matrimonial et l’entretien après le divorce, selon lequel les prestations de sortie acquises pendant la durée du mariage doivent être partagées conformément à la loi. Le nouveau droit du divorce a par ailleurs nettement renforcé le rôle des institutions de prévoyance et de libre passage avant le divorce: alors que le montant de la prestation de sortie devait déjà être calculé à la date du mariage selon l’ancien droit et communiqué à la nouvelle institution compétente en cas de changement d’emploi (art. 2 OLP, puis au niveau de la loi à l’art. 24, al. 2 LFLP), les institutions de prévoyance sont désormais formellement associées au calcul de l’avoir de prévoyance constitué pendant le mariage, en prévision du divorce. Si aucun accord ratifiable n’a pu être trouvé quant au partage des prestations de sortie (art. 141 CCS), l’institution de prévoyance a immédiatement qualité de partie dans la procédure, aux côtés des conjoints (art. 142 CCS; 25a LFLP). Comparativement aux précédentes révisions partielles, la première révision de la LPP, qui a suscité trois vagues de réglementation successives, a été maîtrisée de manière presque routinière par les institutions chargées de sa mise en œuvre.
La jurisprudence comme catalyseur Il est arrivé que l’épicentre des modifications sismiques de l’arsenal juridique ne se trouve pas à Berne mais dans la belle ville de Lucerne. On se souviendra, par exemple, des célèbres arrêts du Tribunal fédéral ATF 116 V 189 (relatif à la coordination avec l’assurance-accidents obligatoire et l’assurance militaire) et 118 V 35 (sur l’effet de l’assurance prolongée de l’art. 23 LPP), qui ont entraîné de profondes modifications et de nouvelles questions d’application qu’il conviendrait de clarifier. Autour de l’art. 23 LPP notamment, s’est formé au fil des ans un nœud gordien casuistico-dogmatique, que le législateur s’est efforcé de démêler dans le cadre de la 1re révision de la LPP, avant de «capituler», pour se contenter d’interventions ponctuelles. Cela étant, la discrimination des invalides précoces, qui démarrent leur vie active avec une capacité de travail ou de gain réduite depuis leur enfance, a ainsi été sinon éliminée, du moins atténuée. On retiendra également, bien que son intérêt ne soit plus qu’anecdotique, la confusion provisoire sur la conception temporaire des rentes d’invalidité envelop-
pante, sur laquelle le TF est finalement revenu (ATF 127 V 259; 130 V 369 ss.)
Des pistes existent… Nous nous souvenons que le pragmatisme en vigueur dépassait même le cadre autorisé par le législateur. C’est ainsi que dans les premiers temps de la LPP, la coordination des prestations de prévoyance légales avec l’assuranceaccidents obligatoire et l’assurance militaire était régie par le droit des ordonnances et, de manière extrêmement «pragmatique», selon le principe de la stricte subsidiarité. Puis, les institutions de prévoyance ont été autorisées à supprimer leur obligation de prestation dès lors qu’un droit aux prestations existait conformément à la LAA et à la LAM. C’est seulement à partir de l’arrêt avant-gardiste ATF 116 V 189 ss. susmentionné que cette pratique a été jugée illégale dans le domaine du régime obligatoire. Dans le sens d’une subsidiarité affaiblie, les institutions de prévoyance ont dû ensuite verser les prestations d’invalidité obligatoires dans la limite de l’art. 24 OPP2, jusqu’à hauteur de 90 % de la «perte de gain présumée». Depuis le début de 2005, elles peuvent, sous réserve de la réglementation correspondante, intégrer dans le calcul de la réduction non seulement le revenu effectivement réalisé, mais aussi le revenu raisonnablement exigible (cf. ATF 134 V 64 ss.).
… mais ne sont pas rigoureusement suivies Globalement, force est de constater que la densité normative croissante du droit de la prévoyance professionnelle n’a pas facilité sa bonne mise en œuvre et son application réglementaire. Des pistes de prescriptions et de solutions «réalistes» existent certes (également) dans la législation. En raison de la «complexification» du droit, critiquée même dans les milieux spécialisés, le moment semble venu de réfléchir profondément et «à haute voix» à une simplification radicale du système. De premiers jalons ont été posés à cet égard, dont le projet «Nouvelle LPP» de l’Association suisse des institutions de prévoyance en offre un bon exemple; mais ces objectifs sont encore bien loin d’être pris au sérieux comme postulat politique, et à plus forte raison comme principe programmatique. n
Dr. iur. Markus Moser Directeur de la caisse de pension de Novartis
A S I P
Association Suisse des Institutions de Prévoyance
LPP Annexe au rapport annuel 2009