Street Law - Licea Ogólnokształcące, red. Czerniec K., Dobrowolski P., Wrocław 2015 by Piotr Dobrowolski

STREET LAW LICEA OGÓLNOKSZTAŁCĄCE Uniwersytecka Poradnia Prawna

K. Czerniec, P. Dobrowolski (red.)

K. Czerniec P. Dobrowolski P. Furman K. Hupało E. Koźbiał K. Kubiak K. Smyk

Wrocław 2015

Stan prawny na dzień 1 listopada 2015 r.

Redakcja Kacper Czerniec, Piotr Dobrowolski

Recenzenci dr hab. Tomasz Kalisz, prof. UWr dr hab. Monika Lewandowicz-Machnikowska dr Karolina Kremens dr Joanna Kuźmicka-Sulikowska dr Monika Tenenbaum-Kulig dr Anna Zalesińska

Wydawca SKN Uniwersytecka Poradnia Prawna

Opracowanie redakcyjne Kacper Czerniec, Piotr Dobrowolski

Skład i opracowanie techniczne Piotr Dobrowolski, Konrad Karolczyk

Fotografia autorów Agnieszka Smyk

ISBN 978-83-943109-0-5

Spis treści

Wykaz skrótów aktów prawnych i objaśnienia łacińskiej terminologii prawniczej ……………………………………………………4

Kacper Czerniec, Piotr Dobrowolski Wstęp…………………………………………………………………………..6

Kacper Czerniec Umowa o pracę a wybrane umowy cywilnoprawne………………..8

Piotr Dobrowolski Zatrudnienie pracownicze młodocianego………………………......21

Katarzyna Smyk Zgoda zastępcza i zgoda podwójna na świadczenie medyczne a status małoletniego pacjenta………………………………….........30

Konrad Hupało Odpowiedzialność karna licealisty……………………………………..41

Paulina Furman Odpowiedzialność karna nieletniego na przykładzie spożywania alkoholu oraz przestępstw narkotykowych…………………………...52

Katarzyna Kubiak Wykonywanie kary pozbawienia wolności wobec młodocianych sprawców przestępstw……………………………………………………64

Emil Koźbiał Ochrona konsumenta. Wybrane zagadnienia………………………74

Wykaz skrótów aktów prawnych i objaśnienia łacińskiej terminologii prawniczej I. Akty prawne 1. k.c. – ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r., poz. 121 ze zm.) 2. k.k. – ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 ze zm.) 3. k.k.w. – ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. Nr 90, poz. 557 ze zm.) 4. k.p. – ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 ze zm.) 5. k.p.c. – ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r., poz. 101 ze zm.) 6. k.p.k. – ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555 ze zm.) 7. k.r.o. – ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r., poz. 583 ze zm.) 8. k.w. – ustawa z dnia 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń (Dz. U. 1971 Nr 12, poz. 114 ze zm.) 9. u.l. – ustawa z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza i lekarza dentysty (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r., poz. 464) 10. u.o.p.n. – ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 124 ze zm.) 11. u.o.p.p. – ustawa z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 159 ze zm.) 12. u.o.p.s.n. – ustawa z dnia 26 października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r., poz. 382 ze zm.) 13. u.o.w.t.p.a. – ustawa z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r., poz. 1286) 14. u.p.k. – ustawa z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta (Dz. U. z 2014 r., poz. 827)

II. Łacińska terminologia prawnicza 1. a contrario – z przeciwieństwa, przeciwnym sposobem 2. arg.: argumentum – argument 3. de lege ferenda – co do postulowanej zmiany prawa

4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

de lege lata – z punktu widzenia prawa obowiązującego expressis verbis – wyraźnymi słowami ibidem – tamże in fine – na końcu op. cit.: opus citatum – dzieło już cytowane sensu largo – w szerokim znaczeniu sensu stricto – w ścisłym znaczeniu

Powyższe tłumaczenia pochodzą z: M. Kuryłowicz, Słownik terminów, zwrotów i sentencji prawniczych łacińskich oraz pochodzenia łacińskiego, Kraków 2002.

Kacper Czerniec, Piotr Dobrowolski

Wstęp „Street Law - Licea Ogólnokształcące” to projekt Studenckiego Koła Naukowego Uniwersytecka Poradnia Prawna przy Instytucie Prawa Cywilnego Wydziału Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego. W jego ramach w roku akademickim 2014/2015 przeprowadziliśmy 11 spotkań z młodzieżą licealną m.in. z Głogowa, Góry, Legnicy, Nysy, Oleśnicy, Wałbrzycha i Wrocławia. Przybrały one formę warsztatów, wykładów i symulacji rozprawy karnej. W ich trakcie przybliżaliśmy licealistom zagadnienia prawne, które óre dotyczą ich bezpośrednio. Wyjaśnialiśmy chociażby na jakich zasadach mogą ponieść odpowiedzialność karną, kiedy mogą zwrócić wadliwy towar czy jak radzić sobie z internetowym hejtingiem.

Autorzy:: P. Dobrowolski, E. Koźbiał, P. Furman, K. Czerniec, K. Smyk, K. Hupało, K. Kubiak.

Przyświecały nam dwa cele. Z jednej strony chcieliśmy, by uczestniczący w zajęciach nastolatkowie poznali wybrane regulacje prawne od strony praktycznej. Z drugiej – staraliśmy się również pogłębiać nasze zainteresowania ia naukowe. nau Wychodzimy bowiem z założenia, że tego typu spotkania przynoszą korzyść i uczniom, uczniom i studentom. Niniejsza publikacja stanowi podsumowanie naszej działalności na tym polu. Została skierowana do licealistów – w trakcie zajęć okazywało

Wstęp

się, że wielu z nich chce ugruntować czy nawet poszerzyć nabytą wiedzę. Nie pretenduje ona jednak do miana całościowego opracowania poruszanych zagadnień z różnych gałęzi prawa. Zasadniczo ma być pozycją przystępną dla licealisty – lecz z zachowaniem charakteru naukowego. Żywimy nadzieję, że uczniowie szkół średnich (nie tylko liceów ogólnokształcących!) sięgną do naszych opracowań i dzięki nim nie będą musieli poznawać w praktyce, co oznacza łacińska sentencja ignorantia iuris nocet.

Kacper Czerniec

Umowa o pracę a wybrane umowy cywilnoprawne Okres przerwy w nauce dla sporej grupy osób uczących się, tak uczniów szkół średnich, jak i studentów, stanowi doskonałą sposobność do podreperowania po roku szkolnym i akademickim stanu finansów osobistych. Od pewnego czasu zauważyć można wzmożone zainteresowanie młodzieży ofertami prac wakacyjnych, sezonowych i dorywczych. Choć taki sposób zarobkowania to idealna okazja do nabrania doświadczenia, stanowi również wyśmienite pole do szeregu nadużyć. Pracownicy sezonowi nie są bynajmniej jedynymi „ofiarami” wypaczeń idei ochronnych prawa pracy. Problemy te bowiem dotykają również osób wkraczających dopiero na rynek pracy, a także doświadczonych i wykształconych specjalistów. Każda praca, nawet dorywcza, musi mieć pewne fundamenty, które kształtują pomiędzy stronami stosunek prawny, regulując ich wzajemne prawa i obowiązki. Podstawową formą zatrudnienia jest specyficzny stosunek zobowiązaniowy - stosunek pracy. Nie jest to naturalnie jedyna podstawa świadczenia pracy, obok niej bowiem wyróżnić można zatrudnienie na podstawie stosunku cywilnoprawnego, służbowego, ustrojowego, stosunki zatrudnienia duchownych oraz penalne stosunki pracyi. Nadużycia, wspomniane wyżej, dotyczą zawierania z pracownikami umów cywilnoprawnych w okolicznościach, w których zasadne byłoby zawarcie umowy o pracę. Przedmiotem poniższych rozważań będzie wskazanie zasadniczych różnic pomiędzy umową o pracę a umową zlecenia oraz umową o dzieło, ze szczególnym uwzględnieniem specyficznych cech stosunku pracy. Nie sposób dorobku czterdziestu lat orzecznictwa i nauki prawa pracy zmieścić w ramy przyjętej w niniejszej publikacji konwencji. Odkrywa ona zaledwie czubek góry lodowej problemu, niemniej jednak może stanowić przydatny zbiór wskazówek służących odróżnieniu od siebie przedmiotowych umów. i Tak J. Stelina, komentarz do art. 22 k.p., [w:] A. Sobczyk (red.), Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2015, Legalis.

Kacper Czerniec

1. Cechy zatrudnienia pracowniczego Jak zaznaczono na wstępie, stosunek pracy jest specyficznym stosunkiem prawnym, wywodzącym się z prawa cywilnego, konkretniej zaś z prawa zobowiązań. Należy pamiętać, że w Kodeksie zobowiązań z 1933 r. umowa o pracę uregulowana została w Dziale I, Tytule XI „Umowy o świadczenie usług”. Warto nadmienić, że w tym zakresie Kodeks zobowiązań obowiązywał do dnia 1 stycznia 1965 r.i, a przepisy dotyczące prawa pracy utrzymane zostały w mocy jeszcze przez niemal dekadę, do dnia 1 stycznia 1975 r.ii Geneza umowy o pracę jest zatem bez cienia wątpliwości cywilistyczna, choć dziś z reguły nie podważa się potrzeby wyodrębnienia prawa pracy jako oddzielnie skodyfikowanej gałęzi prawa. Odróżnia się zatem zatrudnienie pracownicze (na podstawie stosunku pracy) od zatrudnienia niepracowniczego (na podstawie przede wszystkim stosunków cywilnoprawnych) pewnymi charakterystycznymi, niezwykle istotnymi elementami. Tę kwestię reguluje art. 22 k.p., który będzie stanowił oś niniejszych rozważań. Zgodnie z nim: „Przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca - do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem”. Przepis owego artykułu definiuje tym samym istotę stosunku pracy oraz określa jego kluczowe cechy. Wynika z niego wprost, że przedmiotem tego stosunku jest zobowiązanie wzajemne, w którym tak pracownik jak i pracodawca są jednocześnie względem siebie dłużnikiem i wierzycielemiii. Pracownik zobowiązany jest do świadczenia pracy na rzecz pracodawcy, a uprawniony do żądania wynagrodzenia. Pracodawca z kolei zobowiązany jest do zapłaty wynagrodzenia, a uprawniony do żądania od pracownika świadczenia pracy. Wyraźnie zaznacza też ustawodawca bodaj najistotniejszą cechę stosunku pracy – kierownictwo pracodawcyiv.

Dnia 01.01.1965 r. wszedł w życie Kodeks cywilny. Dnia 01.01.1975 r. wszedł w życie Kodeks pracy. iii Z. Kubot, Pozycja prawna stron w umownym stosunku pracy, Wrocław 1978, s. 14. iv M. Tomaszewska, [w:] Z. Radwański (red.), System prawa prywatnego. Prawo zobowiązań – część szczegółowa. Tom 3, Warszawa 2011, s. 177. ii

Umowa o pracę a wybrane umowy cywilnoprawne

1.1. Podporządkowanie pracownicze – kierownictwo pracodawcy Kierownictwo pracodawcy jako cecha stosunku pracy wyjątkowo wskazana została expressis verbis w samym przepisie. Inne istotne cechy tego stosunku wypracowała doktryna prawa pracy oraz rozbudowane orzecznictwo Sądu Najwyższego. Pochylić zatem należy się w pierwszej kolejności właśnie nad rzeczonym kierownictwem pracodawcy i odpowiadającym mu podporządkowaniem pracownikai. To drugie wiąże się nierozłącznie z rodzajem pracy wykonywanej przez pracownika. Określenie rodzaju pracy zaś jest jedynym koniecznym elementem umowy o pracę, tj. takim, bez którego umowa nie może istnieć, nie może zostać zakwalifikowana jako umowa o pracęii. Nie można bowiem zobowiązać się do wykonywania jakiejś bliżej nieokreślonej pracy. Określenie rodzaju pracy może nastąpić bądź to przez nazwanie stanowiska, zawodu, bądź użycie formy opisowej. Rodzaj pracy ma charakter ogólny, niekonkretny, oddalony w pewien sposób od pracowniczej rzeczywistości. Upraszczając, zatrudniony pomimo znajomości wyznaczonego mu stanowiska (rodzaju pracy), nie wie, co konkretnie ma robić, aby zrealizować swoje zobowiązanie. Tu właśnie pojawia się kwestia podporządkowania organizacyjnego, które przejawia się możliwością wydawania pracownikowi poleceń przez pracodawcę. Przepis art. 100 k.p. wyznacza podstawowy obowiązek pracowniczy, tj. obowiązek poddawania się tym poleceniom, o ile dotyczą one pracy oraz nie są sprzeczne z przepisami prawa lub umową o pracę. Strony umowy operują na pewnym poziomie ogólności, który konkretyzowany jest właśnie za pomocą wspomnianych poleceń. W doktrynie podkreśla się, że podporządkowanie ujawnia się na trzech płaszczyznach – w zakresie czasu, miejsca i sposobu wykonywania pracyiii. W przypadku niektórych prac, zwłaszcza zaś pracy fizycznej, podporządkowanie to może być aż nadto oczywiste. Nietrudno wyobrazić sobie pracodawcę, wydającego pracownikowi polecenie przeniesienia takich a nie innych materiałów z jednego miejsca na drugie, w określonym czasie i przy zachowaniu należytej ostrożności. i

Określenia „kierownictwo pracodawcy” i „podporządkowanie pracownika” używane mogą być zamiennie, ponieważ są one emanacją tej samej zależności istniejącej pomiędzy stronami stosunku pracy, a różnica polega jedynie na spojrzeniu na łączącą ich więź przez pryzmat jednej z nich. ii W. Muszalski, komentarz do art. 29, [w:] W. Muszalski (red.), Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2015, Legalis. iii Tak J. Stelina, op. cit.

Kacper Czerniec

Właśnie dzięki tym poleceniom pracownik wie co, gdzie i jak ma zrobić, aby wykonać swoje zobowiązanie względem pracodawcy. W innych przypadkach cecha podporządkowania może nie być już tak łatwo dostrzegalna. Zwłaszcza zawody twórcze, a także związane z podejmowaniem czynności kierowniczych, muszą być powiązane z pewną dozą samodzielności pracownika. W wyroku z dnia 7 września 1999 r. Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że „Podporządkowanie może polegać na określeniu przez pracodawcę czasu pracy i wyznaczeniu zadań, natomiast co do sposobu ich realizacji pracownik ma pewien zakres swobody (…)”i. Podporządkowanie takie określa się mianem podporządkowania autonomicznego i nie stanowi ono przełamania zasady wykonywania pracy pod kierownictwemii. Pracodawca wprawdzie nie ingeruje w sam sposób wykonywania pracy, ale może pracę organizować, koordynować, przydzielać obowiązki i je ograniczać. Teza ta znajduje potwierdzenie też w postanowieniu tego Sądu z dnia 11 października 2007 r., w którym przyjął on, że podporządkowanie, o którym mowa w art. 22 § 1 k.p., może polegać na „związaniu regułami organizacji i funkcjonowania zakładu”iii.

1.2. Osobiste świadczenie pracy Wymóg osobistego świadczenia pracy również wyraźnie wynika z samej treści art. 22 § 1 k.p., w myśl którego „pracownik zobowiązuje się (…)”. Osobiste świadczenie pracy, czyli nieposługiwanie się zastępcami czy osobami trzecimi, bazuje na tendencjach rozwojowych i pewnych ideach prawa pracy jako takiego. W założeniu bowiem prawo pracy opiera się na silnej więzi pomiędzy dwoma podmiotami – pracodawcą i pracownikiem. Więź ta budowana jest z kolei na istniejącym pomiędzy stronami zaufaniu, opartym na znanych pracodawcy osobistych predyspozycjach i kwalifikacjach pracownika. Właśnie ten osobisty stosunek uzasadnia niemożność posłużenia się przez pracownika zastępcą przy wykonywaniu pracy. W orzecznictwie Sądu Najwyższego ugruntował się pogląd, zgodnie z którym brak bezwzględnego obowiązku osobistego świadczenia pracy wyłącza co do zasady

Wyr. SN z 7.9.1999 r., I PKN 277/99, OSNAPiUS 2001, Nr 1, poz. 18. P. Prusinowski, Z. Góral, Podporządkowanie represyjne i dystrybutywne, [w:] Umowne podstawy zatrudnienia, Warszawa 2012, LEX on-line. iii Post. SN z 11.10.2007 r., III UK 70/07, OSNP 2008, Nr 23-24, poz. 366. ii

Umowa o pracę a wybrane umowy cywilnoprawne

możliwość zakwalifikowania umowy jako umowy o pracęi. Nie dotyczy to naturalnie sytuacji, w której takie postanowienie umowne ma charakter wyłącznie pozorny, o czym szerzej poniżej. Na marginesie warto dodać, że w świetle orzecznictwa nie stanowi złamania nakazu osobistego wykonywania pracy uzyskanie pomocy i to zarówno od współpracownika, jak i w pewnych wypadkach od osoby z zakładem pracy niezwiązanejii.

1.3. Ryzyko pracodawcy Zatrudnienie pracownicze charakteryzuje się również odmiennym od zatrudnienia niepracowniczego rozłożeniem ciężaru odpowiedzialności związanej z procesem wykonywaniem pracy. Zgodnie z art. 117 § 2 k.p. pracownik nie ponosi ryzyka działalności pracodawcy. Z. Kubot wyróżnia kilka przejawów tego ryzykaiii. Z jednej strony można mówić o ryzyku gospodarczym, które sprowadza się do prostego wyniku ekonomicznego. Pracodawca wypłaca wynagrodzenie i inne świadczenia niezależnie od zysków lub strat generowanych przez przedsiębiorstwo. Pracownicy mogą partycypować w ryzyku gospodarczym, jeśli określone składniki ich wynagrodzenia uzależnione są od uzyskania odpowiednich wyników sprzedaży, liczby zawartych umów itp. Dalej, pracodawca ponosi ryzyko osobowe, związane z odpowiednim doborem pracowników i ponoszeniem odpowiedzialności za ich niezawinione błędyiv. Istota kolejnego ryzyka, techniczno-organizacyjnego, związana jest z procesem organizacji i koordynacji pracy, a także utrzymaniem zakładu pracy w gotowości do produkcji, co wiąże się z koniecznością poniesienia nakładów na zachowanie w odpowiednim stanie składników przedsiębiorstwa. Odnosi się również do przestoju, tj. sytuacji, w której pracownik jest gotów świadczyć pracę, ale z przyczyn dotyczących pracodawcy nie ma takiej możliwości. Zgodnie z art. 81 k.p. W razie przestoju pracownikowi przysługuje prawo do wynagrodzenia. Wreszcie, pracodawca ponosi ryzyko socjalne, dotyczące szeroko pojętych spraw pracowniczych, zwłaszcza zaś

Por. wyrok SN z 04.12.1997 r., I PKN 394/97, Legalis; wyrok SN z dnia 28.10.1998 r., I PKN 416/98, Legalis; wyrok SN z 6.10.1998 r., I PKN 389/98, Legalis. ii Wyrok SN z 9.2.2007 r., I UK 221/06, Legalis. iii Z. Kubot [w:] Z. Kubot, T. Kuczyński, Z. Masternak, H. Szurgacz, Prawo pracy. Zarys wykładu, Warszawa 2010, s. 74 i n. iv Patrz art. 114-122 k.p. dotyczące zasad odpowiedzialności pracownika za szkodę wyrządzoną pracodawcy.

Kacper Czerniec

wynagrodzenia za czas niewykonywania pracy. Co najistotniejsze z punktu widzenia przedmiotu niniejszej pracy, ryzyko to w żadnym wypadku nie może zostać przerzucone na pracownika. To pracodawca jako strona silniejsza ekonomicznie, pełniąc funkcję kierowniczą i zarządczą, winien tak organizować pracę, dobierać kadrę i podnosić kwalifikacje pracowników, aby prowadzona przezeń działalność przynosiła zysk.

1.4. Odpłatność, ciągłość i dobrowolność Odpłatność jako cecha stosunku pracy również wynika bezpośrednio z art. 22 k.p., w którym mowa o zatrudnieniu „za wynagrodzeniem”. Pracownik za wykonaną pracę powinien otrzymać umówione wynagrodzenie, a w określonych ustawowo przypadkach wynagrodzenie przysługuje mu również za czas niewykonywania pracyi. Przepis art. 84 k.p. w sposób bezwzględny zabrania zrzeczenia się prawa do wynagrodzenia, a także przeniesienia go na inną osobę. Z kolei ciągłość świadczenia pracy jest logicznym następstwem konstrukcji stosunku pracy na wzór zobowiązania ciągłego. Zobowiązanie pracownika polega na wykonywaniu przez niego powtarzalnych czynności lub ich zespołuii. Jednorazowe zakończenie takich czynności nie prowadzi zatem do wygaśnięcia umowy o pracę. Do takiego skutku doprowadzić może natomiast między innymi upływ czasu na jaki została zawarta umowa lub dokonanie odpowiednich czynności prawnych (wypowiedzenie)iii. Natomiast dobrowolność stosunku pracy wynika wprost z art. 11 k.p., w myśl którego nawiązanie tego stosunku wymaga zgodnych oświadczeń pracownika i pracodawcy. Praca wykonywana w innych warunkach musiałaby zostać uznana za pracę przymusową. Powołany przepis stanowi również, że to w gestii stron leży określenie warunków pracy i płacy.

Z. Góral, M. Nowak, Wynagrodzenie za czas nieświadczenia pracy, [w:] Z. Góral (red.), Wynagrodzenie za pracę, LEX on-line 2014. ii P. Prusinowski, Z. Góral, Ciągłość świadczenia pracy, [w:] Z. Góral (red.), Umowne podstawy zatrudnienia, Warszawa 2012, LEX on-line. iii Patrz jednak art. 631 § 1 k.p. oraz art. 66 § 1 k.p.

Umowa o pracę a wybrane umowy cywilnoprawne

2. Zatrudnienie niepracownicze 2.1. Zatrudnienie na podstawie umowy zlecenia Umowa zlecenia jest jedną z umów nazwanych prawa cywilnego. Zlecenie sensu stricto obejmuje zobowiązanie przyjmującego zlecenie do dokonania określonej czynności prawnej dla dającego zlecenie (art. 734 k.c.). Poza ramami tej instytucji pozostają zatem stosunki, w których przedmiotem zobowiązania są czynności faktyczne. Jednak na mocy art. 750 k.c. przepisy o zleceniu stosuje się odpowiednio do umów o świadczenie usług, które nie zostały odmiennie uregulowane innymi przepisami. Można zatem mówić o umowie zlecenia sensu largo, która zakresem pojęciowym obejmować będzie również świadczenia inne niż czynności prawnei. Mając na uwadze cel niniejszej publikacji, w dalszej części określenie „umowa zlecenia” będzie używane w takim szerokim znaczeniu. Podobnie jak umowa o pracę umowa zlecenia obejmuje zobowiązanie starannego działania. Zleceniobiorca zobowiązuje się do dołożenia należytej staranności w wykonywaniu swojej pracy. O prawidłowej realizacji umowy przez zleceniobiorcę decyduje nie jej efekt, ale odpowiednie wykonywanie wyznaczonych działańii. W umowie zlecenia zleceniodawca ponosi ryzyko związane z osiągnięciem lub nieosiągnięciem zamierzonego rezultatu, analogicznie do pracodawcy w przypadku umowy o pracę. o ile tylko zleceniobiorca wykonywał swoje zobowiązanie z należytą starannością, nie poniesie odpowiedzialności odszkodowawczej. Inaczej zostały jednak ukształtowane mierniki staranności w przypadku omawianych typów umów. Pracownik powinien kierować się kryteriami wyznaczonymi przez Kodeks pracy, zleceniobiorca zaś kryteriami określonymi w Kodeksie cywilnym. O ile przepis art. 355 § 1 k.c. przewiduje jedynie, że dłużnik zobowiązany jest do starannego działania ogólnie wymaganego w stosunkach danego rodzaju, o tyle Kodeks pracy jest w tym względzie bardziej wymagający. Przepis art. 100 § 1 k.p. nakłada na pracownika dodatkowo powinność sumiennego wykonywania pracy, co w połączeniu z obowiązkiem dbałości o dobro

M. Rotkiewicz, [w:] I. Nowacka, M. Rotkiewicz, Umowy cywilnoprawne jako forma zatrudnienia, Warszawa 2015, s. 11. ii Ibidem, s. 13.

Kacper Czerniec

zakładu pracy pozwala wysunąć tezę, że od pracownika wymagane jest zaangażowanie większe niż od zleceniobiorcyi. W części charakteryzującej umowę o pracę podkreślone zostało fundamentalne znaczenie pracowniczego podporządkowania. Jak zaznacza J. Stelinaii, najważniejsza różnica pomiędzy umową o pracę a umową zlecenia wynika ze sposobu określenia rodzaju pracy. O ile przy umowie o pracę wystarczy ogólne, generalne zarysowanie tegoż rodzaju (doprecyzowanie następuje za pomocą poleceń), o tyle z samej istoty umowy zlecenia wynika konieczność szczegółowego określenia czynności faktycznej lub prawnej, którą dokonać ma zleceniobiorca. Zleceniobiorca sam organizuje swoją pracę, rozkłada ją w czasie, dzieli na etapy. Co do zasady nie może pozostawać w dyspozycji zleceniodawcy i wykonywać czynności zlecanych mu na bieżąco, są to bowiem cechy charakterystyczne dla kierownictwa pracodawcy i umowy o pracęiii. Nie oznacza to bynajmniej, że zleceniobiorca pozostaje poza jakąkolwiek kontrolą ze strony zleceniodawcy. Ten może ogólnie określać zasady na jakich dana usługa ma być wykonywana. Robi to, udzielając zleceniobiorcy wskazówek, „miękkich” poleceń zalecających, sugestii. Może dostosowywać usługę do swoich oczekiwań. Jest to jednak zawsze „niewielki stopień podporządkowania”, dopuszczony tak przez doktrynęiv jak i orzecznictwov. Zleceniodawca nie posiada uprawnienia do zmiany miejsca i czasu pracy zleceniobiorcy. Nie może również oczekiwać od niego pozostawania do dyspozycji, są to bowiem cechy immanentne kierownictwa pracodawcyvi. Przepis art. 735 § 1 k.c. pozostawia stronom swobodę w ustaleniu wynagrodzenia, co oznacza, że praca wykonywana na podstawie umowy zlecenia może być pracą nieodpłatną (co, jak wskazano wcześniej, nie wchodzi w grę w przypadku umowy o pracę). W gruncie rzeczy jest to jednak różnica w większości przypadków nieprzydatna do odróżnienia przedmiotowych umów. W praktyce rynkowej bowiem nieodpłatne umowy o świadczenia usług są rzadkością.

M. Nałęcz, komentarz do art. 100 k.p., [w:] W. Muszalski (red.), Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2015, Legalis. J. Stelina, Pozaumowne stosunki pracy, [w:] K. W. Baran (red.), Zarys systemu prawa pracy. Tom I. Część ogólna prawa pracy, Lex 2010, LEX on-line. iii Wyrok SN z 15.10.1999 r., I PKN 307/99, Legalis. iv P. Prusinowski, Z. Góral, op. cit. v Wyrok SN z 10.10.2003 r., I PK 466/02, Legalis. vi M. Raczkowski, komentarz do art. 750 k.c., [w:] K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2015, Legalis. ii

Umowa o pracę a wybrane umowy cywilnoprawne

Z art. 734 § 1 k.c. expressis verbis wynika, że zobowiązanie zleceniobiorcy polega na „dokonaniu określonej czynności”, brak tu więc teoretycznie ciągłości, o której mowa była w części dotyczącej cech umowy o pracę. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie aby strony jedną umową ukształtowały zlecenie większej albo nawet nieustalonej liczby czynnościi. Ponadto należy zauważyć, że podkreślony został wyżej wymóg osobistego świadczenia w stosunku pracy. Natomiast w przypadku zleceniobiorcy art. 738 k.c. przewiduje możliwość posłużenia się osobą trzecią w wykonaniu swojego zobowiązania. Klauzula umowna przyznająca zleceniobiorcy uprawnienie do powierzenia wykonania zlecenia innej osobie, wyłącza w świetle przytoczonych już poglądów możliwość kwalifikacji takiej umowy jako umowy o pracę.

2.2. Zatrudnienie na podstawie umowy o dzieło Umowa o dzieło jest kolejną umową nazwaną prawa cywilnego, która bywa wykorzystywana do zastępowania umowy o pracę. Jest ona uregulowana w art. 627-646 k.c. Jako umowa rezultatu stoi w opozycji do umowy o pracę i umowy zlecenia. Dzieło jest rezultatem przyszłym, który dopiero ma zostać osiągnięty i nie istnieje w chwili zawarcia umowy, jest jednak przez strony z góry oznaczonyii. Przyjmujący zamówienie nie jest podporządkowany zamawiającemu, wiąże go jedynie abstrakcyjny opis dzieła, zawarty w umowie. Nieosiągnięcie umówionego przez strony rezultatu powodować będzie odpowiedzialność po stronie przyjmującego zamówienie, ponieważ działa on na własne ryzyko. Fakt dokładnego określenia rodzaju pracy (opis dzieła) w umowie o dzieło, powoduje zanik podporządkowania przyjmującego zamówienie. Innymi słowy, nie pozostaje tu już nic lub pozostaje bardzo niewiele do konkretyzacji poleceniami zamawiającego. Przyjmujący zamówienie nie działa w strukturze organizacyjnej przedsiębiorstwa zamawiającego, nie jest związany wyznaczonymi godzinami pracy (choć wiąże go ustalony w umowie termin wykonania dzieła). W umowie o dzieło przyjmujący zamówienie w braku odmiennych ustaleń, zobowiązany jest wykonać dzieło przy użyciu dostarczonych i

L. Ogiegło, komentarz do art. 734 k.c., [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2015, Legalis. ii Ł. Żelechowski, komentarz do art. 627 k.c., [w:] K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2015, Legalis.

Kacper Czerniec

przez siebie materiałów i środkówi. W stosunku pracy to pracodawca organizuje pracę i umożliwia pracownikom jej wykonywanie. Na mocy art. 627 k.c. w zw. z art. 628 k.c. umowa o dzieło jest umową bezwzględnie odpłatną, którą to cechę dzieli z umową o pracę. W przypadku wadliwego wykonywania dzieła, zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od umowy. Po wykonaniu dzieła przyjmujący zamówienie odpowiada wobec zamawiającego z tytułu rękojmi. Przyjmujący zamówienie, w odróżnieniu od pracownika, ponosi zatem odpowiedzialności kontraktową, gdy świadczona przez niego praca nie spełnia oczekiwań zamawiającego. Umowa o dzieło nie charakteryzuje się ciągłością tak jak umowa o pracę. Stosunek pomiędzy stronami wygasa w chwili wykonania umowy, tj. oddania dzieła. Nie można jednak wykluczyć zawierania pomiędzy stronami kolejno następujących po sobie umów o dzieło. Powtarzalność świadczenia w stosunku pracy dotyczy jednak nie tylko strony pracowniczej. Na pracodawcy spoczywa obowiązek periodycznego wypłacania wynagrodzenia. Tymczasem w umowie o dzieło, w braku odmiennych postanowień, wynagrodzenie przysługuje przyjmującemu zamówienie w chwili wydania dzieła (art. 642 § 1 k.c.). Przepisy Kodeksu cywilnego nie przewidują obowiązku osobistego wykonywania dzieła (odmiennie niż Kodeks pracy w stosunku do świadczenia pracy), przez co przyjmujący zamówienie może posłużyć się innymi osobami, chyba że co innego wynika z umowy lub z właściwości dzieła (art. 356 § 1 k.c.).

2.3. Przekształcenie zatrudnienia niepracowniczego w zatrudnienie pracownicze Przepisy prawa nie wiążą pewnych rodzajów pracy lub stanowisk z określonym reżimem (prawa pracy lub prawa cywilnego). Oznacza to, że ten sam rodzaj pracy czy to samo stanowisko może podlegać tak umowie prawa cywilnego, jak i umowie o pracę. Decydujące okazują się warunki wykonywania tej pracy. W tym miejscu pojawia się pole do nadużyć, o których mowa była na wstępie. Zatrudnienie na podstawie umowy cywilnoprawnej jawi się jako zdecydowanie korzystniejsze dla pracodawcy, ze względu na niższe koszty i

K. Zagrobelny, komentarz do art. 627 k.c., [w:] E. Gniewek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2014, Legalis.

Umowa o pracę a wybrane umowy cywilnoprawne

zatrudnienia pracownika, pozbawienie go uprawnień pracowniczych, skrócenie okresów wypowiedzenia czy przerzucenie odpowiedzialności za skutek działania. Pracownik zatrudniony na podstawie umowy cywilnoprawnej nie może wliczyć np. czasu tak wykonywanej pracy do okresu zatrudnienia. Nie przysługuje mu również prawo do urlopu wypoczynkowego. Mając na uwadze wymienione kwestie, 1 ustawodawca w art. 22 § 1 k.p. zdecydował, że zatrudnienie w warunkach określonych w art. 22 § 1 k.p. jest zatrudnieniem na podstawie stosunku pracy, bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy. Pracownikom, którzy, będąc formalnie zatrudnionymi na podstawie umowy cywilnoprawnej, faktycznie wykonują pracę podporządkowaną w warunkach, o których mowa w art. 22 § 1 k.p., przysługuje powództwo o ustalenie istnienia stosunku pracy z art. 189 k.p.c. Powództwo takie może zostać wytoczone również przez inspektora pracy, na podstawie art. 631 k.p.c. W sprawach tych, zgodnie z art. 632 k.p.c., inspektorom pracy przysługują uprawnienia prokuratora. Nie istnieje uniwersalna formuła, dzięki której można by zakwalifikować dany stosunek jako pracowniczy lub niepracowniczy. Kwalifikacja taka jest znacznie utrudniona ze względu na fakt, że nie można wskazać jednej cechy, która każdorazowo decydowałaby o przyporządkowaniu odpowiedniego reżimu prawnego do danej umowy. Wobec tego niezbędne jest za każdym razem dokonanie całościowej oceny istniejącego pomiędzy stronami stosunku prawnego i rozważenie, czy w danym przypadku cechy charakterystyczne dla umowy o pracę są przeważające i czy uzasadniają zakwalifikowanie stosunku łączącego strony jako stosunku pracowniczegoi. Orzecznictwo nie odwróciło wzroku od nieuczciwych praktyk pracodawców i ugruntowało kilka poglądów, które dziś nie budzą już większych kontrowersji. Przede wszystkim sądy przyjmują, że nazwa zawartej umowy nie ma decydującej roli i nie stanowi przeszkody w zakwalifikowaniu jej jako umowy o pracęii. Wskazana umowa nie może mieć charakteru mieszanego, łączącego cechy umowy o pracę i umowy cywilnoprawnejiii. Nie należy zapominać, że art. 22 § 11 k.p. nie ustanawia domniemania zawarcia umowy o pracę. Decydujące znaczenie w tej kwestii ma zgodna wola stron oraz faktyczna jej realizacja. Sąd, badając konkretny stosunek prawny, powinien i

Wyrok SN z 20.03.1965 r., III PU 28/64, Legalis. Wyrok SN z 25.04.1997 r., II UKN 67/97, Legalis. iii Wyrok SN z 23.01.2002 r., I PKN 786/00, Legalis. ii

Kacper Czerniec

porównać w sposób ilościowy natężenie cech charakterystycznych dla stosunku cywilnoprawnego i pracowniczego. Przeważające cechy przesądzają o kwalifikacji takiej umowyi. W orzecznictwie ugruntował się również pogląd, iż niektóre spośród omówionych w punkcie 1 cech są dla stosunku pracy tak istotne, że bez nich kontrakt łączący strony nie może zostać uznany za umowę o pracę. Mowa o obowiązku osobistego świadczenia pracy oraz obowiązku podporządkowania poleceniom pracodawcyii. W praktyce okazywało się jednak, że takie pozorne klauzule wyłączające osobisty charakter świadczenia lub podporządkowanie pracodawcy zamieszczane były umowach, w celu uniemożliwienia zakwalifikowania ich jako umowy o pracę. Sąd Najwyższy słusznie postanowił chronić takie stosunki i stwierdził, że nie można pominąć sposobu realizacji umowy, której treść może nie pokrywać się z rzeczywistością oraz która mogła zostać w sposób dorozumiany zmieniona w wyniku ciągłego wykonywania pracy w warunkach innych niż ustalone w umowieiii.

3. Podsumowanie Pomimo istniejących norm chroniących podstawę zatrudnienia pracowniczegoiv, a także aktywnej polityki społecznej oraz licznych kampanii informacyjnych Państwowej Inspekcji Pracyv, bardzo dużo osób w Polsce wykonuje pracę na podstawie umów cywilnoprawnychvi. Nie oznacza to, że sposobem na rozwiązanie tego problemu powinno być usunięcie z rzeczywistości prawnej umowy zlecenia oraz umowy o dzieło. Pełnią one bowiem istotną rolę gospodarczą i wypełniają funkcję powierzoną im w myśl twórców Kodeksu cywilnego.

Wyrok SN z 14.09.1998 r., I PKN 334/98, Legalis. Wyrok SN z 28.10.1998 r., I PKN 416/98, Legalis oraz z 11.04.1997 r., I PKN 89/97, Legalis. Wyrok SN z 17.02.1998 r., I PKN 532/97, Legalis oraz z 5.11.1998 r., I PKN 415/98, Legalis. iv Patrz art. 22 § 11 oraz 22 § 12 k.p. a także 281 pkt 1 k.p. dotyczący odpowiedzialności wykroczeniowej pracodawcy. v Kampania PIP „Zanim podejmiesz pierwszą pracę” realizowana w latach 2013-2015, http://www.pip.gov.pl/pl/prewencja-i-promocja/kampanie/26323,-zanim-podejmiesz-prace-.html, 27.10.2015 r.; kampania PIP „Na fali pierwszej pracy” realizowana w okresie ferii letnich w roku 2015 (http://www.pip.gov.pl/pl/prewencja-i-promocja/kampanie/2535,kampania-na-fali-pierwszejpracy-.html, 27.10.2015 r.). vi Por. statystyki Departamentu Badań Demograficznych i Rynku Pracy GUS z 10.01.2014 r. http://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/rynek-pracy/pracujacy-zatrudnieni-wynagrodzenia-kosztypracy/monitoring-rynku-pracy-wybrane-zagadnienia-dane-za-2012-rok-,9,1.html, 27.10.2015 r.; ok. 13% zatrudnionych w gospodarce narodowej wykonywało pracę na podstawie umów cywilnoprawnych. Statystyki obejmowały wyłącznie osoby dla których przychód z tego tytułu był jedynym źródłem utrzymania. ii

iii

Umowa o pracę a wybrane umowy cywilnoprawne

Zjawisko zastępowania umów o pracę umowami cywilnoprawnymi to jedna z tych sytuacji, w których wzmożone wysiłki legislacyjne mogą przynieść skutki odwrotne do zamierzonych. Na nic zatem zda się podwyższenie grzywien przewidzianych w art. 281 k.p. za wykroczenia przeciwko prawom pracowniczym. Wydaje się, że problem leży w mentalności pracodawców dopuszczających się tych nadużyć. Sposób myślenia z doby przemiany ustrojowej nakazuje konkurować w warunkach gospodarki wolnorynkowej przede wszystkim za pomocą ceny, nie jakości. Pracownik powinien być przez pracodawcę traktowany nie jak narzędzie, a pełnoprawny uczestnik gry rynkowej. Umowa o pracę musi, zwłaszcza wśród osób wkraczających na rynek pracy, przestać być ewenementem, a stać się swego rodzaju inwestycją pracodawcy. Dopóki nie zmieni się sposób postrzegania pracownika przez pracodawcę, dopóty regulacje Kodeksu pracy nie będą w Polsce w pełni respektowane.

Piotr Dobrowolski

Zatrudnienie pracownicze młodocianych W ramach rozważań o sytuacji prawnej ucznia szkoły ponadgimnazjalnej warto zwrócić uwagę na możliwość nawiązania przez niego stosunku pracy jeszcze przed ukończeniem 18. roku życia. Do skutecznego zawarcia umowy o pracę nie jest bowiem zawsze wymagane osiągnięcie pełnoletniości – w określonych wypadkach ustawodawca zezwala na to również osobom młodszym. W niniejszym opracowaniu zostaną przedstawione uregulowania prawne, umożliwiające zatrudnienie osób poniżej 18. roku życia - lecz nie wszystkie. Świadczenie pracy może podlegać bowiem różnym unormowaniom. W literaturze prawa pracy wyróżnia się zatrudnienie pracownicze i niepracownicze. Konsekwencją zatrudnienia niepracowniczego jest świadczenie pracy w ramach stosunku, który nie jest stosunkiem pracy (w rozumieniu 22 § 1 k.p.), np. na podstawie umów cywilnoprawnych (zlecenia czy o dzieło) albo uregulowanego przepisami prawa administracyjnego. Zatrudnienie tego typu (zwłaszcza cywilnoprawne) jest często nazywane „zatrudnieniem śmieciowym” - czyli na podstawie „umów śmieciowych”. Nie jest to jednak pojęcie ustawowe. Pojawia się głównie w prasie codziennej i to w różnym rozumieniu, najczęściej tylko w odniesieniu do umów cywilnoprawnych. Przymiotnik „śmieciowy” odwołuje się do tego, że taka nietradycyjna forma zatrudnienia nie zapewnia pracownikowi tak daleko idącej ochrony jak stosunek pracyi. Jednakże nie będzie ona omawiana w dalszej części opracowania. Jego przedmiotem jest wyłącznie pracownicze zatrudnienie młodocianych - czyli na podstawie umowy o pracęii. Zagadnienie zatrudnienia pracowniczego związane jest z pojęciem „zdolności pracowniczej”. Jest to termin, który został wypracowany

Por. U. Torbus, Ochrona pracowników w elastycznych formach zatrudnienia jako warunek stabilizacji w stosunkach pracy, [w:] M. Bosak (red.), Funkcja ochronna prawa pracy a wyzwania współczesności, Warszawa 2014, s. 55 i n. ii Celem doprecyzowania, przedmiotem niniejszej pracy nie jest także zatrudnienie dziecka na podstawie art. 3045 § 1 k.p.

Piotr Dobrowolski

w doktrynie prawa pracy i orzecznictwie sądowymi. Ustawodawca nie posługuje się nim w k.p. ani w innych aktach prawnych z zakresu indywidualnego prawa pracy – w przeciwieństwie do ustawowych terminów zdolności prawnej i zdolności do czynności prawnych, wprost określonych w art. 8 i n. k.c. Zdolność pracownicza to odrębna, lecz ściśle z nimi powiązana kategoria. Stanowi ona szczególny przymiot osoby fizycznej, umożliwiający nawiązanie jej stosunku pracy i wykonywanie związanych z nim czynności, będąc jednocześnie odmianą zarówno zdolności prawnej, jak i zdolności do czynności prawnychii. Zdolność pracownicza wyznaczana jest przez art. 22 § 2 i 3 k.p. Zgodnie z art. 22 § 2 zd. 1 k.p. pracownikiem może być osoba, która ukończyła 18 lat. Zasadniczo zatem dopiero osiągnięcie pełnoletniości umożliwia zawarcie umowy o pracę. Jednakże na warunkach określonych w dziale dziewiątym k.p. pracownikiem może być również osoba, która nie ukończyła 18 lat (art. 22 § 2 zd. 2 k.p.). Z kolei w świetle art. 22 § 3 zd. 1 k.p. osoba ograniczona w zdolności do czynności prawnych może bez zgody przedstawiciela ustawowego nawiązać stosunek pracy oraz dokonywać czynności prawnych, które dotyczą tego stosunku. Gdy jednak stosunek pracy sprzeciwia się dobru tej osoby, przedstawiciel ustawowy za zezwoleniem sądu opiekuńczego może go rozwiązać (art. 22 § 3 zd. 2 k.p.), o czym będzie jeszcze mowa w dalszej części pracy. Na podstawie art. 15 k.c. w zw. z art. 300 k.p. należy przyjąć, że osobami o ograniczonej zdolności do czynności prawnych są małoletni, którzy ukończyli lat 13, jak również osoby ubezwłasnowolnione częściowo. Zdolność pracowniczą posiadają zatem osoby fizyczne o co najmniej ograniczonej zdolności do czynności prawnych w rozumieniu k.c. - czyli które ukończyły 13. rok życia i nie zostały ubezwłasnowolnione całkowicie. Stosunki pracy nawiązane przez nie są ważne, natomiast jeśli naruszają nakazy lub zakazy wynikające z przepisów prawa pracy (np. o zatrudnianiu i

Na marginesie warto zaznaczyć, że nie posługują się nim wszyscy autorzy. Przykładowo Z. Kubot rozróżnia pracowniczą zdolność prawną oraz pracowniczą zdolność do czynności prawnych (Z. Kubot [w:] Z. Kubot, T. Kuczyński, Z. Masternak, H. Szurgacz, Prawo pracy. Zarys wykładu, Warszawa 2010, s. 92 i n.), z kolei E. Suknarowska-Drzewiecka wskazuje na zdolność do nabycia statusu pracowniczego i zdolność do czynności prawnych w zakresie stosunku pracy (E. SuknarowskaDrzewiecka, komentarz do art. 22 k.p., [w:] K. Walczak (red.), Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2015, Legalis). ii J. Stelina, komentarz do art. 22 k.p., [w:] A. Sobczyk (red.), Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2015, Legalis.

Zatrudnienie pracownicze młodocianych

osób poniżej 18. roku życia), to są wadliwe – pozostają jednak w mocy do czasu ich rozwiązaniai. W doktrynie podkreśla się bowiem, że gdyby uznać je za nieważne na mocy art. 58 k.c. w zw. z art. 300 k.p., sprzeciwiałoby się to ochronnemu charakterowi przepisów indywidualnego prawa pracyii.

1. Zatrudnienie młodocianego w celu przygotowania zawodowego W pierwszej kolejności należy omówić zatrudnienie młodocianego w celu przygotowania zawodowego. Młodocianym w rozumieniu k.p. jest osoba, która ukończyła 16 lat, a nie przekroczyła 18 lat (art. 190 § 1 k.p.). Zabronione jest zatrudnianie osoby, która nie ukończyła 16 lat (art. 190 § 2 k.p.)iii. Przygotowanie zawodowe młodocianych pracowników może odbywać się przez naukę zawodu bądź przyuczenie do wykonywania określonej pracy (§ 1 ust. 1 pkt 1 i 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 28.05.1996 r. w sprawie przygotowania zawodowego młodocianych i ich wynagradzaniaiv). Wymagania stawiane pracownikowi i pracodawcy przepisami działu IX k.p. i aktów wykonawczych podyktowane są następującymi względami. Z jednej strony ustawodawca ma na celu ochronę zdrowia młodocianego, który znajduje się jeszcze w fazie rozwoju, zaś z drugiej – umożliwienie młodej osobie kontynuowania nauki pomimo podjęcia pracyv. Ustanawiają one szczególną ochronę stosunku pracy młodocianego. Składają się na nią: wspomniany już zakaz zatrudniania osoby poniżej 16. roku życia, szczególne zasady zawierania umowy o pracę i ochrona trwałości zatrudnienia, a także szczególna ochrona zdrowiavi. Ponadto zgodnie z art. 192 k.p. pracodawca został zobowiązany do zapewnienia młodocianym pracownikom opieki i pomocy, niezbędnych dla ich przystosowania się do właściwego wykonywania pracy. i

J. Stelina, op. cit. A. M. Świątkowski, komentarz do art. 22 k.p., [w:] Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2012, Legalis. iii Na mocy art. 2 ustawy z dnia 19.03.2009 r. o zmianie ustawy o systemie oświaty oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 56, poz. 458) z dniem 01.09.2018 r. przepisy te ulegną zmianie. Młodocianym będzie osoba, która ukończyła 15 lat, a nie przekroczyła 18. roku życia i zabronione będzie zatrudnianie osoby, która nie osiągnęła tego wieku. iv Dz. U. 1996 Nr 60, poz. 278 ze zm. v Tak T. Kuczyński, [w:] Z. Kubot, T. Kuczyński, Z. Masternak, H. Szurgacz, Prawo pracy. Zarys wykładu, Warszawa 2010, s. 290. vi Ibidem, s. 291. ii

Piotr Dobrowolski

Po pierwsze, w art. 191 § 1 k.p. zostały ustanowione warunki takiego zatrudnienia: ukończenie przez młodocianego co najmniej gimnazjum i przedstawienie świadectwa lekarskiego stwierdzającego, że praca danego rodzaju nie zagraża jego zdrowiu. Zgodnie z art. 191 § 2 k.p. młodociany nie posiadający kwalifikacji zawodowych może być zatrudniony tylko w celu przygotowania zawodowego. Nie jest zatem wymagana jakakolwiek zgoda przedstawiciela ustawowego dla skuteczności zawarcia takiej umowy o pracę. Po drugie, jeśli idzie o tryb zawierania i rozwiązywania owej umowy, to art. 194 k.p. odsyła w tym zakresie do stosownych przepisów k.p., dotyczących umów o pracę na czas nieokreślony. Zgodnie z ogólną zasadą, wyrażoną w art. 29 § 2 zd. 1 k.p., powinna ona zostać zawarta w formie pisemnej. Musi też określać w szczególności rodzaj przygotowania zawodowego (nauka zawodu albo przyuczenie do wykonywania określonej pracy), czas trwania i miejsce odbywania przygotowania zawodowego, sposób dokształcania teoretycznego oraz wysokość wynagrodzenia (art. 195 § 1 k.p.). Wyjątkowo może być zawarta na czas określony – o ile Rada Ministrów w drodze rozporządzenia określi przypadki, w których dopuszczalne jest zawieranie właśnie tego rodzaju umów o pracę (art. 195 § 2 k.p.)i. Natomiast rozwiązanie za wypowiedzeniem umowy o pracę zawartej w celu przygotowania zawodowego dopuszczalne jest tylko w razie: niewypełniania przez młodocianego obowiązków wynikających z umowy o pracę lub obowiązku dokształcania się, pomimo stosowania wobec niego środków wychowawczych, ogłoszenia upadłości lub likwidacji pracodawcy, reorganizacji zakładu pracy uniemożliwiającej kontynuowanie przygotowania zawodowego bądź stwierdzenia nieprzydatności młodocianego do pracy, w zakresie której odbywa przygotowanie zawodowe (art. 196 k.p.). Ponadto jeżeli lekarz orzeknie, że dana praca zagraża zdrowiu młodocianego, pracodawca jest obowiązany zmienić rodzaj pracy, a gdy nie ma takiej możliwości, niezwłocznie rozwiązać umowę o pracę i wypłacić odszkodowanie w wysokości wynagrodzenia za okres wypowiedzenia (art. 201 § 2 k.p.). Zgodnie zaś z przytoczonym już art. 22 § 3 zd. 2 k.p., gdy stosunek pracy sprzeciwia się dobru młodocianego, przedstawiciel ustawowy za zezwoleniem sądu opiekuńczego może go rozwiązać. Jednakże i

W obecnym stanie prawnym jest to wzmiankowane rozporządzenie w sprawie przygotowania zawodowego młodocianych i ich wynagradzania.

Zatrudnienie pracownicze młodocianych

wspomniane „dobro młodocianego” nie zostało zdefiniowane ustawowo. Wydaje się jednak, że w powołanym przepisie mowa o dobru rozumianym szeroko, zwłaszcza w odniesieniu do tych sfer życia młodocianego, które są w szczególny sposób chronione przez przepisy prawa pracy (o czym już była mowa). Zdaniem I. A. Wieleby jeżeli praca wykonywana przez młodocianego ujemnie wpływa na jego zdrowie, do rozwiązania stosunku pracy w omawianym trybie nie jest wymagane stwierdzenia tych negatywnych konsekwencji orzeczeniem sporządzonym przez lekarza medycyny pracyi. Jeśli przedstawiciel ustawowy obserwuje na bieżąco młodocianego i wykrywa w jego psychice czy organizmie niepożądane zmiany, wywołane świadczoną pracą, art. 22 § 3 zd. 2 k.p. umożliwia mu szybkie i skuteczne zareagowanie na zaistniały problemii. Po trzecie, złożony charakter ma ochrona zdrowia pracownika młodocianego. Podlega on wstępnym badaniom lekarskim przed przyjęciem do pracy oraz badaniom okresowym i kontrolnym w czasie zatrudnienia (art. 201 § 1 k.p.). Pracodawca jest obowiązany przekazać informacje o ryzyku zawodowym, które wiąże się z pracą wykonywaną przez młodocianego oraz o zasadach ochrony przed zagrożeniami również jego przedstawicielowi ustawowemu (art. 201 § 3 k.p.). Czas pracy młodocianego w wieku powyżej 16 lat nie może przekraczać 8 godzin na dobę i wlicza się do niego czas nauki w wymiarze wynikającym z obowiązkowego programu zajęć szkolnych, bez względu na to, czy odbywa się ona w godzinach pracy (art. 202 § 1 i 2 k.p.). Jeśli zaś dobowy wymiar czasu pracy jest dłuższy niż 4,5 godziny, pracodawca jest obowiązany wprowadzić przerwę w pracy trwającą nieprzerwanie 30 minut, wliczaną do czasu pracy (art. 202 § 31 k.p.). Nie wolno zatrudniać go w godzinach nadliczbowych ani w porze nocnej (przypadającej zasadniczo pomiędzy 2200 a 600), zaś przerwa w pracy obejmująca porę nocną powinna trwać nieprzerwanie nie mniej niż 14 godzin (art. 203 § 1-2 k.p.). Przysługuje mu w każdym tygodniu prawo do co najmniej 48 godzin nieprzerwanego odpoczynku, który powinien obejmować niedzielę (art. 203 § 3 k.p.). Pracownik młodociany jest jednak obowiązany dokształcać się do ukończenia 18 lat (art. 197 § 1 k.p.). Jeśli idzie o jego uprawnienia w zakresie urlopów, to uzyskuje on po 6 i

I. A. Wieleba, Szczególna ochrona zdrowia pracowników młodocianych – zagadnienia wybrane, [w:] M. Bosak (red.), Funkcja ochronna prawa pracy a wyzwania współczesności, Warszawa 2014, Legalis, s. 7. ii Por. ibidem.

Piotr Dobrowolski

miesiącach od rozpoczęcia pierwszej pracy prawo do urlopu w wymiarze 12 dni roboczych, który to wymiar rośnie do 26 dni wraz z upływem roku pracy. Jednakże w roku kalendarzowym, w którym kończy on 18 lat, ma prawo do urlopu w wymiarze 20 dni roboczych, jeżeli prawo do urlopu uzyskał przed ukończeniem 18 lat (art. 205 § 1 i 2 k.p.). Ustanowione zostały również odmienne regulacje w zakresie udzielania urlopu w trakcie ferii szkolnych (art. 205 § 3 i 4 k.p.). Co do zasady nie wolno zatrudniać młodocianych przy pracach wzbronionych, których wykaz ustala w drodze rozporządzenia Rada Ministrów (art. 204 § 1 k.p.). Obecnie są to m.in.: prace polegające wyłącznie na podnoszeniu, przenoszeniu i przewożeniu ciężarów oraz prace wymagające powtarzania dużej liczby jednorodnych ruchów, prace w kamieniołomach i kopalniach odkrywkowych oraz przy wydobywaniu i przerobie siarki czy prace w warunkach narażenia na promieniowanie laserowei. Wyjątkowo dopuszczalne jest podejmowanie zatrudnienia przez młodocianego, który nie spełnia wyżej wskazanych wymagań co do wieku i wykształcenia. Dopuszczono: zatrudnianie młodocianych, którzy nie ukończyli gimnazjum, zwolnienie młodocianych nieposiadających kwalifikacji zawodowych od odbycia przygotowania zawodowego, zatrudnianie osób niemających 16 lat, które ukończyły gimnazjum, czy też zatrudnianie osób niemających 16 lat, które nie ukończyły gimnazjumii. Zgodnie z § 19 ust. 1 wspomnianego rozporządzenia w sprawie wykazu prac wzbronionych młodocianym i warunków ich zatrudniania przy niektórych z tych prac młodocianemu w okresie nauki zawodu przysługuje wynagrodzenie obliczane w stosunku procentowym do przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w gospodarce narodowej w poprzednim kwartale, obowiązującego od pierwszego dnia następnego miesiąca po ogłoszeniu przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski". Stosunek procentowy wynagrodzenia, o którym

Określone są we wspomnianym rozporządzeniu w sprawie wykazu prac wzbronionych młodocianym i warunków ich zatrudniania przy niektórych z tych prac. Zawiera ono również wykaz prac zabronionych, które młodociany może jednak wykonywać, zgodnie z art. 204 § 3 k.p. ii W obecnym stanie prawnym obowiązuje rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 5. grudnia 2002 r. w sprawie przypadków, w których wyjątkowo jest dopuszczalne zatrudnianie młodocianych, którzy nie ukończyli gimnazjum, osób niemających 16 lat, które ukończyły gimnazjum, oraz osób niemających 16 lat, które nie ukończyły gimnazjum (Dz.U. 2002 Nr 214, poz. 1808 ze zm.).

Zatrudnienie pracownicze młodocianych

mowa, wynosi: w pierwszym roku nauki - nie mniej niż 4%; w drugim roku nauki - nie mniej niż 5%; w trzecim roku nauki - nie mniej niż 6% (§ 19 ust. 2 rozporządzenia). Z kolei młodocianym odbywającym przyuczenie do wykonywania określonej pracy przysługuje nie mniej niż 4% wynagrodzenia, obliczanego zgodnie ze wskazaną w powołanym przepisie regułą (§ 20 rozporządzenia). Ustalone w ten sposób kwoty stanowią podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne pracownika. Mowa tu o ubezpieczeniach: emerytalnym, rentowym, chorobowym i wypadkowym (art. 1 ust. 1-4 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznychi). Płatnikiem składek na te ubezpieczenia pracownika jest pracodawca (art. 4 ust. 2 lit. a tej ustawy). Nie wnikając jednak w szczegółowe kwestie obliczania i wpłacania tych składek, warto zauważyć, że szerokie objęcie nimi zatrudnionych na podstawie umowy o pracę stanowi jedną z głównych zalet zatrudnienia pracowniczego – także młodocianych.

2. Zatrudnienie młodocianego w celu innym niż przygotowanie zawodowe Młodociany może także zostać zatrudniony w innym niż przygotowanie zawodowe celu – przy pracy lekkiej (art. 2001 § 1 k.p.). Takie zatrudnienie jest również nazywane zatrudnieniem zarobkowym młodocianego, ponieważ pracownik taki musi być odpowiednio wykwalifikowany (arg. z art. 191 § 2 k.p.)ii. Do zatrudnienia przy tego typu pracach konieczne jest spełnianie przez niego wskazanych już warunków posiadania 16 lat oraz ukończenia gimnazjum. Zgodnie z art. 2001 § 2 k.p. praca lekka nie może zagrażać życiu, zdrowiu ani rozwojowi psychofizycznemu młodocianego, a ponadto nie może mu utrudniać wypełniania obowiązku szkolnego. Jak zauważa się w piśmiennictwie, nie może być uznana za lekką w rozumieniu art. 2001 § 2 k.p. praca, która wprawdzie nie koliduje z czasem nauki młodocianego, jednakże stanowi dla niego ponadprzeciętne obciążenie i uniemożliwia - mimo

Dz. U. z 2015 r., poz. 121. Tak choćby A. Wąż, Umowa o pracę w innym celu niż przygotowanie zawodowe, [w:] Zatrudnienie młodocianych, Warszawa 2009, Legalis.

Piotr Dobrowolski

braku formalnych przeszkód w uczęszczaniu do szkoły - koncentrację w czasie naukii. Generalnie pracą lekką mogą być zajęcia tak sezonowe, jak i o charakterze stałym – np. zbieranie warzyw i owoców, pewne prace biurowe, jak choćby notowanie, układanie bieżących dokumentów, adresowanie kopert i podobne. Pracodawca obowiązany jest sporządzić wykaz prac lekkich, ponieważ nie ma ich ustawowego wyliczenia. Wymagane jest w tym zakresie uzyskanie przez niego zgody lekarza medycyny pracy i zatwierdzenia wykazu przez właściwego inspektora pracy (art. 2001 § 3 zd. 1 i 2 k.p.). Co więcej, wykaz taki nie może zawierać prac wzbronionych młodocianym, o których już była mowa (art. 2001 § 3 zd. 3 k.p.). Pracownicy muszą zostać poinformowani przez pracodawcę o jego treści – jest on ustalany zasadniczo w regulaminie pracy (art. 2001 § 4 i 5 k.p.). Także w tym wypadku na pracodawcy ciąży obowiązek dostosowania trybu pracy młodocianego do norm maksymalnych, wskazanych w art. 2002 k.p. W jego wymiarze czasowym należy uwzględnić tygodniową liczbę godzin nauki, wynikającą z programu nauczania, a także z rozkładu zajęć szkolnych młodocianego. Dodatkowo tygodniowy wymiar pracy w czasie odbywania zajęć szkolnych nie może przekraczać 12 godzin, a w dniu uczestniczenia w zajęciach nie może przekraczać 2 godzin. Natomiast w okresie ferii szkolnych nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin w tygodniu. Dobowy wymiar czasu pracy młodocianego w wieku do 16 lat nie może jednak być wyższy niż 6 godzin. Wynagrodzenie młodocianego zatrudnionego przy pracach lekkich będzie kształtowane na zasadach ogólnych (art. 78 k.p. i nast.) i nie znajdują do niego zastosowania § 19 i 20 rozporządzenia w sprawie wykazu prac wzbronionych młodocianym i warunków ich zatrudniania przy niektórych z tych prac.

3. Podsumowanie Jak zaprezentowano, na gruncie polskiego porządku prawnego przewidziane zostało w wielu formach zatrudnienie pracownika młodocianego na podstawie umowy o pracę. Ustawodawca w sposób kompleksowy zapewnił szczególną ochronę pracy młodocianych, największy nacisk kładąc na ochronę ich zdrowia, harmonijnego rozwoju oraz prawa do nauki. Wysoko należy ocenić rozwiązanie, i

A. M. Świątkowski, komentarz do art. 2001 k.p., op. cit.

Zatrudnienie pracownicze młodocianych

nakazujące zawieranie właśnie umów o pracę w określonych wypadkach – np. w celu przygotowania zawodowego. Liczne obowiązki pracodawców i pracowników, jakie przewidziane zostały w stosunku do pracy młodocianych, potwierdzają, że osoba niepełnoletnia powinna świadczyć pracę wyjątkowo i na szczególnych zasadach. Po pierwsze – w taki sposób, aby nie stanowiła dla niej zbytniego obciążenia (fizycznego i psychicznego). Po drugie - nie zapominając o obowiązku nauki, który na tym poziomie rozwoju nastolatka jest najważniejszy. Trafnie stwierdza Z. Góral, że kolejne etapy w życiu człowieka: dzieciństwo, wiek młodzieńczy i dorosłość, wyznaczają również zakres możliwości związanych z uczestniczeniem w rynku pracyi. Praca wykonywana przez młodocianych nie może stanowić priorytetu, a wręcz odwrotnie – powinna odbywać się przez edukację, ta zaś ma stanowić celii. Dlatego całkowicie uzasadnione jest zróżnicowanie warunków zatrudnienia niepełnoletnich i dorosłych. Pozostaje jednak pytanie, czy pomimo dosyć korzystnych dla młodych pracowników konstrukcji prawnych, pracodawcy zawierają z nimi umowy o pracę, czy też posiłkują się zawsze, gdy to możliwe, umowami śmieciowymi, zdecydowanie bardziej atrakcyjnymi z punktu widzenia zatrudniającego.

Z. Góral, Dopuszczalności pracy dzieci w polskim prawie pracy w świetle prawa międzynarodowego i europejskiego, Monitor Prawa Pracy 2004 r., nr 6, s. 151. ii Tak np. M. Święcicki, Instytucje polskiego prawa pracy w latach 1918–1939, Warszawa 1960, s. 195–196.

Katarzyna Smyk

Zgoda zastępcza i zgoda podwójna na świadczenie medyczne a status małoletniego pacjenta Nie ulega wątpliwości, że we współczesnej opiece zdrowotnej powszechnie została przyjęta zasada poszanowania autonomii jednostki do decydowania o swoim życiu i zdrowiu. Lekarze zgodnie przyznają, że niedopuszczalna jest praktyka, w której rola pacjenta w procesie decyzyjnym jest całkowicie biernai. Ani ze specyfiki zawodu lekarza, ani z jego doświadczenia i wiedzy nie wynika absolutne prawo do leczenia pacjenta wbrew jego woli i jest on co do zasady obowiązany uzyskać zgodę pacjenta na wszelkie czynności medyczne. Jednakże za usprawiedliwione należy uznać stosowanie w wyjątkowych przypadkach tzw. miękkiego paternalizmu (soft paternalismii), służącego zapewnieniu ochrony jednostkom. Zakres możliwości decydowania pacjenta o procesie leczenia ulega zróżnicowaniu w szczególnych sytuacjach prawnych, czyli takich, w których głównym elementem składowym jest nieautonomiczne zachowanie pacjenta ukształtowane przez normy prawneiii - np. dla ochrony osób, które nie są w stanie świadomie i samodzielnie podjąć decyzji z uwagi na stan psychiczny, z powodu wieku, ale także ze względu na ochronę zdrowia publicznego.

1. Pojęcie pacjenta, pacjenta małoletniego i przedstawiciela ustawowego na gruncie prawa medycznego Dla wszechstronnego wyjaśnienia konstrukcji zgody zastępczej (substytucyjnej) i zgody podwójnej oraz regulacji statusu

Por. J. Bujny, Między autonomią a paternalizmem, Warszawa 2007, s. 23-24. Według podziału zaproponowanego przez J. Feinberga wyróżniamy soft paternalism czyli ingerencję służącą zapobieganiu działaniom wyraźnie niedobrowolnym oraz hard paternalism stanowiący ingerencję mającą na celu dobro jednostki bez względu na to, czy jej działania są autonomiczne, objawiający się ignorowaniem życzeń czy wyborów jednostki w imię ochrony przed nią samą (Por. J. Feinberg, Harm to Self. The Moral Limits of the Criminal Law, t. III, Oxford 1989, s. 12-16). iii Por. J. Bujny, op. cit., s. 23-24. ii

Katarzyna Smyk

małoletniego pacjenta należy w pierwszej kolejności wyjaśnić pojęcia związane z tymi zagadnieniami. Omawiając zagadnienia związane z prawami pacjenta, niezbędne jest określenie zakresu podmiotowego regulacji, a zatem wyjaśnienie terminu „pacjent małoletni” na gruncie ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta. Zgodnie z art. 3 u.o.p.p. pacjent to osoba zwracająca się o udzielenie świadczeń zdrowotnych lub korzystająca ze świadczeń zdrowotnych udzielanych przez podmiot udzielający świadczeń zdrowotnych lub osobę wykonującą zawód medyczny. Koncepcja ta zakłada bardzo szerokie rozumienie pojęcia pacjent – może być nim każda osoba, bez względu na tytuł, na podstawie którego ubiega się lub korzysta ona ze świadczenia zdrowotnegoi. Ograniczeniu zakresu omawianego pojęcia służy wąskie określenie podmiotu, który świadczy świadczenia zdrowotne - jest to bowiem zakład opieki zdrowotnej, praktyka, jednostka badawczorozwojowa lub osoba wykonująca osobiście zawód medyczny w ramach prowadzonej działalności gospodarczejii. Ustawa o prawach pacjenta posługuje się różnymi kategoriami pacjentów, wspominając o: pacjencie ubezwłasnowolnionym, pacjencie niezdolnym do świadomego wyrażenia zgody, pacjentce w warunkach ciąży, porodu i połogu. Dla celów niniejszych rozważań kluczowe znaczenie będzie miało jednak pojęcie pacjenta małoletniego. W świetle polskiego prawa ochrona człowieka zaczyna się od chwili jego poczęcia, a do osiągnięcia pełnoletniości istota ludzka jest dzieckiemiii. Dziecko w fazie życia prenatalnego korzysta jednak ze szczególnej ochrony, a zakwalifikowanie płodu jako pacjenta jest niemożliwe choćby ze względu na ograniczoną zdolność prawnąiv i brak posiadania większości praw, które przysługują człowiekowi narodzonemu m.in. prawa do intymności czy współdziałania w podejmowaniu decyzjiv. W związku z tym należy przyjąć, że pacjentem małoletnim w rozumieniu u.o.p.p. jest dziecko od chwili narodzenia.

D. Karkowska, Ustawa o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta. Komentarz, Warszawa 2010 r., s. 80. ii Ibidem, s. 81. iii Wskazana definicja wynika z brzmienia art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 stycznia 2000 r. o Rzeczniku Praw Dziecka (Dz. U. z 2000 r. Nr 6, poz. 69, ze zm.). Według J. Ciszewskiego uzasadnia to rozszerzenie terminu „pacjent” na człowieka w okresie życia (J. Ciszewski, Prawa pacjenta w aspekcie odpowiedzialności lekarza za niektóre szkody medyczne, Gdańsk 2002, s. 13). iv Np. art. 927 § 2 k.c. stanowi, że „(…) dziecko w chwili otwarcia spadku już poczęte może być spadkobiercą, jeżeli urodzi się żywe”. v D. Karkowska, op. cit., s. 82.

Zgoda następcza i zgoda podwójna…

Prawo medyczne, podobnie zresztą jak prawo cywilne, generalnie różnicuje status prawny osoby fizycznej ze względu na wiek. W prawie cywilnym termin „małoletni” nie został uregulowany wprost, a ustrojodawca posłużył się atrybutem „zdolności do czynności prawnychi” dla rozgraniczenia statusu prawnego osób w różnym wieku. Zdolności do czynności prawnych nie posiada w ogóle osoba fizyczna poniżej 13. roku życia (a także ubezwłasnowolniony całkowicie)ii, a w okresie pomiędzy 13. a 18. rokiem życia (pełnoletniością) człowiek posiada ograniczoną zdolność do czynności prawnychiii. Tymczasem w prawie medycznym granica wieku, z przekroczeniem której wiąże się możliwość samodzielnego realizowania praw pacjenta (choć w ograniczonym zakresie) wynosi nie 13, lecz 16 lat. Uwzględniając kryterium wieku, L. Kubicki wyróżnia trzy możliwe sytuacje: a)

pacjent może w pełni samodzielnie korzystać z przynależnych mu praw i obowiązków – pacjent pełnoletni (przy założeniu, że nie zachodzą inne szczególne sytuacje wyłączające autonomiczność pacjenta);

pacjent może realizować przysługujące mu prawa i wypełniać obowiązki, ale jedynie łącznie z przedstawicielem ustawowym (wyjątkowo – opiekunem faktycznym bądź sądem) – pacjent, który ukończył 16 rok życia, ale nie osiągnął pełnoletniości;

pacjent jest reprezentowany wyłącznie przez przedstawiciela ustawowego bądź sąd – pacjent poniżej 16 roku życiaiv.

Poszanowanie dla autonomii małoletnich pacjentów ulega wzmocnieniu w szczególnych wypadkach, gdy podjęcie interwencji medycznej nie ma na celu bezpośredniego interesu pacjentav.

Art. 11 k.c. stanowi, że „Pełną zdolność do czynności prawnych nabywa się z chwilą uzyskania pełnoletniości”. Art. 12 k.c. stanowi, że „Nie mają zdolności do czynności prawnych osoby, które nie ukończyły lat trzynastu, oraz osoby ubezwłasnowolnione całkowicie”. iii Art. 15 k.c. stanowi, że „Ograniczoną zdolność do czynności prawnych mają małoletni, którzy ukończyli lat trzynaście, oraz osoby ubezwłasnowolnione częściowo”. iv Por. L. Kubicki, Nowy rodzaj odpowiedzialności karnej lekarza (przestępstwo z art. 192 k.k.), Prawo i Medycyna, 2000 r., nr 8. v D. Karkowska, Prawa pacjenta, Warszawa 2004, s. 330. ii

Katarzyna Smyk

Wyjątkowo prawo medyczne obniża granicę wieku, od której pacjent może samodzielnie realizować swoje prawa do 13. roku życia – tymi szczególnymi sytuacjami są m.in. wyrażenie zgody na zabieg transplantacjii, wyrażenie zgody na pobranie krwiii oraz wyrażenie zgody na zabieg przerwania ciążyiii. Wielość i kazuistyczność przedstawionych regulacji świadczy o rozróżnieniu przez ustawodawcę sytuacji prawnej małoletniego pacjenta ze względu na charakter interwencji medycznej, której ma być poddany oraz uznanie, że osoba małoletnia, powyżej 13. roku życia, jest wystarczająco psychicznie dojrzała, by w pewnym – ograniczonym - zakresie decydować o sobie. Równie istotne dla omawianego zagadnienia jest określenie pojęć: przedstawiciel ustawowy i opiekun faktyczny. Zadaniem przedstawiciela ustawowego jest reprezentowanie pacjenta, który nie ma pełnej zdolności do czynności prawnych (pacjenta małoletniego). Przedstawicielem ustawowym jest ten, kto z mocy prawa lub orzeczenia sądu jest powołany w określonym zakresie, wskazanym przez ustawę, do sprawowania pieczy i reprezentowania pacjentaiv. W zdecydowanej większości przypadków przedstawicielem ustawowym małoletniego będą jego rodzice (prawo do reprezentowania dziecka stanowi element władzy rodzicielskiej – art. 98 k.r.o.). Pojęcie opiekuna faktycznego zostało wyjaśnione ustawowo. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 u.o.p.p. jest to osoba sprawująca, bez obowiązku ustawowegov, stałą opiekę nad pacjentem, który ze względu na wiek, stan zdrowia albo stan psychiczny opieki takiej wymaga. Taka opieka jest wynikiem bliskich relacji międzyludzkich, może być np. przejawem solidarności pomiędzy krewnymi.

2. Sytuacja pacjenta poniżej 16. roku życia - zgoda zastępcza (substytucyjna) Zasadą ogólną jest, że osoby małoletnie, które nie ukończyły 16 lat, nie mogą decydować o sobie, a dla wykonania zabiegu i

Art. 12 ust. 3 ustawy z dnia 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów (Dz. U. z 2015 r., poz. 793). ii Art. 15 ust. ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o publicznej służbie krwi (Dz. U. z 2014 r., poz. 332.). iii Art. 4a ust. 4 ustawy z dnia 7 stycznia 1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (Dz. U. z 1993 r. Nr 17, poz. 78, z późn. zm.). iv D. Karkowska, op. cit., s. 84. v A. Dudzińska wskazuje, że za opiekuna faktycznego nie będzie można uznać małżonka, rodziców lub dzieci pacjenta, gdyż ich obowiązkach sprawowania opieki ma ustawowe źródło – znajduje mianowicie oparcie w obowiązków wzajemnej pomocy i wsparcia (art. 23 k. r. o. i art. 87 k. r. o) – A. Dudzińska, Wymagana informacja udzielana pacjentowi, Prawo i Prokuratura, 2008 r., z.8, s. 99.

Zgoda następcza i zgoda podwójna…

medycznego konieczna jest wyłącznie zgoda przedstawiciela ustawowego. Wyjątkowo, gdy małoletni nie ma przedstawiciela ustawowego, zgodę na badanie może wyrazić opiekun faktyczny, a zgodę na inne czynności medyczne zastępuje zezwolenie sądu opiekuńczegoi. Zgoda przedstawiciela ustawowego wyłącza zgodę samego małoletniego pacjenta, gdyż jego akt woli zastępuje oświadczenie osoby go reprezentującej (stąd też zgodę przedstawiciela ustawowego określa się mianem zgody zastępczej). Pozbawienie pacjenta możliwości samodzielnego decydowania o swoim zdrowiu i życiu jest spowodowane niespełnieniem kryterium wieku (ukończenia 16. roku życia). Nie ma żadnego znaczenia prawnego rzeczywista zdolność pacjenta do wyrażenia woli w sprawie leczenia, ani jego świadomość co do swojego stanu zdrowiaii. Ujawnia się zatem dysproporcja pomiędzy statusem prawnym pacjentów pomiędzy 13. a 16. rokiem życia a statusem osób fizycznych w tym wieku na gruncie prawa cywilnego – trzynastolatek bowiem może już skutecznie dokonywać niektórych czynności prawnych i dysponuje ograniczoną zdolnością do czynności prawnych, a rola jego przedstawiciela ustawowego w zakresie decydowania jest pomocnicza, dodatkowa. Jednocześnie regulacja praw pacjenta właściwie wyłącza z procesu decyzyjnego takie osoby – może wydawać się to szczególnie niezrozumiałe i krzywdzące, w praktyce oznacza właściwie zrównanie sytuacji prawnej pięcioletniego dziecka i piętnastoletniego nastolatka. Małoletniemu pacjentowi do 16. roku życia przysługują jedynie instrumenty niestanowczego oddziaływania przewidziane w przepisach prawa rodzinnego – taką funkcję spełnia obowiązek wysłuchania dziecka przez przedstawiciela ustawowego przed podjęciem decyzji w ważniejszych sprawach (pod warunkiem, że rozwój umysłowy dziecka i stan zdrowia małoletniego na to pozwala) i obowiązek uwzględnienia w miarę możliwości jego rozsądnych życzeńiii. Za „ważniejszą sprawę”, która wymaga konsultacji z dzieckiem z pewnością należy uznać podejmowanie stosownych czynności medycznychiv – zarówno badań jak i leczenia.

Art. 17 ust. 2 u.o.p.p. w zw. z art. 17 ust. 1 u.o.p.p. B. Janiszewska, Zgoda na udzielnie świadczenia Warszawa 2013, s. 477. iii Art. 95 § 4 k.r.o. i 158 k.r.o. iv D. Karkowska, op. cit., s. 232. ii

zdrowotnego

ujęcie

wewnątrzsystemowe,

Katarzyna Smyk

Niejednokrotnie zdarza się jednak, że rodzice dziecka odmawiają zgody na zabieg, sprzeciwiając się woli lekarza, który uważa, że czynność ta jest konieczna, a jej niedokonanie stanowi zagrożenie dla zdrowia i życia małoletniego. Częstym przypadkiem jest również żądanie wypisania dziecka ze szpitala mimo trwania procesu leczenia, nawet w sytuacji, gdy przerwanie tego leczenia może doprowadzić do pogorszenia stanu zdrowia dzieckai. Nie ulega wątpliwości, że wiedza i doświadczenie lekarza w zakresie medycyny przemawiają za uznaniem jego wskazań odnośnie leczenia małoletniego pacjenta, a wola rodziców oparta jest na subiektywnym przekonaniu o tym, co jest lepsze dla dziecka. Niemniej nie upoważnia to lekarza do podejmowania samodzielnych działań, wbrew decyzji przedstawicieli ustawowych małoletniego pacjenta. Europejski Trybunał Praw Człowieka, w orzeczeniu z dnia 9 marca 2004 r. w sprawie Glass v. Zjednoczone Królestwoii, ocenił takie działanie lekarzy jako naruszenie prywatności. Problematykę rozbieżności między decyzją przedstawiciela ustawowego a zaleceniami lekarza reguluje ustawa z dnia 5 grudnia 1996 r. zawodach lekarza i lekarza dentysty (zwana zwyczajowo ustawą lekarską), która stanowi, że w razie sprzeciwu przedstawiciela ustawowego, lekarz może wykonywać czynności medyczne po uzyskaniu zgody sądu opiekuńczegoiii. Jednocześnie możliwość sądowego zezwolenia na dokonanie czynności medycznej dotyczy zamkniętego katalogu tych czynności (zabieg operacyjny, zastosowanie metody leczenia lub diagnostyki stwarzającej podwyższone ryzyko), a przy tym dana czynność musi być niezbędna dla usunięcia niebezpieczeństwa utraty życia lub ciężkiego uszkodzenia ciała bądź ciężkiego rozstroju zdrowia. Droga sądowa stosowana jest zatem w przypadku gdy konieczna jest poważniejsza interwencja medyczna. Wskazana regulacja jest powszechnie uważana za kontrowersyjną z uwagi na to, że szczególnie często znajduje zastosowanie w przypadku odmowy zgody na wykonanie zabiegu medycznego ze względu na przekonania religijne rodziców np. Świadków Jehowyiv.

M. Nestorowicz, Prawo medyczne, Toruń 2007, s.130. Skarga nr 61827/00, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-61663, 05.11.2015 r. iii Art. 34 ust. 6 u.l. iv Zob. U. Chmielewska, A. Karalus, Prawo wyboru metody leczenia – stanowisko Świadków Jehowy w sprawie transfuzji krwi, Prawo i Medycyna, 1999 r., nr 4. ii

Zgoda następcza i zgoda podwójna…

3. Status prawny pacjenta powyżej 16. roku życia – zgoda podwójna Prawo małoletniego pacjenta, który ukończył 16 lat do wyrażania zgody na przeprowadzenie badania i innych czynności medycznych ustanawiają art. 17 ust. 1 u.o.p.p., a także ustawa lekarska, która przewiduje owo uprawnienie zarówno w odniesieniu do badań i innych zwykłych świadczeń zdrowotnychi, jak i zabiegów operacyjnych, stosowania metod leczenia lub diagnostyki stwarzających podwyższone ryzykoii, a także przyjęcia czy wypisania ze szpitalaiii. Należy przy tym zauważyć, że kompetencja pacjenta małoletniego do wyrażenia zgody współwystępuje z uprawnieniem przedstawiciela ustawowegoiv. Oznacza to, że z momentem przekroczenia wskazanej granicy wiekowej nie następuje ograniczenie prawa przedstawiciela ustawowego do wyrażania zgody na czynność medyczną udzieloną dziecku. W odniesieniu do małoletniego pacjenta zatem przeprowadzenie czynności medycznej będzie wymagało uzyskania zgody dwóch podmiotów, tj. dziecka oraz osoby go reprezentującej. Taka konstrukcja określana jest mianem zgody podwójnej, choć w literaturze funkcjonują również określenia: zgoda kumulatywnav, zgoda łącznavi, zgoda równoległavii, zgoda viii dodatkowa . Dla określenia statusu prawnego małoletniego pacjenta, który przekroczył 16. rok życia, kluczowe znaczenie będą miały dwie kwestie. Przede wszystkim wskazanie skutków stanu niezdolności pacjenta do świadomego wyrażenia zgody. W takiej sytuacji to przedstawiciel ustawowy dziecka będzie wyłącznie decydował o poddaniu go interwencji lekarskiejix. Owa „niezdolność” może być

Art. 32 ust. 1 u.l. Art. 34 ust. 1 u.l. iii M. Safjan, Prawo i medycyna, Warszawa 1998, s.54-56. iv Art. 17 ust. 2 u.o.p.p., art. 32 ust. 2 i art. 34 ust. 3 u.l. v M. Kapko, [w:] E. Zielińska (red.), Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Komentarz, Warszawa 2008, s. 469. vi B. Janiszewska, op. cit., s. 481. vii M. Boratyńska, [w:] L. Kubicki (red.), Prawo medyczne, Warszawa 2010, s.52. viii D. Karkowska, op. cit., s. 329; pojęcie „zgody dodatkowej” wydaje się jednak nieco niefortunne jak słusznie zauważa B. Janiszewska, moc obu oświadczeń, zarówno przedstawiciela jak i małoletniego, jest taka sama i obie zgody są niezbędne dla wykonania czynności medycznej (B. Janiszewska, op. cit., s. 480). ix M. Śliwka, Prawa pacjenta w prawie polskim na tle porównawczym, Toruń 2008, s. 208. ii

Zgoda następcza i zgoda podwójna…

spowodowana nie tylko stanem psychicznym czy emocjonalnym, ale także fizycznym (np. małoletni jest nieprzytomny). We wskazanym wypadku zatem dochodzi do podwójnego uzasadnienia samodzielnego działania przedstawiciela ustawowego, jako wyłącznie uprawnionego do decydowaniu o leczeniu dziecka: z jednej strony małoletniość (określona cezurą wieku), z drugiej niezdolność do wyrażenia woli. Stanowi to zasadniczą różnicę w regulacji praw małoletnich poniżej 16. roku życia i tych którzy tę granicę przekroczyli – z chwilą osiągnięcia tego wieku „zdolność” pacjenta do podjęcia decyzji staje się prawnie relewantna. „Zdolność” pacjenta poniżej 16. roku życia do wyrażenia woli, która wynika z dojrzałości emocjonalnej, rozeznania i świadomości swojego stanu zdrowia, będzie miała znaczenie jedynie faktyczne i może wywierać co najwyżej pośredni wpływ na decyzję rodziców przez instytucję wysłuchania. Badanie zdolności do podjęcia decyzji staje się zatem aktualne jedynie w stosunku do pacjentów, którzy ukończyli 16 lat, w związku z czym nabyli prawo do współdziałania w wyrażeniu zgody, a w razie stwierdzenia braku owej - zdolność uprawnia do wyłącznego działania przedstawiciela ustawowego. Drugą istotną kwestią jest ewentualna rozbieżność decyzji małoletniego i jego przedstawiciela ustawowego. D. Karkowska wyróżnia trzy możliwe sytuacje: a)

pacjent małoletni, który ukończył 16 lat, sprzeciwia się podjęciu czynności medycznych, a przedstawicie ustawowy wyraża na nie zgodę;

pacjent małoletni, który ukończył 16 lat, wyraża zgodę na podjęcie czynności medycznych, podczas gdy takiej zgody nie wyraża osoba go reprezentująca;

pacjent małoletni, który ukończył 16 lat oraz przedstawiciel ustawowy sprzeciwiają się podjęciu czynności medycznychi.

We wszystkich powyższych wypadkach podstawą, która legalizuje działanie lekarza, będzie decyzja sądu opiekuńczegoii (jest to tzw. przełamanie sprzeciwuiii). Pomimo ochronnego celu regulacji, w literaturze podnosi się, że w przypadku skierowania sprawy na drogę sądową autonomia pacjentów powyżej 16. roku życia staje się i

D. Karkowska, op. cit., s. 234. Wynika to z art.17 ust. 3 in fine u.o.p.p., art. 32 ust. 6 i art. 34 ust. 5 u.l. iii D. Karkowska, op. cit., s. 235. ii

Zgoda następcza i zgoda podwójna…

fikcją. Jest to szczególnie rażące, gdy przedmiotem sporu jest zwykła czynność medyczna np. pobranie krwi do badań i nie zachodzi bezpośrednie zagrożenie dla zdrowia czy życia pacjentai. Warto w tym miejscu przypomnieć, że regulacja zgody przedstawiciela ustawowego pacjenta poniżej 16. roku życia dopuszcza przełamanie sprzeciwu (zastąpienie zgody zezwoleniem sądu) tylko w odniesieniu do poważniejszych czynności medycznych i tylko w obliczu znaczącego zagrożenia dla życia lub zdrowiaii. Regulacja podwójnej zgody oraz przełamania sprzeciwu przez sąd opiekuńczy ujawniają pewną niekonsekwencję ustawodawcy, która z punktu widzenia ochrony praw małoletniego pacjenta może mieć kluczowe znaczenie. W przedstawionych powyżej sytuacjach rozbieżności pomiędzy wolą pacjenta a jego przedstawiciela bądź też braku zgody któregokolwiek z nich, ustawodawca przewidział udział sądu opiekuńczego, którego zezwolenie w formie orzeczenia zastępuje oświadczenie podmiotu sprzeciwiającego się zaleceniom lekarza. Takiej kompetencji natomiast nie ma sąd w sytuacji, gdy małoletni pacjent, który ukończył 16 lat jest niezdolny do wyrażenia zgody na czynność medyczną, bowiem automatycznie wyłączne uprawnienie do podjęcia decyzji nabywa przedstawiciel ustawowy. Zgoda małoletniego, który ukończył 16. rok życia jest traktowana na równi ze zgodą jego rodzica czy opiekuna prawnego, o czym ustawodawca przesądził konstruując instytucję zgody podwójnej. Jednakże skutki braku zgody tych podmiotów zostały uregulowane inaczej – brak zajęcia stanowiska przez przedstawiciela ustawowego automatycznie powoduje niedopuszczalność świadczenia zdrowotnego i umożliwia zainicjowanie postępowania sądowego w sprawie udzielenia stosownego iii zezwolenia . Bez znaczenia pozostaje tu kwestia czy brak zgody przedstawiciela ustawowego spowodowany jest tym, że osoba małoletnia nie ma przedstawiciela ustawowego, czy jest on niezdolny do wyrażenia zgody. Natomiast w odniesieniu do pacjenta powyżej 16. roku życia udział sądu opiekuńczego w procesie decyzyjnym odnośnie leczenia dziecka będzie możliwy jedynie w wypadku sprzeciwu pacjenta. Niezdolność z kolei będzie upoważniała przedstawiciela ustawowego do samodzielnego działania.

A. Liszewska, Zgoda pacjenta na zabieg leczniczy, Prawo i Prokuratura, 1997 r., z. 1, s.35-37. Art. 34 ust. 6 u.l. iii B. Janiszewska, op. cit., s. 628. ii

Katarzyna Smyk

Takie rozwiązanie wydaje się więc niepełne i niezrozumiałe, szczególnie że ustawodawca nie wyłączył możliwości wyrażenia sprzeciwu w stosunku do pacjentów niezdolnych do wyrażenia zgody, pod warunkiem, że znajdują się w stanie pozwalającym na sprzeciwienie się w sposób rozeznany (art. 17 ust. 3 u.o.p.p.). Wydaje się, więc, że potrzeba orzeczenia o zezwoleniu nie powinna być wiązana dopiero z faktem wyrażenia sprzeciwu przez pacjenta. Uznanie zgody pacjenta, który ukończył 16. rok życia, za niezbędną i mającą samoistne znaczenie dla podjęcia interwencji medycznej, winno przesądzać o zasadności ingerencji sądu w przypadku, gdy zgoda taka nie może być udzielona. Ustawodawca zatem gwarantuje pacjentowi małoletniemu nierównomierną ochronę – z jednej strony umożliwiając postępowanie sądowe w sprawie udzielenia zezwolenia na dokonanie każdej czynności medycznej, z drugiej uzależnia udział sądu od sprzeciwu pacjenta, uprawniając przedstawiciela do samodzielnego działania w sytuacji niezdolności pacjenta do wyrażenia woli.

4. Podsumowanie Regulacja statusu małoletniego pacjenta w zakresie uprawnienia zgody na udzielnie świadczenia zdrowotnego ujawnia wiele nieścisłości i niekonsekwencji po stronie ustawodawcy. Ocena dojrzałości osoby fizycznej, która znajduje odzwierciedlenie w określeniu cezury wiekowej w zakresie prawa cywilnego i prawa medycznego, jest różna. Oczywiście jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu regulacji prawa medycznego i ochronnym celem regulacji, natomiast prowadzi do sytuacji, w której zrównuje się prawnie kilkuletnie dziecko i nastolatka w zakresie świadomości swojego stanu zdrowia i rozeznania w procesie leczenia. Ustawodawca z jednej strony wyłącza małoletniego do 16. roku życia ze współdziałania w procedurze podejmowania decyzji o wykonaniu czynności medycznej, a równocześnie dopuszcza w niektórych wyjątkowych sytuacjach wyrażenie zgody przez osobę, która ukończyła 13. rok życia. Należy zauważyć, że obecnie, w dobie powszechnego dostępu do informacji, dzieci stają się znacznie szybciej świadome otaczającej je rzeczywistości, a postęp medycyny i diagnostyki sprawia, że są objęte opieką zdrowotną na bardzo wczesnym etapie życia. M.

Zgoda następcza i zgoda podwójna…

Świderskai wyraża pogląd, że „wola człowieka co do tego, co dzieje się z jego ciałem, powinna być respektowana jak najwcześniej, tj. gdy tylko osiągnie on stosowaną do tego dojrzałość lub też odpowiednie rozeznanie”. Zdaniem wskazanej autorki, cezura wiekowa w ogóle powinna być zniesiona wzorem rozwiązań francuskichii. W mojej ocenie ustawodawca nie powinien jednak rezygnować z ustanowienia granicy wiekowej, od której pacjent nabywałby prawo do wyrażenia zgody na świadczenie zdrowotne, lecz obniżyć tę granicę do 13. roku życia, zrównując tym samym z momentem, od którego osoba fizyczna zyskuje ograniczoną zdolność do czynności prawnych na gruncie prawa cywilnego. Dla przeprowadzenia interwencji medycznej nadal wymagana byłaby przy tym zgoda przedstawiciela ustawowego (zgoda podwójna), a w razie rozbieżności stanowisk stosowne zezwolenie wydawałby sąd opiekuńczy. Osobną kwestią wartą rozważenia jest rozszerzenie kompetencji sądu do wydania zezwolenia na czynność medyczną na sytuację, w której małoletni pacjent, który osiągnął już wiek 16 lat nie jest zdolny do wyrażenia zgody na czynność medyczną. Obecna regulacja przewiduje w tym wypadku wyłączne prawo przedstawiciela ustawowego do decydowania o procesie leczenia dziecka. Uważam, że z konstrukcji zgody podwójnej, która zrównuje znaczenie prawne oświadczenia małoletniego i jego przedstawiciela ustawowego, wynika powinność zrównania skutków prawnych niezdolności tych podmiotów do wyrażenia takiej zgody. Regulacja prawna zgody na udzielenie małoletniemu pacjentowi świadczenia zdrowotnego winna uwzględniać równocześnie wolę rodziców, których uprawnienia wynikają z przysługującej im władzy rodzicielskiej, ale także interes dziecka, które niejednokrotnie może stać się ofiarą subiektywnego przekonania rodziców o tym, co jest dla niego dobre. Skomplikowane relacje rodzinne, uprzedzenia i poczucie obowiązku bezgranicznego posłuszeństwa dziecka wobec rodzica uzasadniają z kolei szerokie określenie kompetencji sądu opiekuńczego do wydania zezwolenia na czynność medyczną. Obecna regulacja, w mojej ocenie, nie uwzględnia w pełni powyższych okoliczności. i

M. Świderska, Zgoda pacjenta na zabieg medyczny, Toruń 2007, s. 63. Art. L1111-4 i art. L1111-5 Francuskiego kodeksu zdrowia publicznego, cyt. za: M. Świderska, op. cit., s. 63.

Konrad Hupało

Odpowiedzialność karna licealisty Nauka w szkole średniej to bardzo ważny okres w życiu młodego człowieka z punktu widzenia prawa karnego. W jej trakcie prawo przestaje traktować go jako nieletniego, a zaczyna jako dorosłego. Przedmiotem niniejszego opracowania jest kształtowanie się odpowiedzialności karnej wraz z osiągnięciem określonego wieku, a także wybrane zasady orzekania kar i środków karnych wobec młodych osóbi. Sama definicja prawa karnego wypracowana w doktrynie daje nam podpowiedź, czym jest odpowiedzialność karna. A. Zoll określa prawo karne mianem dziedziny prawa stanowionego, przez powołaną do tego władzę państwową, która określa, jakie zachowania naruszające normy postępowania zostają uznane za czyny karalne, jakie są zasady pociągania sprawców takich czynów do odpowiedzialności karnej i jakie kary lub inne środki mają być stosowane wobec sprawców czynów karalnychii. Prawo karne chroni więc stosunki społeczne (wartości społeczne) przed czynami społecznie szkodliwymi, zwanymi przestępstwamiiii. Funkcja ochronna jest bowiem jedną z najważniejszych funkcji prawa karnego, obok gwarancyjnej, kompensacyjnej i sprawiedliwościowej. Odpowiedzialność karną w doktrynie prawa karnego definiuje się natomiast jako powinność poniesienia przez daną osobę konsekwencji określonych w prawie za konkretne przestępstwo lub wykroczenieiv. Definicja ta uzupełniana jest przez art. 1 k.k., który określa warunki jej ponoszenia. Zgodnie z tym przepisem, odpowiedzialności karnej podlega według ustawy tylko ten, kto popełnia czyn zabroniony przez ustawę obowiązująca w czasie jego popełnienia (art. 1 § 1 k.k.). Wspomniany przepis wyznacza konieczność tak zwanej ustawowej i

Należy nadmienić, że przedmiotu niniejszego opracowania nie stanowi odpowiedzialność za popełnienie wykroczenia na gruncie stosownych unormowań Kodeksu wykroczeń. Sygnalizacyjnie wypada zauważyć, że kształtuje się ona w sposób podobny do omówionych w treści artykułu zasad, wyrażonych w Kodeksie karnym. Czytelnika odsyła się w tym zakresie do lektury wspomnianej ustawy. ii W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo karne - cz. ogólna, Kraków 2010, s. 22. iii T. Bojarski, Polskie prawo karne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2006, s. 21. iv S. Waltoś, Proces karny - zarys systemu, Warszawa 2013, s. 23.

Konrad Hupało

określoności przestępstw. Oznacza to, że można pociągnąć do odpowiedzialności karnej tylko za czyn, który w ustawie karnej jest określony jako czyn zabroniony w momencie popełniania przestępstwa. Aktem prawnym, który takie czyny wskazuje, musi być ustawa, nie może być to więc np. rozporządzenie. Najważniejszą ustawą karną w Polsce jest obecnie Kodeks karny. Ustaw karnych jest w polskim porządku prawnym jeszcze kilka. Oprócz powyższej jest to np. ustawa z dnia 10.09.199 r. - Kodeks karny skarbowyi. Wiele ustaw, niebędących ustawami karnymi, zawiera również w końcowych przepisach przepisy karne, ustanawiające tak zwane przestępstwa pozakodeksowe (czyli znajdujące się w ustawach niebędących kodeksami). Omawiany przepis art. 1 k.k. stwierdza także, że naganne z punktu widzenia prawa karnego zachowanie musi mieć postać czynu. Słowo to jest powszechnie używane, ale trudne do zdefiniowania. Czynem nazywa się psychicznie sterowane zewnętrzne zachowanie się człowieka, rozgrywające się w środowisku społecznym, a stanowiące realizacje pewnej decyzji, która została podjęta dla określonego celuii. Człowiek musi mieć psychiczną zdolność do kierowania swoimi ruchami, żeby działanie takie (bądź zaniechanie) mogło być traktowanie jako czyniii. Z tego punktu widzenia kierowca, który kieruje autobusem, nie zostanie pociągnięty do odpowiedzialności karnej za wypadek w sytuacji, gdy podczas jazdy doznał zawału serca i zjechał do rowu. Podobnie nie zostanie pociągnięta do odpowiedzialności karnej osoba, która nie podjęła się ratunku tonącej osoby, jeżeli sama nie umie pływać. Czyn popełniony przez człowieka będzie mógł być określony jako przestępstwo, jeśli przede wszystkim będzie czynem zabronionym, to znaczy jeżeli zostaną spełnione ustawowe znamiona danego przestępstwa i nie zajdą okoliczności wyłączające odpowiedzialność karną (ściśle określone w ustawie). Czyn, aby mógł być uznany za przestępstwo i być podstawą odpowiedzialności karnej, musi być także społecznie szkodliwy. Kodeks karny wyraźnie bowiem przesądza, że nie stanowi przestępstwa czyn zabroniony, którego społeczna szkodliwość jest znikoma (art. 1 § 2 k.k.). Ocena społecznej szkodliwości należy zawsze do sądu. Zgodnie z art. 115 § 2 k.k. sąd oceniając stopień społecznej szkodliwości bierze pod uwagę elementy przedmiotowe i

Dz.U. 1999, Nr 83, poz. 930 ze zm. W. Wróbel, op cit, s. 158. iii Ibidem, s. 164. ii

Odpowiedzialność karna licealisty

takie jak rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiar wyrządzonej i grożącej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, wagę naruszonych obowiązków, a także elementy podmiotowe takie jak postać zamiaru, motywację sprawcy oraz rodzaj i stopień naruszenia reguł ostrożności. Kolejną przesłanką odpowiedzialności karnej jest wina. Nie wgłębiając się w rozważania doktrynalne w zakresie teorii winy, należy jedynie zaznaczyć, że zgodnie z kodeksem karnym czyn można popełnić umyślnie lub nieumyślnie. Zgodnie z art. 9 k.k. czyn popełniony jest umyślnie, jeżeli sprawca ma zamiar jego popełnienia, to jest chce go popełnić (tzw. zamiar bezpośredni), albo przewidując możliwość jego popełnienia na to się godzi (zamiar ewentualny). Nieumyślność określana jest natomiast jako sytuacja, w której sprawca nie chce popełnienia czynu (brak zamiaru), ale popełnia go wskutek niezachowania koniecznej ostrożności, wymaganej w określonych warunkach, mimo że możliwość popełnienia takiego czynu przewidywał albo mógł przewidzieć (art. 9 § 2 k.k.). Warto także przytoczyć istotną różnicę pomiędzy przestępstwem a czynem zabronionym. Czyn zabroniony nie musi być bowiem jednocześnie przestępstwem. Ma to miejsce w sytuacji, gdy sprawcy nie będzie można przypisać winy za popełniony czyn. Każde jednak przestępstwo musi być czynem zabronionym. Wypada również wspomnieć, że wszystkie przestępstwa dzielimy na zbrodnie i występki (art. 7 k.k.). Zbrodnią jest czyn zabroniony zagrożony karą pozbawienia wolności nie krótszą niż 3 lata lub karą surowszą. Występkiem zaś czyn, za który ustawa przewiduje karę grzywny, ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności do lat 3. Często mylnie zbrodnia jest kojarzona z przestępstwem zabójstwa. Nie oznacza to jednak, że tylko zabójstwo jest zbrodnią. Będzie nią każde przestępstwo o ile zostaną spełnione wyżej wymienione przesłanki dotyczące kary z art. 7 k.k. Warto także wspomnieć o wykroczeniach. Zgodnie z art. 1 k.w. odpowiedzialności za wykroczenie podlega ten tylko, kto popełnia czyn społecznie szkodliwy, zabroniony przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia pod groźbą kary aresztu, ograniczenia wolności, grzywny do 5000 złotych lub nagany.

1. Wiek sprawcy a odpowiedzialność karna Art.

k.k.

określa

podmiotową

zdolność

ponoszenia

Konrad Hupało

odpowiedzialności karnej z punktu widzenia wieku sprawcy. Wyraża on expressis verbis zasadę, że na zasadach określonych w kodeksie karnym odpowiada ten, kto ukończył lat 17. Ów przepis określa „pełnoletniość” sprawcy z punktu widzenia prawa karnego i obniża wiek jej osiągnięcia w stosunku do pełnoletniości cywilnej, którą uzyskuje się po ukończeniu 18. roku życia. Czynów, które są popełniane przez osoby nieletnie (poniżej 17. roku życia), nie nazywa się przestępstwami, a czynami karalnymi. Nieletni nie podlegają odpowiedzialności karnej, tylko odpowiedzialności na podstawie ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnichi. Przewiduje ona różnego rodzaju środki wychowawcze i poprawcze, które zostaną omówione w dalszej części pracy. Interesujące jest porównanie polskiej granicy ponoszenia odpowiedzialności karnej, to jest 17 lat, do analogicznych uregulowań w innych państwach. W państwach skandynawskich granica wieku wynosi 15 lat, w Niemczech - 14 lat, we Francji – 13 lat, w Wielkiej Brytanii - 14 lat. Zdaniem przedstawicieli doktryny, granica ta w Polsce jest zbyt wysokaii. Od ogólnej reguły ponoszenia odpowiedzialności karnej od 17. roku życia ustawodawca przewiduje dwa istotne odstępstwa. Po pierwsze, art. 10 § 2 k.k. umożliwia fakultatywne ponoszenie odpowiedzialność karnej przez nieletniego, który ukończył już 15. rok życia. Musi to być jednak jedno z przestępstw enumeratywnie wyliczonych w tym przepisie. Są to między innymi przestępstwa: zamachu na życie Prezydenta RP (art. 134 k.k.), zabójstwa (art. 148 § 1 k.k.) czy umyślnego spowodowania ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (art. 156 § 1 k.k.). Chodzi tu więc o najpoważniejsze gatunkowo przestępstwa. Oprócz tego, za wcześniejszym poniesieniem odpowiedzialności karnej muszą przemawiać okoliczności sprawy, stopień rozwoju sprawcy, jego właściwości i warunki osobiste, w szczególności sytuacje, w których poprzednio stosowane środki wychowawcze i poprawcze okazały się bezskuteczne (art. 10 § 2 k.k. in fine). Jak już wspomniano, katalog czynów określonych w art. 10 § 2 k.k. jest zamknięty i nie można go rozszerzać. Nie mieści się w nim przygotowanie, podżeganie czy pomocnictwo do czynów zabronionych, ujętych w tym przepisie. Dopuszcza się jednak karanie za usiłowanie dokonania takich

Dz. U. 1982 r., Nr 35, poz. 228 ze zm. L. Gardocki, Prawo karne, Warszawa 2012, s. 58.

Odpowiedzialność karna licealisty

przestępstwi. Niejako odwrotną możliwość przewidziano w art. 10 § 4 k.k. Stanowi on, że wobec sprawcy, który popełnił występek po ukończeniu 17. roku życia, a przed ukończeniem 18. roku życia, można orzec fakultatywnie środki poprawcze, wychowawcze i lecznicze, przewidziane w u.o.p.s.n., jeżeli jest to wystarczające dla realizacji celów kary i przemawia za tym stopień rozwoju sprawcy, jego właściwości i warunki osobiste.

2. Kary i środki karne Słowo „kara” jest używane bardzo często w języku potocznym. Kojarzy się z konsekwencjami, które trzeba ponieść za naganne zachowanie. Określając to jednak językiem prawniczym, w prawie karnym karą kryminalną nazywamy osobistą dolegliwość ponoszoną przez sprawcę, jako odpłatę za popełnione przestępstwo, wyrażającą potępienie popełnionego przez niego czynu i wymierzaną w imieniu państwa przez sądii. Na przestrzeni lat doszło do rozwoju i ewolucji poglądów na temat celów kary. J. Makarewicz na początku XX wieku wypowiadał się bardzo radykalnie - „kara z istoty swojej jest odpłatą i niczym innym”iii. J. Śliwowski wskazywał natomiast, że istotą kary jest dolegliwość – „kara musi być dolegliwa, jeśli ma być karą; nie ma kary niedolegliwej”iv. Współczesna nauka prawa karnego nie zerwała z tymi poglądami, lecz twórczo je rozwinęła, czasami nieco liberalizując postrzeganie istoty kary. Obecnie zwraca się uwagę na cel prewencji ogólnej, prewencji szczególnej, sprawiedliwościowy v i kompensacyjny . Prewencja ogólna polega na tym, że dzięki karom powstrzymuje się potencjalnych sprawców przed popełnianiem przestępstw. Uświadamia społeczeństwu, że za popełnienie czynów zabronionych poniosą konsekwencje. Prewencja szczególna dotyczy zaś konkretnego sprawcy. Kara ma sprawcę wychowywać i zresocjalizować, tak, aby nie popełnił przestępstwa ponownie. Cel sprawiedliwościowy wyraża przedstawiony powyżej pogląd J. Makarewicza. Kara jest pewnego rodzaju odwetem, ma zaspokajać społeczne poczucie sprawiedliwości. i

W. Wróbel, op. cit., s. 331. L. Gardocki, op. cit., s. 164. iii J. Makarewicz, Prawo karne ogólne, Kraków 1917, s. 17. iv J. Warylewski, Prawo karne. Część ogólna, Warszawa 2007, s. 404. v Ibidem, s. 403. ii

Konrad Hupało

Nie wolno również zapominać, że wskutek orzeczenia kary dochodzi do zadośćuczynienia pokrzywdzonemu i ewentualnego naprawienia szkody wyrządzonej mu przez przestępstwo. Realizowany jest w ten sposób kompensacyjny cel procesu karnego. Zgodnie z art. 32 k.k., karami są: grzywna, ograniczenie wolności, pozbawienie wolności, 25 lat pozbawienia wolności oraz dożywotnie pozbawienie wolności. Karę grzywny wymierza się w stawkach dziennych - najmniejsza dopuszczalna liczba stawek to 10, największa 540, przy czym najmniejsza wysokość jednej stawki to 10 zł, najwyższa – 2000 zł. Ustalając liczbę stawek, sąd bierze pod uwagę charakter popełnionego czynu, stopień winy, charakter naruszonych dóbr, natomiast ustalając wysokość stawki – warunki osobiste, rodzinne, majątkowe (art. 33 § 3 k.k.). Kara ograniczenia wolności polega natomiast na tym, że skazany nie może zmieniać miejsca stałego pobytu bez zgody sądu i jest obowiązany do wykonywania nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne oraz ma obowiązek udzielenia wyjaśnień dotyczących przebiegu wykonywanej kary (art. 34 k.k.). Ograniczenie wolności trwa najkrócej miesiąc, najdłużej – 2 lata. Nieodpłatna praca na cele społeczne jest regulowana w stosunku miesięcznym w wymiarze od 20 do 40 godzin, a w wypadku osoby zatrudnionej sąd zamiast pracy może orzec potrącenie wynagrodzenia (art. 35 k.k.). Jeśli zaś chodzi o karę pozbawienia wolności, to najkrócej trwa ona miesiąc, a najdłużej 15 lat (art. 37 k.k.). Wymierza się ją w miesiącach i latach. Artykuł 37a k.k. daje możliwość orzeczenia kary grzywny lub ograniczenia wolności zamiast kary pozbawienia wolności w sytuacji gdy ustawa przewiduje karę pozbawienia wolności nieprzekraczającą lat 8. Oprócz tego k.k. przewiduje także wyjątkowe orzeczenie kary 25 lat pozbawienia wolności albo dożywotniego pozbawienia wolności. Wykluczona jest więc możliwość stosowania kary np. 17, 20 czy 23 lat pozbawienia wolności. Sąd albo orzeka karę 15 lat pozbawienia wolności, albo decyduje się na karę 25 lat bądź dożywotniego pozbawienia wolności, jeśli ustawa daje taką możliwość za konkretne przestępstwo. Kara 25 lat pozbawienia wolności jest określana przez doktrynę i orzecznictwo jako kara wyjątkowa, niepodlegająca żadnemu miarkowaniu i jest orzekana tylko wtedy, gdy orzeczenie 15 lat pozbawienia wolności jest niewystarczające. Ma charakter wyłącznie eliminacyjny (doktryna wskazuje na to, że trudno nadać tak długiemu okresowi eliminacji cechy resocjalizacyjne)

Odpowiedzialność karna licealisty

i wymierzana jest za najpoważniejsze zbrodnie, gdy okoliczności obciążające przeważają nad łagodzącymii. Podobnie jest z karą dożywotniego pozbawienia wolności. Istotna różnica pomiędzy tymi karami polega na tym, że nie można orzec dożywotniego pozbawienia wolności wobec sprawcy, który nie miał ukończonych 18 lat w chwili popełniania czynu. Obecny Kodeks karny nie przewiduje zaś kary śmierci, stosowanej w Polsce w czasach komunizmu. Ostatni wyrok tego typu został wykonany dnia 25 maja 1987 r. Od kar należy odróżnić przewidziane w art. 39 k.k. środki karne. Wzmagają one głównie represję wobec sprawcy (np. pozbawienie praw publicznych) i są stosowane obok kar albo czasami zamiast nich. Mogą mieć także charakter prewencyjny (zakaz wykonywania określonego zawodu), kompensacyjny (obowiązek naprawienia szkody) i zabezpieczający (przepadek przedmiotów). Do innych środków karnych należą m.in. zakaz prowadzenia pojazdów, zakaz wstępu na imprezę masową, zakaz wstępu do ośrodków gier i uczestnictwa w grach hazardowych, obowiązek powstrzymywania się od przebywania w określonych miejscach.

3. Dyrektywy wymiaru kary Warto zwrócić także uwagę na to, czym kieruje się sąd, wymierzając sprawcy daną karę. Ustawodawca pozostawia sądowi pewną sferę swobody w doborze rodzaju sankcji karnej i jej rozmiaru, tak aby można było brać pod uwagę indywidualne okoliczności popełnienia danego czynu i sposób zachowania sprawcy. Swoboda ta nie równa się jednak dowolności. Ustawa formułuje bowiem jednocześnie zasady i kierunkowe dyrektywy, których sąd jest zobowiązany przestrzegaćii. Są to tzw. dyrektywy wymiaru kary, które są dzielone na ogólne i szczególne. Dyrektywy te musza być zbieżne z ogólnymi celami kar. Jeśli chodzi o dyrektywy ogólne, to, zgodnie z art. 53 § 1 k.k., sąd, wymierzając karę, bierze pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze, które kara ma osiągnąć w stosunku do oskarżonego. Chodzi tu o zapobieżenie ponownemu popełnieniu przestępstwa, a także dążenie do zmiany postawy sprawcy. Oprócz tego sąd, wymierzając karę, jest zobowiązany dopilnować, aby jej

Ibidem, s. 426. W. Wróbel, op. cit., s. 496.

Konrad Hupało

dolegliwość nie przekraczała stopnia winy ani stopnia społecznej szkodliwości czynu. Mowa tu więc o niewymierzaniu ani kar nadmiernie surowych, ani nadmiernie łagodnych. Należy także zdecydowanie podkreślić, że żadna z tych dyrektyw nie ma charakteru nadrzędnego. Istnieją dwie szczególne dyrektywy wymiaru kary. Pierwsza z nich to dyrektywa wymiaru kary bez warunkowego zawieszenia kary, w wypadku, gdy inne nieizolacyjne środki nie są w stanie wypełnić ich celów. Druga zaś to dyrektywa wymiaru kary względem sprawców nieletnich i młodocianychi. Co do sprawców nieletnich i młodocianych, sąd kieruje się przede wszystkim tym, aby sprawcę wychować (art. 54 § 1 k.k.). Mamy tu więc do czynienia z prymatem dyrektywy prewencji indywidualnej w postaci wychowawczego oddziaływania kary. Pozostałe cele kary nie mogą przeważać nad celami wychowawczymi. Uzasadnia się to tym, że młodzi ludzie cechują się często większą podatnością na oddziaływania resocjalizacyjne i nie mają jeszcze do końca ukształtowanej osobowości, systemu wartości, przez co bardziej są narażone na procesy negatywnej selekcji społecznej i ich skutkiii. Należy przypomnieć również o omawianej już instytucji z art. 10 § 4 k.k., czyli o możliwości orzeczenia środków z ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich, mimo ukończenia 17. roku życia przez sprawcę. Z drugiej strony, kary wymierzane przez sąd nie powinny być nadmiernie łagodne, aby nie pogłębić demoralizacji młodego człowieka. Kara zbyt łagodna mogłaby bowiem, zamiast wyeliminowania negatywnych cech, utrwalać je. Musi młodemu człowiekowi uświadomić naganność popełnionego czynu.

4. Środki poprawcze i wychowawcze Podstawowym celem ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich jest przede wszystkim stworzenie warunków do normalnego życia, przeciwdziałanie demoralizacji i przestępczości nieletnich, a także umocowanie funkcji opiekuńczo-wychowawczej i poczucia odpowiedzialności rodziców. Ustawa ta przewiduje w związku z tym różnego rodzaju środki wychowawcze i poprawcze. Przesłankami stosowania tychże środków jest demoralizacja nieletniego lub popełnienie przez niego i

Młodocianym jest sprawca, który w chwili popełnienia czynu zabronionego nie ukończył 21 lat i w czasie orzekania przez sąd w I instancji nie ukończył 24 lat (art. 115 § 10 k.k.). ii Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 14.02.1991 r. (II Akr 3/91, Legalis 268479).

Odpowiedzialność karna licealisty

czynu karalnego. Ustawa o postępowaniu w sprawach nieletnich przewiduje dwie kategorie nieletnich. Po pierwsze, w zakresie zwalczania demoralizacji, za taką osobę uważa się każdego, kto nie ukończył 18. roku życia – ustawa ta zawyża górną granicę uznawania kogoś za nieletniego, przewidzianą w art. 10 k.k. Za przejawy demoralizacji uważa się nikotynizm, alkoholizm, prostytuowanie się, używanie narkotyków, wagarowanie, uczestnictwo w nieformalnych grupach o charakterze destrukcyjnym bądź przestępczym, ucieczki z domu lub włóczęgostwo (art. 4 § 1 u.o.p.s.n.). Po drugie, za nieletniego uznaje się osobę między 13. a 17. rokiem życia, który dopuścił się czynu karalnego. Ustawa stwierdza, że czynami karalnymi są przestępstwa, przestępstwa skarbowe i niektóre wymienione w art. 1 § 2 pkt 2 ustawy wykroczenia (art. 1 § 1 pkt 2 u.o.p.s.n.). Popełnienie czynu karalnego może okazać się decydujące w przypadku orzeczenia wobec osoby między 13. a 17. rokiem życia zakładu poprawczego. Nie wystarcza do tego samo stwierdzenie demoralizacji. Wobec osoby, która jest uważana za zdemoralizowaną, ale nie popełniła czynu karalnego, można stosować tylko środki wychowawcze (a contrario art. 10 u.o.p.s.n.). Zakład poprawczy, orzekany w wypadku popełnienia czynu karalnego, jest środkiem wymierzanym szczególnie w sytuacji nieskuteczności wcześniej stosowanych środków wychowawczych, które z zasady maja lżejszy charakter. Warto także wspomnieć, że w sytuacji, gdy czyn karalny został popełniony przez sprawcę poniżej 13. roku życia, to osoba taka może zostać zakwalifikowana jako zdemoralizowana. Oznacza to, że ktoś taki nie jest całkowicie zwolniony z odpowiedzialności na gruncie u.o.p.s.n. Do środków wychowawczych należą: upomnienie, zobowiązanie się do określonego postępowania, do naprawienia wyrządzonej szkody, do wykonania określonych prac lub świadczeń na rzecz pokrzywdzonego, przeprosiny, uczestniczenie w odpowiednich zajęciach o charakterze terapeutycznym, powstrzymywanie się od przebywania w określonych miejscach, albo do zaniechania używania alkoholu lub innych środków odurzających, nadzór kuratora, skierowanie do ośrodka kuratorskiego (art. 6 u.o.p.s.n.). Środkiem poprawczym jest natomiast umieszczenie w zakładzie poprawczym, jeżeli przemawiają za tym okoliczności i charakter czynu, wysoki stopień demoralizacji nieletniego, zwłaszcza jeśli inne środki wychowawcze okazały się nieskuteczne lub nie rokują resocjalizacji nieletniego (art. 10 u.o.p.s.n.). Środki o charakterze wychowawczym i poprawczym są w każdym razie nakierowane na

Konrad Hupało

resocjalizację i wychowanie nieletniego, co odróżnia je od represyjnego charakteru kar, które wymierzane są za popełnianie przestępstw, a zostaną omówione w dalszej części pracy. Oczywiście kary również pełnią funkcję wychowawczą, ale w wypadku środków wychowawczych charakter ten przeważai. Ustawa o postępowaniu w sprawach nieletnich przewiduje dwa wyjątki, w których dopuszcza się pociągnięcie do odpowiedzialności karnej nieletniego, który w chwili czynu ukończył 13 lat. Art. 13 tej ustawy wskazuje bowiem, że jeżeli wobec nieletniego, który po ukończeniu 13. roku życia dopuścił się określonego w ustawie czynu karalnego, a w chwili orzekania w jego sprawie ukończył 18 lat i zachodzą podstawy do orzeczenia wobec niego zakładu poprawczego, sąd rodzinny może wymierzyć karę określoną w k.k., jeśli uzna, że stosowanie zakładu poprawczego jest niecelowe, czyli nie spełni celów kary. Wtedy sąd stosuje obligatoryjnie nadzwyczajne złagodzenie kary. Z kolei art. 94 u.o.p.s.n. stanowi, że jeżeli nieletni, który w chwili popełnienia czynu karalnego miał ukończone 13 lat i wobec którego orzeczono umieszczenie w zakładzie poprawczym, ukończył 18 lat przed rozpoczęciem wykonania orzeczenia, sąd rodzinny zdecyduje czy wykonać orzeczony środek czy od jego wykonania odstąpić i wymierzyć karę. W tym wypadku sąd również stosuje nadzwyczajne złagodzenie kary. Wyjątki te pozwalają na pociągnięcie do odpowiedzialności karnej osoby nieletniej, jednakże ustawa z góry zakłada tu zmniejszony stopień zawinienia, przewidując wspomniane nadzwyczajne złagodzenie karyii.

5. Podsumowanie Jak zaprezentowano w niniejszym opracowaniu, polski ustawodawca zwraca szczególną uwagę na młodych sprawców. Wyraźnie widać to w ustawie o postępowaniu w sprawach nieletnich, a także w samym Kodeksie karnym, np. przy dyrektywie zakazu wymierzania kary dożywotniego pozbawienia wolności. Jest to spowodowane faktem, że z pewnością należy dać szansę młodemu człowiekowi na zmianę jego postępowania, kładąc nacisk nie na izolację, a na resocjalizację młodego sprawcy czynu karalnego. Z drugiej jednak strony nie może

J. Warylewski, op cit, s. 414. W. Wróbel, op. cit., s. 333.

Odpowiedzialność karna licealisty

to oznaczać (i nie oznacza) bezkarności takiej osoby (z zastrzeżeniem że osoby do 13. roku życia poniosą konsekwencje swojego zachowania z u.o.p.s.n. tylko w wypadku stwierdzenia demoralizacji). Najpoważniejsze przestępstwa popełnione przez nieletnich skutkować będą ich pobytem w zakładzie poprawczym lub nawet zakładzie karnym, co jest dla młodych osób szczególnego rodzaju dolegliwością za popełnione czyny.

Paulina Furman

Odpowiedzialność karna nieletniego na przykładzie spożywania alkoholu oraz przestępstw narkotykowych Na przedstawienie tematyki niniejszego artykułu, dotyczącej odpowiedzialności karnej ponoszonej przez nieletnich, na przykładach spożywania alkoholu oraz popełniania przestępstw narkotykowych, należało się zdecydować ze względu na istotne zagadnienie odmiennego kształtowania się tej właśnie odpowiedzialności w związku z przekroczeniem określonej przepisami prawa granicy wiekowej. Odpowiedzialność karna ponoszona jest w polskim systemie prawa przez sprawców przestępstw zgodnie z Kodeksem karnym, a także przez sprawców wykroczeń na zasadach określonych w Kodeksie wykroczeń. Dodatkowo ustawodawca typizuje także określone czyny zabronione w pozakodeksowym prawie karnym, tworzonym przez ustawy szczególne, takie jak np. ustawa z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi czy ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Niektóre aspekty powyższych aktów prawnych, takie jak np. karalność wykroczenia polegającego na spożywaniu alkoholu na ulicach, placach i w parkach czy konsekwencje prawne różnicy pomiędzy posiadaniem środków odurzających a ich spożywaniem, zostaną przedstawione i szczegółowo omówione w dalszej części niniejszego opracowania. Z uwagi na powyższe zagadnienia i zakres artykułu, zasadnym wydaje się rozpoczęcie od skrótowego omówienia ogólnych zasad odpowiedzialności karnej na gruncie prawa polskiego w celu podkreślenia różnicy w kształtowaniu się tej odpowiedzialności w przypadku popełnienia czynu zabronionego przed i po ukończeniu 17. roku życiai. Następnie, po przedstawieniu zarysu zasad odpowiedzialności karnej ponoszonej przez nieletnich, zasadne będzie odniesienie się do konkretnych przykładów czynów zabronionych: spożywania alkoholu oraz przestępstw narkotykowych, aby bardziej

Jednakże zagadnienie to zostanie jedynie zasygnalizowane, a w celu zapoznania się z jego szczegółową analizą, czytelnika należy odesłać do artykułu K. Hupały, poprzedzającego niniejsze opracowanie i pozostającego w związku tematycznym z kwestią odpowiedzialności karnej nieletniego w przypadku spożywania alkoholu i przestępstw narkotykowych.

Paulina Furman

szczegółowo zobrazować przedmiotowe zagadnienia. Powyższe przykłady zostaną przytoczone i poddane analizie z uwagi na alarmujące statystyki dotyczące spożywania alkoholu wśród młodych ludzi oraz przestępstw narkotykowych popełnianych przez nieletnich. Napoje alkoholowe są najbardziej rozpowszechnioną substancją psychoaktywną wśród młodzieży szkolnej, podobnie jak ma to miejsce w dorosłej części społeczeństwa. Co więcej, jak wynika z raportu z ogólnopolskich badań ankietowych zrealizowanych w 2011 r., próby picia ma za sobą 87,3% gimnazjalistów z klas trzecich i 95,2% uczniów drugich klas szkół ponadgimnazjalnychi. Natomiast tematyka przestępstw narkotykowych w ujęciu statystyki policyjnej kształtuje się następująco: w 2011 r. wszczęto 22.940 postępowań karnych z u.o.p.n., najczęściej o przestępstwa ii nielegalnego posiadania . Ogółem stwierdzono 74.535 przestępstw narkotykowych, co oznacza, że średnio codziennie dochodziło do ponad 204 przestępstw, a ponadto wśród wszystkich przestępstw o charakterze kryminalnym przestępstwa narkotykowe stanowią 9,4%, czyli prawie co 10 przestępstwo kryminalne jest związane z narkotykamiiii. Wskazać należy, iż na gruncie polskiego prawa karnego nieletnim jest osoba, która nie ukończyła 17. roku życia (art. 10 § 1 k.k.). Pojęcie to nie jest zatem tożsame z pojęciem małoletniego, występującego w prawie cywilnym i określającego osobę, która nie ukończyła 18. roku życia oraz nie zawarła małżeństwa (przez zawarcie małżeństwa małoletni wyjątkowo bowiem osiąga pełnoletniość). Co za tym idzie, na zasadach Kodeksu karnego nieletni (po ukończeniu 15 lat) może wyjątkowo odpowiadać tylko przy popełnieniu określonych w nim enumeratywnie przestępstw (art. 10 § 2 k.k.), a co do zasady zastosowanie znajduje ustawa z dnia 26. października 1982 r. o postępowaniu w sprawach nieletnich, mająca na celu przede wszystkim stworzenie warunków do normalnego życia, przeciwdziałanie demoralizacji i przestępczości nieletnich, a także i

J. Sierosławski, Używanie alkoholu i narkotyków przez młodzież szkolną. Raport z ogólnopolskich badań ankietowych zrealizowanych w 2011 r., Europejski Program Badań Ankietowych w Szkołach ESPAD, Instytut Psychiatrii i Neurologii, Warszawa 2011, http://www.cinn.gov.pl/portal?id=166545, 06.09.2015 r. ii Przestępstwa narkotykowe w statystyce policyjnej (2012), http://www.statystyka.policja.pl/st/informacje/82014,Przestepstwa-narkotykowe-w-statystycepolicyjnej.html, 06.09.2015 r. iii Ibidem.

Odpowiedzialność karna nieletniego…

umocowanie funkcji opiekuńczo–wychowawczej i poczucia odpowiedzialności rodziców. Jeżeli natomiast chodzi o dolną granicę ponoszenia odpowiedzialności za popełnienie czynu karalnego, to zgodnie z powołaną powyżej ustawą o postępowaniu w sprawach nieletnich wynosi ona 13 lat, co wynika z normy nakazującej jej stosowanie w stosunku do osób, które dopuściły się czynu zabronionego po ukończeniu lat 13, ale przed ukończeniem lat 17. Logiczną zatem konsekwencją, potwierdzającą rozwiązania kodeksu karnego, jest stwierdzenie, iż osoba popełniająca czyn zabroniony po ukończeniu 17. roku życia odpowiada już na zasadach tego kodeksu i nie znajduje do niej zastosowania ustawa o postępowaniu w sprawach nieletnich. Z drugiej jednak strony, jeśli rozważymy sytuację osoby poniżej 13. roku życia, która dopuszcza się czynu karalnego, należy jego popełnienie uznać za objaw demoralizacji. Dodatkowo warto również zasygnalizować dyrektywę sądowego wymiaru kary, zawartą w art. 54 § 1 k.k., zgodnie z którą wymierzając karę nieletniemu lub młodocianemui sąd kieruje się przede wszystkim tym, żeby sprawcę wychować. Należy także wskazać, że czyny zabronione dzielą się na przestępstwa, definiowane jako czyny człowieka zabronione pod groźbą kary przez obowiązującą ustawę określającą jego znamiona, zawinione i społecznie szkodliwe w stopniu wyższym niż znikomy (art. 1 k.k. w zw. z art. 115 § 1 k.k.), oraz na wykroczenia, będące czynami człowieka zagrożonymi karą przewidzianą w Kodeksie wykroczeń, o ustawowo określonych znamionach, bezprawne i zawinione, o znikomej społecznej szkodliwości (art. 1 k.w. w zw. z art. 47 § 1 k.w.). Analogicznie do rozwiązań zawartych w Kodeksie karnym, Kodeks wykroczeń nie znajduje zastosowania do nieletnich w wieku 13–17 lat, z tą jednak różnicą, iż nie przewiduje on żadnych wyjątków w tym zakresie. Opracowanie zostanie podsumowane w zakresie podjętych w nim rozważań dotyczących kształtowania się odpowiedzialności karnej nieletniego w kontekście czynów zabronionych takich jak spożywanie alkoholu w określonych ustawowo okolicznościach czy przestępstwa narkotykowe.

Młodocianym jest sprawca, który w chwili popełnienia czynu zabronionego nie ukończył 21 lat i w czasie orzekania w pierwszej instancji 24 lat (art. 115 § 10 k.k.).

Paulina Furman

1. Spożywanie alkoholu Pierwszą kwestią, która zostanie omówiona w kontekście odpowiedzialności ponoszonej przez nieletniego na skutek popełnienia czynu zabronionego, jest spożywanie alkoholu. Zjawisko to jest coraz częściej obserwowalne, w szczególności jeśli chodzi o młodzież w wieku zbliżonym do górnej granicy nieletniości. Poza regulacjami ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich należy także odnieść się do przepisów ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi. Zgodnie z art. 46 u.o.w.t.p.a. napojem alkoholowym jest produkt przeznaczony do spożycia, zawierający alkohol etylowy pochodzenia rolniczego w stężeniu przekraczającym 0,5% objętościowych alkoholu. W kontekście tematyki niniejszego opracowania spożywanie alkoholu rozważyć należy na dwóch równoległych płaszczyznach. Pierwsza z nich to popełnienie wykroczenia, polegającego na spożywaniu alkoholu w tak zwanych „miejscach publicznych”. Natomiast druga płaszczyzna to używanie alkoholu, będące przejawem demoralizacji nieletniego.

1.1. Spożywanie alkoholu jako wykroczenie Zgodnie z art. 431 § 1 w zw. z art. 14 § 2a u.o.w.t.p.a. kto spożywa napoje alkoholowe na ulicach, placach i w parkach, z wyjątkiem miejsc przeznaczonych do ich spożycia na miejscu, w punktach sprzedaży tych napojów, podlega karze grzywny. Na mocy art. 48 k.w., stanowiącego, iż przepisy części ogólnej Kodeksu wykroczeń (a zatem zawarty w tej części art. 8 k.w. wskazujący granicę wiekową, po przekroczeniu której sprawca odpowiada na zasadach tego Kodeksu) stosuje się do wykroczeń przewidzianych w innych ustawach (jeżeli ustawy te nie zawierają przepisów odmiennych), ustawa o wychowaniu w trzeźwości i zapobieganiu alkoholizmowi znajduje zastosowanie tylko i wyłącznie do osób popełniających wskazane powyżej wykroczenie po ukończeniu lat 17i. Jeśli chodzi o wysokość kary grzywny we wskazanej sytuacji, to jest ona równa 100 zł, stosownie do pkt. 77 tabeli A zawartej w załączniku do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 4 października 2013 r. w sprawie i

Natomiast nieletni popełniający wykroczenie odpowiada na zasadach sygnalizowanej już ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich.

Odpowiedzialność karna nieletniego…

wysokości grzywien nakładanych w drodze mandatów karnych za wybrane rodzaje wykroczeńi. W odniesieniu do określenia miejsc, w których spożywanie alkoholu jest niedozwolone i podlega karze, warto także zwrócić uwagę na art. 14 § 6 u.o.w.t.p.a., który uprawnia radę gminy do wprowadzenia czasowego lub stałego zakazu sprzedaży, podawania, spożywania oraz wnoszenia napojów alkoholowych w innych niewymienionych miejscach, obiektach lub na określonych obszarach gminy, ze względu na ich charakter. Jako przykład zastosowania tego przepisu przedstawić można rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody Pomorskiego z dnia 9 kwietnia 2014 r., w którego uzasadnieniu wskazano, iż „takimi dodatkowymi miejscami, obiektami i obszarami, o których mowa, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądowym, są miejsca, obiekty i obszary, które ze względu na ich szczególny charakter zasługują na ochronę przed obecnością alkoholu, gdzie sprzedaż, podawanie, spożywanie, czy wnoszenie napojów alkoholowych, ze względu na szczególny charakter miejsca, obiektu, czy obszaru na terenie gminy jest niepożądane”ii. Z drugiej strony, w celu zobrazowania przeciwległego „bieguna” powyższego przepisu, można powołać wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 19 grudnia 2011 r., w którym Sąd ten stanął na stanowisku, że wprowadzenie zakazu spożywania napojów alkoholowych na podwórkach, we wnętrzach międzyblokowych oraz na wspólnych częściach budynków mieszkalnych, wałach przeciwpowodziowych, czy w przejściach podziemnych stanowi przekroczenie przez radę gminy kompetencji udzielonej jej w art. 14 § 6 u.o.w.t.p.a., poprzez błędne przyjęcie specjalnego charakteru tych miejsciii. Ze wskazanego wyroku wynika ponadto, iż rada gminy obowiązana jest do określenia, jakimi konkretnie kryteriami kieruje się, stanowiąc o szczególnej ochronie związanej z charakterem miejsc, których dotyczy wprowadzana uchwała. Kolejny przykład nieprecyzyjnego wskazania katalogu miejsc, w których spożywanie alkoholu jest karalne, został przedstawiony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 grudnia

Dz.U. z 2013 r., poz. 1624 ze zm. Rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody Pomorskiego z dnia 9 kwietnia 2014 r. (NKIII.4131.25.2014ESR, Legalis nr 804231). iii Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 19.12.2011 r. (sygn. akt III SA/WR 568/11, Legalis nr 439846). ii

Paulina Furman

2006 r.i, w którym Sąd ten stwierdził, że rada gminy wykracza poza upoważnienie ustawowe wskazane w art. 14 § 6 u.o.w.t.p.a. w przypadku, gdy kreuje na terenie gminy generalny zakaz sprzedaży napojów alkoholowych na stacjach paliw. Nie wszystkie bowiem takie stacje mogą być traktowane jako obiekty o szczególnym charakterze. W związku z tym, że ustawa o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi nie posługuje się ogólnym pojęciem „miejsce publiczne”, ale w art. 14 § 1-4 konkretyzuje miejsca objęte zakazem spożywania alkoholu, wypada zgodzić się z wyrażonym w orzecznictwie poglądem, że art. 14 § 1-4 u.o.w.t.p.a. nie zabrania spożywania alkoholi w klatkach schodowych - w takiej sytuacji od organu występującego z wnioskiem o ukaranie należy wymagać przedłożenia uchwały rady gminy rozszerzającej zakres zakazu ustalonego w art. 14 § 1 tej ustawyii. Wnioskiem wypływającym z powyższych rozważań bezpośrednio dla nieletnich jest stwierdzenie, iż nie mogą oni odpowiadać za powyższe czyny karalne na zasadzie ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, gdyż spożywanie alkoholu jest w tym kontekście popełnieniem wykroczenia, a co za tym idzie zastosowanie znajdują w tej sytuacji ogólne zasady ponoszenia odpowiedzialności z Kodeksu wykroczeń, który nie dotyczy osób w wieku 13-17 lat.

1.2. Spożywanie alkoholu jako przejaw demoralizacji Drugą płaszczyzną omawianego zagadnienia spożywania alkoholu jest postrzeganie go jako przejawu demoralizacji nieletniego. W związku z tym na zasadzie art. 2 u.p.s.n. sąd w celu przeciwdziałania dalszej demoralizacji podejmuje przewidziane w ustawie działania w wypadkach, gdy nieletni wykazuje jej przejawy lub dopuści się czynu karalnego. Dodatkowo art. 4 powyższej ustawy ustanawia wobec każdego, kto stwierdzi istnienie okoliczności świadczących o demoralizacji nieletniego, np. systematycznego uchylania się od obowiązku szkolnego, używania alkoholu lub innych środków w celu wprowadzenia się w stan odurzenia czy uprawiania nierządu, społeczny obowiązek odpowiedniego i

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14.12.2006 r. (sygn. akt II GSK 236/06, Legalis nr 85836). ii Wyrok Sądu Okręgowego z dnia 27.08.2010 r. (II Waz 101/10, Legalis nr 337965).

Odpowiedzialność karna nieletniego…

przeciwdziałania temu zjawisku, a przede wszystkim zawiadomienia o nim rodziców lub opiekuna nieletniego, szkoły, sądu rodzinnego, policji lub innego właściwego organu. W celu zobrazowania problemu można posłużyć się przykładem 15latka spożywającego alkohol na ławce w parku. Z uwagi na wiek nastolatka nie zostanie na niego nałożona kara grzywny, a środki, jakie będą mogły zostać podjęte, to te przewidziane przez ustawę o postępowaniu w sprawach nieletnichi w sytuacji, gdy stwierdzone zostanie, iż przedmiotowe zajście jest w wypadku danego nieletniego przejawem szerzej rozumianej demoralizacji, a nie jedynie pojedynczym incydentem. W związku z wprowadzeniem przez ustawodawcę niejako definicji pojęcia demoralizacjaii lub właściwie katalogu przykładowych okoliczności ją warunkujących, stwierdzić należy, iż jednorazowe zachowanie przejawiające się w spożyciu przez nieletniego alkoholu nie będzie jeszcze przesłanką do zastosowania środków wychowawczych uregulowanych powyższą ustawą.

2. Posiadanie narkotyków Kolejnymi przykładami czynów niedozwolonych, które równie często popełniają nieletni, są tzw. przestępstwa narkotykowe. W samym tylko województwie podlaskim zgodnie ze statystykami Komendy Wojewódzkiej Policji w Białymstoku w przeciągu 4 lat liczba czynów nieletnich przeciwko ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii systematycznie wzrastała z 44 (2008 r.) do 399 (2012 r.)iii. Analogicznie do kwestii odpowiedzialności karnej za spożywanie alkoholu w przewidzianych ustawowo wypadkach odpowiedzialność za posiadanie środków odurzających lub substancji psychotropowych na podstawie ustawy o przeciwdziałaniu i

Środki wychowawcze przewidziane w ustawie to przykładowo: udzielenie upomnienia, ustanowienie nadzoru organizacji młodzieżowej lub innej organizacji społecznej, zakładu pracy albo osoby godnej zaufania lub też zastosowanie nadzoru kuratora. Co więcej, sąd rodzinny może orzec także środek poprawczy w postaci umieszczenia nieletniego w zakładzie poprawczym (jedynie przy wypełnieniu się odpowiednich przesłanek ustawowych takich jak popełnienie przez nieletniego przestępstwa lub przestępstwa skarbowego). ii O demoralizacji świadczy w szczególności w szczególności: naruszanie zasad współżycia społecznego, popełnienie czynu zabronionego, systematyczne uchylanie się od obowiązku szkolnego lub kształcenia zawodowego, używanie alkoholu lub innych środków w celu wprowadzenia się w stan odurzenia, uprawianie nierządu, włóczęgostwo, udział w grupach przestępczych (art. 4 u.o.p.s.n.). iii Narkotyki w szkole. Policja: Nie ma szkoły bez dilera (2013), http://www.wspolczesna.pl/apps/pbcs.dll/article?AID=/20130223/REG00/130229953, 04.08.2015 r.

Paulina Furman

narkomanii ponosi sprawca po ukończeniu 17. roku życia. Natomiast jeśli chodzi o używanie innych środków niż alkohol (a więc m.in. wszelkich rodzajów narkotyków) przez osoby w wieku 13-17 lat w celu wprowadzenia się w stan odurzenia, to jest to w ich przypadku przejaw demoralizacji, w związku z czym sąd stosuje środki przewidziane w ustawie o postępowaniu w sprawach nieletnich. Dodatkowo zgodnie z art. 30 § 1 u.o.p.n. sąd rodzinny może skierować niepełnoletnią osobę uzależnioną na przymusowe leczenie i rehabilitację.

2.1. Typy kwalifikowany posiadania narkotyków

podstawowy

przestępstwa

Podstawą prawną odpowiedzialności karnej za posiadanie środków odurzających lub substancji psychotropowych jest art. 62 u.o.p.n. Na zasadzie § 1 tego przepisu sprawca powyższego przestępstwa podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. Tak więc jest to występek stypizowany w pozakodeksowym prawie karnymi. Natomiast art. 62 § 2 wskazanej ustawy określa typ kwalifikowany czynu zabronionego z § 1 i stanowi, iż jeżeli przedmiotem czynu, o którym mowa, jest znaczna ilość środków odurzających lub substancji psychotropowych, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. W odniesieniu do powyższego zachodzi potrzeba wyjaśnienia podziału przestępstw na trzy następujące typy: zasadniczy, kwalifikowany i uprzywilejowany. Typ kwalifikowany charakteryzuje się dodatkową (w stosunku do typu zasadniczego) cechą, która wpływa na wzrost bezprawia danego naruszenia normy prawnej, co uzasadnia surowszą sankcję karną. Z kolei typ uprzywilejowany, wnioskując a contrario, charakteryzuje dodatkowa cecha, wpływająca na zmniejszenie się bezprawia (w porównaniu z typem zasadniczym) danego naruszenia określonej normy prawa, co uzasadnia łagodniejszą sankcję karną. Do zagadnienia znacznej ilość narkotyków, stanowiącego znamię przestępstwa, odniósł się Sąd Apelacyjny w Krakowie w swoim wyroku z dnia 5 kwietnia 2013 r.ii, w którym wyraził pogląd, że znaczna ilość narkotyku to taka, która

W odróżnieniu od zbrodni występek jest przestępstwem zagrożonym karą grzywny powyżej 30 stawek dziennych, karą ograniczenia wolności albo karą pozbawienia wolności przekraczającą miesiąc, które można popełnić zarówno umyślnie jak i nieumyślnie - art. 7 § 3 k.k. w zw. z art. 8 k.k. ii Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 5.04.2013 r. (syg. akt II AKa 47/13, LEX nr 1339362).

Odpowiedzialność karna nieletniego…

wystarcza do jednorazowego odurzenia się kilkudziesięciu tysięcy osób. Co więcej, zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w powyższy wyroku, „powinno tu chodzić o ilości hurtowe, ponadprzeciętne w zwykłym obrocie środkami odurzającymi. Tylko wtedy to kwalifikujące pojęcie ma sens prawno-karny. Takie ukształtowanie omawianego pojęcia zgodne jest z podziałem typów czynów zabronionych przestępstw narkotykowych na uprzywilejowane, podstawowe i kwalifikowane. Granice pomiędzy nimi (ze względu na ilość środków odurzających) powinny być wyraziste, nie dawać pola do dowolnej interpretacji, a zakres tych pojęć jest odpowiednio pojemny. z tego też punktu widzenia ilość środków odurzających do jednorazowego odurzenia kilkunastu, kilkudziesięciu, kilkuset osób czy nawet kilku tysięcy osób nie spełnia kryterium znacznej ilości, jako znamienia kwalifikującego”. Uprzywilejowany typ przestępstwa posiadania narkotyków jest natomiast stypizowany w art. 62 § 3 u.o.p.n. W przepisie tym wskazano, że w wypadku mniejszej wagi, sprawca podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. Zgodnie z poglądem wyrażonym przez Sąd Apelacyjny w Katowicachi przesłankami stwierdzenia wypadku mniejszej wagi w rozumieniu art. 62 § 3 omawianej ustawy jest nie tylko sama ilość środka odurzającego lub substancji psychotropowej, ale także rodzaj narkotyku oraz okoliczności podmiotowe czynu. W praktyce oznacza to, iż jeżeli sąd orzekający w sprawie stwierdzi występowanie przesłanki znacznej ilość środków odurzających lub substancji psychotropowych albo wręcz przeciwnie - wypadku mniejszej wagi, sprawca (osoba powyżej 17. roku życia) poniesie odpowiednio wyższą lub niższą odpowiedzialność karną.

2.2. Posiadanie narkotyków a ich spożywanie Zagadnieniem wartym rozważenia i związanym z kwestią przestępstw narkotykowych jest także różnica pomiędzy posiadaniem a spożywaniem środków odurzających lub substancji psychotropowych. Jak zostało już wcześniej wspomniane, niekaralne nadal pozostaje w polskim systemie prawnym spożywanie narkotyków, a na odpowiedzialność karną narażona jest osoba, która narkotyki posiada. i

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 1.08.2013 r. (syg. akt II AKa 226/13, LEX nr 1372275).

Odpowiedzialność karna nieletniego…

Związany z przedmiotowym zagadnieniem jest bardzo interesujący wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 stycznia 2010 r.i, wydany w następującym stanie faktycznym: oskarżony poprosił na ulicy nieznanego mężczyznę o papierosa, którego otrzymał w postaci "skręta" i niezwłocznie go wypalił, orientując się w trakcie, że papieros zawiera susz konopi indyjskich. Następnego dnia oskarżony jechał samochodem, z udziałem którego doszło do zdarzenia drogowego, i w związku z tym policjanci w trakcie wykonywania czynności służbowych pobrali od wszystkich osób próbki krwi. W przypadku oskarżonego wykryto w niej obecność przetworów konopi indyjskich, co doprowadziło do postawienia mu zarzutu posiadania środka odurzającego, a następnie do skazania. W wyniku wywiedzenia kasacji przez Prokuratora Generalnego od uprawomocnionego już wcześniej wyroku, Sąd Najwyższy, rozpoznając sprawę, stwierdził, że poza obszarem penalizacji nadal pozostaje proces zażywania środka odurzającego lub substancji psychotropowej, który zawsze wiąże się z jakąś formą "posiadania", "dysponowania", "dzierżenia", czy po prostu "trzymania" takiego środka. Wszystkie te formy dysponowania środkiem odurzającym w omawianej sytuacji nie mogą być uznane za jego "posiadanie" w rozumieniu art. 62 u.o.p.n.ii Rozważany problem sprowadzał się zatem do właściwej interpretacji znamienia "posiadania", gdyż art. 62 u.o.p.n. nie zakazuje samego zażywania środka narkotycznego przez sprawcę, a karalnym czyni jedynie jego posiadanie w chwili stwierdzenia popełnienia tego czynu. Sąd Najwyższy podkreślił, że takie posiadanie powinno nosić cechy pewnej trwałości od momentu wejścia przez sprawcę w posiadanie środka odurzającego do momentu ujawnienia tego faktu przez organy ściganiaiii. Nie można przecież użyć środka odurzającego bez wcześniejszego wejścia w jego "posiadanie", czyli bez "trzymania go", a zatem wszelakie rodzaje dysponowania środkiem odurzającym bezpośrednio przed jego użyciem nie mogą być uznane za jego "posiadanie" w rozumieniu art. 62 u.o.p.n. W przypadku użycia w całości środka odurzającego karanie takiej osoby za wcześniejsze jego posiadanie byłoby bowiem wyrazem złamania podstawowych reguł procesu karnego. w szczególności mowa tu o zasadzie nullum crimen sine lege,

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15.01.2010 r. (sygn. akt V KK 363/09, Biul.PK 2010/2/17-19). Ibidem. iii Ibidem. ii

Odpowiedzialność karna nieletniego…

oznaczającej, iż nie można karać za coś, co nie jest wprost penalizowane przez ustawodawcę. Sąd Najwyższy, kierując się faktem, iż do skazania w przedmiotowej sprawie doszło w wyniku niedopuszczalnej wykładni rozszerzającej przepisu art. 62 § 1 u.o.p.n., uniewinnił oskarżonego. Sytuacja wyglądałaby jednak zupełnie inaczej, gdyby potencjalny sprawca miał jeszcze „w ręce” (czyli w faktycznym posiadaniu) środek częściowo już zużyty, gdyż doszłoby wtedy do realizacji znamienia czasownikowego „posiadać”, które to należy rozumieć jako faktyczne, choćby krótkotrwałe, władztwo nad rzecząi. Jego synonimem jest słowo „mieć”ii. Omawiając zagadnienia przestępczości narkotykowej, koniecznym jest odniesienie się do kwestii możliwości umorzenia w niektórych przypadkach, gdy posiadanie dotyczy zaledwie nieznacznej ilości narkotyku (art. 62a u.o.p.n.). Powyższy przepis stanowi, iż jeżeli przedmiotem posiadania zabronionych substancji są środki odurzające lub substancje psychotropowe w ilości nieznacznej, przeznaczone na własny użytek sprawcy, postępowanie można umorzyć również przed wydaniem postanowienia o wszczęciu śledztwa lub dochodzenia, jeżeli orzeczenie wobec sprawcy kary byłoby niecelowe ze względu na okoliczności popełnienia czynu, a także stopień jego społecznej szkodliwości.

3. Podsumowanie Prawnokarna odpowiedzialność ponoszona przez nieletniego została w polskim porządku prawnym uregulowana dwutorowo. Do osób, które dopuściły się popełnienia czynu zabronionego przed ukończeniem 17 lat, zastosowanie znajduje przede wszystkim ustawa o postępowaniu w sprawach nieletnich, jednakże na zasadzie odstępstwa od reguły nieletni (po ukończeniu 15 lat), dopuszczający się czynu zabronionego, wskazanego w katalogu zamkniętym z art. 10 § 2 k.k., może odpowiadać na zasadach określonych w tym Kodeksie. Zasady mające zastosowanie do określenia odpowiedzialności ponoszonej przez nieletniego w sytuacji popełnienia przez niego czynu niedozwolonego najlepiej obrazują konkretne przykłady przedstawione i

B. Kurzepa, komentarz do art. 62a, [w:] A. Ważny (red.), Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii. Komentarz, LexisNexis 2012, Legalis. ii Ibidem.

Odpowiedzialność karna nieletniego…

w niniejszym artykule. W związku z nimi, w ramach podsumowania, warto ponownie przytoczyć raport z ogólnopolskich badań ankietowych zrealizowanych w 2011 r., których wyniki zdają się sugerować, że nie udało się osiągnąć celu wśród młodzieży, jakim jest zachowanie abstynencji od alkoholu do osiągnięcia pełnoletniości, jeśli nie przez wszystkich nastolatków, to przynajmniej przez większość z nichi. Odnosząc się do powyższego, nasuwającym się postulatem de lege ferenda jest zmiana obowiązującego stanu prawnego w zakresie wprowadzenia dodatkowych środków prewencyjnych, które mogłyby skutecznie zapobiegać spożywaniu alkoholu przez nieletnich, tak aby zmniejszyć częstotliwość konieczności stosowania środków wychowawczych wobec zaistniałej już wcześniej demoralizacji. Dodatkowo trzeba raz jeszcze podkreślić, iż de lege lata poza sferą karalności nadal pozostaje spożywanie narkotyków, a zagrożone karą jest jedynie ich posiadanie, co należy z kolei uznać za regulację odpowiadającą potrzebom społeczeństwa, z uwagi na możliwość występowania sytuacji, w których środek odurzający zostanie podany bez wiedzy, a prze wszystkim w braku woli danej osoby. Podsumowując, zarówno na podstawie przepisów ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich jak i regulacji Kodeksu karnego, w sytuacji gdy mamy do czynienia z osobami nieletnimi, które już w młodym wieku weszły w konflikt z prawem, priorytetowe staje się nie samo ukaranie takich sprawców czynów niedozwolonych, lecz ich wychowanie, a także sprowadzenie z powrotem na ścieżkę praworządności.

J. Sierosławski, op. cit.

Katarzyna Kubiak

Wykonywanie kary pozbawienia wolności wobec młodocianych sprawców przestępstw Polski system prawa karnego przewiduje pięć rodzajów kar, na które może zostać skazany sprawca przestępstwa. Kodeks karny, kodeks postępowania karnego oraz kodeks karny wykonawczy wskazują na karę grzywny, karę ograniczenia wolności, karę pozbawienia wolności, karę 25 lat pozbawienia wolności oraz na karę dożywotniego pozbawienia wolności. Na każdą z nich może zostać skazany sprawca młodociany, lecz przedmiotem poniższych rozważań będzie wykonywanie wobec młodocianych sprawców kary pozbawienia wolności. W pierwszej zatem kolejności należy wyjaśnić, kim na gruncie prawa karnego wykonawczego jest młodociany. Odpowiedź na to pytanie znajdziemy w przepisie art. 84 k.k.w., który, odnosząc się do typów zakładów karnych, stanowi, że „W zakładzie karnym dla młodocianych odbywają karę skazani, którzy nie ukończyli 21 roku życia”. Wynika z tego więc, że k.k.w. za sprawcę młodocianego uważa taką osobę, która w momencie odbywania kary nie ukończyła 21 lat, a bez znaczenia pozostaje wiek, w którym przestępstwo popełniono. Taka regulacja jest mniej restrykcyjna, niż wskazana w Kodeksie karnym, który w art. 115 § 10 stanowi, że „ Młodocianym jest sprawca, który w chwili popełnienia czynu zabronionego nie ukończył 21 lat i w czasie orzekania w pierwszej instancji 24 lat”. Akty prawne podstawowe dla innych gałęzi prawa również ukształtowały własne definicje młodocianego – przykładowo według Kodeksu pracy „Młodocianym (…) jest osoba, która ukończyła 16 lat, a nie przekroczyła 18 lat” (vide art. 190 § 1 k.p.). Następuje zatem pewna rozbieżność definicyjna na gruncie różnych ustaw. Dlatego też, na potrzeby niniejszych rozważań, za obowiązującą przyjmijmy definicję określoną w k.k.w. K.k.w. jasno stanowi, że wobec młodocianych sprawców stosuje się inne zasady wykonywania kary pozbawienia wolności. Odbywają oni karę w zakładach karnych specjalnie przeznaczonych dla młodocianych (art. 69 pkt 1 k.k.w.), jak również

Katarzyna Kubiak

są obligatoryjnie objęci systemem programowanego oddziaływania. System ten, występujący jako jedna z trzech możliwości (obok zwykłego i terapeutycznego), ma za zadanie, mówiąc w maksymalnym uproszczeniu, oddziaływać na osadzonego silnymi bodźcami, które będą intensywnie motywowały go do trwałej poprawy postępowania, a więc ma najmocniej zmierzać do społecznej readaptacji sprawcy przestępstwa. System programowanego oddziaływania jest dostępny dla wszystkich osadzonych, lecz tylko wobec sprawców młodocianych jego zastosowanie jest obligatoryjne (art. 95 § 1 k.k.w.). Uzasadnienia takiej regulacji można upatrywać w tym, że osoby młode są bardziej podatne na wpływy, zarówno pozytywne jak i negatywne. Należy zatem dostarczyć im jak najwięcej pożądanych wzorcówi. W pozostałych przypadkach do objęcia osadzonego systemem programowanego oddziaływania niezbędna jest jego zgoda, a nierzadko wola współdziałania przy opracowaniu indywidualnych założeń planu. Kolejną różnicą, którą ustanawia art. 91a k.k.w., jest to, iż młodocianym osadzonym odbywającym karę w zakładzie typu zamkniętego i półotwartego przysługuje w miesiącu jedno widzenie więcej niż pozostałym osadzonym. Rozwiązanie takie uzasadniane jest koniecznością podtrzymywania bliskiej więzi młodocianego z rodziną. Zakład karny ma również obowiązek zapewnienia młodocianym warunków do odbywania, zgodnie z ich możliwościami i zdolnościami, zajęć edukacyjnych i zdobycia wykształcenia (art. 130 § 2 k.k.w.). Ponadto, osadzeni młodociani powinni być oddzieleni od pozostałych (art. 212 § 1 k.k.w.). Kodeks karny również przewiduje pewne odrębności w zakresie traktowania małoletnich sprawców czynów zabronionych. Generalnie zgodnie z art. 10 § 1 k.k. na zasadach określonych w tym kodeksie odpowiada ten, kto popełnia czyn zabroniony po ukończeniu 17 lat. Wyjątkowo jednak, w przypadku popełnienia przestępstwa o dużym ciężarze gatunkowym – wysoce nagannego zarówno z punktu widzenia społeczeństwa, jak i ustawodawcy - możliwe jest zastosowanie reguł odpowiedzialności na zasadach określonych w k.k. wobec sprawcy, który dopuścił się popełnienia czynu zabronionego po ukończeniu 15. roku życia. Katalog takich przestępstw ma charakter zamknięty i został ujęty w art. 10 § 2 k.k. – przykładowo wymienić można zamach na życie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, zabójstwo, zgwałcenie (jego postacie kwalifikowane, np. ze i

Por. T. Szymanowski, Młodociani w polskim prawie karnym i penitencjarnym, Warszawa 1968.

Wykonywanie kary pozbawienia wolności…

szczególnym okrucieństwem lub zbiorowe). W takich przypadkach orzeczona kara nie może przekroczyć dwóch trzecich górnej granicy ustawowego zagrożenia przewidzianego za przypisane sprawcy przestępstwo; sąd może zastosować także nadzwyczajne złagodzenie kary (art. 10 § 3 k.k.). Z końcem 2014 r. w zakładach karnych przebywało ogółem 1.534 osób młodocianych, co stanowiło nieco ponad 2% ogólnej liczby osadzonych. Można zaobserwować spadek ogólnej liczby małoletnich osadzonych w zakładach karnych w stosunku do roku poprzedniego, gdy takich osób było 1.750i. Warto zauważyć, że z powodu wieku sprawcy młodociani przejawiają szereg negatywnych postaw i zachowań, które rzadziej obserwowane są wśród starszych osadzonych – należą do nich przesadna emocjonalność, brak cierpliwości, nieumiejętność odnalezienia się w więziennej rzeczywistości. Wszystko to powoduje, że młodociani osadzeni wymagają szczególnej uwagi Służby Więziennej. W praktyce największą różnicę w sytuacji osadzonych młodocianych w stosunku do pozostałych powoduje obligatoryjne objęcie ich systemem programowanego oddziaływania. Jak już wspomniano, rozwiązanie takie wydaje się znajdować uzasadnienie w większej możliwości pozytywnego kształtowania osobowości młodych osób oraz zaszczepienia im właściwych wzorcówii. Ponadto, jak trafnie stwierdził S. Lelental: „Obligatoryjne kwalifikowanie skazanych młodocianych do odbywania kary w systemie programowanego oddziaływania może być interpretowane jako nawiązanie do szczególnej dyrektywy wymiaru kary wobec sprawców młodocianych w postaci preferencji iii wychowawczego oddziaływania” . Wydaje się jednak, że można wskazać wyjątki od zasady obligatoryjnego objęcia młodocianych sprawców systemem programowanego oddziaływania – gdy młodociany skazany odbywa bardzo krótką karę pozbawienia wolności obejmowanie go programem jest niezasadne, gdyż i tak nie udałoby się dostatecznie pozytywnie wpłynąć na skazanego w krótkim czasie. Również w wypadku osadzonych, stwarzających istotne zagrożenie dla siebie i współosadzonych, objęcie programem mija się z celem i nie

Biuro Informacji i Statystyki CZSW – Statystyka na rok 2014, http://www.sw.gov.pl/, 10.10.2015 r. Por. B. Stańdo-Kawecka, Prawne podstawy resocjalizacji, Kraków 2000. iii S. Lelental, komentarz do art. 95 k.k.w., Kodeks karny wykonawczy – komentarz, Warszawa 2014, Legalis. ii

Katarzyna Kubiak

powinien być on stosowany jako niedający się pogodzić z odbywaniem kary w warunkach programowanego oddziaływaniai.

1. System programowanego oddziaływania stosowany wobec młodocianych sprawców przestępstw Art. 95 § 2 k.k.w. wskazuje elementy, które powinno się ustalić w każdym indywidualnym programie oddziaływania. Należą do nich: rodzaje zatrudnienia i nauczania skazanych, ich kontakty - przede wszystkim z rodziną i innymi osobami bliskimi, wykorzystywanie czasu wolnego, możliwości wywiązywania się z ciążących na nich obowiązków oraz inne przedsięwzięcia niezbędne dla przygotowania skazanych do powrotu do społeczeństwa. Katalog zawarty w omawianym przepisie ma charakter otwarty, zatem każdy program może zawierać o wiele więcej rozwiązań. Analiza tego unormowania pozwala jednak wyodrębnić jego najbardziej istotne aspekty, mające wpływ na społeczną readaptację osadzonych. Zostaną one teraz kolejno omówione.

1.1. Zatrudnienie Doświadczenie życiowe uczy, że praca ma charakter wychowawczy. Nie chodzi oczywiście o pracę przymusową i zmuszanie osadzonych do ciężkich, a często upokarzających prac, jak miało to miejsce dawniej. Nie sposób jednak nie zauważyć, że bardzo często powodem rozpoczęcia przestępczej działalności jest wejście w zaobserwowany od wczesnego dzieciństwa schemat zdobywania środków do życia w sposób niezgodny z prawem. Powodem tego rodzaju zachowania jest często brak odpowiednich kwalifikacji, charakterystyczny przecież dla osób bardzo młodych, które pozwoliłyby młodym osobom na zarobkowanie w powszechnie przyjęte sposoby. Nauczenie osadzonego w jaki sposób może zarabiać zgodnie z prawem, zwiększa szansę na to, że po opuszczeniu zakładu karnego podejmie on uczciwe zatrudnienieii. W zakładach karnych istnieje wiele sposobności do podjęcia pracy, lecz skorzystanie z poszczególnych możliwości uzależnione jest od wielu czynników. i

Ibidem. A. Kałużny, Warunki adaptacji skazanych http://ms.gov.pl/pl/probacja/2013/, 10.10.2015 r.

życia

wolnościowego,

Wykonywanie kary pozbawienia wolności…

Osadzeni mogą pracować w zakładzie karnym lub poza nim, otrzymując za swoją pracę wynagrodzenie, mogą również nieodpłatnie podejmować obowiązki wykonywania czynności społecznie użytecznych. W przypadku uzyskania od dyrektora zakładu karnego zezwolenia na pracę poza zakładem, istnieje możliwość transportu osadzonych do miejsca pracy (system konwojowania) lub samodzielnego ich udawania się do miejsca pracy. Nierzadko zewnętrzne firmy same zgłaszają się do zakładów karnych z prośbą o wytypowanie grupy osadzonych, którzy mogliby pracować np. na budowie. W zależności od ustaleń z dyrekcją zakładu karnego, pracodawca ma obowiązek zorganizować osadzonym transport lub samodzielnie dostają się oni do miejsca pracy. Warto zauważyć, że osoby zatrudniane w ten sposób są traktowane jak zwyczajni pracownicy – otrzymują wynagrodzenie na poziomie co najmniej minimalnego, pracują w określonym prawem pracy czasie i przysługują im przerwyi. Przy wielu zakładach karnych funkcjonują Przywięzienne Zakłady Pracy, w których osadzeni mogą znaleźć zatrudnienieii. Ponadto praca uczy pokory i szacunku do innych ludzi, a tych przymiotów też nierzadko brakuje osadzonymiii. Należy oczywiście pamiętać, że praca nie może mieć charakteru przymusowego – można jedynie motywować oskarżonego do podjęcia zatrudnienia i wskazywać na plusy, które z niego wynikają. Pracy przymusowej zakazują bowiem tak regulacje krajowe, jak i międzynarodoweiv.

1.2. Nauczanie Nauczanie jest jednym z najważniejszych aspektów systemu programowego oddziaływania, wpływających na społeczną readaptację osadzonych. Uzyskanie wykształcenia pozwala małoletnim skazanym na poszerzenie życiowych horyzontów i dostrzeżenie nowych perspektyw życiowych, a w przyszłości podjęcie zatrudnienia, pozwalającego na pozyskanie środków pieniężnych bez uciekania się do popełniania przestępstw. Edukacja osadzonych jest realizowana na i

Jak zatrudnić skazanego, http://sw.gov.pl/pl/o-sluzbie-wieziennej/jak-zatrudnic-skazanego/, 10.10.2015 r. Przywięzienne zakłady pracy, http://sw.gov.pl/pl/o-sluzbie-wieziennej/przywiezienne-zakladypracy/, 10.10.2015 r. iii A. Kałużny, op. cit. iv Np. art. 4 pkt 2 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z dnia 4 listopada 1950 r. stanowi, że nikt nie może być zmuszony do świadczenia pracy obowiązkowej lub przymusowej, http://www.strasbourgre.mfa.gov.pl/resource/fedf40b7-3c0a-42d2-8bdf296772ce7295, 05.11.2015 r. ii

Katarzyna Kubiak

wszystkich poziomach, za wyjątkiem szkolnictwa wyższego. Osadzeni, którzy w warunkach zewnętrznych byliby objęci obowiązkiem szkolnym (tzn. osoby poniżej 18 roku życia lub takie, które nie ukończyły gimnazjum) przebywając w zakładzie karnym mają obowiązek pobierania nauki, a pozostali osadzeni – mają taką możliwość. Zdecydowana większość osadzonych uczy się w placówkach edukacyjnych zorganizowanych wewnątrz jednostek penitencjarnych, a tylko nieliczni korzystają z możliwości, którą przewiduje art. 131 k.k.w., tj. pobierania nauki poza zakładem karnym. Rocznie w skali kraju w różnorodnych programach edukacyjnych uczestniczy blisko 3.500 osób, co stanowi ok. 4,5% wszystkich osadzonychi.

1.3. Kontakt z rodziną i innymi osobami bliskimi Kontakt z rodziną i innymi osobami bliskimi jest szczególnie ważny dla osadzonych młodocianych, którzy z racji wieku wykazują silniejsze od innych skazanych relacje z rodziną. Dlatego też istotne dla społecznej readaptacji osadzonych wydaje się podtrzymywanie tych związków. Należy oczywiście gruntownie przeanalizować sytuację rodzinną osadzonego. Może się bowiem okazać, że w konkretnym przypadku to właśnie rodzina ma na młodego człowieka destrukcyjny wpływ i jest powodem jego konfliktu z prawem. Niewątpliwie dzieci przejmują nawyki i styl życia swoich rodziców, więc jeśli rodzice, będący „wzorem” dla swojego dziecka, z popełniania przestępstw uczynili sobie „sposób na życie” - być może lepiej będzie ograniczyć ich kontakty z młodocianym osadzonym. Specyficzna sytuacja ma miejsce również wtedy, gdy sprawca przestępstwa swój czyn skierował przeciwko członkom rodziny. Więzi rodzinne zostają wówczas zerwane, a ich odbudowa jest długotrwała, a czasami nawet niemożliwa. U członków rodziny, którzy stali się ofiarami przestępstwa, wytwarza się chęć wykreślenia sprawcy ze swojego życia i zaprzestania z nim wszelkich kontaktówii.

Edukacja skazanych, http://sw.gov.pl/pl/o-sluzbie-wieziennej/edukacja-skazanych, 10.10.2015 r. Por. P. Gorzelak, Wpływ rodziny na sposób adaptacji młodocianych więźniów w areszcie śledczym na podstawie spotkań organizowanych przez administrację AŚ z rodzinami, [w:] L. Lubicki (red.), Młodociani więźniowie. Problemy współczesnej rzeczywistości penitencjarnej, Włocławek 2001.

Wykonywanie kary pozbawienia wolności…

1.4. Wykorzystywanie czasu wolnego W zależności od upodobań i potrzeb skazanych, możliwe jest realizowanie całego szeregu przedsięwzięć w ich czasie wolnym. Liczne zajęcia sportowe, artystyczne czy językowe pozwalają zaangażować osadzonych w życie społeczne, uczą wyrażania emocji w prawidłowy sposób i nie pozostawiają im wiele czasu na niepożądane aktywności. Poszczególne zakłady karne wykształciły indywidualne programy zajęć, których celem jest maksymalizacja aktywności osadzonych na różnych płaszczyznach. Co ważne, coraz częściej w organizacji takich zajęć uczestniczą obok wychowawców osoby z zewnątrz. Rozwiązanie takie pokazuje osadzonym, że nie są wykluczeni ze społeczeństwa, znajdującego się na zewnątrz murów zakładu karnego. Przeciwnie, społeczeństwo to interesuje się nimi i wyciąga do nich „pomocną dłoń”, co działa na osadzonych niezwykle motywująco. Obecnie w zakładach karnych realizowane są aktywności tradycyjne, takie jak zajęcia sportowe, muzyczne, plastyczne czy teatralne, ale również bardziej niecodzienne – np. joga i medytacja.

1.5. Możliwości wywiązywania się osadzonych z ciążących na nich obowiązków Na młodocianego odbywającego karę pozbawienia wolności, podobnie jak na wszystkich osadzonych, ustawodawca nakłada szereg obowiązków. Należy zakwalifikować do nich np. obowiązek nauki czy uiszczania kar pieniężnych, na które osadzony mógł również zostać skazany. W tym drugim przypadku przyjmuje się, że powinno się umożliwić osadzonemu podjęcie zatrudnienia, które przyniesie dochód i pozwoli mu na zrealizowanie finansowych zobowiązań. Jak już wspomniano, praca taka musi mieć charakter dobrowolnie podjętego zobowiązania. Do obowiązków ciążących na osadzonych należą również te wskazane w art. 116 k.k.w. Ten otwarty katalog wymienia między innymi: poprawne zachowanie się, przestrzeganie higieny osobistej i czystości pomieszczeń, dbałość o mienie zakładu karnego czy poddanie się czynnościom mającym na celu identyfikację osoby (np. wykonania fotografii i pobrania odcisków palców). Niewywiązywanie się osadzonego z obowiązków grozi nałożeniem na niego jednej z kar dyscyplinarnych, przewidzianych w katalogu z art. 143 k.k.w. – należą

Katarzyna Kubiak

do nich przykładowo nagana, pozbawienie korzystania z udziału w niektórych zajęciach kulturalno-oświatowych lub sportowych (co ciekawe, za wyjątkiem korzystania z książek i prasy) na okres do 3 miesięcy, pozbawienie możliwości otrzymywania paczek żywnościowych na okres do 3 miesięcy czy pozbawienie lub ograniczenie możliwości dokonywania zakupów artykułów żywnościowych lub wyrobów tytoniowych na okres do 3 miesięcy.

1.6. Inne przedsięwzięcia niezbędne dla przygotowania skazanych do powrotu do społeczeństwa Poszczególni osadzeni mogą mieć problem np. z agresją. Specjalnie opracowane terapie pozwalają na opanowanie tego problemu i nauczenie osadzonych wyrażania negatywnych emocji w akceptowany społecznie sposób, dzięki czemu osadzony będzie lepiej przystosowany do powrotu do społeczeństwa. Niektóre jednostki penitencjarne, jak np. Zakład Karny w Gębarzewie, wprowadziły eksperymentalne programy postępowania z małoletnimi sprawcami przestępstwi. We wskazanym Zakładzie z powodzeniem funkcjonuje program readaptacji społecznej „Być sobą nie krzywdząc innych”. W skład programu wchodzą cztery moduły: I – zdobycie umiejętności interpersonalnych, II – trening zastępowania agresji, III – oddziaływanie poprzez zajęcia sportowe, IV – aktywizacja zawodowa. Tak kompleksowe podejście do problemu zdecydowanie zwiększa szansę na wykształcenie w młodocianych sprawcach pozytywnych postaw. Biorąc pod uwagę statystyczne ujęcie problemu, należy zauważyć, że na przestrzeni lat procent osadzonych objętych systemem programowanego oddziaływana obliczony w stosunku do wszystkich osadzonych stale rośnie i w 2005 r. wynosił 45,2%ii. Odnosząc się natomiast do podziału na płcie osadzonych, można skonkludować, że zdecydowanie więcej kobiet niż mężczyzn decyduje się na odbywanie kary pozbawienia wolności w systemie programowanego oddziaływania. Sytuację taką można uzasadnić za pomocą kilku hipotez. Przyjmuje się, że kobiety są bardziej wrażliwe od mężczyzn,

Trudna praca ze skazanymi młodocianymi, http://www.sw.gov.pl/pl/okregowy-inspektorat-sluzbywieziennej-poznan/zaklad-karny-gebarzewo/newsArchived,6302,trudna-praca-ze-skazanymi.html, 05.11.2015 r. ii Por. A. Nawój-Śleszyńska, Wykonywanie kary pozbawienia wolności w systemie programowanego oddziaływania, Łódź 2007.

Wykonywanie kary pozbawienia wolności…

częściej cechuje je poczucie winy związane z popełnionym przestępstwem i są bardziej podatne na działania resocjalizacyjnei.

2. Podsumowanie i wnioski Art. 67 § 1 k.k.w. stanowi, że wykonywanie kary pozbawienia wolności ma na celu wzbudzanie w skazanym woli współdziałania w kształtowaniu jego społecznie pożądanych postaw, w szczególności poczucia odpowiedzialności oraz potrzeby przestrzegania porządku prawnego i tym samym powstrzymania się od powrotu do przestępstwa. Wypada mieć jednak na uwadze, że w praktyce kara pozbawienia wolności ma charakter głównie izolacyjny – odseparowuje się sprawców od społeczeństwa, aby nie zagrażali mu swoim nagannym (z prawnego i społecznego punktu widzenia) postępowaniem. W optymalnej sytuacji należałoby jednak dążyć do tego, aby podczas odbywania kary w zakładzie karnym skazany nie czuł się odseparowany od społeczeństwa, lecz żeby przeznaczył ten czas na pracę nad sobą oraz zdobycie praktycznych umiejętności, które pozwolą mu po opuszczeniu zakładu karnego uniknąć powrotu na ścieżkę przestępstwa. Kara pozbawienia wolności powinna zatem realizować przede wszystkim funkcję wychowawczą i poprawczą względem skazanych. Odpowiednio opracowany i zindywidualizowany system programowanego oddziaływania znacząco zwiększa szanse osadzonych na skuteczną readaptację społeczną, dlatego korzystne byłoby wprowadzenie go do powszechnego użycia wobec wszystkich, a nie tylko młodocianych osadzonych. Oczywiste jest, że nie wszyscy sprawcy przestępstw chcieliby skorzystać z dobrodziejstw zaprezentowanych rozwiązań, lecz przy zastosowaniu właściwych technik motywacyjnych z pewnością udałoby się nakłonić wielu z nich do próby zmiany swojego życia na lepsze. Wskazane jest, aby w przyszłości rozważyć podmiotowy zakres zastosowania systemu programowanego oddziaływania, co pozwoliłoby na przemienienie kary pozbawienia wolności z okresu głównie izolacji w czas, który skazany mógłby wykorzystać na społeczną readaptację. Obecne statystyki pozwalają mieć nadzieję, że tak właśnie się stanie. Z końcem 2014r. w zakładach karnych i

Por. T. Kotlarczyk, J, Kubiak, P. Wierzbicki, Przestępczość kobiet. Aspekty kryminologiczne i penitencjarne, Warszawa 1984.

Katarzyna Kubiak

przebywało wszak łącznie 71.133 osób, a 39.860 było objętych było systemem programowanego oddziaływania, co stanowi ponad 56% wszystkich osadzonychi.

Biuro Informacji i Statystyki CZSW – Statystyka na rok 2014, http://www.sw.gov.pl/, 10.10.2015 r.

Emil Koźbiał

Ochrona konsumenta. Wybrane zagadnienia Wraz z uchwaleniem ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta zmieniono podstawy prawa konsumenckiego. Wiązało się to również ze zmianą (nowelizacją) Kodeksu cywilnego i włączeniem do niego narzędzi prawnych służących ochronie konsumenta, związanych z reklamacją rzeczy obarczonej wadą, a także z uchyleniem ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. o szczególnych warunkach sprzedaży konsumenckiej oraz o zmianie Kodeksu cywilnegoi. Wszystkie transakcje z udziałem konsumentów dokonane od dnia 25 grudnia 2014 r., to jest od dnia wejścia w życie ustawy o prawach konsumenta, podlegają znowelizowanym przepisom. Z tego względu niniejsze opracowanie będzie dotyczyło jedynie aktualnego stanu prawnego. Dotychczasowe przepisy stosuje się do umów zawartych do dnia 24. grudnia 2014 r.ii Należy podkreślić, że zgodnie z tematyką zakreśloną w tytule omówiona zostanie jedynie część uprawnień przysługującym konsumentom. Nacisk położono na sprzedaż konsumencką oraz na omówienie instytucji rękojmi i gwarancji. Pominięto natomiast kwestie związane z wzorcami umownymi, stosunkiem umownym oraz odpowiedzialnością kontraktową. W celu dogłębnego poznania problematyki związanej z szeroko rozumianym prawem konsumenckim konieczne jest odesłanie do obszerniejszych opracowań. Konsumentem jest według art. 221 k.c. osoba fizyczna dokonująca z przedsiębiorcą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Z kolei art. 431 k.c. określa pojęcie przedsiębiorcy, którym jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 331 § 1 k.c., prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. Do umowy konsumenckiej może dojść jedynie między konsumentem a przedsiębiorcą - musi wystąpić nierówna „relacja”. Przedsiębiorca bowiem w typowych sytuacjach posiada większe doświadczenie z zakresu funkcjonowania obrotu

Dz. U. Nr 141, poz. 1176 ze zm. Art. 51 u.p.k.

Emil Koźbiał

gospodarczego niż zwyczajny konsument oraz wiedzę specjalistyczną dotyczącą dziedziny, jaką się zajmuje. Ustawodawca zakłada, że daje to przedsiębiorcy pewniejszą pozycję w tym obrocie. Typowy konsument w założeniu ustawodawcy jest zaś laikiem w tych kwestiach. Interesuje go produkt, ale zazwyczaj nie posiada ani wiedzy, ani doświadczenia czy umiejętności, które pozwalałyby mu osiągnąć poziom profesjonalizmu cechujący przedsiębiorcęi.

1. Umowa sprzedaży zawierana w sposób tradycyjny, poza lokalem przedsiębiorstwa albo na odległość Dwie podstawowe formy umów to te w postaci ustnej oraz pisemnej. Przykładem, który można przywołać dla odwzorowania tej pierwszej grupy, jest umowa o wykonanie usługi fryzjerskiej w salonie bądź o naprawę rury odpływowej przez hydraulika. Oczywiście można również zawrzeć umowę w sposób elektroniczny (np. za pomocą łącza internetowego) oraz w sposób dorozumiany (np. wskazując w cukierni słodką bułkę i, nie rozmawiając z ekspedientką, wręczając jej pieniądze). Natomiast na podstawie ustawy o prawach konsumenta wyróżnia się umowy zawierane w sposób tradycyjny oraz poza lokalem przedsiębiorstwa albo na odległość. Pierwsza sytuacja ma miejsce, gdy umowa zostaje zawarta między konsumentem i przedsiębiorcą przy ich jednoczesnej obecności w lokalu przedsiębiorcy. Zakupy w dyskoncie, sklepie osiedlowym lub ze sprzętem elektronicznym należą do tej kategorii. Druga sytuacja ma miejsce, jak to się często zdarza, w mieszkaniu konsumenta (popularne pokazy pościeli lub naczyń). Tak samo przyporządkowane są umowy, które ostatecznie zawarto w lokalu przedsiębiorstwa bądź przy pomocy narzędzia do porozumiewania się na odległość, ale bezpośrednio przed tym został nawiązany kontakt indywidualny i osobisty, przy jednoczesnej fizycznej obecności obu stron - poza lokalem przedsiębiorstwa. Trzecia sytuacja zaistnieje, gdy zastosuje się „zorganizowany system zawierania umów na odległość”, bez jednoczesnej fizycznej obecności stron z wyłącznym wykorzystywaniem co najmniej jednego środka porozumiewania się na odległość. Przykładem są zakupy online, ale także sam fakt rejestracji na portalu internetowym (rozumiany jako zaakceptowanie i

B. Sołtys, [w:] B. Kaczmarek-Templin, P. Stec, D. Szostek (red.) Ustawa o prawach konsumenta. Kodeks cywilny (wyciąg). Komentarz, Warszawa 2014, s. 281-292.

Ochrona konsumenta. Wybrane zagadnienia

zobowiązania do spełniania wymogów regulaminu jako warunków właściciela portalu).

2. Obowiązek informacyjny przedsiębiorcy Obowiązek informacyjny spoczywający na przedsiębiorcy musi być zrealizowany najpóźniej w momencie wyrażenia przez konsumenta chęci kupna rzeczy lub zawarcia umowy, której przedmiotem są określone usługi. Jeśli te informacje nie wynikają z okoliczności zawarcia umowy, to ich treść (która ma być przekazana w sposób jasny i zrozumiały) przy umowach innych niż zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa lub na odległość definiowana jest przez art. 8 u.p.k. Przykładowo przedsiębiorca musi poinformować konsumenta o głównych cechach przedmiotu umowy, swoich danych, łącznej cenie wraz z podatkami, sposobie i terminie wykonania umowy, własnej odpowiedzialności za wady przedmiotu umowy, treści gwarancji (zob. szerzej art. 8 u.p.k.). Wyłączenie tego obowiązku wprowadza art. 9 u.p.k., ale tylko w przypadku drobnych umów życia codziennego, wykonywanych natychmiast po ich zawarciu. Do takich sytuacji wlicza się kupno „jedzenia z budki” albo biletu w kasie bezpośrednio przed seansem (nie odnosi się natomiast to do zakupu biletu z automatu ani z zautomatyzowanego punktu sprzedaży, do których nie stosuje się przepisów tej ustawy – art. 3 ust. 1 pkt 5 u.p.k.)i. Zbliżona sytuacja ma miejsce w przypadku umów zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa lub na odległość. Najpóźniej w chwili wyrażenia przez konsumenta woli związania się umową na odległość lub poza lokalem przedsiębiorstwa przedsiębiorca ma obowiązek poinformować konsumenta w sposób jasny i zrozumiały m.in.: o głównych cechach świadczenia, swoich danych identyfikujących, adresie przedsiębiorstwa, łącznej cenie wraz z podatkami, kwestiach dotyczących zapłaty i wydania towaru, sposobie i terminie wykonania prawa do odstąpienia, wzorze formularza takiego odstąpienia, kosztach dodatkowych (uzasadnionych), treści gwarancji, czasie trwania umowy i okresie istnienia po stronie konsumenta obowiązków wynikających z umowy (art. 12 u.p.k.). Art. 15 u.p.k. rozszerza obowiązek jasności i zrozumiałości treści umowy zawieranej poza lokalem, zobowiązując przedsiębiorcę do wydania dokumentu umowy zawartej poza lokalem przedsiębiorstwa lub potwierdzenia jej zawarcia i

J. Kozińska, [w:] B. Kaczmarek-Templin, P. Stec, D. Szostek (red.) Ustawa …, s. 87 i n.

Emil Koźbiał

utrwalonego na papierze lub, za zgodą konsumenta, na innym trwałym nośniku (w przypadku umów zawieranych na odległość art. 21 u.p.k. ustala obowiązek dostarczenia potwierdzenia zawarcia umowy najpóźniej w momencie przekazania rzeczy lub przed rozpoczęciem świadczenia usługi). Umowa zawarta na odległość, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, powiązana z obowiązkiem zapłaty, niesie za sobą zagrożenia, które w ostatnich latach stały się powszechne. W Interneciei i innych mediach szeroko komentowana była głośna sprawa dotycząca portalu umożliwiającego pobieranie danych z sieci, którego właściciel domagał się od swoich klientów płatności za korzystanie z niego (czyli w praktyce z samego faktu rejestracji), grożąc przy tym postępowaniem egzekucyjnym. Należy stanowczo podkreślić, że art. 17 u.p.k. chroni nas przed niejasnościami dotyczącymi obowiązku zapłaty w przypadku umów zawieranych na odległość, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, nakładających na konsumenta obowiązek zapłaty. Przedsiębiorca musi bezpośrednio przed złożeniem zamówienia przez konsumenta przedstawić mu w sposób jasny i widoczny informacje, o których mowa w art. 12 ust. 1 pkt 1, 5, 16 i 17 u.p.k. oraz zadbać, aby konsument w momencie składania zamówienia wyraźnie potwierdził, że wie, iż zamówienie pociąga za sobą obowiązek zapłaty. Jeśli nie wywiąże się z przynajmniej jednego z tych ustawowych zaleceń, to umowa nie zostanie zawartaii.

3. Wydanie towaru i płatności dodatkowe Art. 5431–552 k.c. regulują kwestię wydania towaru. Zgodnie z art. 5431 k.c. jeżeli kupującym jest konsument, sprzedawca obowiązany jest niezwłocznie wydać rzecz kupującemu, nie później niż trzydzieści dni od dnia zawarcia umowy, chyba że umowa stanowi inaczej. Przepisy dają kupującemu możliwość wyznaczenia dodatkowego terminu do wydania rzeczy w razie opóźnienia sprzedawcy. Po jego bezskutecznym upływie kupujący może od umowy odstąpić. Art. 492 k.c. stwierdza, że jeśli w umowie wzajemnej została przewidziana możliwość odstąpienia w wypadku niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym, to uprawniony w razie zawinionego i

https://uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=3404, 29.10.2015r. J. Jezioro, [w:] E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Warszawa 2014, s. 985-987.

Ochrona konsumenta. Wybrane zagadnienia

opóźnienia drugiej strony może odstąpić od umowy bez wyznaczania dodatkowego terminu. Dalej zgodnie z przepisem: „To samo dotyczy wypadku, gdy wykonanie zobowiązania przez jedną ze stron po terminie nie miałoby dla drugiej strony znaczenia ze względu na właściwości zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez nią cel umowy, wiadomy stronie będącej w zwłoce” (np. konsument kupił nawigację w związku z samochodową wycieczką zagraniczną, która się odbyła, ale urządzenia nie wydano z powodu zwłoki sprzedawcy konsekwencją było niezrealizowanie celu umowy, o którym sprzedawca wiedział). Dodatkową formę ochrony konsumenta ustanawia art. 4921 k.c. Gdy druga strona (przedsiębiorca) oświadczy konsumentowi, że nie wykona umowy, ten może odstąpić bez wyznaczania dodatkowego terminu również przed nadejściem oznaczonego terminu spełnienia świadczenia (sprzedawca zobowiązał się dostarczenia książki, której nie miał na stanie, a nakład został wyczerpany)i. Warto wspomnieć o odpowiedzialności za przypadkową utratę lub uszkodzenie przedmiotu umowy (w razie dostarczenia go przesyłką). Odpowiedzialność sprzedawcy za przypadkową utratę lub uszkodzenie towaru trwa aż do momentu przekazania konsumentowi towaru. Bez znaczenia jest, czy wydanie rzeczy nastąpi przez inną osobę w postaci zawodowego dostawcy. Wyjątkiem jest wskazanie samodzielnie przez kupującego własnego przewoźnika (brak wpływu sprzedawcy na wybór przewoźnika przez kupującego). Odpowiedzialność sprzedawcy kończy się wówczas w momencie przekazania towaru do rąk takiej osoby (art. 548 k.c.). Gdy przesłanie rzeczy sprzedanej odbywa się za pośrednictwem przewoźnika, kupujący obowiązany jest zbadać przesyłkę, a jeśli stwierdził, że w czasie przewozu nastąpił ubytek lub uszkodzenie rzeczy, obowiązany jest dokonać wszelkich czynności niezbędnych do ustalenia odpowiedzialności przewoźnika (art. 545 § 2 k.c.). Samo wydanie rzeczy bądź zrealizowanie innego świadczenia w obecnych czasach nie wystarcza. Normą stało się, że do prawidłowego korzystania z rzeczy czy usługi potrzebna jest wiedza w postaci istotnych wyjaśnień oraz dokumentacji (art. 546 k.c.). Kupujący konsument jeszcze przed zawarciem umowy powinien uzyskać od sprzedawcy informacje wystarczające do prawidłowego i pełnego korzystania z rzeczy sprzedanej - muszą one być wyrażone i

Op. cit.

Emil Koźbiał

w języku polskim w sposób jasny i zrozumiały, aby potencjalny odbiorca nie miał problemu z ich zrozumieniem. W zakres dokumentów, które sprzedawca ma obowiązek przekazać kupującemu, wchodzą te dotyczące wyżej wskazanych informacji (np. instrukcje obsługi lub konserwacji) bądź takie, których dodatkowo wymagają przepisy. Najpóźniej w chwili wyrażenia przez konsumenta woli związania się umową – przedsiębiorca ma uzyskać wyraźną zgodę konsumenta na każdą dodatkową płatność, która wykracza poza uzgodnione wynagrodzenie za główne obowiązki umowne przedsiębiorcy. Jeśli przedsiębiorca nie otrzymał wyraźnej zgody konsumenta, ale założył jej istnienie przez zastosowanie domyślnych opcji, które konsument musi odrzucić w celu uniknięcia dodatkowej płatności, konsument ma prawo do zwrotu uiszczonej płatności dodatkowej (art. 10 u.p.k.). Przepis ten znajduje zastosowanie do wszystkich umów konsumenckich, zarówno tych zawieranych w sytuacjach typowych, w lokalu przedsiębiorstwa, jak i tych zawieranych poza lokalem przedsiębiorstwa i na odległość (art. 25 u.p.k.). Np. przy umowach zawieranych na odległość częsta jest praktyka doliczania dodatkowych opłat za świadczenia wykraczająca poza główne obowiązki przedsiębiorcy, które w trakcie dokonywania zakupów online są domyślnie zaznaczone na formularzu elektronicznym w postaci np. ubezpieczenia towaru podczas przesyłkii.

4. Odstąpienie od umowy Wyżej wskazano uprawnienia do odstąpienia od każdej umowy konsumenckiej, związane z niewydaniem towaru. Niżej zostaną omówione możliwości, które dostępne są jedynie dla konsumentów będących stroną umów zawieranych na odległość lub poza lokalem przedsiębiorstwa. Dla umów zawieranych na odległość lub poza lokalem przedsiębiorstwa przewidziany został 14-dniowy termin do odstąpienia od umowy. Nie jest konieczne podawanie przyczyny, ustawodawca przyznaje w tym wypadku konsumentowi czas do namysłu nad zawartą umową (art. 27 u.p.k.). Strony umowy nie mogą wyłączyć ani skrócić tego terminu, ale mogą stworzyć warunki korzystniejsze

B. Więzowska-Czepiel, [w:] B. Kaczmarek-Templin, P. Stec, D. Szostek (red.) Ustawa … s. 88-91.

Ochrona konsumenta. Wybrane zagadnienia

(przedłużyć ten okres). Takie odstąpienie skutkuje tym, że umowa będzie traktowana tak, jakby nie została zawarta. Gdy przedmiotem umowy jest jedna rzecz, którą przedsiębiorca wydaje, będąc zobowiązanym do przeniesienia jej własności, termin liczy się od objęcia w posiadanie towaru przez konsumenta lub wskazaną przez niego osobę trzecią inną niż przewoźnik. W przypadku zaś, gdy zgodnie z umową konieczne jest dostarczenie świadczenia w kilku częściach lub partiach - od objęcia ostatniej części, partii lub sztuki. Jeśli świadczenie polega na regularnym dostarczaniu rzeczy przez oznaczony czas, to termin do odstąpienia liczy się od objęcia w posiadanie pierwszej z rzeczy (art. 28 u.p.k.). Niezwykle ważną dla konsumenta kwestią jest brak dopełnienia powinności przedsiębiorcy w przedmiocie poinformowania go o istnieniu możliwości odstąpienia od umów zawieranych na odległość lub poza lokalem bez podania przyczyny. Prawo przewiduje szerokie zabezpieczenie interesu kupującego – jeśli nie został poinformowany przez przedsiębiorcę o prawie do odstąpienia, prawo do odstąpienia wygasa po 12 miesiącach od dnia upływu terminu z art. 27 u.p.k. Moment prawidłowego poinformowania konsumenta przez przedsiębiorcę (we wskazanym wyżej przedziale czasowym) rozpoczyna bieg 14dniowego terminu na odstąpienie (art. 29 u.p.k.). Odstąpić od umowy można osobiście w lokalu przedsiębiorcy (najlepiej składając oświadczenie w formie pisemnej i uzyskując potwierdzenie jego złożenia na własnej kopii tego dokumentu), listownie albo elektronicznie (jeżeli przedsiębiorca zapewnia tę ostatnią możliwość). W przypadku odstąpienia bez kontaktu z drugą stroną odstąpienie będzie skuteczne, jeśli wysłanie oświadczenia nastąpi przed upływem terminu (bez znaczenia jest moment odebrania go przez drugą stronę). Odstąpienie skutkuje zobowiązaniem przedsiębiorcy do zwrotu wszystkich dokonanych przez odstępującego płatności niezwłocznie po otrzymaniu oświadczenia odstąpieniu, ale nie później niż po 14 dniach od otrzymania. Zwrotowi podlega również koszt dostarczenia towaru, ale w najtańszej przewidzianej formie zawartej w ofercie (istnienie alternatywy między operatorem pocztowym i kurierem). Pieniądze powinny zostać oddane w tej samej formie, w jakiej zostały przekazane przedsiębiorcy, ale można za porozumieniem obu stron ustalić inny sposób - o ile nie wiąże się to dla konsumenta z żadnymi kosztami. Sprzedawca jest jednak chroniony przez art. 32 u.p.k. w taki sposób, że może wstrzymać się ze zwrotem ze swojej strony, dopóki nie otrzyma towaru od

Emil Koźbiał

konsumenta lub dowodu odesłania, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi wcześniej. Kupujący jest zobowiązany zwrócić rzecz przedsiębiorcy lub przekazać ją osobie upoważnionej przez przedsiębiorcę do odbioru niezwłocznie, jednak nie później niż 14 dni od dnia odstąpienia, chyba że przedsiębiorca zaproponował, że sam odbierze rzecz. Kupujący musi pokryć koszty zwrotu, chyba że druga strona zgodzi się je ponieść lub nie poinformowała konsumenta o konieczności poniesienia tych kosztów. Inne reguły działają w przypadku sytuacji z art. 34 ust. 3 u.p.k. – jeżeli umowę zawarto poza lokalem przedsiębiorstwa a rzecz dostarczono konsumentowi do miejsca, w którym zamieszkiwał w chwili zawarcia umowy, przedsiębiorca jest zobowiązany do odebrania rzeczy na swój koszt, gdy ze względu na charakter rzeczy nie można jej odesłać w zwykły sposób pocztą. W czasie „namysłu” nad towarem można sprawdzić, czy produkt nadaje się do użytku, posiada wszystkie elementy, ale za niektóre czynności powodujące zmniejszenie wartości towaru konsument może odpowiadać. Wiąże się to z ryzykiem zmniejszenia wartości przedmiotu umowy w trakcie używania i koniecznością ochrony interesu przedsiębiorcy. Gdy będziemy zwracać używany produkt, przedsiębiorca niekiedy może domagać się zapłaty za zużycie przedmiotu. Zgodnie z przepisem art. 34 ust. 4 u.p.k. konsument ponosi odpowiedzialność za zmniejszenie wartości rzeczy będące wynikiem korzystania z niej w sposób wykraczający poza konieczny do stwierdzenia charakteru, cech i funkcjonowania rzeczy, chyba że przedsiębiorca nie poinformował konsumenta o prawie odstąpienia od umowy zgodnie z wymaganiami art. 12 ust. 1 pkt 9 u.p.k. W tym miejscu należy również wskazać, że z odstąpieniem od umowy zawartej na odległość i poza lokalem przedsiębiorcy nie wiąże się ponoszenie kosztów przez konsumenta, oprócz tych określonych w art. 33, art. 34 ust. 2 i art. 35 u.p.k. Inne zasady dotyczą szczególnego przypadku odstąpienia od umowy, gdy jej przedmiotem jest dostarczanie treści cyfrowych niezapisanych na nośniku materialnym. Chodzi tu o pliki filmowe, muzyczne lub inne pobierane z serwerów (media przekazywane on-line lub poprzez tzw. streaming). Odstąpienie w tym przypadku będzie możliwe, gdy spełnianie świadczenia nie rozpoczęło się (w praktyce oznacza, że nie uruchomiono pobrania i zapisu plików) – oczywiście jeśli nie upłynął jeszcze termin na odstąpienie. Po rozpoczęciu pobierania danych nie

Ochrona konsumenta. Wybrane zagadnienia

przysługuje prawo odstąpienia, jeżeli spełnianie świadczenia rozpoczęło się za wyraźną zgodą konsumenta przed upływem terminu do odstąpienia od umowy i po poinformowaniu go przez przedsiębiorcę o utracie prawa odstąpienia od umowy (art. 38 pkt 13 u.p.k.)i. Prawo odstąpienia w terminie 14 dni od umowy zawartej poza lokalem przedsiębiorstwa lub na odległość nie przysługuje konsumentowi, gdy umowa dotyczy m.in.: świadczenia usług, jeżeli przedsiębiorca wykonał w pełni usługę za wyraźną zgodą konsumenta, który został poinformowany przed rozpoczęciem świadczenia, że po spełnieniu świadczenia przez przedsiębiorcę utraci prawo odstąpienia od umowy, czy przedmiotów wykonanych na zamówienie, zgodnie z indywidualizowanym życzeniem konsumenta (art. 38 u.p.k.). W tym miejscu należy przypomnieć, że 14-dniowy termin na odstąpienie bez podania powodów przysługuje jedynie od umów zawieranych na odległość lub poza lokalem. Musimy zauważyć, że w lokalu przedsiębiorcy możemy zapoznać się z produktem fizycznie i nie jest konieczne przyznawanie dodatkowego zabezpieczenia. Wykorzystanie bądź wypróbowanie produktu (jeśli wyrazi na to zgodę sprzedawca) będzie możliwe w racjonalny sposób, zgodnie z okolicznościami. Rzadko zdarzają się sytuacje, gdy możliwe jest sprawdzenie wszystkich możliwości towaru. Niemniej istnieje kontakt fizyczny z towarem przed zakupem. Ochronę interesu konsumenta po zakupie w lokalu przedsiębiorcy zapewnia prawo reklamacji w ramach rękojmi lub gwarancji. w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy należy wskazać miejscowość, datę, dane konsumenta (imię, nazwisko oraz adres), nazwę i adres przedsiębiorcy, skonkretyzowany przedmiot umowy, datę zawarcia umowy lub odbioru jej przedmiotu oraz podpis.

5. Reklamacje – rękojmia i gwarancja Każda rzecz obciążona wadami może podlegać reklamacji. Zasady, które zostaną tu opisane, dotyczą towaru konsumpcyjnego nabytego na podstawie umowy sprzedaży. Przedmiotem opracowania nie jest odpowiedzialność za należyte wykonanie usług ani zagadnienie odpowiedzialności kontraktowej. Przepisy przewidują dwie podstawy do reklamacji. Jedną jest rękojmia, która przysługuje każdemu z mocy prawa, bez względu na wolę sprzedawcy. Drugą opcją jest gwarancja, której udzielenie zależy od gwaranta. Sprzedawca nie może narzucić i

Zob. G. Bar, [w:] B. Kaczmarek-Templin, P. Stec, D. Szostek (red.) Ustawa …, s. 196 n.

Emil Koźbiał

podstawy składania reklamacji. Konsument zawsze ma możliwość skorzystania z instytucji rękojmi, która ma na celu przywrócenie ekwiwalentności świadczeń stron i przewiduje silną ochronę kupującego. Gwarancja natomiast jest w dodatkowym zastrzeżeniem umownym, które przynajmniej w zasadzie powinno być rozumiane jako dopełnienie przepisów o odpowiedzialności sprzedawcy z tytułu rękojmi za wady rzeczyi. Może rozciągać tę odpowiedzialność albo na inne podmioty, albo na inne przyczyny zobowiązujące gwaranta do określonych czynności. Minimum ochrony zapewnia kupującemu rękojmia, natomiast gwarant sam decyduje w jakim zakresie chce przejąć ryzyko ponad to, co wynika z rękojmi lub innych przepisów.

5.1. Rękojmia Z tym zagadnieniem wiąże się pojęcie wady. Ustawodawca pod pojęciem wady fizycznej rozumie taki towar, który stosownie do art. 5561 k.c. jest niezgodny z umową -w szczególności, gdy nie ma właściwości odpowiadających celowi oznaczonemu w umowie albo takich, o których zapewniał przedsiębiorca, jest nieprzydatny do celu, o którym kupujący poinformował sprzedawcę przy zawarciu umowy, a sprzedawca nie zgłosił zastrzeżenia co do takiego jej przeznaczenia, wydano go w stanie niezupełnym albo posiada wadę nienazwaną, nieokreśloną przepisami (kodeksowy katalog jest otwarty). Publiczne zapewnienia producenta lub jego przedstawiciela (a także osoby, która wprowadza rzecz do obrotu w zakresie swojej działalności gospodarczej oraz osoby, która przez umieszczenie na rzeczy sprzedanej swojej nazwy, znaku towarowego lub innego oznaczenia odróżniającego przedstawia się jako producent) co do produktu, który jest przedmiotem umowy konsumenckiej, traktuje się na równi z zapewnieniem sprzedawcy (mimo niewiedzy sprzedawcy w tym względzie). W zakres pojęcia wady fizycznej wchodzi również nieprawidłowe zamontowanie i uruchomienie, jeśli czynności te zostały wykonane przez sprzedawcę, ale i również przez osobę trzecią za którą ponosi odpowiedzialność (czynności montażowe) oraz gdy konsument postępował zgodnie z instrukcją, a mimo to doszło do powstania wady (uruchomienie przez kupującego). Nie ma znaczenia, czy towar jest nowy, czy używany, o ile konsument kupuje go od i

Z. Gawlik, Komentarz do art. 577 Kodeksu cywilnego, [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, LEX on-line.

Ochrona konsumenta. Wybrane zagadnienia

przedsiębiorcy i nie wie o wadach w chwili zawarcia umowy. Przepisy przewidują również istnienie wad o charakterze prawnym, które są podstawą do rękojmi, identycznie jak wady fizyczne. Taka wada zachodzi, gdy dany towar stanowi własność kogoś innego niż sprzedawca (np. pochodzi z kradzieży), ktoś inny posiada do niego jakieś prawo (np. prawo pierwokupu) albo ograniczenie w korzystaniu lub rozporządzaniu rzeczą wynika ze stosownego orzeczenia lub decyzji podjętych w tej sprawie przez uprawniony organ publiczny. Podsumowując, sprzedawca jest odpowiedzialny względem kupującego z tytułu rękojmi, jeżeli rzecz sprzedana ma wadę fizyczną lub prawną. Sprzedawca odpowiada z tytułu rękojmi, jeżeli wada fizyczna zostanie stwierdzona przed upływem dwóch lat od dnia wydania rzeczy kupującemu (art. 568 § 1 k.c.). Okres ten może zostać skrócony w przypadku rzeczy używanej, ale maksymalnie do jednego roku. Termin nie ma znaczenia, jeśli wada została zatajona podstępnie, nawet gdy ujawniła się po dwóch latach. Zgodnie z art. 568 § 2 k.c. roszczenie o usunięcie wady lub wymianę rzeczy sprzedanej na wolną od wad przedawnia się z upływem roku, licząc od dnia stwierdzenia wady. Jeżeli kupującym jest konsument, bieg terminu przedawnienia nie może zakończyć się przed upływem terminu określonego w art. 568 § 1 k.c. (czyli dwóch lat). Należy w tym miejscu wskazać domniemanie z art. 5562 k.c.: „jeżeli kupującym jest konsument, a wada fizyczna została stwierdzona przed upływem roku od dnia wydania rzeczy sprzedanej, domniemywa się, że wada lub jej przyczyna istniała w chwili przejścia niebezpieczeństwa na kupującego”. Między 12 a 24 miesiącem obowiązywania rękojmi będziemy musieli udowodnić, że wada nie powstała z powodu używania, a ona sama lub jej przyczyna wynika z istoty – materiału czy konstrukcji danego przedmiotu. Niewykluczone jest, że dla udowodnienia argumentów konsumenta potrzebna będzie opinia rzeczoznawcyi. Opakowanie albo jego brak nie ma znaczenia dla posługiwania się rękojmią. Wystarczy odpowiednio zabezpieczyć towar przed zniszczeniem. Kodeks cywilny daje kupującemu wybór co do czynności, jakie ma podjąć przedsiębiorca. Konsument posiada roszczenie o usunięcie wady albo wymianę towaru na nowy, może złożyć oświadczenie o obniżeniu ceny, a gdy defekt jest istotny może złożyć oświadczenie i

J. Jezioro, op. cit., s. 1163-1167.

Emil Koźbiał

o odstąpieniu od umowy. Sprzedawca ma możliwość odmowy naprawienia albo dokonania wymiany, gdyby było to niemożliwe lub wiązało się to nadmiernymi kosztami w porównaniu z drugą możliwością. Pierwsza przesłanka dotyczy technicznych możliwości zastosowania się do wyboru dokonanego przez kupującego. Towar może już nie być produkowany, był jedyny w swoim rodzaju albo niedostępne są części zamienne. Działania sprzedawcy muszą być dokonane w rozsądnym czasie, bez nadmiernych niedogodności dla konsumenta. Jeśli nie wywiązuje się on z obowiązku, który jest od niego wymagany, należy wyznaczyć mu termin, a po jego upływie można złożyć oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Alternatywną drogą jest wybór między odstąpieniem od umowy a oświadczeniem o obniżeniu ceny. Wady o charakterze nieistotnym nie są podstawą do odstąpienia (art. 560 § 4 k.c.). Obniżenie ceny powinno być proporcjonalne do spadku wartości towaru obarczonego wadą. Konsument może wybrać jedno z czterech uprawnień o różnym charakterze (naprawa/wymiana/obniżenie ceny/odstąpienie od umowy). Sprzedawca może nie uznać oświadczenia o obniżeniu ceny albo odstąpienia i wymienić rzecz wadliwą na wolną od wad albo wadę usunąć, ale musi dokonać tego niezwłoczne i bez nadmiernych niedogodności (nie ma to zastosowania, jeżeli rzecz była już wymieniona lub naprawiana przez sprzedawcę albo sprzedawca nie uczynił zadość obowiązkowi wymiany rzeczy na wolną od wad lub usunięcia wady). Kupujący, który jest konsumentem może zamiast zaproponowanego przez sprzedawcę usunięcia wady żądać wymiany na rzecz wolną od wad albo zamiast wymiany rzeczy żądać usunięcia wady, chyba że doprowadzenie rzeczy do zgodności z umową w sposób wybrany przez kupującego jest niemożliwe albo wymagałoby nadmiernych kosztów w porównaniu ze sposobem proponowanym przez sprzedawcę. Należy podkreślić, że dokonując oceny nadmierności kosztów uwzględnia się wartość rzeczy wolnej od wad, rodzaj i znaczenie stwierdzonej wady oraz niedogodności, na jakie narażałby kupującego inny sposób zaspokojenia. Gdy konsument nie został w tym względzie zaspokojony (rzecz nie została doprowadzona do stanu zgodnego z umową albo wymieniona na nową), nadal ma roszczenie o wymianę albo naprawę - może również złożyć oświadczenie o obniżeniu ceny albo o odstąpieniu od umowy. W tej sytuacji sprzedawca musi uznać uprawnienie konsumenta do obniżenia ceny albo odstąpienia od umowy (wcześniejsze ograniczenie nie ma zastosowania, gdy rzecz była naprawiana lub wymieniana albo

Ochrona konsumenta. Wybrane zagadnienia

sprzedawca nie uczynił zadość obowiązkowi wymiany rzeczy na wolną od wad lub usunięcia wady – art. 560 § 1 zd. 2 k.c.). Brak możliwości dokonania wymiany i naprawy rodzi konieczność skorzystania z możliwości obniżenia ceny lub odstąpienia od umowy. Z reklamacją wiąże się konieczność transportu wadliwego towaru, którego koszt ponosi sprzedawca. Sprzedawca musi ocenić zasadność żądań konsumenta. Kupujący jest obowiązany dostarczyć rzecz wadliwą do miejsca oznaczonego w umowie sprzedaży, a gdy takiego miejsca nie określono w umowie, to do miejsca, w którym rzecz została wydana kupującemu. Gdyby ze względu na rodzaj rzeczy lub sposób jej zamontowania nadmiernie utrudnione byłoby dostarczenie rzeczy przez kupującego, jest on obowiązany udostępnić rzecz sprzedawcy w miejscu, w którym rzecz się znajduje. Z uprawnieniem wynikającym z rękojmi wiąże się prawo żądania od sprzedawcy naprawienia szkody, która wynikła z zawarcia umowy w niewiedzy o istnieniu wady. Jako przykłady można podać: koszt ubezpieczenia towaru, koszt przewozu w ramach zwrotu, koszt odebrania i przechowywania, badania i oceny rzeczoznawcy, a nawet inwestycje, które nie dały korzyści (wykonanie przeglądu) lub koszty zawarcia umowy (skorzystanie z płatnej infolinii). Brak odpowiedzi w terminie 14 dni na żądanie naprawy, wymiany albo na oświadczenie o obniżeniu ceny o określoną kwotę jest traktowany jako akceptacja. Nie obejmuje to odstąpienia od umowy (art. 5615 k.c.)i.

5.2. Gwarancja Korzystanie z uprawnień wynikających z gwarancji nie anuluje możliwości skorzystania z rękojmi. Gdy gwarant nie będzie chciał zrealizować żądań wskazanych w gwarancji zgodnie z zasadami opisanymi poniżej, można reklamować towar na podstawie rękojmi. Nawet realizacja przez przedsiębiorcę żądań na podstawie gwarancji nie wyłącza możności korzystania przez konsumenta z rękojmi później. Gwarant ustala treść gwarancji i jej udzielenie jest dobrowolne z jego strony. Nie musi być sprzedawcą, który wydał produkt (inaczej niż w przypadku rękojmi). Udzielenie gwarancji następuje przez złożenie przez niego oświadczenia gwarancyjnego, które określa obowiązki gwaranta i uprawnienia kupującego w przypadku, gdy rzecz sprzedana nie ma właściwości i

Ibidem.

Emil Koźbiał

określonych w tym oświadczeniu. Oświadczenie to może zostać złożone w reklamie i nie musi mieć szczególnej formy. Gdy gwarancja została udzielona co do jakości rzeczy sprzedanej, poczytuje się w razie wątpliwości, że gwarant jest obowiązany do usunięcia wad lub do dostarczenia rzeczy wolnej od wad (o ile wady te ujawnią się w ciągu terminu określonego w oświadczeniu gwarancyjnym). Mogą istnieć dodatkowe uprawnienia zawarte w gwarancji, np. możliwość odstąpienia od umowy. Konieczne jest jednak ich precyzyjne określenie w umowie, gdyż z przepisów takie uprawnienie nie wynika (w ramach gwarancji). Oświadczenie powinno dokładnie określać obowiązki gwaranta i uprawnienia konsumenta. Gwarant może ograniczyć gwarancję w stosunku do niektórych rodzajów wad, które mogą dotyczyć przedmiotu lub określonych elementów (np. baterie, akumulatory), ale jeśli w gwarancji inaczej nie zastrzeżono, odpowiedzialność z tytułu gwarancji obejmuje tylko wady powstałe z przyczyn tkwiących w sprzedanej rzeczy - art. 578 k.c. Brak określenia okresu trwania gwarancji oznacza, że gwarancja została udzielona na 2 lata, licząc od dnia wydania towaru kupującemu. Dostarczenie towaru może odbyć się na koszt gwaranta do miejsca wskazanego w gwarancji lub miejsca, w którym nastąpiło wydanie. Inaczej będzie, jeśli w treści oświadczenia gwarancyjnego wskazano, że wada zostanie usunięta na miejscu albo jeśli z okoliczności wynika, iż wada powinna być usunięta w miejscu, w którym rzecz znajdowała się w chwili ujawnienia wady. Gwarant musi wykonać swoje obowiązki niezwłocznie, nie później niż w terminie 14 dni, chyba że inaczej postanowiono w treści gwarancji. Okres gwarancji rozpoczyna się od nowa od momentu dostarczenia nowego towaru lub towaru po istotnej naprawie. W razie wykonywania przez kupującego uprawnień z gwarancji bieg terminu do wykonania uprawnień z tytułu rękojmi ulega zawieszeniu z dniem zawiadomienia sprzedawcy o wadzie. Termin biegnie dalej od dnia odmowy przez gwaranta wykonania obowiązków wynikających z gwarancji albo bezskutecznego upływu czasu na ich wykonanie.