4 RECURSO EXTRAORDINÁRIO 580.252/MS: RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS DECORRENTES DE SUPERPOPULAÇÃO CARCERÁRIA

4 RECURSO EXTRAORDINÁRIO 580.252/MS123: RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS MORAIS DECORRENTES DE SUPERPOPULAÇÃO CARCERÁRIA

4.1 Caso concreto

Trata-se de ação postulada pela Defensoria Pública do Estado do Mato Grosso do Sul, em defesa de detento condenado a 20 (vinte) anos de reclusão, requerendo o acolhimento de pedido de indenização por dano moral, em decorrência do cumprimento de pena em estabelecimento prisional superlotado e desprovido de condições mínimas de saúde e higiene, no município de Corumbá/MS. O juízo de 1º grau julgou improcedente o pedido, com fundamento na Reserva do Possível. A parte autora, contudo, interpôs recurso de apelação, o qual fora provido por maioria, condenando o réu ao pagamento de indenização no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), cuja ementa segue abaixo transcrita:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DANO MORAL CARACTERIZADO. TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL. CONJUNGADA COM O MÍNIMO EXISTENCIAL. PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA SUFICIENTEMENTE DEBATIDA E DISCUTIDA PELO ÓRGÃO COLEGIADO. RECURSO PROVIDO.

O Estado será responsabilizado a indenizar quando, por atoomissivo, tenha causadi dani à particular, desde que comprovada a conduta culposa ou dolosa do ente federativo. Demonstrado que os problemas de superlotação e de falta de condições mínimas da saúde e higiene do estabelecimento penal (presídio) não foram sanadas, após decurso de um lapso temporal quando da formalização do laudo de vigilância sanitária, violando, por conseguinte, as disposições da Lei de Execução Penal, bem como a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, está devidamente comprovada a conduta omissiva culposa do Estado (culpa administrativa). Não sendo assegurado o mínimo existencial, não há falar de aplicação da teoria da reserva do possível. Recurso provido”.

Por ocasião do julgamento dos embargos infringentes opostos, o Tribunal deulhe provimento, no sentido de restabelecer o juízo de improcedência, consoante a seguinte ementa:

EMBARGOS INFRINGENTES. REPARAÇÃO POR DANO MORAL. SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA. ATO OMISSIVO DO ESTADO EM GARANTIR A DIGNIDADE HUMANA DO PRESO. RESPONSABILIDADE.

123 RE 580252/MS, rel. orig. Min. Teori Zavascki, red. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 16/2/2017. Repercussão geral. Inteiro teor disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=312692053&ext=.pdf>. Acesso em 25/05/2019.

APLICAÇÃO DA TEORIA DA DA RESERVA DO POSSÍVEL. RAZOABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA DO ESTADO. INDENIZAÇÃO INDEVIDA RECURSO PROVIDO.

Diante da improcedência, a Defensoria Pública interpôs recurso extraordinário (RE 580.252/MS), apontando ofensa aos artigos 5º, III, X, XLIX; e 37, §6º, da Constituição Federal e ao artigo 5º do Pacto de São José da Costa Rica, tendo a repercussão geral sido reconhecida em fevereiro de 2011, cuja ementa abaixo colaciona:

LIMITES ORÇAMENTÁRIOS DO ESTADO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. EXCESSIVA POPULAÇÃO CARCERÁRIA. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL. Possui repercussão geral a questão constitucional atinente à contraposição entre a chamada cláusula da reserva financeira do possível e a pretensão de obter indenização por dano moral decorrente da excessiva população carcerária.124

A União, na condição de amicus curiae, representada pela Advocacia-Geral da União, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, aduzindo, em síntese, que:

(a) há de ser aplicada ao caso concreto a teoria de responsabilidade subjetiva, com base na culpa administrativa, só cabendo a responsabilidade do Estado caso esteja ele obrigado a impedir o dano, se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar o evento lesivo; (b) é de conhecimento público e notório que todos os presídios do país, não só os do Estado do Mato Grosso Sul, estão em situação de superlotação, o que só vem crescendo ao longo dos anos, conforme demonstram os dados; (c) a construção de unidades prisionais adequadas encontra óbice no princípio da reserva do possível, pois os direitos de segunda geração, que impõem ao Poder Público a implementação de políticas públicas para que os presos possam usufruir de uma prisão digna, são sempre onerosos e dependem da disponibilidade financeira do Estado; (d) não há dano moral a ser indenizado, tendo em vista que “inexiste direito do recorrente a que o Estado promova melhorias no sistema carcerário, sem que haja disposição orçamentária específica e não há norma na Constituição que determine a priorização da construção de presídios”; (e) “não é pelo fato de o Poder Judiciário condenar o Estado ao pagamento de um determinado valor a um dos presos, por danos morais, que a alegada situação danosa se extinguirá”; na verdade, isso agravará a situação, pois o valor da indenização deixará de ser utilizado em prol do sistema penitenciário, havendo prejuízo para os demais detentos e para a sociedade; (f) caso haja a multiplicação de ações nesse sentido, poderá haver um sério comprometimento das políticas públicas carcerárias dos Estados; (g) diversos convênios têm sido firmados entre a União e Estados da federação, o que denota que não há omissão do Poder Público e demonstra sua preocupação em solucionar o problema. Aduz que entre 1995 e 2011 foram celebrados 1.456 instrumentos celebrados com Unidades Federativas,

124 Tema 365 - Responsabilidade do Estado por danos morais decorrentes de superlotação carcerária. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E +580252%2ENUME%2E%29+OU+%28RE%2EPRCR%2E+ADJ2+580252%2EPRCR%2E%29&base =baseRepercussao&url=http://tinyurl.com/ahmcrul> Acesso em 25/05/2019.

o que resultou num repasse de aproximadamente 1,9 bilhão de reais do FUNPEN para financiar e apoiar as ações de modernização e aprimoramento do Sistema Penitenciário brasileiro, e, no Estado do Mato Grosso do Sul, foram firmados 19 convênios “resultando num valor elevadíssimo de repasse”125

A Procuradoria-Geral da República, em consonância com a Advocacia-Geral da União, opinou fosse julgado improcedente o recurso, ao fundamento de ausência do nexo de causalidade, alegando que o descumprimento do dever constitucional de manter a integridade física e moral do preso, não implica em responsabilidade objetiva do Estado.

4.2 Voto do Relator Ministro Teori Zavascki

O Ministro Relator Teori Zavascki iniciou seu voto ponderando que os fatos da causa objeto do referido recurso são incontroversos, na medida em que o próprio Tribunal recorrido reconhece a situação calamitosa que aflige o sistema penitenciário do Estado sul-mato-grossense e a absoluta precariedade das condições carcerárias do estabelecimento penal em comento, violando direitos fundamentais, tais quais a dignidade, intimidade higidez física e integridade psíquica. Ressalte-se que as condições subumanas retratadas no caso concreto englobam todos – senão a maioria – dos estabelecimentos prisionais do país, afinal, não foi por outra razão que foi reconhecido o Estado de Coisas Inconstitucional do sistema carcerário do Brasil. Sendo incontroversos os fatos, o dilema jurídico em análise recai sobre a existência ou não da responsabilidade civil do Estado em ressarcir os danos morais eventualmente verificados no caso concreto. Nesse sentido, o Ministro Relator pontua que a matéria jurídica se situa no âmbito da Responsabilidade Civil do Estado, prevista no art. 37, §6º, da Constituição da República. Em se tratando de preceito normativo autoaplicável, ocorrendo o dano como consequência de uma atuação da Administração ou dos seus agentes, nasce o dever de indenizar126 .

125 Trecho extraído do RE 580.252/MS. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=312692053&ext=.pdf>. Acesso em 25/05/2019. 126 Parâmetros extraídos do voto do Ministro Teori Zavascki no RE 580.252/MS. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=312692053&ext=.pdf>. Acesso em 25/05/2019.

Acrescenta que o Estado é responsável pela guarda e segurança das pessoas submetidas a encarceramento, enquanto nele permanecerem detidas – adotando, nesse sentido, a teoria da responsabilidade objetiva (omissão específica) – sendo igualmente dever do Estado mantê-las em celas com mínimos padrões de humanidade, em obediência ao que prevê diversos diplomas legislativos. Afasta a aplicação da reserva do possível, argumentando que tal princípio se restringe às situações de concretização de direitos fundamentais a determinada prestação, sobretudo os de natureza social, no âmbito das políticas públicas, não sendo o caso dos autos, posto que a matéria está inserta no âmbito da responsabilidade civil do Estado. Rechaça o argumento de que a indenização não tem o alcance de eliminar o problema prisional do país, na medida em que uma vez admitido, geraria uma “perpetuação da desumana situação que se constata em presídios”127 que, conforme retratado anteriormente, são palco de violação massiva e sistemática de direitos fundamentais, caracterizado como uma falha estrutural que demanda uma ação coordenada e específica de implantação de políticas públicas. Acrescenta que não se pode negar ao preso o direito de obter judicialmente, aquilo que se convencionou chamar de “mínimo existencial”, sob pena de ofender o sentido e o alcance do princípio da jurisdição, deixando-o à mingua de qualquer proteção estatal. Pontua que a criação e a invocação de subterfúgios teóricos pelo Estado, tais como a separação de poderes, a reserva do possível, a natureza coletiva dos danos, não apenas viola, como também acarreta o esvaziamento de inúmeras cláusulas constitucionais, convencionais e legais128 que visam resguardar a segurança pessoal, física e psíquica dos detentos, o que, saliente-se, é dever estatal.

127 Expressão utilizada pelo Ministro Teori Zavascki no RE 580.252/MS. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=312692053&ext=.pdf>. Acesso em 25/05/2019. 128 Apenas a título exemplificativo, o Ministro cita, no ordenamento nacional: Constituição Federal, art. 5º, XLVII, “e”; XLVIII; XLIX; Lei 7.210/1984 - LEP, arts. 10, 11, 12, 40, 85, 87, 88; Lei 9.455/1997 crime de tortura; Lei 12.874/2013 - Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura; e no âmbito das fontes normativas internacionais adotadas pelo Brasil: Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas; Convenção Americana de Direitos Humanos; Princípios e Boas Práticas para a Proteção de Pessoas Privadas de Liberdade nas Américas, contida na Resolução 1/2008, aprovada pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos; Convenção da Organização das Nações Unidas contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes; Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros, adotadas no 1º Congresso das Nações Unidas para a Prevenção ao Crime e Tratamento de Delinquentes.

Por fim, propõe a seguinte tese de repercussão geral:

“considerando que é dever do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presídios os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamento jurídico, é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, § 6º da Constituição, a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiência das condições legais de encarceramento” .

4.3 Voto divergente do Ministro Luís Roberto Barroso

Inicialmente, o Eminente Ministro Luís Roberto Barroso concorda integralmente com as premissas teóricas e filosóficas adotadas no voto do Ministro Relator, no sentido de que o Estado tem o dever de indenizar os danos morais causados pela superlotação prisional e pelo encarceramento em condições desumanas ou degradantes, bem como que não se deve recorrer à teoria da reserva do possível ou a outras justificativas teóricas a fim de afastar a responsabilidade civil estatal, sob pena de ofensa à Constituição da República129 . Entretanto, dissente da tese de repercussão geral fixada no que pertine à indenização pecuniária. Argumenta que esta não compensa efetivamente os danos morais suportados pelos presos, na medida em que estes continuarão submetidos às mesmas condições degradantes que deram ensejo à responsabilização estatal. Ademais, pondera que tal resposta acarretaria a multiplicação de demandas idênticas e de condenações dos Estados, com grandes chances de agravar a situação precária ora existente, em razão da escassez dos recursos estatais, que ao invés de serem manejados para eventuais melhorias no sistema carcerário, estariam sendo repassados para as reparações individuais. Nesse sentido, considerando a situação atual do sistema penitenciário brasileiro, no qual foi detectada a existência de uma falha de natureza estrutural e sistêmica, sustenta que haveria um aumento exponencial no número de demandas de detentos por danos morais, o que inevitavelmente repercutiria na questão financeira e orçamentária do Estado, em virtude de não haver perspectiva de solução imediata para a crise prisional.

129 Parâmetros extraídos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso no RE 580.252/MS. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=312692053&ext=.pdf>. Acesso em 25/05/2019.

Partindo dessas premissas, conclui que, não obstante seja imperioso reconhecer a responsabilidade do Estado, com o fito de garantir que os direitos dos presos sejam respeitados, defende que a disponibilidade de recursos é crucial para que os Estados possam reverter o atual quadro de crise do sistema, razão pela qual propõe uma solução alternativa, que acredita ser mais eficaz do que a mera reparação em pecúnia.

4.3.1 Proposta de reparação não pecuniária do dano moral

Considerando o “Estado de Coisas Inconstitucional” verificado no sistema prisional brasileiro, o ilustre ministro Barroso pontua que a fixação de uma compensação estritamente pecuniária se afigura como uma resposta pouco efetiva aos danos sofridos pelos presos. Problematiza a questão das consequências negativas advindas da “indústria do dano moral”, voltada exclusivamente à obtenção de lucro, e aponta a crescente tendência de novas formas não pecuniárias de reparação de danos extrapatrimoniais130, através do ressarcimento in natura ou outra forma específica, cujo objetivo é reparar a própria lesão, e não simplesmente compensar monetariamente. Segundo o eminente ministro, essa ideia de despatrimonialização da reparação dos danos morais é uma alternativa a ser aplicada no caso concreto. Nessa linha, propõe que a reparação se dê, preferencialmente, pelo mecanismo da remição de parte do tempo de execução da pena, em analogia ao art. 126 da Lei de Execução Penal131. Nas palavras do eminente ministro:

“Vale dizer: a cada “x” dias de cumprimento de pena em condições desumanas e degradantes, o detento terá direito à redução de 1 dia de sua pena. Como a “indenização mede-se pela extensão do dano”, a variável “x”, isto é, a razão entre dias cumpridos em condições adversas e dias remidos, será fixada pelo juiz, de forma individualizada, de acordo com os danos morais comprovadamente sofridos pelo detento”132 .

130 A respeito, o eminente Ministro cita: Anderson Schreiber, Novas tendências da responsabilidade civil brasileira, In Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC, v. 22, pp. 45-69. 131 Art. 126 da LEP. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011). 132 Trecho extraído do voto do Ministro Luís Roberto Barroso no RE 580.252/MS. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=312692053&ext=.pdf>. Acesso em 25/05/2019.

Pondera que nos casos em que não for possível aplicar referida solução, como por exemplo, nas hipóteses em que os detentos já tivessem cumprido integralmente a pena ou de preso provisório, a indenização pecuniária teria aplicabilidade, conferindo-lhe um caráter subsidiário. Segue afirmando que a solução proposta efetivamente minora às violações aos direitos fundamentais dos presos, porquanto permite que o detento se submeta a um menor tempo de prisão, diminuindo o dano moral que sofre diariamente. Como consequência, a remição da pena reduziria a superlotação, combatendo uma das principais, senão a principal causa do problema. Ademais, não haveria o comprometimento da capacidade dos Estados de investir na melhoria do sistema prisional, ocasionando a diminuição dos gastos públicos, sem negar aos detentos o direito à reparação. Resumidamente, o ministro defende que ao invés de receber uma indenização pecuniária, o preso que, comprovadamente, sofra dano moral em decorrência do cumprimento de pena em condições degradantes nos presídios, teria direito ao “abatimento” de dias de penas – à razão de um dia de remição para cada 3 a 7 dias cumpridos sob essas condições insalubres, a critério do juiz da Vara de Execução Penal competente. Assim, conclui que ganha o preso – com a diminuição do cumprimento da pena – e ganha o Estado – sem o gasto de recursos públicos –, montante este que poderá ser, inclusive, aplicado na melhoria do sistema. Em arremate, propõe a seguinte tese de repercussão geral:

“O Estado é civilmente responsável pelos danos, inclusive morais, comprovadamente causados aos presos em decorrência de violações à sua dignidade, provocadas pela superlotação prisional e pelo encarceramento em condições desumanas ou degradantes. Em razão da natureza estrutural e sistêmica das disfunções verificadas no sistema prisional, a reparação dos danos morais deve ser efetivada preferencialmente por meio não pecuniário, consistente na remição de 1 dia de pena por cada 3 a 7 dias de pena cumprida em condições atentatórias à dignidade humana, a ser postulada perante o Juízo da Execução Penal. Subsidiariamente, caso o detento já tenha cumprido integralmente a pena ou não seja possível aplicar-lhe a remição, a ação para ressarcimento dos danos morais será fixada em pecúnia pelo juízo cível competente”133 .

133 Trecho extraído do voto do Ministro Luís Roberto Barroso no RE 580.252/MS. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=312692053&ext=.pdf>. Acesso em 25/05/2019.

Não obstante o belíssimo voto do ministro Barroso, este foi acompanhado apenas por Luiz Fux e Celso de Mello, sendo, portanto, vencido. A maioria do Supremo – Teoria Zavascki, Gilmar Mendes, Rosa Weber, Edson Fachin, Dias Toffoli, Marco Aurélio, Cármen Lúcia – decidiu pela indenização paga em pecúnia, prevalecendo, portanto, a tese de repercussão geral proposta pelo Ministro Relator134 .

4.4 Análise crítica do RE 580.252/MS

Inicialmente, a primeira conclusão que se pode extrair a partir do julgamento do Recurso Extraordinário 580.252/MS é que o Supremo Tribunal Federal como um todo, além de reconhecer o Estado de Coisas Inconstitucional no sistema prisional do país, ante o flagrante quadro de violação dos direitos fundamentais dos presos, considerou que é dever do Estado manter condições mínimas de salubridade em seus presídios, determinando a responsabilidade civil do Estado por danos morais, comprovado o nexo causal entre o dano e a atuação da administração pública. Não obstante todos os ministros convergirem no sentido de atribuir ao Estado a obrigação de ressarcir os danos morais comprovadamente sofridos pelos detentos, em razão das condições degradantes a que submetidos, houve divergência quanto à forma de indenização, se em pecúnia, nos termos da tese proposta pelo Relator, ou se “in natura”, por meio de remição de parte do tempo de execução da pena, conforme tese defendida no voto-vista divergente do Ministro Barroso. Quanto à reparação em pecúnia, e considerando que há milhares de detentos presos em celas com condições desumanas, pelo que fora decretado o Estado de Coisas Inconstitucional, tal solução é temerária do ponto de vista financeiroorçamentário, tendo em vista que acarretaria um gasto exorbitante, gerando um déficit ainda maior nas contas públicas. Desta forma, os recursos públicos, ao invés de serem manejados para investimentos em melhorias no sistema prisional atual, seriam destinados para o pagamento das referidas indenizações, priorizando o individual em detrimento do

134 Informativo nº 854 do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo854.htm#Responsabilidade%20civil% 20do%20Estado:%20superpopula%C3%A7%C3%A3o%20carcer%C3%A1ria%20e%20dever%20de %20indenizar%20-%204>. Acesso em 25/05/2019.

coletivo, contribuindo para o enfraquecimento das políticas públicas voltadas para o complexo penitenciário do país. Sendo assim, é uma solução pouco efetiva. Primeiro, porque o preso recebe uma indenização módica, e ainda assim continua submetido às mesmas condições degradantes. Segundo, e do ponto de vista fiscal, o ônus recairia sobre os Estados que, na maioria dos casos, não tem recursos para satisfazer tais indenizações, desequilibrando ainda mais as contas públicas. Por outro lado, a proposta da remição da pena, embora atraente, não esgota a complexidade do problema, afinal, até que ponto seria razoável compensar a violação da dignidade da pessoa humana, com a saída antecipada do cárcere. O cerne da responsabilidade civil é reparar o dano, entretanto, “encurtar” o tempo de sofrimento, não necessariamente significa repará-lo. Tal proposta tende a confundir a dignidade do preso com a sua liberdade. Todavia, tratam-se de bens jurídicos distintos, razão pela qual a promessa de reparação ao estado anterior, na prática, não ocorre. Outrossim, tem-se que pelo dano causado ao detento, em virtude de conduta estatal, a despeito de se reconhecer a responsabilidade civil, ao Estado não seria imputada nenhuma consequência. O que por um lado parece temerário, porquanto poderá provocar o aumento do descaso e a perpetuação das condições subumanas de encarceramento, diminuindo a preocupação com a adoção de políticas públicas nesta área. Por fim, tem-se que tal proposta não encontra previsão em lei, porquanto estaria o Poder Judiciário “inovando”, ao criar uma nova hipótese de remição de pena, que o legislador não o fez. Analisando as duas propostas apresentadas, tem-se que nenhuma delas, em verdade, soluciona o problema posto em debate no caso em epígrafe. Afinal, trata-se de um tema complexo e desafiador. Não por outro motivo, foi decretado o Estado de Coisas Inconstitucional no sistema penitenciário pátrio. Sendo assim, levando em consideração o Estado de Coisas Inconstitucional e os seus pressupostos que caracterizam o atual sistema penitenciário pátrio, verificase que as propostas apresentadas não são aptas a solucionar a situação dos presídios brasileiros, uma vez que a real solução demanda a realização de investimentos vultosos na área, com a instituição de políticas públicas efetivas, mediante uma ação coordenada e integrada dos três Poderes, em todas as esferas federativas.

4.5 Possíveis alternativas à melhoria do sistema prisional

Antes de apontar possíveis alternativas, é preciso, inicialmente, destacar que o problema mais imediato a ser enfrentado é a superlotação135, notadamente em razão das violações de direitos humanos dos presos que enseja, conforme incansavelmente abordado ao longo deste trabalho. Dentro dessa temática, vale ressaltar o voto do Ministro Barroso, o qual sugere providências que possibilitariam a superação desse entrave, por meio de uma revisão de posturas e de uma ação articulada dos Poderes do Estado, tais como: a) a construção de presídios, com preferência para o regime semiaberto, o fim do uso excessivo e desproporcional da prisão provisória, b) o estímulo à aplicação mais ampla de penas alternativas à prisão, c) o aumento da celeridade e da eficiência da Justiça criminal, pela ampliação do número de Varas de Execução Penal e reestruturação das VEPs já existentes, d) a melhoria do acesso à Justiça pelos presos, por meio do fortalecimento e da garantia da autonomia financeira às Defensorias Públicas e da ampliação do número de defensores públicos com atuação na esfera criminal136 . Em seguida, para combater a lógica do hiperencarceramento e reforçar o caráter subsidiário da prisão, o Eminente Ministro destaca, dentre outras medidas, a ampliação das espécies de penas alternativas à prisão e das hipóteses de cabimento de prisão domiciliar monitorada e a revisão da política de encarceramento em crimes sem violência ou ameaça contra a pessoa, primando por medidas de indenização da vítima e de serviços à comunidade137 . Com efeito, é fato que o problema não será resolvido “da noite para o dia”, e que tais propostas são custosas, entretanto, é preciso, com urgência, começar a formular – e pôr em prática – medidas que amenizem o atual quadro, bem como elaborar políticas públicas voltadas ao enfrentamento da superlotação.

135 Como afirmou a CPI da Câmara dos Deputados, ela é “a mãe de todos os demais problemas do sistema carcerário”. 136 Parâmetros extraídos do voto do Ministro Luís Roberto Barroso no RE 580.252/MS. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=312692053&ext=.pdf>. Acesso em 25/05/2019. 137 Trecho extraído do voto do Ministro Luís Roberto Barroso no RE 580.252/MS. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=312692053&ext=.pdf>. Acesso em 25/05/2019.

Nesse contexto, considerando os dados divulgados pelo CNJ e pelo Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça - DEPEN/MJ, que apontam o aumento vertiginoso da taxa de encarceramento no país e revelam que o Brasil tem a 3ª maior população carcerária do mundo; bem como levando em consideração o que fora decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 347, que reconheceu que o sistema penitenciário nacional se encontra em "estado de coisas inconstitucional", foi aprovada pelo Conselho Nacional de Justiça a Resolução nº 288, de 25 de junho de 2019, a qual “define a política institucional do Poder Judiciário para a promoção da aplicação de alternativas penais, com enfoque restaurativo, em substituição à privação de liberdade”138 . O texto aprovado, que substituiu a Resolução CNJ nº 101, de 2009, na esteira do que decidido quando do julgamento da ADPF 347, no sentido de que a superação do “estado de coisas inconstitucional”139 exige a cooperação entre os Poderes do Estado e a adoção de medidas de natureza normativa, administrativa e orçamentária, prevê a construção de parcerias do Poder Judiciário com o Poder Executivo, para a estruturação de serviços de acompanhamento das alternativas penais140 . Para tanto, a Resolução estabelece como alternativas diversas da prisão, cuja medida deve ser aplicada excepcionalmente e somente nos casos previstos em lei, as seguintes:

“Art. 2º. (...) I - penas restritivas de direitos; II - transação penal e suspensão condicional do processo; III - suspensão condicional da pena privativa de liberdade; IV - conciliação, mediação e técnicas de justiça restaurativa; V - medidas cautelares diversas da prisão; e VI - medidas protetivas de urgência.”141

138 Resolução CNJ nº 288, de 25 de junho de 2019. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/atos_normativos/resolucao/resolucao_288_25062019_0807201916473 0.pdf>. Acesso em 03/07/2019. 139 Caracterizado pelo “quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas”. 140 “CNJ edita resolução para atualizar política do Judiciário para alternativas penais”. Jun 2019. Disponível em: <https://juristas.com.br/2019/06/26/cnj-resolucao-atualizar-judiciario/>. Acesso em 03/07/2019. 141 Resolução CNJ nº 288, de 25 de junho de 2019. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/atos_normativos/resolucao/resolucao_288_25062019_0807201916473 0.pdf>. Acesso em: 03/07/2019.

Nas palavras do Presidente do CNJ, Ministro Dias Toffoli, as pessoas podem “ser responsabilizadas de maneira mais inteligente, mais eficiente, menos custosa. Investir em alternativas penais é uma das saídas para o dramático contexto em que se acha o nosso sistema prisional”142 . Sendo assim, o cerne do diploma legislativo é priorizar uma atuação restaurativa, ao invés da privação de liberdade, a fim de superar a cultura do encarceramento excessivo e desproporcional, além de concretizar os objetivos do programa Justiça Presente, assinado em outubro de 2018, por meio de parceria entre o CNJ, o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) e o Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP) para enfrentar a crise penal. Dentre as propostas da resolução, cite-se a construção de parcerias entre Poder Judiciário e Poder Executivo para estruturar serviços de acompanhamento das alternativas penais e para garantir o acesso dos condenados a serviços e políticas públicas de proteção social e acompanhamento médico143 . Os tribunais, por sua vez, deverão criar varas especializadas em execução de penas e medidas alternativas, além de fomentar a promoção destas por meio de inclusão da temáticas nas grades curriculares nas escolas de formação e capacitação de magistrados e servidores, e do desenvolvimento de projetos e ações de conscientização destes nas unidades judiciárias voltadas à área criminal e execução penal, dentre outros144 . Ademais, deverá ser desenvolvido um sistema informatizado, no qual conste as informações atualizadas sobre aplicação e execução de alternativas penais, com garantia de acesso aos vários atores envolvidos, como Ministério Público e defesa145 .

142 “Nova resolução atualiza política do Judiciário para alternativas penais”. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/89150-nova-resolucao-atualiza-politica-do-judiciario-paraalternativas-penais>. Acesso em: 03/07/2019. 143 Art. 4º Os órgãos do Poder Judiciário deverão firmar meios de cooperação com o Poder Executivo para a estruturação de serviços de acompanhamento das alternativas penais, a fim de constituir fluxos e metodologias para aplicação e execução das medidas, contribuir para sua efetividade e possibilitar a inclusão social dos cumpridores, a partir das especificidades de cada caso. 144 Art. 6º A criação de varas especializadas em execução de penas e medidas alternativas deverá contemplar as seguintes competências e atribuições: (...). 145 Art. 8º As informações sobre aplicação e execução das alternativas penais serão mantidas e atualizadas em sistema informatizado, pelos magistrados e servidores do Poder Judiciário, garantido o acesso ao cumpridor das medidas, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e ao serviço de acompanhamento das alternativas penais instituído no âmbito do Poder Executivo.

Por fim, a resolução ainda prevê a instituição do Fórum Nacional de Alternativas Penais (Fonape), vinculado ao Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas – DMF, e terá entre suas atribuições o papel de definir diretrizes para a política pública do Judiciário sobre o tema, propor medidas voltadas à promoção de sua aplicação, promover e identificar boas práticas no campo das alternativas penais, com análise de dados, resultados e metodologias146 . Em arremate, enfatizando a necessidade de uma atuação integrada e conjunta dos Poderes e órgãos envolvidos na superação da cultura do hiperencarceramento e no combate à superlotação dos presídios, a Resolução assim dispõe:

Art. 11. O CNJ e os tribunais articular-se-ão com o Poder Executivo, com o Ministério Público, com a Defensoria Pública, com a Ordem dos Advogados do Brasil e com os demais órgãos e entidades envolvidas com execução penal e política de alternativas penais, incluída a sociedade civil, com o objetivo de assegurar a ação integrada no fomento à aplicação das alternativas penais, com enfoque restaurativo, em substituição à privação de liberdade.

Ainda sobre a temática das políticas públicas, outra medida que pode ser adotada no combate à atual crise no sistema carcerário, é a criação de novas vagas nos estabelecimentos penitenciários. Nessa seara, o Departamento Penitenciário Nacional (Depen) estima que, em 2019, serão criadas 22.616 vagas no sistema penitenciário do país, utilizando-se recursos federais e estaduais. São 45 obras em execução nas unidades prisionais dos estados. Foram disponibilizados cerca de R$ 1,1 bilhões do Fundo Penitenciário Nacional (Funpen) para construção, ampliação, aprimoramento e reforma das instalações147 . A fim de acelerar e concretizar a disponibilização de novas vagas, em junho de 2019, foi editada Medida Provisória pelo Governo Federal que autoriza a contratação provisória de engenheiros para dar andamento nos projetos de reforma e construção de penitenciária, cuja ação é resultado de um esforço do Departamento Penitenciário

146 Art. 9º Fica instituído o Fórum Nacional de Alternativas Penais - Fonape, vinculado ao Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas -DMF, com as seguintes atribuições: (...).

147 “Depen prevê criação de mais de 20 mil vagas no sistema penitenciário em 2019”. Disponível em: <https://www.justica.gov.br/news/collective-nitf-content-1562165394.62>. Acesso em 07/07/2019.

Nacional (Depen) para garantir a ampliação de vagas no sistema prisional por meio da execução dos recursos do Fundo Penitenciário Nacional (Funpen). Nesse panorama, com a mão de obra reforçada, o Depen prevê 20 mil novas vagas para o ano de 2019 e mais 30 mil para 2020, com intuito de sanar um déficit de aproximadamente 350 mil vagas148 . Vê-se, portanto, o importante papel desempenhado pelo Depen no sentido de melhorar a realidade do sistema prisional nos estados, a partir de investimentos para a ampliação de vagas nas penitenciárias. Outra estratégia adotada foi a criação, em 2016, de um Sistema Eletrônico de Execução Unificado (Seeu). A plataforma permite o controle informatizado da execução penal e das informações relacionadas ao sistema carcerário brasileiro em todo território nacional149 . De acordo com o Departamento de Monitoramento e Fiscalização do Sistema Carcerário e do Sistema de Execução de Medidas Socioeducativas (DMF)150, as ferramentas do sistema podem evitar, por exemplo, que pessoas fiquem presas além do tempo previsto. Por outro lado, no âmbito do Poder Legislativo, não obstante a legislação em si priorize os direitos fundamentais dos sentenciados, a verdade é que a realidade encontra-se distante do plano legislativo, cuja concretização no momento atual revelase praticamente impossível. Por ocasião do julgamento do RE 641320/RS, de relatoria do Eminente Ministro Gilmar Mendes, foi feito um apelo ao legislador, nos seguintes termos:

Apelo ao legislador para que avalie a possibilidade de reformular a execução penal e a legislação correlata, para: (i) reformular a legislação de execução penal, adequando-a à realidade, sem abrir mão de parâmetros rígidos de respeito aos direitos fundamentais; (ii) compatibilizar os estabelecimentos penais à atual realidade; (iii) impedir o contingenciamento do FUNPEN; (iv) facilitar a construção de unidades funcionalmente adequadas – pequenas, capilarizadas; (v) permitir o aproveitamento da mão-de-obra dos presos nas obras de civis em estabelecimentos penais; (vi) limitar o número máximo de presos por habitante, em cada unidade da federação, e revisar a escala penal, especialmente para o tráfico de pequenas quantidades de droga, para

148 “Engenheiros serão contratados para dar celeridade às obras de novas vagas no sistema prisional”. Disponível em: <https://www.justica.gov.br/news/collective-nitf-content-1560875707.87>. Acesso em 07/07/2019. 149 CNJ registra pelo menos 812 mil presos no país; 41,5% não têm condenação. Disponível em: <https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/07/17/cnj-registra-pelo-menos-812-mil-presos-no-pais415percent-nao-tem-condenacao.ghtml>. Acesso em 07/07/2019. 150 Inclusive um dos objetivos do DMF é: “acompanhar e monitorar projetos relativos à abertura de novas vagas e ao cumprimento da legislação pertinente em relação ao sistema carcerário e ao sistema de execução de medidas socioeducativas;” (art. 1º, § 1º, V, da Lei nº 12.106/2009).

permitir o planejamento da gestão da massa carcerária e a destinação dos recursos necessários e suficientes para tanto, sob pena de responsabilidade dos administradores públicos; (vii) fomentar o trabalho e estudo do preso, mediante envolvimento de entidades que recebem recursos públicos, notadamente os serviços sociais autônomos; (viii) destinar as verbas decorrentes da prestação pecuniária para criação de postos de trabalho e estudo no sistema prisional151 .

Feitas tais ponderações, tem-se que a resolução da questão constitucional posta requer mais do que uma simples declaração do direito aplicável. Demanda, como sistematicamente exposado neste trabalho, uma atuação coordenada e integrada de todos os poderes, mediante a adoção de medidas transformativas no âmbito do Legislativo, Executivo e Judiciário. Não se revela aceitável, portanto, que, por deficiências estruturais do sistema penitenciário ou por incapacidade de o Estado prover recursos materiais que viabilizem a implementação de medidas transformativas no âmbito da execução penal, venha a ser frustrado o exercício de direitos subjetivos que são conferidos aos detentos pelo ordenamento positivo. Assim, em consonância com o princípio da vedação à proteção ineficiente, desdobramento do princípio da proporcionalidade, não basta que o Estado se abstenha de ofender os direitos fundamentais (mandamento de proibição do excesso). Mais que isso, deve adotar uma postura ativa na defesa destes, a fim de evitar que sejam ameaçados ou violados.

151 RE 641.320/RS, Relator Ministro Gilmar Mendes, Data de Julgamento: 11/05/2016. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=11436372. Acesso em: 10/07/2019.