles de sortear a través de medidas alternativas 21.

Las acciones afirmativas pueden definirse como aquellos mecanismos adoptados por instituciones y/o grupos organizados con el objeto de garantizar el principio de igualdad de oportunidades en presencia de grupos históricamente subalternizados. El uso del término subalternización en estas consideraciones pretende dar cuenta de la situación impuesta a determinados grupos como resultado de una organización social androcéntrica, y no como consecuencia de una situación individual o colectiva de disvalor intrínseco, lo cual resulta indispensable a la hora de considerar derechos y pretender su disfrute.

Tanto la denominación como el concepto de acciones afirmativas no han estado exentos de polémicas y conviene empezar por hacer una brevísima distinción terminológica. La tradición del derecho antidiscriminatorio tiene su origen en USA y ha acuñado el término discriminación inversa, que en la tradición europea se ha dado en llamar discriminación positiva. Tanto uno como el otro han sido criticados por considerarse que suponen una contradicción en sí misma. Desde el punto de vista político, el concepto de discriminación alude al desfavorecimiento de una persona o grupo y que se manifiesta en una desvalorización; mientras que desde el punto de vista jurídico, remite a toda infracción al principio de igualdad y a la violación de la igualdad cuando criterios prohibidos de diferenciación 22. Sin embargo, cuando se habla de discriminación inversa / discriminación positiva, la polémica gira en torno al desfavorecimiento al que se verán sometidos ciertos sujetos para valorizar las libertades de los que forman parte de grupos socialmente subalternizados.

Por cuestiones de espacio, aquí se utiliza la noción de acciones afirmativas ya que, por un lado, constituye el núcleo del derecho antidiscriminatorio y, por otro, aun cuando su definición normativa no es muy clara según algunos/as autores/as porque refiere a la posi-

21 La Constitución Nacional reconoce a las acciones positivas de forma explícita tanto en el art. 37 (referido a la participación política) como en el art.

75 inc. 23.

22 Barrère Unzueta, María Ángeles (1997), Discriminación, Derecho antidiscriminatorio y acción positiva a favor de las mujeres, Madrid, Civitas.

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tividad de medidas que se instrumentan como políticas en beneficio del conjunto de la comunidad, y no exclusivamente para los sujetos individuales o colectivos a las que van destinadas en primera instancia. Por último, la denominación de acción afirmativa proviene de la expresión estadounidense “affirmative action policy”, aunque se usa en el mismo sentido, preferentemente en ámbitos fuera del académico, la expresión acción positiva, procedente de la inglesa “positive action”.

La implementación de acciones afirmativas presenta alguno de uno de los siguiente requisitos: (a) la garantía de promoción de sujetos de derechos para asegurar el disfrute de los derechos humanos y de las libertades básicas; (b) la temporalidad de las medidas frente a una situación de desigualdad inicial; (c) la aplicabilidad de las medidas siempre que no resulte en el mantenimiento de estándares jurídicos separados.

Las acciones afirmativas pueden implementarse de dos maneras.

Una de ellas a través de la incorporación de una porción significativa de miembros de sectores subalternizados en determinadas posiciones a través de políticas activas de promoción por parte de las instituciones públicas o privadas. Esta modalidad denominada por objetivos establece metas a cumplir en un período de tiempo determinado previamente. Ejemplo de ello es la Plataforma de Acción de Beijing (1995) y el Plan de Igualdad Real de Oportunidades y de Trato entre Mujeres y Varones en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, establecido por la Ley 474. En esta modalidad se inscriben dos de los tipos de programas de acción afirmativa que distingue la jurisprudencia estadounidense: los blandos (soft), oportunidades para todos los grupos de población, más allá de su condición de raza o sexo, y los enérgicos (aggressive), dirigidos a obtener un resultado por lo que asignan un “plus” a determinados grupos en competición con el resto de la población, pero sin excluir totalmente a quienes no forman parte de tales grupos de los beneficios del programa.

Otra forma de llevar adelante acciones afirmativas es la generación de situaciones especiales para los grupos históricamente subalternizados a través de cuotas, es decir la obligatoriedad temporal de incorporar un número mínimo e indispensable de individuos pertenecientes a dichos grupos en determinadas posiciones. Este formato de acciones afirmativas puede llevarse a cabo por lo que la jurisprudencia estadounidense califica como programas enérgicos, o

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por lo que denomina rompedores (hardball), ya que establecen una preferencia “absoluta” hacia miembros de determinados grupos. La implementación de este formato en los Estados Unidos de América tiene como requisito la comprobación de la victimización del colectivo en cuestión -por parte de la Administración-; sin embargo no comparto que la incorporación de las mujeres al ejercicio de la igualdad deba partir de la dicha premisa.

Entre los variados argumentos favorables al establecimiento de acciones afirmativas a través de cuotas, puede señalarse que las mismas compensan las barreras que presentan las prácticas políticas para las mujeres, ya que éstas son tan competentes como los varones pero sus calificaciones son degradadas y minimizadas en una organización social androcéntrica.

En oposición a la implementación de las cuotas puede argüirse que este tipo de medidas vulnera la igualdad ante la ley y genera graves conflictos en la organización partidaria; en consecuencia, estaría lesionando gravemente el vínculo representativo. Pero la cuestión es más compleja: frente a un trato imparcial, las posibilidades de las mujeres de integrar las listas de partidos políticos se ven sensiblemente reducidas como resultado de mecanismos discriminatorios más o menos sutiles. Para lograr un marco equitativo de oportunidades para todos los individuos con el fin de obtener instituciones justas, es necesario instrumentar medidas que garanticen no sólo las libertades básicas, sino también -y muy especialmente- la compensación de la menor utilidad de la libertad para algunos sectores, como son las mujeres. Si las acciones positivas cuestionan el vínculo representativo no es porque supongan per se la representación de intereses de género, sino porque muestran en toda su complejidad la situación de subalternización de buena parte de los individuos en relación con el arquetipo viril protagonista del Derecho.

Estas discusiones estuvieron presentes (y lo continúan estando) en distintos reclamos judiciales. Citaremos sólo dos ejemplos ilustrativos: uno referido a la jurisdicción de la República y otro, a la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En el primero, el reclamo llegó a la CIDH en junio de 1994 a través de María Teresa Merciadri de Morini alegando violación de derechos al debido proceso, a los derechos políticos, a la igualdad ante la ley y a los recursos efectivos, establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos por parte del Estado argentino, frente al incumplimiento de la Ley 24.012 en la oficialización de la lista electoral de la Unión Cívica

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Radical para diputados/as nacionales por la provincia de Córdoba (Caso 11.307). El mismo fue resuelto de manera amistosa según los procedimientos de la CIDH en tanto el Estado Argentino publica el Decreto 1246/2000 para establecer la interpretación adecuada de la ley en lo que hace a la posibilidad de las mujeres de resultar electas y de esta manera garantizar lo establecido por el artículo 37 de la Constitución Nacional y en las normas concordantes de los Tratados internacionales de derechos humanos de los que la República Argentina es parte (Informe 103/01 de la CIDH).

En el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el conflicto se judicializó a través del Fuero Contencioso, Administrativo y Tributario como consecuencia de la interposición de un recurso de amparo presentado por cinco organizaciones de la sociedad civil 23 contra la Legislatura de la Ciudad, por no haber respetado el art. 36 de la Constitución local en el proceso de designación de una nueva persona para integrar la auditoría general (Exp. a1684-2015/0 del 03/11/202015) 24. El Juez de primera instancia a cargo del Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario N° 13 resolvió: a) hacer lugar a la acción de amparo; b) declarar la nulidad de la resolución 357/2013 de la Legislatura por la cual se designó a Juan Facundo del Gaiso como auditor general de la Auditoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; y c) disponer la reparación del daño colectivo por parte de la Legislatura a través del cumplimiento de la medida prevista en el inciso d) del artículo 15 de la ley 5.261 (emisión y difusión de disculpas públicas al grupo discriminado), a tra-

23 Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), Asociación por los Derechos Civiles (ADC), Fundación para el Estudio e Investigación de la Mujer (FEIM), Equipo Latinoamericano de Justicia y Género (ELA), y Fundación Mujeres en Igualdad (MEI) 24 El objeto del amparo consistía en que se declare la nulidad de la Resolución 357-13 emitida por la Legislatura de la Ciudad 9 de diciembre de 2013, por la que se designó a un nuevo auditor de la Auditoría General de la Ciudad como consecuencia de la vacancia producida a raíz de la renuncia de una de las auditoras. Asimismo, solicitaron se ordene a la accionada realizar una nueva elección para dicho cargo, de modo tal que se respete el cupo por sexo establecido por los arts. 138 de la ley 70 y 36 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Por otro lado, peticionaron, como medida cautelar, la suspensión de la designación del auditor general aprobada por la resolución atacada, hasta tanto se resolviese el fondo del asunto.

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vés de su publicación en alguno de los tres medios de prensa gráfica de mayor tirada en la ciudad.

En los fundamentos de esta decisión nos encontramos con un repaso por los compromisos con el derecho a la igualdad que ha asumido la Ciudad de Buenos Aires, enfatizando -en lo que aquí importa- en el alcance del artículo 36 de la Constitución de la Ciudad y recordando la plena vigencia, tanto de la Ley 474 (Plan de igualdad real de oportunidades y de trato entre mujeres y varones) como la más reciente Ley 5261 (Contra la discriminación). La sentencia concluye con un párrafo que vale la pena destacar: “…las alternativas del caso en estudio no hacen más que ratificar la situación de colectivo objeto de trato desigual desfavorable que recae sobre las mujeres en nuestro país. Evidentemente no sólo no ha bastado con la consagración de la igualdad formal ante la ley (proceso gradual cuyas últimas etapas son incluso muy recientes), sino que pareciera que, en ocasiones, tampoco las medidas de acción positiva resultan suficientes. No en vano la Convención insta a modificar no sólo instrumentos jurídicos, sino también ‘usos y prácticas’ que constituyan discriminación contra la mujer” 25.

Dicha sentencia fue apelada tanto por la demandada como por el Sr. del Gaiso por lo que intervino la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala III. La resolución de este Tribunal 26 recordó nuevamente que sólo bastaba un simple cálculo matemático para demostrar que se encontraba incumplida la obligación constitucional a la participación de las mujeres y que permite comprobar que el 70% del total de siete miembros con que cuenta la AGCABA es igual a 4,9. Por lo que la designación que dota al órgano citado de cinco integrantes del mismo género supera el límite numérico señalado e incumple con el mandato constitucional 27.

25

Considerando 13.

26 Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala III, “ASOCIACION CIVIL POR LA IGUALDAD Y LA JUSTICIA y otros CONTRA LEGISLATURA DE LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES SOBRE AMPARO”. A16842015/0, 28/04/2017.

27

Considerando 7.

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Asimismo, la Sala III entendió que el hecho de que haya cesado el acto discriminatorio que originó la causa no excluye la posibilidad de una reparación del daño colectivo causado por un medio razonable, proporcional y previsto en la ley. Por otro lado, expresó que “las medidas de reparación del daño colectivo previstas en el artículo 15 de la ley 5261 no requieren de petición de parte; verificados ciertos requisitos, el tribunal debe disponerlas. Cabe agregar, en análogo sentido, que las disposiciones de la ley citada son de orden público (cf. art. 1º). g). En función del principio pro homine, de la índole de la afectación, del tiempo por el que se extendió, del hecho de que haya sido llevada a cabo por uno de los poderes públicos de la Ciudad y de la publicidad que recibió la designación, la medida contemplada en el artículo 15, inciso ‘d’ de la ley 5261 resulta adecuada para evitar la repetición de conductas discriminatorias y cumplir con los fines enunciados en el artículo 1º de la ley”.

Finalmente, resolvió declarar abstracto el objeto de la presente acción de amparo en lo relativo a la realización de una nueva designación ajustada al cupo establecido por los artículos 36 de la CCABA y 138 de la ley 70 y, rechazar los recursos de apelación interpuestos y confirmar la resolución impugnada.

La importancia de las consideraciones esgrimidas en las resoluciones mencionadas dan cuenta que la invisibilización y /o la neutralización de procesos de ampliación de derechos tiene efectos directos sobre las personas, ya sea en términos individuales o colectivos. Por ello, la Recomendación General Nº 25 del Comité de la CEDAW señaló que la legislación y políticas públicas ancladas en criterios neutros aparentes en cuanto al género pueden tener repercusiones negativas sobre las mujeres: “(…) La vida de la mujer y la vida del hombre deben enfocarse teniendo en cuenta su contexto y deben adoptarse medidas para transformar realmente las oportunidades, las instituciones y los sistemas de modo que dejen de basarse en pautas de vida y paradigmas de poder masculinos determinados históricamente. Las necesidades y experiencias permanentes determinadas biológicamente de la mujer deben distinguirse de otras necesidades que pueden ser el resultado de la discriminación pasada y presente cometida contra la mujer por personas concretas, de la ideología de género dominante o de manifestaciones de dicha discriminación en estructuras e instituciones sociales y culturales”.

La idea de alcanzar la igualdad de oportunidades a través de la desigualdad está comprendida en los principios de justicia rawl-

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sianos, donde aplica el principio de la diferencia a la igualdad democrática: “las expectativas más elevadas de quienes están mejor situados son justas sí y sólo sí funcionan como parte de un esquema que mejora las expectativas de los miembros menos favorecidos de la sociedad” 28. Las acciones afirmativas, más que cuestionar el principio de igualdad ante la ley, posibilitan el efectivo cumplimiento de la igualdad democrática a partir de la igualdad inicial. En esta línea se inscribe la Ley de Igualdad española que establece una fórmula flexible según la cual ninguno de los dos sexos puede tener una presencia en las listas electorales inferior al 40% en cada tramo de cinco puestos. Este procedimiento se sustenta en lo que la Ley define como “principio de presencia o composición equilibrada”, por el que se trata de asegurar una representación suficientemente significativa de ambos sexos en puestos de toma de decisiones.

Una idea semejante aparece en la Ley 24.012, conocida como Ley de Cupos sancionada en Argentina en 1991, en cuya parte sustantiva expresa que las listas electorales deberán presentar un mínimo del 30 % de mujeres entre las personas candidatas y en proporciones con posibilidad de resultar electas, estableciendo el número mínimo de mujeres que debían estar en las listas de cargos electivos nacionales. La peculiaridad del tipo de mecanismo de acciones afirmativas adoptado tanto en Argentina como en otros países (por ejemplo, el Estado Español) a través de cuotas, reside en que esta disposición opera en el régimen electoral y no en el sistema de partidos, siendo la Argentina el primer país latinoamericano en aplicar medidas de este tipo y de esta forma. En el caso francés, por caso, la estrategia promueve la paridad en las listas electorales, expresada en la ley de 1999, con el objetivo de “favoriser l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives”, y estableciendo sanciones para los partidos políticos que no cumplan con la paridad entre varones y mujeres.

En el mismo sentido, la Ley 27.412 conocida como Ley de paridad de género, también opera en el régimen electoral al modificar, entre otros, el art. 60 bis del Código Electoral Nacional en lo que hace a las condiciones para la oficialización de las candidaturas y estableciendo taxativamente la que suele conocerse en la jerga partidaria como “cremallera”, es decir, la intercalación unitaria de mujeres y

28

Rawls, op. cit., pp. 97.

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varones desde la primera candidatura hasta la última, tanto para titulares como para suplentes 29. Al igual que la Ley 24.012, esta nueva normativa también inició su trámite en el Senado con una modificación del artículo 60 y fue aprobada luego en la Cámara baja.

En ambos casos, hubo una importante presión por parte de una coalición de mujeres de varios partidos políticos que en 2017 fue acompañada por algunos varones de distintas fuerzas. Otros países de la región ya instrumentaron este tipo de legislaciones con resultados dispares y que están sujetos a evaluación por su reciente aplicación.

El Art. 36 de la CCABA presenta tres características novedades frente a otros casos, a saber: (a) el mecanismo de acciones afirmativas no se limita a un único formato sino que los/as Convencionales dejaron el camino abierto para implementaciones con distintas fórmulas legales en las políticas públicas a llevar adelante; (b) la obligatoriedad constitucional está prevista para todo el conjunto de normas jurisdiccionales, haciendo especial hincapié en el sistema de partidos en tanto intermediario de la voluntad popular pero en este caso a través de la modalidad de cuotas; y (c) todo cuerpo colectivo regulado por la CCABA debe respetar el precepto constitucional obligando a la Legislatura al respeto del cupo establecido en el segundo párrafo del artículo 36.

Las dos últimas características son particularmente relevantes frente a la supuesta inconstitucionalidad de la ejecución de acciones afirmativas en tanto violarían la igualdad antes la ley: “(…) mientras que en los Estados Unidos el principio de igualdad es de carácter constitucional y las medidas de acción afirmativa encuentran su fuente en la ley (y, por ello, son pasibles de ser declaradas inconstitucionales por los tribunales), la incorporación en la propia Constitución Nacional de nuestro país de acciones afirmativas respecto de algunos grupos específicos, como lo es el de las mujeres, según lo establece el artículo 75, inciso 23, torna el debate sobre su ‘constitucionalidad’ irrelevante, dado que ya tienen reconocimiento constitucional. En el caso del país del norte, la raíz legal de las acciones afirmativas puede hacerlas vulnerables frente a ataques fundados en la Enmienda XIV de la Constitución, de modo que la discusión

29 Estas condiciones rigen tanto para las elecciones nacionales y supranacionales como para las elecciones primarias abiertas, simultáneas y obligatorias (PASO), modificando el art. 26 de la Ley 26.571, de Democratización de la Representación Política, la Transparencia y la Equidad Electoral.

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tiene sentido al buscar derribar la validez constitucional de la norma legal. En el caso de nuestro país, la inclusión constitucional de las acciones afirmativas obliga a conciliar ambas normas, el artículo 16 y el artículo 75, inciso 23, quizá redefiniendo el significado del primero de ellos” 30.

En síntesis, las acciones afirmativas promueven el acceso de las mujeres a los procesos de toma de decisiones, al facilitar el pasaje de una ciudadanía definida en términos del principio de inclusión excluyente -como la que realiza la ley de voto femenino-, a una definida en términos del principio de inclusión incluyente: las mujeres son ciudadanas en tanto sujetos de derechos, así como por su ejercicio efectivo en cuanto participantes de la comunidad política. Dicho de otra forma, este principio de inclusión incluyente permite articular los puntos de vista de las mujeres -y de otros grupos socialmente subalternizados-, ya no como otro excluido, sino como partícipes de las prácticas políticas en una situación de equidad. Ello no elimina las diferencias entre los distintos sujetos ni al interior de actores colectivos de los que forman parte. Es precisamente allí donde radica la posibilidad de construir una democracia que respete los diferentes clivajes sin una disposición jerárquica, preservando los valores de libertad y equidad para la resolución de conflictos.

Estas acciones así como otras políticas de promoción de grupos subalternizados, deben comenzar a implementarse en el corto y mediano plazo. De no hacerse, se ofrecerá sustento a una legitimidad de resultados mucho más que a una legitimidad de principios, dando por tierra con la posibilidad de construir una ciudadanía democrática que forja y perfecciona el gobierno de la ley.

30 Saba, Roberto (2004), “(Des)igualdad Estructural”, en Amaya, Jorge (ed.), Visiones de la Constitución, 1853-2004, Buenos Aires, UCES, p. 511.