Libro de Seguros Grandes Riesgos by WMoller Alfieri Peirano by W.Moller

Ignacio Lorenzo Toimil -Director General del Negocio Global Addvalora España y de Sergio Mairal Ruiz - Director de Addvalora Global Colombia.

Libro de Seguros Grandes Riesgos Primera edición, julio de 2016 © Yolanda Torriani Del Castillo y Alfieri Peirano Torriani, 2016 © Ebook W Moller Perú SAC, 2016 Calle Porta 107, Of- 302, Miraflores. Lima 32 - Perú Teléfono: (511) 612-7100 Gabriela Ramírez <Secretaria_Central@addvalora-wmoller.com> Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores; y/o la cita bibliográfica debida del mismo texto. Impreso Electrónica en el Perú – (E)Printed in Perú

ÍNDICE

PROLOGO YOLANDA TORRIANI

INTRODUCCIÓN

ALFIERI PEIRANO TORRIANI

CAPÍTULO I. EL FENÓMENO EL NIÑO

CONTRALMIRANTE MGP RODOLFO ZABLICH

CAPÍTULO II. ROTURA DE MAQUINARIA

ING. SERGIO MAIRAL RUIZ

CAPÍTULO III. EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y ADMINISTRADORES -D&O

DR. RABETH PAREJA

CAPÍTULO IV. LUCRO CESANTE O PÉRDIDA DE BENEFICIOS IGNACIO LORENZO TOIMIL

PROLOGO PALABRAS DE BIENVENIDA Durante nuestra trayectoria como Ajustadores de Seguros hemos mantenido la política que siempre ha guiado nuestras acciones: cultivar y difundir la cultura del seguro en el mercado peruano. El siguiente texto es producto del Seminario Internacional de Seguros el fenómeno “El Niño 2015”, organizado por nuestra empresa como parte de las celebraciones por su quincuagésimo segundo aniversario. Y es que en estos años de experiencia en el mercado, dedicándonos también a la enseñanza de esta disciplina, buscamos contribuir a la generación de valor en el mercado asegurador peruano a través de la educación. Además, al estar cercano el bicentenario de la República del Perú, es necesario que los que formamos parte del mercado asegurador, reflexionemos sobre la necesidad de contribuir al desarrollo de nuestro país, en beneficio de futuras generaciones. Por esta razón, desde nuestro rubro, debemos trazar metas a largo plazo, como buscar equiparar e incluso superar el nivel de servicio respecto de nuestros pares regionales; para ello, debemos desarrollar el apoyo mutuo y la competencia ética en el mercado asegurador local, y ser conscientes que somos cocreadores de la identidad nacional. Como parte de este esfuerzo, desde 2014 nuestra empresa se encuentra culminando un proceso de reforma integral, que incluyó la modernización de su infraestructura total y la adquisición de nuevos sistemas informáticos. Este proceso comprende a nuestros valiosos colaboradores, quienes realizan constantes actividades de capacitación y especialización en áreas de la ingeniería técnica, contabilidad y finanzas en nuestro país como en el extranjero: al día de hoy, todos los técnicos de la empresa son ingenieros. Además, sumamos con la participación de

importantes consultores nacionales e internacionales que completan

nuestro Staff, así como manteniendo alianzas empresariales en todo Sudamérica y en Europa con el Grupo Addvalora de España. En 2016, este proceso sigue su curso, con la implementación de un nuevo software, específicamente diseñado para la atención de siniestros complejos. Así, la empresa cumple con su objetivo anual de contar con mayor eficiencia y competitividad para el mejor servicio al mercado asegurador y fomentando siempre la cultura del seguro. Yolanda Torriani CEO W. Moller Ajustadores de Seguros Julio, 2016

INTRODUCCIÓN

En 1997, las pérdidas económicas por la llegada del fenómeno El Niño ascendieron a 7 mil quinientos millones de dólares, de un presupuesto nacional de 35 mil millones de soles aproximadamente. El gran impacto que significó dicha pérdida económica es muy similar al actual panorama coyuntural respecto de los conflictos socioambientales y los proyectos mineros estancados como Tía María (Arequipa) y Conga (Cajamarca), valorizados cercanamente en 7 mil millones de dólares también. Por ende, la preocupación de la aparición de un nuevo fenómeno de El Niño en 2016, que genere consecuencias catastróficas, no solo fue una hipótesis de riesgo válido, sino una causa legítima de análisis por parte del mercado asegurador peruano y sus diversos actores. Para 2015, las estimaciones de un fenómeno El Niño –de similar magnitud al año 1997fueron plausibles, proyectando una sombra en el panorama económico nacional, así como en el índice de competitividad y desarrollo. Asimismo, las tendencias climáticas internacionales y estudios de importantes universidades nacionales indicaban que, El Niño estaría aumentando su recurrencia cíclica, generando en consecuencia un escenario de mayor vulnerabilidad para el país y el mercado asegurador en las próximas décadas. Sabemos que el Perú no es un Estado que se caracterice por la previsión o por tener infraestructura pública articulada con objetivos de largo plazo. De no contarse con una política de Estado de contingencia para afrontar las consecuencias futuras de los fenómenos de El Niño, podríamos retroceder respecto de algunos avances obtenidos con esfuerzo desde 1993, y truncar así, las posibilidades de competitividad nacional futuras, ya que solo el Estado no es capaz de afrontar tal panorama, es imperativo tomar consciencia de la importancia que juega el rol del sistema asegurador privado, como complemento de desarrollo y gestión del riesgo público. Tanto para dar una cobertura adecuada a los riesgos venideros, como para cautelar las actividades de los asegurados, que en buena forma vienen siendo –directa e indirectamente- nuestros connacionales. Finalmente, tenemos pues, un misión fundamental de cara al bicentenario, y esta es: la de cautelar el desarrollo y ser agentes del progreso venidero. Alfieri Peirano Torriani Torriani Gerente de Operaciones

CAPÍTULO I EL FENÓMENO EL NIÑO

Contralmirante Rodolfo Zablich Director de Hidrografía y Navegación de la Marina de Guerra del Perú El fenómeno El Niño (EFEN) es un evento largamente monitoreado desde el Estado peruano, con el propósito de disminuir los riesgos para la población. Sin embargo, en años anteriores esta labor se vio obstaculizada por las distintas y diversas formas de conceptualizar este fenómeno como objeto de estudio, analizando de diferentes perspectivas entre las mismas instituciones del Estado. Para homogeneizar esfuerzos, a través de la Marina de Guerra del Perú, el Instituto del Mar del Perú (IMARPE) y el Instituto Geofísico del Perú (IGP), se desarrolló entonces un concepto propio del fenómeno. Así, el fenómeno El Niño se define como “la presencia de aguas normalmente cálidas en las costas occidentales de Sudamérica por un periodo mayor a 5 meses consecutivos”. Se toma en cuenta el periodo temporal para distinguir los pulsos de calor que no necesariamente son parte de El Niño. Muchos episodios están todavía en proceso de estudio, sobre todo el cambio en la temperatura superficial del mar que produce alteraciones en los aspectos biológicos e hidrológicos del mar peruano. Para comprender el EFEN es importante tener en claro qué regula la dinámica oceánica y el clima costero del Perú: el anticiclón del Pacífico Sur Este. Ubicado frente a las costas de Chile, este anticiclón es un punto de alto presión atmosférica que se fortalece durante el invierno. En el verano, por el contrario, se debilita corriendo hacia el sur. En el centro del anticiclón, en la zona de mayor presión conocida como el “ojo del anticiclón”, el aire de la alta atmosfera desciende a gran velocidad chocando contra la superficie del océano. Entonces, “la rotación de la Tierra ejerce un efecto sobre los objetos que se mueven sobre su superficie que se denomina efecto coriolisis”, y se genera lo que conocemos como “vientos superficiales”. Estos vientos viajan por las costas de Chile y Perú para ir hacia el este en la zona de Ecuador. Este sistema de vientos, con dirección antihoraria, choca nuevamente con la superficie, transfiriendo energía y generando lo que se conoce como “mar totalmente desarrollado”. La dinámica de la superficie se vuelve bastante activa, generando trenes de olas viajeras y olas costeras, que afectan a todo el litoral peruano. En consecuencia, se produce el desplazamiento de las capas superficiales del mar, generando el conocido fenómeno del 7

afloramiento: las capas oceánicas más frías, ricas en nutrientes, llegan a la superficie alimentando a la gran biomasa del mar peruano. ¿Pero qué sucede cuando este sistema se debilita? Cuando el sistema de vientos se debilita no solo se dejan de empujar las aguas superficiales (calientes) hacia el oeste, también se deja de mantener en el Pacífico oeste las nubes cargadas de lluvia, que empiezan a desplazarse hacia el Pacífico central, pudiendo llegar incluso a las costas de Sudamérica. Además, el nivel del mar, normalmente mayor en el Pacífico asiático, se mueve hacia el Pacífico del lado sudamericano al dejar de producirse el afloramiento. Esta es la situación que se contempla durante la aparición de El Niño. Es verdad que el aumento del nivel del mar no es la variable más conocida del fenómeno, pero debe ser tomada en cuenta, pues puede alcanzar, incluso, una altura de hasta medio metro. Debemos recordar que la pendiente es suave en muchas de las playas de la costa del Perú, por lo que un aumento de esta magnitud puede fácilmente significar cien metros de avance del mar. Este fue el caso de Colán en 1997, pero afortunadamente, las casas se encontraban sobre pilotes. La gran masa de agua caliente que viaja a través de este sistema de transporte de energía se denomina onda Kelvin. Las ondas Kelvin son conocidas en meteorología porque es la manera como se mueve la energía en la atmósfera sin que se disipe. Estas ondas se generan en el Pacífico occidental (Asia) y avanzan a una velocidad de siete a once kilómetros por hora. De esta manera, cubren alrededor de doscientos kilómetros diarios, demorando aproximadamente sesenta y cinco días en trasladarse de las costas de Asia a las de América. Estas ondas son las que generan el incremento en la temperatura en las aguas, las nubes y en general toda la dinámica del EFEN.

EL NIÑO ACTUAL Todo este proceso —el movimiento de las ondas kelvin producto de cambios en el anticiclón del Pacifico sur— es monitoreado a través de imágenes satelitales de radar. Así se puede determinar si las ondas se mantienen en el occidente, si se frenan en el Pacífico central o si llegan a las costas americanas. Sabemos que cuando el Pacífico central está caliente las lluvias en la sierra disminuyen ¿Pero cuál es la variable importante para determinar cuándo comienzan las lluvias?

Desde hace cinco meses se ha observado un calentamiento de las aguas que puede considerarse como normal. Si bien el fenómeno El Niño anterior se manifestó tarde, durante el invierno, no hubo lluvias pues las condiciones de la estación invernal impidieron la evaporación de las aguas. Se prevé que si continua el EFEN, las lluvias entonces empezarán a partir de la quincena de noviembre en la zona de Tumbes. En el Perú se monitorea fundamentalmente el indicador costero del EFEN, al ser el que más incide en el territorio nacional. Aunque los grupos de tormentas y huracanes en todo el Pacífico están relacionados al calentamiento de las aguas, son temas de mayor interés las inundaciones en el norte del Perú y en sur del Ecuador o la desaparición de la pesca en Chile. También son de interés los incendios forestales y sequías en Australia o Sudáfrica, pues al ser una zona normalmente lluviosa, la falta de precipitaciones resulta un indicador de la presencia del EFEN. Para el lado del Atlántico, si bien no se registra mayores eventos, no se descarta relación con las intensas lluvias en las zonas de pantanal de Brasil, Argentina y Paraguay. Al ser un fenómeno de alcance global, el sistema de monitoreo nacional realiza un trabajo conjunto con otros países, principalmente Chile. También existe colaboración con la Administración Nacional Oceánica y Atmosférica de EE.UU. (NOAA, por sus siglas en inglés). El Perú, junto con Colombia, Ecuador y Chile participan en el Estudio Nacional del fenómeno El Niño (ENFEN), estudio regional del EFEN, además de aportar con distintos estudios locales y regionales del fenómeno.

EL ESTUDIO DEL EFEN EN EL PERÚ El ENFEN fue creado a comienzos de la década de los setenta, y refundado a finales de los noventa, producto de la intensidad del EFEN en 1997. El objetivo era contar con una entidad técnica de carácter oficial que concentrara los esfuerzos de monitoreo, análisis y alerta sobre las anomalías del océano y atmosfera, para implementar medidas de prevención oportunas ante los impactos del EFEN. El ENFEN está conformado por: 1. Instituto del Mar del Perú (IMARPE), organismo del Ministerio de la Producción encargado de monitorear los indicadores de biología marina y la protección de los recursos hidrobiológicos. Sus áreas de estudio comprenden especies como la anchoveta, caballa y perico, hasta los mamíferos de gran tamaño. Este organismo 9

busca vincular las condiciones de El Niño al comportamiento de los recursos pesqueros. Por ejemplo, en el caso de la anchoveta, la llegada de una onda Kelvin en setiembre de este año generó un comportamiento especial en los peces: las aguas más cálidas produjeron que los mayores, que usualmente viajan a la cabeza del cardumen (y que son el blanco de la pesca), se mezclen con los más jóvenes, por lo que estos también terminaron en las redes. Además, los peces más grandes tuvieron un porcentaje de grasa corporal muy bajo. Esto se debió a que al no ocurrir el afloramiento, los peces no contaron con su principal fuente de alimentación. En consecuencia, se produce harina de pescado de mala calidad. 2. La Dirección de Hidrografía y Navegación se encarga de variables como la temperatura del mar, la salinidad o el nivel del mar. 3. Instituto Geofísico del Perú (IGP) se encarga de desarrollar el modelo de propagación de las ondas Kelvin. Gracias al modelo desarrollado por esta institución se puede predecir la velocidad de la onda y el momento de su llegada, tarea imposible hace tan solo cuatro o cinco años. 4. El SENAMI, que maneja las variables meteorológicas, fundamentalmente las lluvias. 5. La Autoridad Nacional del Agua (ANA), la última institución en incorporarse al ENFEN, brinda información sobre las cuencas hidrográficas, los caudales de los ríos y principalmente los niveles de los reservorios. Este año se ha detectado que los reservorios se encuentran al 75%, cifra directamente relacionada con la agricultura, pues no ha habido una época de regadío fuerte. En años anteriores, estas reservas fueron menores, llegando solo al 50%. Para el EFEN, esto significa que al producirse lluvias fuertes, se corre el riesgo que estos reservorios colapsen. Ante esto, el ANA viene realizando una importante labor de ampliación de reservorios, por ejemplo, retirando residuos sólidos que se acumulan en el fondo. De esta manera se amplía la capacidad de almacenamiento de agua. 6. El Instituto de Defensa Civil (INDECI), que participa como observador en las

reuniones para poder reaccionar oportunamente en caso de que los datos muestren riesgos importantes.

REGIONES DE ESTUDIO DE EL NIÑO Existen cuatro regiones de estudio del EFEN, siendo las dos primeras las más importantes para los estudios nacionales, pues estas se ubican en la costa peruana (de sur a norte). Adicionalmente, se identifica la región 3.4, en el océano Pacífico, que es donde normalmente se acumula la energía. En esta última región, si bien se ha experimentado un enfriamiento en las últimas fechas y el fortalecimiento del anticiclón ha frenado la onda Kelvin por el momento, esto no significa que el EFEN no se vaya a manifestar. Mediante teledetección, por el momento se sabe que el calentamiento del Pacífico central tiene un efecto en las lluvias de los Andes y la Amazonía, que desaparecen, aunque aún no se sabe a ciencia cierta cuál es la relación entre estos dos fenómenos. El ENFEN se centra en el estudio de las regiones 1 y 2, generando la mayor cantidad de data de este sector a nivel mundial. Por otro lado, zonas como la 3.4 son estudiadas a profundidad por la NOAA, que junto con Japón han sembrado cerca de 80 boyas en el Pacífico, desde Asia hasta América. Estas boyas emiten constantemente datos sobre la temperatura superficial del océano, que la NOAA recibe a través de satélites y hace pública a través de su página web. Esta labor se realiza a través del sistema de transmisión ARGOS y se complementa con boyas enviadas a la deriva y buques. Esta información es crucial para la validación de los modelos del IGP, pero lamentablemente, la zona cercana a América del Sur pierde datos debido al saqueo de las boyas. Por esta razón, están llevando a cabo coordinaciones para posibilitar que buques peruanos del IMARPE participen en el mantenimiento de estos equipos. La Marina de Guerra, por su parte, se encuentra en proceso de adquirir buques oceanográficos de última generación, permitiéndole a nuestro país una participación más activa en el monitoreo internacional de este fenómeno. El sistema observacional nacional de la FIA (facultad de Ingeniería Ambiental de la Universidad Nacional de Ingeniería, UNI) tiene estaciones oceanográficas que van desde Piura hasta Tacna, registrando de manera continua las variables de temperatura, salinidad y nivel del mar, remitidos a la Dirección de Hidrografía vía satélite. Pero las acciones de la dirección no se limitan al monitoreo: junto con el IMARPE se traza un plan de cruceros oceanográficos en Talara, Paita, Chimbote, Callao, Matarani e Ilo. Estos procedimientos consisten en la salida de buques hasta las doscientas millas, realizando mediciones cada

cinco millas. Los datos son remitidos al ENFEN para su utilización en cada área de estudio. De la información recabada por estos cruceros oceanográficos y la información satelital de la NOA, se observa que para el 27 de octubre hubo un enfriamiento en las costas frente a Tumbes y Piura, con una anomalía de -1 grado. Este enfriamiento, como se mencionó anteriormente, es producto del fortalecimiento del anticiclón del Pacífico sur, acumulando la energía en el Pacífico central. Sin embargo, la masa de agua caliente aún puede entrar a la costa norte peruana e incluso la costa central. Durante este año, el EFEN de 2014 generó anomalías considerables en la temperatura de las aguas. El mar tuvo 2 grados más sobre su temperatura normal. A pesar de que hubo un enfriamiento en agosto, la llegada de una onda Kelvin en setiembre disparó las temperaturas, que en Paita llegaron hasta 6 grados sobre la temperatura normal. En promedio, se observó una anomalía de 2.5 a 2.4 en toda la costa. Considerando que la temperatura del Pacífico norte peruano en el verano se ubica entre los 24 °C y 25 °C, este aumento llevaría a las aguas a una temperatura de 26.5 °C. Es precisamente a partir de esta temperatura que se inicia la evaporación de las aguas, que como consecuencia genera la formación de nubes de lluvia para el verano. Pese al enfriamiento de octubre, si se presenta nuevamente el aumento de temperatura, podrá llegar a las condiciones propicias para el inicio de las lluvias en la zona. Un aspecto importante a considerar es que la temperatura de las aguas marinas no se disipa de un día para otro. De acuerdo a los estudios, es a partir del sétimo día que los cambios importantes son observables. En el último año, la Dirección de Hidrografía registró diversos cambios en la zona del niño 1+2. En el mes de julio se registró una anomalía de casi 3 grados, mientras que para la quincena de octubre esta disminuyó hacia los 2.47-2.5 grados. Sin embargo, la quincena de octubre es el momento más caliente de todo el año en las zonas 3, 3.4 y 4. En el caso peruano, las mayores temperaturas se han registrado en Paita y Chimbote, aunque ahora presentan enfriamiento. Pero es la temperatura de la zona 3.4 la que mantiene en alerta a los observadores, pues de debilitarse el sistema de vientos, toda esta masa de agua entraría al litoral peruano, desatando el EFEN. El nivel del mar en la zona 1+2 también se ha visto afectado, principalmente en Paita. En mayo, a la llegada de la primera onda Kelvin, el nivel aumentó de 14 a 20 centímetros. La marea en el Perú se conoce como semidiurna, es decir, hay dos pleamares y dos bajamares al día. La diferencia interna real no suele pasar del metro, ubicándose en 80 o 70 12

centímetros. Pero si aumenta 20 centímetros adicionales producto del calentamiento, se siente una diferencia importante. La costa peruana ha sido configurada con un nivel medio del mar, que de aumentar, puede generar erosiones severas en la costa, como sucedió en 1997. Un ejemplo de los efectos posibles es la erosión de la arena que ingresa al sistema de transporte de segmentos costeros, que puede mover arena y afectar a los puertos pesqueros. Otra consecuencia que se desprende del incremento del nivel medio del mar y del debilitamiento del anticiclón del Pacífico sur es el fortalecimiento del ciclón del norte, haciendo que la zona generadora de olas traspase la línea ecuatorial y llegue a las costas norteñas del Perú. La braveza del mar en estos casos se ve acentuada porque el litoral peruano ha sido modelado por las olas del sur, por lo que las bahías son cerradas al sur y abiertas al norte. En el puerto del Callao, por ejemplo, normalmente no se observan olas. Pero el oleaje del verano pasado fue tan intenso que el edificio del IMARPE, cercano al mar, perdió una de sus paredes laterales. Es evidente que con un aumento del nivel del mar, la intensidad del oleaje se haga aún más peligrosa. Si bien se usan las tendencias del EFEN en años anteriores como base para las predicciones actuales, lo cierto es que El Niño siempre será distinto en cada aparición. Las variables a la fecha sugieren que el EFEN que se avecina será de una intensidad similar a la de 1997, pero la información histórica marca algunas diferencias. En todo caso, no parece probable que el presente EFEN, como en años anteriores, caiga debajo de la situación normal. Este año, el ENFEN ha empezado a brindar porcentajes de incertidumbre en sus pronósticos, en lugar de simplemente señalar si existe o no la posibilidad de un EFEN. Al momento, los modelos climáticos construidos en base a los datos de temperatura atmosférica a nivel del mar confirman la tendencia hacia una temperatura más elevada de las aguas, con disminuciones recién a partir de marzo o abril del próximo año. Otra de las variables importantes es que se profundiza la termoclina, es decir, la isoterma que marca la diferencia entre las masas de agua fría y caliente que existen en el Pacífico. Esta se profundiza impidiendo el afloramiento de las aguas frías del fondo. Por este motivo, la anchoveta migra al sur o se sumerge a las profundidades, afectando la pesca. El aumento de temperatura en el norte en verano produce las intensas lluvias, el transporte de sedimentos, la salinidad del agua, el aumento del nivel del mar y las erosiones costeras, entre muchas otras consecuencias, durante todo el periodo de tiempo en que se presente. 13

El ENFEN funciona mediante un comité técnico, que se reúne cada quince días. Para dicho comité, representantes de cada institución llevan información de sus respectivas variables de estudio para realizar el intercambio de información. El mismo día, las cabezas de cada institución se reúnen, presentando el comunicado a emitirse a la Presidencia del Consejo de Ministros para su aprobación. Este comunicado se publica en las páginas web de las organizaciones miembro del ENFEN. El último comunicado, n°18 del día 23 de octubre, indica: El Comité Multisectorial encargado del Estudio Nacional del Fenómeno El Niño (ENFEN) mantiene el estado de Alerta, debido al evento El Niño de magnitud fuerte que se viene desarrollando en la costa peruana, con temperaturas por encima de lo normal, sin embargo, no se esperan lluvias intensas durante noviembre en la costa por su estacionalidad, con excepción de Tumbes, en donde se podrían presentar esporádicamente en la segunda quincena de noviembre. La probabilidad estimada de que el evento El Niño Costero sea fuerte o extraordinario en el verano 2015-2016 es 55%2.

El porcentaje señalado se mantiene desde el comunicado anterior, pero ha variado en su distribución interna. Se indica las posibilidades de un Niño costero débil en 5%, costero moderado en 35%, costero fuerte en 40% y costero extraordinario en 15%. Es decir, un 95% de probabilidades de ocurrencia del EFEN, y 5% que las condiciones sean normales o que ocurra La Niña. El fenómeno de La Niña es la situación inversa a El Niño, una situación normal muy fuerte. Analizando los rangos de ocurrencia, tenemos que el que tiene mayor peso es El Niño fuerte, con 40% y El Niño extraordinario, con 15%. En el comunicado se pronosticaba El Niño costero fuerte en 35% y El Niño costero extraordinario en 20%. Si bien esto señala un ligero debilitamiento, existe en conjunto un 95% de probabilidades de que se manifieste un EFEN, con 55% de probabilidad de que este sea fuerte o extraordinario. Toda esta información y los datos se mantienen en el portal web de la Dirección de Hidrografía, para facilitar su acceso al público.

LOS EFEN PASADOS Y SU UTILIDAD PARA EL PRESENTE El evento que ha tenido mayor registro es probablemente el EFEN del año 1997. Si bien se ha establecido que el EFEN varia cada año, esta data es útil para considerar las zonas que fueron más afectadas por lluvias o sequías, para tomar previsiones ante la posibilidad de un EFEN intenso. Por ejemplo, observando los datos sabemos que en Piura en 1982 y 1987, gracias al EFEN, se registró lluvias por un volumen similar a los otros 40 años más lluviosos en esta región. Es decir, en 2 años llovió casi lo mismo que en 40. Esta 14

información lleva al gobierno a realizar acciones preventivas: actualmente se están limpiando canales, cauces de ríos; labores en las que contribuye la Marina y el Ejército. De esta manera, se planea contar con la infraestructura adecuada para resistir un EFEN intenso. Dadas las condiciones registradas en los últimos años, el ENFEN está considerando realizar un cambio en el concepto del EFEN. Debido a su recurrencia, se optaría por dejar la palabra “fenómeno”, pasando El Niño a ser parte de las condiciones normales del clima de las costas peruanas durante el verano, y posiblemente hasta el invierno. Esto se debe a que el EFEN solía ser un fenómeno cíclico de cada 4, 5 o 7 años. Pero los incrementos de temperatura en el verano se hacen cada vez más frecuentes. Finalmente, se debe considerar la importancia de la pesca de la anchoveta, que suele marcar un 2.5 o 3% del PBI nacional. El Perú se encuentra segundo en volumen de pesca con 8 millones de toneladas, detrás de China, que produce 13 millones. Sin embargo, 90% de la pesca peruana se concentra en la anchoveta, mientras que China captura una variedad amplia de especies. Este año, las empresas pesqueras se han visto afectadas por el calentamiento de las aguas y el comportamiento de los peces en condiciones de agua caliente. La producción de harina de pescado ha disminuido por la menor cantidad de grasa en los peces, que gastan más energía en buscar alimentos, normalmente encontrados en aguas frías, o porque se atrapa a los más jóvenes, que se mezclan con los mayores. En otros casos la anchoveta simplemente migra al sur. Históricamente, el Perú ha sido un líder mundial en la pesca de anchoveta, pero esta siempre se ha visto afectada por el EFEN. A fines de los años sesenta el Perú llegó a casi 12 millones de toneladas de pesca de anchoveta, en medio de un boom pesquero. En ese entonces, la falta de un estudio adecuado del recurso llevó a una dramática disminución una década más tarde. A partir de esta década se empieza a realizar la prospección pesquera, pero durante el período 1982-1983, la aparición del EFEN marca la desaparición de la anchoveta. Esta se recupera para 1986, fortaleciéndose en 1995, y nuevamente desaparece en 1997 con una nueva llegada del EFEN. Las recuperaciones posteriores tuvieron mucho que ver con los estudios y el establecimiento de vedas, que para 2008 fueron cambiadas por un sistema de cuotas. Para el 2015, la pesca se ha visto seriamente disminuida. Como medida, IMARPE no ha establecido cuotas para las pesqueras, para evitar el golpe económico que significaría la baja de la producción.

Los efectos económicos y sociales producidos por el EFEN muestran la importancia del monitoreo de este fenómeno climático. El tema, es verdad, aun no se conoce por completo, pero se están realizando esfuerzos desde el Estado para mejorar nuestra comprensión de sus efectos y anticiparse a ellos. Estos estudios no solo se realizan a nivel nacional, sino también en cooperación con EE.UU., a través de su embajada y sus agencias como la NOAA o la NASA, y organizaciones nacionales, como la Facultad de Ingeniería Ambiental de la Universidad Nacional de Ingeniería (FIA). Estas cooperaciones y la abundancia de datos que generan, permiten fortalecer los pronósticos para un mejor sistema de previsión. Para tomar en cuenta… 

La corriente de Humboldt es la corriente oceánica que se genera cuando en condiciones normales el agua fría, producto del afloramiento, es empujada hacia el norte.

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La Dirección de Hidrografía emite comunicados a lo largo del año, así como un boletín diario informando de las condiciones meteorológicas en el país.

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La mayor incidencia del EFEN genera también la aparición de nuevas especias de peces, como la caballa o el perico.

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El aumento de las lluvias genera mayor disponibilidad de agua, beneficiando a la agricultura norte del país. Pero también se generan problemas, como la aparición de la mosca de la fruta.

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En 1997, la abundancia de lluvias formó la laguna La Niña, en Piura, con un tamaño y volumen de agua suficiente para que los pescadores de la zona pescaran en ella durante los meses de marzo y abril. La Dirección de Hidrografía incluso llegó a colocar faros para facilitar su navegación, a pedido de los locales.

CAPÍTULO II ROTURA DE MAQUINARIA

Ing. Sergio Mairal Ruiz1 La cobertura de Rotura de Maquinaria se originó con la idea principal de cubrir las explosiones en calderas, pues el proceso de la combustión del gas para calentar el agua y generar vapor, era propenso a causar explosiones. Posteriormente, la cobertura se amplió para cubrir más tipos de máquinas: las generadoras de energía, máquinas de instalaciones de distribución de esta energía eléctrica y, finalmente, maquinaria de producción industrial de todo tipo. En el presente texto, se revisarán las generalidades y particularidades de la póliza de rotura en maquinaria, viendo a grandes rasgos el proceso de ajuste y peritación de este tipo de siniestros, y dar una visión general de las grandes máquinas que hay en la industria, principalmente las máquinas eléctricas y las máquinas térmicas.

ALCANCE DE LA COBERTURA El propósito de la cobertura de Rotura de Maquinaria es “cubrir daños materiales súbitos, accidentales, imprevistos, así como cualquier otro siniestro que sufran las máquinas aseguradas como consecuencia directa de una causa inherente al propio funcionamiento, no clasificada como excluida, siempre y cuando la máquina se encuentre en el emplazamiento indicado en la póliza y debidamente montada para poder funcionar”, destacándose la naturaleza súbita accidental e imprevista de los siniestros. Estos requisitos están orientados a excluir el desgaste por uso: un siniestro no existe si en la revisión se descubre que la falla de la máquina se debe a un componente desgastado. Además, la máquina debe estar asegurada en la póliza. La causa es un punto fundamental en el análisis de la cobertura: debe ser inherente al propio funcionamiento de la máquina. Esto significa que el origen del siniestro debe obedecer a elementos internos de la máquina. Así, se excluyen orígenes externos dentro de Estudió Ingeniería Industrial con especialidad en Química en Institud Quimic de Sarria, en Barcelona. Cuenta con una especialidad en Tópico de Ramos Técnicos Rotura de Maquinaria. Es director de Addvalora Global Colombia, con amplia experiencia en ajustes de Seguros y Peritajes. 1

esta cobertura o avería de la misma. El motivo es que este otro tipo de siniestros están cubiertos por otras pólizas, como por ejemplo, el alto riesgo de daño material. Pero la causa puede estar específicamente excluida en la póliza, incluso cuando sea una causa interna. Entonces, la cobertura se brinda ante cualquier causa interna, a no ser que esté expresamente excluida. Por otro lado, es importante para la evaluación del siniestro que la máquina se encuentre en el emplazamiento indicado en la póliza: si realmente está donde tiene que estar y debidamente montada para funcionar. La idea de la cobertura de siniestros de Rotura de Maquinaria es cubrir el funcionamiento normal de la máquina. De esta manera, si tenemos una máquina que está en proceso de mantenimiento, desmontada o no está operando, y se produce una avería, el siniestro no estaría amparado, pues el objetivo principal de esta cobertura es amparar el riesgo durante su funcionamiento.

DEBER DE PREVENCIÓN Es importante tener claro que para aceptar la cobertura de Rotura de Maquinaria previamente hay que cumplir ciertos requisitos llamados “deber de prevención”, que en algunos casos se incluyen como garantía en el condicionado de la póliza. Las normas de seguridad para mantener la máquina en buen estado de funcionamiento deben ser cumplidas. Por otro lado, no se deben efectuar pruebas en las que se someta a la máquina a esfuerzos anormales o no ponerla en sobrecarga. Es también necesario ejecutar revisiones y mantenimientos contratados para que la máquina pueda funcionar. Estos requisitos son necesarios al momento de asegurar la maquinaria mediante esta póliza. Es decir, de manera previa al contrato se debe revisar si la empresa está cumpliendo estos procedimientos. De lo contario, cuando se produzca un siniestro y se detecten estas anomalías, aparecerán problemas en la aplicación de la póliza. En otras palabras, se podría no cubrir un siniestro que debió estar amparado.

CAUSAS Es altamente riesgoso decir que “cualquier causa está cubierta a no ser que este expresamente excluida”. Algunos ejemplos habituales que suelen pasar en la Rotura de Maquinarias son:

        

Negligencia Fallas en dispositivos de regulación Acción directa de la energía eléctrica Entrada de cuerpos extraños Falta de agua Errores y defectos Fuerzas centrífugas Caídas, impactos Defectos de engrase

Puede haber muchas más, aunque estas son las más difíciles.

BIENES ASEGURADOS Hay estas tres modalidades distintas para incluir la maquinaria como bien asegurado en la póliza: 1. Lista individual de maquinaria: consiste en hacer un listado con el número de serie de cada máquina, el nombre del fabricante, la capacidad y el valor asegurable, que luego se adjuntará en la póliza. Esta lista es un documento fundamental para poder dar cobertura a los siniestros. 2. Grupos enteros: por ejemplo, en una industria de generación eléctrica se toma un grupo generador con turbina, más alternador y se asocia como una sola máquina. Al igual que en la lista individual, se tiene que definir por escrito qué tipo de máquinas son y cuál es el valor que se quiere asegurar, adjuntándose este listado a la póliza. 3. Modelo global: la idea es no hacer un listado específico, sino tomar toda la maquinaria de la empresa y darle un único valor asegurado. Con ello se interpreta que se cubre cualquier máquina que se encuentre en la empresa. Es importante tener claro cómo se define ese valor asegurado para el cálculo de infraseguro.

EXCLUSIONES Las exclusiones en las que se puede incurrir se derivan de la causa del siniestro. Alguna de las exclusiones más comunes son: la catástrofe o calamidad nacional, las reacciones nucleares, el dolo, riesgos de índole de política, perjuicios y pérdidas indirectas. También existen exclusiones específicas, siendo las principales: 1. Incendio, rayo, robo. Esta exclusión obedece a que esta cobertura se puede contratar mediante otro tipo de pólizas (todo riesgo daño material o riesgos nominados para cubrirlo). 2. Desgaste o deterioro paulatino. La idea es no cubrir piezas que se van desgastando. Si la maquinaria deja de funcionar se abre, se ve la pieza que está

desgastada y se cambia; no se puede declarar un siniestro porque la pieza se desgasta o bien ya ha terminado su vida útil. 3. Vicios. Si una empresa tiene conocimiento de que su máquina tiene un defecto, no se puede contratar una póliza posterior, la intención es no cubrir ese tipo de eventos. 4. Averías causadas por pruebas o experimentos. Las máquinas deben utilizarse para lo que están diseñadas. Hacer pruebas o experimentos con máquinas no es lo que este tipo de póliza pretende cubrir. Si se le intentan hacer cambios a la máquina, incluso para mejorar, y este experimento causa fallas, estas no estarán cubiertas. 5. La responsabilidad legal o contractual del fabricante. Si durante el primer año de funcionamiento una máquina nueva resulta con piezas defectuosas, o incluso el propio fabricante detecta que es necesario hacer el cambio de una pieza, el evento estaría excluido de la cobertura. La póliza no está para asumir estos gastos, que deben ser hechos por el fabricante. Lo anterior hace referencia a los riesgos. En cuanto a los bienes, es importante tener presente que hay ciertos bienes que no se aseguran, aun cuando el siniestro de Rotura de Maquinaria esté cubierto. Es necesario realizar una evaluación cuidadosa de la maquinaria, pues es común que dentro de la reparación se deban cambiar o reemplazar bienes que no estarían cubiertos, y que durante la revisión deben ser descontados. Este tipo de bienes son elementos consumibles, que se van desgastando por el propio funcionamiento normal, como: frenos, pastillas de frenos, filtros que se van colmatando, es decir, partes que cada cierto tiempo hay que cambiar. Claramente, tener que cambiar un filtro no configura un siniestro, por lo que si se produce un siniestro y hay que cambiar el filtro, pues esa parte no estaría cubierta. Lo mismo ocurre para combustible, lubricantes, catalizadores y todas las sustancias químicas adicionales que hacen funcionar la máquina. La idea es cubrir las piezas o componentes de la máquina pero no los materiales, que de por si se van cambiando con el tiempo.

COBERTURAS OPCIONALES Se ha revisado la cobertura básica de Rotura de Maquinaria, ya que, como todo en el mundo del seguro, siempre se van haciendo ampliaciones para mejorar las opciones al cliente. Una de las ampliaciones para el caso de la maquinaria es cubrir explosiones en instalaciones de presión, donde se pretende cubrir, además de la propia instalación o la propia máquina, los daños que se generen por la explosión a los bienes adyacentes. La cobertura básica, por su parte, solo cubre la máquina que está asegurada en el listado, pero 20

con esta opción se puede ampliar a la de bienes adyacentes posteriores a los daños que genere dicha máquina por una rotura. La cobertura opcional no incluye daños al edificio, que se ve por pólizas de alto riesgo o de incendio.

Si se daña un componente electrónico de la máquina siniestrada, como por ejemplo un tablero, es difícil probar si está funcionando o si ha recibido daños, pues la máquina en sí ha dejado de funcionar. Sin embargo, se debe verificar los daños, lo que normalmente se puede hacer en coordinación con el fabricante.

Otra opción posible de esta cobertura es dar valor de bienes de rápido desgaste. Se puede contratar esta cobertura adicional para cubrir estos bienes —normalmente excluidos—, pero solo hasta el valor real. Por ejemplo, en el caso de un filtro: si el filtro dura diez años y ocurre un siniestro, normalmente no se cubriría este filtro. Pero contratando la cobertura adicional, para el filtro que dura diez años y que tiene cinco, se le pagaría el 50% del valor de la sustitución del filtro. La remoción de escombros es otra posibilidad contemplada dentro de las coberturas opcionales. Aquí se cubriría el gasto por retirar los escombros de una máquina que ha sufrido daños. O si está contratado los daños adyacentes, de retirar los escombros de los daños que se hayan provocado a su alrededor. Los gastos adicionales, por su parte, permiten dar un valor adicional para una serie de conceptos como: horas extraordinarias, trabajos nocturnos y en días festivos, transportes urgentes, etcétera. El propósito de estos gastos adicionales es acelerar la reparación. Un claro ejemplo sería la cobertura del gasto del transporte para llevar una pieza en avión en lugar de llevarla en barco. Las horas extraordinarias, trabajos nocturnos o en días festivos también buscan acelerar la reparación. Estas acciones son importantes en tanto se relacionan con el lucro cesante y los gastos de aminoración. Como se mencionó al principio, la cobertura de rotura se da para una máquina en un sitio en particular. Pero se puede ampliar para cubrir la maquinaria en cualquier emplazamiento donde esté trabajando normalmente. Sin embargo, esta cobertura puede tener un coste adicional, pues al poder mover la máquina, surgen más riesgos.

Es verdad que en el caso de la opción de daños por agua, la Rotura de Maquinaria cubre solo daños internos de la maquinaria. Pero se puede contratar la ampliación para cubrir fugas de agua o ruptura de agua en otra instalación (distinta a la máquina asegurada) que afecte al bien asegurado. Por último, la cimentación para las grandes máquinas pretende cubrir daños que puedan surgir durante la cimentación de las mismas, debido a que necesitan una obra civil para su correcto funcionamiento, como por ejemplo, quedar fijas y no tener vibraciones. Se debe recordar que todas estas coberturas tienen que quedar por escrito en la póliza.

Supongamos que una empresa tiene sedes en Loreto, San Martín, Amazonas y Cajamarca, y tiene grupos de maquinaria asegurados. Por una emergencia, uno debe moverse de San Martín a Amazonas, pero no se da aviso a la compañía. De ocurrir un siniestro, este no tendría cobertura. La idea es que este tipo de imprevistos sean establecidos por escrito al momento de generar la póliza.

COBERTURA OPCIONAL DE LUCRO CESANTE La cobertura opcional de Lucro Cesante merece una consideración especial, pues es una de las más importantes. Las rupturas de maquinaria implican que esta no pueda operar normalmente. Al no poder operar durante unos días o meses, se detiene la producción e incluso se pueden detener las ventas. Esta cobertura busca cubrir las pérdidas que tenga una empresa a consecuencia de esta situación particular. La cobertura de lucro cesante es una opción lógica para recuperar y dejar a la empresa en la misma situación financiera, previa al siniestro. Para esta cobertura se deberá analizar a la hora de contratar la póliza aspectos como el periodo máximo de indemnización y el deducible temporal. Si el periodo máximo —el tiempo máximo que puede tardar en repararse o sustituirse— de una máquina es seis meses, ya sea para ser sustituida o vuelta a instalar o ser reparada. Por lo tanto, no hace falta contratar un periodo de doce meses. Para el deducible temporal se debe analizar también el número de días necesarios. Muchas veces se puede tener una Rotura de Maquinaria, pero no una pérdida de ventas. Se puede tener otra máquina que trabaje más y compense la fabricación, o se puede tener un stock de un mes, que permitirá seguir vendiendo pese al alto en la producción. En ese caso, se 22

tendría que poner un deducible de un mes, pues si se fija en solo una semana, no hay aplicación de la cobertura. Estos son aspectos que deben ser cuidadosamente analizados.

Supongamos que una máquina tarda aproximadamente seis meses en recuperarse, ese sería el periodo máximo de indemnización. Para determinar este periodo, la cobertura de lucro cesante tipo inglés señala que la recuperación de la máquina no es el límite, sino el momento en que la compañía o máquina produzcan igual al nivel previo al siniestro. La modalidad se elige al momento de generar la póliza.

Que el daño material esté cubierto es uno de los puntos más importantes para esta cobertura pues, de lo contrario, tampoco se cubriría el lucro. También es posible que el siniestro de daño material se encuentre por debajo del deducible. Estos casos dependen mucho de la política del análisis del riesgo y la contratación misma del seguro, donde el papel preponderante lo tienen los asesores del seguro. Por lo general, sí se suele reconocer el lucro en estas circunstancias.

SUMAS ASEGURADAS Las sumas aseguradas son uno de los elementos más importantes en el tema de cobertura de maquinaria. La suma asegurada debe ser el valor de reposición a nuevo de la máquina siniestrada. Esta suma se calcula teniendo en cuenta el costo de adquisición, sumándole los gastos de transporte, gastos de montaje y aduanas. La idea es que el costo sea el total de adquirir la máquina y ponerla en funcionamiento en la ubicación del riesgo. Por ejemplo, podemos tener el costo de adquisición, que sería costo de comprar la máquina al fabricante en el puerto de China. A eso se le debe agregar el costo del transporte hasta aquí, con los correspondientes costos de aduana. Es fundamental que ese valor sea calculado en el momento del siniestro o en cada vigencia de póliza, es decir, cada año. Para tener un cálculo correcto, se debería hacer este ejercicio para todas las máquinas, dejando siempre el valor de la suma asegurada correcta. No es adecuado tener una máquina que tiene entre cinco y diez años con el cálculo realizado el primer año de vigencia, que simplemente ha sido renovado y dejado en el mismo valor. Tampoco es adecuado que solo se actualice el precio o los índices industriales. Puede pasar que en el quinto año esa suma haya variado por diferentes motivos, siendo bastante más baja o mucho más alta. La recomendación es actualizar estos valores para cada vigencia. 23

Otro punto importante es el cálculo del valor real. Siempre que nos enfrentamos a un evento de Rotura de Maquinaria hay que calcular dos valores: el de reposición, principalmente para ver si la suma asegurada es la correcta, y por si hay que sustituir la máquina; y el valor real, para ver si se trata de una pérdida total o parcial. El valor real es el valor de reposición de la máquina a la que se deduce o resta la depreciación por uso o estado de conservación. Una de las fórmulas aplicables más habitual para calcular este valor real es tomar el valor de reposición a nuevo y aplicarle la corrección de la edad, es decir, la edad de la máquina a la fecha de siniestro, y la vida útil. Los años de instalación serán la edad y la vida útil en condiciones normales de funcionamiento, pues todas las máquinas tienen una vida útil conocida por el fabricante de las mismas, en base a sus estadísticas.

VRN = Valor de reposición a nuevo. E = Edad de la máquina a la fecha del siniestro. VU = Vida útil en condiciones normales de funcionamiento. % VR = Valor residual (% VRN).

El valor residual que vemos en la fórmula se aplica a toda máquina que pasa su vida útil. Supongamos que una máquina tiene 30 años de vida útil, pero está funcionando normalmente a los 35 años. El valor residual es el valor que se le da a esa máquina, acabada esa vida útil. Suele ser un porcentaje, pues se tiene en cuenta (también para hacer esa depreciación) cada caso particular. Normalmente, a las grandes máquinas se les puede cuantificar la edad desde la fecha de fabricación o instalación hasta la fecha del evento. Pero en los casos en que grandes máquinas que sufren un overhaul, es decir, grandes mantenimientos, si la máquina tiene quince años y cada cinco se le hace un overhaul, la edad que se considera es la de cinco años en vez de quince.. Así, se reduce la depreciación que se le aplica y se aumenta el valor real de la máquina. Es importante tener claro que lo mejor para resolver este dilema es que quede reflejado en la póliza. Hay pólizas exhaustivas que 24

indican cómo aplicar directamente esta depreciación (“la fecha de fabricación de la máquina”, por ejemplo), pero hay otras que señalan la fecha del último overhaul. La manera de calcular la edad se puede decidir por cada máquina, dependiendo del cliente.

Esta fórmula es la más adecuada para actuar en favor del asegurado, pues al tener en cuenta la depreciación normal y el valor residual de la máquina, el cálculo se valida mejor que cuando solo se aplica la depreciación. El hecho de darle un valor residual aumenta el valor real. Si el cliente ha invertido en mantener su máquina, tiene derecho a un reconocimiento.

Un cálculo más acertado que el hecho para calcular la vida útil o la edad puede desprenderse de la utilización de la máquina en horas, un método bastante habitual. Sin embargo, esto depende de las indicaciones que contenga la póliza. De no estar señalado, puede escogerse el método más apropiado según la máquina. Otra forma de cálculo es encontrar una máquina de la misma antigüedad y horas de operación en el mercado, para ver su valor comercial. Este método también es utilizado con frecuencia.

TASACIÓN DE DAÑOS La tasación es importante en los casos de Rotura de Maquinaria para saber cómo se realiza esta tasación y cómo se va a liquidar el siniestro. La idea principal para la tasación es determinar si la avería que ha tenido la maquinaria es una pérdida total o una pérdida parcial. Si los gastos de reparación de la máquina son inferiores al valor real que hemos calculado, se considerará una pérdida parcial. En ese caso, se liquidará pagando ese coste de reparación de la máquina sin aplicar depreciaciones. Sin embargo, la tasación de los daños tiene límite, que es el valor real de la máquina. No se puede pagar lo que cuesta la reparación si no tenemos el límite de su valor real. Entonces, si los gastos de reparación superan o son iguales al valor real, se considera una pérdida total. Los gastos de horas extraordinarias se consideran de manera adicional en el pago al asegurado por un motivo particular: si la reparación es en el taller del asegurado, la idea es no tener en cuenta en ese gasto márgenes que pueda ganar el asegurado por hacer las reparaciones en su taller (costos de la mano de obra o coste de materiales). Se busca evitar que el asegurado, al tener un siniestro, gane dinero al hacer las reparaciones. Otro punto muy importante a calcular es el valor de los restos o salvamento. Las grandes máquinas tienen elementos metálicos que pueden ser vendidos: el hierro como chatarra y el cobre de los transformadores. Se puede hacer una reparación, y los restos que quedan 25

tienen un valor. Este se debe tener en cuenta para descontarse. De igual manera, en los casos de pérdida total de la máquina, aunque se pague el valor real de esta, también se tiene que calcular el valor de restos de chatarra para descontarlo si el asegurado tiene posesión de este, pues el material puede ser vendido para recuperar parte de la pérdida.

TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE Por la modalidad de forma inglesa, la idea es calcular los gastos netos y adicionar estos costes extra de aminoración, los cuales surgen principalmente con estas medidas: 1. Acelerar el tiempo de reparación de una máquina. Si una reparación normal tarda seis meses, pero se puede acelerar transportando las piezas en avión, se está reduciendo el número de días de para y la pérdida del lucro cesante. Es importante calcular la rentabilidad de estos gastos. Es decir, calcular si la aceleración está ahorrando realmente el margen bruto que puedes evitar. 2. Adquisición/venta de productos semi elaborados. Si se tiene un proceso industrial con varias máquinas y cada una cumple parte de este proceso, y se avería la primera de las máquinas, lógicamente se paran todas. Pero si se compra el producto que se fabricaba en la primera etapa, la producción puede continuar con el resto de las máquinas y no se perderán las ventas. El extra será la compra en lugar de la fabricación de ese producto. 3. Mantenimientos anticipados. Si por siniestro una máquina para durante un mes, pero esta estaba programada para el paro por mantenimiento en unos meses, se puede aprovechar y hacer el mantenimiento en el mes del siniestro. Entonces ya no se tiene que realizar el paro programado. 4. Pago de horas extras y trabajos nocturnos. 5. Alquilar máquinas que cumplan la misma función que la máquina averiada. 6. Se puede volver a explotar plantas antiguas. 7. Recuperación de la pérdida en producción. Es posible, de tener una máquina igual a la averiada en funcionamiento que trabaja solo un turno, recuperar la producción al programarla para dos o tres turnos de trabajo.

EVOLUCIÓN DE LAS COBERTURAS En cuanto a la evolución que han seguido las coberturas, junto a la póliza de Rotura de Maquinaria tenemos la póliza Multiriesgo, con sus demás coberturas, y la póliza de Todo Riesgo o daño material. La diferencia entre estas es clara: en una póliza Multiriesgo es el asegurado quien demuestra que el siniestro está amparado por una cobertura nominada o contratada. En la póliza de Todo Riesgo o daño material la compañía es la que debe probar si hay alguna exclusión que pueda afectar la cobertura. 26

Si bien la evolución de ambas se ha dado por separado, para las grandes empresas existe el programa de pre seguros, donde se hacen estas diferentes contrataciones bajo una misma póliza.

¿MAQUINARIA O EQUIPO ELECTRÓNICO? UN DILEMA COMÚN PARA EL AJUSTADOR En algunos casos puede ser confuso determinar si el bien asegurado es una maquinaria o un equipo electrónico. Lo importante en estos casos es determinar la función o actividad principal del equipo. La función básica de los equipos electrónicos está relacionada con los datos. Otro criterio es el valor de los componentes. Por ejemplo, en el caso de un equipo médico de resonador magnético, el propósito es la medición médica, siendo la pieza magnética mucho mayor en proporción a la parte de electrónica que controla el equipo. Muchas máquinas son controladas electrónicamente, pero su función principal es, sin lugar a dudas, industrial, dejando en claro que son maquinarias. El criterio principal para esta distinción sería entonces la actividad principal y qué porcentaje de su masa o componentes son de tipo electrónico y qué porcentaje es mecánico. En el resonador magnético, el componente magnético es el que le da más valor al equipo, no las tarjetas o controles electrónicos. En toda póliza bien hecha se define en el listado qué se considera maquinaria y qué equipo electrónico. No se debe aplicar sub-límites particulares, ni coberturas de equipo electrónico a una máquina, incluso cuando los componentes averiados sean tarjetas electrónicas. Se debe tener claro que no se puede realizar una liquidación “mixta”. Solo se puede aplicar una de las coberturas. En casos de siniestro de equipos electrónicos que forman parte de una maquinaria mayor, se debe analizar si se pueden diferenciar como dos bienes distintos: equipo electrónico y máquina. De ser posible, el equipo electrónico se cubre bajo la cobertura de equipo electrónico, de lo contrario, se vuelve al análisis de la función principal. Si bien se pueden dar daños o pérdidas por el tema de equipos electrónicos relacionados a maquinaria, no suele darse cobertura al lucro cesante en estos casos, aunque sí a los gastos extraordinarios como reparación u horas extra. Hoy en día es difícil que alguien que tenga un equipo electrónico como punto clave en su negocio no tenga replicada la misma estación en otro lado, o que tenga stock de tarjetas.

EJEMPLO Teníamos una máquina de fabricación de envases plásticos, la cual tiene una tolva en la parte superior donde se añade la granza del plástico. Esta es fundida y a través de un molde 27

se generan los envases. Dentro de los componentes para el funcionamiento de esta máquina está el sistema hidráulico, que permite el movimiento del molde para generar el envase, y dentro de este sistema hay una botella de gas que permite, a través de la presión, hacer los impulsos del molde. Entonces ocurrió una rotura de la soldadura de la botella cilíndrica del gas y la presión generó una explosión. Gráfico 1: máquina de fabricación de envases plásticos

La explosión dañó internamente la máquina, el armario que se ve a la derecha de la imagen, el edificio, y la caída de la cubierta dañó otras máquinas. Esta compañía tenía contratada la cobertura de Rotura de Maquinaria, la de Todo Riesgo al material y el Lucro Cesante. La cobertura todo riesgo se aplica a los daños al edificio y las máquinas colindantes adyacentes, porque el siniestro sería todo riesgo a valor de reposición que está contratado. Se hacen las reparaciones sin ningún conflicto o análisis. Sin embargo, para la propia máquina aplica la póliza de Rotura de Maquinaria: esta máquina tenía veinte años de antigüedad, y por los daños, el costo de sustitución/reparación era mayor al valor real. Como se vio antes, por Rotura de Maquinaria se debería pagar el valor real de la máquina, pero en simultáneo se tiene una póliza Alto Riesgo que cubre las explosiones. Sin embargo, la póliza Todo Riesgo está pagando a valor de reposición. La causa es de origen, es interno, un fallo de la soldadura, resultando inherente al propio funcionamiento. Ambas coberturas Rotura de Maquinaria y Todo Riesgo cubren el siniestro ¿Cuál sería la cobertura a aplicar y la indemnización a recibir? ¿La máquina la deberíamos pagar al valor 28

de reposición a nuevo por alto riesgo o aplicar la cobertura de Rotura de Maquinaria y aplicar el límite del valor real? En este caso particular se aplicó por Rotura de Maquinaria, porque la póliza tenía una condición en la cual se indicaba la aplicación del deducible mayor para todo el siniestro. Así, aun cuando se tenían activadas dos coberturas en la misma póliza, se aplicó la más conveniente para todo el daño. Las explosiones suelen considerarse antes por alto riesgo que por Rotura, incluso cuando esta sea la causa. Sin embargo, hay pólizas en el mercado que pueden favorecer la cobertura de rotura. Todo depende de la definición por escrito que aparezca en la póliza.

Puede considerarse que la póliza de Rotura de Maquinaria es para maquinaria nueva, pues castiga la antigüedad con menos valor.

El ejemplo puede ser aprovechado para explicar brevemente cuál sería el proceso de ajuste en los casos de Rotura de Maquinaria: En primer lugar se debe realizar la visita correspondiente: lo más importante al principio de las investigaciones es determinar la causa del siniestro. En este caso fue una botella de pulsación. Para este propósito, es muy habitual en Rotura de Maquinaria buscar el pronunciamiento de los fabricantes de las máquinas, mientras que en paralelo se hace o se contrata laboratorios o estudios metalográficos que acaben de dar un poco de claridad a la ocurrencia. En este caso el fabricante señaló que se hizo un análisis metalográfico, confirmando la debilidad de la soldadura. Determinar la causa es lo que nos va a permitir darle la cobertura o no al siniestro. Al ser este un caso de todo riesgo, no se encontró ninguna exclusión y no hubo ningún problema. Posteriormente, durante la tasación de daños, hay que recoger el valor o pedir las cotizaciones oportunas para saber cuál es el valor de sustitución de la máquina, tanto el costo del fabricante, como el costo de instalación en la misma ubicación. Con ello se determina cuál es el valor o suma asegurada, mientras que en paralelo se considera la antigüedad del equipo para calcular el valor real. Hay ocasiones en las que es muy fácil comprobar si la pérdida es parcial o total. Con ello se puede proseguir con la tasación y la indemnización. Los ajustadores o peritos tienen dos criterios u objetivos fundamentales: 1) identificar la causa para saber si hay cobertura o no;

y, 2) tasar los daños y la suma asegurable para ver si el bien está apropiadamente asegurado o no. Como un tercer objetivo puede considerarse la aplicación de la cobertura, deducibles y exclusiones, que en algunos casos las compañías prefieren hacer por su cuenta. En otros casos, las compañías piden el pronunciamiento del ajustador. En Rotura de Maquinaria es importante conocer la parte de causalidad, sobre todo en las grandes máquinas, y los criterios de los fabricantes, que son los que conocen y pueden también realizar las reparaciones a las máquinas siniestradas.

Los fabricantes de máquinas grandes suelen pronunciarse, pues tienen contratos con grandes empresas, considerándose esta colaboración como un servicio añadido. Sin embargo, aunque no ocurre con frecuencia, se pueden dar casos en los que el fabricante se reúsa a pronunciarse. Por esto es importante realizar estudios en paralelo.

PROBLEMÁTICAS EN EL ANÁLISIS Hay varias situaciones que debemos analizar en cuanto a las problemática que encontramos a la hora de considerar la rotura de maquinaria. A continuación trataremos brevemente aquellas más recurrentes. Cuando se contrata la ampliación de la cobertura para Lucro Cesante, existe un periodo en el que esta cobertura no aplica, que es cuando el fabricante otorga una garantía de uno a dos años. Al ocurrir un siniestro de Rotura de Maquinaria en este periodo, si el origen o la causa es un defecto del fabricante que está cubierto legalmente por su garantía, nos encontramos en que el daño material está excluido. Como mencionamos anteriormente, el Lucro Cesante solo se asume si el daño material está cubierto. Entonces, ¿cómo se resuelve esto? La solución es anotar en la póliza que en caso se produzca lucro por un defecto legal del fabricante y el daño material está excluido, se cubre también el Lucro Cesante. Esta opción debe ser añadida expresamente, sino por defecto, no habrá cobertura. Para muchas empresas sería de interés la cobertura del Lucro Cesante por una máquina que el fabricante ha vendido con defectos o problemas de instalación, pero si no añadimos esta cláusula adicional, esta pérdida no se cubriría. Otro problema para la cobertura del lucro cesante es la aplicación del deducible temporal. En primer lugar, suele quedar bastante indefinido en la póliza si los días que se contrata, son, por ejemplo, dos semanas, días naturales o días laborables de las empresas. Se genera conflicto porque en un caso u otro el deducible es menor o mayor. Sería interesante que se 30

pudiera definir cómo se mide este deducible temporal, y también si es proporcional o se aplica a los primeros días. Por ejemplo, podemos tener un siniestro de seis meses y un deducible de treinta días: se puede calcular el monto proporcional a toda la pérdida uno a seis o calcular la pérdida exacta del lucro cesante del día uno al día treinta, en lugar de hacer la proporción de seis meses. Esta posibilidad tiene grandes cambios en función a qué tipo negocio se asegura. La idea es que también quede definido cómo se aplica en la misma póliza. Sobre la elección del deducible, si es una cuantía fija económica o es temporal por días, pues también depende del análisis del negocio, del tipo de máquina que se afecte y de las condicionantes del stock de mercancías. Es importante determinar qué límite de stock se tiene para contrarrestar la pérdida de ventas. Todos estos análisis deberían realizarse de manera previa a la constitución de la póliza. Otro punto delicado en el análisis es el contrato de mantenimiento. Hay pólizas que definen, ya sea como exclusión directa o como garantía, que la máquina debe tener un contrato de mantenimiento efectivo. Pasa seguido que en pólizas globales que se contratan para toda la maquinaria de la empresa se deja esta exclusión, pero el asegurado no tiene contratos de mantenimiento para todas las máquinas de su empresa, sino solo para las importantes. Entonces, se generan conflictos debido a que se producen roturas de maquinarias de máquinas que no tienen contrato de mantenimiento. Al momento del ajuste, una de las solicitudes habituales es contrastar y verificar si existe este contrato, al no existir, e incluso cuando el propio asegurado mediante sus empleados de mantenimiento haga las revisiones, en muchas ocasiones se objeta el siniestro por esta exclusión o garantía. Es importante entonces o quitar esta exclusión y garantía, o tenerla, pero con los contratos de mantenimiento en regla y en cumplimiento. Otro de los retos más importantes es acertar con los capitales o con las sumas aseguradas. Como mencionamos con anterioridad, esta se debe ir actualizando en las vigencias. El cálculo de la suma asegurada (valor de reposición, más los gastos de transporte aduanas y demás) permitirá establecer el valor. Un error muy común a la hora de declarar es el entregar el listado de activos fijos como valores. En contabilidad, el valor considera una depreciación, pero el valor contable no considera el valor de comprar nuevamente la máquina o la nueva cotización más gastos de transporte, resultando en una cifra menor. Se genera así situaciones de infraseguro de 50% u 80% de aplicación. Por esta razón, se debe tener absolutamente claro cómo se debe asegurar y calcular las sumas aseguradas. El otro error es tomar el valor de la factura de compra de la máquina. Si se compró hace diez años, el valor de la máquina puede haber cambiado, así como los valores de los transportes o de 31

las instalaciones. No se puede tomar el valor de la factura de la máquina y no considerar la modificación por el paso del tiempo.

En el caso de máquinas antiguas que ya no existan en el mercado, se puede calcular el valor comparando una máquina que cumpla las mismas especificaciones. Otro método es actualizar el valor con el índice de precios industriales.

CLÁUSULAS LEG Otro punto que suele generar dudas en los peritos es la aplicación de las cláusulas LEG. Estas cláusulas fueron creadas por un grupo de ingenieros en Londres para los casos de construcción CAR y Rotura de Maquinaria. Mediante las cláusulas LEG, intentaron definir o ampliar las coberturas para los defectos de diseño o fabricación de las máquinas y obras en construcción. Aquí analizaremos su aplicación para los casos de Rotura de Maquinaria. Como vimos en secciones anteriores, en la cobertura de Rotura de Maquinaria normalmente se excluyen los defectos. Sin embargo, estos se pueden cubrir con tres posibilidades o tres ampliaciones de cobertura que denominaras LEG 1, LEG 2 y LEG 3. La LEG 1 es la exclusión directa, por defecto. De haber un siniestro, por ejemplo de diseño del material de la máquina, se excluye todo. Es la más limitante, pero debe quedar por escrito si es que en la póliza hay una contratación de este tipo de cláusula. La LEG 2 cubre las consecuencias. Si se tienen defectos, por ejemplo de un material de la máquina, y esta se avería y genera más daños a la propia máquina, lo que pretende es cubrir estos otros daños generados, pero no lo que vale sustituir o reparar el producto mal diseñado o mal fabricado. La LEG 3 es la más amplia de las tres, y permite cubrir tanto los daños consecuenciales como la propia pieza mal instalada o defectuosa. Sin embargo, no cubre mejoras a esa pieza: se pagará la misma pieza mal fabricada o instalada, pero no los gastos incurridos para el nuevo diseño, ni la fabricación de una nueva o su instalación, pero tiene más amplitud. Por ejemplo, se tiene la sección de una turbina de gas, que es una máquina que permite generar movimiento a través de la combustión de dicho combustible. El gas entra y se va comprimiendo, se combustiona y los gases calientes salen, haciendo girar la turbina y generando un movimiento que traslada la energía térmica de combustión a energía cinética. De allí, conectado a un rotor, genera energía eléctrica. 32

Gráfico 2 sección de una turbina de gas

El siniestro ocurrió durante el funcionamiento normal de la máquina, el tornillo marcado en rojo se partió, y como es una máquina en movimiento a gran velocidad, el tornillo salió proyectado y atravesó la cámara de combustión, daño los alabes y traspasó la carcasa. En total se generaron muchísimos daños. Al hacerse la investigación en laboratorio metalográfico, se comprobó que el tornillo no tenía los suficientes aditamentos, por así decirlo, para evitar la corrosión. No tenía las suficientes capas de protección contra la corrosión. Como esta zona es una zona de altas temperaturas, con el paso del tiempo el tornillo se fue debilitando hasta que se fracturó y salió proyectado. La causa determinó que hubo defecto de diseño del material, por no haber definido un material con mayor proyección.

¿CÓMO SE APLICARÍAN AQUÍ LAS CLÁUSULAS LEG? De acuerdo a la cláusula LEG 1, no se cubriría absolutamente nada del siniestro, porque se comprobó que hubo un defecto de diseño en el material. Según la cláusula LEG 2, estaría permitido cubrir la reparación de la cámara de combustión, así como la carcasa. Pero no ocurriría lo mismo con ningún trabajo relacionado con el tornillo defectuoso o mal diseñado. Para los casos de las máquinas en las grandes industrias suele quedar definido que en caso de defecto de diseño se aplicará la cláusula LEG 2.

Finalmente, la cláusula LEG 3 permitiría cubrir el desmontaje de la carcasa, la reparación de todos los daños internos, así como a la carcasa y sustituir el tornillo, pero por el mismo malo que había antes. También se cubrirían los costos de desmontaje y materiales, pero no cubriría todo el proceso de diseño nuevo ni lo que costaría hacer un tornillo con las protecciones adecuadas.

Las cláusulas LEG se aplican de acuerdo a la causa del siniestro. Los avances o mejoras al diseño que se hagan a partir de un siniestro, pero que no tienen que ver con fallas de fabricación o diseño, pueden estar perfectamente contemplados en otras coberturas.

Se mencionó al principio sobre la necesidad de que los siniestros sean “súbitos, accidentales e imprevistos”. Veamos un ejemplo de lo que no se pretende cubrir con esta póliza: Se tiene un ventilador de tiro forzado en una planta térmica; un ventilador que se coloca en las chimeneas de las torres, que permite por aspiración extraer los gases de combustión calientes que se han generado. Estos gases están calientes con materias corrosivas. Evidentemente, con el paso del tiempo van generando corrosión y daños a este ventilador. La idea es que los daños que ocurran paulatinamente y causados por corrosión, no sean daños cubiertos por la rotura de maquinarias. En general, este tipo de daños no son cubiertos por ninguna póliza. Al desmontar el ventilador claramente se verán los puntos de afectación por corrosión y el paso del tiempo. Otro caso similar es el proceso de oxidación del tubo de una caldera. De un defecto de fabricación y de un mantenimiento incorrecto, igual se repite claramente el elemento paulatino. Es muy importante tener en cuenta cuáles son los siniestros que se pretenden cubrir a la hora de declararlos: si el asegurado sabe que es algo paulatino, pues no hace falta que se declare. De igual modo, el efecto de corrosión en tubos de caldera por un tratamiento inadecuado del agua también ocurre de modo paulatino, otra exclusión sería por una de modificación del sistema de lubricación. Este ejemplo es necesario porque hay que tener mucho cuidado por las mejoras o ampliaciones que se le hacen a las máquinas. Deben estar homologadas todas por el fabricante, porque se puede estar generando una agravación del riesgo, que no está cubierta por la póliza. Otras exclusiones comunes son el típico caso de transformadores por cortocircuito, donde claramente tenemos el daño o la abrasión. Un punto muy importante que verán en los siniestros de Rotura de Maquinaria es que el daño es completamente visible. La causa se 34

puede ver, ya sean daños mecánicos o de origen eléctrico. Cuando se desmonta una máquina, se encuentra el daño. Gráfico 3 transformadores por cortocircuito

En este caso hubo un cortocircuito con abrasión del rebobinado del transformador, que tiene tres bobinados y afectó a uno. En este ejemplo se puede ver también el tema de lo que se puede considerar pérdidas indirectas: Supongamos que este transformador tiene veinte años de antigüedad. Las tres bobinas tienen el mismo tiempo de fabricación, pero solo una ha sido afectada. Sin embargo, se aconseja que al sustituir la bobina dañada, esta va a trabajar mejor si las otras bobinas que trabajan en conjunto tienen la misma edad. De lo contrario, se podrían presentar problemas. Podemos considerar como una pérdida indirecta las otras dos bobinas, porque no tienen ningún daño material y quedarían excluidas. O se puede salvar este punto con una cobertura llamada “conjuntos”. Esta cobertura se debería usar cuando solo haya daño material en una parte del conjunto, pero es recomendable cambiar otras partes de la

máquina aunque no tengan daños. Solo en este caso se puede cubrir y aceptar la reposición. Este es otro efecto a seguir en el sector de seguros.

AVERÍAS MÁS FRECUENTES EN GRANDES MÁQUINAS Las grandes máquinas eléctricas En el sector industrial se pueden separar las grandes máquinas en máquinas eléctricas y máquinas térmicas: tenemos los alternadores, que son máquinas que convierten la energía cinética mecánica en energía eléctrica, que atraviesa de un rotor y un extractor. Existen transformadores dedicados a hacer la transformación de tensión. Los interruptores, que protegen las líneas desactivándolas cuando hay averías, para evitar que se produzcan daños a las máquinas anteriores. Y los motores, que a la inversa de los alternadores utilizan la energía eléctrica para volverla a convertir en energía mecánica de movimiento. Como conceptos básicos de la energía eléctrica tenemos: tensión, intensidad, potencia y energía. Para explicarlo a través de un ejemplo, la tensión equivaldría a un flujo de agua a la presión de la tubería de agua, la intensidad equivaldría al caudal que pasa por esa tubería. Un cortocircuito equivaldría a la fuga de agua en la tubería. Un cortocircuito, además de generar calor que es lo que se aprecia a simple vista, es un paso de electrones de la electricidad sin resistencia por el cobre. El cableado genera mucho calor y provoca la fundición del propio cable, generando muchos incendios o daños. Pero también genera esfuerzos mecánicos, el cortocircuito en un bobinado puede, con la fuerza electromagnética, mover mecánicamente el propio bobinado.

Tipos de averías eléctricas Sobretensión Los generadores de electricidad suelen ser los que generan sobretensiones, que inciden en la máquina y la dañan provocando cortocircuitos y otros daños.

El fallo de aislamiento

Muy habitual en los cortocircuitos. Los electrones se transportan a través del cobre, que va protegido con un aislamiento, suele ser barniz o un cableado plástico. Este aislamiento se va desgastando con el tiempo o con algún golpe, y al desaparecer, provoca el impacto entre dos cables. Eso es lo que normalmente genera los cortocircuitos. Es importante señalar que el cortocircuito es una consecuencia. Muchas veces se argumenta que la causa de los incendios y demás es un cortocircuito, pero debemos aclarar que este es la consecuencia de una sobretensión, una sobre intensidad o un fallo de aislamiento. Por ello, se tiene que analizar qué es lo que ha provocado el cortocircuito.

Sobre intensidad Suele suceder en lo que se denomina “aguas debajo de la máquina”, donde, por ejemplo, tenemos otra máquina que genera una sobre intensidad por un cortocircuito, demandando al alternador o transformador muchísima corriente eléctrica. Esto genera que se queme o se produzcan daños dentro de ella. La diferencia entre sobretensión e intensidad es que la primera proviene del exterior del generador, mientras que la intensidad proviene del interior.

Sobrecarga Sobrecargar las máquinas operándolas más allá de su capacidad.

Presencia de cuerpos extraños O de piezas que queden dentro de la máquina.

Aflojamiento de conexiones Cuando se producen sobretensiones en barrios o grandes zonas provocando daños en los electrodomésticos de las viviendas, en muchas ocasiones suele ser por un aflojamiento de conexiones en las cajas de distribución eléctricas que hay en la calle. La electricidad genera que esos tornillos que sujetan las bases se vayan aflojando, por eso, se realiza mantenimiento a esas cajas con gasas térmicas que pueden ver si está pasando mucha resistencia o no y se deben apretar esos tornillos. Cuando se desajustan, se provoca el cortocircuito y la sobretensión. 37

Rotura por desgaste y fallo de refrigeración Todas estas máquinas generan calor en su actividad. Es muy importante que estén bien refrigeradas, con diferentes sistemas de protección, porque si falla la refrigeración se genera la rotura. La temperatura indudablemente va a aumentar y se van a dañar los equipos. Las clasificaciones de las averías por el origen pueden dividirse en: fallo en el equipo de origen interno, error de operación y mantenimiento, y daños de origen externos (sobretensiones cuerpos extraños, incendio, inundaciones). PREGUNTAS PARA RESUMIR Si tenemos una avería inherente al propio funcionamiento de la máquina ¿implica que su origen proviene del exterior o del interior de la máquina? Del interior. ¿La avería de una máquina por el desgaste por uso de una de sus piezas es un hecho accidental? No. ¿El lubricante de una máquina tras una rotura de la misma quedaría amparado? No. La cobertura adicional era para piezas de desgaste, no para lubricante. Al suscribir la póliza Rotura de Maquinaria de una máquina de cinco años de antigüedad, ¿su suma asegurada es el valor de compra? No. Debe ser el valor de reposición en el momento de la contratación no el de compra hace cinco años. ¿El valor de reposición de una máquina es el valor de compra en las instalaciones del vendedor? No, hay que añadirle los gastos de transporte adicional. Una pérdida parcial de un daño en una máquina se produce cuando su coste de reparación es… Menor al valor real. El límite de indemnización de una pérdida total de una máquina es… Su valor real.

Para dar cobertura a un siniestro de Rotura de Maquinaria, ¿la causa que lo provocó debe estar definida entre las coberturas? No. Cuando se define en las pólizas aparecen causas posibles, pero no implica que tiene que ser una de ellas, ya que estas son enunciativas no limitativas. Una máquina que está parada por mantenimiento y sufre una avería, ¿tendría cobertura por Rotura de Maquinaria? No. ¿Un cortocircuito es una causa o una consecuencia? Una consecuencia.

CAPÍTULO III EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE DIRECTORES Y ADMINISTRADORES - D&O Dr. Rabeth Pareja2

Más allá de ser un elemento técnico que debe ser comprendido por los operadores, el seguro es un elemento importante de trascendencia social financiera. La experiencia en siniestros indica que el seguro garantiza que una empresa siga trabajando, siendo el efecto inmediato que los trabajadores de esa empresa no pierdan sus empleos, y que esas familias continúen recibiendo los ingresos a los que están acostumbrados. Hoy en día, todo el mundo quiere ser gerente, todo el mundo quiere progresar, todo el mundo quiere alcanzar un escaño superior y, por qué no, dirigir las operaciones de la entidad o de la institución donde comienza a trabajar desde muy joven. La juventud de hoy se caracteriza por su apetito de éxito. Las generaciones recientes, los nativos digitales, manejan muy bien la tecnología y se sirven de ella para facilitar su trabajo. Con esa tecnología estudian, se preparan, se capacitan, logran maestrías, MBA y en muchos casos llegan a ser gerentes o directores, encumbrando la “escalera al éxito” y consiguiendo grandes beneficios económicos. Sin embargo, estas posiciones también traen responsabilidades a nivel local e internacional, derivadas del ejercicio de las funciones de altos directivos. Un ejemplo reciente de estos casos es el de Martin Winterkorn, CEO de la corporación Volkswagen. El señor Winterkon, tomó la decisión de omitir, falsear, disfrazar o modificar alguna información relativa a la emisión de gases de una serie de unidades o varias series de unidades fabricadas por Volkswagen. Este es un ejemplo claro de la responsabilidad por las decisiones funcionales que directivos o gerentes asumen en el ejercicio de sus funciones para el desarrollo de su trabajo. En Perú tenemos otros ejemplos, como el caso recordado de Utopía: el señor Percy North fue procesado por ser el administrador, junto a los directivos de la empresa. Entonces queda

Abogado por la Universidad San Martín de Porres, docente del curso de Normativa de Seguros y del curso especializado Responsabilidad Civil en escuelas de seguros, así como en universidades e institutos superiores. Se ha desempeñado como jefe de Siniestros Generales en Rímac Seguros y cuenta con amplia experiencia en la gestión de procesos civiles, arbitrajes institucionales y ad hoc, y ha participado en casos de defensoría del asegurado en la SBS, INDECOPI, entre otros. 2

claro que, si bien es saludable aspirar al éxito, no hay que perder de vista que con el éxito llegan las responsabilidades. Existen distintos niveles de responsabilidad. A grandes rasgos, tenemos la responsabilidad social, la política, la administrativa, la penal y la que nos ocupa en este caso: la responsabilidad civil: 1. La responsabilidad social: hoy en día las empresas, sobre todo las medianas y grandes, también enfocan su atención en el desarrollo de políticas sociales, medioambientales o de impacto en la comunidad donde desarrollan sus operaciones. Las mineras son el ejemplo típico. 2. La responsabilidad política: deriva de la designación de un cargo público, generalmente por elección o por designación de un presidente o de un ministro. Son cargos de confianza, coyunturales dependiendo del gobierno de turno. 3. La responsabilidad administrativa: se da bajo una organización privada o pública. Hay reglamentos y procedimientos, que si se incumplen, van a generar una sanción o amonestación, hasta una destitución. 4. La responsabilidad penal: propiamente dicha, no puede ser amparada por ningún seguro, porque el seguro no puede sacar a nadie de la cárcel. El seguro lo que garantiza es un efecto estrictamente económico o financiero para cautelar los intereses o el patrimonio del asegurado, para que no se vea afectado cuando suceda una contingencia. Si bien es cierto que la responsabilidad penal propiamente dicha no forma parte de la cobertura del seguro de D&O, sí lo van a ser los gastos que emanan de un incidente de carácter penal. A continuación revisaremos brevemente la naturaleza y cobertura de seguro de Directors & Officers (D&O), los elementos personales de dicho seguro y las principales exclusiones. También vamos a analizar qué es un siniestro de D&O, desde el punto de vista de lo que constituye el reclamo de la ocurrencia y las obligaciones de las partes, antes, durante la vigencia de la póliza y durante la ocurrencia del siniestro.

NATURALEZA DEL SEGURO DE DIRECTORS & OFFICERS El seguro de D&O surge en la práctica anglosajona, particularmente en EE.UU., durante la década del ochenta. En España recién aparece una década más tarde, en los noventa. En el Perú, si bien hay cada vez más instituciones públicas y privadas que lo contratan como parte de su programa de seguros, se puede afirmar que su desarrollo técnico todavía no toca tierra. Lo más común es que los riesgos sean asumidos por aseguradores mediante colocaciones facultativas o frontis, es decir, en base a condicionados extranjeros que muchas veces hacen inejecutable la cobertura frente a la realidad nacional. Los procedimientos 41

judiciales administrativos en nuestro país forman una maraña conceptual y la realidad de los operadores judiciales no les permite proceder con la celeridad o claridad de otros países, eso sin hablar de la corrupción. La sobrecarga procesal muchas veces impide que exista la velocidad de la notificación y la claridad en estos procesos. El seguro de D&O es un seguro de responsabilidad civil que protege a los miembros del órgano de administración de una sociedad y a las personas de la empresa que ostentan cargos de dirección, cuyas decisiones comprometen a la empresa frente a terceros. Un seguro de D&O sirve fundamentalmente para soportar los gastos de defensa de los administradores sociales: los costos judiciales, gastos y honorarios incurridos en la defensa de una reclamación, que puede incluir los gastos de apelaciones, e inclusive los gastos de constitución de fianzas. Esta es una cobertura necesaria para garantizar la libertad provisional del asegurado y las posibles indemnizaciones a las que sea condenado por los tribunales como consecuencia de la realización de un acto incorrecto, ya sea por acción u omisión. Esto se debe a que dentro de las funciones no solo están las prohibiciones, sino las obligaciones, que condicionan el papel de los funcionarios a adoptar determinados plazos, siempre respetando la legalidad de los procedimientos y la ley en general a la hora de tomar decisiones y adoptar medidas. Por ejemplo, de incumplirse un plazo, se puede terminar perjudicando a alguien e incurriendo en responsabilidad por una omisión. En estos actos u omisiones lo que se protege son los actos que dan origen a responsabilidad y que le son exigidos a esos funcionarios o directivos por la propia entidad. En algunos casos, según el condicionado, se protege también a sus socios o los acreedores, con algunas excepciones. Una situación muy particular es que si bien a nivel local tenemos un condicionado —un seguro de D&O supuestamente pensado para la realidad local— no existen elementos, ni una estadística histórica de estos casos, que nos permita inferir o proyectar los resultados de esta suscripción. Entonces, las primas suelen ser altas, porque hay mucha inseguridad en el ramo, sobre todo por las tendencias jurisprudenciales actuales. Por esta razón, las compañías de seguros, incluso las que tienen condicionados propios, traen condicionados de afuera, frontean o hacen pólizas facultativas. A diferencia de otras responsabilidades que puede tener la empresa, la responsabilidad a la que nos referimos, y que protege este seguro, es una responsabilidad individual de la persona, no la responsabilidad institucional. Está desarrollada por la jurisprudencia, sobre todo en el ámbito penal, cuando se ha discutido largamente el tema de si la empresa, es 42

decir, la persona jurídica es pasible de una sanción penal o no. Esta póliza protege de manera individual a los directores y gerentes. En el Perú, la responsabilidad civil de los directores y gerentes se encuentra regulada por la Ley General de Sociedades. Para el caso de entidades públicas existe además un complejo sistema normativo que restringe la acción de sus gerentes y directivos. Los condiciona, por ejemplo, a normas sobre contrataciones públicas, leyes orgánicas, reglamentos de organización y funciones, legislación de cada sector o incluso la normativa de cada entidad, sobre todo cuando tiene autonomía constitucional. Cada sector de cada ministerio del Estado tiene una propia normativa específica por razones técnicas, y la misma suerte la siguen sus organigramas, sus reglamentos de organización y funciones. De eso también va a depender la suscripción de una póliza de D&O, aunque cada vez más entidades del Estado vienen optando por la contratación del servicio de esta póliza. Un ejemplo simple de estas demoras puede verse en la imputación de los cargos de los que se acusa al D&O, sin que sea un caso de D&O: el de la señora Nadine Heredia o el caso del señor Alan García. Hay idas y venidas a lo largo de todo el proceso, aun siendo un proceso extraordinario. Procesos constitucionales como el Habeas Corpus, para llegar al tribunal constitucional demoran meses. Al final, lo que era un delito termina siendo otro, o termina en nada. En general no están excluidas por tipo de acción las limitaciones en la póliza, solo algunos tipos penales gozan de una exclusión generalizada. La problemática de la suscripción local se debe a que no existe una estadística: no se tiene claro qué es lo que se está asegurando y muchas veces las declaraciones y formularios que se revisan al inicio no son correctamente completados.

LA EVOLUCIÓN DEL SEGURO DE D&O Y SUS CARACTERÍSTICAS La evolución del seguro de Responsabilidad Civil de administradores y gerentes, en tanto instrumento para facilitar la reducción del riesgo de la responsabilidad en el ejercicio de las funciones que les han sido delegadas por la empresa, ha sido paralela al propio proceso de evolución del régimen de responsabilidad de los administradores. Esto es una manifestación de la interrelación existente entre responsabilidad civil y seguro de la responsabilidad civil, explicando por qué en el mercado español esta modalidad de seguro recién apareció tras la reforma de la ley de sociedades anónimas en 1989. Con mayor frecuencia se ha venido utilizando la póliza D&O, conformada como una póliza colectiva 43

contratada por la sociedad administrada como tomadora del seguro, para cubrir la responsabilidad civil por los daños que pueden causar sus administradores o gerentes mientras ocupan tales cargos. En nuestro país, la Ley General de Sociedades es la que define las responsabilidades civiles de los funcionarios, directivos o gerentes. Sin embargo, pese a que es una ley relativamente moderna, el seguro de D&O todavía no se ha adecuado con la realidad local. Este debe ser una de las ramas o especialidades menos conocidas por las empresas aseguradas. En realidad, no se conoce la importancia de contar con un seguro de esta naturaleza, que va a proteger a sus gerentes cuando por ejercicio del cargo sean enjuiciados, reclamados o acusados. Es importante mencionar que al igual que el seguro de responsabilidad civil extra contractual, la llamada responsabilidad civil general en el seguro D&O aparece para proteger el patrimonio del asegurado desde la perspectiva de los gastos de defensa. El seguro de responsabilidad civil extra contractual, al igual que el D&O, protege fundamentalmente, en el caso de responsabilidad civil extracontractual por accidentes, el dinero que tenga que desembolsar un asegurado cuando recibe reclamo por un accidente con daños materiales o personales. Se resalta gastos de defensa porque no necesariamente una demanda va a terminar en éxito, ni determinando que existe responsabilidad u obligación de pago. Entonces, lo que se debe proteger primordialmente son los gastos de defensa. En el caso de la responsabilidad civil extracontractual se protege directamente a la empresa y en el D&O se la protege de manera indirecta. La razón es que si el director o gerente que desarrolla funciones, y producto de una acción u omisión comete un acto incorrecto, va a poder sostener que ha obrado conforme a los estatutos de la empresa, y que esto es un error laboral como el que comete cualquier empleado. Por ende, la empresa está obligada a asumir la responsabilidad en la devolución de los gastos que él ha incurrido en su propia defensa. Sin embargo, mientras el seguro de responsabilidad civil general protege el patrimonio de la empresa frente a las reclamaciones derivadas de accidentes con daños personales y materiales, en virtud de la responsabilidad vicaria3 consagrada en el artículo

Básicamente, la responsabilidad vicaria se produce cuando la ley tiene una persona o entidad responsable de las acciones de otro. En los negocios, la responsabilidad indirecta constituye aquella que una empresa sostiene tácitamente por las acciones de sus empleados, subcontratistas o cualquier persona que use su espacio o instalaciones. Por ejemplo, si el propietario de una práctica médica subcontrata servicios o incluso alquila espacio a un compañero practicante y ese individuo enfrenta acciones legales, el propietario de la práctica 3

1981 del Código civil (por actos de sus empleados), el seguro del D&O protege el patrimonio personal del directivo o gerente, que en virtud de acción u omisión durante el desarrollo de sus funciones ocasiona un daño a terceros. Se podría decir hasta cierto punto que es “producto de un acto intencional que no buscó causar daño”. Otra característica de este seguro es que la prima suele ser elevada, en comparación a otros ramos, atendiendo a la difícil previsibilidad de los riesgos que se asumen por los actos de los D&O y la imposibilidad del asegurador de hacer provisiones para el pago de siniestros que pueden presentarse de modo diferido en el tiempo. Profundizaremos en este tema al hablar de la retroactividad de la ocurrencia y las circunstancias, así como debido al incremento que pueda apreciarse en las indemnizaciones que se vienen reconociendo según la tendencia jurisprudencial actual. En otros países, como Colombia y Chile, la responsabilidad civil está mucho más desarrollada, con indemnizaciones comparables a EE.UU. Las indemnizaciones han sufrido un alza enorme, pero se cuenta con la ayuda de estudios especializados, a partir de los cuales se ha formulado un sistema para calcular las indemnizaciones. De esta manera, la provisión técnica es lo más exacta posible, tanto en el caso de responsabilidad civil general, como en el caso de responsabilidad civil patronal. No ocurre lo mismo en nuestro país. Tomamos como ejemplo el caso de Ivo Dutra, quien falleció atropellado por la unidad de transportes Orión. En ese caso se dio una sentencia con un monto muy significativo, mostrando que la tendencia viene a la alza. Lo ideal sería que los aseguradores, tanto como los proveedores, tengan presente que las sumas aseguradas tienen que empezar a proyectarse a futuro, para poder realmente proteger al asegurado. No solo se trata del patrimonio material: edificio, contenido o existencias. Se pueden producir demandas con responsabilidad civil por contaminación, demandas por responsabilidad civil por daño medioambiental o los gastos de remediación. Este tipo de reclamaciones pueden eventualmente superar el patrimonio de una empresa. Pero si se hace una buena evaluación, protegiendo al asegurado, el efecto desde la perspectiva financiera y social será positivo. Para lograr esto, hará falta un correcto análisis por parte de las empresas de seguros y sus reasegurados, para poder asumir estos riesgos con sustento técnico.

puede ser víctima a través de la responsabilidad vicaria. En una situación de franquicia, las demandas a menudo nombran tanto a la franquicia individual y al franquiciador o matriz, en los casos de responsabilidad vicaria (Will Gish, Demand Media).

Otra de las características que podríamos señalar del seguro de D&O es su naturaleza voluntaria. Ninguna norma legal impone obligatoriamente su contratación, sin perjuicio de que la misma pueda imponerse convencionalmente. En el contrato de trabajo, un gerente podría, de acuerdo a su propio criterio y teniendo en cuenta sus funciones, solicitar que se contrate un póliza de D&O, para que en el caso que durante el ejercicio sus funciones fuera implicado en una denuncia, no vea arriesgado su propio patrimonio. Después de todo, si hay un riesgo alto en el puesto es porque el estatuto y las operaciones de la compañía pueden tener ciertos defectos. Se evidencia además poca diligencia si es que no se corrigen oportunamente, pero sobre todo, se materializa la responsabilidad de la compañía desde el punto de vista de la previsibilidad. La empresa debe conocer el negocio al que se dedica, y conocer que según sus estatutos se pueden producir determinadas circunstancias. El tema de venta de acciones a terceros, el tema de contrataciones, obligar a una empresa frente a otras entidades garantizando el pago de las obligaciones económicas derivadas de un contrato, todo debe estar bien dimensionado, tanto al interior de la empresa como a la suscripción de riesgo por parte del asegurador. Así descrito, parece una tarea titánica. Pero el asegurador también conoce su negocio, el de los seguros, y para pagar correctamente por responsabilidad civil, debe conocer las operaciones de los asegurados. Hay muchos mecanismos para regular y restringir el riesgo: limitarlo al deducible, sumas aseguradas pequeñas, exclusiones generales y especiales, etcétera. Pero una póliza de cuatrocientas hojas, de las cuales doscientas son exclusiones, no resulta atractiva para el mercado. La idea es contar con una buena etapa de análisis y diseño. Por otro lado, la ley contrato de seguros y el reglamento de gestión y pago de siniestros, traen más complicaciones. Como otra característica, podríamos decir que el origen de la responsabilidad asegurada viene constituida por el ejercicio de las funciones propias del órgano de administración de una sociedad anónima. Debe considerarse por ello como un seguro de responsabilidad civil derivada del desarrollo de una actividad que presenta perfiles específicos, más relacionados con sus funciones y que impide su asimilación a otras actividades. Por esto es que estamos impedidos de calificar este seguro como una modalidad de seguro de responsabilidad civil profesional. Se ha mencionado que existen elementos comunes entre el D&O y la responsabilidad civil profesional. Pero la conceptualización de la cobertura desde el punto de vista del patrimonio y del riesgo individual de cada director o gerente, en virtud de las funciones específicas del cargo, y diseñado en el estatuto en un reglamento en relación a sus funciones, les quita similitud. 46

Las funciones no vienen delegadas en base a la profesión, las funciones vienen delegadas en base al reglamento de la empresa sobre el puesto específico e inclusive según el estatuto. De allí la diferencia y la imposibilidad de equipararlo al seguro de responsabilidad civil profesional. Un ministro de Estado tiene varios niveles de responsabilidad: el principal es el de responsabilidad política, que por su subjetividad puede llegar a un proceso penal. La responsabilidad política es un castigo político: tener que dar un paso al costado. En el caso de un ministro obligado a renunciar, no cabe duda que ha recibido una sanción en forma de castigo político; ese aspecto no tiene cobertura porque es inmaterial, es inmedible. Lo que eventualmente podría tener cobertura es cada acto que el ministro realiza como funcionario público, aunque existe la discusión de si un cargo político por elección, como el de un presidente o un ministro, es un cargo estrictamente político o le da carácter de funcionario público. La cobertura dependerá también de las condiciones de póliza, porque si el Ministerio de Justicia tiene una póliza de seguro de D&O, habrá que revisar las condiciones. No se puede descartar de plano que alguno de los actos funcionales que un ministro pueda cometer no pueda estar amparado si es que fuera llevado a juicio.

COBERTURA DEL SEGURO DE D&O Sobre la cobertura o el ámbito temporal, las pólizas de D&O generalmente tienen varios criterios: un criterio de retroactividad, un criterio de circunstancia o un criterio de ocurrencia. Tienen incluso un criterio de periodo de extensión de cobertura. Pero lo que dispara un reclamo de responsabilidad civil y de D&O, activando la cobertura, es un reclamo puntual: una denuncia o una acusación. Es más, en muchas pólizas, aunque parezca un poco abusivo, se señala que el asegurado debe declarar preventivamente a la compañía cualquier circunstancia que pudiera terminar en un reclamo. Pero todos los actos que desarrolla un funcionario público o privado pueden terminar en un reclamo, porque todo lo que beneficia a alguien puede también causar perjuicio a otra persona. Si se aplica esto, entonces, dependerá de la condiciones de la póliza. De plano, la responsabilidad política no tiene cobertura, solo la responsabilidad funcional. Sobre el tema temporal habría que ver desde cuando está contratada la póliza, si hay un reclamo, si este ha ocurrido, y si sus circunstancias han ocurrido dentro del periodo establecido dentro de la póliza. Como ya se había mencionado, es muy importante el tema de las declaraciones y formularios. Al igual que en las demás ramas, la aceptación por parte de la aseguradora va a 47

depender de una adecuada evaluación del riesgo. En este caso, resulta fundamental que quien conoce los antecedentes, operaciones y demás circunstancias propias del negocio, declare de forma veraz sobre circunstancias anteriores, reclamos en curso o cualquier otra situación que se pudiera materializar en un siniestro más adelante. Como el caso de un ministro, en que la demanda puede no producirse hoy sino dentro de dos años. Si hubo cambio de gobierno y el nuevo decidió no renovar la póliza con la aseguradora o con la reaseguradora, u omitió contratar la cobertura extendida para el periodo de reclamaciones, se generan problemas para la cobertura. Muchos condicionados de seguros internacionales se establecen directamente con la normativa nacional de seguros, la Ley de Contrato de Seguros. Se sabe que una condición temporal incluida en una póliza como causal o cuya infracción se establece como causal inmediata, directa y suficiente de rechazo por el solo vencimiento del plazo, no es válida. Es decir, si hay una condición de aviso de declaración de siniestro en la póliza y solo por su simple vencimiento se rechaza un siniestro, se está infringiendo la ley. De hecho, una cláusula que lo establece así es una cláusula nula en el pleno derecho. Tanto la Ley del Contrato de Seguros como la Ley General del Sistema Financiero Bancario separan la incidencia del contrato de reaseguro frente al asegurado. Hoy en día, conforme a la normativa actual, ya no hay la posibilidad de aceptar cláusulas de control de reclamos. Se puede aceptar la cláusula de cooperación de reclamos. Esta cláusula establece condiciones muy exigentes, que hacen inviable la atención del siniestro. Pero lo que se va a aplicar es la ley local, y el asegurador local es quien va tener que afrontar el reclamo, porque la cobertura del siniestro no va a depender de lo que decida su asegurador. Si hay algún aspecto normativo que implica la cobertura automática, como es el típico caso del consentimiento de siniestros, la compañía local va a tener que asumir la cobertura y luego solucionar el tema con el reasegurador. Como se ve de la definición de esta cobertura, la pérdida que se protege es la que se hubiera obligado legalmente a pagar el asegurado en relación con un acto de administración por los reclamos e investigaciones formales que se presenten en su contra, durante el periodo de vigencia de la póliza (más el periodo ampliado de denuncias, si este es contratado). Se ha mencionado que un D&O que sufre un reclamo por un acto funcional eventualmente va a requerir a su empleador la devolución de los gastos, pues su actuación fue en representación de la compañía, en cumplimiento a los estatutos y de acuerdo al reglamento de organización y funciones. Al cometerse el acto no por decisión propia, sino en ejercicio de la función, no debería ser perjudicado. 48

LA RETROACTIVIDAD EN LAS PÓLIZAS DE D&O La retroactividad, al igual que el plazo que se pone para la reclamación, si son bien empleados como condición de cobertura, son válidos. Por ejemplo, cuando no se da aviso oportuno y se borraron las huellas del siniestro, o la compañía de seguros perdió la oportunidad de llegar a un arreglo económico saludable razonable, o cuando el asegurado incurre en gastos exorbitantes de abogados que pueden terminar costando más que el siniestro. En esos casos, las cláusulas o las condiciones que establezcan obligaciones de carácter temporal relacionadas con la oportunidad de declaración del siniestro van a tener plena validez (serán discutibles). Pero si se pretenden aplicar como plazos de prescripción o caducidad (plazos de caducidad civil por lo cortos que son) no serían válidos. Respecto de la retroactividad, lo usual en las pólizas de D&O, como sucede también otras ramas, es que se establezca una fecha determinada. Generalmente, las compañías de seguros que emiten una póliza por primera vez a un asegurado consideran la fecha de retroactividad máxima el primer día de vigencia. Si bien en este caso no hay realmente retroactividad, tiene lógica, porque pese a que nada impide que se pacten periodos anteriores, no hay una estadística adecuada. Sería irresponsable por parte del asegurador otorgar retroactividad sin ninguna experiencia del cliente. Por el lado positivo, en la renovación del periodo de vigencia, el periodo de retroactividad cubre desde el inicio de la primera vigencia. Ahora bien, lo que el periodo de retroactividad protege generalmente son las circunstancias o el acto incorrecto, es decir, que el acto incorrecto tiene que haber ocurrido durante el periodo de retroactividad, no el reclamo. Para el reclamo tenemos las otras condiciones del plazo extendido posterior al término de la vigencia, que incluso permite la contratación de una extensión posterior, pagando una prima. Se puede decidir no renovar la póliza, pero mantener el derecho de presentar un reclamo durante un año adicional por circunstancias o reclamos que están dentro de las fechas de retroactividad. Esta práctica es uno de los mejores avances en este rubro.

No es inusual que una empresa o corporación niegue toda vinculación con el acto, presuntamente incorrecto, dejando desamparado a su gerente. Lo más saludable para acabar con esa posibilidad es contar con una póliza de D&O que cubre las investigaciones formales, incluso si todavía no se ha instaurado el proceso penal. Por ejemplo, en el caso de los gastos penales, no se espera a que el juez califique correctamente el delito o que salga la sentencia. El seguro de responsabilidad civil D&O, al ser un seguro voluntario, como ya lo hemos visto, y ser un seguro que no tiene una regulación legal especifica obligatoria (como si lo es el SOAT o el Seguro Complementario De Trabajo Riesgo, entre otros) no posee los mismos requerimientos.

EJEMPLO PRÁCTICO Muchos condicionados establecen que el asegurado o el contratante deben dar aviso a la compañía de seguros desde la ocurrencia de algún acto o alguna perturbación en el desarrollo natural de sus operaciones, con un acto funcional, si se presume que este acto puede terminar en algún tipo de reclamación. Hace algunos años, ocurrió el caso de un gerente de administración que en uso de sus facultades (en una institución pública), canceló un contrato de adjudicación directa con una entidad, entregándolo a otra. Habían razones desde el punto de vista práctico: demoras, y también se conocía que se había averiado uno de los equipos que iban a dar el servicio. Como no iban a cumplir, se resolvió el contrato y se dio adjudicación directa a otra empresa. La empresa que se quedó sin el contrato enjuició a este gerente: le puso una denuncia penal –porque, lógicamente, una acción civil tendría que ir contra la entidad. La denuncia se hizo personal, y luego de tres o cuatro años, este administrador presentó el reclamo a la aseguradora. Como era el gerente de administración, sabía de la existencia de la póliza. El reclamo fue presentado cuando ya se había archivado el proceso. Había infracciones administrativas por violación a las normas de contrataciones públicas y una imputación directa de cohecho: se decía que había recibido dinero para hacer el cambio de empresa. En este ejemplo, el siniestro no fue cubierto. Pero no porque lo declararon tarde, sino porque las circunstancias que había dado lugar al reclamo estaban por detrás de la fecha de retroactividad. El acto de resolución del contrato, que es el presunto acto incorrecto cometido, acto que le causa perjuicio a este reclamante, fue cometido antes del inicio de la vigencia. No se podía rechazar el siniestro por el solo hecho de haberlo reportado tardíamente. Como se mencionó, la extemporaneidad por sí sola no causa suficiente rechazo, mucho menos en un tema en el que el reclamo puede presentarse con mucha posterioridad a la ocurrencia, o el supuesto acto incorrecto. Cuando se habla de las obligaciones de las entidades aseguradas, se observará que entre estas obligaciones está el no realizar ofrecimientos o reconocer obligaciones de ninguna naturaleza; y de someter las condiciones de la contratación o la toma de servicios jurídicos de defensa a la opinión del asegurador. Esto puede cuestionarse. Los aseguradores y las aseguradoras mismas no son irracionales, si se dan cuenta que el honorario es coherente y razonable, lo tendrán que pagar. En el ejemplo anterior, fue una cuestión estrictamente técnica la que impidió que se diera cobertura al reclamo: la ocurrencia se había producido en el periodo máximo de retroactividad.

Habiendo hablado del reclamo, de la retroactividad, de las circunstancias, del periodo de vigencias, del periodo de denuncia, a continuación se hará una revisión del tema de las coberturas de la póliza D&O.

COBERTURAS GENERALES Los condicionados que tiene una póliza de D&O son muy diferentes entre sí. Algunos protegen exclusivamente gastos de defensa. ¿A qué se debe este límite? La razón es que si solo se protegen procesos penales o la reparación civil derivada de un proceso penal, no necesariamente va a tener cobertura, porque si recibe condena es un acto doloso. Aunque es cierto que, idealmente, desde el punto de vista dogmático y diario, debería responder a los mismos criterios de la responsabilidad civil del Código Civil. Si bien están cubiertos los gastos de defensa en materia civil, los actos dolosos en la gran generalidad de pólizas están excluidos. Es decir, es poco probable que en una acusación por un delito en el que claramente se ha cometido dolo la póliza se active. Para eso se tiene que hacer una prognosis, una proyección de resultado, y eso va a depender mucho del soporte jurídico de las compañías de seguros. Ahora bien, la acusación no quiere decir que se vaya a terminar siendo culpable. Si es una denuncia por venganza, que suele suceder con frecuencia en las entidades públicas cuando hay cambio de gobierno, hay que tener mucho cuidado en el análisis, porque o bien hay un error en la tipificación o bien hay delito. Entonces, allí la póliza debería activarse: si no es mediante la asunción directa, mediante el pago directo de los honorarios durante el proceso. Respecto de la obligación de indemnizar que tiene el asegurador frente a su asegurado, en lo que respecta a las indemnizaciones civiles y laborales, muchas pólizas incluyen estos gastos dentro de su cobertura. Esto se maneja técnicamente en base a deducibles y sublímites, pero en muchas pólizas estos gastos están cubiertos, más no las reparaciones civiles que provienen de un delito.

LA EXCLUSIVIDAD EN LA PÓLIZA D&O En la actualidad se están formulando algunas coberturas locales no solo para los funcionarios y directores sino para toda la entidad estatal. El seguro de D&O, por su parte, puede considerarse bastante exclusivo y excluyente. En principio puede parecer injusto que solo los funcionarios que ejercen altos cargos directivos tengan su patrimonio protegidos por una cobertura de D&O, mientras, los demás funcionarios y ejecutivos de menor rango no lo estén. Por esta razón, se está mirando hacia una generalización en que todo empleado que de una u otra manera desarrolla actos de administración, aunque no tenga el cargo de gerente, pueda ser incluido en una póliza de D&O. Si bien es un avance positivo, es muy difícil medir el impacto. El aseguramiento exclusivo de directores y gerentes es en general difícil de medir, el riesgo de asegurar a toda una entidad pública puede causar serios daños en el tema de identidad. Es una de las razones por la cual las primas son bastante elevadas y se debe completar una serie de formularios sobre la existencia o conocimiento de reclamaciones en curso. Lo que hacen estas medidas es brindar un manto protector para que el administrador pueda desarrollar su trabajo correctamente, sin estar preocupado de los sobrecostos que tenga que asumir por su ejercicio profesional. Habría que analizar, sin embargo, si técnicamente esta póliza fue en principio planteada para eso. Entonces, quizá haya que volver a analizar y hacer los cálculos actualizando los precios y poniendo las exclusiones necesarias, o las condiciones que limiten la cobertura de manera correcta. Se puede llegar a manejar el riesgo, pero esto no quiere decir que la póliza va a incumplir su finalidad. Si se tienen muchos empleados que por su naturaleza y sus funciones suelen ser denunciados penalmente, hay que buscar la manera de protegerlos, porque es un riesgo inherente a la función. Como quien desarrolla actividades de riesgo: el trabajador que desarrolla trabajos en altura es más propenso a sufrir un accidente grave que uno que desarrolla su trabajo en escritorio. Y con mayor razón, si eso expone su salud y también su patrimonio (porque la pensión que va a lograr si queda inválido es menor al sueldo que viene ganando y al que puede ganar en el futuro). Entonces, si un trabajador está normalmente expuesto a sufrir un desmedro de su patrimonio personal por el trabajo que realiza en una entidad pública, debería estar protegido.

¿D&O O RESPONSABILIDAD CIVIL DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS? Para elegir qué póliza es más conveniente es fundamental el análisis técnico para conocer la población objetivo que es materia de cobertura, concluyendo así la suscripción adecuada para ese tipo de riesgos. El seguro de responsabilidad civil para funcionarios públicos es un producto relativamente nuevo, a la medida. Cuando hay procesos penales, en casi todos los casos resulta agraviado el Estado, sobre todo cuando se tratan de funciones públicas: se actúa en desmedro del patrimonio del Estado porque hay corrupción, o porque se lesiona sus intereses, o porque se hizo un mal contrato, o porque terminó en una inejecución de obra, etcétera. Entonces, esta póliza es para funcionarios de plana menor, incluso para protegerse de denuncias del propio Estado mediante la Procuraduría. Un asesor interno del área jurídica del Ministerio de Salud, por ejemplo, no hizo un informe, o se equivocó u omitió información y eso tuvo una consecuencia jurídica. Sin ser director o gerente, al terminar el gobierno aparece una denuncia del procurador de la propia entidad, que representa los intereses del Estado. Allí habrá que ver si esto es factible de ser protegido, porque en la práctica está generalizado que cuando hay un cambio de gobierno, un cambio de coyuntura o un cambio de la cabeza de la entidad (sin que haya cambio de gobierno), todo el mundo busca echar la culpa al predecesor. En tanto esto no vicie o no impida el análisis técnico, resultará factible de asegurar. Cada entidad es muy diferente, por eso cada sector puede tener una normatividad muy específica. Lo importante para poder suscribir un contrato de seguro es conocer al detalle esa normatividad: la ley orgánica de esa entidad, las normas internas. Se debe conocer si, por ejemplo, se trata de contrataciones públicas, o si es una entidad que tiene autonomía constitucional, y tiene unas normas individuales específicas sobre contrataciones (como el caso de Petroperú, que además de la Ley de Contrataciones Públicas del Estado tiene normativa y reglamentación interna). Este conocimiento sirve para poder conceptualizar y ver quiénes están expuestos a qué riesgos y establecer la forma de manejarlo. Las primeras experiencias deberían manejarse en base a coberturas pequeñas, como son los gastos de defensa y deducciones, a cargo del propio asegurado o de la entidad.

Las particularidades del sistema jurídico en el Perú pueden complicar la cobertura de los gastos de defensa. Suponiendo que se cubre la defensa, pero un caso dura de diez a quince años, recién después de este periodo se sabrá si el acto fue doloso, alargando en extremo la determinación de la cobertura. Desde el punto de vista del asegurado, lo que se debe hacer en esos casos es simplemente ir informando los términos económicos de la contratación de los servicios jurídicos de defensa, para que luego no puedan decir que no se contrataron, eso desde el punto de vista del asegurado. Desde el punto de acción de la compañía de seguros, lo que se debe hacer es lo que se conoce como una atención bajo reserva de derechos. Esta es una práctica usual, en la que sin que implique que hay cobertura, porque eso depende del contenido de la sentencia definitiva, o pronunciamiento de adelanto de opinión de la cobertura, se pide informes sobre los gastos de defensa. Allí hay una contradicción: no se paga, pero se controla el gasto. Esto afecta el proceso, debido a que la mejor defensa es más costosa. Surgen entonces una serie de elementos subjetivos, que en responsabilidad civil extra contractual son más fáciles de conceptualizar: en los gastos de defensa la suma sea muy alta o baja, poco o nada importa al administrador el destino del juicio, porque lo paga la póliza o lo paga la empresa, ya que el protegido es el patrimonio de la empresa. En cambio, por el ejercicio de las funciones públicas hay una responsabilidad personal: ahí aparecen las dudas sobre cuánto conviene gastar en el proceso. Esta puede considerarse como una herramienta para controlar el gasto. Si está en riesgo la posibilidad de cobertura, de que se reembolsen esos gastos, se va a actuar como si no se estuviera asegurado. En los casos en los que se reporta el siniestro y existen razones claras para rechazarlo, debería ser atendido bajo reserva de derechos. Luego de diez años, si es claro que era una denuncia infundada o una denuncia maliciosa, tiene cobertura. Entonces se puede ir pagando estos gastos, volviéndose una obligación continuada hasta que termine el siniestro. Si el siniestro ya ocurrió, pero los efectos se van a prolongar en el tiempo, se debe tener cobertura. Sería absolutamente abusivo que una póliza ponga límites temporales por debajo de la suma asegurada: sabiendo la realidad jurisdiccional de un país como el Perú, un asegurador o reasegurador que ponga como condición cubrir los gastos de siniestro hasta cien mil dólares, pero si el juicio demora más de tres años se deja de pagar, estaría incurriendo en un abuso, cuando se conoce que el efecto puede durar mucho más.

VACÍOS EN EL MERCADO LOCAL Para entidades como Petroperú o el FONAFE, al estar sometidas a normas de orden público y privado a la vez, la posibilidad de que un funcionario termine siendo responsable civil, administrativo o penal aumenta. Sin embargo, el mercado local no ofrece un producto diseñado a la medida, por lo que tiene que construir sus pólizas en base a condicionados extranjeros, a colocaciones, a respaldos facultativos y a frontis. Este es un problema grave que atañe a las aseguradoras. En temas de seguros, la elección del reasegurador no es potestad del asegurado, pero por esa deficiencia de oferta, eventualmente podría darse una nulidad en el programa de seguros. Ya ha pasado que se declaró desierto un proceso al no encontrarse suficiente cobertura en el mercado nacional. Se optó entonces por hacer una exploración internacional, consiguiéndose una póliza más adecuada. Como tiene que ser contactada localmente se buscó una compañía en el país, pero ninguna aceptó porque las condiciones estaban fuera de las políticas de las aseguradoras. Como todo tema de oferta y demanda es un tema de mercado, en el Perú se observa un enorme divorcio entre la realidad de una institución como Petroperú y la realidad de los riesgos a los que están expuestos sus funcionarios. No hay que olvidar que Petroperú, por el rubro, está también expuesta a denuncias por contaminación ambiental. La realidad de estas instituciones y lo que se ofrece en el mercado en cuanto a seguros tiene diferencias abismales. Es similar a lo que ocurre con los ajustadores de seguros: el Congreso aprobó la ley, salió el reglamento con la venia de la SBS, obligando al ajustador a contar con una póliza de responsabilidad civil profesional, error u omisiones. Sin embargo, ninguna compañía en el país ofrece este producto. Se tiene que traer entonces programas internacionales. Es difícil que de esta manera se mejore el mercado local de ajustadores. Este tipo de normas no han sido claramente analizadas. Hasta cierto punto, muestran las falencias de las instituciones encargadas de fiscalizar a los ajustadores, que en vez de asegurarse de su capacidad como empresa, les obligan a contratar una póliza de responsabilidad civil. El manejo del riesgo para entidades públicas como Petroperú debería venir acompañado del análisis del riesgo pre operativo y funcional en base al MOF y al ROF. Se debería implicar que hay algún tipo de autoseguro, pero al no estar reglamentado, se deja a estas instituciones en el desamparo.

Esta situación no es capricho de las compañías de seguros. Es difícil para ellas dimensionar el riesgo de un ajustador local, aun conociendo cómo es el trabajo de un ajustador. Es todavía más complicado dimensionar las operaciones de otros negocios, incluso teniendo un estatuto y una relación cerrada de las causas de funciones de los ejecutivos, gerentes o directores. En comparación, es casi imposible dimensionar las operaciones de las instituciones públicas, con la maraña de normas que existe para cada sector. Es por eso que debería ganarse experiencia a través la póliza de Responsabilidad Civil de funcionarios públicos, midiendo el riesgo en base a coberturas pequeñas y deducibles considerables, para evitar el traslado de los costos propios del negocio. Con estos conocimientos, en el futuro se podrá suscribir pólizas más complejas. Si bien las coberturas más comunes reciben el nombre de generales, estas no están automáticamente cubiertas, aun si se encuentran en el condicionado general. La póliza debe incluirlas específicamente en el condicionado particular.

RECLAMOS EN MATERIA LABORAL Supongamos que un gerente considera que un trabajador debe ser despedido. Se realiza el informe, que se revisa sin mayor análisis, y se decide separarlo por falta grave. En consecuencia, este trabajador es reportado al Ministerio de Trabajo, sin ninguna indemnización y manchando su hoja de vida. Ese trabajador, al verse desamparado, decide impugnar su despido. De ser un despido sin causa, el trabajador ganará el proceso. No solo se le restituirá la suma que dejó de percibir, sino que tendrá la posibilidad de presentar una demanda civil por daños y perjuicios contra el funcionario que tomó la decisión de despedirlo. Aquí se da una discusión sobre qué parte está protegida por la normatividad sociolaboral y qué parte la excede, constituyéndose en responsabilidad civil pura. Al igual que en la responsabilidad civil patronal, una gran parte de la demanda está garantizada por los seguros de ley. Por eso, la responsabilidad civil patronal solo cubre el exceso. En la cobertura de reclamos en materia laboral sucede algo similar, se confunde la cobertura con las de otras obligaciones. La cobertura de reclamos en materia laboral funciona para los gastos de defensa y las indemnizaciones que se tengan que pagar por daños y perjuicios, pero no cubre los sueldos no pagados a causa del despido injustificado. 56

Si bien se recuperan todos los beneficios, ¿qué sucede cuando también se ha dañado la imagen de la persona? El despido, por ejemplo, acusando de robo al trabajador, sin duda causa lesiones a la imagen pública. En este caso el perjuicio es puramente moral, y el funcionario público va a ser responsable de haber dañado la imagen de esta persona al haber dicho que había cometido una falta grave. Las obligaciones laborales las asume la empresa, mientras que las obligaciones derivadas de una responsabilidad civil por un daño o perjuicio las asumirá personalmente el funcionario que cometió la acción. En los casos de usurpación de inmuebles, la cobertura para funcionarios públicos encargados de estos registros depende del análisis de su función para suscribir el riesgo. Si bien es posible que él no tenga forma de probar que los documentos que le entregaron eran falsos y que solo cumplía con su función, en la mayoría de estos casos hay complicidad, y el dolo nunca se encuentra amparado en ninguna póliza.

En caso de que las empresas tengan dudas sobre si se va a presentar una demanda, siempre pueden presentar una “denuncia preventiva del siniestro”. Estos avisos sirven en caso se quiera evitar complicaciones de extemporaneidad de los reclamos, pero se debe recordar que el retraso de la denuncia no necesariamente va a generar la pérdida del derecho de reclamación.

Gastos de publicidad Los gastos publicidad se establecen de manera muy recortada, como un porcentaje de la suma asegurada. Por ejemplo, si la póliza tiene una suma asegurada de 1 millón de dólares con un sub límite de 100 mil dólares por ocurrencia, los gastos de publicidad serán aproximadamente 10% de la suma asegurada por ocurrencia por funcionario. La idea no es financiar una campaña publicitaria, sino restituir la imagen del funcionario implicado.

Daños materiales o lesiones corporales por contaminación Si bien los daños por contaminación no son causados por un gerente sino por la empresa, en el ámbito penal, dado que no se puede encarcelar a una compañía, se termina involucrando también al gerente. La contaminación se cubre de dos formas: cuando hay daños materiales o lesiones corporales por contaminación, se establece un sublímite pequeño, generalmente del 10%. Esto se debe a que se estaría desnaturalizando la cobertura, que tiene la Responsabilidad 57

Civil general para contaminación, pudiendo confundirse el propósito entre estas dos coberturas.

Los perjuicios financieros causados por contaminación Cubre la imposibilidad de desarrollar un negocio. Supongamos que una persona o empresa realiza sus operaciones en el río y la Autoridad Nacional del Agua decide cerrar todas las actividades por contaminación río arriba. La persona o empresa perdió operatividad. No sufrió ningún daño directo, no se dañó el patrimonio ni la salud física, pero se causó la pérdida de la oportunidad de negocio. Si se puede acreditar que se dejó de vender, entonces es posible presentar un reclamo, aunque la cobertura es bastante pequeña.

Responsabilidad civil por actos de administración Como se mencionó anteriormente, está cubierta la responsabilidad civil de los funcionarios que desarrollan actos de administración. Por lo general, no se incluye la responsabilidad derivada de accidentes en general, de accidentes comunes o por daños materiales o personales, debido a que estas son amparadas por la Responsabilidad Civil Extracontractual, la póliza de responsabilidad comprensiva que cubre las operaciones del giro del negocio.

ELEMENTOS PERSONALES DEL SEGURO DE D&O Además del asegurador, que es un elemento inherente a cualquier seguro, encontramos: Contratante o tomador De acuerdo a la denominación de la póliza y sus condiciones particulares, es necesariamente una persona jurídica. Estos seguros de responsabilidad civil pueden ser contratados tanto por la sociedad, como por el mismo administrador, e incluso por iniciativa de este, aunque en la práctica la gran mayoría son contratados por la empresa. Puede hacerse nominativamente o en forma general. Aquí resulta importante el concepto de grupo corporativo. Estos grupos económicos, como INTERCOP o el grupo CENCOSUD, tienen varias razones sociales que dependen de una casa matriz o de un negocio principal. En estos casos, el negocio principal es el que contrata el seguro para sus filiales o empresas vinculadas protegiendo a todos los directores 58

o gerentes. Muchos de estos directores o gerentes ejercen la misma función en varias entidades, por eso se contrata la póliza para todo el grupo corporativo. El grupo corporativo, si bien no es asegurado propiamente dicho, eventualmente va a ser reembolsado si gasta a favor de un gerente lo que hubiera estado cubierto por el seguro. Por ejemplo, si gasta en los abogados para la defensa por la denuncia de un acto incorrecto, luego pedirá el reembolso a la compañía de seguros. Eso no le quita las prerrogativas a la compañía de analizar y calificar si los montos incluidos corresponden realmente a un gasto judicial. Allí habrá que realizar un análisis cuidadoso.

El asegurado Es la persona natural que bajo la denominación de director, administrador, gerente general, gerente, representante legal, o cualquier otra definición que reciban los administradores o miembros de estos órganos de administración del grupo corporativo, haya ostentado u ostente funciones o poderes que implican la realización de facultades de decisión o gobierno del grupo corporativo. Generalmente, se incluye también a aquellas personas naturales que tengan poder para representar a la persona jurídica, sus herederos en caso de que el siniestro hubiera ocurrido durante la vida por un asegurado fallecido. En un proceso judicial cuando fallece el demandante o el demandado, no necesariamente se extingue el proceso. Si se apersona la sucesión procesal, continúan ellos como parte. Entonces, tiene lógica que los herederos también sean protegidos, porque al ser un responsabilidad civil, se va a afectar el patrimonio materia de herencia. También se puede proteger a cualquier empleado pasado, presente o potencial del grupo corporativo. Pero esta cobertura se da solo en relación con reclamos en materia laboral. Esta es una generalidad en las pólizas.

El reclamante Puede ser cualquier tercero, incluyendo empleados. Estos últimos son excluidos en algunas pólizas, pero haciendo referencia a que no sean asegurados para el mismo evento. Es decir, si un directivo está implicado no puede imputar responsabilidad e indemnización al mismo tiempo. Esta es la exclusión de asegurado contra asegurado.

En general, un reclamo puede ser presentado por cualquier persona que no esté expresamente excluida de la póliza. Es una situación similar a la que se presenta con la responsabilidad civil general: se tiene una relación de personas que no son terceros, si la persona no figura en la lista, funciona la póliza. Desde el punto de vista subjetivo, el asegurador en cuanto a la figura del asegurado no se plantea ninguna particularidad, debido a que se trata de un requisito del seguro de Responsabilidad Civil. La entidad aseguradora habrá de disponer de autorización administrativa para el ejercicio de la actividad aseguradora, en la actividad correspondiente para la zona geográfica adecuada. No se puede emitir un riesgo para el cual no se ha recibido autorización, ni se puede emitir un riesgo en base a condiciones que no han sido registradas. Entonces, el asegurador debe tener el producto diseñado y dentro de los márgenes que la ley señala, lo que le permite elaborar condiciones generales y condiciones particulares. Ya se ha mencionado que los condicionados específicos que vienen del extranjero que se utilizan hoy en día pueden traer problemas, pues las condiciones extranjeras no corresponden exactamente a la realidad nacional.

Un accionista o un director a título de accionista pueden presentar un reclamo. Mientras no se caiga en la exclusión de asegurado contra asegurado, o este director no esté expresamente excluido en la póliza, el reclamo procede. Sin embargo, muchas pólizas excluyen de plano a estos reclamantes, al haber riesgo moral de coordinación entre demandante y demandado.

EXCLUSIONES GENERALES A continuación se enumeran las principales exclusiones: 1. El dolo, mala fe o culpa grave. 2. Las retribuciones improcedentes de administradores: si la sociedad demanda al administrador porque este se hizo pago de alguna retribución que no le correspondía, es un tema de pago indebido. No es necesariamente un proceso de estafa o de fraude en la administración de personas jurídicas, lo que sigue es la devolución. En realidad, no tiene naturaleza de responsabilidad civil por actos administrativos. 3. Lesiones personales y daños a bienes. 4. La contaminación: en general, la contaminación propiamente dicha está excluida. Aunque hay una cobertura pequeña que puede ser contratada. 5. La adquisición de acciones emitidas por el grupo corporativo: este es un tema excluido por casi todos los concesionarios. Se excluyen las diferencias de 60

6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15.

precio, la sobreoferta o el ocultamiento de información financiera para vender acciones con todas sus consecuencias. Seguros anteriores: generalmente están excluidas todas las ocurrencias amparadas por seguros anteriores. Circunstancias anteriores. Los reclamos anteriores o pendientes. La responsabilidad civil profesional. Sanciones y multas. Asegurado contra asegurado. Donativas, obsequios y contribuciones. Las ganancias propiamente dichas. Obligaciones de retención y pago: parecido a lo del tema de beneficios recibidos indebidamente. Exclusiones adicionales aplicadas a EE.UU. y Canadá: si no es una póliza emitida en dichos países, generadas por la diferencia entre sus sistemas jurídicos (Commom Law) y el sistema peruano (derecho romano germánico). En esos países, por ejemplo, se pagan daños punitivos, que es un castigo ejemplar para que no se reincida en el acto. Este tipo de daños no tendría cobertura en nuestro país porque no obedecen a la realidad jurídica del Perú.

EL SINIESTRO DE D&O A través de las secciones se ha esclarecido qué es un siniestro de esta clase. Fundamentalmente, el siniestro ocurre cuando hay un reclamo. No todas las operaciones causan siniestros, aunque sin duda hay algunas más complicadas que otras, que pueden haber generado juicios. Al beneficiarse alguien, y probablemente perjudicar a alguien en consecuencia, estas ocurrencias podrían terminar en un reclamo. La ocurrencia es el acto administrativo. Por esta razón, hay pólizas que llegan a conceptualizar o limitar la cobertura de la póliza si esta ocurrencia se deriva de circunstancias anteriores. En esos casos si las circunstancias que motivaron este acto administrativo no están dentro del periodo de retroactividad, el siniestro no tiene cobertura, por más que la ocurrencia —el acto administrativo— este dentro del periodo permitido. De acuerdo al condicionado podría no tener cobertura, haciéndose necesario revisar si había conocimiento o no. Por eso son tan importantes las declaraciones y formularios de los asegurados. Muchas veces el director o gerente no conoce los términos de la póliza y no tiene por qué. Esta contratación la realiza la empresa para no tener que asumir los gastos de defensa de sus empleados, directores o gerentes. Entonces, se relativiza la obligación de declarar 61

directamente el siniestro a la compañía de seguros. La declaración va a depender más del contratante o de quien tenga mayor conocimiento de estas reclamaciones. Otras de las obligaciones del asegurado incluyen el no transigir, no realizar ofrecimientos, someter las condiciones económicas, sobre todo de la contratación de profesionales, en la defensa legal al asegurador para que este las evalúe las acepte. El punto aquí es evitar la contratación de estudios de abogados con costos exorbitantes.

REFLEXIONES FINALES ¿Es realmente necesario tener un seguro de responsabilidad civil de D&O? La respuesta va a depender del giro del negocio de la entidad, del volumen de esta actividad o de la exposición de quienes están detrás de la empresa. Ampliando lo último, es posible que una empresa no muy grande, pero que tiene dentro de su directorio a una persona de renombre, sea atractiva para una denuncia o demandas maliciosas y un escándalo mediático.

¿Quiénes podrán necesitar una póliza de D&O? Definitivamente, las empresas que tienen gran volumen de negocios. Así como también todas las entidades públicas, a pesar de las dificultades para conseguirlas en el mercado local.

¿Cuánto cuesta un seguro de D&O? Depende de cada organización y de la cantidad de asegurados. Al igual que en todos los ramos técnicos, el costo de la póliza dependerá del conocimiento y de la estadística de siniestralidad que se tenga de la empresa a asegurar para este tipo de ocurrencias.

Como se ha podido observar, el tema de la cobertura de D&O es muy rico, pero también le falta mucho por desarrollar en el Perú. En esta exposición ha buscado echar luz al tema, con el propósito de difundir la conveniencia y las ventajas de contar con un programa de seguros más robusto que el actual, en el que se incluya, entre otros seguros, la póliza de seguro de Directors & Officers.

CAPÍTULO IV LUCRO CESANTE O PÉRDIDA DE BENEFICIOS

Ignacio Lorenzo Toimil

Como todas las pólizas, la póliza de Lucro Cesante tiene su origen en el mercado inglés, entre cien y doscientos años atrás. La primera póliza de este tipo era una de paralización, que fijaba un porcentaje en función a los daños materiales. Pero al no haber correlación entre el daño material y el lucro (el daño fácilmente puede ser 100 dólares, mientras que el lucro 1 millón), la indemnización del daño no se conseguía. Después aparecieron las pólizas de pérdidas de producción para empresas industriales. La idea de estas pólizas era bastante sencilla: si el tiempo de trabajo son 52 semanas y ha parado 2 debido a daños, la póliza solo indemniza esas 2 semanas de producción del total. En la práctica, este no es un método justo, porque que una empresa pare 2 semanas no significa que se vayan a ver afectados sus resultados económicos. Muchas empresas trabajan al 100% de su capacidad o tienen stock para cubrir esa parada de dos semanas. Actualmente el mercado asegurador maneja una póliza que cubre la afectación a los resultados económicos, es decir, si tenemos en cuenta que los resultados económicos de una empresa son los ingresos menos los gastos, es una de estas dos variables las que tendrán que ser afectadas para que se active la póliza de Lucro Cesante

ESTADÍSTICAS DE MERCADOS El seguro de Lucro Cesante es uno de los seguros más técnicos dentro del mercado asegurado, pero a la vez, es uno de los más desconocidos. Por ejemplo, en España el 80% de las empresas no tienen este tipo de pólizas. De acuerdo a las estadísticas de las primas a nivel mundial, de un total de 4,641 millones de dólares, solo el 33% está aglutinada en solo dos países anglosajones: EE.UU. y el Reino Unido, a pesar de que estos dos países representan más del 5% de la población mundial. Agregados los países de Europa, se concentra el 66% de las primas mundiales, sin llegar a superar el 7 u 8% de la población mundial. Esto demuestra la falta de conocimiento de este tipo de póliza en el resto del mundo, y el largo camino que le queda para por lograr un conocimiento real de la importancia de la póliza de Lucro Cesante. 63

Gráfico 4

PRINCIPALES GENERALIDADES DE LAS PÓLIZAS DE PÉRDIDAS CONSECUENCIALES La extensión de las consecuencias que se pueden generar a partir de un siniestro es muy grande: daños materiales a activos, provocar daños a personas, daños medioambientales, como al aire, al agua o suelo, daños a terceros e incluso daños a la reputación. En el reciente caso de Volkswagen y el engaño en las emisiones de sus productos, no solo se ha causado daños al medioambiente. El haber engañado durante cinco años a sus clientes también generará un costo para la compañía. ¿Pero qué tienen en común todos estos tipos de daños? La respuesta es muy intuitiva: de una forma u otra, todos afectan la cuenta de los resultados de la empresa. La afectación que se pretende cubrir en una póliza de seguro de Lucro Cesante es aquella que deriva de un daño material, cuando la empresa ve afectados a sus

activos y producto de ello se ven afectados sus resultados económicos. La idea de este tipo de es trasferir el riesgo a una compañía de seguros. Los otros cuatro tipos de daño tienen distintas pólizas que buscan mitigar la afectación de sus resultados. La póliza de Lucro Cesante, por su parte, se centra en el daño material. Ya sea que el daño material afecte el predio o las existencias, si la indisponibilidad de esos bienes afectan los resultados, se activa la póliza de lucro cesante. Para que ocurra un siniestro de lucro cesante tiene que haber una disminución del ingreso o un aumento de gastos, que son los dos elementos que determinan los resultados económicos de la empresa. De hecho, es habitual que ocurran ambos a la vez. Esta es la pérdida que busca cubrir la póliza. Hay dos tipos de póliza de Lucro Cesante: la Americana (Gross Earnings) y la inglesa (Business Interruption or Loss of Profits or Consecuential Loss Policy). La diferencia entre ambas es el periodo de indemnización. Después de un siniestro, las ventas de una empresa industrial suelen sufrir una ligera disminución, para luego recuperarse paulatinamente. Mientras que la póliza americana suele dar cobertura hasta el momento en que se recuperan los activos, la póliza inglesa se extiende hasta que se recupera la situación productiva previa al siniestro.

COBERTURA DE LA PÓLIZA En primer lugar, la póliza de Lucro Cesante entra en funcionamiento siempre que el daño material haya estado cubierto por la póliza. Es decir, su activación requiere que haya una indisponibilidad de los activos de la empresa, o bien sus existencias, su maquinaria, su predio, su contenido, instalaciones, etcétera. El lucro cesante entrará en funcionamiento a consecuencia de esa indisponibilidad. En segundo lugar, se pretende cubrir la afectación a los resultados económicos, bajas de ingresos o incremento de los gastos: en otras palabras, una pérdida real. Por ejemplo, supongamos que una empresa productiva tiene resultados por 52 mil dólares en 52 semanas. Si un siniestro paraliza su producción durante una semana, teóricamente son mil dólares de pérdida. Pero esa no es la pérdida real. Hay que considerar si han disminuido sus ingresos o han aumentado sus gastos. Lo más probable es que no. Entonces no se han visto afectados los resultados económicos, que es lo que cubre la póliza de Lucro Cesante. Es importante señalar que la póliza no busca cubrir la bajada de ingresos, sino la afectación a los 65

resultados por una baja de ingresos. Es decir, no paga la pérdida de ventas o la pérdida de ingresos: paga las consecuencias económicas de esa baja sobre los resultados.

LOS RESULTADOS ECONÓMICOS Las consecuencias económicas de un siniestro de lucro cesante se miden en lo que se llama “utilidad bruta”. Primero, se debe distinguir entre dos tipos de gastos: gastos fijos, aquellos en los que la empresa incurre independientemente de si trabaja o no, y gastos variables, aquellos en los que la empresa no incurre si no trabaja. Estos se pueden representar mediante la siguiente ecuación: Resultados económicos = Ingresos - Gastos = Ingresos - Gastos variables - Gastos fijos

(Utilidad bruta)

Entonces, el propósito de la póliza es, ante una baja en los ingresos, cubrir la utilidad bruta que se pierde a consecuencia de dicha baja. Se deben tener en cuenta los ingresos, pero también los gastos variables que no se han hecho. Por lo tanto, se está indemnizando la parte proporcional del ingreso que está destinada a cubrir el gasto fijo y la utilidad neta. En caso aumenten los gastos, el amparo en la póliza tendrá ciertos límites: solo se indemnizarán aquellos que sean rentables, es decir, aquellos en los que se haya incurrido para evitar una pérdida de margen mayor. La depreciación siempre es un gasto fijo, no un gasto variable. Una máquina que deja de trabajar continúa siendo un gasto fijo, puesto que tiene una obsolescencia por no utilizarse. Salvo que se haya destruido, no se dejará de usar y se continuará depreciando. Ejemplo: Una empresa constructora de barcos produce doce barcos al año, uno al mes. Cada barco es vendido en un millón de dólares. Por lo tanto, sus ingresos serán 12 millones de dólares. La producción cuesta a la empresa 500 mil dólares en gastos variables por barco (materias prima, etcétera), 6 millones de dólares en total. Sus gastos fijos ascienden a 4 millones 800 mil dólares. Por lo tanto, su utilidad será: 12 millones - 4 millones 800 mil - 6 millones = 1 millón 200 mil

Esta es la situación normal de la empresa. Entonces, ¿qué pasa si ocurre un siniestro y la empresa no puede trabajar durante cuatro meses? Lógicamente, solo puede vender ocho barcos ese año. ¿Cuáles son sus ingresos en esta nueva situación? 8 millones - 4 millones 800 mil - 4 millones = - 800 mil

Los gastos fijos se mantienen iguales, mientras que los gastos variables (500 mil por barco) disminuyen a 4 millones, teniendo como resultando una pérdida de 800 mil dólares. Si la póliza indemnizara la pérdida de ventas, la empresa recibiría 4 millones de dólares.

8 millones - 4 millones 800 mil - 4 millones = - 800 mil + 4 millones = 3 millones 200 mil

Esta situación no es posible. No se indemniza la pérdida de ventas. De esos 4 millones, ¿qué parte iba a ir destinada a cubrir gastos y qué parte es utilidad? Es ahí donde se define el porcentaje de utilidad bruta, como los gastos fijos más la utilidad neta, dividido entre los ingresos, que en el ejemplo son un 50%. Es decir, de cada 100 dólares que ingresan a la empresa, ¿cuánto van destinados a cubrir sus gastos fijos y cuánto es utilidad? Eso último es lo que deberá indemnizar la póliza. Por lo tanto, en este caso se indemniza 50% de 4 millones. Si la póliza indemniza 2 millones, la empresa queda en las mismas condiciones en las que estaría de no haber ocurrido un siniestro, pues -800 mil + 2 millones equivale a 1 millón 200 mil, su resultado económico original. Este es el objetivo de la póliza. Si la empresa que sufre un siniestro tuviera stock, la cobertura dependería de si este estaba por encima del stock de seguridad y el stock óptimo ideal señalado en la póliza. Si después del siniestro la empresa mantiene este stock, no recibe nada. En cambio, si al momento del siniestro usa los stocks y estos terminan por debajo del óptimo, se tendrán que reponer estos stocks, pues terminarán por afectar sus resultados En el mismo ejemplo, supongamos que la empresa puede alquilar una instalación y por lo tanto puede seguir fabricando los barcos. Entonces puede continuar vendiendo doce barcos, tiene los 12 millones de utilidad, continua teniendo los mismos gastos fijos y sus

gastos variables son 6 millones porque ha construido doce barcos. Pero a consecuencia del alquiler, se ha incurrido en un extracosto de 3 millones. 12 millones - 4 millones 800 mil - 6 millones - 3 millones = - 1 millón 800 mil

Si bien la pérdida ha sido producida por gastos variables, la póliza de Lucro Cesante limita el extracosto a que este sea rentable. Se tiene que cuantificar qué beneficio va da este gasto extra. En este caso, el gasto ha evitado perder la producción de cuatro barcos, por ventas de 4 millones y utilidad bruta de 2 millones. Claramente, el extracosto no es rentable: se ha gastado 3 millones para evitar perder 2. La póliza, en consecuencia, indemnizará los 2 millones perdidos. La póliza cubre la afectación a los resultados por una baja en los ingresos medida a través del porcentaje de utilidad bruta: la parte proporcional de ese ingreso estaría destinada a cubrir el gasto fijo y la utilidad neta. Cubre también el incremento de los gastos, pero con el límite que este sea rentable, y es medido según la utilidad bruta evitada. Es posible asegurar empresas que trabajan en pérdida. Supongamos que una empresa tiene: 100 ingresos - 40 gastos variables - 70 gastos fijos = - 10 pérdida Si ocurre un siniestro que elimina los 100 de ingresos, desaparecen los gastos variables, quedando la empresa en -70. El seguro entonces pagará 60, restaurando a la empresa a su situación normal de -10. No se paga por completo los gastos fijos, se realiza el descuento.

VISIÓN DEL AJUSTADOR: SUSCRIPCIÓN Y PLAN DE CONTINGENCIA En la práctica diaria de los ajustes de seguros, los peritos ajustadores suelen encontrarse con dos problemas: 1) La póliza contratada no se adecua al riesgo que se pretendía evitar. La póliza de pérdida de beneficios debe ser un traje a medida, con un estudio individual. 2) No hay planes de contingencia. Estando los activos destruidos, no hay ningún plan que permita dar continuidad al negocio, haciéndose planes sobre la marcha. Para evitar estos problemas a la hora de suscribir una póliza de Lucro Cesante se debe tener presente los conceptos clave. Estos son: 1) La actividad: a veces resulta que la actividad asegurada no es la que se está realizando. 68

2) Identificación de las situaciones de riesgo. Deben estar aseguradas las distintas situaciones productivas y de venta que tiene el asegurado. Es importante, sobre todo en empresas con situaciones de riesgo que interactúan entre ellas, considerar si se debe incluir la cláusula de interdependencia. Por ejemplo: en un grupo de empresas integradas verticalmente, la primera le vende materia prima a la segunda y la tercera. Ocurre un siniestro en la primera empresa, y no se tiene cláusula de interdependencia. En consecuencia, no se cubre la afectación a la segunda y a la tercera empresa. Por lo tanto, se debe estudiar las situaciones, estudiar su interdependencia, para ver cómo de una situación 1 se verán afectadas las demás situaciones de riesgo. Cláusula departamental: hay asegurados que fabrican distintos productos, pero no todos tienen las mismas utilidades o gastos fijos. Se debe identificar dentro de una misma situación cuántos departamentos hay en la empresa y qué utilidades tiene cada uno. 3) La suma asegurada. La suma asegurada debe estar referenciada al año. La falla más común que se encuentra en la práctica es que se calcule a meses, generando un infraseguro. En el caso de periodos superiores a los doce meses, la referencia será a dos años, nunca mensual. Dentro de la suma asegurada se identifican otros problemas adicionales: a. Los conceptos de la póliza de utilidad neta y gastos fijos. Es común que se confunda estos conceptos con los conceptos contables de utilidad neta. Para un contable la utilidad neta se calcula después de impuestos, pero para la póliza es una cantidad distinta. Como la póliza no incluye los gastos extraordinarios, la utilidad neta de la póliza será siempre superior a la utilidad neta contable. Los problemas se generan cuando una empresa tiene muchos gastos extraordinarios y la diferencia entre estas dos se hace muy grande. b. Los ingresos. No todos los ingresos son asegurables, por ejemplo, se suelen excluir los ingresos financieros. Por lo tanto, a la hora de establecer la suma asegurada, se debe identificar cuáles son los ingresos reales que se derivan de la cantidad que se está asegurando. Identificados los ingresos de la actividad, los gastos variables y los gastos fijos se puede asegurar la utilidad neta. Es importante para empresas que estén en constante crecimiento contar con un buen margen automático, para aumentar un 20% o 30% su suma asegurada. 69

4) El periodo de indemnización. Debería comprender el plazo de reposición de la máquina siniestrada, es decir, el plazo en el que este en perfectas condiciones de funcionar más un par de meses extra para que se recupere los resultados. En el caso de un edificio, si se tiene una nave que tarda quince meses en construirse, no tiene sentido que el periodo de indemnización sea de seis meses. Se debe hacer un estudio desde la empresa mirando cuál es el periodo máximo de afectación en función a los siniestros que puedan ocurrir. Por ejemplo: una empresa que produce jamones tiene un proceso productivo de veinticuatro meses, pero contrata un periodo de doce meses de indemnización en su póliza. Entonces, la mitad de las pérdidas no serán cubiertas por esta. Esta es una póliza sin sentido. 5) El deducible. Hay al menos tres problemas que se presentan en este punto: a. La indefinición, que es el más importante. Normalmente las pólizas de lucro hacen referencia a periodos temporales, por ejemplo, “siete días”, ¿pero de qué siete días se habla?, ¿los primeros siete?, ¿o son proporcionales al periodo?, ¿o los siete primeros días laborables? Debe dejarse en claro qué es lo que se quiere que el asegurado asuma en caso de un siniestro. b. Un período muy corto. Muchas empresas productivas trabajan a la mitad de su capacidad, acumulando stock para tres meses, pero tienen un deducible de veinticuatro horas. c. Se suele bajar la prima vía periodo de indemnización, cuando debería bajarse subiendo el deducible. Una empresa de este tipo puede asumir un deducible de treinta días sin que le genere contratiempo.

Estos son los cinco puntos clave que deben analizarse detalladamente durante la suscripción de la póliza. Si estos puntos son elaborados a medida de la empresa se conocerá la actividad que se asegura, dónde se realiza la actividad y qué tipo de interdependencia hay. Se tendrá perfectamente identificada la suma asegurada y la utilidad bruta de esa actividad. Si se ha estudiado cabalmente el periodo de indemnización y el deducible, no deberían surgir problemas al momento del ajuste.

LUCRO CESANTE CONTINGENTE, DAÑOS A LA CADENA DE PRODUCCIÓN O INTERCEPTACIÓN AL MERCADO

Si bien la póliza requiere de daño material para su activación, en los últimos años se han desarrollado tres garantías contingentes (flexa): i) imposibilidad de acceso, ii) falta de suministro de proveedores, y iii) un siniestro al cliente (que no se le pueda vender). Estas eventualidades pueden ser cubiertas si están contratadas en la póliza, pero tienen una exigencia: el siniestro que las generó debe estar cubierto en la póliza de daño propio. Es decir, si el proveedor de la empresa tuvo una Rotura de Maquinaria, pero esta no se cubre en la póliza contratada, entonces no se cubre la contingencia. Lo mismo ocurre con siniestros al cliente. En el caso de acceso, suele considerarse un radio de distancia o tipo de fenómeno, como catástrofes naturales, entre otros. Por ejemplo, un hotel que pierde turistas por la toma de un aeropuerto puede cubrir su pérdida, aunque no tenga mucho sentido cubrirlo con un radio. En ese caso, se deberá cubrir el cierre del espacio aéreo. Un ejemplo de siniestros con pérdidas millonarias para aerolíneas fue la paralización de los vuelos por la erupción de un volcán en Islandia, durante ocho meses ininterrumpidamente. Las pérdidas fueron enormes debido a que no se contempló en ninguna póliza las cenizas del volcán.

ERRORES COMUNES DE LOS AJUSTADORES Los errores mencionados en la sección anterior corresponden a descuidos en la suscripción de la póliza. Pero también hay una serie de errores cometidos por los ajustadores. En primer lugar, revisemos los pasos fundamentales para un siniestro de Lucro Cesante. Se debe iniciar el análisis explorando cómo se verá afectado el asegurado. Se debe saber por cuánto tiempo se estará en paro y cómo será este efecto ¿Disminuirán los ingresos o aumentaran gastos? ¿O variaran los dos? Esto es fundamental, debido a que en función a cómo se verá afectado el asegurado, se podrán determinar las medidas para disminuir el impacto y mitigar el siniestro. Luego, se procede a ver cómo se realizará el ajuste. Ejemplo: Imaginemos una empresa que tiene tres líneas distintas A, B y C, que produce once meses y descansa uno.

 

Producto En stock Producción anual 66 mil unidades A 22 mil unidades 11 mil unidades B 5 mil unidades C 100 unidades 33 mil unidades Se iba a vender 77 mil de A, 8 mil de B y 44 mil de C. El stock ideal es el de tres meses. Los daños materiales están cubiertos por la póliza, el capital es perfecto y tiene cláusula departamental, así como un periodo de indemnización de doce meses. 71

Entonces se produce un incendio y la planta entra en paro durante tres meses. El primer paso es revisar cómo esto afecta a cada uno de los tres productos, considerando el periodo de ventas de tres meses. Producto A B C

Se iba a vender 77 mil unidades 8 mil unidades 44 mil unidades

11 meses de producción Pérdida 3 meses 7 mil unidades al mes 21 mil unidades 700 unidades, aprox. 2400 unidades, aprox. 4 mil unidades al mes 12 mil unidades

Potencialmente la empresa va a necesitar: Producto

Se necesita

21 mil unidades

2400 mil unidades

12 mil unidades

Stock

Resultado No hay pérdida, quedan mil 22 mil unidades unidades

5 mil unidades 100 unidades

No hay pérdida, quedan 2600 unidades Hay 11900 unidades de pérdida

Para el producto A, la empresa fabrica 6 mil unidades al mes, por lo que el stock de seguridad de tres meses sería 18 mil unidades. Se ha quedado por debajo de este stock de seguridad por una diferencia en 17 mil unidades, pero se indemniza. Sin embargo, se debe ayudar a reponer las 17 mil unidades de stock faltantes. Para el producto B se producen 11 mil unidades, mil unidades al mes. Entonces, el stock de seguridad es 3 mil unidades. Se han quedado 400 unidades por debajo, por lo que se deberá ayudar a recuperar el stock de seguridad. No todas las unidades utilizadas para recuperar las ventas: solo el stock de seguridad. Para el producto B sí hay una pérdida de ventas que se debe reponer. Si estos estudios se realizaran antes de suscribir la póliza, a partir de ellos se podrían fijar deducibles. Se tiene una pérdida potencial de 35 mil unidades de pérdida total en los tres meses, que es en realidad una pérdida de 11 mil 900 unidades, más apoyo en la recuperación de stock. Esto debe ser contemplado en el ajuste. MITIGACIÓN DE DAÑO EN LUCRO CESANTE: EL PLAN DE CONTINGENCIA Tener en claro cómo el siniestro afecta a un asegurado es importante, pero también lo es la minimización el daño con medidas implementadas a partir de un plan de contingencia. La 72

idea fundamental es que si la empresa va a estar en paro, ahorrar todos los gastos posibles. Un ejemplo interesante sucede en Europa: si bien los gastos fijos no pueden ser evitados, mediante la regulación de empleos, la empresa puede presentar un plan al Estado, para que este asuma el 60% o 70% de los sueldos, reduciendo este gasto al 30% o 40 %. Se calcula entonces el excedente de personal, y este es el que se manda a casa mediante el programa.

EJEMPLO DE UNA POLÍTICA BIEN HECHA En Madrid, a un fabricante de cabinas de camión tuvo un incendio en la nave y cabina donde se aplicaba la pintura. Este tipo de siniestros son muy comunes para este tipo de empresas, y el período de reparación se estableció en ocho meses. Sin embargo, esta empresa tenía un plan de contingencia junto a su empresa competidora: en caso de que alguno de ellos tuviera un siniestro de este tipo, al no trabajar durante las 24 horas, se prestarían las instalaciones del otro durante la noche para continuar con la producción. Entonces, un siniestro que pudo ser millonario, se redujo a los costes de transporte a las instalaciones de la otra empresa.

CÁLCULO Y AJUSTE DE LA PÉRDIDA A continuación, veremos los puntos más relevantes en el ajuste de una póliza de pérdida de beneficio. Determinación del periodo de indemnización Para calcular la pérdida, los ajustadores primero determinan cuál es el periodo de afectación, que según la póliza inglesa es cuando se recupera el nivel de producción. Luego, ven cómo se han afectado los gastos. Para eso se calcula la probabilidad de venta, se busca el porcentaje de utilidad bruta y se aplica la utilidad bruta a esa pérdida de ventas. En los gastos se observa cuáles se han incrementado y cuáles se han ahorrado.

Un periodo largo, en el que se envía a los empleados a casa, debería dejar de considerar los sueldos dentro de los gastos fijos y, en consecuencia, en la suma asegurada. En los periodos cortos, por ejemplo de tres meses, se puede mantener este gasto. La forma de declarar esta figura para la suma asegurada dependerá de la entidad reguladora de empleo (dependiendo del país).

Afectación de los ingresos Cálculo de la pérdida de ventas La pérdida de ventas se calcula restándole a las ventas hechas las que se iban a hacer. Lo correcto es calcular la pérdida productiva, tener en cuenta el stock, considerar el resultado de las medidas y utilizar dos procedimientos: uno real, estudiar todos los presupuestos, ver facturaciones de periodos similares anteriores, periodos posteriores y cuándo se ha reiniciado la producción; y, un modelo tendencial, que es un modelo de los datos históricos. La fórmula fundamental es: Proyección de ventas Ventas reales

X - (Y)

Pérdida de ventas

Los modelos econométricos no siempre son la respuesta. Por ejemplo, el cálculo de las ventas de un siniestro de incendio en el caso de una empresa de aires acondicionados arrojaba una cantidad de ventas más bajas de lo que se observaba en la realidad, pues se había continuado con el negocio en vez de entrar en paro. La razón es que el modelo estacional utilizaba una línea de tendencia media que no consideraba la venta de más aires acondicionados que en invierno. Este modelo, para este siniestro, arroja ventas inferiores a las reales en verano, mientras que arroja ventas superiores a las reales en invierno. El principal error a la hora de calcular las pérdidas de ventas es que se fija mal la hipótesis de partida. En general, los errores pueden resumirse en: 

No fijar un período de indemnización concreto.



No calcular la pérdida de producción.



No considerar los stocks a la fecha del siniestro.



No considerar los resultados de las medidas adoptadas: subcontratación, sobreproducción posterior, producción en otras ubicaciones, pedidos pospuestos, productos sustitutivos.



Utilización de un único procedimiento del cálculo: no utilizar el procedimiento de cálculo de tendencia (modelo matemático); ni el cálculo a través de pedidos anulados.

En contraste, un buen cálculo debería seguir los siguientes pasos: 

Establecer un período de indemnización concreto.



Calcular la pérdida productiva en el período de indemnización.



Tener en cuenta los stocks a la fecha del siniestro como posible reducción de la pérdida de ventas.



Considerar los resultados de las medidas que se han adoptado.



Utilización de al menos dos procedimientos que sirvan de contraste.



Utilizar un procedimiento real: presupuestos, facturación de mismo período de años anteriores, facturación del período anterior y posterior al de paralización.



Adicionalmente, utilizar un procedimiento tendencial.

Cálculo del porcentaje de margen bruto Es la parte proporcional del ingreso que debe cubrir gastos fijos y la utilidad neta. Hay dos formas, que llegan al mismo resultado: ingreso menos gastos variables o fijos más utilidad y la pérdida por la afectación por el lado de los ingresos: 

Método de la adición: la suma que resulte de añadir al beneficio neto a los gastos permanentes.



Método de la diferencia: ventas netas menos gastos variables. Los gastos fijos se analizan por separado dentro del cálculo de gastos ahorrados.

Primero se deben observar los gastos que se hayan incrementado. Como se mencionó con anterioridad, no se indemnizan todos. Los dos principales errores que se cometen son la indemnización de los todos extra-costos (solo se deben indemnizarse con el límite de la pérdida del margen bruto evitado) y la indemnización de los extra-costos cuando solo están asegurados los gastos fijos. Por el lado de los gastos fijos hay tres errores que se pueden subsanar automáticamente:   

Depreciaciones del inmovilizado totalmente destruido, pues ya no se deprecia. No deducir la mano de obra pagada en daños materiales de las horas normales de la indemnización. No deducir los gastos fijos si se han pagado los gastos fijos en existencias a través de la póliza de daños.

Ejemplo: Una empresa tiene un costo de 8 dólares, de los cuales 4 dólares son gastos fijos y 4 dólares son gastos variables. El precio de venta de este producto es de 10 dólares, por lo tanto la utilidad será: Ingresos

Gastos fijos

Gastos variables

Utilidad

10 dólares

- 4 dólares

2 dólares

La empresa entonces sufre un incendio y se quema el producto. A través de la póliza de daños se indemnizan todos los gastos incorporados al producto, es decir, el total del costo de producción: 8 dólares. A su vez, se ha dejado de vender a consecuencia del siniestro, pues no se dispone del producto. La pérdida de ventas es 10 dólares, pero este concepto no es el que indemniza la póliza de Lucro Cesante, sino el porcentaje de margen bruto de esa pérdida, que se calcula: Margen bruto = (gastos fijos + utilidad) x ingresos % margen bruto = margen bruto ventas netas Entonces: (4 + 2) x 10 = 60 = margen bruto % margen bruto = 60 = 6 10 Por lo tanto, si se tenía una existencia, la utilidad vendría a ser 6 dólares. Si por la póliza de daño se recibió 8 dólares y de la póliza de lucro recibe 6, entonces el asegurado está recibiendo un total de 14 dólares. Deducidos sus 8 dólares de gasto y se queda con 6 dólares adicionales. Aquí algo está fallando. Esto se debe a que no se está deduciendo gastos fijos imputados a existencias. Los 4 dólares ya indemnizados mediante la póliza de daños no deben volverse a pagar, dejando solo 2 dólares a cobrarse del lucro.

Aplicación del deducible a los extra-costes: errores comunes Hay dos errores habituales relacionados a la aplicación del deducible sobre los extra-costos. El primero es no considerar el extra-costo incurrido en el periodo de deducible, alegando que este es independiente de cuando se incurra. Se debe indemnizar en función de a quién se beneficia. Por ejemplo, un siniestro de treinta días, con un deducible en póliza de diez días. Si no se puede tomar ninguna medida, la pérdida de venta será treinta días, que derivará en una pérdida de utilidad bruta de treinta días. Por lo tanto, la indemnización será dos tercios del tiempo. Supongamos ahora que se recurre a un extra-costo el quinto día, ¿cómo se indemniza el segundo caso? En el primer caso, la aseguradora tiene que pagar dos tercios de la pérdida que hay de utilidad bruta. Si al quinto día un extra-costo evita una pérdida de veinticinco días ¿No se indemniza nada porque el extra-costo es previo al deducible de diez días? A pesar de esta medida, el siniestro sigue siendo de treinta días. Esto se debe a que el extracosto es una reparación provisional. Lo que se ha logrado es evitar veinticinco días de pérdida, de los cuales cinco le corresponden al asegurado y veinte a la compañía. Este extra-costo debería de indemnizarse, la clave no es cuándo se ha incurrido, ya que el siniestro es de treinta días. El extra-costo debe ser pagado entero por la compañía, pues el asegurado no se beneficia habiendo asumido diez días.

Ejemplos del proceso de ajuste Veamos a grandes rasgos el proceso de ajuste de dos casos particulares, el primero de una póliza que no se adecuaba al riesgo, y el segundo, de una póliza hecha a la medida: 1. Incendio en una fábrica de embutidos. La empresa asegurada era un grupo que llevaba a cabo todo el proceso de la fabricación de embutidos, desde la crianza de cerdos, hasta la curación de la carne. El asegurado contaba con una póliza a todo riesgo de daño material con Rotura de Maquinaria y Lucro, para una fábrica de dos pisos, matadero, sala de despiece y de venta, tres riesgos distintos. El periodo de indemnización contratado

era

doce

meses.

tenía

cláusula

interdependencia. En total, el ciclo productivo de la empresa es de aproximadamente treinta meses, desde el embarazo del cerdo, su engorde hasta los 100 kilos (ocho meses) y la obtención de jamón listo para la venta (curado, veinticuatro meses). 77

Ocurrió un incendio en el área de matadero y parte de la sección de venta en fresco, dejándolos indisponibles durante doce meses. El proceso de ajuste procedió de la siguiente manera. En primer lugar, el lucro derivado de los jamones pagó aproximadamente el 50%, porque en la sala de curado había un grupo de jamones que llevaban un día y un grupo de jamones que llevaban 790 días. Sin embargo, al haberse quemado las instalaciones de la parte intermedia del proceso, se quedó con los cerdos, lo cuales se vendieron a mercado abierto. El precio, lógicamente, fue menor, perdiendo parte de sus ventas. Por otro lado, no se tenía carne fresca que vender, que era otro negocio distinto. Al no tener interdependencia, todas estas pérdidas no fueron cubiertas. Un buen estudio habría determinado también la necesidad de una cobertura de veinticuatro a treinta meses. Al final, el asegurado terminó cobrando solo un aproximado al 30% de su pérdida, en vez del 100%. 2. La cadena comercial El Corte Inglés ocupaba tres plantas debajo de la Torre Windsor, un edificio de cuarenta años en el centro de Madrid. Esta cadena comercial se dedicaba principalmente a la venta de ropa, y a productos de supermercado. En 2005, la torre se incendió causando 120 millones de dólares solo en daños al edificio. El Corte Inglés fue afectado indirectamente por dos causas: la primera, la de la estructura metálica del edificio; la segunda, la inundación de siete plantas del edificio por el agua para apagar el incendio, incluyendo las ocupadas por este asegurado. Sin embargo, El Corte Inglés tenía una póliza de contingencia, una serie de proveedores para la recuperación del salvamento y tenía ya fijado quién era su proveedor de referencia. Gracias a estas provisiones, se recuperó un salvamento de cinco millones de dólares de mercancía. Incluso tenía cláusula de protección de marcas. El asegurado cobró los cinco millones, y la compañía se llevó el salvamento, además, gracias a sus proveedores homologados, fue capaz de retomar sus operaciones a la semana de estar el local en condiciones de volver a funcionar. Este siniestro, que en otros casos pudo quedar en el aire, fue cubierto gracias a la previsión, aunque es verdad que este tipo de coberturas suelen verse reflejadas en la prima.

En caso de lucro cesante por Rotura de Maquinaria, si la indisponibilidad de toda la planta está delimitada por esa máquina, toda la pérdida que ocasiona esa indisponibilidad va a estar cubierta por la póliza de Rotura de Maquinaria derivada de la póliza de lucro. El análisis del Lucro Cesante sigue la misma lógica en cualquiera de los ramos que se presente.