Propuesta de Justicia en un escenario de Solución Política al Conflicto Colombiano.

PROPUESTA DE JUSTICIA EN UN ESCENARIO DE

SOLUCIÓN POLÍTICA AL CONFLICTO COLOMBIANO

ELEMENTOS DE DISCUSIÓN

Autoría: Fundación Comité de Solidaridad con los presos políticos Bogotá D.C. Diciembre de 2014 Imágenes:

Diagramación: Z o r r o Ve n e n o Impresión: Ingenio Creativo

Queda autorizado el uso o reproducción parcial de la presente obra para fines exclusivamente académicos o de defensa de los derechos humanos de las personas privadas de la libertad por razones políticas, a condición de que se cite expresamente.

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CONTENIDO:

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0. PRESENTACIÓN

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1. NATURALEZA, ALCANCES Y DESARROLLO HISTÓRICO DEL DELITO POLÍTICO 1.1. Antecedentes y alcances filosóficos, políticos y jurídicos del delito político 1.2. Delitos Políticos y Conexidad

15 2. BENEFICIOS JURÍDICOS: AMNISTÍA E INDULTO 17 3. REBELDES EN LA JUSTICIA INTERNACIONAL 3.1. Competencia de la Corte Penal Internacional y principio de complementariedad 3.2. Elementos del Crimen de Lesa Humanidad y Crimen De Guerra 3.3. ¿La insurgencia ha cometido crímenes de lesa humanidad y/o crímenes de guerra?

32 4. ANÁLISIS SOBRE LOS PARADIGMAS DE JUSTICIA 38 5. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

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PRESENTACIÓN El presente documento pretende contribuir de manera propositiva en el debate sobre el modelo de justicia aplicable en un eventual escenario de negociaciones con la guerrilla colombiana. El 19 de octubre de 2012 se dio inicio formal a los diálogos entre el gobierno de Santos y la insurgencia de las Farc-ep y el 10 de junio de 2014 en un comunicado conjunto se anunciaron diálogos exploratorios con el ELN, generando discusiones de todo orden respecto a la forma de juzgamiento a los rebeldes una vez firmada los acuerdos que pongan fin al conflicto interno colombiano.

Desde años atrás sectores de la sociedad colombiana han exigido la culminación del conflicto por medio de la negociación; sin embargo, este anhelo cuyo sustento se encuentra en el artículo 22 de la Constitución Nacional no ha sido fácil de concretar debido a la persistencia de algunas élites que insisten en la salida militar y aniquilamiento de la insurgencia como una única alternativa.

Consideramos necesario que toda propuesta al respecto parta de caracterizar el conflicto colombiano, reconociendo que sus causas son políticas y sociales; esto es, que las condiciones de exclusión y la desatención del Estado a vastas regiones del territorio nacional derivaron en el alzamiento armado de grupos históricamente marginados. La respuesta oficial fue reprimir militarmente esas expresiones de inconformismo organizado, originando un escalamiento de la guerra y por consiguiente la expansión de los movimientos rebeldes.

El modelo de guerra aplicado por el Estado desde sus inicios ha contado con el empleo de técnicas que involucra la participación de civiles en la lucha contrainsurgente; además ha contado desde 1952 con la participación directa del Gobierno de los EEUU en los asuntos internos de Colombia.

Por su parte, la insurgencia en diversos momentos ha intentado avanzar de la técnica de guerra de guerrillas a guerra de posiciones, debiendo retomar a su modelo de guerra inicial

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ante el copamiento de sus zonas de retaguardia. Todo lo anterior generando una grave crisis humanitaria que ha producido en cincuenta años de confrontación un número significativo de víctimas.

El presente documento parte por reconocer la existencia de un conflicto armado con orígenes sociales y políticos; para después abordar la institución demoliberal del Delito Político, su historia, su importancia y sus cambios según los vaivenes de la política nacional, figura que ha sido reducida a su mínima expresión, pero necesaria para avanzar en salidas negociadas al conflicto; además desarrollamos aspectos jurídicos que permiten aplicar la conexidad de conductas con el delito político.

Coherente con lo anterior, se aborda la posible aplicación de amnistías e indultos a los rebeldes conforme lo establece la Constitución Política de Colombia, para luego plantear un complejo debate en el que presentamos nuestra postura en torno a si la insurgencia han incurrido en delitos de carácter internacional. Finalmente, tras estructurar algunos elementos de los paradigmas de justicia retributiva, transicional y restaurativa, nos atrevemos a plantear propuestas respecto a cuál debe ser el tratamiento a los insurgentes en el marco de un proceso de negociaciones.

La FCSPP se ha propuesto desarrollar el presente documento, en el que se expresarán nuestras consideraciones jurídicas y políticas en lo que respecta al juzgamiento de los miembros de la insurgencia, producto de un eventual acuerdo de paz.

NATURALEZA, ALCANCES Y DESARROLLO HISTÓRICO DEL DELITO POLÍTICO

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1.1.Antecedentes y alcances filosóficos, políticos y jurídicos del delito político

La figura del Delito Político ha existido en el ordenamiento jurídico colombiano desde el Siglo XIX; más concretamente con la Ley 112 de 1873 en la que define por primera vez esta institución. Hasta esta época, la Constitución Política y los distintos códigos penales han consagrado distintas tipologías del mismo.

Actualmente el artículo 35 la Constitución Política de Colombia prohíbe la extradición por delitos políticos; en el artículo 150 faculta al Congreso “conceder, por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra Cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos generales por delitos políticos”; en el artículo 179 establece que no podrán ser congresistas: “Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos”; en el Artículo 201 permite al Gobierno, en relación con la Rama Judicial “Conceder indultos por delitos políticos, con arreglo a la ley, e informar al Congreso sobre el ejercicio de esta facultad”; en el Artículo 232 establece que para ser Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se requiere “no haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos”; el artículo 299 preceptúa que para ser “elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, tener más de veintiún (21) años, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos”.

Disposiciones éstas, que permiten inferir, que aún hoy, desde lo formal y por mandato constitucional, el delito político tiene un tratamiento “benévolo” y es concebido de manera diferenciada frente a cualquier otro tipo de acción delictiva.

El delito político tiene su génesis en el derecho a rebelarse contra aquellos regímenes opresores, incorporado incluso al derecho internacional público, en el Preámbulo de 3 Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU de 1948 . Otros instrumentos, como la Declaración de Independencia del Estado de Virginia en 1776, han contemplado éste como medida extrema a la que pueden acudir los pueblos para defender sus derechos cuando se considera que un gobierno atenta contra el beneficio común, la seguridad del pueblo, nación o comunidad y no es capaz de generar su felicidad; precedente filosófico plasmado en Francia en la Declaración de los Derechos de Ciudadano de 1789 que claramente consagra la resistencia a la opresión.

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El derecho a la rebelión, y a su lado la guerra, ha sido adicionalmente legitimado por diversos sistemas filosóficos y religiosos, que han acuñado el concepto de guerra justa, tolerada, siempre y cuando: a) No se cuente con otro medio eficaz de defensa de los derechos negados; b) Que su fin sea justificable y superior a la situación que se confronta, y c) Que el daño que se cause no sea de mayor magnitud al beneficio que se pretende alcanzar.

El delito político, desde el punto de vista de sus móviles, se diferencia del delito común, ya que los sujetos que lo realizan están guiados por el altruismo de una concepción filosófica nueva de la vida, del mundo y de la sociedad, distinta de la del Estado que se confronta.

Luis Carlos Pérez definió el delito político como “los delitos dirigidos contra los intereses políticos del Estado, donde se considerarían también políticos los delitos de derecho común que sean indispensables para la ejecución de un delito político y cuyos hechos materiales constituyen, principalmente, un delito.”4 Por su parte, Luis Jiménez de Asúa clasifica el delito político dentro de un tipo de delincuencia evolutiva, es decir, aquella que se realiza por móviles altruistas con ánimo de apresurar de un modo más o menos utópico, el progreso político y social.5 En ese sentido, el opositor político busca mejorar las condiciones de vida de las mayorías y está guiado por una concepción ideológica, inspirada en principios morales, éticos y altruistas, en su objetivo por construir una sociedad nueva.

En palabras de Juvenal Herrera Torres, el delito político es “la acción que se origina como respuesta a la opresión y que propugna por abolir dicha opresión, para lo cual es condición indispensable derrocar a los dueños del Estado y demoler al Estado mismo en su composición fundamental, para, en su lugar construir un Estado cualitativamente nuevo, accionado por nuevas clases sociales que se fijan la histórica tarea de edificar una nueva 6 sociedad”.

Las anteriores definiciones se inscriben dentro de los desarrollos doctrinarios del delito político y componen lo que se ha denominado la teoría objetiva y subjetiva del mismo. La primera de ellas, exige la realización de acciones bélicas para el derrocamiento del Estado, mientras que la segunda, indica que la intencionalidad de la acción debe ser noble y altruista, y pretender la instauración de un orden justo y democrático. De esta manera, se vería configurada la realización de un delito político.

El tipo penal del delito político ha sido protagonista de una constante transformación jurídica en el Siglo XX. El Poder Administrativo, Legislativo y Judicial ha coadyuvado a una sistemática desestructuración de sus elementos subjetivos y objetivos para hacer más difícil el tránsito al reconocimiento del “rebelde” como opositor político.

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En 1936 se expidió un nuevo código penal influenciado por el positivismo italiano adoptando la teoría mixta del delito político que establecía la existencia de los elementos objetivos-subjetivos en el tipo penal, acorde a la naturaleza y finalidad de las conductas de los alzados en armas. En dicho binomio se relaciona el componente objetivo de atentar contra el régimen constitucional y el subjetivo al poseer una motivación altruista.

En términos generales el tratamiento a los opositores políticos en la primera década del código penal de 1936 fue benévolo en contraste del código penal de 1890, debido a que la confrontación para detentar el manejo del Estado se daba desde el bipartidismo tradicional, esto es, era una lucha entre los partidos políticos imperantes en Colombia que subestimaban los brotes nacientes de inconformismo popular.

En la Constitución Política Colombiana de 1886 en el artículo 121, se estableció la figura del “Estado de Sitio”; convirtiéndose en una herramienta jurídica represiva de gran utilidad 7 para la gran mayoría de los gobiernos , acudiendo a ella, en momentos de conveniencia y cuando por impotencia de resolver los problemas sociales del país se recurría a ella, para tomar medidas inmediatas de índole represivo tal como sucedió durante los gobiernos de López Michelsen y Turbay Ayala.

Desde 1884 hasta 1984 se decretó en 67 ocasiones el Estado de Sitio. Durante este período el país estuvo 38 años, seis meses y 17 días en Estado de Sitio. El lapso de tiempo continuo más prolongado en Estado de Sitio fue el decretado por Ospina Pérez mediante el decreto 3518 de 1949 y se prolongó por ocho años, nueve meses y 17 días; se declaró por la violencia desatada a raíz de la muerte de Gaitán.

Cuando a los inicios de los años 60s surgen grupos insurgentes con posturas de lucha de clases, la legislación interna empieza a virar hacia un tratamiento desfavorable del delito político, acompañada de una serie de medidas de excepción que se convertían en legislación permanente.

El 6 de septiembre de 1978 se expide el decreto 1923 conocido como “Estatuto de Seguridad” que nace como resultado de la explosión de las protestas de 1976 y el temor de la clase dirigente a una insurrección popular. Luego se expidieron decretos que reprimían fuertemente la protesta social los cuales se implementaron para crear nuevas figuras penales, aumentar las sanciones, ampliar la competencia de la jurisdicción castrense y 8 estableció mecanismos de censura para los medios de comunicación.

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Respecto de la rebelión el estatuto de seguridad conservó la misma definición que tenía el código penal de 1936 pero alteró la pena privativa, pasando de 6 meses a 2 años de prisión a una sanción de 8 a 14 años de prisión9.

En 1980 se expidió el decreto-ley 100 que remplazó al código de 1936, en el que se marca un retroceso al delito político y se inserta el delito de terrorismo. Sin embargo, debe reconocerse en su favor, y es que la norma incorporó al delito político las figuras de la conexidad y subsunción de la pena.

“Art. 127. Los rebeldes o sediciosos no quedarán sujeto a pena por los hechos punibles cometidos en combate, siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo” Bajo estos presupuestos hasta 1997 los jueces, tribunales y cortes colombianas entendieron el carácter complejo del delito político y ello se reflejó en un tratamiento que implicaba subsumir en él, otras conductas delictivas que le resultaran conexas.

Esta concepción, contenía un desarrollo teórico más ajustado a la realidad, en la medida que comprendía que el ejercicio del delito político implica la ejecución de acciones, si bien delictivas, necesarias para la concreción del fin último de derrocar el orden legal y constitucional vigente.

Uno de los más significativos retrocesos que ha sufrido el delito político se concretó en la Sentencia C-456 de 1997 proferida por la Corte Constitucional, en la que declaró inexequible el artículo 127 del código penal de 1980. En su momento, el magistrado Carlos Gaviria Díaz plasmó su inconformidad en un salvamento de voto en el que expresó: “La presente sentencia, al retirar del ordenamiento la exclusión de pena de los delitos cometidos en combate por rebeldes y sediciosos, desestructura totalmente la noción de delito político, tal y como había sido entendido hasta ahora por nuestra cultura jurídica”.10 En otro aparte de su vasta producción se lee sobre el mismo tópico: “Un acercamiento teórico, jurisprudencial y legal plantea la preexistencia de una cultura jurídica constitutiva del delito político, la que acorde a sucesos históricos

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marcaba una brecha importante en lo concerniente a la exclusión de pena y al debido análisis hermenéutico del principio de conexidad y la pertinente subsunción de los delitos comunes en los delitos políticos, por ello el: “orden normativo, obedece al tratamiento benévolo que los regímenes democráticos acuerdan para el delito político (…) [así] que la conexidad, vale decir la absorción de los delitos comunes por el delito político, es el símbolo inequívoco de que esté es 11 reconocido y diferenciado favorablemente de otras conductas delictivas.”

La posición de la Corte Constitucional plasmada en la sentencia anterior dio al traste con el tratamiento benévolo que histórica y mundialmente ha tenido el delito político y hoy se convierte en un obstáculo para la paz, pues dificulta la aplicación de figuras como el indulto y la amnistía y da vía libre a la extradición de rebeldes, entre otras consecuencias.

En conclusión, el contenido del Delito Político desborda lo estrictamente jurídico, siendo necesario ubicarlo dentro de un contexto social y político concreto, razón por la cual, se ha desarrollado toda una variedad de concepciones y tratamientos a lo largo de las distintas épocas, dependiendo de las conveniencias e intereses del momento; en oportunidades se robustece jurídicamente cuando se abren posibilidades de diálogos con la insurgencia o en ocasiones, no solo se debilita su aplicación vía jurisprudencia, sino que se pretende eliminarlo del ordenamiento jurídico, tal como sucedió en los períodos del gobierno de Uribe12, mientras que curiosamente con el artículo 7113 de la ley de Justicia y Paz se quiso equiparar los crímenes de estado perpetrados por el paramilitarismo al delito de sedición.

Afortunadamente, este desaguisado fue corregido por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 11 de julio de 2007, cuando deja definitivamente que de ninguna manera un paramilitar incurrirá en un delito político.

Es necesario que para evitar que los alcances del delito político dependan de los intereses de quienes detentan el poder en un momento determinado se eleve a rango constitucional la definición amplia y menos restrictiva de esta conducta incorporando los elementos filosóficos y jurídicos que lo hacen distintivo de un trato benevolente y de beneficios como la amnistía e indulto.

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GAVIRIA DÍAZ, Carlos. Sentencias. herejías constitucionales. Ediciones; Fondo de cultura económica. Bogotá: 2002, p. 309 BOTERO CAMPUZANO, Libardo (compilador). Crímenes altruistas: la razones del Presidente Uribe para abolir el Delito Político en Colombia, ediciones Edward, visto en http://es.scribd.com/doc/151829845/Ideas-de-Uribe-I-Crimenes-Altruistas-y-delito-politico.

13 Segunda Instancia 26945 de julio 11 de 2007 C/. ORLANDO CÉSAR CABALLERO MONTALVO, Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal: 12

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“(…) Al hacer una comparación entre lo que se entiende por Delito Político frente a los elementos que estructuran el concierto para delinquir, aparecen notas sobresalientes que los hacen diferentes, inclusive los tipos penales “se repelen entre sí, son excluyentes”, de manera que el legislador está impedido –so pena de subvertir el orden jurídico– para asimilarlos, homologarlos o igualarlos desde los elementos que estructuran uno y otro reato así como para darles idéntico tratamiento. Estos son algunos elementos a partir de los cuales se deriva la autonomía plena de cada uno de tales comportamientos típicos: 1. El bien jurídico protegido en los delitos políticos es el régimen constitucional y legal porque el rebelde o el sedicioso se levanta contra las instituciones para derrocarlas o perturbar su funcionamiento. En el concierto para delinquir se atenta contra el bien jurídico de la seguridad pública, el cual resulta lesionado cuando se altera la tranquilidad de la comunidad y se genera desconfianza colectiva para el ejercicio de las actividades ordinarias.

2. La acción típica del rebelde o sedicioso se encauza a un supuesto fin colectivo de bienestar pues busca derrocar al gobierno legítimo para instaurar uno que cree justo e igualitario o perturbar la operatividad jurídica del régimen vigente; en el concierto se busca la satisfacción de necesidades egoístas, individuales de los asociados pues el responsable de tal injusto se coliga con el propósito de cometer delitos en forma indiscriminada sin que sea necesaria la producción de un resultado y menos aún, la consumación de un ilícito que concrete el designio de la concertación.

3. El dolo que se presenta en el Delito Político se dirige a socavar la institucionalidad proponiendo un nuevo orden o perturbando el existente y promoviendo otro en el que se mejore la dirección de los intereses públicos; el conocimiento y la voluntad de los copartícipes del concierto entraña solapamiento con la institucionalidad pues gracias a las carencias del Estado –la impunidad– buscan beneficios particulares a través del delito.

4. El sujeto pasivo del Delito Político es el Estado, la institucionalidad, el gobierno que se pretende derrocar o su régimen constitucional o legal suprimido o modificado, de donde se tiene que el rebelde puede ser investigado y juzgado en cualquier lugar del territorio nacional; en el concierto para delinquir el colectivo ciudadano, la sociedad, es quien resulta afectado y la judicatura del lugar en que se produce el acuerdo criminal es la encargada de investigar y juzgar el hecho.

5. La culpabilidad predicable del delincuente político se constata al establecer que conocía la obligación de acatar y respetar las instituciones estatales y decidió participar en su desestabilización buscando su caída; en el concierto para delinquir la culpabilidad del sujeto surge del afán de satisfacer sus intereses particulares por medio de una organización creada para la comisión de delitos en forma indeterminada y del conocimiento que con su empresa se erige en un franco y permanente peligro para la sociedad en general y sin distinción. A partir del principio de proporcionalidad se establece que la relación entre tipicidad y culpabilidad no permite tener como culpable de sedición a quien realiza una conducta típica de concierto para delinquir y viceversa.

6. La punibilidad que apareja el concierto para delinquir no permite tratos permisivos a los condenados y mucho menos el otorgamiento de gracias o perdones, fenómenos de alta política criminal cuya concesión se acepta para el caso de los delincuentes políticos como una forma de solución o apaciguamiento del conflicto.

7. En el derecho internacional se observa de manera frecuente que los responsables de delitos políticos pueden ser acogidos a título de asilados, condición que impide otorgar en su contra la extradición. En cambio, los concertados para delinquir nunca se pueden beneficiar del asilo político y los Estados los extraditan como parte de la lucha global contra el crimen organizado.

8. Por sus fines, la calificación de una conducta como Delito Político descarta que la misma pueda ser señalada como crimen contra la humanidad, genocidio, crimen de guerra, violaciones graves de derechos humanos, reproches que perfectamente pueden haber constituido el motivo que dio origen al concierto para delinquir.

9. El éxito del delincuente político permite erigir un nuevo Estado en el que su comportamiento es exaltado a la categoría de heróico; el cumplimiento de las metas delincuenciales por los concertados no cambia las instituciones pero denota grave impunidad que obliga al Estado a redoblar esfuerzos que impidan a la sociedad aceptar que “el crimen paga”.

10. El Delito Político se presenta en sociedades que tienen altos grados de conflictividad social y tiende a desaparecer en comunidades que logran elevados niveles de consenso; el concierto para delinquir es un fenómeno delincuencial que depende fundamentalmente de los fines egoístas que persiguen sus miembros y no se conoce sociedad que esté exenta del mismo (…)”

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1.2.Delitos Políticos y Conexidad

Pese a lo anterior, los estatutos que regulan el procedimiento penal en Colombia consagran la figura de la conexidad en los artículos 90 de la ley 600 de 2000 y artículo 51 de la ley 906 de 2004; ahora, por vía de doctrina y la jurisprudencia de las altas cortes, se ha efectuado una diferenciación entre la conexidad procesal y la conexidad sustancial, que se plasman en las posiciones que a continuación se presentan: En decisión de definición de competencias de la Corte Suprema de Justicia, dentro del Proceso No. 32631, se señala: En relación con esta forma de conexidad, es oportuno recordar lo que de antaño tiene precisado la jurisprudencia de la Sala: “La expresión “conexidad sustancial de delitos” implica, en primer término, la existencia de varios delitos bien sea cometidos por una misma persona o por personas diversas. Es decir, requiere que cada hecho tenga una descripción típica autónoma, razón por la cual no entra en este concepto el llamado “delito complejo”, que, aun cuando compuesto de varios comportamientos tipificados por separado, la ley los aúna en una sola figura delictuosa, suprimiendo su individualidad: tal el caso del hurto calificado con violencia a las personas.

“Pero además de la pluralidad y autonomía de los delitos, se requiere que exista entre ellos una determinada relación. O sea que los elementos de la conexidad son dos: pluralidad de delito y relación entre ellos.

“Muchas han sido las opiniones expuestas sobre la naturaleza del primero de esos elementos desde la que partiendo de un punto de vista puramente naturalístico, sólo considera pluralidad la ejecución de hechos diferentes, sin tener en cuenta las normas que los describen, hasta la de los que, anteponiendo la consideración normativa, sólo ven pluralidad en los casos en que varias normas describen de diversa forma un mismo hecho (concurso ideal) o entren a separar, entre sí, varios hechos (concurso material, delito continuado).

“Este último parece ser el enfoque más adecuado. De modo que habrá tantos delitos cuantas normas descriptivas o tipificadoras autónomas puedan aplicarse al episodio que se juzga, salvo el caso ya mencionado del delito complejo.

“El otro elemento señalado es la relación entre esos hechos. Generalmente se exige que los diversos comportamientos contemplados tengan un elemento común.

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“En el caso de la conexidad sustancial que se viene examinando, ese elemento debe ser de esta índole, esto es, sustancial, o lo que es lo mismo, descrito o implícito en la norma penal.

“Ese nexo entre delitos puede ser de naturaleza subjetiva, en aquellos casos en que el vínculo se refiere a las personas de los imputados o también objetivo, cuando se considera, primordialmente, los delitos que están juzgando. Puede ocurrir que la conexidad tenga simultáneamente esos dos caracteres. O que el nexo sea de índole puramente psicológico, caso en el cual también habría que hablar de conexidad 14 subjetiva.”

En sentencia de segunda instancia dentro del Radicado No. 39105, la Corte Suprema de Justicia planteó: “La conexidad puede ser sustancial o procesal. La primera comporta una relación o nexo estrecho entre cada una de las conductas delictivas que impone su investigación y juzgamiento conjunto, bien sea porque fueron cometidas dentro de una misma cadena finalística en relación de medio a fin (conexidad sustancial), por ejemplo matar al guardia del banco para hacerse al botín; o dentro de dos cadenas finalísticas diversas, pero vinculadas entre sí, como cuando se comete un delito para asegurar el resultado de otro (conexidad paratática) o para ocultar la comisión de otro hecho criminal (conexidad hipotática).

En la conexidad procesal, más que un vínculo sustancial entre las conductas delictivas investigadas, existe una relación práctica que aconseja y hace conveniente adelantar conjuntamente las investigaciones, dada la unidad de autor(es), la homogeneidad del modus operandi o la comunidad de prueba, entre otros factores, todo lo cual redunda en favor de la economía procesal.”

De las anteriores precisiones conceptuales se destaca que si bien la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 127 del Código penal del 80, y el legislador no incorporó disposición similar en la Ley 599 de 2000 (vigente a la fecha), la conexidad sigue siendo una institución jurídica aplicable en Colombia.

En este sentido, la discusión jurídica que nos convoca, debe partir de reconocer que la rebelión, delito político por excelencia, implica un alzamiento en armas, que tiene por fin el derrocamiento del Gobierno o el orden constitucional y legal vigente; razón por la que las acciones rebeldes no se agotan en un solo hecho, sino en multiplicidad de ellos, dirigidos a

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obtener ventajas políticas y militares frente a su adversario y finalmente a la toma del poder político. Dicho de otra manera, en desarrollo de su propósito la insurgencia debe realizar una pluralidad de acciones, en su mayoría delictivas que posibilitan por ejemplo: dotarse de armas y material bélico, fortalecer su fuerza humana, financiar la guerra, debilitar militarmente al Estado, etc. En reiterada jurisprudencia la Corte Suprema de Justicia habla de la conexidad de delitos en torno al tipo penal de Rebelión. En sentencia de casación dentro del Proceso No. 23893 señaló: “En este sentido es de reiterar que los actos de rebelión no se agotan solamente en el enfrentamiento armado con los miembros de la fuerza pública, al punto que el tipo delictivo también encuentra realización en la sola pertenencia del sujeto agente al grupo subversivo y que por dicha razón le sean encomendadas labores de cualquier naturaleza, tales como financiamiento, ideológicas, planeación, reclutamiento, publicidad, relaciones internacionales, instrucción, adoctrinamiento, comunicaciones, inteligencia, infiltración, suministros, asistencia médica, o cualquier otra actividad que no se relacione directamente con el uso de las armas, pero que se constituyan en instrumento idóneo para el mantenimiento, fortalecimiento o funcionamiento del grupo subversivo. Por esto resulta de obvio entendimiento que se puede dar el calificativo de rebelde a quien tales actividades realiza, así materialmente no porte armas de fuego ni haga uso de ellas, porque la exigencia típica relativa al empleo de las armas se da con las que, en orden a lograr sus finalidades, utiliza el grupo rebelde al que se pertenece .15 (…)

Deja de considerar el censor que doctrina y jurisprudencia se han orientado por reconocer que la acción rebelde adquiere variedad de manifestaciones asimismo delictivas, y que en su desarrollo puede verse afectado cualquiera de los bienes jurídicos protegidos por el derecho penal, radicados en cabeza de autoridades o de particulares, cuya lesión o puesta en peligro no escapa a los efectos punitivos establecidos por el ordenamiento, ni siquiera so pretexto de tratarse de delitos conexos en combate o fuera de él, o que lleguen a denotar o no, actos de ferocidad, barbarie o terrorismo.

En este sentido vale la pena traer a colación, como en igual sentido procede la Delegada en su concepto, la opinión de algún reconocido autor nacional en donde se reproduce la tesis que la Sala viene de exponer: “Casi nunca las rebeliones y sediciones se presentan aisladas de delitos comunes. El ataque contra el gobierno o las instituciones, necesariamente

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entraña diversidad de conductas, muchas de las cuales no constituyen propiamente delitos políticos (...). Combatir hoy un sistema o un gobierno es obra más difícil que en épocas pasadas. Es una ingenuidad apelar a las armas si ese hecho no está reforzado por otras medidas estratégicas y tácticas que favorezcan la insurrección. Desde el 23 de julio de 1948, la jurisprudencia avanzó un auto en este sentido: 'Invitar al jefe de la guarnición militar a secundar el movimiento de rebelión o sedición; pedirle desarmar a la policía nacional y entregar las armas a la policía cívica; querer tomar el control de las comunicaciones, ya mediante el corte de las líneas, ya mediante la dirección de las oficinas transmisoras y receptoras, son hechos efectuados en virtud el móvil del delito político y del cual son actos preparatorios y ejecutivos'.

“Las actividades mencionadas no son sino ejemplos, a los cuales pueden agregarse muchos, sin limitaciones de ninguna clase, a saber: la toma violenta de estaciones y cuarteles; la destrucción de puentes, aeronaves, puertos y aeropuertos; la detención y aniquilamiento de contingentes; la voladura de vehículos con suministros; las huelgas y paros cívicos unidos a la acción para derrocar el poder existente; el asalto de almacenes para aprovisionar a los rebeldes, o la ocupación de poblaciones con el fin de instigar a la rebelión, la toma de bancos y el apoderamiento de dineros públicos o particulares; la ejecución de delatores o espías; las requisas domiciliarias; el robo de armas y de otros elementos de ataque y de defensa; la incautación de vehículos o su destrucción; el secuestro de personas, las lesiones, falsedades, y en fin, 16 cualquiera de las actividades que aisladamente son delitos comunes” (...). (…)

Siendo ello así, (…) lo que se presenta como resultado de la acción armada por parte de los rebeldes es un concurso de delitos conexos al de rebelión (…)”

En este sentido, la FCSPP aboga por la persistencia de una posición que entienda el desarrollo del punible de Rebelión en contexto, esto es, que la teoría de ajuste a la realidad y en tal sentido, conciba que necesariamente son conexos todas aquellas acciones de la insurgencia definidas y cometidas por las organizaciones guerrilleras en función de su fin último: el derrocamiento del gobierno nacional o del orden legal y constitucional vigente.

Claramente tal ha sido la postura asumida por la Corte Suprema de Justicia que ha venido juzgando los rebeldes de manera independiente por aquellas conductas cometidas en

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función de su pertenencia a la organización insurgente, sin que deje de concebirlas como conexas a la Rebelión.

1.3 Elementos destacables del tratamiento judicial al delito político

Durante los gobiernos de López y Turbay se desarrolla de manera clara la política de “Seguridad Nacional” diseñada en los centros de inteligencia de los EE.UU., en la que se 17 pretendió la imposición de una “guerra de baja intensidad”.

18

Una faceta de la estrategia de represión en la doctrina de la seguridad nacional, fue la de acudir al ordenamiento legal para crear una jurisdicción de excepción que permitiera juzgar sin garantías o con mayor severidad a los miembros de la insurgencia o a quienes de manera extensiva fueran considerados guerrilleros. Sumado a ello, se criminalizaron expresiones populares de protesta social.

La justicia regional, sin duda, fue una de las instituciones más representativas de este contexto represivo. Inició con la Ley 2 del 16 de enero de 1984, mediante la cual, se crearon los jueces especializados y se estableció un procedimiento exclusivo para la investigación y juzgamiento de los delitos de secuestro extorsivo, extorsión y terrorismo.

Con posterioridad, mediante el Decreto 468 del Marzo 11 de 1987 se dispuso que mientras persistiera el Estado de Sitio, la competencia para el juzgamiento de los delitos contenidos en la Ley 30 de 1986 y el decreto 3671 de 1986 que estaba radicada en cabeza en de la justicia castrense, correspondería a los jueces especializados. Esta disposición entró en vigencia a partir del 1 de mayo de 1987, lo que indica que hasta esa fecha los civiles podían ser juzgados por militares.

En los años siguientes se profirieron numerosos decretos bajo la figura de Estado de Sitio, justificados en la supuesta lucha contra el narcotráfico, a través de los cuales se consolidó una legislación represiva que se convertiría en la llamada Justicia Regional y después en la justicia especializada.

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La tendencia en el tratamiento de los opositores políticos en la política criminal del Estado colombiano ha sido difusa y dispersa en tanto no existe un cuerpo documental en la cual esté contenidas sus directrices sino que se hace visible a partir de hechos aparentemente aislados y la producción legal de normas que desvirtúan el papel de derecho penal garantista.

De esta manera han sido involucrados en procesos penales líderes de la oposición, se ha aumentado las penas, vienen desapareciendo subrogados penales, la manipulación de los procesos de quienes se asumen como rebeldes y la estigmatización de los movimientos sociales que reclaman y reivindican otro modelo de Estado.

Por otra parte, la transformación del tipo penal del delito político también ha alterado la situación jurídica de los detenidos políticos.

Como resultado de la pérdida de conexidad y las distintas disposiciones legales emitidas, la imputación y la condena de dichos actores se ha hecho con tipos distintos a los del delito político y por jurisdicciones especiales (de orden público, justicia regional, justicia especializada).

Es así como el terrorismo, el porte ilegal de armas, el secuestro, la extorsión y el concierto para delinquir, por nombrar solo algunos tipos penales, se han convertido en las imputaciones más constantes que acompañan o sustituyen, a los delitos políticos.

Sumado a lo anterior, los delitos políticos han venido sufriendo en los últimos años un aumento gradual y sustancial de las penas y judicialmente se ha tratado de manera restrictiva, bajo criterios peligrosistas por parte de jueces y fiscales, que se traducen en la negación sistemática beneficios judiciales y administrativos, tales como la detención domiciliaria o la suspensión de la pena (ni siquiera cuando se demuestra la condición de madre cabeza de familia o padecer una grave enfermedad), las 72 horas (Ley 65 de 1993), entre otros, incluso la reciente Ley 1709 de 2014, promulgada en desarrollo de los diálogos entre la insurgencia de las FARC y el Estado, excluye de beneficios y subrogados penales a 19 quienes han cometido una extensa lista de delitos, entre ellos el de Rebelión.

Dicho de otra manera, en las últimas décadas, a la par que se desnaturalizó de forma gradual la figura del delito político, se implementaron una serie de disposiciones especiales para el juzgamiento de los opositores al régimen, que se conjugaron en un tratamiento restrictivo y represivo contra el preso político en Colombia.

2.

BENEFICIOS JURÍDICOS: AMNISTÍA E INDULTO

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La amnistía es una figura legal a través de la cual se extingue la acción penal, mientras que el indulto tiene similares efectos sobre la pena misma, no así de las consecuencias civiles del delito, razón por la que de eximirse de esta responsabilidad al indultado o amnistiado el Estado deberá reparar a las víctimas.

El artículo 150, numeral 17, de la Constitución Política de Colombia, establece que el Congreso de la República está facultado para “17. Conceder, por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra Cámara y por graves motivos de conveniencia pública, amnistías o indultos generales por delitos políticos.

En caso de que los favorecidos fueren eximidos de la responsabilidad civil respecto de particulares, el Estado quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar” Se extrae de dicha disposición constitucional que la Amnistía y el indulto puede proceder cuando medien graves motivos de conveniencia pública y únicamente respecto de los delitos políticos. Sin embargo, por vía de jurisprudencia, la Corte Constitucional ha señalado: “Para los efectos de este pronunciamiento es importante resaltar que si bien es cierto que el constituyente limitó la amnistía y el indulto a los delitos políticos, también lo es que no excluyó de esos beneficios a los delitos conexos ni tampoco a aquellas conductas punibles que de una manera razonable y proporcionada puedan ser subsumidas en los delitos políticos.

7. En ese marco, al legislador le asiste un amplio poder de configuración normativa en materia de amnistías e indultos pues por constituir un foro democrático por excelencia y, al tiempo, la más clara afirmación institucional de la soberanía popular, es la instancia adecuada para promover el debate encaminado a determinar si concurren o no los graves motivos de conveniencia pública a los que la Carta condiciona la viabilidad de tales beneficios. Es también evidente que en ejercicio de esa facultad el legislador puede excluir delitos de esos beneficios pero, desde luego, se trata de una facultad que debe respetar los límites delineados por el constituyente. De acuerdo con tales límites: c. El Congreso puede extender la amnistía y el indulto a delitos conexos con los delitos políticos o subsumibles en éstos pero siempre que respete criterios de razonabilidad e igualdad.

Cuando el constituyente determina el ámbito de aplicación de la amnistía y del indulto, lo circunscribe a los delitos políticos por oposición a los delitos comunes. No obstante, guarda silencio en relación con los delitos conexos. De este modo, si se

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tiene en cuenta que, como se lo expuso, al legislador le asiste una amplia capacidad de configuración normativa siempre que se ejerza dentro de los límites constitucionales, es claro que de esa capacidad hace parte la posibilidad de extender tales beneficios a los delitos conexos con los delitos políticos. No obstante, se trata de una facultad que, como cualquier otra, también está sometida a límites superiores, fundamentalmente los criterios de razonabilidad e igualdad. De acuerdo con estos criterios, el legislador no puede extender arbitrariamente esos beneficios a conductas ajenas a su naturaleza, ni tampoco realizar inclusiones o exclusiones que comporten un tratamiento diferenciado injustificado”. (Sentencia C-695 de 2002) Tal como lo señala la Corte Constitucional, las figuras del indulto y la amnistía contienen un profundo carácter político, en tanto corresponden a medidas excepcionales a las que acuden tanto el Gobierno como el Legislativo, apelando a criterios de conveniencia nacional para abstenerse o cesar la persecución penal contra un grupo determinado de personas.

En la citada sentencia de constitucionalidad, la Corte plantea unos criterios para establecer cuáles son las conductas que podrían considerarse conexas al delito político señalando que “…aquél que recurre al uso de la violencia y/o a la imposición del terror, denota que no es un filántropo ni un idealista sino un criminal que actúa con móviles perversos, lo que desvirtúa que puede considerársele un delincuente político”, e incluso hace alusión a que el artículo 127 del Código Penal de 1980 violaba el principio democrático y el pluralismo.

Tales consideraciones las realiza la Corte sobre la base de que “En las sociedades fundadas sobre presupuestos democráticos y sobre el respeto a los derechos fundamentales, se torna cada días más difícil y menos justificado apelar a formas delictivas a fin de expresar la inconformidad política y pretender la transformación de la sociedad...” (Sentencia C-456 de 1997. M.P. Jorge Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muñoz); presupuestos que no comparte esta Fundación, por un lado, al concebir que en Colombia no existe una democracia real y que es precisamente en razón a ello que se justifica un levantamiento en armas y en segundo lugar, porque entendemos que la ejecución del delito político per se implica el uso de la violencia, pues no de otra forma se entendería, a manera de ejemplo, la comisión del punible de Rebelión, sin el empleo de las armas.

Independientemente de las anteriores consideraciones, lo cierto es que el debate en torno a la verdadera naturaleza del delito político y las conductas conexas al mismo y por tanto el alcance de las figuras del indulto y la amnistía para los miembros de las organizaciones insurgentes en Colombia, depende de la correlación de fuerzas e intereses políticos y económicos que se mueven en el país.

Sin duda los argumentos que rodean esta discusión contienen altos tintes políticos, pero la ley colombiana contempla criterios claros que permiten jurídicamente establecer en cuáles casos se puede predicar la conexidad.

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3.1.Competencia de la Corte Penal Internacional y principio de complementariedad

El artículo 5 del Estatuto de Roma (E.R.), limita de manera taxativa la competencia de la corte a hechos que constituyan: a) Genocidio, b) Crímenes de lesa humanidad; c) Crímenes de guerra; y d) Crimen de agresión.

De otra parte, el artículo 11, prevé que la Corte Penal Internacional (C.P.I.), tendrá competencia únicamente respecto de crímenes cometidos después de la entrada en vigor del Estatuto, que en el caso colombiano entró a regir el 1 de noviembre de 2002 para los crímenes de Genocidio y Lesa Humanidad y 1 noviembre de 2009 para los crímenes de guerra.

Esto quiere decir que la actuación de la C.P.I. está limitada en un factor funcional, por un lado y temporal por el otro, razón por la cual, su intervención no se encuentra legitimada frente a hechos perpetrados con anterioridad a su vigencia o que por su esencia o naturaleza no configuren las conductas previstas en el artículo 5 del Estatuto.

Así las cosas, a efectos metodológicos en el presente documento presentaremos cuáles son los elementos que definen el crimen de lesa humanidad y crimen de guerra, de tal manera que a partir de dicha conceptualización podamos establecer de manera certera cuál es el marco funcional de intervención de la C.P.I. Con posterioridad, abordaremos los elementos de contexto, histórico, sociológico, fáctico y jurídico que consideramos deben tenerse en cuenta al momento de analizar si las organizaciones insurgentes en Colombia y sus miembros, se encuentran incursos en posibles hechos constitutivos de estas conductas.

Previo a ello, consideramos necesario a efectos de este estudio hacer referencia al principio de complementariedad o subsidiariedad de la C.P.I. que se encuentra consagrado en el artículo 17 del E.R., contraponiéndose a la jurisdicción prevalente que ostentaron los Tribunales Internacionales para Yugoslavia y para Ruanda, en el marco de la cual podían oficiosamente pedir la competencia para investigar y juzgar crímenes que constituyeran graves violaciones a los derechos humanos.

Desde el aspecto formal, la complementariedad o subsidiaridad de la CPI, resulta atendible en el marco o aplicación de los principios que rigen el derecho internacional y que determinan la relación entre estados soberanos; especialmente el principio de Territorialidad, según el cual el Estado puede ejercer su jurisdicción para juzgar los crímenes que se cometen en su territorio.

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Al tenor del artículo 17 del E.R., el principio de complementariedad se traduce en que la CPI podría asumir la investigación y juzgamiento de los delitos consagrados en el artículo 5 del mismo Instrumento, en las siguientes eventualidades: A) Cuando el Estado que tenga jurisdicción no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda hacerlo; B) Cuando después de una investigación el Estado resuelva no enjuiciar a la persona denotándose su interés en que ésta no sea llevada ante la justicia o su incapacidad para llevar a cabo un procedimiento judicial.

El E.R. contempla adicionalmente los criterios generales para determinar la “incapacidad” y la “falta de disposición” del Estado para investigar o enjuiciar a una persona; previéndose a efectos del primero de los requerimientos lo siguiente: a) El adelantamiento de un juicio o la adopción de una decisión, que a la luz de las garantías judiciales universalmente reconocidas, deje ver el propósito de sustraer a la persona de responsabilidad penal; b) La mora injustificada en el juicio; c) Falta de imparcialidad o independencia judicial. En cuanto a la segunda condicionante (la falta de disposición), el Estatuto habla a) Del colapso total o sustancial de la administración de Justicia o la falta de ella20, y b) la existencia de otras razones que impidan al Estado adelantar un juzgamiento, criterio éste que al parecer de la Corte Constitucional colombiana resulta procedente si “se refieren a la ausencia evidente de condiciones objetivas necesarias para llevar a cabo el juicio” (Sentencia C- 578 de 2002) Lo anterior implica concretamente que la CPI constituye un escenario residual, esto es, subsidiario de la jurisdicción nacional, ante la cual de manera necesaria tendrían que agotarse una serie de acciones o recursos en aras de sobrepasar el examen de admisibilidad de un caso. Para ello, tanto el E.R, como la Corte Constitucional en Sentencia C- 578 de 2002, abren la posibilidad de analizar el contexto en que se desarrolla la investigación y juzgamiento de aquellos hechos que pueden tipificarse como crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra (art. 5 E.R).

Adicional a lo anterior, debe tenerse en cuenta que un aditamento al principio de complementariedad, lo constituye el criterio adoptado por el saliente Fiscal de la CPI, de asumir competencia frente a los principales responsables de los delitos de competencia de la Corte.

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Bajo estos presupuestos y consideraciones y en punto de la competencia de la CPI para juzgar las acciones de la insurgencia, es preciso adicionar los siguientes elementos: a. El aparato judicial colombiano, se ha visto fortalecido tras una fuerte influencia del gobierno de los estados Unidos que se ha concretado en la inversión económica, política e ideológica, hoy reflejada en la dinámica procesal contenida en la Ley 906 de 2004. b. La administración de Justicia en Colombia ha actuado con suma eficacia frente al juzgamiento de rebeldes, tal como lo demuestran las cifras reportadas por el INPEC. c. Esta acción se ha extendido a comunidades, defensores de derechos humanos, líderes sociales, activistas estudiantiles, etc, que han perdido su libertad en desarrollo de un uso arbitrario del aparato judicial. d. Muchos rebeldes han sido condenados en ausencia, con violación de garantías judiciales a la defensa, contradicción de la prueba, debido proceso, entre otras y se ha aplicado en la práctica formas de responsabilidad objetiva, proscritas en la ley penal colombiana. e. Por su parte, contra los campesinos, líderes sociales, defensores de derechos humanos, se ha implementado un formato de juzgamiento, basado en el testimonio de presuntos reinsertados protegidos económica y judicialmente por el Estado, que han rendido declaraciones genéricas y abstractas bajo las cuales se sustentan acusaciones e incluso condenas injustas, tras las cuales se refleja una inversión del principio de presunción de inocencia. f. En desarrollo de los procesos judiciales se ve desdibujado el principio de igualdad de armas que se predica en la ley procesal penal colombiana.

3.2.Elementos del Crimen de Lesa Humanidad y Crimen De Guerra

El artículo 7 del E.R. definió el Crimen de Lesa Humanidad como “cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con

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identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

2. A los efectos del párrafo 1: a) Por “ataque contra una población civil” se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o para promover esa política; (…)”

En la sentencia de C-578 de 2002, la Corte Constitucional abordó el crimen de lesa humanidad, de acuerdo con la definición que trae el Estatuto de Roma, especificando cada uno de los elementos que así lo caracterizan: Primer Elemento. La Corte manifiesta: “Ataque generalizado o sistemático”. El Estatuto utiliza las expresiones "ataque generalizado" para designar "una línea de conducta que implique un alto número de víctimas" y el término "sistemático" para referirse al alto nivel de organización, ya sea mediante la existencia de un plan o una política. Como se emplea el término disyuntivo "o", tales condiciones no son acumulativas, por lo cual el homicidio de un solo civil puede constituir un crimen de lesa humanidad si se cometió dentro de un ataque sistemático.

Segundo Elemento. En la Sentencia mencionada se lee: “Dirigido contra la población civil.

Esta expresión tiene su origen en la expresión "civiles", empleada en la definición de crímenes contra la humanidad durante la Segunda Guerra Mundial… Sin embargo, como quiera que tanto en el Estatuto de Roma como en el Estatuto para Ruanda no se requiere la existencia de un conflicto armado, es útil recordar la definición empleada en el caso Kayishema No. ICTR-95-1-T de la Cámara de Juzgamiento II (Trial Chamber II) del Tribunal de Ruanda que definió de manera amplia el concepto de población civil: "en el contexto de la situación de la Prefectura de Kibuye, donde no había conflicto armado, la definición de civiles, incluye a todas las personas excepto a aquellas que tienen el deber de preservar el orden público y el uso legítimo de la fuerza. Por lo tanto, el concepto "no civiles" incluiría, por ejemplo, a los miembros de las FAR, del RPF, la Policía y la Gendarmería Nacional” Sobre este aspecto la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoeslavia, incorpora elementos importantes que sirven para interpretar el elemento de “población”. Al respecto señala que “…el énfasis no está en la víctima individual sino más bien en la

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colectiva, siendo el individuo victimizado no por sus atributos individuales sino más bien a causa de ser miembro de una población civil en la mira. Se ha interpretado esto en el sentido de que los actos, como se explicó antes, deben realizarse sobre bases de gran escala o sistemáticos, que deben consistir en algún tipo de política gubernamental, organizacional o de grupo, para cometer estos actos, y que el victimario debe conocer el contexto dentro del cual sus acciones son realizadas, así como el requisito exigido por el Secretario General y los miembros del Consejo de Seguridad, de que las acciones deben ser consideradas según sus razones discriminatorias” (Caso No IT-94-I-T, Opinion and Judgment, 7 May 1997, No. 644).

De otra parte, el Tribunal precisó respecto al concepto de Población civil, que: “… la presencia de aquellos que están involucrados activamente en el conflicto no debe impedir la caracterización de una población como civil y aquellos activamente involucrados en un movimiento de resistencia pueden ser calificados como víctimas de crímenes contra la humanidad.” (ibid. No. 643) Tercer Elemento.- En la Sentencia C – 578 de 2002, dice la Corte Constitucional “Que implique la comisión de actos inhumanos. El Estatuto enumera los actos que podrían constituir crímenes de lesa humanidad dentro del contexto de un ataque… (Art. 7 E.R.) Cuarto Elemento. Se manifiesta en el fallo de constitucionalidad 578 de 2002: “Conocimiento de que se trata de un ataque sistemático o generalizado contra una población civil. Esta expresión resalta que es el contexto dentro el cual se realizan los actos criminales, lo que los transforma en crímenes de lesa humanidad. De conformidad con lo decidido por la Cámara de Apelaciones en el Caso Tadic, resulta irrelevante que los actos hayan sido cometidos por "motivos puramente personales", pues lo que se examina es si el procesado era consciente o deliberadamente "ciego" de que sus actos se encontraban dentro del ámbito de un crimen contra la humanidad. Este mismo estándar fue definido por la Corte Suprema Canadiense en el Caso R v. Finta (1994, I. S. C. R. 701)” Respecto del Crimen de Guerra, señala el E.R que “La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes”, poniendo de presente para su configuración los mismos elementos generales del crimen de lesa humanidad.

El crimen de guerra se define también como “Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente”, siempre y cuando las mismas se cometan “como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes”.

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El estatuto de Roma, trae un amplio y complejo catálogo de violaciones al DIH, que en su mayoría corresponden a disposiciones que regulan los conflictos internacionales, esto es, elaboradas para un modelo de guerra entre Estados, regular, simétrica, entre fuerzas relativamente equiparables e iguales.

Sin embargo, en el desarrollo histórico del DIH, se ha planteado que algunas de sus reglas y principio resultan también aplicables o exigibles a fuerzas insurgentes, aclarando que “Las normas esenciales del derecho humanitario aplicable a los conflictos armados no internacionales son mucho más sencillas que las que rigen los conflictos internacionales.

Tienen como fuente principal el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949.

El Protocolo adicional II de 1977 completa el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra por cuanto contiene algunas disposiciones más específicas. Contribuye, por tanto, a reforzar la protección humanitaria en situaciones de conflicto armado interno. El Protocolo II tiene, no obstante, un ámbito de aplicación más restringido que el artículo 3 común, ya que es aplicable tan sólo si los insurgentes controlan una parte del territorio nacional”.21 A efectos de esta conceptualización inicial, consideramos por ahora suficiente señalar que compartimos la tesis expuesta por el sacerdote Javier Giraldo Moreno cuando afirma que “el principio eje del DIH, en el cual están contenidas en germen sus normas esenciales, es el principio de la economía del sufrimiento: aquél que lleva a evitar el sufrimiento superfluo que no aporta ninguna ventaja militar sobre el adversario. Situándose en esa estrecha franja, el DIH no se involucra en el discernimiento de los fines de la guerra ni en el de la eficacia de sus medios, sino que salva y protege la dignidad humana en una franja que la eficacia no puede reclamar”22.

El DIH parte de reconocer como hecho la existencia de la guerra, concebida como el último medio al que se acude para obtener un resultado, razón por la que presupone que no tiene objeto aquella violencia o coacción que no sea necesaria para alcanzar el fin que se busca. En este sentido, se entiende que el objetivo de las partes en una confrontación no es otro que vencer, debilitando la capacidad bélica del adversario y obteniendo sobre él una ventaja militar; para lo cual se aceptan como medios idóneos: matar, herir o capturar. Sin embargo, el DIH, como bien lo señalara el sacerdote Javier Giraldo, no se ocupa de los medios ni de su eficacia, por lo que se apela al criterio “humanitario” que “…exige que se prefiera la captura a la herida, la herida a la muerte, que, en la medida de lo posible, no se ataque a los no combatientes, que se hiera de la manera menos grave -a fin de que el herido pueda ser operado y después curado- y de la manera menos dolorosa, y que la cautividad resulte tan

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soportable como sea posible”23. De ahí parten o cobran sentido los principios y los límites a la guerra impuestos por el Derecho internacional humanitario.

Conforme a lo anteriormente expuesto, tenemos que en principio a las fuerzas insurgentes serían aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, que reza: En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.

3.3.¿La insurgencia ha cometido crímenes de lesa humanidad y/o crímenes de guerra?

Hecha la anterior conceptualización del crimen de lesa humanidad y de guerra, nos proponemos presentar una serie de elementos que nos permiten resolver este planteamiento jurídico-político.

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3.3.1.Algunos elementos de caracterización del conflicto

Sin pretender efectuar una caracterización de éste, consideramos importante plantear algunos elementos pertinentes al presente análisis: a. Guerra de raíces ideológicas Igual que lo han expresado los teóricos de la guerra, la FCSPP parte de reconocer que la violencia ha jugado un papel preponderante en el desarrollo histórico de la sociedad. En ese sentido toda guerra adquiere un carácter político y tiene una justificación ideológica.

A efectos de la discusión que nos ocupa, resulta necesario destacar que las guerrillas colombianas han sido el producto histórico de un sistema económico excluyente que genera desigualdad y pobreza para la mayoría de la población colombiana. La concentración de la tierra, la entrega incondicional de recursos minero-energéticos a multinacionales extranjeras, la precariedad laboral a la que han sido sometidos los obreros, etc.; constituyeron un caldo de cultivo que despertó la inconformidad de amplios sectores de la sociedad y generó el levantamiento armado.

Las guerrillas colombianas en su totalidad, FARC-EP, ELN, EPL, entre otras; siempre se han planteado, como objetivo de la lucha armada, la transformación del actual orden social y económico nacional.

El profesor Carlos Medina Gallego, docente e investigador experto en el tema de violencia política en Colombia, describe que el ELN ha diseñado “una estrategia de lucha armada que se apoya en formas más societales de construcción local de poder: Esto significa una transformación de su estrategia revolucionaria de toma del poder a una nueva estrategia de ejercicio del poder popular y la construcción de un nuevo gobierno y un Estado paralelo. Es el paso de los énfasis militares a los énfasis políticos”, adicionando que “…se plantea como proyecto revolucionario un modelo de desarrollo socio-económico integral dirigido a generar una dinámica global de fortalecimiento de todos los sectores del desarrollo económico en el marco de una concepción de bienestar general de la población, democracia y soberanía” 24 Respecto de las FARC-EP, señala que “surgen como una organización de autodefensa campesina con alguna tradición de lucha heredada de la violencia de los años cincuenta”. “El énfasis fundamental de estas autodefensas estaba centrado en la lucha por la tierra y la construcción de economías campesinas”25 Esta postura de la insurgencia no ha variado a lo largo de su existencia, hasta hoy, las guerrillas persisten en su propósito o bien de tomarse el poder para transformar la sociedad Carlos.

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o de alcanzar algunas reivindicaciones históricas del pueblo colombiano a partir de una negociación política con el Estado.

Desde distintas concepciones, tanto las FARC como el ELN han desarrollado un amplio trabajo con diversos sectores de la sociedad colombiana, a través del cual busca el apoyo principalmente de las clases populares, para vincularlo al logro de sus reivindicaciones como guerrilla.

En cuanto al ELN se tiene que su estrategia insurgente se ha dirigido a la construcción de poder popular. “Esto significa una transformación de su estrategia revolucionaria de toma del poder a una nueva estrategia de ejercicio del poder popular y la construcción de un nuevo gobierno y un Estado paralelo. Es el paso de los énfasis militares a los énfasis 26 políticos.”

Por su parte las FARC-EP han dirigido su estrategia hacia la construcción de Ejército popular, pero a la par “…desarrollaron un amplio trabajo de masas coordinando a través de estructuras abiertas y legales... Su base sigue siendo principalmente de población 27 campesina y suburbana”.

De otra parte, ambas guerrillas han diseñado un proyecto histórico, político y económico que definen como Socialista y se han inscrito como seguidores de la ideología marxistaleninista. En palabras del investigador Medina Gallego, “El E.L.N. se plantea como proyecto revolucionario un modelo de desarrollo socio-económico integral dirigido a generar una dinámica global de fortalecimiento de todos los sectores del desarrollo económico en el marco de una concepción de bienestar general de la población, democracia y soberanía. Las FARC conciben igualmente un modelo de desarrollo integral con énfasis en la cuestión agraria”.

A partir de este primer elemento y sin contraponer a él los métodos de guerra insurgente en Colombia y su evolución en el tiempo, tenemos que en principio la población civil no es blanco militar de las organizaciones insurgentes, sino que por el contrario éstas se encuentran inspiradas en dirigir su acción hacia la construcción o toma del poder, para ponerlo al servicio de las grandes mayorías, resolver el problema de la tierra en el país, fortalecer la soberanía nacional y crear las bases de una sociedad democrática. b. Guerra irregular y asimétrica Si bien, a la guerra en Colombia ha sufrido variaciones y las organizaciones insurgentes hoy han alcanzado a tener tropas mejor equipadas y entrenadas, sigue siendo perceptible e

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innegable la desigualdad entre las fuerzas enfrentadas, en términos de tecnología, infraestructura, profesionalización, recursos, etc. A partir de esta premisa concluimos que en nuestro país no se desarrolla una guerra regular sino irregular y prolongada entre fuerzas insurgentes (que han adoptado el método de guerra de guerrillas) y el Estado, además es una guerra asimétrica.

Asumimos que se trata de una guerra irregular, por cuanto no ha sido declarada y se ha expresado en actos de sabotaje, ataques contra personal y equipamiento militar, ataques a posiciones militares, toma de posiciones militares, retenciones, etc.; las cuales realizadas de manera simultánea o prolongadas en el tiempo buscan el fraccionamiento y debilitamiento físico y sicológico del adversario. Es eminentemente clandestina, lo que lleva a la insurgencia a implementar medidas de protección de sus militantes y a sancionar severamente cualquier hecho de traición.

Se puede decir igualmente que ha sido una guerra silenciosa, en la que los actores insurgentes, en razón a su clandestinidad, no siempre se ven claramente identificados y uniformados y no necesariamente ejecutan su acción rebelde mediante el uso de las armas.

Además, la procura del éxito en esta guerra irregular ha implicado el desarrollo de la capacidad de hacer inteligencia, de infiltración del contradictor, por parte de la insurgencia, para lo cual ha generado el involucramiento de la población civil en acciones de este tipo.

De otra parte, ha sido una guerra prolongada, lo que ha garantizado que las fuerzas insurgentes ganen experiencia y fortaleza militar y política.

Es cierto que en Colombia se han vivido distintas etapas de la guerra. En un primer momento se veían con mayor claridad reflejados los elementos clásicos de la guerra irregular, que antes fueron mencionados.

Con el curso de los años, las guerrillas del país han adquirido una amplia experiencia y han dedicado importante esfuerzos por mantener a sus tropas en condiciones óptimas para enfrentarse a su adversario; adicionalmente, en distintas regiones del país han adquirido las funciones de Estado, en tanto ejercen autoridad, resuelven conflictos, implementan normas de convivencia ciudadana, etc. Tal vez por ello, varios teóricos afirman que las características del conflicto Estado – insurgencia, la asimilan a las de una guerra regular.

Sin embargo, en los últimos diez años, el Estado Colombiano ha dedicado especial atención al fortalecimiento de las fuerzas militares. Recuérdese aquí que en el 2008 la Contraloría General de la República publicó un informe en el que revela que entre el 2001 y 2007 el gasto militar representó en promedio el 4,7 por ciento del PIB, el más alto del continente.

Gasto que en los años subsiguientes siguió en aumento, al punto que para el 2013, se aprobó un aumento de más del 40% con respecto al año anterior, es decir, un 6.5 del PIB28, con

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destino, entre otros conceptos, a la compra de armamento sofisticado y aumento del pie de fuerza. Los últimos ataques a la guerrilla se han caracterizado por el bombardeo aéreo, y por tierra, demostrativos de la enorme ventaja militar del Estado frente a éstas.

Se quiere decir con lo anterior, que aunque por 50 años de guerra la insurgencia haya adquirido poder y fortaleza, el Estado ha hecho frente a esta situación, manteniendo su condición ventajosa en términos militares, políticos y sociales. c. Involucramiento de la población civil Por un lado, tenemos que militarmente las fuerzas estatales se han inspirado y aplicado la llamada Doctrina de Seguridad nacional, heredada de la Guerra Fría, que ha implicado en distintos momentos históricos, la fuerte represión contra el movimiento popular, además de la estigmatización y castigo a cualquier tipo de manifestación de inconformidad social.

Lo anterior se suma a la aplicación de políticas y orientaciones gubernamentales que van generando en la práctica el involucramiento innecesario de la población civil en la guerra, esto es, la gradual eliminación de las barreras entre lo civil y lo militar. Evidencias de ello son el decreto 3398 de 196529 y la ley 48 de 1968, y documentos publicados por las Fuerzas Militares de Colombia, tales como el Manual de operaciones contra fuerzas irregulares FM-31-15 del Ejército Norteamericano, traducido y editado por el Comando del Ejército colombiano30.

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De igual manera, el texto del francés Roger Trinquier “La Guerra Moderna" , traducido y publicado también por el Comando General del Ejército; el Reglamento de Combate de 32 Contraguerrillas - EJC. 3-10 Reservado , el Reglamento de combate de contraguerrillas 33 EJC-3-10 “Restringido”, aprobado mediante la Resolución 036 de 1987 . Todo este documental histórico demuestra que el paramilitarismo ha sido una política de Estado desde hace ya 50 años.

Estos métodos y doctrinas, por supuesto no fueron de creación o ideación exclusiva de las clases dominantes colombianas, por el contrario, venían siendo orientadas e implementadas en otras partes del mundo, ante todo, de Latinoamérica en un contexto de Guerra Fría y de surgimiento de procesos de resistencia, pero que en nuestro país se continuaron aplicando y perfeccionando. Recuérdese aquí, el suplemento secreto del Informe sobre la visita a Colombia realizada por delegados de la Escuela de Guerra

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Especial, de los Estados Unidos en el que se consignó la siguiente recomendación del General Yarborough: “… [A] Debe crearse ahora mismo un equipo en el país acordado, para seleccionar personal civil y militar con miras a un entrenamiento clandestino en operaciones de represión, por si se necesitaren después. Esto debe hacerse con miras a desarrollar una estructura cívico militar que se explote en la eventualidad de que el sistema de seguridad interna de Colombia se deteriore más. Esta estructura se usará para presionar los cambios que sabemos, que se van a necesitar para poner en acción funciones de contra-agentes y contra-propaganda y, en la medida en que sea necesario, impulsar sabotajes y/o actividades terroristas paramilitares es contra los conocidos partidarios del comunismo. Los Estados Unidos deben 34 apoyar esto…”

Por lo demás se tienen las figuras del “soldado campesino”, el “informante” y los “cooperantes” como ejemplos claros de civiles que el Estado involucró y sigue involucrando en el conflicto.

De otra parte, la estrategia paramilitar, también ha marcado el conflicto armado colombiano, configurando otro factor que lo complejiza; con el que se han tenido que enfrentar las guerrillas en Colombia.

En cuanto la insurgencia, se tiene que ha buscado el apoyo de algunos sectores de la sociedad, para desarrollar y fortalecer su Proyecto.

De esta manera, incursionan en las comunidades y extienden hacia ellas su acción política, generando un poder alterno al Estatal. Dicho de otra manera, concomitante con la actividad militar y en congruencia con su razón de ser, las guerrillas en Colombia han creado raíces en las poblaciones de su órbita de influencia.

Es innegable que históricamente las organizaciones rebeldes han buscado incidir principalmente en sectores populares (obreros o campesinos) y sus organizaciones y que en algunas regiones del territorio nacional, a la par que consolidan su poder militar, ejercen o han ejercido Soberanía; esto es, crean y aplican la juridicidad insurgente respecto de la cual buscan su legitimidad y ejercen el monopolio de la fuerza.

Todas estas formas, tanto las del Estado, como las de las organizaciones rebeldes, se han visto reflejadas en la composición de las distintas comunidades y sin duda alguna las ha polarizado política e ideológicamente a la población colombiana.

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3.3.2 Conclusiones sobre la acción insurgente frente al Derecho penal internacional En los últimos años, se viene generando en la opinión pública la idea de que la insurgencia colombiana ha cometido crímenes de lesa humanidad (CLH). Este tipo de señalamientos encuentra respaldo en la tendencia a desnaturalizar el concepto que históricamente se ha construido del CLH y a desconocer las razones por las cuales se vio necesario incorporarlo en el Derecho Penal Internacional. Este direccionamiento, por supuesto, ha sido provocado por los Estados, quienes finalmente son los que tienen participación activa en la definición de los términos y criterios incorporados en los Tratados Internacionales. El CLH está muy ligado a las graves violaciones a los Derechos Humanos, e inicialmente de manera clara se presentó como sujeto activo del mismo a los agentes estatales. A la par, la historia universal de los DDHH, está ligada a la lucha de los pueblos frente a la arbitrariedad estatal. Así pues, pretender plantear que los particulares o actores no estatales, violan este catálogo de derechos, es una forma de diluir la responsabilidad del Estado de proteger y garantizar los mismos. Para 1995 ninguna de las formulaciones de CLH refería específicamente a los actores no estatales como posibles responsables de los mismos, siendo ésta incorporada en la redacción del proyecto de código de 1996 de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad y retomada en el Estatuto de Roma aprobado en 1998.

Es en el contexto de los conflictos desarrollados en Ruanda y la ex Yugoeslavia, que se empiezan a considerar como sujeto activo del CLH a “otros grupos” u organizaciones; y se caracteriza el mismo como todo acto atroz cometido en el marco de un ataque “sistemático y generalizado”, elementos éstos que en palabras de Bassioni deben interpretarse como el reflejo de la política de estado u organizacional.

Ahora bien, resulta necesario precisar que no cualquier grupo u organización o sus integrantes pueden ser considerados como autores de un CLH, sino solo aquellos que se asemejen a un Estado, esto es, que ejerce control territorial y es capaz de desarrollar una política similar a la de un estado.

Hasta aquí tenemos que el ataque no solamente debe ser caracterizado en razón a las consecuencias cuantitativas del daño, por cuanto ello conduciría al error de convertir cualquier conducta doméstica en un delito internacional. En ese sentido, el crimen debe ser producto de una política estatal o grupal.

Bajo estos presupuestos, resulta necesario preguntarse si la insurgencia ha cometido actos inhumanos, como parte de un ataque sistemático y generalizado, dirigido contra la población civil.

Dicho de otra manera, si estos actos atroces, contemplados en el Estatuto de Roma o similares, son cometidos como parte de una política grupal. Al respecto, vale precisar que las guerrillas colombianas surgieron como producto de un sistema económico y político excluyente y su acción se ha dirigido hacia la toma del poder para promover condiciones de igualdad y justicia social, razón por la que en principio su política no se ha dirigido contra la población civil.

Por otro lado, el conflicto entre la insurgencia y el Estado, se ha concretado en modelo de guerra de guerrillas, que por sus desarrollos no ha permitido un control territorial y político de la insurgencia, de manera sostenido, en ninguna parte del territorio nacional; esto hace imposible que adquiera la

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condición de Estado, aunque debe reconocerse que las guerrillas han alcanzado a desarrollar una incipiente juridicidad y transitoriamente han ejercido cierto control sobre algunas poblaciones.

Bajo esta concepción, los efectos colaterales de la acción insurgente, aun cuando alcancen una relativa gran escala no convierten la conducta en CLH. Es posible encontrar una contradicción entre los fines y los métodos de la violencia insurgente en Colombia, lo cual también debe ser analizado en contexto de una guerra irregular, desigual, en la que el Estado mismo ha generado un innecesario involucramiento de la población civil; teniendo en cuenta que los actos en este contexto de conflicto armado deben ser también analizados a la luz del DIH. Para este efecto nos hemos presentado en acápite anterior, algunos de los múltiples factores que caracterizan el conflicto armado colombiano, que queremos destacar con el único objetivo de llamar la atención en que cualquier análisis sobre el accionar militar y político de la insurgencia colombiana, no puede verse de manera descontextualizada. Por ello, difícilmente puede acudirse a una interpretación exegética y a la aplicación literal de las disposiciones de DIH al conflicto armado interno que se desarrolla en Colombia.

Es necesario sí reconocer que en el desarrollo de la guerra se perpetraron conductas o hechos que afectaron a la población civil, lo cual es distinto a decir que las mismas se cometieron con la intencionalidad de dirigir un ataque sistemático y generalizado contra la misma.

Con lo anterior no pretende la FCSPP negar que la insurgencia ha causado daños a varias comunidades y grupos poblacionales, pero si resaltar que los mismos no fueron producto de la aplicación de una política de ataque contra la población civil y menos aún que fueron cometidos con dicho propósito, lo cual significa que vistos en contexto no pueden ser considerados como crímenes de lesa humanidad.

En lo que respecta a los crímenes de guerra, el Estatuto de Roma establece un listado de violaciones al DIH, varias de ellas aplicables a conflictos internos y señala que la competencia de la C.P.I. se activará principalmente frente a aquellos hechos que “se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes” En este escenario se ubica la FCSPP para decir que las guerrillas, sin duda han incurrido en actos que constituyen infracciones al Derecho Humanitario, que con sus acciones han afectado a la población civil, pero que las mismas no necesariamente fueron cometidas en desarrollo de una política o como parte de un ataque a gran escala.

De otra parte, destacamos que los grupos insurgentes, las FARC-EP y el ELN, han hecho expresos reconocimientos de acoger y respetar el DIH, de lo que se desprende su intención de aplicar principios de humanidad en desarrollo de la guerra. Por tal motivo, insistimos en la necesidad de observar y analizar las acciones de la insurgencia frente al DIH, de manera contextualizada y conforme a la realidad propia del conflicto armado que se ha desarrollado en Colombia.

ANÁLISIS SOBRE LOS PARADIGMAS DE JUSTICIA

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La justicia transicional es la alternativa judicial a los conflictos. Es en sí misma la escala que comunica la transición entre la guerra y la paz, pasando por la conversión a la democracia, es la herramienta para que se pueda sancionar en menor medida los crímenes, sin dejar en la sociedad una sensación de impunidad.

Los gobiernos han visto en la justicia transicional una herramienta para trascender en los conflictos internos, sin tener en cuenta que uno de los requisitos principales para su uso es un cambio radical de la situación de violencia, un cambio del sistema. No es posible la aplicación por lo menos consciente y responsable de una transición en medio de la guerra, ya que es contrario a los principios mismos de la justicia transicional, que buscan como fin último la paz con el respeto y la reivindicación de los derechos de las víctimas, aplicando condenas no tan severas, pero que le permita al imaginario social pensar que se aplicó una sanción al responsable. Es el imperativo de la paz por encima de todo, incluyendo la aplicación de una justicia flexible que no obstaculice la transición a la paz.

Es entonces la justicia transicional aplicable solo cuando se está pasando de un estado de guerra a un estado de paz, al cumplimiento de los principios de una democracia, al respeto estricto de los derechos de las víctimas, siendo este último elemento una condición esencial, ya que no se puede sobre la base de una transición hacia la paz sobreponer el derecho que tienen la víctimas al esclarecimiento y la reparación de lo sucedido.

El objetivo fundamental de la justicia transicional según el centro Internacional para la Justicia Transicional es “impulsar medidas de rendición de cuentas por violaciones masivas de los derechos humanos que recuperen la confianza ciudadana en la capacidad de las instituciones públicas para proteger esos derechos. La justicia transicional no es un “atajo”” que se negocia o se manipula para permitir que algunas personas se liberen de la responsabilidad por sus acciones. Más bien, constituye un conjunto de políticas y medidas diseñadas para hacer frente a las complejidades en un contexto de atrocidades masivas y recursos limitados para enfrentarla”.

En el contexto colombiano no es posible si quiera pensar en la aplicación de un camino hacia la paz en medio de la guerra, la decisión del Gobierno Nacional de negociar en medio de la crueldad de la violencia es aceptable, más no posible para una transición, cuando se prima la guerra y la confrontación es clara la no existencia de una intención de paz, más bien si la de rendición por medio de acuerdos, siendo necesario para estos casos la aplicación de otros mecanismos existentes que permiten llegar a la sensación sin la aplicación de justicia que usa el concepto manipulado de la denominada justicia transicional.

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Es común la manipulación de los criterios frente a las sociedades, es más el arte de la mentira es una herramienta del mandatario de turno que ubica su discurso en medio de lo que acalore y estremezca a la sociedad, en Colombia ya hemos tenido experiencias desastrosas entorno a la justicia transicional, prueba de ello es la ley 975 del 2005, llamada ley de justicia y paz, por medio de la cual se condenó simbólicamente a una pena irrisoria a los miembros del Paramilitarismo por la desmovilización de sus bloques, siendo esta según el Gobierno la muestra de una transición. La realidad es que en ella no solo no se cumplió con los fines de la desmovilización la cual era entre otras neutralizar los grupos armados al margen de la ley que de la mano de agentes del estado, atemorizaban a las sociedades, sino que además más de 8 años después, siguen funcionando, dejando ver el rotundo fracaso que existió con esta apuesta, no existió en ninguna de las etapas del proceso de justicia y paz un cambio radical que permitiera pensar que efectivamente se estaba en frente de una transición del estado de las cosas, por el contrario se invisibiliza el dolor de las víctimas las cuales nunca fueron reparadas, siendo burlados sus derechos a la Justicia, la Verdad y la Reparación.

Cuando pensamos en una transición por la negociación entre grupos de insurgencia y el Gobierno Nacional, es innegable la existencia de otros mecanismos que permitan la solución de un conflicto, mecanismo que fueron creados con esa única finalidad como es el caso del Indulto y la Amnistía, la cual no era posible aplicar a la desmovilización de los paramilitares, dada la falta de carácter político de su levantamiento militar y la alianza macabra entre su organización y las fuerzas armadas del Estado, lo que no sucede con los grupos de insurgencia quienes se hacen acreedores de beneficios propio de su naturaleza política. En la sentencia Nº 25830 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Magistrado Ponente Dr. Mauro Solarte Portilla del 28 de septiembre del 2006, cuando se hablaba de la filosofía de la ley 975 se señaló “una segunda conclusión se deriva de la filosofía de la ley 975 de 2005, es la de que la amnistía, el indulto y otros beneficios establecidos por la ley 782 de 2002, se rigen por lo dispuesto en esta última legislación, como lo reafirma el aparte final del artículo 2 de la ley primeramente mencionada en los siguientes términos: “la reinserción a la vida civil de las personas que pueden ser favorecidas con amnistía, indulto o cualquier otro beneficio establecido en la ley 782 del 2002, se regirá por lo dispuesto en dicha ley” Lo anterior, porque la ley 975 de 2005 regula un proceso específico dentro del modelo propio de la justicia de transición que debe concluir ordinariamente con una sanción, a diferencia de lo que ocurre con la 782 de 2002 define procedimientos destinados a la realización del indulto (por parte del Gobierno).

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Seria del caso hablar de la aplicación de una justicia transicional si las discusiones abordadas por el Gobierno nacional fueran dirigidas a la aplicación de cambios radicales, en factores como lo económico, social, militar etc. Situación que no parecen visibles en las discusiones que hoy el gobierno quiere abordar, pues se parte del pleno convencimiento que la estructura del Estado no es el problema y que no está en discusión su estabilidad. Hoy no existe una transición, por el contrario se reafirman las decisiones radicales que afectan en gran medida los derechos de los pueblos y de las víctimas de un conflicto prolongado que requiere con urgencia una solución política.

Por esta razón se requiere de la participación amplia de la sociedad colombiana, a efectos de superar las limitaciones que se avizoran con antelación y posibilite la consolidación de mecanismos que equilibren los derechos e intereses que se han visto involucrados en el conflicto.

La FCSPP no ve, per se, dificultad en la implementación de un modelo de Justicia para periodos de transición, pero debe poner de presente los siguientes aspectos: a. Sólo resulta posible en verdaderos procesos de transición, que garantice la resolución, al menos, de los principales problemas que dieron origen al conflicto armado en Colombia: Exclusión política y la inequidad económica. b. No puede ser concebida e implementada simplemente como un modelo alterno al de Justicia retributiva, para sancionar hechos delictivos graves perpetrados por la insurgencia. c. No puede implementarse un sistema basado en las simetrías entre la violencia estatal y la violencia insurgente. d. Debe garantizar la implementación de mecanismos que revelen y promuevan una verdad científica, aunque resulte incómoda. e. En el actual contexto, no puede surgir de la iniciativa de una de las partes (en este caso el Estado) y sobre una base de exclusión de la sociedad.

Ahora, si bien se cuestiona la efectividad de un modelo de justicia restaurativa para dar respuesta a situaciones de conflicto que han ocasionado daños que trascienden la órbita individual y que involucran amplios sectores de la sociedad; es precisamente la necesidad de diseñar fórmulas creativas que permitan la participación de las víctimas (individuales y

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colectivas) en la implementación de justicia que viabilice la paz y la reconciliación en Colombia, la que nos lleva a inclinarnos por la implementación de herramientas que brinda este paradigma de justicia.

La incorporación de elementos de Justicia restaurativa a una Justicia en períodos de transición, nos resulta un modelo incluyente que permite un protagonismo importante a la sociedad colombiana y los afectados directos con la violencia insurgente, que conjuga armónicamente los derechos a la justicia, la verdad, la reparación y posibilita la reconciliación.

Puede configurar además, una forma idónea e interesante de reincorporación a la vida civil de los insurgentes, retornándolos a las Comunidades, en función de una propuesta de construcción de paz.

El sistema de Justicia restaurativa rompe el concepto y la naturaleza de la justicia retributiva que centra su tensión en un problema entre el Estado y quien infringe la ley y tiende a identificar el castigo con la venganza. Por su parte, la Justicia transicional retoma elementos de esta última, aunque propende por un equilibrio entre la Justicia y la paz.

Ciertamente no resulta sencillo proponer una fórmula que justicia que genere un equilibrio perfecto entre los distintos intereses que confluyen en torno al interrogante de cómo deben ser sancionados los delitos en que se ha incurrido por parte de la insurgencia.

El presente ejercicio parte de reconocer, como ya se sustentó, que la violencia insurgente ha tenido origen en las desigualdades cada vez más profundas de la sociedad colombiana y que las acciones trasgresoras de la ley, tuvieron por fin el derrocamiento de un Gobierno que ha representado históricamente, los intereses de las minorías que ostentan el poder económico y político. Violencia desarrollada además, en un contexto de exclusiones y falta de garantías y participación democrática de todos los sectores sociales que han reclamado un sistema diferente.

Adicionalmente no partimos de cero en términos de justicia, pues como se indicó con antelación, las acciones de la insurgencia han sido castigadas severamente conforme a la ley penal ordinaria y contra los presos políticos se han aplicado un sistema penitenciario rígido en el que ha predominado el concepto de seguridad sobre el respeto de los derechos humanos.

Aunado a lo anterior, se ha considerado que las insurgencias, como expresiones de contrapoder, han desarrollado una normativa insurgente propia de las condiciones de la

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guerra, que incorporan elementos de un derecho nuevo, distinto al oficial, tal como lo plantea el profesor Aguilera Peña, quien retoma el concepto de fragmentación de la soberanía, citando a Barrington Moore, concluyendo que las guerrillas latinoamericanas establecieron una especie de “contrato social implícito” para conceptualizar el contrapoder insurgente como: “(…) esas formas político-militares… que proveen un orden social, un control sobre la violencia, seguridad, justicia, diversos servicios, formas organizativas, ordenación de actividades económicas, etc. En esa perspectiva un grupo armado tendría más posibilidades para encontrar consentimiento o aceptación derivado de 35 dicho intercambio de la oferta de tales bienes sociales” Por lo anterior, no puede desconocerse que de acuerdo con las sanciones y procedimientos contenidos en la juridicidad insurgente, muchos hechos que han afectado a la población civil, perpetrados por rebeldes tanto de las FARC como del ELN, han sido sancionados conforme el derecho insurgente, aspecto que debe ser informado por las propias organizaciones guerrilleras, en el marco de la comisión de investigación que se propone en el presente documento.

Por otro lado, resulta inadecuado plantear modelos de justicia que conciban una relación de “Vencedores vs. Vencidos”, pues ello daría al traste con las expectativas de terminación del conflicto armado en Colombia.

Por estos motivos, la FCSPP considera que se deben incorporar formas de sanción que conjuguen los intereses de la sociedad, pero que tengan en cuenta las causas del levantamiento armado que han protagonizado las organizaciones insurgentes y posibiliten la reparación y la reconciliación.

Dicho de otra manera, al paradigma de Justicia en períodos de transición, se debe complementar con herramientas de la Justicia restaurativa y restar aquellos elementos de la Justicia retributiva que contiene.

La incorporación de penas no privativas de la libertad, para sancionar aquellos hechos que trasgredan el derecho penal internacional y que no pueden ser tratados como delitos políticos o conexos a éstos, nos resulta una fórmula viable que equilibra los derechos de las víctimas y la sociedad, y a la vez incorpora los intereses de quienes se levantaron en armas con el propósito de derrocar al gobierno nacional o transformar el régimen legal y constitucional vigente.

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Del catálogo de medidas previstas en las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad o Reglas de Tokio, consideramos que podrían resultar exitosas a la situación que convoca nuestro análisis, las siguientes: a. Servicios a la Comunidad. Cuya naturaleza y condiciones (de tiempo, modo y lugar) deben ser concertadas previamente con las comunidades y personas afectadas de manera directa con la violencia insurgente y en consideración a la gravedad del hecho y las capacidades o aptitudes de quien debe cumplir el servicio.

La ejecución de esta medida sancionatoria, no puede significar la imposición de trabajos forzados y debe respetar las dinámicas propias de las comunidades donde se implementaría el proyecto de servicio. b. Penas privativas de derechos. Bajo el supuesto que cualquier acuerdo de paz debe implicar la democratización de las estructuras de poder y de las relaciones sociales, no podrían ser suspendidos o restringidos los derechos políticos de los insurgentes que se reincorporen a la vida civil. Sin embargo, como medidas sancionatorias podrían ser aplicables otras limitaciones de derechos tales como las salidas del país por un período de tiempo determinado, a la tenencia y porte de armas, a emplearse en cargos que impliquen el uso de las armas o manejo de explosivos, entre otras que se concierten en el marco de las negociaciones. c. Multas sobre los ingresos económicos. Partiendo de la base que quien sea sancionado con esta medida debe contar con un medio para derivar su sustento económico, es posible establecer como sanción, el descuento regular de un monto con destino a un Fondo destinado a la inversión social. La cuantía de la multa que se descuente debe respetar el mínimo vital de quien se vea afectado con la misma.

Las anteriores medidas de sanción, deben establecerse por un tiempo limitado, conforme a la gravedad del hecho que se sanciona y atendiendo el principio de proporcionalidad.

Puede imponerse como sanción la combinación de las medidas anteriores.

CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

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De la definición y tratamiento a delitos políticos y conexos: 1.1.

No se requiere el marco jurídico para la paz, pues resulta viable la plena aplicación del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia que avala una amnistía generalizada para los miembros de la insurgencia.

1.2.

En el marco de un proceso de negociación entre la insurgencia y el Gobierno, debe definirse conjuntamente y no de forma unilateral, como se pretende, cuáles son los delitos conexos al delito político, a efectos de que el tema de la participación política se resuelva por la vía del indulto o amnistía.

En este punto, vale aclarar que para la FCSPP todas las acciones cometidas por la insurgencia, a efectos de alcanzar el objetivo o fin último de derrocar al Gobierno o modificar el régimen constitucional y legal vigente, deben ser consideradas conexas al delito político y el mismo debe ser entendido como delito complejo que subsume otras conductas cometidas en el marco de un combate. Para ello se deberá adecuar la legislación penal colombiana.

1.3.

El gobierno nacional debe conceder la libertad inmediata a los campesinos, líderes sociales, sindicales, defensores de derechos humanos y demás miembros de la población civil privados de ella por su supuesta pertenencia a organizaciones insurgentes y repararlos administrativamente por los daños causados en sus vidas.

1.4.

Producto de los acuerdos con la insurgencia, el Estado debe negar todo pedido de extradición de miembros de las organizaciones guerrilleras, por parte de países extranjeros y eliminará de la circular roja de la INTERPOL los nombres de éstos.

De la investigación y juzgamiento de hechos que no pueden ser tratados como delitos políticos o conexos.

En los siguientes párrafos no pretende la FCSPP presentar propuestas de procedimiento sino simplemente algunos elementos de lo que consideramos debe contener un modelo de justicia en el contexto ya señalado.

1.5.

Luego de un acuerdo entre la Insurgencia y el Estado, se debe crear un escenario de juzgamiento, independiente, de carácter internacional, cuya composición y reglamento deberá ser concertado entre las partes con la amplia participación de la sociedad, encargado de investigar, mediar e imponer sanciones a quienes resulten responsables de hechos que no pueden recibir el tratamiento previsto en la constitución política de Colombia, para los delitos políticos y conexos.

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En este escenario solo podrán ser sometidos a juzgamiento los miembros de la insurgencia, respecto de hechos en los que no pueda aplicarse los beneficios del indulto o la amnistía.

Las decisiones que adopten las instancias pertinentes en el marco de este escenario de justicia, harán tránsito a cosa juzgada: en dos sentidos: a) los hechos por los que se juzgan no pueden ser objeto de procesamiento en cualquier otro instancia judicial de carácter nacional o internacional, y b) el concepto de cosa juzgada tiene aplicación negativa, es decir, se declarará la nulidad de todos los proceso penal que existan contra los rebeldes por delitos amnistiable o indultables y la nulidad oficiosa de los procesos que se adelantan en la justicia ordinaria por hechos de competencia de este tribunal ordenado su traslado a esta jurisdicción.

1.6.

A la legislación colombiana deberán ser incorporadas medidas sancionatorias, inspiradas en un modelo de Justicia restaurativa, que han de ser aplicadas por este Tribunal de Juzgamiento.

1.7.

A efectos de satisfacer la dimensión colectiva derecho a la verdad1, que le asiste a la sociedad en general, debe constituirse una Comisión de Investigación conformada por personas pertenecientes a sectores representativos de la sociedad “de intachable condición ética y humana, con una tradición de trabajo por los valores de la paz y convivencia humana, de las luchas sociales, de la preservación del planeta de condición moral y ética” y con criterios de interdisciplinariedad y diversidad “en cuanto a género, origen étnico, edades, religiones (incluyendo no2 creyentes), ideologías, orientación sexual, así como origen urbano y rural” , que tendrá las siguientes funciones y características: a) Investigar y establecer las causas que originaron el levantamiento armado en Colombia. b) Revelar y desclasificar los manuales de lucha contrainsurgente, de inteligencia y todos aquellos documentos que por su contenido hablen de la doctrina militar aplicada en el marco del conflicto armado en el país. No podrán existir documentos vedados a esta Comisión. c) Realizar el compendio de normas y reglamentos que integran la juridicidad insurgente aplicada por las organizaciones rebeldes, tanto al interior de sus filas como hacia la población civil.

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d) Determine cuáles son los hechos perpetrados por la insurgencia que han sido juzgados por la Administración de justicia colombiana, los resultados de estos procesos y la forma como se ejecutaron las penas impuestas. e) Deberá efectuar un estudio profundo de los procesos judiciales adelantados por las autoridades colombianas y emitirá un concepto respecto a si en los mismos han sido respetadas las garantías judiciales de carácter universal de los procesados. f)

Identificará aquellos hechos perpetrados por la insurgencia, que no han sido sometidos a investigación por parte de las autoridades judiciales y que no pueden ser tratados como delitos políticos o conexos.

g) Determinará cuáles son aquellos hechos ejecutados por la insurgencia, que deben ser sometidos al conocimiento y juzgamiento por parte del Tribunal Independiente que se conforme para tal fin. h) Recaudará todas las pruebas documentales, testimoniales o de cualquier índole que den cuenta del hecho, su naturaleza y motivaciones.

Esta Comisión debe ser concertada, incluyente, representativa, de expertos, vinculante, contextual, cuasi- judicial, con infraestructura suficiente, con garantías. Los integrantes de esta Comisión y su reglamento, deben ser definidos en el marco de las negociaciones entre la insurgencia y el Estado, con la amplia participación de la sociedad colombiana. La información que ésta produzca debe ser pública y de fácil acceso a todos los sectores de la sociedad colombiana.

1.8.

A efectos de satisfacer y garantizar el derecho a la verdad, Justicia y reparación, en el marco o producto de una negociación que ponga fin al conflicto armado, se deben habilitar espacios de diálogo abierto entre las organizaciones rebeldes, víctimas y comunidades afectadas por la violencia insurgente; con los siguientes objetivos: a) Abordar todas y cada una de las acciones de la insurgencia identificadas por la Comisión de investigación, como conductas que no pueden ser consideradas conexas al delito político y que constituyan eventuales infracciones al DIH. b) Garantizar que las comunidades y víctimas reciban de las organizaciones

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Documento en construcción rebeldes, información veraz y lo más detallada posible respecto de ellas, el contexto y sus motivaciones; lo mismo que sobre el tratamiento interno que de acuerdo con la juridicidad insurgente han sido aplicado para sancionar a los responsables de las mismas. c) Concertar las formas de reparación individual y colectiva que las comunidades consideren más idóneas para cada caso.

1.9.

Una comisión de seguimiento debe velar por el cabal cumplimiento de las sanciones impuestas a través de mecanismos de vigilancia que permita garantizar la ejecución de las mismas.

1.10.

Es necesario que el Estado constituya un fondo de reparaciones individual y colectiva que permita satisfacer materialmente las medidas concertadas en el marco de este mecanismo de diálogo abierto; cuya implementación efectiva será también objeto de verificación por parte de la Comisión de seguimiento.

Gestos de paz y medidas humanitarias: 1.11.

Mientras avanzan los diálogos entre la insurgencia y el Estado, por razones de índole humanitaria y de conveniencia nacional, el gobierno debe suspender las penas o medidas de aseguramiento que pesen contra presos políticos que padecen enfermedades graves y lisiados de guerra; garantizándoles el tratamiento médico adecuado y necesario.

1.12.

De igual manera, a las madres cabeza de familia que acrediten tal condición, con miras a satisfacer los derechos de los niños.

1.13.

Debe también garantizar el agrupamiento de los presos políticos, en los centros de reclusión que se determinen para tal fin, a efectos de posibilitar la discusión de éstos sobre los diálogos que cursan entre las organizaciones insurgentes a las que pertenecen y el Gobierno nacional.

1.14.

El Gobierno Nacional debe comprometerse a negar todo pedido de extradición que curse contra presos políticos, mientras se desarrollan los diálogos.

Fundación Comité de Solidaridad con los presos políticos Bogotá D.C. Diciembre de 2014

Consideramos necesario que toda propuesta al respecto parta de caracterizar el conflicto colombiano, reconociendo que sus causas son políticas y sociales; esto es, que las condiciones de exclusión y la desatención del Estado a vastas regiones del territorio nacional derivaron en el alzamiento armado de grupos históricamente marginados. La respuesta oficial fue reprimir militarmente esas expresiones de inconformismo organizado, originando un escalamiento de la guerra y por consiguiente la expansión de los movimientos rebeldes. ...

El presente documento parte por reconocer la existencia de un conflicto armado con orígenes sociales y políticos; para después abordar la institución demoliberal del Delito Político, su historia, su importancia y sus cambios según los vaivenes de la política nacional, figura que ha sido reducida a su mínima expresión, pero necesaria para avanzar en salidas negociadas al conflicto; además desarrollamos aspectos jurídicos que permiten aplicar la conexidad de conductas con el delito político.