Revista Quod Dictum Est - Revista de Derecho

QUOD DICTUM EST Revista de Derecho

Año 5 - No 4 2013

UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES Facultad de Derecho y Ciencias Políticas H u a n c a y o - P e rú

REVISTA DE DERECHO QUO DICTUM EST

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REVISTA DE DERECHO QUO DICTUM EST Año 5 - Nº 4 - 2013

Universidad Peruana Los Andes Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Huancayo - Perú

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UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS La presente obra se imprime al amparo del derecho legislativo Nº 822 Art. 43 en los aspectos que a docencia sean aplicados y respetando el derecho de sus autores.

EDICIÓN: Facultad de Derecho y Ciencias políticas de la Universidad Peruana Los Andes IMPRESO EN: Impresos S.R.L. - Huancayo Las ideas y conclusiones vertidas en cada uno de los artículos son de responsabilidad de sus autores, siendo estos conocimientos tomados de su experiencia profecional y de las revisiones bibliográficas que se incluyen al final de cada uno de ellos.

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AUTORIDADES UNIVERSITARIAS RECTOR: DR. JOSE MANUEL CASTILLO CUSTODIO. VICERRECTOR ACADEMICO: DR. JESUS ARMANDO CAVERO CARRASCO. VICERRECTOR ADMINISTRATIVO: DR. CASIO AURELIO TORRES LOPEZ.

AUTORIDADES DE LA FACULTAD. DECANO: MG. MIGUEL PEDRO VILCAPOMA IGNACIO. JEDE DE DEPARTAMENTO ACADÉMICO: MG. LUIS ARTEAGA CASTROMONTE. SECRETARIO DOCENTE: DR. LUIS ALBERTO POMA LAGOS. COORDINADOR DE PROYECCIÓN SOCIAL: MG. MOISÉS CALLE CÁCERES.

MIEMBROS DEL CONSEJO DE FACULTAD. MG. MIGUEL PEDRO VILCAPOMA IGNACIO. MG. LUIS ARTEAGA CASTROMONTE. MG. JUAN COLOMBINO ROJAS FALCON. MG. OSCAR LUCIO NINAMANGO SOLIS. DR. JORGE LUIS PALOMINO VARGAS. ABOG. BENJAMÍN GUTIERREZ PEREZ.

REPRESENTANTE DE LOS EGRESADOS. SRTA. CATHERINE NELLY CHILQUILLO TUMPAY.

REPRESENTANTE ESTUDIANTILES SRTA. LIZBETH SOLIER TUMPAY. SRTA. SARA ROSA ACUÑA UCHUPE. SR. RICARDO JAIME LADERA LAZO.

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COMITÉ EDITORIAL MG. MIGUEL PEDRO VILCAPOMA IGNACIO. MG. MOISES CALLE CACERES. SRTA. PAMELA ELVIRA ALMORA DEL CASTILLO.

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PRESENTACIÓN La Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, después de salvar obstáculos de carácter financiero y administrativo, publica su revista institucional número cuatro. Para los gestores de la misma es una gran satisfacción que se publique este número, puesto que su aparición pretende demostrar la institucionalización de un trabajo académico de profesores y alumnos, esperando que perdure en el tiempo y espacio; puesto que, los especialistas en publicaciones, suelen afirmar que cuando se supera el tercer número de una revista, ella está garantizada en su continuidad. Esperamos que realmente sea así.

Al interior del cuadro de docentes que laboramos en la Facultad; es decir, ordinarios como contratados, debe haber una concientización en el sentido de comprender que una de las labores esenciales de la Universidad, por ende de la Facultad de Derecho es la producción intelectual, puesto que a través de este tipo de medios que sirven para elaborar y transmitir los conocimientos en materia jurídica, podemos crear y desarrollar un escenario de debates y someter a crítica y observación los diversos planteamientos que se realizan en esta publicación pues esta forma de actividad nos permitirá el desarrollo de la calidad académica de nuestra institución. Cuánto más profesores escriben, habrá más planteamientos que podrán ser objeto de análisis y crítica de acuerdo a los diversos temas que abordan.

Los estudiantes y docentes de esta institución estamos embarcados en la tarea de la creatividad intelectual, actividad que debemos asumirla con toda responsabilidad y preponderancia, caso contrario, será difícil superar las deficiencias y limitaciones que siempre existen en centros educativos de carácter superior como el nuestro. A partir de esta concepción lo que queremos expresar a todos nuestros docentes y estudiantes es embarcarse en el trabajo de carácter intelectual productivo puesto que es parte integrante del espíritu universitario.

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Es indudable que la globalización que afronta el mundo, nos permite advertir un cambio en el aspecto económico, cultural, religioso, ideológico, de comunicaciones y otros más de la sociedad actual; sin embargo, eso no nos debe llevar, de ninguna manera, a desnaturalizar el espíritu universitario; es decir, el núcleo duro o esencial de la Universidad. Es cierto que pueden cambiarse normas, estructuras, paradigmas para afrontar los nuevos retos del presente; pero, no puede cambiarse de ninguna manera la esencia de la Universidad que consiste en ser un centro compartido por estudiantes y docentes con apoyo de una plana de trabajadores administrativos conocido en algunas realidades como tecno estructura, potenciada para desarrollar trabajos de carácter intelectual orientada a la investigación, al desarrollo académico, a la publicación, al desarrollo de conocimientos y de tecnologías; por más que se pretenda constituir una empresa educativa como algunos pretenden diseñar no podrá de ninguna manera cambiar la esencia universitaria; es cierto que la universidad tiene que ubicarse en realidades distintas, a través de reformas universitarias, usando nueva tecnología, nuevos mecanismos electrónicos, etc, los que nos servirán para agilizar nuestras actividades académicas, de ninguna manera para desviar los objetivos universitarios esenciales. La universidad siempre será universidad, mientras se dedique al desarrollo y potenciación de los conocimientos; pues, quienes pretenden organizar una universidad de carácter empresarial tienen el reto de garantizar su esencia para no convertirla en una institución con fines de lucro.

Los docentes debemos procurar ser los protagonistas del saber lo que algunos le llaman liderazgo para lo que debemos cultivar conocimientos y muchos valores puesto de que nuestra actividad debe tener trascendencia ante la juventud estudiosa y en perspectiva debe materializarse en una utilidad social de servicio profesional de calidad. Debemos preparar a los futuros profesionales del Derecho para que contribuyan en la solución de los conflictos con eficiencia y justicia.

Estas lineas sirvan para transmitir a nuestros colegas docentes y estudiantes universitarios a fin de que se sumen a la tarea de la publicación puesto que ella tiene su valor académico, ético y axiológico para construir una Facultad que lo sustancial sea lo académico.

El DECANO.

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INDICE Primer ensayo sobre los retos para investigar en Derecho

Pierre Moisés Vivanco Nuñez............................................................................... 11

El bicentenario de la Constitución de Cadiz de 1812

Miguel Pedro Vilcapoma Ignacio......................................................................... 35

¿Qué derechos, situaciones jurídicas, pactos y contratos son susceptibles de acceder al registro de la propiedad inmueble?

Carlos Misari Argandoña...................................................................................... 49

El divorcio por causal y su problemática

Abog. Caroline Tapia Flores ................................................................................ 63

Potenciando el Habeas Corpus

Felipe Efraín Ochoa Díaz ..................................................................................... 71

La prescripción extintiva el problema de la indefinición

del objeto en nuestro Ordenamiento Jurídico Privado.

Manuel Mantari Molina........................................................................................ 91

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Constitucionalismo social en el Perú

José Luis Galvez Adauto .................................................................................... 119

La acreditación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Peruana Los Andes

Mg. Oscar Ninamanga Solís .............................................................................. 125

La responsabilidad civil por daños al medio ambiente,

y el principio quien contamina paga.

Mag. German V. Cifuentes Moya ...................................................................... 133

El racismo en el perú

Mg. José Rafael Filemón Carnacho Ortega ....................................................... 137

Comentarios a la ley de garantía moblliaria: a más de cinco años

de su entrada en vigencia - Ley n° 28677 Abog. Fredy Fernandez Vilchez ......................................................................... 149

Las habilidades sociales relacionados con el consumo de alcohol en estudiantes de la facultad de ingenieria de minas-uncp-2012 Moisés Jesús Calle Cáceres, Carmen Yoni Samaniego Durand e

Ingrid Magaly Calle Samaniego ........................................................................ 163

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PRIMER ENSAYO SOBRE LOS RETOS PARA INVESTIGAR EN DERECHO

Por: Pierre Moisés Vivanco Nuñez1

INTRODUCCIÓN Éste primer ensayo tiene como propósito elaborar posibles respuestas ante las dificultades que se presentan al momento de realizar una investigación jurídica; estudiantes de pre o post-grado al mismo tiempo investigadores jurídicos muestran sus dificultades entre optar por utilizar en forma sistemática métodos jurídicos, de maniobrarla en forma indiscriminada o en todo caso de no utilizarlas ya que dificultan la naturaleza y el propósito de su investigación.

válidas sobre la cientificidad y su a-cientificidad, postulados severos que asimilan al Derecho como una técnica, un arte o simplemente una disciplina.

Asimismo los investigadores jurídicos se encuentran ante dificultades del cómo se debería encaminarse su investigación jurídica, sabiendo que existe posturas totalmente

Por otro lado, la comunicación de las investigaciones a través de artículos es de vital importancia para la comunidad jurídica, sin embargo, presenta sus deficiencias al momento de elaborarla, es decir, cómo se deberían elaborar dichos artículos y sobre qué temas debería versar; por lo que se generan interrogantes como: ¿Debería existir una estructura o modelos para los artículos?, ¿Quién me garantiza que estoy frente a una revista jurídica seria? Si tenemos por entendido que varias revistas son elaboradas bajo intereses del editor, ¿Debería circular cualquier tipo de investigación o deberían existir límites?.

1 Abogado por la Universidad Peruana Los Andes, Especialista en Asesoría de Tesis por la Universidad San Martín de Porres y miembro del Instituto de Ciencia Política y Derecho Constitucional (ICPDC).

Finalmente, en el camino de cualquier investigador jurídico, no solo se van a presentar dificultades sobre la elaboración del QUOD DICTUM EST

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tema, sino que se van a presentar enemigos externos e internos que sigilosamente trataran de hacer abandonar el camino que se trazó el investigador, para entonces, debe estar preparado emocional e intelectualmente para responder de forma anticipada las dificultades, paradojas, enigmas y retos que de forma directa o indirecta se producen al momento de investigar en Derecho.

RETO PRIMERO: ¿LIBERTAD O ANARQUÍA METODOLÓGICA? Cuando un alumno de pre-grado, post-grado, un docente o un investigador de la carrera de Derecho desea investigar, ya sea por su tesis, contribución u otras razones personales siempre habrán de interrogarse lo siguiente: ¿Qué problemas son ciencia para el Derecho?, ¿Es ciencia el Derecho?, ¿Qué método debo utilizar para comenzar mi investigación?, ¿De no ser ciencia, debo utilizar cualquier método a discreción?, ¿Deberá necesariamente ser comprobado empíricamente?, ¿A caso las investigaciones son solo recopilación de libros y parafraseo de ello?, y finalmente emerge la pregunta que todo estudioso en Derecho hubo de preguntarse: ¿Qué significa entonces investigar en Derecho?.

No es una tarea fácil investigar en Derecho, existen múltiples teorías filosóficas del cómo se debe entender al Derecho (Iusnaturalismo, iuspositivismo, ius-sociologismo, ius-marxismo, iusrealismo, etc.), con la misma dificultad existen posiciones epistemológicas sobre cómo debe ser comprendido el objeto de estudio (valor, norma, institución jurídica, la conducta jurídica, la jurisprudencia, la economía sobre la resolución de 12

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un litigio, etc.) que alguna escuela filosófica desea analizar, y finalmente se presenta el conflicto metodológico, es decir, cómo se puede mejorar, ampliar o crear nuevas técnicas, estrategias o caminos para comprender el objeto de estudio.

Entendido los primeros problemas e interrogantes que demanda el Derecho, es necesario dar solución al primer reto: ¿Libertad o Anarquía metodológica?

Libertad según la Real Academia Española (2012) la define como: “Facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos”; y según el diccionario jurídico de Cabanellas (2001c) en su acepción tercera: “Condición del que no está preso ni detenido, ni en esclavitud o cautiverio”.

Es necesario, entonces definir también que significa método2, para Sánchez (1890) citado por Badenes (1959): “método es la dirección ordenada del pensamiento en la obra de la ciencia” o para Globot (1920) citado por Badenes (1959): “es un modo razonado de conducir el pensamiento para llegar a un resultado determinado, y notablemente para descubrir la verdad”.

A modo personal, la fusión de estos dos términos significaría: Facultad del hombre de utilizar múltiples modos razonados y ordenados u otros que conducen su pensa2

En realidad el término que se emplea con rigurosidad es metodológica, y está a la vez deriva del término metodología por lo que la Real academia española define como: “Ciencia del método”, por esa razón impulse a que se desarrollara más el término método que metodología.

miento para llegar a un resultado determinado con el fin de descubrir la verdad. En otras palabras el investigador jurídico tiene abierta las puertas de investigar lo que crea conveniente según la posición filosófica en la que se encuentre y bajo el método que demande dicha filosofía jurídica.

En derecho, se puede investigar de múltiples maneras, no hay una sola forma de investigar, todo dependerá de lo que quiere investigar el alumno, el docente o terceros, nadie puede prohibir realizar investigaciones iusnaturalistas, ya sea de corte racional o teológico, tampoco se puede prohibir las investigaciones iuspositivitas porque no tienen comprobación empírica como las que tiene el ius-sociologismo o de investigar en base a las demás posiciones filosóficas que existen en el Derecho por términos de cientificismo; se estaría mutilando el principio de libertad de investigar amparado por el inc. 3 artículo 2 de nuestra Constitución Política (1993): “Toda persona tiene derecho: A la libertad de conciencia (…), razón de ideas o creencias (…)” y ésta a la vez muy bien concordado con el artículo 18 de la Constitución Política (1993): “La educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica (…)” porque en buena cuenta investigar también significa creación.

Sin libertad metodológica se estaría reduciendo la fe y el ánimo del investigador por defender la escuela ius-filosófica a la que pertenece, haciendo creer que investigar en Derecho solo implica tener compro-

baciones empíricas con fórmulas matemáticas-estadísticas.

Las Universidades entonces juegan un papel muy importante de no reducir o quebrantar esa libertad de método jurídico, más al contrario apoyar a esa libertad de investigar en Derecho sin someterlos a camisas de fuerza.3 Entendido lo que significa libertad de método, no debemos confundir con lo que se refiere anarquía de método. Para la Real Academia Española (2012) anarquía la define como: “Desconcierto, incoherencia y barullo.” Para el diccionario jurídico de Cabanellas (2001a): “Desorden, perturbación de un estado por debilidad, falta o supresión de la autoridad” Anarquía metodológica, a criterio personal mantiene dos niveles. El primer nivel, cuando acepta mantener un método o métodos necesarios para llegar a un determinado fin (investigación), con la diferencia que éste lo utiliza de forma indiscriminada alcanzando a resolver un problema jurídico; y el segundo nivel, cuando no se necesita propiamente de un método para realizar una investigación, dicho de otra manera, investigar en Derecho no requiere de reglas, camisas de fuerza, estructuras predefinidas, sino que se hace valer todo medio en cuanto favorezca encontrar una solución jurídica, pueda ser por ejemplo una técnica, una destreza, una habilidad, una anécdota, la experiencia, etc.

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Para mayor precisión se ahondará la función y misión de las universidades sobre la investigación en el reto segundo.

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Para el primer nivel podríamos encontrar a personajes que han estudiado metodología general o metodólogos que tratan de adaptar aquellos modelos generales al Derecho, encontrándose a personajes como Hernández Sampieri o en mucha abundancia a Doctores en Educación que se han instruido sagazmente en investigación científica general, y en poca cantidad a aquellos que descartan los métodos de los personajes precedidos y se hacen valer de los métodos propios del Derecho tales como: Dogmática jurídica, material dialectico jurídico, AED, hermenéutica jurídica, argumento jurídico, test de proporcionalidad, etc., solo que lo utilizan de forma indiscriminada en cualquier objeto de estudio del Derecho.

aplaude y c) La introducción del ser y saber en el Derecho, pues el saber equivocado y defectuoso vence muchas veces al ser. (Cervantes, 2009) Entonces investigar para Kirchmann es entender los discursos de los juristas no creyéndosele así por así, sobre todo no tomarse en serio las pretensiones teoréticos-científicas de sus locutores (Courtis, Haba, Kirchmann, Ost y Perez; 1999).

Y para el segundo nivel encontramos a quienes no apoyan la cientificidad del Derecho tales como Julius Hermann Von Kirchmann, Manuel Atienza, Fernando de Trazegnies Granda y por último aunque no jurista pero un gran examinador que esta contra el método, Feyerabend.

Manuel Atienza, explica que el Derecho es una técnica social, es una investigación técnica, no trata de explicar un acontecimiento, sino estudiar cómo se puede producir un determinado resultado, dadas ciertas condiciones, por lo que su fin no es conocer sino obtener ciertos resultados prácticos valiéndose de ciertos conocimientos. De esa manera, debemos interrogarnos, ¿Puede incorporarse y utilizar conocimiento científico y conocimiento tecnológico procedentes, en principio, de otras áreas como la lógica formal, la economía, la sociología, la teoría de los juegos y la decisión, la informática, etc.?

(Cervantes, 2009)

Von Kirchmann, rechaza la cientificidad del Derecho por múltiples razones de las cuales se dará a conocer solo tres: a) La mutabilidad del Derecho natural como objeto de la jurisprudencia, el Derecho cambia, el matrimonio, la familia, el Estado y la propiedad cambian y por más estudios que se hagan y se encuentre el auténtico concepto, la verdadera ley de una institución, el objeto entretanto ya ha cambiado; b) el Derecho no sólo consiste en el saber sino también en el sentir, es imposible que no se introduzcan los prejuicios subjetivos, las pasiones o los sentimientos para resolver problemas jurídicos, pues lo que a un pueblo indigna otro lo 14

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Por el momento solo puedo entender que para investigar en Derecho según Kirchmann se debe tener en cuenta la heurística, ya que en su ensayo pone mayor énfasis sobre la acientificidad del Derecho olvidando ¿Cómo deben investigar o dar solución los operadores jurídicos?

Fernando de Trazegnies (1995), explica que el Derecho es un arte, afirma que el Derecho está en constante movimiento y que las normas son únicamente el punto de partida, es decir, un resultado ya fosilizado, y más que descubrir o entender se trata de crear o transformar un derecho vivo que

opere dentro de una realidad confusa e impura teniendo que abordarse la aplicación y el uso efectivo de las normas y principios dentro del campo del litigio (Kelsen rechazaba la aplicación y el uso por no ser manejadas científicamente y por no responder una pureza racional). Con ello cabe aprovechar la sana crítica y los saberes científicos del jurista para utilizarlas en la creación de una formula conciliadora, provechosa y justa entre los combatientes.

Paul Feyerabend, aunque no jurista planteaba un anarquismo metodológico, es decir, una investigación sin reglas y no en el sentido de negar al método, ya que él afirma: “La idea de un método que contenga principios firmes, inalterables y absolutamente obligatorios que rijan el quehacer científico tropieza con dificultades considerables al ser confrontada con los hechos de la investigación histórica” (1986, p. 7), además: “mi tesis es que el anarquismo estimula el progreso cualquiera que sea el sentido en que se tome este término. Incluso una ciencia basada en la ley y el orden, sólo tendrá éxito si permite que se den pasos anarquistas ocasionales” (1986, p. 12) Su análisis contra el método resulta ser el gran aporte que necesitaba la investigación para romper esquemas y leyes que entorpecen la creatividad del investigador, privándolo de soluciones viables, fácticas y brillantes.

Por lo analizado, los investigadores en Derecho tienen las puertas abiertas de seguir cualquier camino que les resulte favorable o razonable, es decir, pueden investigar bajo una libertad metodológica lo que

implica mantener una congruencia lógica y sistemática entre la escuela ius-filosófica, la posición ius-epistemológica y el método jurídico que demande su posición o pueden investigar en base a una anarquía metodológica que viene a ser resultado: o bien del uso indiscriminado de métodos generales o propios del Derecho, o bien de no utilizar método alguno para investigar, dicho en pocas palabras, un vale todo, siempre y cuando lo sepa fundamentar. Sin embargo, me pertenece formular interrogantes al anarquismo metodológico: ¿Es posible que pueda sostener sus fundamentos y tesis con usos indiscriminados de métodos o sin ellos a largo plazo?, ¿Es posible que las investigaciones con anarquismo metodológico tengan mucho de apariencia o estética y muy poco de consistencia?, ¿Cómo determinar si realmente guarda una conexión lógica, si el método es quien guía el camino correcto o no frente a una investigación?, y por último ¿En qué casos se debe utilizar el anarquismo metodológico?4.

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Para la última pregunta formulada, dejo claro que solo debería utilizarse el anarquismo metodológico cuando se va a crear una teoría, pues ello implica algo nuevo, es decir, un nuevo sistema, un nuevo método y una nueva filosofía, de lo contrario no se podría innovar.

Umberto Eco (2007), explica sobre las tesis teóricas: “El doctorado cree poder resolver en el espacio de unas cuantas páginas el problema de Dios y la definición de la libertad. (…) parecidas a un poema lírico que a un estudio científico”. (p. 33) Nos quiere decir que muchas veces los tesistas se ilusionan tanto de sus investigaciones que no dan cabida a la crítica o peor aún se exaltan ante los demás por ser incomprendidos acerca de su tema; y en muchas ocasiones suelen ser investigaciones que no tienen organización lógico-sistemática, o tienen fundamentos filosóficos confusos. Por lo que se declara mantener demasiada humildad, creatividad, lógica y mucha lectura al momento de plantear una tesis teórica, y a modo personal, sólo deberían realizar éste tipo de investigación QUOD DICTUM EST

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Considero que deba tenerse la debida diligencia al momento de realizar una investigación anárquica. Para la primera pregunta es necesario que sea refutable el problema que va a investigar, de lo contrario se estaría hablando de un dogma, es decir, una verdad absoluta, para lo cual ya no tendría razón de debate ni replica; incluso en el iusnaturalismo teológico se mantienen debates sobre la libertad, la ética, la esencia del hombre, la razón, etc. a pesar de mantener dogmas sobre algunos temas que su misma doctrina y fe lo aceptan, como por ejemplo: el hombre es un ser imperfecto, solo Dios es perfecto.

Para la segunda pregunta, las investigaciones deben analizarse y entenderse de forma integral y no dejarse llevar por argumentos sofisticados o datos sorprendentes, para ello es necesario conocer los argumentos o discursos sólidos. Debe tenerse cuidado con un elemento esencial para su crecimiento, el lenguaje científico. Ya que dentro de su acientificidad, es decir, su carencia de método, predictibilidad, sistematicidad y generabilidad no va a ser fácil una fluidez lógica discursiva, es decir, “el sujeto que habla resulta un enigma que ha de ser interrogado desde el todo contextual en el que se ubica y condiciona: contexto social, lingüístico, material y simbólico” (Castro, L., Castro, M. y Morales, J.; 2009, p.48). Me refiero a que cada posición ius-filosofica mantiene su propio lenguaje discursivo lógico, su propia contextualización y significado para cada palabra o término, y en caso de usar conceptos en diferentes contextos ocurrirán falacias, sofismas o paralogismos. aquellos investigadores que han alcanzado mucha experiencia en la teoría como en la práctica.

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Finalmente para la tercera pregunta Banedes (1959) explica: “¿Es posible una investigación científica sin un método adecuado a la naturaleza de esta investigación? ¿De dónde le viene la verdad, al pensamiento científico, su firme seguridad y su defensa? Simplemente, del Método. (p.

18) Éste jurista da a conocer que es necesario un método para garantizar su refutación y además su lógica de realización, es decir, que no fue producto del azar. Con ello no pretendo categorizar que las soluciones que propongan las investigaciones del anarquismo metodológico no sean útiles para un momento, pero si afirmo que son investigaciones pragmáticas y hasta cierto punto producto del azar combinadas con la experiencia y el ingenio.

RETO SEGUNDO: ¿ESQUEMAS DE LA UNIVERSIDAD O PROPIOS DEL DERECHO? La universidad mantiene cuatro ejes fundamentales para su estructura institucional: a) Eje académico, b) Eje de Investigación, c) Eje de Proyección Social y d) Eje administrativo-financiero. Y para el presente caso, nos interesa en particular el eje de investigación.

La puesta en movimiento del eje de investigación cumple con el segundo fin que plantea la Ley Universitaria Nº 23733 en su artículo 2 inc. b: “Realizar investigación en las humanidades, las ciencias y las tecnologías, y fomentar la creación intelectual y artística”, lo cual indica que toda universidad del Perú sin excepción alguna debe investigar y promoverlo.

No obstante, ninguna ley hasta el día de hoy indica qué es y cómo hacer investigación, lo cual deja a una libertad y carta abierta para cualquier universidad y sus respectivas facultades de realizar o plantear su propio reglamento de investigación y al mismo tiempo indicar que es ciencia o que no lo es, y es a partir de este conflicto asumir el segundo reto: ¿Esquemas de la universidad o propios del Derecho?

Esquema para el diccionario jurídico de Cabanellas (2001b) en su segunda acepción la define como: “Plan, Proyecto”, y la Real Academia Española (2012) como: “Resumen de un escrito, discurso, teoría, etc., atendiendo solo a sus líneas o caracteres más significativos.”, esto quiere decir que al término esquema para fines de la investigación significaría: Plan o proyecto de una teoría atendiendo a sus partes más importantes.

De esa manera, las universidades y sus respectivas facultades han tratado de elaborar sus esquemas de investigación mediante un reglamento, que comúnmente es denominado: Guía del plan tesis e informe final, Estructura y elementos del plan de tesis, Reglamento para la elaboración de tesis o en todo caso Directiva para el procedimiento de la elaboración de la tesis para la obtención del grado de magíster o doctor (2010) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), donde se reglamenta todos los parámetros y características del proyecto de tesis y el informe final siendo para todas las Facultades.

Las universidades han puesto énfasis en elaborar un esquema predefinido, ya sea para cada una de las facultades o uno para

todas las facultades con la finalidad que el alumno de pre o post grado tengan una noción y sobre todo un camino para investigar, sin embargo, a nivel nacional solo una universidad se ha rehusado a elaborar un esquema para investigar en Derecho, repito, solamente en Derecho, y esta universidad es la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).

La PUCP a diferencia de la UNMSM, mantiene un esquema un tanto libre pero con sus debidas restricciones, pues en su Reglamento: Requisitos para inscribir el tema de tesis (2012) estable: La tesis debe ser un trabajo personal de investigación jurídica, teórica o aplicada, que verse sobre temas de interés y cuente con respaldo bibliográfico o documental.

No serán admitidos los trabajos meramente exegéticos o de simple recopilación.

El tema escogido debe reunir las siguientes características: a) Ser de interés de las disciplinas jurídicas. b) Ser de magnitud y dimensión tales que el candidato pueda agotarlo en extensión permitida según este Reglamento, y de acuerdo a la aproximación teórica y metodológica elegida.

No se aprobarán los temas que por su generalidad o vaguedad no puedan ser tratados con precisión o de manera exhaustiva, así como tampoco los que hubieran sido materia de sustentación en la Facultad durante los doce meses anteriores a la presentación del plan de tesis.

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La tesis se presentará impresa, y debe tener una extensión no menor de cuarenta páginas tamaño A-4 a doble espacio o su equivalente. (p. 1) Con la presente información podemos comprender que para hacer investigación en Derecho, la mayoría de universidades peruanas proponen que exista un esquema predefinido mientras que la PUCP apoya que la investigación jurídica solo deba tener un respaldo bibliográfico o documental y la utilización de teorías y metodologías que elija el tesista (en otras palabras que considere pertinente).

Muchos investigadores jurídicos podrían inclinarse por un esquema mucho más libre y adaptable como el que presenta la PUCP, es decir, que hagan un anarquismo metodológico de primer nivel, ya que lo más importante es dar una solución jurídica con los métodos que sean necesarios para ese caso.

Otros tal vez critiquen dicha posición de hacer investigación, porque de alguna manera investigar jurídicamente significa orden y lógica en su quehacer intelectual como afirma Aranzamendi (2010): “La investigación jurídica usa un procedimiento metódico, reflexivo, sistemático y crítico; parte de proposiciones hipotéticas sobre hechos o fenómenos que permiten explicar, describir e interpretar conceptos, situaciones fácticas o formales de figuras jurídicas para incrementar el pensamiento iusfilosófico, ordenamiento normativo, teórico o aplicado”. (p.48) Valga decir que él es un partidario de la libertad metodológica y más aún cuando menciona en su libro, Guía metodológica de investigación jurídica del plan 18

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de tesis del año 2009, las diferentes tipologías de investigación jurídica tales como: Histórico-jurídico, jurídico-comparativo, jurídico-descriptivo, jurídico-proyectista, etc. Con lo que el mencionado autor ya está dando cabida que hay múltiples formas de investigar en Derecho de acuerdo a la naturaleza de sus objeto de estudio, aunque por el momento no se pronuncia que métodos son congruentes con la posición ius-filosófica y ius-epistemológica del investigador.5 Por otro lado no introduzcamos aún a la UNMSM como un perteneciente a los que apoyan la libertad metodológica jurídica, pues su esquema predefinido en su 70% apoya a las investigaciones cuantitativas, es decir, que tengan comprobación empírica de lo contrario no sería catalogado como investigación y sin llegar lejos tampoco como ciencia, pues en su Resolución Directoral 080.EPG.2010 (2010) del anexo 1, sección tres sobre hipótesis y variables, y en su tercer apartado prescribe lo siguiente: Identificación de variables: Las variables son características, atributos o propiedades de una persona, un objeto o una situación que pueden cambiar (adquirir diversos valores), y cuya variación es susceptible de medirse. Las variables pueden ser independientes, dependientes, cualitativas, intervinientes, etc.

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En una investigación que realice el año 2012 que conlleva el título: “Consistencia de las perspectivas gnoseológicas jurídicas del investigador y los enfoques de investigación metodológica – Volumen I”, en la sección del anexo 1, se explica tres fases para poder llegar a establecer qué método jurídico le pertenece a cada escuela filosófica del Derecho.

Cuando menciona que la variable es susceptible de medirse, estamos afirmando que se trata de una investigación con enfoque cuantitativo, lo que significa que debe ser comprobado bajo pruebas estadístico-matemáticas, y las normas jurídicas no son pasibles de medirse estadísticamente6.

Por lo tanto la UNMSM a través de su Reglamento solo está permitiendo como investigación jurídica a la escuela Ius-sociologista y además admitiendo que sólo esa escuela es ciencia jurídica, no dando cabida a las diferentes investigaciones que el Derecho presenta.

Y es muy notable que muchas universidades del Perú hayan optado por la realización de investigaciones con enfoque cuantitativo y ésta afirmación lo podemos corroborar fácilmente con tan solo analizar los sílabos de metodología jurídica de cualquier universidad exceptuando a la PUCP. Los catedráticos encargados del curso de investigación jurídica enseñan a sus alumnos lo que es metodología general, pasos y estructuras que podemos encontrar en los libros como Hernández Sampieri, Tamayo y Tamayo, Sierra Bravo, Luis Piscoya, Velásquez Fernández, Vara Horna, etc., y que finalmente con un gran destreza y habilidad 6

Nuevamente en la investigación que lleva el título: “Consistencia de las perspectivas gnoseológicas jurídicas del investigador y los enfoques de investigación metodológica – Volumen I”. (2012), establecí que ninguna investigación en Derecho puede estudiarse bajo el enfoque cuantitativo más si puede ser estudiada bajo los enfoques cualitativos y mixtos, solo que éste último utiliza accesoriamente a la estadística para ciertos tipos de investigación jurídica como el ius-sociologismo o el análisis económico del Derecho.

adaptan los modelos antes mencionados a la investigación jurídica y porque no aseverar a las demás ciencias sociales.

Olvidándose de enseñar lo que es la hermenéutica jurídica, la dogmática jurídica, las bondades y beneficios de manejar el test de proporcionalidad, de explicar en qué consiste el método dialectico materialista adaptado al Derecho, el método sociológico, el método del análisis económico del Derecho, el método iusnaturalista y demás métodos que se han ido perdiendo por su falta de uso e importancia por las mismas universidades. Éstos métodos antes señalados no se pueden exhortar a un investigador cualquiera, no se les puede exigir a cualquier asesor de tesis; y que si bien es cierto que el Derecho pertenece a las Ciencias Sociales, no significa que deba aplicársele de forma definitiva o adaptativa el método de las ciencias generales, para enseñar metodología jurídica no solamente se requiere ser abogado sino saber filosofía, epistemología, metodología e historia del Derecho, porque ellos sabrán explicar las dificultades, impedimentos, enigmas, tertulias, debates que no solo del método jurídico trajo a colación sino de la a-cientificidad del Derecho. Por esa razón el Derecho no avanza sino retrocede, porque se está olvidando su verdadero sentido dialectico jurídico.

Las universidades por su desconocimiento se ayudan de grandes metodólogos o personas altamente instruidas en investigación general para que les orienten en el cómo debería ser la investigación y crear un reglamento general o reglamentos para cada facultad (que en buena cuenta son casi los QUOD DICTUM EST

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mismos para cada una de ellas) y así cumplir con el eje institucional de investigación que demanda la universidad, olvidándose que cada facultad tiene filosofías, epistemologías y métodos distintos entre sí y por ende un esquema diferente para cada investigación y más aún en Derecho.

porque además ya viene a ser un método en sí.

RETO TERCERO: FILOSOFÍA, EPISTEMOLOGÍA Y METODOLOGÍA DEL DERECHO, ¿SISTEMATIZAR O NO PARA INVESTIGAR?

Filosofía del Derecho según Gonzales (2003) citado por Aranzamendi (2011):

Cuando un investigador jurídico pregunta: ¿Qué se necesita para hacer una tesis?, inmediatamente cualquier catedrático de Derecho o investigador dirá: Se necesita saber filosofía, epistemología, estadística, metodología, historia y lo que estas estudiando ahora, Derecho. Son esos elementos que te van a ayudar para hacer una tesis.

Quizás algunos discrepen sobre el elemento estadístico, pero si alguien desea hacer una investigación sobre el Análisis Económico del Derecho, no puede obviar este elemento por cuanto debe demostrar estadísticamente cuánto dinero se puede o se está perdiendo al encapricharse si no opta por una base de la teoría de los juegos y la decisión.

Por ahora obviaremos el elemento estadístico que mucha ayuda hace cuando se realiza investigaciones ius-sociologicas.

Nos concentraremos mucho más en los elementos de la filosofía, epistemología y metodología del Derecho, ya que la historia del Derecho más que una contribución metodológica va a ser una contribución reflexiva y

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Toda Facultad o Escuela de Derecho pone énfasis en la investigación jurídica pero lastimosamente pocas Facultades le dan importancia a los elementos invocados.

Es el pensamiento filosófico sobre el Derecho, a partir de los conceptos, los principios y las cuestiones filosóficas para penetrar hasta las causas últimas del Derecho con la razón humana.

Por lo tanto deben, deben relacionarse con el Derecho las partes y temas básicos de la filosofía del conocimiento, ontología, antropología filosófica, filosofía social, ética, etc. (p. 68) Dicho en otras palabras Filosofía del Derecho es la acuciosa crítica de una escuela a partir de sus fundamentos hacia otra o varias escuelas ius-filosóficas.

Epistemología jurídica no tiene definición concreta, pero existen aproximaciones a ésta como la explica Sastre (2001): La ciencia jurídica como ciencia ha ido vinculada a dos ideas. En primer lugar, se insiste en que debe ocuparse de identificar el Derecho que “es”, ya que éste constituye su objeto de estudio. Y, en segundo lugar, se postula que debe dedicarse a describirlo, ya que este es el único camino que le queda a la ciencia jurídica para que pueda actuar con el principio de neutralidad. (p. 597)

Por otro lado epistemología define Cabanellas (2001b): “Con respecto al Derecho, su epistemología lo integra, según las distintas posiciones doctrinales y épocas, bien del Derecho natural, bien de la filosofía del Derecho, bien de la teoría de los actos jurídicos o negocios jurídicos.” Con esta noción me puedo atrever a considerar que epistemología jurídica vienen a ser todas aquellas teorías que pueden emanar de una institución jurídica, tales como teoría de la responsabilidad civil, teoría de los esponsales, teoría del matrimonio, teoría del delito, teoría de los derechos fundamentales, y demás teorías que mantiene el Derecho.

Metodología jurídica fue desarrollada y puesta en discusión, por lo que quedaría explicar el término historia del Derecho, que ayuda mucho a entender y analizar las causas del porque ha surgido, evoluciona o desaparece una institución jurídica, además que nos permite contextualizar los hechos.

Pérez-Victoria (1995) nos comenta: La historia parte necesariamente del acontecimiento. Pero nuestro saber de lo acontecido depende para el historiador de los documentos que recibe del pasado. Y conviene advertir al respecto que no sólo nos llegan testimonios de muy pocos acontecimientos, sino que además, ningún acontecimiento está documentado del todo, con frecuencia los testimonios son parciales, pues suelen provenir de una sola parte. Ni los indios americanos, ni Luis XVI, ni el Zar Nicolás, nos hicieron llegar su versión de los acontecimientos vividos por ellos. Y no parece mínimamente serio

emitir un juicio sin escuchar antes a todas las partes. (p. 30) Por ello nuevamente recalco al decir, que historia del Derecho, no solamente es una materia de reflexión y comprensión sino un método en sí mismo, que de por sí ya presenta sus dificultades al momento de no tener toda la documentación necesaria, formando de esa manera teorías sobre un acontecimiento jurídico.

Ha sido necesario precisar y comprender de qué trata cada elemento para investigar en Derecho, porque de ahí deviene el tercer reto: filosofía, epistemología, metodología del derecho, ¿Sistematizar o no para investigar?

La pregunta formulada aparentemente no demuestre mucha dificultad o más bien dicho sea ociosa, porque al fin y al cabo sistematizado o no, los resultados serán la solución a un problema jurídico, sin embargo, es en éste apartado donde se demuestre la diferencia fundamental de investigar con libertad metodológica y de investigar con anarquía metodológica.

Los que deciden investigar con libertad metodológica no solamente resuelven problemas jurídicos sino que aportan conocimientos a su escuela ius-filosófica, en consecuencia también lo harán a su posición ius-epistemológica y con mucha más razón a su método jurídico, ya que al finalizar su investigación tendrán conocimientos teóricos como prácticos para mejorar, criticar, modificar o simplemente eliminar.

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Un ejemplo práctico para éste tipo de investigador. Tomás (un personaje cualquiera para el ejemplo) perteneciente a la escuela ius-sociologica (Filosofía del Derecho), decide investigar sobre la responsabilidad civil por la ruptura de los esponsales en la provincia de Huancayo, por lo que conocedor de ambas instituciones deberá tomar la decisión con qué teorías deberá investigar (ver figura 1), para el caso de la institución de los esponsales cuenta con la teoría del hecho, teoría contractual y con la teoría sui generis; por otro lado tiene la institución de responsabilidad civil que cuenta con la teoría unitaria (Responsabilidad es única) y teoría dualista (Existe responsabilidad extra y contractual), por lo que al tomar cualquier teoría, ya está haciendo uso de la epistemología jurídica, luego Tomás habrá de poner énfasis sobre que artículos del sistema jurídico son pertinentes, finalmente, debe elegir un método que esté acorde a su filosofía, epistemología y al propósito de su investigación, el cual es: ¿Qué responsabilidad civil debe existir por la ruptura de esponsales en la provincia de Huancayo? (ver figura 2), pues está convencido que la indemnización

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es muy diferente en distintas partes del país, por lo tanto su método será el sociológico, es decir, investigará si en la provincia de Huancayo existe responsabilidad civil por ruptura de esponsales, porque de no existir se está observando una realidad distinta a la que se preveía, por lo que pueden haber causas que no permiten llegar hasta la indemnización (ya es una investigación); y en caso de existir, analizar bajo qué teorías y normas se pronunció el juez sobre dicha responsabilidad en el(los) caso (s) concreto(s) verificando si son idóneas o no, pues de ser idóneos, la realidad empírica demuestra que las teorías en concordancia con la aplicación de la norma por el juez fueron las adecuadas (aporte para la posición ius-epistemológica); y si en todo caso no lo fueron estudiar el contraste de los hechos con cada teoría y sus normas respectivas, encontrando de esa manera la verdad social jurídica. Ahora bien, en caso de no encontrar concordancia de los hechos con ninguna teoría (posiciones ius-epístemologicas), es menester promover la creación de una nueva teoría; aclarando que la norma deba estar acorde a la teoría.

POSICIÓN IUS - SOCIOLÓGICA Teoría Unitaria Responsabilidad Civil Teoría Dualista

Teoría del Hecho Ruptura por esponsales

Teoría Contractual

¿Qué responsabilidad civil debe existir por la ruptura de esponsales en la provincia de Huancayo?

NORMA

SOCIEDAD

Teoría Sui Generis

SUJETO

OBJETO DE ESTUDIO

MÉTODO

Figura 1. Posiciones de las ius-epistemologias del investigador ius-sociologo Fuente : Pierre Vivanco Como se puede apreciar en todo momento guarda relación la posición ius-filosófica con el método, y aunque no guarde relación

varían, por lo que la investigación tendrá un resultado distinto.

POSICIÓN IUS - SOCIOLÓGICA Responsabilidad Civil

Responsabilidad Extracontractual

Elección iusepistemológica

Ruptura por esponsales

Teoría Sui Generis

¿Qué responsabilidad civil debe existir por la ruptura de esponsales en la provincia de Huancayo?

NORMA

SOCIEDAD

Métodos sociológicos

SUJETO

A) La observación, B) La interpretación literal, C) Método Histórico, etc.

con la posición ius-epistemológica en éste caso, fue necesario optar por alguna teoría, ya que al optar o bien la teoría dualista o la unitaria, los elementos de la responsabilidad

OBJETO DE ESTUDIO

Figura 2. Posición ius-epistemológica y metodológica elegida del investigador ius-sociologo Fuente : Pierre Vivanco QUOD DICTUM EST

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Ahora bien, los investigadores del anarquismo metodológico, investigan en base a su instinto, experiencia y lo que puedan encontrar o crear en su camino, pues su único fin es dar una solución jurídica de forma inmediata, pasando por alto preguntas como: ¿Son sostenibles a largo plazo?, ¿Son pasibles de refutar? o ¿Quién garantiza que sean lógicas y congruentes?, etc. Éste tipo de investigaciones se caracterizan por ser pragmáticas, buscan reducir costo, esfuerzo y tiempo, a cambio de mucha creatividad, instinto y experiencia, por esa razón jamás se encontrará una unidad de criterios sobre sus fundamentos filosóficos, epistemológicos o metodológicos, siendo paradójicamente una escuela sin escuela.

Su ventaja de éstos investigadores es que pueden manipular y hacer uso de dos o más ius-filosofías, ius-epistemologías y/o métodos jurídicos al mismo tiempo. Pueden utilizar una filosofía naturalista, seleccionar la teoría de los derechos humanos en su conjunto y hacer uso del método del análisis económico del Derecho, y explicar lo que se proponen.

Ambas investigaciones son válidas, mientras una aporta conocimientos a su escuela y soluciona un problema, la otra solo soluciona, entonces dependerá mucho de las universidades tomar esa decisión. Sin embargo, la postura que planteo no solo dar una solución sino incrementar los conocimientos a cada escuela, es decir, poner énfasis en crear esquemas propios para el Derecho desde sus fundamentos filosóficos, epistemológicos, metodológicos e históricos de forma que pueda iniciarse un debate 24

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más profesional e intelectual afirmando con bases sólidas si tal escuela contribuye o no.

RETO CUARTO: ¿CÓMO REDACTAR LOS ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN RIGUROSA EN DERECHO? La investigación no solo debe acabar con la culminación de una tesis sino con la publicación de ella, de no hacerlo, es lo mismo que no haber investigado. Maletta (2011) explica que la comunicación científica apunta principalmente a la circulación de los productos de conocimiento científico (tesis, artículos, conferencias, etc.) en la comunidad académica especializada, pues ella analiza, reproduce, convalida o eventualmente lo acepta, rechaza o supera aquellas investigaciones; es más a través de esa comunicación científica las investigaciones se pueden transformar en productos científicos, en otras palabras un aporte al conocimiento colectivo, aceptado por la comunidad científica. El autor denomina el término científico como un tipo de trabajo intelectual formalizado que pretende ampliar el conocimiento mediante el uso riguroso del razonamiento y de los datos empíricos.

No basta entonces que la tesis sea juzgada o analizada tan solo por los jurados de tesis sino por la comunidad científica7 jurídica con la finalidad que puedan realizar las respectivas críticas y preguntas sobre la teoría-solución que propone el investigador y saber hasta qué punto puede resistirla.

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Expongo el término comunidad científica como sinónimo de comunidad investigadora, más no como un término que excluye a los investigadores que no utilizan método alguno para investigar.

Popper (2001) menciona: “No exigiré que un sistema científico pueda ser seleccionado, de una vez para siempre, en un sentido positivo; pero sí que sea susceptible de selección en un sentido negativo por medio de contrastes o pruebas empíricas: ha de ser posible refutar” (p. 40), lo que implica, que toda tesis debe ser refutable, entender que mientras más críticas tenga de la comunidad científica jurídica y lo resista al mismo tiempo, puede colocarse hasta ese momento como el paradigma o como un aporte valioso.

Ahora bien, ¿Quiénes conforman esa comunidad científica jurídica?, la respuesta es muy sencilla, todos aquellos interesados en la investigación jurídica, tales como Domingo García Belaunde, Espinoza Espinoza, Carlos Fernández Sessarego, Leyser Leon, Lino Aranzamendi, Alfredo Bullard, Manuel Atienza, Claus Roxin, Ramos Suyo, y todos aquellos que dedican su vida a seguir investigando en Derecho.

Una vez informado la importancia de comunicar las investigaciones jurídicas, es necesario explicar el Escándalo Sokal, un evento curioso que hizo reflexionar a muchos investigadores de distintas ramas.

La revista Social Text editada por la Universidad de Duke reconocida por el buen nivel de sus artículos dedicados a estudios posmodernos culturales sobre las ciencias sociales fue víctima de una parodia intelectual por el respetado físico de la Universidad de Nueva York, el profesor Alan Sokal, quien a través de su artículo denominado: Transgresión de los límites: hacia una hermenéutica transformativa de la gravedad

cuántica, pretendía comprobar si una revista de humanidades, en palabras de Sokal: “publicaría un artículo plagado de sin sentidos, si (a) sonaba bien, y (b) apoyaba los prejuicios ideológicos de los editores”. De esa manera no se dieron cuenta los editores de Social Text que estaban ante un juguetón, ante un infiltrado que decía atacar a las ciencias duras pero en realidad estaba interesado en minar el sistema de referencias de los pensadores sociales. El artículo se publicó en el número de primavera/verano de 1996 de Social Text, sin la revisión de ningún físico cualificado, y el mismo día de su publicación, en otra revista Lingua Franca, Sokal anunciaba que el artículo era un engaño. Los editores de Social Text quedaron profundamente irritados.

A través del Escandalo Sokal, los investigadores asumieron que no toda publicación de un artículo es notable, que existen revistas arbitradas8 muy serias dedicadas a la transmisión de conocimientos por investigadores profesionales como también existen revistas arbitradas o no que pueden disponer de dos finalidades, la primera de promocionar el espíritu investigador, asumiendo o no 8

Ortiz (2004) explica textualmente: Una revista arbitrada es aquella que somete sus artículos a la revisión de expertos en el tema que se está tratando. Cada artículo debe ser examinado al menos, por dos personajes que se les conoce como árbitros, generalmente son externos al comité editorial; poseen una honestidad, reconocimiento y credibilidad nacional o internacional; han publicado artículos referentes al tema en cuestión en revistas arbitradas y de alto impacto, por lo cual conocen bien los procesos de revisión y la responsabilidad que están desempeñando. Una revista arbitrada debe de estar respaldada por una serie de normas y políticas editoriales internacionales, éstas le dan consistencia y certifican su calidad en los contenidos y en los procesos de revisión y edición.

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una estructura estética y formal sobre sus artículos, y la segunda con la única finalidad de incrementar el curriculum del investigador a sabiendas que escriba lo que escriba, investigue lo que investigue será publicada, claro está que el investigador habrá de pagar una suma considerable al editor.

Es por ello que ante las numerosas revistas de investigación que existen en el mundo ya sean respetables o no; en Derecho existen numerosas revistas que versan sobre géneros como: artículos de opinión, de información novísima, de comentarios sobre norma, de análisis jurisprudenciales, de ensayos, de filosofía jurídica y por último de investigaciones rigurosas9. Y así como en ninguna universidad se puso de acuerdo que es investigar en Derecho mucho menos se han puesto de acuerdo las revistas en cómo deben estructurarse los artículos de investigación rigurosa, con la finalidad que la comunidad científica jurídica sepa diferenciar qué artículo fue investigado con mayor dedicación y profesionalismo presenciando un debate más alturado, obviamente sin menospreciar a los demás artículos que dentro de su aporte versará un debate distinto; en tal sentido queda pues asumir el cuarto reto: ¿Cómo redactar los artículos de investigación rigurosa en Derecho?

Para comenzar es preciso interrogar: ¿Cuáles son los medios de comunicación científica?, Maletta (2011) nos informa que primariamente se transmite en: “Informes, artículos, ponencias en congresos, manuales, tesis o libros que exponen los resulta9

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Denomino investigación rigurosa tanto a las investigaciones que han sido elaboradas con libertad de método y anarquía metodológica.

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dos alcanzados” (p. 19). De hecho existen muchas más vías de comunicación, sin embargo, de acuerdo a nuestras necesidades y realidad es necesario enfocarnos en los artículos como medio principal de comunicación, Para redactar un artículo existen múltiples formas de hacerlo, ya sea siguiendo los estándares que plantea el estilo APA, VANCOUVER, OXFORD, HARDVARD o el especializado en Derecho THE BLUEBOOK, entre otros reconocidos; cada uno de ellos tiene un manual dónde explican no solamente los tipos de artículos que consideran sino las formas de citar y redactar.

Estos estilos de redacción nacieron para que la comunicación de las investigaciones guarde una estética y orden pero sobre todo que sancione el plagio, pues en la actualidad se da por entendido que una oración, párrafo o texto que no esté citado, es considerado como propiedad intelectual del redactor; y bien es sabido que muchos investigadores, en especial los novatos quieren atribuirse propiedad intelectual ajena como si fuera suya. En algunas ocasiones lo realizan con dolo y otras simplemente por no saber citar.

Y es en éste apartado donde los profesores de metodología jurídica y en conjunto con el cuerpo docente se pongan de acuerdo sobre las formas de citar y los protocolos que de ella devienen, elaborando una guía para citar ya sea optando por el estilo APA, VANCOUVER, CHICAGO, HARVARD, THE BLUEBOOK o simplemente uno propio. Ésto no solo ayudará a mejorar el marco teórico de una tesis sino que ayudara mucho

a redactar una monografía, un ensayo y finalmente un artículo, evitando el plagio.

cer comprender una realidad jurídica). (Ver tabla 1).

Volviendo nuevamente a nuestro reto, queda interrogarnos ¿Cómo diferenciar una investigación rigurosa?, al respecto surgen dos alternativas, pero antes debo aclarar que existen investigadores coaccionados e investigadores voluntarios, me refiero de esa manera a los primeros porque de no realizar su tesis no obtienen su grado académico de abogado, magister o doctor; y a los segundos porque no solamente analizan que su deber es investigar sino que lo canalizan como un modo de vida, de esa forma no esperan sustentar ante un jurado su tesis sino que esperan ser juzgados y criticados por la comunidad científica jurídica.

También existen tesis teóricas aunque no son muy bien promovidas, Rodríguez (2010) explica:

Entonces la primera alternativa es transformar la tesis de pre o post-grado en un artículo científico o dicho en otras palabras un artículo de investigación jurídica rigurosa, y la segunda alternativa es que el editor a través de la opinión de sus árbitros anónimos acepte el artículo en base a dos razonamientos: a) que contenga un esquema lógico sistematizado desde su posición ius-filosófica, ius-epistemológica, ius-metodológica, fundamentos normativos (en caso de existir), resultados (proceso de la investigación a la que llego) hasta su discusión (análisis crítico de sus resultados y argumentar la solución que plantea o hacer comprender una realidad jurídica) y b) que fundamente las razones por las que necesariamente tuvo que utilizar en forma indiscriminada los elementos de la investigación o en todo caso porque no las utilizó en su investigación (ya sea que su finalidad sea plantear una solución o ha-

La investigación teórica comienza donde la investigación empírica concluye. Esto es lo habitual. El esfuerzo metacientífico no intenta corregir los resultados, siempre superables, a los que llega la investigación empírica, sino realizar una teoría de la investigación empírica, es decir: 1. El análisis de los conceptos científicos y de sus definiciones constitutivas, así como su traducción a formas de operación relacionadas con los datos de la observación y su medición. 2. La construcción de sistemas teóricos y la elucidación de la naturaleza de las explicaciones que ofrecen. 3. La sustentación y crítica de la inducción y de las inferencias probabilísticas. 4. La fundamentación de los métodos, estrategias y técnicas que funcionan en el proceso investigativo y permiten articular, validar y sistematizar los conocimientos científicos. (p.

101) En una investigación teórica, la población a analizar son los conceptos científicos (conceptos que tienen relevancia para una determinada escuela gnoseológica jurídica), además que deben construir sistemas teóricos lógicos y consistentes partiendo con un método inductivo, es decir, de la parte al todo o en buena cuenta iniciar con ideas primigenias hasta llegar a la teoría y finalmente fundamentar que métodos y técnicas se utiQUOD DICTUM EST

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lizaron en el proceso de la investigación, ya que toda investigación científica es pasible de refutación por ende es necesario dar a co-

nocer lo mencionado para que la comunidad científica juzgue y critique los resultados y el proceso.

Tabla 1. Estructura y tipos de artículos jurídicos rigurosos Artículo jurídico teórico riguroso

• • • • • • • • • • •

Título Autoría Resumen y palabras clave Introducción Fundamento meta-teórico Fundamento jurídico de análisis Resultados Discusión Conclusiones Reconocimientos Referencia bibliográfica

Artículo jurídico riguroso sistemático

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Título Autoría Resumen y palabras clave Introducción Fundamento filosófico jurídico Fundamento epistemológico jurídico Fundamento metodológico jurídico Fundamentos normativos Resultados Discusión y conclusiones Reconocimientos Referencia bibliográfica

Artículo jurídico riguroso anárquico

• • • • • • • • • • •

Título Autoría Resumen y palabras clave Introducción Fundamento anárquico Fundamento jurídico de análisis Resultados Discusión Conclusiones Reconocimientos Referencia bibliográfica

Fuente : Pierre Vivanco

A modo personal, propongo tres claves para crear una tesis teórica: a) Creatividad, b) lectura y c) lógica, agregando que debe ser con el término: Mucha. Se debe sobre28

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pasar los límites propios para visionar una estructura que jamás se ha tocado o visto.

Por lo tanto una tesis teórica puede ser trasformada en artículo jurídico teórico riguroso, el cual debe contener: a) fundamento meta-teórico (explica el porqué, el cómo y el para qué está creando un sistema, método, técnica o por último una filosofía nueva), b) fundamento jurídico de análisis (explica en forma específica la materia de análisis que origino la meta-teoría), c) resultados (traduce los conceptos, teorías, esquemas, métodos o lo pertinente a la que arribó) y finalmente la discusión (explica la solución o la comprensión de su materia jurídica de análisis).

Es importante entonces la transmisión de conocimientos entre investigadores o científicos del Derecho, Bunge (1999) define que la ciencia es una decatupla: CP= (C,S,D,G,F,B,P,A,O,M), es decir, que está conformada por: Comunidad (C), Sociedad (S), Dominio (D), Supuestos Filosóficos (G), Fondo Formal (F), Fondo Especifico (B), Problemática (P), Fondo de Conocimientos (A), Objetivos (O) y Metódica (M). Sé lo importante de explicar cada uno de sus elementos, sin embargo, solo me enfocare sobre el elemento Comunidad (C), por el núcleo del reto presente.

La comunidad de investigadores (c), no se encuentran aislados sino que forman una comunidad más o menos cohesiva, en la que hay una cooperación y a la vez conflicto sobre sus ideas, teorías o planteamientos, en pocas palabras están en comunicación entre sí, donde unos aprenden de otros, donde unos corrigen a los otros haciendo de esa manera una ciencia viva. (Bunge, 1999) Hagamos el esfuerzo de perfeccionar y mejorar las investigaciones en Derecho.

RETO QUINTO: ¿SOBRE QUÉ MATERIAS SE DEBERÍA INVESTIGAR EN DERECHO? La mayoría personas que recién van a investigar por primera vez en su vida, y quieren realizar una investigación seria y a la altura profesional que lo amerita se cuestionan lo siguiente: “¡¿Qué se investiga en Derecho?¡, hasta el día de hoy no tengo tema de investigación” Lo cierto es que si el investigador no tiene problema para comenzar su tesis es porque le falta leer más sobre Derecho, pecan de ociosidad, quieren encontrar el problema jurídico con tan solo leer una página del libro, o en el peor de los casos tratan de aislarse y que el problema llegue a ellos.

Investigar en Derecho implica ser un voraz lector, un acucioso crítico, tener una sobresaliente imaginación y contener una tenaz determinación de llevar a cabo lo que se propone.

Y si en hora buena el investigador novato cuenta con esos elementos y tiene su problema de investigación tratando de adaptarlo al esquema que la universidad exige pueden suceder dos problemas: a) Que el problema detectado no se ajuste al modelo que plantea la universidad o b) que la universidad rechace un esquema formado a través de su naturaleza problemática por prejuicios políticos, religiosos, sociales o simplemente por cientificismos. En todo caso queda resolver el reto quinto: ¿Sobre qué materias se debería investigar en Derecho?

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La respuesta es muy clara tras haber analizado los retos anteriores, en Derecho hay múltiples materias y formas de investigar, solo es cuestión de enfocar con que escuela ius-filosófica, ius-epistemológica y método jurídico se desea investigar o en todo caso fundamentar porque se ha decidido investigar con múltiples métodos o porque razón no desea utilizar ningún método pudiendo hacerlo para así justificar que no está incurriendo en algún capricho al momento de investigar. Se podría tener una analogía muy exquisita al comparar con el proceso de amparo, ya que éste mantiene la característica de ser residual, lo mismo sucede con la investigación si hay un método que me pueda ayudar porque no utilizarlo.

En Derecho se pueden investigar muchas cosas, sólo que en vez de existir asesores de tesis existen asesinos de tesis, y es aquí donde debo parafrasear lo que Dr. Arístides Vara explico en su quinta sesión del IV Taller para Asesores de Tesis, evento llevado a cabo por la Universidad Ricardo Palma el primero de diciembre del 2012: Existen cuatro asesinos de tesis, a) los asesores, b) los jurados, c) la universidad y d) el tesista.

El Dr. Arístides Vara, explicaba que los asesores de tesis en muchas ocasiones son los que saben menos ya que en su vida no han hecho una tesis o en todo caso lo hicieron mal, por lo que optan un carácter imponente, frío, amenazante y tirano, y en caso de mantener cierto dominio sobre la investigación sobrepasan las líneas de ética y roban las mejores ideas al tesista, publicanlo en otros lugares. Enseguida como segundo asesino de tesis se encuentran los jurados de tesis, quienes no promueven o aceptan una 30

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investigación, se tiene por ejemplo a asesinos seriales, que para ellos ninguna tesis es válida; asesinos marca, quienes tienen en la mira a todos con los que ha tenido conflicto, asesinos secuestradores, quienes nunca entregan el informe para la sustentación y finalmente a los asesinos territoriales, quienes no aprueban la tesis porque ponen en peligro sus intereses.

Como el tercer asesino de tesis tenemos a la universidad, no contentos con cambiar el proceso de los trámites engorrosos y burocráticos tampoco han cambiado la enseñanza aprendizaje; siguen con los mismos procesos de investigación, siguen con la misma voz en alto que la investigación es su fin primordial pero sigue siendo el último punto de su agenda, mantienen profesores mal pagados y sin ninguna capacitación, y por último la mayoría de sus docentes son profesionales que han realizado estudios en maestría y doctorado pero que carecen de su título de grado por no realizar su tesis. En esas condiciones jamás se verá que investigar es la mejor salida de la pobreza y la ignorancia.

Y para culminar, el asesino más común: el tesista, éstos han perdido la noción de lo que significa investigar, quieren obtener todo el conocimiento en unas cuantas clases o páginas, no asumen su rol crítico universitario y profesional asumiendo que el verdader conocimiento es la práctica sin esfuerzo y teoría.

Aquellas palabras transmitidas en la conferencia magistral no solo abrieron mi mente sino el compromiso que tengo con mi universidad.

Los partícipes para elaborar una tesis deben trabajar en conjunto, el tesista no debe tener miedo al momento de investigar debe tener como aliado a los docentes, a los hermanos mayores de ciclos avanzados, a las autoridades universitarias y a los investigadores del Derecho.

Investigar en Derecho no es una tarea fácil pero tampoco es imposible, es claro que tenemos dificultades de tiempo, economía, acceso y demás factores que se expuso en el presente ensayo pero jamás dejaremos de seguir persistiendo con el reto supremo e intrínseco que tenemos los investigadores del Derecho: “Hacerles recordar a la sociedad y al mundo que el Derecho está vivo”.

IV.- CONCLUSIONES El investigador en Derecho tiene la opción de trabajar en base a una libertad metodológica, es decir, realice investigaciones de forma sistemática y congruente con los elementos: Filosofía, epistemología y metodología del Derecho; estudiar la investigación jurídica con un anarquismo metodológico donde se utilicen de forma indiscriminada los métodos o sin el uso de ellas.

Por excelencia, los esquemas de investigación para el Derecho deben ser propios, aperturando múltiples modelos tanto para los que aceptan la libertad metodológica como para los anarquistas metodológicos.

La sistematización de los fundamentos filosóficos, epistemológicos y metodológicos del Derecho contribuyen conocimientos a la escuela jurídica perteneciente y al mismo tiempo resuelve un problema, mientras

la no sistematización sólo se preocupa por la solución del problema jurídico.

Los artículos jurídicos rigurosos, se caracterizan por provenir siempre de una tesis o investigación exhaustiva, por lo que existen dos vías para redactarlas, la primera transformando las tesis de pre y post-grado a artículos y la segunda publicar en revistas arbitradas serias.

Las revistas arbitradas serias en Derecho deberían ajustarse a modelos y esquemas propios del Derecho, y no bajo esquemas de las ciencias duras.

En Derecho se puede investigar de múltiples materias y maneras, cuyo único requisito es fundamentar la naturaleza de su investigación.

V.- AGRADECIMIENTOS Ante todo agradezco a Dios por la salud y riqueza espiritual que me brinda día a día, al mismo tiempo, más que un agradecimiento, dedico el presente ensayo a mis padres y mentores que con su amor abnegado e infinito me inspiran a que lo imposible se haga cada vez posible, a que cada día pueda dar un peldaño a mis sueños de ser Maestro Investigador en Derecho; manifiesto con el mismo cariño y respeto lo mismo a mis hermanos.

No puedo dejar de lado a mi amigo y maestro, el Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Peruana Los Andes, Miguel Pedro Vilcapoma Ignacio, quien a través de sus continuas tertulias sobre la cientificidad del Derecho y QUOD DICTUM EST

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su espíritu inquebrantable de investigar en Derecho, inspiran a reformar y hacer temblar los cimientos teóricos que grandes juristas nos han legado.

Cabanellas, G. (2001b). Diccionario enciclopédico de derecho usual. (Veintiochoava edición), Tomo III, Argentina: Editorial Heliasta.

Finalmente agradecer a todas aquellas personas que académica y amicalmente me han dado el aliento necesario para llevar a cabo el presente ensayo.

Cabanellas, G. (2001c). Diccionario enciclopédico de derecho usual. (Veintiochoava edición), Tomo V, Argentina: Editorial Heliasta.

VI.- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS LIBROS:

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EL BICENTENARIO DE LA CONSTITUCIÓN DE CÁDIZ DE 1812

Por: Miguel Pedro Vilcapoma Ignacio1.

La Constitución española de 1812, conocida también como la Constitución de Cádiz, tuvo vigencia en estas latitudes por cuanto, estos territorios en aquella época fueron colonias españolas. Su surgimiento, su elaboración y promulgación están íntimamente vinculados a hechos políticos e ideológicos de la época; por ejemplo al pensamiento liberal español conocido como los “afrancesados” y a la invasión napoleónica en la península ibérica y a la imposición de la Constitución de Bayona de 1808 en España por Napoleón Bonaparte. La invasión francesa de España se respaldaba en un tratado:

nacional española, Godoy acordó con Francia la firma del tratado de Fontainebleau en octubre de 1807, por el que se declaró la guerra a Portugal por persistir en la alianza con los británicos. Este tratado justificó el paso por la península Ibérica del ejército francés con el propósito de invadir Portugal con la ayuda de las tropas españolas. Una de las cláusulas de este tratado especificaba la partición de Portugal en tres partes: el sur era entregado a Godoy a modo de principado, el norte le concedería al reina regente de Etruria y el centro de mantendría como un protectorado francés”2

“Sabedor de su extrema dependencia de Napoleón y de la debilidad inter1 Presidente (e) de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Docente Principal de la Facultad de Derecho, Presidente del ICPDC.

2 Víctor Peralta Ruiz, La independencia y la cultura política peruana (1808-1821), Instituto de Estudios peruanos, Fundación M.J. Bustamante de la Fuente, Lima-Perú, 2010, pág. 23-24.

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A principio de mayo de 1808, España quedó sin rey con la doble abdicación de Bayona. Primero fue Fernando VII quien devolvió la corona a su padre el primero de mayo. Después, y por segunda vez, Carlos IV abdicó a favor de Napoleón el 6 de mayo.

Esto demuestra que Fernando había caído en la celada de Bonaparte que pensó que lo reconocería como monarca español. Esta situación permitió que las dos instancias que en la península Ibérica ejercían la soberanía en nombre del monarca, esto es la Suprema Junta de Gobierno presidida por el infante Antonio y el Consejo de Castilla. Ambas instituciones se plegaron a lo dispuesto por los reyes de España en Bayona y acataron las instructivas del duque de Berg. Joaquín Murat, que se convirtió en la máxima autoridad francesa hasta la llega de José Bonaparte, a quien su hermano nombró monarca español3.

En aquella época, el nacionalismo español, tuvo como expresión política la defensa del reinado de Fernando VII (hijo se Carlos IV) el había sido desconocido, conforme indicamos, por Bonaparte a favor de su hermano José Bonaparte Robalino rey de Nápoles. Según Juan Vicente Ugarte Del Pino, Napoleón tuvo la idea de atraerse la simpatía de todos los habitantes del Imperio español tanto peninsulares como americanos4 En el análisis somero de este acontecimiento histórico, debemos tener presente que para la fecha de la promulgación de la Constitución de Cádiz 19 de marzo de 1812, 3

Ibídem, pág. 24.

4 Juan Vicente Ugarte Del Pino, Historia de las Constituciones del Perú, Editorial Andina S.A., Lima 1978, pág. 238 36

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ya estaban vigentes la Constitución norteamericana de 1787, en Francia ya habían sido promulgadas las Constituciones de 3 de septiembre 1791, la de 24 de junio1793, la de 22 de agosto de 1795, la del 13 de septiembre de 1799, la del 4 de agosto de 1802, la del 18 de mayo de 18045. Es decir, el mundo había ingresado al constitucionalismo como forma de organización política, cuyas características radicaban en la división de poderes del Estado y la tutela de derechos, fundamentalmente.

La insurgencia española contra la invasión napoleónica y la imposición de la Constitución de Bayona se expresó en el levantamiento del pueblo de Madrid el 2 mayo de 1808 y en todas las provincias de la península se instalaron Junta de Gobierno frente a la ausencia de Fernando VII, expresando su reconocimiento como de único monarca español.

Sintieron la necesidad de coordinar los esfuerzos, por lo que el 25 de septiembre de 1808, organizaron una Junta Suprema Central Gubernativa que fijó su primer domicilio en Aranjuez. Este organismo consideró necesario convocar a unas Cortes que examinase la grave situación de la nación española. Por Decreto de 22 de mayo de 1809, la Junta Central comunicó que las Américas tendrían un representante en el seno de de la misma y diputados en las Cortes. El 29 de enero de 1810, se expidió el Decreto de convocatoria a las Cortes de España y América.

Este Decreto fue expedido por el Consejo de Regencia integrado por cinco individuos, 5

Juan Ferrando Badía, Los regímenes políticos actuales, Editorial Tecnos S.A., Madrid 1995, pág.

327.

que reemplazó definitivamente en España a la Junta Suprema Central, muy dividida políticamente.

Las Cortes se instalaron solemnemente en la isla de León, frente a Cádiz, el 24 de septiembre de 1810, y sesionaron en este lugar hasta el 20 de febrero de 1811, trasladándose a Puerto Cádiz el 24 del mismo mes, lugar donde prosiguieron su trabajo en forma ininterrumpida6.

En las Cortes de Cádiz, que elaboraron la Constitución del mismo nombre hubieron representantes de México, Costa Rica, Santo Domingo, Montevideo, Guatemala, El Salvador, Perú, etcétera, etcétera. El Perú estuvo representado por Dionisio Inca Yupanqui, Antonio Suazo, José Lorenzo Bermúdez, Pedro García Coronel, Ramón Feliz, Vicente Morales Duárez, entre otros.

Decretos de trascendencia Antes, en el transcurso y después del debate constitucional las Cortes de Cádiz, aprobaron muchos y trascendentales decretos, siendo los más importantes, los que a continuación señalamos: El 24 de septiembre de 1810, redactado por Muñoz Torrero y Manuel Lujan, que declaraba la legítima constitución de las Cortes Generales y Extraordinarias y su soberanía, reconocía “de nuevo” a Fernando VII como “único y legítimo” Rey de España y anulaba su renuncia a la Corona: “que se dice hecha a favor de Napoleón, no sólo por la violencia que 6

Juan Vicente Ugarte Del Pino, ob.cit., pág. 26.

intervino en aquellos actos injustos e ilegales (esto es, en las renuncias de Bayona), sino principalmente por faltarle el consentimiento de la Nación” En este importantísimo decreto se formulaba, además, el principio de división de poderes, en virtud de la cual las Cortes se reservaban el poder legislativo, atribuían el poder ejecutivo a una Regencia responsable de la Nación “interinamente y hasta que las Cortes elijan el Gobierno que más convenga” y confiaban “por ahora” a “todos los Tribunales o Justicias establecidos en el Reyno, para que continúen administrando justicia según leyes”. a) Otro proclamaban la igualdad de los derechos entre los españoles y los americanos. b) El que decretaba la libertad de Imprenta. c) El que abolía las pruebas de nobleza para acceder al Ejército. d) El que abolía la tortura en los procesos judiciales. e) El que prohibía el comercio de esclavos. f) El que establecía la libertad de industria, comercio y trabajo. g) El que iniciaba la desamortización eclesiástica y ordenaba parcelar los bienes de propios, realengos y baldíos. h) El que suprimía el “voto de Santiago”. i) El que abolió el Tribunal de la Inquisición.

Muchos de los decretos fueron ratificados por el texto constitucional.7 7

Joaquín Varela Suanzes-Carpegna, Tres ensayos sobre la Historia Constitucional, Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Tiempos Nuevos. Nuevas Ideas, Instituto Iberoamericano de Derecho QUOD DICTUM EST

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Algunos aspectos de la Constitución de Cádiz a) Dentro del marco constitución de 1812, se produjeron las primeras experiencias electorales. b) Surgieron juntas locales y provinciales, algunos más importantes, como la de Sevilla, que se autodenominó Suprema de España y de Indias, y todas ellas, finalmente, se refundieron en la en la Junta Central. c) Decidió dar participación americana en su seno así se realizaron las primera elecciones “populares”. d) El número de diputados en las Cortes de Cádiz fue de 203, aun cuando nunca llegaron a estar todos reunidos, por las circunstancias mismas de su prolongada duración. e) Duró aproximadamente tres años, en el que según Belda y de Labra, se celebraron 1.810 sesiones, de ellas 978 ordinarias, 18 extraordinarias y 814 secretas. En la isla de León tuvieron verificadas 332 sesiones y 1.478 y en Cádiz. Después de las armas del enemigo tuvieron que soportar las consecuencias de la fiebre amarilla que atacó a 60 diputados, de los cuales murieron 20 de los más conspicuos de la Cámara8. f) Los diputados americanos que se integraron a estas Cortes fueron 63, cifra evidentemente baja en relación con el total Constitucional (Sección Peruana), Primera edición, octubre 2008, Lima-Perú, págs. 89-90.

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José Belda y Rafael M. 1912:36, citado por José Mario García Laguardia y otros en “La Constitución de Cádiz y su influencia en la América (175 años 1812-1987), pág- 34. Se refiere al trabajo, Las Cortes de Cádíz en el Oratorio de San Felipe, Madrid. Imprenta de Fontanet. 111 pp. 1912.

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de peninsulares; cabe afirmar que constituían los americanos apenas la quinta parte o sea el 20% del total. g) América llegó a tener diez presidentes de las Cortes, de un total de 37; hubo 35 vicepresidentes, entre ellos 12 americanos; fungieron 36 secretarios y de los mismos, once americanos. h) Según Belda y Labra se obtiene también los siguientes datos: los diputados eclesiásticos fueron 97. Los catedráticos, 16.

Los militares, 37. Los abogados, 60. Los funcionarios públicos, 55. Los propietarios, 15. Marinos, 9. Comerciantes, 5.

Escritores, 4. Maestrantes, 3 y médicos 2.

Entre los eclesiásticos destacaron 6 seis Obispos y dos Inquisidores. Títulos de Castilla sólo hubo ocho9.

Gestos y algarabía por la Constitución en el Perú.

Washington Delgado a través de la Editorial Milla Batres publica los trabajos de Raúl Porras Barrenechea con el título los Ideólogos de la Emancipación, en el año de 1974, en la página 167 de la indicada publicación con el título La implementación del Régimen Constitucional en el Perú (1812-1813), según indica la anotación final es el capítulo de un texto inédito de historia aparecido en la Revista “Raimondi” N° 14, Lima, mayo-junio de 1933, se lee el siguiente pasaje con respecto a la Constitución 1812, dice: “La Constitución jurada en España en el mes de marzo llegó a Lima el 20 de setiembre de 1812. Con este motivo hubo repique de campanas y te-Deum. Abascal convocó 9

Ibídem. p. 65. En la misma cita.

inmediatamente al cabildo de Lima para acordar con él, según lo ordenaban las cortes, la forma cómo había de efectuarse la publicación y juramento de la Constitución.

“La ceremonia del juramento por la ciudad de Lima se verificó el 4 de octubre de 1812. Los vecinos adornaron las fachadas de sus casas con colgaduras y flores e iluminaciones en la noche. Algunos presos fueron indultados. El cortejo oficial salió de palacio, precedido de los cuerpos de ejército y bandas militares, formándolo los profesores y alumnos de los colegios del Príncipe, San Fernando, Santo Toribio y San Carlos, con sus uniformes y garnachas, los empleados públicos, los reyes de armas, el cabildo, la audiencia y el virrey con sus alabarderos y guardia a caballo.

“En un tablero levantado frente a la puerta de palacio, en la plaza, bajo un dosel que presidía el retrato de Fernando VII, se leyó la Constitución, por el rey de armas más antiguo, siendo saludado el término de su lectura con salvas de artillería. La Constitución fue leída por tres veces más en la plazuela de la Merced, en Santa Ana y en la Inquisición.

Ese día y los subsiguientes hubo banquetes en palacio, misa de gracias, bailes, fuegos de artificios y funciones de teatro en que los limeños admiraron la voz de la cantante Carolina Grifoli.

“La Constitución fue jurada particularmente por la real audiencia en la sala de real acuerdo, por el clero en el palacio arzobispal, por el cabildo de la sala capitular y en sus respectivos locales por la universidad, colegios y tribunales. La audiencia de

Lima dirigió un oficio a las cortes, felicitaciones por su obra y expresando su gratitud.

“El júbilo general que produjo la jura de la constitución se acrecentó al ponerse ésta en práctica, convocándose a las primera elecciones populares, realizadas en el Perú para alcaldes y regidores de los cabildos y después para diputados a cortes.”10 Los principios de las Cortes de Cádiz Joaquin Valera Suanzes-Carpegna, sostiene que los dos principios básicos de la Constitución de Cádiz había sido reconocido en el decreto de 24 de septiembre de 1810; es decir la soberanía nacional y el de la división de poderes.

El principio de la soberanía nacional era recogido en el artículo tercero del proyecto constitucional con el siguiente texto: “La soberanía reside esencialmente en la Nación, y por lo mismo le pertenece exclusivamente el derecho de establecer sus leyes fundamentales y la forma de gobierno que más le convenga”.

Para defender este principio algunos diputados liberales, y muy en particular Toreno, recurrieron a las tesis iusnaturalistas del “estado de naturaleza” y del “pacto social”. Otros, en cambio, rechazaron estas tesis, como ocurrió con Agustín Argüellas, que las calificó de “metafísicas”, quizá bajo el influjo de Bentham, mientras que Diego Muñoz Torrero y Espiga, apegados en este 10 Raúl Porras Barrenechea, Los ideólogos de la Emancipación, Editorial Milla Batres, Biblioteca de autores peruanos, tomo/cinco, Lima, Junio de 1974, págs. 170-171.

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punto a los planteamientos escolásticos, insistieron en la sociabilidad natural del hombre. Al margen de esta diferencias, todos los diputados liberales convinieron en defender la soberanía nacional a partir de dos argumentos: su función legitimadora del levantamiento contra los franceses y contra la monarquía josefina impuesta por Napoleón, y su enraizamiento en la historia medieval de España11.

Toreno insistió y fundamentó su posición que ya había sido acogido en el decreto del 24 de septiembre de la siguiente manera: “recuerdo y repito al Congreso que si quiere ser libre… menester es que declare solemnemente este principio incontrastable (el de soberanía nacional) y lo ponga a la cabeza de la constitución… Y si no debe someterse a los decretos de Bayona, a las órdenes de la Junta Suprema de Madrid, a las circulares del Consejo de Castilla; resoluciones que con heroicidad desechó la nación toda, no por juzgar oprimidas a las autoridades, pues libres y sin enemigos estaban las de las provincias que mandaban ejecutarlas, sino valiéndose del derecho de soberanía, derecho que más que nunca manifestó pertenecerle, y en uso del qual se levantó toda ella para resistir a la opresión, y dar al mundo pruebas del valor, de la constancia y del amor a la independencia de los españoles”12.

11 Joaquin Varela Suanzes-Carpegna, ob.cit. págs. 93 y 94.

12 Diario de las Discusiones y Actas de las Cortes (DDAC), Cádiz, en la Imprenta Real, 15 de enero 40

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Por su parte Muñoz Torrero, cerrando el debate del artículo tercero, redujo astutamente con el siguiente argumento: “en una palabra, el artículo de que se trata, reducido a su expresión más sencilla, no contiene otra cosa sino que Napoleón es un usurpador de nuestros legítimos derechos: que ni tiene ni puede tener derecho alguno para obligarnos a admitir la Constitución de Bayona, ni a reconocer el gobierno de su hermano, porque pertenece exclusivamente a la nación española el derecho supremo de establecer sus leyes fundamentales, y de determinar por ella la forma de gobierno13.

Al segundo argumento, el de carácter patriótico, apelaba al Discurso Preliminar, cuando señalaba, aludiendo al Fuero Juzgo14, que la soberanía de la nación estaba “reconocida y proclamada del modo más auténtico y solemne en las leyes fundamentales de este código”. Por su parte Giraldo, a la sazón presidente de las Cortes, sostuvo que desde la Corte de Burgos de 1511 “todos los reyes de España” habían reconocido “la soberanía de la Nación en el único congreso

1812, t.8, pp. 66-67, citado por Joaquin Varela Suandez-Carpegna, ob.cit. pág. 94.

13 Ibidem. Sobre la Constitución de Bayona, puede consultarse el trabajo de Carlos Sanz Cid, La Constitución de Bayona, Editorial Reus (S.A.), Madrid, 1922.

14 Nombre con que se conoce una compilación de las leyes publicadas en el siglo XIII en Castilla, por orden del rey Fernado III. Es una traducción del Liber Judiciorum de los visigodos, texto en el cual se conservaba la legislación romana entremezclada con preceptos de orden germánico.

nacional que había legítimo en la península, que eran las Cortes de Navarra”15.

Muñoz Torrero a lo expuesto por Giraldo agregó en estos términos:

“el señor Presidente ha mirado la cuestión baxo su verdadero aspecto, citando los fueros de Navarra… Desde luego se echa de ver que aquí no hay teorías ni hipótesis filosóficas, sino una exposición breve y clara del derecho que han ejercido nuestros mayores, con especialidad los navarros y los aragoneses…”16 Los planteamientos de los diputados liberales fueron muy similares a las que años antes habían extraído los revolucionarios franceses de 1789. La soberanía fue definida como potestad originaria, perpetua e ilimitada, que recaía única y exclusivamente en la Nación, de manera “esencial” y no sólo “radical”; como sostuvieron los diputados realistas, partidarios de dividir la soberanía entre el rey y el reino representado en unas Cortes estamentales: “…queda bastante probado –señalaba, por ejemplo, Torero– que la soberanía reside en la nación, que no se pude partir, que es el superomnia (de cuya expresión deriva aquella palabra)… “radicalmente” u “originariamente” quiere decir que en su raíz, en su origen tiene la nación la soberanía, pero que no es un derecho inherente a ella; “esencialmente” expresa que este derecho ha co-existido, co-existe y co-existirá siempre con la nación

mientras no sea destruida, envuelve además esa palabra “esencialmente” la idea de que es inajenable, qualidad de la que no puede desprenderse la nación, como el hombre de sus facultades físicas, porque nadie en efecto podría hablar y respirar por mi; así jamás delega el derecho, y sólo sí el ejercicio de la soberanía”17.

El diputado Oliveros precisa la distinción entre titularidad y ejercicio de la soberanía a la legislación tradicional española con los siguientes términos: “se ha hecho en la Constitución, conforme en todo a nuestras leyes primitivas, una clara distinción entre la soberanía y su ejercicio; aquélla reside siempre en la nación; la es esencial, han dicho la Cortes; siempre es sobre todo la nación, y a su voluntad todo debe ceder. Pero es un delirio pensar que la nación exerza por sí los derechos de la soberanía: ¿en donde se ha de congregar? ¿cómo es posible que, extendida por las cuatro partes del mundo, se concurra individualmente a la formación de las leyes, a la dirección y gobierno? De donde la necesidad de delegar los derechos de la soberanía, resultando la monarquía moderada de la armonía con que se ejerzan por diversas personas y corporaciones”18.

Es necesario señalar qué entendían los diputados liberales por nación, ese sujeto al que le imputaban la soberanía. Pues se trata

15 Joaquín Varela Suanzes-Carpegna, ob.cit., pág. 94.

17 Ibidem, t. 8, p. 65.

16 DDAC, t.8, pp.83-85.

18 Ibidem, t.11, p. 337.

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de un “cuerpo moral”, como la definió Juan Nicasio Gallego, obviamente bajo el influjo de Rousseau y Sieyés, conforme puede apreciarse de la cita: “Una nación –decía Gallego– es una asociación de hombres libres que se han convenido voluntariamente en componer un cuerpo moral, el cual ha de regirse por leyes que sean resultado de la voluntad de los individuos que lo forman, y cuyo único objeto es el bien y la utilidad de toda la sociedad”19.

El “cuerpo moral”, es decir, la nación española, estaba formado por los españoles de ambos hemisferios, como lo señalaba el artículo primero del proyecto nacional, con independencia de su extracción social y de su procedencia geográfica, aunque distinto de la mera suma o agregado de ellos. De ahí se deducía una idea puramente individualista de la nación –y de representación política ante las Cortes– contraria tanto al organicismo estamental como al territorial.

Las Cortes que deberían representar a la nación deberían de componerse de una sola cámara. Era la posición de los diputados liberales conforme podemos apreciar en el texto: “… los brazos, las cámaras o cualquiera otra separación de los diputados en estamentos –señalaba a este respecto el Discurso Preliminar– la más espantosa desunión, fomentaría los intereses de cuerpo, excitaría celos y rivalidades… Tales, Señor, fue19 Ibidem, t. 8, p. 86.

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ron las principales razones porque la Comisión (constitucional) ha llamado a los españoles a representar a la nación sin distinción de clases. Los nobles y los eclesiásticos de todas las jerarquías pueden ser elegidos en igualdad de derechos con todos los ciudadanos”20.

Para defender el artículo 27, varios liberales trajeron a colación, de forma muy oportuna, el decreto que había abolido los señoríos, mientras Giraldo, por su parte, señaló: “estemos dispuestos a vencer los estorbos que se presenten contra la felicidad de nuestra patria; y estas Cortes y la sucesivas sean sólo para representar al pueblo español, y no para tratar de la ventajas e intereses de las clases particulares, pues los diputados sólo deben ser de la nación y no de las partes individualmente la componen”21.

El rechazo a una segunda Cámara conservadora, en la que tuviesen acogida la nobleza y el clero, además del influjo del liberalismo revolucionario francés, se debía en buena medida al contexto histórico en el que se desarrolló la obra de las Cortes de Cádiz, en medio de una guerra en la que el pueblo había asumido un protagonismo indiscutible.

20 El texto y un comentario de este “Discurso”, a cargo de Luis Sánchez Agesta, puede verse en Agustín Argüelles, Discurso Preliminar a la Constitución de 1812, CEC, Madrid, 1981. Citado por Joaquin Varela Suanzes- Carpegna, ob.cit. pág. 97.

21 Ibidem, t.8, p. 298. Citado por Joaquin Varela Suanzes- Carpegna, ob.cit. pág. 97.

A este respecto, Argüelles recordó que la Comisión constitucional no había podido desentenderse:

sin excepción ni privilegio alguno”. Preceptos ambos que suponían un duro golpe alos privilegios fiscales de la nobleza y el clero23.

“del influjo que tienen las circunstancias del día, en que la nación ha hecho prodigios de valor y de heroísmo, sacrificios extraordinarios, sin respeto alguno a los derechos y obligaciones, privilegios ni cargas de las diferentes clases del Estado”.

Según sigue sosteniendo nuestro autor citado, la idea individualista de nación y de soberanía nacional defendida por los diputados liberales exigía no sólo suprimir los grupos sociales intermedios entre el individuo y el Estado (como los estamentos y los gremios) y abogar por la igualdad legal de todos sus individuos componentes, eliminando los privilegios o fueros que la impidiesen o coartasen. Esta idea individualista implicaba también erradicar las diferencias que por razones territoriales existían entre los españoles en la organización política del Antiguo Régimen. La Nación española ya no debía entenderse como un agregado de reinos y provincias con diferentes códigos legales y aun con propias aduanas y sistemas monetarios y fiscales, sino que, por el contrario, debería ser un sujeto compuesto exclusivamente por individuos formalmente iguales, capaces de servir de soporte a una unidad territorial, legal y económicamente unificada, como así se disponía en la Constitución y en diversos decretos aprobados por las Cortes24.

Por lo que no sería “prudente” ni “político” establecer una Cámara Alta similar a la de los Lores, como exigían los diputados los diputados realistas, de acuerdo con las ideas que había expuesto Jovellanos ante la Junta Central. Pues una Cámara de esta índole se vería de manera inevitable como: “una corporación odiosa, propia solamente para humillar y mortificar al brazo que más derecho tiene a reclamar distinciones y privilegios, si éstos han de estar fundados en servicios reales, hechos a la patria en el apuro y crisis en que se encuentra”22 Pero además del artículo 27 otros preceptos de la Constitución se hacían eco de esta actitud igualitaria y antiestamental de la que hicieron gala los diputados liberales.

Así, el artículo 8 obligaba a “todo español, sin distinción alguna, a contribuir en proporción a sus haberes para los gastos del Estado”, mientras que el 339 disponía que las contribuciones se repartían entre todos los españoles con proporción a sus facultades, 22 Ibidem, 12 se septiembre de 1811, t.8, pp. 2712. Citado por Joaquin Varela Suanzes- Carpegna, ob.cit. pág. 98.

Para demostrar su planteamiento Joaquín Varela transcribe la intervención de Muñoz Torreros, señalando que replicaba a los recelos formalistas mostrados por el catalán Felipe Aner y por el austracista valenciano Francisco Javier Borrul ante la futura estructura administrativa anunciada en el 23 Joaquin Varela Suanzes-Carpegna, ob.cit., pág. 98.

24 Joaquin Varela Suanzes-Carpegna, ob.cit., págs.

98-99.

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artículo 11 de la Constitución, que llevaría a cabo en 1833 Javier de Burgos: “Estamos hablando –decía Muñoz Torrero– como si la nación española no fuese una, sino que tuviera reynos y estados diferentes. Es menester que nos hagamos cargo que todas estas divisiones que provincias debe desaparecer, y que en la Constitución actual deben refundirse todas leyes fundamentales de las demás provincias de la monarquía. La comisión (constitucional) se propuesto igualarlas a todas; pero para esto, lejos de rebaxar los fueros, por exemplo, de navarros y aragoneses, ha elevado a ellos a los andaluces, castellanos, etc., igualándolos de esta manera a todos juntos para formar una sola familia con las mismas leyes y gobierno. Si aquí viniera un extranjero que no nos conociera diría que aquí había seis o siete naciones… yo quiero que nos acordemos que formamos una sola nación, y no un agregado de varias naciones”25.

En el mismo panorama, resulta de interés un discurso de Espiga en el que denunció también las tesis provincialistas de los diputados americanos en este caso en polémica con el chileno Leyva: “Se ha dicho –comentaba Espiga– que el amor a la patria deberá ser el principal objeto a que debería atenderse en las elecciones, y que sien25 Ibidem, 12 se septiembre de 1811, t.8, p. 118. Citado por Joaquin Varela Suanzes- Carpegna, ob.cit. pág. 99.

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do estos por lo regular mayor en los naturales de la provincia que en los avecinados en ella deberían ser éstos excluidos. Señor, si el amor a la patria es aquel que tiene por objeto el bien general de la nación, convengo gustoso en este principio, pero si se entiende por esto el amor a la provincia, esto es, aquel amor exclusivo que ha producido en esta guerra tan funestas conseqüencias, lejos de convenir, desearía que se borrase esta palabra del diccionario de la leguna”.

La Jura de la Constitución de Cádiz en Huancayo.

A la conclusión de su elaboración, las Cortes de Cádiz con fecha 18 de marzo de 1812, ordenó que en todos los territorios de la Corona española se jurase la Constitución; indicando, al mismo tiempo, la forma de hacerlo.

Es así, que por orden del Consejo de Regencia del Reino, el primer secretario de Estado y de Gracia y Justicia, don Ignacio de la Pezuela, dirigió un oficio a las autoridades coloniales el 10 de mayo de 1812, remitiendo el decreto de las Cortes de 18 marzo y un ejemplar de la Constitución en la que se establecían las formalidades que se deberían adoptar para el acto de publicación solemne y juramento de la misma, solicitando que se le enviase por duplicado el testimonio de haberse cumplido con lo prescrito. El decreto fue cumplido en toda España americana; en México y Perú, entre otros. La proclama se realizó en Lima en octubre de 1812.

El acto de juramento de la Constitución, después de realizado en la ciudad de Lima, el 2 de octubre, en la Plaza Mayor y plazuelas de la Merced, Santa Ana e Inquisición con las algarabías que describe Raúl Porras Barrenechea. Asimismo se promovieron actos similares al interior del país, en Huancavelica, Jauja, Tarma y Huancayo.

En Huancayo, cumpliendo con el Decreto del Consejo de Regencia, el 1° de enero de 1813 se juró la Constitución Política de la Monarquía española. En esta ocasión el Vicario de la doctrina de Huancayo, José Ignacio Moreno, pronunció en la solemne misa de acción la homilía o sermón para explicar la Constitución de Cádiz vinculándolo a los cánones religiosos.

En esta localidad, como testimonio de la Jura, permanece hasta la actualidad un parque con la denominación: Plaza de La Constitución, que se encuentra en el centro de la ciudad junto a la Catedral de Huancayo.

Su nombre fue dado en memoria de la jura de la Constitución liberal de Cádiz de1812.

Es la única plaza con esa denominación en Perú y existiendo algunas en América como la Uruguaya, en la que también se juró la Constitución de 1812 el 27 de septiembre de ese año; en México, se impuso dicha denominación en honor a la Constitución española. En varias ciudades de América hay plazas o parques con esa denominación; sin embargo, no todas ellas testimonian la jura de la Constitución gaditana, varios tomaron esos nombres con posterioridad a la Jura de Constitución.

Otro testimonio visible en Huancayo, es una placa recordatoria de mármol fijada a la

pared de una casona al lado nor-oeste de la mencionada plaza, próximo a la Calle Real, donde se exhibe la actualidad leyéndose su mensaje: “Plaza de la Constitución. Año de 1813”.

Retornando al discurso del sacerdote José Ignacio Moreno, hacemos referencia que una cita del trabajo titulado La Constitución Española de 1812 y su Recepción en Perú, su autor F. Javier Campos y Fernández de Sevilla. Estudios Superiores del Escorial, publicado en la Revista virtual e-LHR (iustel.com) n° 14 (junio 2012), nos permitió ubicar el documento en comentario.

El autor del discurso José Ignacio Moreno, era cura y vicario de la Doctrina de Huancayo, comisario del santo oficio y juez eclesiástico del Partido de Jauja. El discurso habría sido publicado originariamente por la Real Universidad de San Marcos, a través de la imprenta de los Huérfanos en 1813 por Bernardino Ruíz.

La publicación del discurso está dedicada al Excelentísimo e ilustrísimo señor Doctor don Bartolomé María de las Heras, natural de Andalucía-España, nacido en 1743, quien estudió en la universidad de Toledo; luego de optar el grado de Doctor en Leyes y Cánones, se recibió también de abogado en el Colegio de Jesuitas de Sevilla. En la corte de Madrid fue predicador de los príncipes e infantes, examinador sinodal de la capilla real, y vicario de los ejércitos españoles. En América fue Dean del Cabildo Eclesiástico de Huamanga (1787), fue luego Obispo del Cusco (12 de setiembre de 1790), habiendo sido consagrado por Pedro José Chávez de QUOD DICTUM EST

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la Rosa, luego por mérito efectuados fue nombrado Arzobispo de Lima (1805). Firmó en tal condición el Acta de la Independencia el 15 de julio de 1821.

una nación grande e ilustre. Invoca que debemos dar las gracias a Dios porque de él proviene toda la sabiduría e inteligencia de los hombres.

Cuando Bartolomé María de las Heras, fue Arzobispo de Lima, le fue ofrecida la publicación del discurso por el Rector de la Universidad de San Marcos, conforme se desprende del mismo documento donde la autoridad universitaria hace una breve introducción firmándolo como Marqués de Casa-Calderon; es decir, se trata de Gaspar de Ceballos y Calderón, a quien se le conocía con ese título, quien ejerció el rectorado de la Universidad de San Marcos desde año 1809 hasta 1813.

Señala que la sabiduría que presidió a la creación del mundo físico y regló sus leyes con el que se mueve la naturaleza visible, es la misma que dirige la formación del mundo político y prescribe las leyes de la sociedad humana. El orden, su conservación, perfección y hermosura depende de ella. La sabiduría aspira el bien de todos. La sabiduría aplicada a la sociedad humana comprende necesariamente dos cosas: La justicia que da a cada uno lo que exige su felicidad propia; y la prudencia que consulta los medios de la felicidad pública; ambos aspectos brillan en nuestra Constitución política.

En la breve presentación, el Marqués de Casa-Calderón, refiere que el discurso doctrinal que pronunció el Doctor Don José Ignacio Moreno es un admirable enlace de verdades sagradas y políticas, que conspiran a hacer ver la sabiduría y la ventaja de la Constitución de 1812.

Del texto de la homilía se advierte que, la Constitución, fue previamente leída en acto público para que el sacerdote, luego dé una explicación sobre ella.

En varios pasajes del texto se hace referencia a la sabiduría e inteligencia de la Constitución para vincularlo a la sabiduría e inteligencia de Dios. Señala que esta situación debe conducirnos al más alto grado de honor y felicidad entre las demás naciones del universo, de formar con los otros pueblos de la monarquía española, sumisos y obedientes al rey y a la Constitución, un pueblo verdaderamente sabio e inteligente, 46

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En otro pasaje señala que nuestra Constitución es justa para cada uno y, al mismo tiempo, útil y provechosa para todos.

Señala también que el origen de las leyes fundamentales de cada Estado ha sido siempre impedir el abuso del poder político reduciéndole en cada momento a las reglas invariables de la justicia. Señala que la Constitución la renueva, las esclarece las amplía. A continuación, tomando las palabras de Jesucristo indica que ella ordena dar a Dios lo que es de Dios, al César lo que es del César y también al pueblo lo que es del pueblo. Siendo renovador el término pueblo que agregó el sacerdote a las palabras bíblicas de Jesucristo.

Luego analizando la Constitución, señala que en el exordio de Carta se indica que Dios es el creador de la república puesto que

hizo conocer a los pueblos la necesidad de su unión entre sí; además que, la religión católica, apostólica, romana que la Constitución instituye, será la única religión verdadera.

Explica también que el rey no está sujeto a responsabilidad. En otro pasaje explica que la majestad de rey es la imagen de la grandeza de Dios. Agrega que la Constitución le establece sus derechos, pero ella no se olvida de los derechos de los otros, por esa razón es justa. El menor de ellos tiene un derecho de gozar la verdadera libertad civil como política.

Señala también explicando que el gobierno se ha establecido para librar a los hombres de la opresión y violencia; y cuando él es justo y moderado, se opone a la anarquía que sólo reconoce el derecho de la fuerza; incluso al despotismo, que no ejerce sino el de su propia voluntad y capricho.

En otro pasaje hace referencia a la garantía previa para la sanción de carácter penal, conocido actualmente como debido proceso penal, condenando las penas crueles. En cuanto a la garantía de la libertad, indica que el rey no está autorizado para ordenar la privación de la libertad, exceptuando que puede ordenar el arresto de una persona por el bien y seguridad del Estado, pero debe entregar al privado de su libertad a los tribunales dentro de las 48 horas.

En su alocución, haciendo referencia a las Cortes y su función, refiere a los indígenas de esta parte con las siguientes palabras: “¡Ciudadanos pobres, envilecidos hasta ahora¡ Levantad la cerviz y gloriaos, ya

que desde el fondo de vuestras cabañas vais a dictar las leyes, por donde han de ser gobernado el más digno pueblo de la tierra¡” Enfoca el justo equilibrio de los Poderes del Estado… En otro pasaje explica el enlace y dependencia entre el Poder Ejecutivo, el pueblo y el Senado, detalla sus funciones.

Señala que nuestra república es mucho más noble y perfecta que las repúblicas que imaginó Platón y carece de los vicios que no pudo precaver en las suyas la exagerada sabiduría de los Minos, Charondas, Licurgos, Solones, y otros antiguos legisladores.

Enfoca la libertad de imprenta, sobre los impuestos que lo contiene con justo límites.

Entre muchos otros aspectos, señala que la Constitución Política de la Monarquía española, es justa en sus reglas, útil en sus miras, y por consiguiente llena de sabiduría e inteligencia.

A manera de conclusión La Constitución española de Cádiz, fue noticia en estos territorios, como instrumento organizativo de carácter político y jurídico, que jugó un rol muy importante frente al dominio francés bonapartista y se constituyó en una alternativa frente a la Constitución de Bayona. Estamos convencidos que, en el momento histórico en que se crearon las condiciones para su surgimiento y la forma como se gestó dicha labor histórica contribuyó al nacimiento del constitucionalismo iberoamericano, con el ejemplo de Huancayo, se demuestra que se difundió en todos los lugares de América española. Es así que en Centro y Sudamérica se aprueba la QUOD DICTUM EST

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Constitución gaditana cuando casi todos los países de estos lugares se encontraban bajo el dominio español, no obstante ello, contribuyó a forjar un espíritu de independencia y libertad. Esta Constitución sirvió de modelo

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a muchas repúblicas latinoamericanas como italianas para la elaboración de sus Cartas fundamentales.

Huancayo, diciembre 2012.

¿QUÉ DERECHOS, SITUACIONES JURÍDICAS, PACTOS Y CONTRATOS SON SUSCEPTIBLES DE ACCEDER Al REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE? Por: Carlos Misari Argandoña1

1. Publicidad y Oponibilidad Registral: La inscripción de derechos, situaciones jurídicas, pactos y contratos. o cabe duda que los derechos de carácter patrimonial regulados en el Código Civil, constituyen el objeto principal del libro de contratos, dada su trascendencia económica en las relaciones de intercambio; no obstante lo cual, resulta evidente que la oponibilidad que ellos puedan detentar en el tráfico generan una serie de reglas de preferencia y exclusión, que hacen de la posesión o el registro, según corresponda,

N

1 Carlos Misari Argandoña, abogado con estudios de rnaestría en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Es socio del Estudio que lleva su nombre, profesor contratado de Derecho Civil en la Universidad Peruana los Andes - Huancayo.

un requisito necesario para cumplir o satisfacer los intereses de sus titulares al fortalecer sus derechos brindándoles la seguridad de que no podrán ser excluidos por otros.

Para el caso de los llamados derechos reales, el Código Civil los reconoce a través de un numerus clausus de derechos y además, les asigna una serie de mecanismos que permiten oponerlos con carácter erga omnes frente a los demás.

Un caso emblemático lo constituye el derecho de propiedad. Como es sabido el Código Civil peruano de 1984, consagró el consensualismo como único mecanismo para que los contratos produjeran sus efectos. De esta forma, el sólo acuerdo de voluntades es capaz de provocar la eficacia del contrato y entonces, hacer surgir la relación jurídica creada por éste, sin necesidad de QUOD DICTUM EST

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ningún otro elemento o formalidad adicional2.

Para el caso específico de la transferencia de propiedad convencional, que opera por el sólo acuerdo de voluntades, siguiendo la previsión del artículo 949 del Código Civil, es un valor entendido que, con total prescindencia de dicha regla general, la posibilidad que tiene el titular de un derecho de propiedad, así adquirido, de oponerlo exitosamente frente a los demás, será directamente proporcionar al acceso que su derecho tenga a los mecanismos de oponibilidad previstos por el mismo Código Civil. Es decir, quien adquiera por compraventa, por ejemplo, una propiedad inmueble, podría toparse con la posibilidad de ser vencido por un tercero que concurriendo con él logró inscribir primero, o aun cuando no concurra otro propietario, deba ceder ante un derecho de tercero, real o personal inscrito con anterioridad, o, aun inscribiendo, cediendo ante un prescriptor.3 2 Cabe precisar, que pese al tenor de los dispuesto por el artículo 1352 del Código Civil que señala que: “Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad’, sugiriendo que existirían contratos que además del consentimiento deben observar o cumplir una forma como requisito adicional, lo cierto es que todos los contratos se perfeccionan -vale decir- producen sus efectos plenos, con el sólo acuerdo de voluntades, debiendo entenderse que la citada formalidad no constituye sino el vehículo a través del cual se expresa el consentimiento, para el caso de los llamados contratos formales, y no un requisito adicional, como bien lo señala FORNO, Hugo en “Acerca de la noción del contrato” En Revista Gaceta Jurídica.

Tomo 68-B. Lima, 2000. Pág. 9-26.

3 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo: “Un mundo sin propiedad” (Análisis del sistema de transferencia de propiedad inmueble). Revista Derecho. N’ 45, 50

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Ello quiere decir, que en el ámbito de los hechos, el derecho adquirido-vale tanto como su titular sea capaz de oponerlo exitosamente en el tráfico. Y es que dado el carácter obligatorio con que fue concebido el contrato en nuestro Código Civil, resulta perfectamente posible que un mismo deudor se obligue frente a varios acreedores, o que sobre un mismo derecho existan diferentes acreedores dado la opción del principio sólo consensus adoptado por nuestro sistema de transferencia de bienes inmuebles. Llama la atención que esta constatación se produzca respecto del acaso más importante del derecho real, como es la propiedad, que como acabamos de ver, padece de un mecanismo o regla legal, que lo haga oponible per se frente a otros acreedores o derechos.

Los ejemplos y casos sobre esta particular situación, pueden continuar, no obstante que no es objeto de este trabajo profundizar sobre el caso particular de la oponibilidad de los llamados derechos reales. Sin embargo, podemos encontrar, una cantidad importante de reglas que van asignando preferencia y prelación a aquellos derechos que acceden al registro, desde que la publicidad de la que 1991; describe esta situación desde la perspectiva del análisis económico del derecho llegando a señalar que la calidad de “propietario” en nuestro sistema juridico se puede medir por la capacidad de oponer exitosamente dicho derecho frente a terceros. “Prueba de lo dicho hasta aquí es que el grado de exclusión de la propiedad determinará que el bien adquiera mayor valor. Si la propiedad se basara en contratos (es decir. que solo podría excluir a aquellos que celebren contratos conmigo) el valor de ésta será determinado por la cantidad de contratos que se celebren. Así, quien tiene una propiedad que permite excluir 1000 personas tiene un bien más valioso que aquél que sólo puede excluir a 100. En este sentido, la propiedad más valiosa imaginable sobre un mismo bien es aquella que permite excluir a todos los demás:’

gozan provoca una oponibilidad por ley, en armonía con los principios registrales. Para el caso concreto de la propiedad tales reglas pueden encontrarse en disposiciones como las que regulan la concurrencia de acreedores en bienes inmuebles (1135 C.C.), la protección del tercero registral de buena fe (2014 C.C.), reglas de oponibilidad de derechos reales y de éstos frente a derechos personales (2022 C.C.), entre otras.

De esta manera, la opción del legislador ha sido la de asignarle efectos de oponibilidad a diversos derechos, situaciones jurídicas, pactos y contratos según ellos accedan al registro conforme a los principios y reglas que regulan el registro. Resultaría ocioso ocuparse en demostrar la justificación que trae consigo la oponibilidad de un derecho enel tráfico jurídico, desde que todos y cada uno de los derechos interactúa en un tráfico o comunidad de derechos en el que diversos terceros se convierten en potenciales ya veces, en puntuales, opositores o concurrentes con dicho derecho.

De esas reglas se ocupa el Libro IX: Registros Públicos. Desarrollando en primer lugar los principios que gobiernan e inspiran el derecho registral peruano.

En este sentido, resulta de la mayor importancia repasar los conceptos de seguridad estática y seguridad dinámica acuñados por la doctrina registral. Parafraseando a MOISSET DE ESPANÉS, la denominada seguridad estática tiene que ver con la protección del derecho - habiente, o la relación que existe entre un sujeto y una cosa, frente a turbaciones o ataques de terceros que se inmiscuyen en esa relación; mientras que

la seguridad dinámica, o de tráfico, procura brindar protección a terceros que se ven involucrados en la circulación de la riqueza, aspecto éste último que se proyecta en dos vertientes: los acreedores del enajenante y los demás adquirentes4 . Y es que los derechos gozan de interacción no sólo en el plano sujeto - cosa, sino también en relación a los otros en un mercado o tráfico. De esta forma, se aprecia un plano en el que los derechos se relacionan y jerarquizan conforme a las reglas y principios que el registro les va asignando.

2. Derechos Reales vs Derechos Personales. ara muchos especialistas la oponibilidad como un efecto directo de la inscripción registral debió haber sido considerada como un principio registral, de pronto no considerada por el legislador habida cuenta que los principios positivamente regulados y señalados, tienen su origen y evolución en instituciones pensadas para hipotecas y otros gravámenes, luego extendida a todos los derechos reales sobre inmuebles y a algunos derechos personales concernientes a los mismos, para después comprender también a los derechos sobre muebles etc.

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No obstante ello, nuestro Código Civil, al regular diversos derechos y situaciones jurídicas concretas, alude a la posibilidad de que ellos puedan “oponerse” frente a otros en clara alusión a que terceros puedan ser afectados con dicho derecho o situación 4 MOISSET DE ESPANÉS, Luis: “La Publicidad Registral. Palestra editores. Lima, 2004. Págs40-41. Con el mismo sentido, VALLET DE GOYTISOLO: “Estudios sobre garantías reales”. Montecorvo, Madrid, 1973. Pág. 225.

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jurídica en un sentido más amplio qué el específicamente registral. De ahí que para algunos la oponibilidad pueda ser observada como forma de eficacia del hecho, acto o negocio jurídico del que deriva la relación jurídica, y por el contrario, la inoponibilidad como una ineficacia relativa, vale decir, sólo respecto de algunos sujetos. Otros en cambio, consideran a la inoponibilidad no como un modo intrínseco del ser del acto sino como el resultado del contraste de dos títulos o derechos.

Parece sensato concluir en todo caso siguiendo a ARATA, que la oponibilidad y por ende la inoponibilidad, no son fenómenos equivalentes a la eficacia o ineficacia de los hechos que generan las situaciones jurídicas y relaciones jurídicas, sino que más bien conciernen al denominado valor relativo que frente a terceros tienen las titularidades derivadas no sólo de los contratos o de los negocios jurídicos sino, en general, de los distintos hechos jurídicos que las pueden producir5.

Ahora bien, un asunto de no poca complejidad es el que plantea la distinción entre derechos reales y derechos personales de cara a considerar los efectos de la oponibi5 ARATA SOLlS, Moisés: “Principio de oponibilidad. Artículo 2022 del Código Civil: En Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas.

Tomo X.lima, Editorial Gaceta Editores. Pág.481 y ss. Así señala el autor: “Respecto de la primera, las principales críticas son los siguientes: (a) la idea de una relación directa de la persono con la cosa es jurídicamente inaceptable, el derecho objetivo como el subjetivo siempre tienen por referencia a la conducta humana “en su interferencia intersubjetiva” la relación de la persona con la cosa podrá ser una relación económica pero no una relación jurídica.”

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lidad que cada uno despliega desde el plano del derecho mismo y desde eI plano de su inscripción registral.

Podríamos señalar que la definición de derecho real ha evolucionado y se ha enriquecido con el tiempo. Inicialmente se veía al llamado derecho real en un plano diádico que vinculaba a un sujeto y a una cosa. En este plano, esta relación habilitaba al sujeto titular a obtener una utilidad integral o parcial con cargo al objeto. En este caso, los derechos creditorios (para muchos la única otra especie de derechos patrimoniales) fueron definidos como el vínculo de deber entre el deudor y el acreedor que podría tener como objeto una cosa.

Posteriormente, la noción inicial de derecho real fue enriquecida al desarrollar la idea, implícita desde un inicio en la concepción más pura de los llamados derechos reales, que el reconocimiento jurídico de dicho poder del titular sobre la cosa implicaba una exclusión de los terceros, lo que dio lugar a la postulación de ‘dos elementos: un elemento interno (denominado inmediatez) constituido por la relación directa e inmediata del sujeto respecto de la cosa y un elemento externo (denominado absolutez) constituido por la oponibilidad de dicha relación frente a los terceros.

Sin embargo, el desarrollo del estudio sobre las relaciones y situaciones jurídicas pronto cuestionó la posibilidad de que las relaciones jurídicas pudieran vincular a un sujeto ya una cosa, no obstante que algunos han encontrado dicha posibilidad en una lectura amplia y redimensionada de las

situaciones y relaciones jurídicas6 . Asimismo, se ha superado la crítica a la oponibilidad frente a terceros que la veía como una obligación de no afectar el derecho del titular, pues dicha situación no se agota en una situación creditoria sino en el efecto derivado del derecho subjetivo mismo en el que ordenamiento genera esa oponibilidad para garantizar a través de un derecho a su titular frente a los terceros.

Otro aspecto que ha enriquecido, pero también complejizado, la dinámica de los derechos reales es aquella que distingue el plano de la oponibilidad erga omnes de los derechos reales y la oponibilidad registral.

Acaso con el ánimo de superar la contradicción que se advertía cuando los derechos reales no gozaban de oponibilidad frente a otros o cuando los derechos personales o creditorios podían oponerse con éxito frente a los derechos reales, es que la antes referida distinción cobra vigencia y reubica la aparente disfunción. La idea es simple. La oponibilidad erga omnes de los derechos reales se sustentaría en el conocimiento que cada persona titular tiene respecto de sus bienes y de los ajenos, mientras que la congnoscibilidad que requieren los terceros que no conocen basados en el registro opera en aquellos sistemas en que los registros son no convalidantes y que sólo así pueden conocer 6 ESCOBAR ROZAS, Freddy: ‘Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber juridico: ‘El Derecho Subjetivo (consideraciones en torno a su esencia y estructura): y ‘Contribución al estudio de la relación jurídica intersubjetiva” en ‘Teoría General del Derecho Civil - 5 Ensayos. Lima, 2002. Ara Editores. Págs. 193 y ss. Desarrolla la posibilidad de concebir a la relación jurídica como capaz de vincular a una persona con un lugar o cosa.

los derechos ajenos. Podría hablarse de una oponibilidad estática (erga omnes) y de una oponibilidad dinámica (registral) enfocada a tutelar un derecho adquirido al amparo del registro. Sin embargo y pese a la solidez de esta distinción consideramos que subsiste una objeción que la distinción comentada no logra superar del todo, pues no es tan exacto sostener que la oponibilidad erga omnes se ejercita frente a terceros sin necesidad del registro y que los derechos creditorios al acceder al registro sólo se oponen frente a terceros para tutelar el derecho así aludido, sino que de acuerdo a las reglas de nuestro Código Civil, los efectos de la inscripción registral se advierten orientados a ser empleados en un tráfico en que no sólo se pretende una oponibilidad frente a terceros sino también frente a la permanencia del derecho inscrito.

Esto por cuanto, generar una doble consideración de oponibilidad en el tráfico genera una desorientación que podría conspirar contra lo antes postulado. No olvidemos, que en nuestro sistema de registro no convalidante, las regias registrales generan efectos gravitantes en escenarios de concurrencia y oponibilidad que razonablemente deberían liquidar a quien sólo goza de un paradójico derecho real erga omnes. Es por ello, que con un criterio económico e incentivador de inscripciones registra les que publiciten los derechos adquiridos al margen de su naturaleza, algunos han confirmado que la sola distinción no sirve sino para promover la clandestinidad (sistema de transferencia solo consenso) y preferir al derecho real no

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inscrito frente a otro inscrito, sea o no de naturaleza real.7 Así las cosas, resulta más allá de la perspectiva estática y dinámica postulada, que algunos derechos reales no se oponen mejor que otros derechos, al no estar inscritos y otros derechos creditorios si lo consiguen por el sólo hecho de quedar inscritos.

Desde una perspectiva económica y por la función que cumple el registro en un sistema de derecho civil patrimonial consideramos que la oponibilidad de un derecho o situación jurídica debe subordinarse a un mecanismo de publicidad que reduzca el debate a través de la prelación o prioridad registral. De este modo, el registro decide. en casos de oponibilidad, incentivando la 7 PIZARRO ARANGUREN, Luis: Un estudio preliminar sobre la modificación integral del Libro de Derechos Reales del Código Civil de 1984.

En: El Derecho Civil peruano. Perspectivas y problemas actuales. Fondo Editorial de !a Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1993. Pág.

207 Y ss. En efecto este autor señalo: “Así por ejemplo, en virtud de lo dispuesto por el artículo 949 del Código Civil, quien celebra un contrato de compraventa sobre un inmueble adquiere el derecho de propiedad sin necesidad de entrar en posesión o de inscribir su título en un registro; sin embargo, este derecho no puede ser opuesto a terceros, quienes inclusive (j qué curioso!) Pueden ser “también” propietarios, si el original vendedor se los transfiere y se cumple con la inscripción registral. Esta situación, es perfectamente aplicable a los llamados derechos reales de usufructo, uso, habitación, superficie o servidumbre. Por otro lado, existen relaciones jurídicas no llamadas reales que pueden presentar aquellas características esenciales de los derechos reales. Baste mencionar como ejemplo, el caso que inscriban en un registro público relaciones jurídicas de arrendamiento, embargo o comodato, las cuales adquieren el rasgo de oponibilidad frente a terceros. En suma, relaciones jurídicas llamadas reales no oponibles y relaciones jurídicas llamadas personales oponíbles .... todo un caos” 54

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publicidad de los derechos y por ende garantizando de una mejor forma la seguridad y previsibilidad de los contratantes frente a la inexactitud del registro y evitando la posibilidad que una oponibilidad estática se oponga mejor frente a una registral, generando desorientación y clandestinidad en la transferencia de derechos reales.

Teniendo en cuenta que los contratos, pactos y disposiciones negocia les constituyen relaciones jurídicas de naturaleza creditoria o personal, debemos señalar que el Código Civil peruano ha establecido una serie de reglas de oponibilidad basadas en el registro. Es decir, con independencia de los alcances jurídicos que tales disposiciones o contratos puedan tener o desplegar en el plano de los derechos materiales, también pueden desplegar efectos frente a terceros según se hallen inscritos o no, como veremos en seguida. Este sólo hecho justifica plenamente una evaluación de cada situación si consideramos que los efectos que el legislador le ha dispensado a cada institución o ‘figura frente a terceros, muchas veces justifica que exista.

3. La Registrabilidad de los Actos Jurídicos: El artículo 2019 del Código Civil. hora bien, una vez considerado los aspectos que vinculan los efectos de los pactos o disposiciones de naturaleza contractual frente a terceros sobre la base de su registro, pasamos a comentar aquellas disposiciones que precisamente establecen ¿qué situaciones, relaciones o disposiciones son susceptibles de acceder al registro?

A

Existen disposiciones del Código Civil que le asignan al registro una función constitutiva como es el caso de la constitución de las personas jurídicas o una función declarativa como en el caso de la transferencia de propiedad inmueble. No obstante ello, es evidente. que el sólo acceso al registro permite gozar de la protección y presunción de validez que otorgan los principios registrales regulados en la ley, sin contar las reglas de oponibilidad que en forma general o especial puede tener determinado acto, pacto o disposición según la norma positiva lo establezca.

Teniendo en cuenta que el impacto que el registro de las disposiciones de naturaleza contractual como los’ pactos y contratos alcanza con mayor gravitación en relación a los bienes inmuebles, podemos establecer que el Libro de Los Registros Públicos de nuestro Código Civil, que regula el registro de la propiedad inmueble contiene una regla general de la mayor importancia contenida en el artículo 2019.

las condiciones de las cuales dependan los efectos de los actos o contratos registrados.

5. Las restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito.

6. Los contratos de arrendamiento.

7. Los embargos y demandas verosímilmente acreditados.

8. Las sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles.

9. Las autorizaciones judiciales que permitan practicar actos inscribibles sobre inmuebles.”

Si bien la regla general, se encuentra en el citado artículo 2019 de nuestro Código Civil, podemos concluir que la opción del legislador ha sido la de incluir en muchos casos normas particulares que habilitan el registro de determinada figura o derecho, y adicionalmente, establecer una regla general. Como si ello fuera poco, el legislador en el citado artículo 2019 ha optado además, por establecer en forma puntual qué derechos, pactos o contratos tienen acceso al registro.

El artículo 2019 del Código Civil señala: “Articulo 2019.Actos y derechos inscribibles Son inscribibles en el registro del departamento o provincia donde esté ubicado cada inmueble: 1. Los actos y contratos que constituyen, declaren, trasmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles.

2. Los contratos de opción.

3. Los pactos de reserva de propiedad y de retroventa.

4. El cumplimiento total o parcial de

Ahora bien, esta primera y angular regulación de acceso al registro ‘puede resultar poco coherente y clara si consideramos que el legislador quiso mantener reglas específicas y reglas generales al mismo tiempo, no obstante que al excluir algunas disposiciones expresamente podría -como lo ha interpretado la jurisprudencia registral-, concluirse que se trata de una omisión deliberada del legislador para denegar el acceso al registro de determinado pacto, acto o derecho.

Por ejemplo, el artículo 1708 del Código Civil peruano establece las relaciones de QUOD DICTUM EST

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oponibilidad que surgen entre el derecho del propietario que adquiere un bien arrendado y el derecho del arrendatario, dependen del registro del arrendamiento8. En este sentido, la norma hace varias cosas a la vez, de un lado genera una regla específica de oponibilidad y establece los efectos concretos, e implícitamente habilita la inscripción del contrato de arrendamiento desde que si el legislador señala que existirán efectos según se halle o no inscrito el arrendamiento, está implícitamente regulando el acceso al registro del contrato de arrendamiento. No obstante ello, el legislador, genera una regla general contenida en el artículo 2019 y por consiguiente es evidente que el acceso al registro del arrendamiento debería quedar incluido dentro de los alcances de dicha norma, pues de lo contrario, resultaría incoherente generar una regla general que deniegue el acceso al registro de una acto o disposición que contrastaría de inmediato con una regla específica que por el contrario, le da acceso al registro.

En el caso del arrendamiento ello no ocurre, no obstante que el legislador por tercera vez incluye de manera específica en la 8 Articulo 1708.- Enajenación del bien arrendado En caso de enajenación del bien arrendado se procederá del siguiente modo: 1. Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deberá respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisición en todos los derechos y obligaciones del arrendador.

2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido. Excepcionalmente, el adquirente está obligado a respetar el arrendamiento, si asumió dicha obligación.

3. Tratándose de bienes muebles, el adquirente no está obligado a respetar el contrato si recibió su posesión de buena fe.”

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lista del artículo 2019 el acceso al registro del arrendamiento. De este modo, el acceso al registro del arrendamiento quedaría regulado en el fondo por tres disposiciones.

Si bien esto, podría tratarse de una decisión del legislador por fortalecer su acceso al registro, consideramos que constituye una técnica defectuosa, por cuanto bien podría ocurrir alguna de estas posibilidades: 1. Que, exista una norma específica, generalmente, ubicada en el capítulo que regula el contrato, acto jurídico, o disposición contractual en la parte sustantiva del Código Civil, que habilita su acceso al registro; 2. Que, bajo la regla general, resulte posible comprender que el legislador ha optado por darle acceso al registro a determinado contrato, pacto o disposición de naturaleza contractual; 3. Que, dentro del listado (clausus para algunos) de disposiciones” actos o contratos, el legislador haya optado por incluir expresamente determinada figura; 4. Que, el legislador, como en caso del arrendamiento, haya optado por incluir determinado contrato, acto, derecho o disposición, simultáneamente en los supuestos 1),2) Y 3) antes citados, como en el caso del arrendamiento; 5. Que, el acceso al registro de una figura, pacto o disposición contractual exista previsto en la regla general del 2019 y además, en la lista que el mismo artículo incluye; 6. Que, el acceso al registro de una figura, pacto o disposición contractual se entienda incluido en la regla general del 2019 y en la regulación específica de determinado acto, pacto o contrato;

Estas posibilidades se derivan de la técnica empleada por el legislador para establecer el acceso al registro de un determinado acto, pacto o contrato. Si bien, en algunos casos la redundancia resulta irrelevante, el problema surge en nuestra opinión, cuando el acceso al registro de una determinada figura, acto o contrato no se encuentra regulado en forma específica en la norma sustantiva y tampoco se encuentra incluido en la lista que trae el mismo artículo 2019, no obstante que se encuentra comprendido dentro de los alcances de la regla general.

En este caso, resulta de la mayor relevancia interpretar tanto el alcance de la regla general, cuanto el carácter del listado del citado artículo 2019, pues de considerarse que se trata de un listado taxativo y clausus, el acceso de un acto, pacto o contrato incluido tendría muchas dificultades para acceder al registro.

cada inmueble: .

10. Los actos y contratos que constituyen, declaren, trasmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles.( ... )” En primer lugar resulta necesario dejar establecido, como lo hemos venido señalando ya, que estamos frente a una regla general. Decimos esto por cuanto de la propia redacción del artículo 2019, esta regla figura en el listado como si se tratase de un supuesto específico más dentro de otros que componen el listado, cuando ello no es así, si advertimos ·que se trata de una disposición de carácter y alcance general evidente, pues regula una generalidad de supuestos y no un caso específico como los que continúan en el listado.

Por ello, empezaremos comentando los alcances de la. regla general contenida en e! _ citado artículo 2019 dada su importancia en la calificación registrar para que un determinado acto, pacto o contrato acceda al registro.

Si bien, estamos frente a un regla que establece los efectos constitutivos, declarativos, transmisivos, modificatorios, limitativos y extintivos sobre los derechos reales, está claro que tales efectos operan en nuestro sistema como efecto directo e ineludible de los actos o contratos. No obstante ello, debemos considerar que la opción del legislador ha sido la de establecer que los contratos en nuestro ordenamiento sólo producen efectos de carácter obligacional y sólo la ejecución de las prestaciones nacidas de las obligaciones son las capaces provocar los referidos efectos en el plano real. Cabe sin embargo, y sólo para efectos de captar la magnitud ‚de esta disposición, considerar que aún bajo la tesis de quienes defienden los efectos reales del contrato9, la constitución, modificación

“Articulo 2019.Son inscribibles en el registro del departamento o provincia donde esté ubicado

9 Con este parecer: ESCOBAR ROZAS, Freddy: “El Contrato y los efectos reales (Análisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado en el Código Civil Peruano. Así señala el autor” “Tomando en cuenta lo indicado, esto es, que la prestación

Consideramos descontado que cuando el Código Civil, regula determinada institución, disposición, pacto o contrato, e incluye expresamente la posibilidad de acceder al registro (cuando por ejemplo le asigna efectos a su registro), el acceso al registro resulta incuestionable,

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y extinción de los derechos reales se, produce como consecuencia directa de relaciones de naturaleza creditoria o personal.

De esta forma, podemos observar que la citada regla está orientada a dejar establecidos qué actos o contratos, que pertenecen al plano de los derechos personales o creditorios, serán capaces de acceder al registro y la respuesta es inmediata: aquellos que provoquen alguno de los citados efectos, a saber, que constituyan, declaren, transmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles.

Por ejemplo, como actos que declaran derechos reales sobre inmuebles se puede considerar a los fallos judiciales o aces un elemento esencial de la obligación (que determina que ésta se distinga de otro tipo de relaciones patrimoniales, como las de sujeción, por ejemplo) y que la misma se resuelve en una conducta (positiva o negativa) resulta evidente que la ‚obligación de enajenar” recogida en el artículo 949 del Código Civil no existe. Sostener lo contrario, esto es, que dicha obligación sí existe (para de ahi afirmar que es ella la que provoca la transferencia de la propiedad inmueble). daría pie a admitir, por un mínimo decoherencia, la idea de que la relación jurídica a la que denominamos obligación pueda surgir sin sujetos, sin vinculo o sin causa. Como quiera, sin embargo, que nadie se ha atrevido siquiera a plantear la posibilidad de discutir la referida idea, no queda sino aceptar que la “obligación de enajenar” contemplada en el artículo 949 del Código Civil, al carecer de prestación, esto es, de uno de los elementos que conforman toda obligación, no es más que una construcción artificial, sin contenido, sin valor jurídico. Por tanto, el efecto jurídico previsto en el artículo en cuestión tiene que ser atribuido al contrato (con finalidad traslativa), en tanto que éste es el único hecho que se produce en la realidad antes de que opere tal efecto”: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón: “La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú” En Revista Themis N° 30. PUCP. Lima, 1994, Pág. , 49-173

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tas notariales que declaran la prescripción adquisitiva sobre inmuebles o la creación de la propiedad superficiaria al inscribir la declaratoria de fábrica, Dentro de los actos transmisivos de derechos reales se incluye a la compraventa, la donación, la permuta, la dación en pago, el anticipo de legítima etc.

Entre los actos mortis causa se incluyen el testamento y la sucesión intestada. Entre los actos que extinguen derechos reales se incluye la cancelación de hipoteca así como a las cláusulas resolutorias. Entre los actos que modifican derechos reales están aquellos como los que modifican el gravamen de una hipoteca mientras que entre aquellos que limitan derechos se incluyen aquellos pactos como los de no enajenar (no permitidos por el artículo 882 de nuestro Código Civil) o las cargas.

Sin embargo, la regla incluye mucho más que los actos mencionados. Si advertimos que pueden acceder al registro todos aquellos actos o contratos que tienen un impacto en el plano real, y que los contratos o disposiciones de naturaleza contractual en nuestro sistema tienen fundamentalmente como efecto el constituir, regular modificar y extinguir relaciones jurídicas de carácter patrimonial (obligaciones), no es difícil concluir que allí donde un contrato, pacto o acto jurídico tenga un efecto sobre algún derecho real deberá gozar del acceso al registro.

Y es que todos los pactos o disposiciones de naturaleza contractual que están referidos a inmuebles van a terminar siempre afectándolos de uno u otro modo, desde que ellos están orientados a limitar o restringir el derecho del titular del derecho real, si advertimos que sus efectos, al quedar publicitados

mediante el registro van a tener un impacto en la buena fe de los adquirentes por la regla del artículo 2014 del Código Civil, o frente a terceros quiénes quedarán ineludiblernente sometidos a reconocerlos.

Un ejemplo inequívoco de ello es el contrato de arrendamiento. Su sola inscripción provoca en el adquirente del bien arrendado que tenga que respetar los términos y condiciones del contrato sin gozar de la posibilidad de dar por concluido el contrato en una muestra que la oponibilidad que adquiere dicho derecho creditorio afecta y/o limita el derecho del nuevo titular del derecho real de propiedad.

Dentro de este criterio, estarán comprendidos bajo el alcance de la regla general que comentamos, las cláusulas resolutorias, el pacto de retroventa, de reserva de propiedad, y en general toda disposición que tenga un efecto para con todos los terceros que puedan derivar derechos reales además del propio titular.

Sin embargo, y como lo hemos adelantado esto genera un conflicto derivado de la forma cómo se encuentra regulado el acceso al registro de los actos y contratos a través de la regulación concreta de una figura o disposición contractual y el artículo 2019 que trae una regla general aliado de casos específicos.

4. El Registro de Cláusulas, Pactos y Contratos en el Código Civil.

El Código Civil ha optado por regular de forma concreta diversos pactos o contratos, sin perjuicio de la disposición contenida en el artículo 2019 del Código

Ello, se advierte de la revisión de la cláusula de reserva de propiedad prevista en el artículo 1584 del Código Civil10 ,además de estar expresamente regulada en el numeral 3 del artículo 2019 del mismo código.

La norma por el sólo mérito de su inscripción le otorga oponibilidad respecto de los acreedores del comprador y para todos los terceros tratándose de bienes inscritos. Es decir, un acuerdo de naturaleza contractual (personal) es capaz de generar limitaciones sobre el derecho de propiedad sobre la base de un acuerdo de naturaleza creditoria y de esta forma, justificar su acceso al registro.

Nótese que este pacto tiene como efecto suspender el efecto traslativo de dominio hasta que se cumpla la condición.

Con similar criterio, el pacto de retroventa está regulado como un pacto en sede de compraventa con vocación de registro en el artículo 1591 del Código Civil.11 Dicho pacto, tiene por objeto generar un efecto resolutorio a favor del vendedor dentro de un plazo de celebrada la compraventa, no obstante que dicho derecho de resolución constituye en estricto un derecho de naturaleza personal y potestativo que igualmente, tendrá efectos sobre la extinción del derecho de propiedad a favor del comprador, de 10 Articulo 1584.- Oponibilidad del pacto de reserva de propiedad .

La reserva de la propiedad es oponible a los acreedores del comprador solo si consta por escrito que tenga fecha cierta anterior al ernbarqo. Si se trata de bienes inscritos, la reserva de la propiedad es oponible a terceros siempre que el pacto haya sido previamente registrado.”

11 Articulo 1591.- Oponibilidad de la retroventa El pacto de retroventa es oponible a terceros cuando aparece inscrito en el correspondiente registro”.

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ejercitarse dicho derecho. Este acceso al registro tiene previsión en el artículo 2019 del Código Civil.

Por su parte, el Contrato de Opción tiene regulación propia en el artículo 2019 más no en la parte relativa a los Contratos Preparatorios. Sin embargo, está situación podría más bien confirmar que la norma especial hace innecesaria la norma general que como en los otros casos, podría estar o no referida en la parte sustantiva en que se regula el pacto o contrato en cuestión. Lo cierto es que pese a que no existe referencia al registro de la opción en la parte general del libro de contratos, los efectos que despliega su inscripción quedan regulados en las normas y principios registrales que tiene nuestro Código Civil en el Libro IX. Un caso similar a la reserva de propiedad es el que representa el contrato de arrendamiento pues, está referido como registrable en el artículo 170812 del Código Civil, y también en el artículo 2019. Su inclusión es 12 Articulo 1708.- Enajenación del bien arrendado En caso de enajenación del bien arrendado se procederá del siguiente modo: .

1. Si el arrendamiento estuviese inscrito, el adquirente deberá respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento de su adquisición en todos los derechos y obligaciones del arrendador.

2. Si el arrendamiento no ha sido inscrito, el adquirente puede darlo por concluido.

3. Excepcionalmente, el adquirente está obligado a respetar el arrendamiento, si asumió dicha obligación.

4. Tratándose de bienes muebles, el adquirente no está obligado a respetar el contrato si recibió su posesión de buena fe.”

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evidente, más allá que la norma lo recoja.

Los efectos del arrendamiento afectan y/o limitan el derecho de propiedad por cuanto están referidos a la posesión que se puede ejercer con total prescindencia de la titularidad.

Un caso particular, es el que representa el caso de la resolución, ya sea a través de la cláusula resolutoria expresa, o de la llamada resolución por autoridad del acreedor que prevé el artículo 1430 y 1429 de! Código Civil, respectivamente. Si bien estamos frente a cláusulas y no frente a contratos, no cabe duda que pese a que el artículo 2019 del Código Civil bajo comentario, no las recoge sí lo hace tanto el reglamento como diversos fallos emitidos por el Tribunal Registral, a tal punto que dicha situación ha generado un interesante debate en nuestro medio.13 Más allá de ello, es importante para la tesis que sostenemos en el presente trabajo, destacar que la inclusión o no de un pacto o contrato en el artículo 2019 es determinante para dejar establecido aquellos actos, contratos o pactos que pueden acceder al registro. Una prueba inequívoca de ello, y así lo ha señalado el propio Tribunal Registral es el caso de la resolución extrajudicial. El tema se complejiza cuando el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios en sus artículos 68 y 6914 regula expresamente 13 Para toda referencia, se puede consultar a MADRID HORNA, Víctor: “Metiendo más leña al fuego” A propósito de la inscripción registral de la transferencia de propiedad por resolución extra judicial”. En Revista RAE Jurisprudencia Civil.

Ediciones caballero Bustamante. Lima, agosto de 2011.

14 Artículo 68.- Cláusula resolutoria expresa.

la posibilidad de inscribir en el registro de la propiedad inmueble la resolución extrajudicial derivada de la actuación resolutoria de una cláusula resolutoria expresa o una resolución por intimación sin que el artículo 2019 lo señale expresamente.

El punto es claro, su acceso al registro radica en que tales actos y sus efectos respecto de derechos reales inscritos se encuentran bajo el alcance de la fórmula general contemplada en el numeral 1 del citado artículo 2019 del Código Civil, de manera que los criterios que han venido denegando

La transferencia de propiedad como consecuencia de la ejecución de la cláusula resolutoria expresa a que se refiere el artículo 1430 del Código Civil, se inscribirá en mérito a escritura pública o formulario registral legalizado por Notario, otorgado unilateralmente por la parte que goza del derecho a resolver el contrato, en el que se indique la prestación incumplida, debiendo adjuntar la carta notarial u otra comunicación indubitable cursada al deudor én el sentido que quiere valerse de la cláusula resolutoria, salvo que se encuentre inserta en la escritura pública.

Artículo 69.- Resolución de pleno derecho La transferencia de propiedad por haber operado la resolución de pleno derecho a que se refiere el artículo 1429 del Código Civil se inscribirá en mérito a escritura pública o formulario registral legalizado por Notario otorgado por la parte perjudicada con el incumplimiento. A dicho documento se acompañará: a) La carta notarial con la que la parte perjudicada requirió a la otra parte para que cumpla con la prestación en el plazo no menor de 15 días a que se refiere el artículo citado, salvo que se encuentre inserta en la escritura pública; b) la declaración jurada con firma certificada de la parte perjudicada, indicando que el deudor no ha cumplido con la prestación debida transcurrido el plazo a que se refiere el literal anterior.

En este caso la fecha de otorgamiento de la escritura pública o del formulario registral deberá ser posterior al vencimiento del plazo previsto en el literal a)” .

el acceso sobre la consideración de su no inclusión en dicho listado es del todo relativa.

5. Conclusiones. i) Es de conocimiento público que en el Perú la institución que otorga seguridad jurídica en materia inmobiliaria al tráfico comercial en general y a los derechos reales es la Superintendencia Nacional de Registros Públicos - SUNARP, mediante la publicidad registral de la constitución, declaración, trasmisión, modificación, extinción o limitación de derechos, tal como lo anota claramente el propio artículo 201915 del Código Civil peruano de 1984 en su inciso primero. j) Es innegable que todos los actos jurídicos que alcanzan la ansiada inscripción registral, gozan de una apariencia jurídica de legitimidad, legalidad y de fe pública registral y con ello la oponibilidad frente a terceros, con lo que resulta evidente que cualquier ciudadano diligente que considera tener un derecho de titularidad frente a otra persona o respecto de algún bien sea mueble o inmueble - en nuestro caso con relación a bienes inmuebles - persiga la inscripción para efectos declarativos del derecho real o personal del cua I es titular. k) El legislador mediante el artículo 2019 ha optado, por establecer en forma puntual qué derechos, pactos o contratos tienen acceso al registro. Entendiendo 15 Artículo 2019.- Son inscribibles en el registro del Departamento o provincia donde esté ubicado el inmueble: 1. Los actos y contratos que constituyen, declaren, transmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles. (…)”

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que dicho artículo ostenta naturaleza de numerus clausus. Consideramos que carece de sentido como técnica legislativa, incluir un listado con carácter de numerus clausus cuando dentro de dicho listado se va a incluir una fórmula de alcance general que corno es lógico, incluirá todos y cada uno de los supuestos de la “lista” pues bastará la sola fórmula general para obtener el mismo resultado, entendiendo entonces, que el listado es enunciativo y no taxativo. Por ello, sostener que el.listado del artículo 2019 citado es cerrado, constituye una afirmación relativa. l) Debemos de manifestar nuestra discon-

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formidad con la interpretación que se efectúa al artículo 2019 del Código Civil de 1984, pues guardamos la convicción que este no debe ser leído, ni entendido tal cual se encuentra redactado, ya que válidamente puede otorgarse inscripción registral a los diversos derechos, situaciones jurídicas, pactos y contratos si es que se efectúa una lectura pensada del numeral 1 del mismo artículo, que como norma general señala que: “son inscribibles los actos y contratos que constituyen, declaren, transmitan, extingan, modifiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles.”

El DIVORCIO POR CAUSAL Y SU PROBLEMÁTICA

“Cásate; si por casualidad das con una buena mujer, serás feliz, si no te volverás filósofo lo que siempre es útil para un Hombre” (Sófocles)

Abog. Caroline Tapia Flores1

INTRODUCCIÓN

H

ablar de divorcio en el Perú es bastante común y hoy en día uno de los principales tramites en la legislación peruana. A resumidas cuentas el divorcio es la disolución del matrimonio o sociedad conyugal ante la ley. El Divorcio por Causal Perú contempla 13 casos que pueden conducir a la disolución del matrimonio en un tiempo bastante corto.

La principal causa de divorcio en el Perú es sin duda alguna el adulterio. El adulterio consiste en mantener relaciones sexuales con una persona distinta del cónyuge, lo que 1 Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, egresada de la Maestría en Derecho Civil y Comercial y de Doctorado en Derecho.

implica un acto sexual fuera del matrimonio. Hay que tener en cuenta que esta figura pierde todo efecto después de los cinco años de ocurrido el acto. Por lo tanto se debe contar con pruebas realmente claras para conseguir un resultado satisfactorio. El adulterio ocupa la primera ubicación del Divorcio por Causal en el Perú. El otro causal que involucra un gran número de casos es el conocido como violencia física o psicológica. Como su mismo nombre lo indica, este causal está relacionado a los constates actos de violencia de un esposo hacia el otro.

Esta violencia no solo implica la agresión física sino también psicológica como insultos y constantes agravios. En este caso siempre se recomienda realizar la denuncia lo más rápido posible porque la figura de este caso pierde todo efecto tan solo a los 6 seis meses. Los exámenes médicos juegan un papel importante en este conocido QUOD DICTUM EST

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caso de Divorcio por Causal. El atentado contra la vida está en la tercera ubicación de Divorcio por Causal Perú. Este caso es bastante claro y está referido al intento de homicidio de cualquiera de las partes. Para que este caso tenga efecto el acto debe ser deliberado.

Los germanos, antes de su primer contacto con el cristianismo, practicaron con gran libertad el divorcio por mutuo convenio por iniciativa del marido, pero jamás a petición de la mujer, en razón de que por costumbre se exigía fidelidad con la mayor severidad a esta que al varón.

La injuria grave también está incluida como causal de divorcio. No obstante, este es un caso que se presenta en pocas oportunidades debido a que muchas veces los involucrados no hacen la respectiva denuncia.

La injuria grave implica ofensas a la dignidad y el honor de las personas. Los otros causales que esta incluidos en la legislación peruana son el Abandono Injustificado del hogar por más dos años, el Uso de Drogas, la Conducta Deshonrosa, entre otras.

En el derecho medieval y concretamente en el derecho canónico-sobre la base del evangelio de San Marcos: “no desate el hombre lo que dios ha unido”-se preciso y determino el carácter sacramental e indisoluble del vínculo matrimonial.

Aprender sobre legislación siempre es importante porque uno nunca está libre de eventualidades, sobre todo si hablamos de Divorcio por Causal. La disolución del vínculo matrimonial es un proceso con un alto número de casos.

1. ANTECEDENTES El origen del divorcio se remonta a los más lejanos tiempos. En el derecho romano se admitió el divorcio, tanto para el matrimonio de patricios (ceremonia religiosa llamada confarreatio) como para los plebeyos (convención civil denominada coemptio), en el primer caso, a través de una ceremonia denominada disferratio, en la que –entre otras particularidades-se hacia un pastel de harina con hiel, el que se cortaba y arrojaba al rio Tiber, y que con posterioridad fuera imitado por los plebeyos.

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En el derecho moderno, después de la Revolución Francesa, el divorcio absoluto se incorpora en la mayoría de las legislaciones del mundo y tuvo básicamente tres causales: las señaladas en cada ordenamiento jurídico, las concedidas por mutuo disenso y las peticionadas por voluntad de cualquiera de los cónyuges.

Por último, en el derecho contemporáneo se polarizan las corrientes y doctrinas antidivorcistas y divorcistas, cada una con principios y peculiaridades debidamente determinadas; pero el divorcio esta hoy generalizado en casi todos los países del mundo, con escasas y significativas excepciones como Irlanda, Portugal, España, Argentina, Chile, Brasil, para matrimonios canónicos, pero no así para los civiles.

En el Perú el código civil de 1852 admitió el divorcio pero tan solo como un caso de separación de cuerpos. Los códigos de 1936 y 1984 adoptan criterios divorcistas aunque con serias deficiencias y defectos. En este ultimo cuerpo, el divorcio se encuentra re-

gulado en el Libro III, Sección Segunda y, específicamente, en los artículos 348 al 360.

2. CONCEPTO Y DEFINICIÓN La palabra divorcio, etimológicamente deriva del término latino divortium, que a su vez proviene del verbo divertere, que significa separase o irse cada uno por su lado.

Otros aseveran a su vez que procede de divorto o divertís que equivale a separarse, disgregarse.

En sentido amplio, divorcio, significa relajación de la íntima comunidad de vida en que el matrimonio consiste, por ruptura del vínculo conyugal, o por separación de los consortes.

Por su parte,-Asiente Estrada Cruz.- que “el divorcio es la ruptura total y definitiva del vinculo matrimonial, fundada en cualquiera de las causales previstas taxativamente por el ordenamiento jurídico. Para que surta efectos debe ser declarado expresamente por el órgano jurisdiccional competente, previo proceso iniciado por uno de los cónyuges”.2 Por su parte, Brenes Córdova dice “Se llama divorcio a la disolución del matrimonio, por sentencia judicial, en virtud de ciertas causales ocurridas con posterioridad a la celebración del mismo”2.la noción es básicamente correcta en cuanto a su contenido.

3. DOCTRINA JURIDICA A. TESIS ANTIDIVORCISTA.Esta doctrina considera el matrimonio como una sociedad de por vida, 2 TARAMONA, José. Manual del Juicio de Divorcio; Lima: Editores del Centro, 1983.Op.Cit.p.49.

por tanto, sustenta la tesis de su indisolubilidad, cerrando paso al divorcio y obligando a los cónyuges a mantenerse unidos, aun cuando en la práctica se haya destruido. Recusa el divorcio y está sustentada en la doctrina sacramental, la sociológica y el paterno filial.

La doctrina de la iglesia católica considera al matrimonio como un sacramento. Se funda en el principio cristiano “lo que Dios unió, no lo separe el hombre”, por tanto destaca su carácter indisoluble, lo que supone el casamiento solo concluye con la muerte, sin embargo, como se tiene dicho, esta doctrina acepta solo la separación de cuerpos por causas sumamente graves, pero no autoriza el divorcio de carácter definitivo.

B. TESIS DIVORCISTA.Muchos autores consideran al divorcio como un “mal necesario”, que se sustenta en las doctrinas siguientes: La del divorcio-repudio, la del divorcio-sanción y la del divorcio-remedio.

C. POSICIÓN DEL CODIGO.Ahora bien, dentro de la legislación nacional se advierte que el código civil de 1852 se adhiere a la tesis antidivorcista en razón de que reconoció el matrimonio canónico de carácter indisoluble y que permitió la separación de cuerpos en casos graves. El código de 1936 y 1984 adoptan la tesis divorcista y dentro de ella la doctrina del divorcio –sanción. Se dice que el código vigente sigue fielmente esta doctrina y hasta podría afirmarse que la refuerza.

Pensamos que los legisladores del 84, desperdiciaron una gran oportuniQUOD DICTUM EST

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dad para consagrar en el código la doctrina del divorcio-remedio, que por sus planteamientos, se ajustan más a nuestra realidad. En adelante deberá darse curso, en forma definitiva a esta doctrina porque parafraseando a Velasco Letelier, se ha demostrado desde el punto de vista científico psicológico que los factores que juegan y determinan las actitudes de uno y otro cónyuge, capaces de poner en peligro la convivencia, están marcados por sutiles y complicados mecanismos psíquicos, sexuales y emocionales en los cuales es difícil hablar de culpa de este o de aquél.

Pues, a menudo el alejamiento reciproco del marido y la mujer es resultado de un largo proceso de desavenencias, de incompatibilidades, de diferencias de apreciación, de desajuste sexual y emocional.

Son los continuos y reiterados actos de violencia física o psicológica de un esposo contra el otro. Pueden ser por medio de golpizas o insultos. La causal pierde su efecto a los seis meses de ocurrido el acto violento. En esta causal lo más complicado es probar el triángulo de la violencia, es decir: el autor, el daño y el nexo entre ambos.

No bastan los famosos exámenes médicos, más aún cuando no se puede sacar conclusión alguna de estas.

4.3. El Atentado contra la vida del cónyuge.

Proviene del verbo atentar que es sinónimo atacar, agredir e intentar.

Expresa. Holgado Valer que la sevicia “es el acto intencional que realiza un cónyuge contra el otro con el propósito de privarle la vida o de causarle un grave daño físico” 3

4. CAUSALES DEL DIVORCIO Las causales del divorcio en el Perú están reguladas por el Código Civil en el artículo 333 donde hace mención que son causas de separación de cuerpos: 4.1. El Adulterio Se configura cuando uno de los cónyuges ha mantenido relaciones sexuales con terceras personas. Esta figura pierde efecto a los cinco años ocurrido el hecho.

Muchas demandas se pierden porque las pruebas no están dirigidas a probar el acto sexual infiel, o solo se sustentan en seguimientos de detectives que no aportan nada.

4.2. Violencia Física o Psicológica 66

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4.4. La Injuria Grave que haga insoportable la vida en común.

Etimológicamente proviene del término latino in juria que significa lo injusto o hechos sin derecho, agravio o ultraje con el fin de deshonrar.

Llamado también “sevicia moral”, que para Carrara consiste “en cualquier hecho mediante el cual se manifiesta en una ofensa al honor, a la reputación o al decoro de una persona”4 4.5. El Abandono Injustificado del hogar por más de dos años 3

BRENES CORDOVA, Alberto. Tratado de Personas.

San José Costa Rica: 1974.p.168.

4

FLORES POLO, Pedro, diccionario de términos Jurídicos, Lima: Cultural Cuzco, 1980 Tomo II. P.92.

En este caso es la salida física del último domicilio conyugal por uno de los esposos por un periodo mínimo de dos años. Salida que debe ser sin justificación alguna, abandono que no solo es físico sino también económico.

Esta causal es parecida a la de separación de hecho pero es totalmente distinta, lo complejo en esta causal es acreditar lo “injustificable” de la salida del esposo(a) que abandono el hogar, para ello no bastan las denuncias policiales que haga el esposo (a) abandonado. Realmente nosotros no usamos hace muchos años esta causal.

4.6. La Conducta Deshonrosa que haga insoportable la vida en común Son actos realizados por uno de los esposos que son vergonzosos para el otro, como por ejemplo: Los escándalos, ebriedad y alcoholismo, actos delincuenciales, frecuentar prostíbulos, o constantes Actos de infidelidad en la que no fuera posible acreditar el adulterio. Al momento de invocar esta causal se debe cuidar no confundirla con la imposibilidad de hacer vida en común, ello, acarrearía la ruina de su caso.

4.7. El Uso de Drogas El constante uso de tóxicos y drogas injustificadas que genere adicción.

En este caso el consumo debe haberse operado luego del matrimonio y debe ser continuo.

4.8. La Enfermedad grave de Transmisión Sexual

Es cuando uno de los esposos adquiere una infección sexual necesariamente grave que no proviene del otro pero adquirida durante la vigencia del matrimonio.

4.9. La Homosexualidad Es el acto sexual que mantiene uno de los esposos con tercera persona de su mismo sexo, homosexualidad que debe haber operado durante la vigencia del matrimonio. Hemos visto que muchos abogados la confunden con el adulterio o la conducta deshonrosa, terrible error.

4.10. La condena judicial por delito doloso Es la injuria grave que el delito de uno de los cónyuges infiere al otro y a la familia lo que puede imposibilitar la convivencia normal.3 4.11. La Imposibilidad de hacer vida en común debidamente probada en proceso judicial Esta causal está generando muchos problemas ya que los abogados la interpretan como la incompatibilidad de caracteres y eso no es, esa causal existe en otros países. En el Perú esta causal consiste en diversas conductas que perjudican al otro esposo(a) las que deben ser continuas y durante un tiempo más o menos prolongado. Los hechos en que Ud. sustente su pedido no deben haber sido provocados por el solicitante, son hechos que implican incumplimientos a los intereses comunes del matrimonio o la familia como por ejemplo endeu-

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darse más allá de la capacidad de pago, disponer de bienes etc.

4.12. 4.12. La Separación de hecho En esta causal solo debe acreditar Usted. estar separado de su esposo(a) por: Más de 2 años continuos, si es que no hay hijos menores de edad.

Más de 4 años si es que hay hijos menores.

5. CAUSALES DEL DIVORCIO EN LA REPUBLICA DE ARGENTINA

DE LA SEPARACIÓN PERSONAL Art. 201.- La separación personal no disuelve el vínculo matrimonial.

Art. 202.- Son causas de separación personal: 1ro.- El adulterio; 2do.- La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cómplice o instigador; 3ro.- La instigación de uno de los cónyuges al otro a cometer delitos; 4to.- Las injurias graves. Para su apreciación el juez tomará en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan presentarse; 5to.- El abandono voluntario y malicioso.

Art.203.- Uno de los cónyuges puede pedir la separación personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo con los hijos.

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Art.204.- Podrá decretarse la separación personal, a petición de cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de unirse por un término mayor de dos Años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge inocente.

Art.205.- Transcurridos dos años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su separación personal conforme a lo dispuesto en el artículo 236.

DE LOS EFECTOS DE LA SEPARACIÓN PERSONAL Art.206.- Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.

Art.207.- El cónyuge que hubiere dado causa a la separación personal en los casos del artículo 202, deberá contribuir a que el otro, si no dio también causa a la separación, mantenga el nivel económico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos. Para la fijación de alimentos se tendrá en cuenta: 6. JURISPRUDENCIAS

1. “Por el matrimonio, el hombre y la mujer asociados, en una perdurable unidad de vida sancionada por la ley, se comprometen recíprocamente y cumpliendo los fines de la especie la perpetuán al traer a la vida la inmediata descendencia.”

dejación de la casa común, b que tal actitud sea injustificada, c que el abandone se prolongué por más de dos años “.

Cas.N°3006-2001-Lima, El Peruano, 02-05-2002, P, 8753.

5. “la conducta deshonrosa como causal de separación de cuerpos y divorcios implica una secuencia de actos deshonestos, que afectando la personalidad del otro conyugue causan en el profundo agravio, que perjudican profundamente la integridad y dignidad de la familia, atentando la contra la

2.“El trato sexual con tercera persona, sostenida por quien contrajo matrimonio civil, violando el deber de fidelidad que nace del matrimonio constituye la causal de adulterio prevista en el inciso 1) del artículo 333° del código civil. El cónyuge ofendido debe acreditar esta causal con medios de prueba idóneas que revistan gravedad y se refieran a hechos concretos.”

Cas.N°1647-2001-Lambayeque. El peruano, 02-09-2002, P.9133.

3. “Conforme a la doctrina, la conducta deshonrosa consiste en la realización de actos continuos y permanentes de parte de uno de los cónyuges, que sobrepasen los límites del mutuo respeto y la consideración que debe existir entre ambos, no constituyendo causal de separación de cuerpos y de divorcio cualquier conducta deshonrosa, sino únicamente la que haga insoportable la vida en común.Cas.2307-2000-Ayacucho, El peruano, 05-11-2001, p.7975.

4. “El abandono del hogar conyugal, consiste en su dejación con el propósito evidente de sustraer al cumplimiento de las obligaciones conyugales o deberes matrimoniales, el abandono debe reunir tres requisitos: a que el demandado haya hecho

Cas.Nº2862-99-Cajamarca, El Peruano, 04-07-2000, p.5526.

Estimación y su respeto mutuos de que debe existir entre el marido y la mujer” Cas.Nº746-2000-Lima, El Peruano, 3011-20005, p.6447.

6. La causal de violencia física se configura con un acto intencional, de fuerza de un cónyuge sobre el otro, que le case un daño objetivamente constatable y que determine la imposibilidad de la vida común que obliga el matrimonio.”

Cas.Nº2241-97-Lima, El Peruano, 1610-1998, p. 1942.

7. ANEXOS

5 4El artículo 4 de la constitución de 1993 establece que:”la comunidad y el Estado Protegen Especialmente al niño, Al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protege la familia y promueve el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por ley”.

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Pasos para el divorcio rápido: 1.

Contactar vía mail, chat, teléfono o personalmente en oficina y solicitar formulario.

2.

Contratar servicio, llenar formulario y remitir vía mail o personalmente.

3.

Cliente firma solicitud de divorcio rápido acudimos a domicilio o u oficina del cliente o en nuestro local.

4.

La solicitud se presenta ante autoridad competente y en 7 días fijan fecha de audiencia (asistencia obligatoria) salvo otorgue poder.

5.

Se lleva a cabo audiencia y entregan acta de separación de cuerpos (a partir de ese día pueden comprar bienes sin la firma del otro).

6.

Transcurren dos meses y se le entrega la sentencia definitiva de divorcio (plazo de ley no se puede reducir).

7.

El divorcio concluyó.

CONCLUSIÓNES

BIBLIOGRAFIA

Como conclusión me gustaría solo opinar que no importa cuánto se legisle sobre el adulterio como causal de divorcio, ni cuanto se legisle sobre adulterio como delito o sobre el adulterio o el divorcio en sí, sino que como seres humanos debemos ver nuestras limitaciones y nuestras virtudes y que debemos pensar que si hay un ser supremo que nos ha concedido el honor de tener una persona especial para compartir nuestras vidas y que como se establece legalmente, perpetuar la especie debemos cuidar ese núcleo, esa célula que las leyes tanto divinas como terrenales protegen: LA FAMILIA, debemos hacer conciencia de lo que somos para nuestros hijos y de lo que ellos pueden llegar a ser para la humanidad, como seres con capacidad de raciocinio debemos hacer que nuestros hechos y actos sean los que los forjen como los hombres y mujeres que llevaran a nuestra nación por el camino al progreso y la excelencia personal y que harán de ellos buenos Peruanos.

Javier Rolando Peralta Andia; Derecho de Familia en el código Civil, Segunda Edición, 1996 Lima-Perú.

Alex F. Placido; La Reforma del Régimen del Decaimiento y Disolución del Matrimonio; Edición 2004.

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DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA ESPAÑOLA, (no se encontró año de publicaron, ni numero de edición). Editorial LAROUSSE. CODIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE ARGENTINA (CON SUS REFORMAS), Sexta edición 2004, Serie LEYES DEL ESTADO DE LA REPUBLICA DE ARGENTINA, Editorial CAJICA.

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POTENCIANDO EL HABEAS CORPUS

Por: Felipe Efraín Ochoa Díaz1

Acciones de Garantía Constitucional, mereciendo especial atención la figura del Hábeas Corpus, que constituye el proceso destinado a la tutela de la libertad personal.

RESUMEN

E

l Proceso de Habeas Corpus es un mecanismo de protección judicial de la libertad individual, de capital importancia en nuestro sistema jurídico procesal.

Por ello es de suma necesidad su empleo para la tutela de este derecho fundamental, cuando se evidencie una amenaza o violación a la libertad individual, además de otros derechos vinculados o derivados de éste.

Acorde al origen etimológico de Hábeas Corpus, este surge como un mandato dirigido, a quien mantiene a alguna persona indebidamente detenida a fin de que muestre físicamente el cuerpo de aquella y sea sometida a la autoridad competente.

En nuestra legislación peruana, la Constitución Política del Perú de 1993, en su Artículo 2000 establece las denominadas

Este mandato tiene su origen en Inglaterra, como una imposición de la autoridad, posteriormente se con vierte en una Garantía para la LIBERTAD Personal de los individuos; deja de ser una Orden Real y pasa a ser un instrumento para la protección de las personas ante el abuso público.

1 Abogado - Ex Magistrado - Docente Universitario - MAGISTER EN DERECHO con mención en Derecho Penal y Procesal Penal.

En el Perú aparece por primera vez en la Ley del 21 de Octubre de 1897, como resulQUOD DICTUM EST

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tado de un Anteproyecto de 1892. Adquiere el rango constitucional en la Constitución de 1920.

El Hábeas Corpus se consagra como una institución de carácter eminentemente procesal y su labor no es la de establecer ni fijar pretensiones, sino de defender y preservar un Derecho Sustantivo ya instituido, como lo es la Libertad Personal. Si bien su objeto es la protección de un derecho determinado, este no tiene tal naturaleza, sino al contrario, sirve como mecanismo para tutelarlo y hacer frente a amenazas contra su normal desenvolvimiento.

El Habeas Corpus, tiene naturaleza pública, ya que tutela un bien o valor constitucional, requiriendo la intervención de la actividad estatal para hacer efectivo dicho cometido.

libertad individual tiene una dimensión más amplia que la libertad personal.

Se entiende que la libertad individual presupone la Libertad Personal, ya que esta última, en su aspecto de Libertad Física, es entendida solamente como el derecho que tiene toda persona de no ser privada ilegal o arbitrariamente de ella, ni ser detenida en supuestos distintos a los legítimamente establecidos en la Constitución o la leyes; en cambio, la Libertad Individual comprende todos aquellos derechos inherentes a la Libertad Personal, como lo son el no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por mandato judicial o por aplicación de Ley de Extranjería.

CARACTERÍSTICAS •

Su importancia reside en conservar el normal ejercicio del derecho a la libertad personal contra cualquier acto u omisión que pretenda perturbarlo, independientemente de la denominación que reciba el hecho cuestionado, ya sea retención, arresto, prisión, desaparición forzada, etc., por lo que actúa contra cualquier tipo y modalidad de privación de libertad arbitraria o ilegal.

El Hábeas Corpus protege aquellos derechos que de modo enunciativo señala el artículo 250 del Código Procesal Constitucional del Perú, conviene precisar que el Código prefiere utilizar la denominación de Libertad Individual para referirse al marco genérico que integran los derechos protegidos por el Hábeas Corpus antes que Libertad Personal, justificada la idea de que la 72

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Es sumario, porque este proceso se tramita sin sujeción a las formas dilatorias del juicio ordinario en el procedimiento común; ya que no admite en su tramitación del debate acerca de los medios probatorios, sólo se admite alegaciones precisas respecto de los hechos y discusiones de las partes respecto de esas alegaciones; la sumatoriedad es lo que se fundamenta en la naturaleza del derecho que tutela. Esta característica la podemos encontrar en el artículo 9° y 13° del Código Procesal Constitucional, donde se establece además de lo indicado, la preferencia en su tramitación por parte de los jueces.

Es “Informal”, pues para este recurso de prescinde de formalidades que revisten los procesos ordinarios, coadyuvando a la celeridad del mismo. Asimismo cabe precisar que en este proceso cual-

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quier persona (persona perjudicada o cualquier otra en su favor) puede interponer la demanda, sin requerir la firma de letrado, ni pago de ninguna tasa para su tramitación; también puede interponerla la Defensoría del Pueblo. La presentación de la demanda puede ser hecha por escrito o verbalmente (se levanta un Acta ante el Juez o secretario, relatando los hechos) ante cualquier Juez Penal sin respetar los turnos. Véase artículos 26° y 27” del Código Procesal Constitucional.

En el proceso de habeas corpus, no existe excepciones ni defensas previas, de acuerdo al artículo 10° del Código Procesal Constitucional.

Es un proceso donde se presenta la inmediación, puesto que el Juez tiene la obligación de tomar conocimiento directo de los hechos, es decir en el contacto que debe tener con las partes, autoridades, funcionarios o las personas involucradas en el proceso. Véase artículos 30 y 31 del Código Procesal Constitucional.

El habeas corpus, tiene carácter imprescriptible, dado que la demanda puede ser interpuesta en cualquier momento. Véase el artículo 5.10 del Código Procesal Constitucional.

DERECHOS PROTEGIDOS La libertad personal es el clásico derecho protegido por el hábeas corpus. Sin embargo, en el ordenamiento constitucional peruano este proceso también ha sido establecido para proteger otros derechos conexos a ella.

Estos derechos se encuentran establecidos en el artículo 25° del Código Procesal Constitucional, y son: 1) Derecho a la integridad personal.

2) Derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones.

3) El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

4) El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme.

5) El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de Extranjería.

6) El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político, de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado.

7) El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad.

8) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, a disposición del juzgado que corresponda, de acuerdo con el acápite “f” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se consignan.

9) El derecho a decidir voluntariamente QUOD DICTUM EST

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prestar el servicio militar, conforme a la ley de la materia.

10) El derecho a no ser detenido por deudas.

11) Derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República.

12) Derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidos por el literal “g” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución.

13) El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepción.

14) El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados.

15) El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez.

16) El derecho a que se observe el trámite correspondiente cuando se trate del procedimiento o detención de las personas, a que se refiere el artículo 99 de la Constitución.

17) El derecho a no ser objeto de una desaparición forzada.

18) El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena.

Asimismo establece lo siguiente: También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especial-

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mente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio.

De igual manera mediante la Resolución N° 06204-2006-HCfTC de fecha 23/1 0/2006, el Tribunal ha señalado: Una concepción amplia del proceso de Hábeas Corpus “admite que el Juez Constitucional se pronuncie sobre una eventual vulneración del derecho a la libertad personal, criterio que debe ser aplicado conforme el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional” (FJ 2 Y 5 ).

TIPOS DE HABEAS CORPUS En cuanto a la tipología del habeas corpus, el Tribunal Constitucional, mediante el Exp. N° 2663-2003-HCfTC estableció los tipos de procesos de habeas corpus; sin embargo respecto a su clasificación no existe un criterio uniforme, dado que en algunos casos su definición se sustenta en el derecho protegido; en otros de acuerdo a la características del acto lesivo.

HABEAS CORPUS PREVENTIVO.Procede ante la amenaza de lesión del derecho a la libertad personal. Dicha amenaza debe cierta y de inminente realización, esto es, que no deje margen de dubitación respecto de la ejecución o propósito de la medida que culminará finalmente en una afectación al derecho antes indicado. Nos encontramos ante un supuesto en el que la privación de la libertad del sujeto aún no se ha hecho efectiva, sin embargo, existe la amenaza cierta, real o inminente de que ello llegará a producirse y de forma contraria a la Constitución y las Leyes. Al respecto, es requisito sine qua non de esta modalidad que los

actos destinados a la privación de la libertad se encuentren en proceso de ejecución, por ende, la amenaza no debe ser conjeturar ni presunta. Se encuentra contenido en el artículo 2000 inciso 10 de la Constitución Política del Perú, que prescribe lo siguiente: “procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que… amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos’; y en el artículo 20 del Código Procesal Constitucional que señala lo siguiente: “Los procesos constitucionales de hábeas corpus, proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, ésta debe ser cierta y de inminente realización...” En tal sentido se requiere que la amenaza sea cierta y de inminente realización, que se manifieste con actos o palabras que no dejen duda alguna de su ejecución y propósito.

HABEAS CORPUS RESTRINGIDO.- Llamado también accesorio o limitado, procede ante la privación arbitraria de la libertad personal, se presenta más bien cuando se está ante actos que no constituyen una privación de la libertad personal, pero sí molestias o perturbaciones en su libre ejercicio. Se emplea con el objeto de concluir molestias o restricciones a la libertad física o de locomoción que, en los hechos no configuran una detención, pero sí limita, en menor grado, la libertad del sujeto. Entre estos actos podemos mencionar las ·vigilancias constantes a un ciudadano por más que se encuentra libremente transitando por la ciudad, los impedimentos de salida del país o

de concurrencia a determinados lugares, las reiteradas citaciones policiales para esclarecimiento de hechos, especialmente de personas que han estado en prisión, todos ellos evidentemente arbitrarios o injustificados.

Su finalidad en sí, es evitar perturbaciones o molestias menores a la libertad individual que no configuren una detención o prisión.

Está modalidad se encuentra establecida en el artículo 250 inciso 130 del Código Procesal Constitucional, que establece: “Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: 13) El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados:’ Al respecto, es conveniente precisar que el Tribunal Constitucional en sendas sentencias se ha referido al derecho a la libertad de tránsito, como son: Expediente N° 4453-2004-HCITC (publicado el 05 de Octubre del 2005) Caso Alis Luis Herrera Tito, en donde “se establece que la libertad de tránsito no solo protege la libre circulación por la vía pública, sino incluso dentro de espacios semiabiertos o de carácter particular, concretamente, respecto de áreas de uso común” FJ 3 Y 4.

Expediente N° 2876-2005-PHCITC (publicado en 20 de Octubre del 2005) Caso Nilsen MaIIqui Laurence y Otro, en donde” se señala que el sujeto activo de este derecho es una persona natural o extranjera, y que el sujeto pasivo es el Estado o cualquier QUOD DICTUM EST

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persona natural o jurídica, reconociéndose así la eficacia no sólo vertical del derecho fundamental, sino también horizontal. Respecto al sujeto activo, es necesario precisar que, en principio, la titularidad de la libertad de tránsito recaería en los nacionales, pues son ellos los que estarían en capacidad de moverse libremente a lo largo de su territorio como efecto directo de la soberanía estatal (artículo 540 de la Constitución). Sin embargo, un análisis especial Mercer, el caso de los extranjeros, donde el Estado está facultado total o parcialmente para reglar, controlar y condicionar la entrada o admisión de extranjeros” FJ 12.

lo siguiente: “Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual”.

HABEAS CORPUS REPARADOR.Es el tipo clásico del hábeas corpus, procede ante las privaciones arbitrarias del derecho a la libertad personal, el acto lesivo más común es la detención arbitraria. Opera ante la detención o prisión en contravención a la Constitución y las leyes, es decir sin cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 20 inciso 24, literal “f” de la Constitución Política del Perú y de las normas del Código Procesal Penal. En tal sentido, procede frente a la privación de la libertad arbitraria o ilegal de la libertad física, por orden policial, mandato judicial o del fuero militar, o decisión de un particular, buscando reponer las cosas al estado anterior de la violación.

En nuestra legislación se encuentra contenido en el artículo 2000 inciso 1 ° de la Constitución Política del Perú que establece lo siguiente: “procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera ... la libertad individual o los derechos constitucionales conexos” y en el artículo 250 inciso 7° del Código Procesal Constitucional que señala

Al respecto, es conveniente precisar que el Tribunal Constitucional en sendas sentencias se ha referido al derecho a la libertad de tránsito, como son:

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7) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, a disposición del juzgado que corresponda, de acuerdo con el acápite “i” del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se consignan.”

Expediente N° 0019-2005-PIITC (publicado el 21 de Julio del 2005) Caso Arresto domiciliario, ha señalado que “Se trata de un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitación o restricción a su libertad física o ambulatorio. ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias” FJ 11. “El Tribunal ha considerado que no todo contenido adicional que se le otorgue al derecho a la libertad personal, el fin de optimizarlo, resulta válido, pues solo sería si es que tal contenido no afecta valores o principios constitucionales” FJ 26 Y 27.

Expediente N° 05259-2005-HCITC (publicado el 08 de Noviembre del 2006) Caso Segundo Nicolás Trujillo López, ha señalado que “La detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas

de diferente naturaleza jurídica” en razón de distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo. Sin embargo, se asemejan por el objeto, es decir, en el hecho de que impiden que una persona se autodetermine por su propia voluntad a fin de asegurar la eficacia de la administración de justicia.

En nuestra legislación, la detención domiciliaria se ha considerado dentro de las medidas de comparecencia, y es la menor gravosa de todas” HABEAS CORPUS TRASLATIVO.Es cuando se pretende la libertad de aquella persona que se encuentra detenida o condenada, pero ya transcurrió el plazo previsto legalmente para la detención o el tiempo de su condena expiró, o cuya libertad ya fue declarada por el juez. Este tipo de hábeas corpus busca proteger la libertad de los procesados o condenados, que conforme a las normas del proceso penal deban encontrarse en libertad, pero siguen en prisión o en otros centros de detención. Se encuentra comprendido en el artículo 25° inciso 14° del Código Procesal Constitucional que dice: “Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere 105 siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: 14) El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez.”

Al respecto, es conveniente precisar que el Tribunal Constitucional en sendas sentencias se ha referido al derecho a la libertad de tránsito, como son:

Expediente N° 05904-2005-HCrrC (publicado el11 de Agosto del 2006) Caso David Orlando Bravo Flores, en donde ha señalado que “Los beneficios penitenciarios tienen su razón de ser en 105 principios constitucionales de 105 fines de la pena, es decir, la reeducación y en la reinserción social, la prevención especial y el tratamiento” y en 105 factores positivos como la evolución de la personalidad del recluso para individualizar la condena impuesta.

La determinación de si corresponde, o no, otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad no debe ni puede reducirse a verificar si este cumplió, o no, 105 supuestos formales que la normatividad contempla.

La concesión de beneficios está subordinada a la evaluación del juez, quien estimará si 105 fines del régimen penitenciario han cumplido, y si corresponde reincorporar al penado a la sociedad antes del cumplimiento de la totalidad de la condena impuesta, si es que éste demuestra estar reeducado y rehabilitado” HABEAS CORPUS CORRECTIVO.- Procede ante la amenaza o violación del derecho a la vida o la integridad de las personas, es decir procede contra los actos lesivos a la integridad físico, psicológico y moral. Su finalidad es que cesen los maltratos, estado de incomunicación, las condiciones de detención, de reclusión, inclusive de hospitalización que puedan considerarse inhumanas, humillantes y degradantes. Protege el derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de QUOD DICTUM EST

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la forma y condiciones en que se cumple el mandato de detención o la pena, procurando preventiva o reparadora mente, impedir tratos o traslados indebidos a personas detenidas legalmente. Este tipo de hábeas corpus fue introducido por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el conocido hábeas corpus correctivo a favor de Abimael Guzmán Reynoso y Elena Iparraguirre Revoredo contra los integrantes del Consejo Supremo de Justicia Militar y el Director del Centro de Reclusión de Máxima Seguridad de la Base Naval del Callao ( Exp. N° 590-2001-HCfTC del 22 de Junio del 2001 y el Exp. N° 935-2002-HC/ TC del 20 de Junio del 2002), en donde el Tribunal precisó los alcances del hábeas corpus correctivo, en el sentido que “procede ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad física o psicológica o el derecho a la salud de las personas que se hallan recluidas en establecimientos penales e incluso de personas que, bajo una especial relación de sujeción, se encuentran internadas en establecimientos de tratamiento, públicos o privados”. El Código Procesal Constitucional lo prescribe en el artículo 25° inciso 17° al señalar que: “Procede el habeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: 17) El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena.”

HABEAS CORPUS INNOVATIVO.Procede cuando a pesar de haber cesado o convertirse en irreparable la conducta lesiva 78

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del derecho a la libertad personal, es menester que el juez constitucional actúe a fin de evitar que conductas de esa naturaleza se repitan en el futuro contra el accionante.

El juez constitucional atendiendo al agravio producido declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el demandado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda. El Tribunal Constitucional en la sentencia emitida en el caso Cesar Aponte Chuquihuanca de fecha 23 de Marzo del año 2004 (Exp. N° 2663- 2003-HCfTC) lo define como aquel que “procede cuando, pese a haber cesado la amenaza o la violación de la libertad personal, se solicita la intervención jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro, en el particular caso del accionante.” Se encuentra previsto en el artículo 1 0, segundo párrafo del Código Procesal Constitucional que señala: “Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda y que si procediere de modo contrario, se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 222 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.”

HABEAS CORPUS INSTRUCTIVO.- Protege el derecho de toda persona a no ser objeto de desaparición forzada. Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre este

tipo de hábeas corpus, cuando sostuvo que este mecanismo procesal tiene como finalidad, no solamente garantizar la libertad y la integridad personales, sino también prevenir la desaparición o indeterminación del lugar de detención y, en última instancia asegurar el derecho a la vida. El citado Tribunal en el Caso Castillo Páez contra el Perú, en su sentencia de fecha 03 de Noviembre del año 1997, concluyó que los Estados Partes tiene la obligación de proveer un recurso efectivo, y que si bien en este caso, quedó demostrada la ineficacia del recurso de hábeas corpus para lograr la libertad de Castillo Páez y quizás para salvar su vida, lo fue por motivos imputables a los miembros de la Policía del Perú, por lo que el Estado Peruano ha violado el artículo 25° de la Convención. Este tipo de hábeas corpus se encuentra previsto en el artículo 25° inciso 16° del Código Procesal Constitucional que señala lo siguiente: “Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, en un cia tivam en te, conforman la libertad individual”.

16 “El derecho a no ser objeto de una desaparición forzada” Asimismo el citado Código en su artículo 32° establece el procedimiento a seguir en el caso de desaparición forzada estableciendo que: “Sin perjuicio del trámite previsto en los artículos anteriores, cuando se trate de la desaparición forzada de una persona, si la autoridad, funcionario o persona demandada no proporcionan elementos de juicio satisfactorios sobre su paradero o destino, el Juez deberá adoptar todas las medidas necesarias que conduzcan a su hallazgo, pudiendo incluso comisionar a jueces del Distrito Judicial donde se presuma que la persona pueda estar detenida

para que las practiquen. Asimismo, el Juez dará aviso de la demanda de hábeas corpus al Ministerio Público para que realice las investigaciones correspondientes.

Si la agresión se imputa a algún miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, el juez solicitará, además, a la autoridad superior del presunto agresor de la zona en la cual la desaparición ha ocurrido, que informe dentro del plazo de veinticuatro horas si es cierta o no la vulneración de la libertad y proporcione el nombre de la autoridad que la hubiere ordenado o ejecutado.”

Según la Convención Interamericana Sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada en Belem do Pará, el 09 de Junio de 1994, y de la que el Perú es país signatario, con fecha de ratificación 13 de Febrero del 2002, define a la desaparición forzada de personas, como la privación de la libertad de una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización o aquiescencia del estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

Al respecto el Tribunal Constitucional en su Sentencia de fecha 27 de Enero del 2006, Expediente N° 4877-2005-HCfTC Caso Juan Nolberto Rivero Lazo, ha señalado que “La desaparición forzada es un delito pluriofensivo, dado que afecta a más de un bien jurídico ya que vulnera la libertad física, el debido proceso, el derecho a QUOD DICTUM EST

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la integridad personal, el conocimiento de la personalidad jurídica yola tutela judicial efectiva.” FJ 26.

HABEAS CORPUS EXCEPCIONAL.- Es aquel hábeas corpus que es interpuesto durante la vigencia de un estado de excepción, esto es, cuando se presenta alguno de los supuestos contemplados en el artículo 137° de la Constitución Política del Perú de 1993. Debe precisarse que la tramitación correcta de este hábeas corpus debe hacerse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad que se utilizan para determinar la validez de los actos que restringen derechos en los Estados de Excepción. La aplicación de la razonabilidad, si tratándose de derechos suspendidos, las razones que sustentan el acto restrictivo del derecho no tiene relación directa con las causas o motivos que justificaron la declaración del régimen de excepción, o si la demanda se refiere a derechos constitucionales que no han sido suspendidos, La aplicación del principio de proporcionalidad, si tratándose de derechos suspendidos, el acto restrictivo del derecho resulta manifiestamente innecesario o injustificado atendiendo a la conducta del agraviado o a la situación del hechos sumaria mente evaluada por el Juez.

DESARROLLO DEL PROCESO A continuación presentamos los aspectos de mayor importancia vinculados con el desarrollo del proceso de hábeas corpus.

1) Legitimación

Una de las características del proceso de hábeas corpus radica en que la demanda res-

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pectiva puede ser presentada por la persona agraviada o cualquier otra en su favor.

De especial importancia es remarcar la legitimación que de modo expreso se otorga a la Defensoría del Pueblo. De acuerdo con Abad, esta institución ha establecido lineamientos para emplearla, como por ejemplo, que la persona afectada esté en situación de indefensión, que exista una clara y manifiesta violación de un derecho constitucional y que el caso concreto pueda tener una trascendencia colectiva, como ser útil para fijar un precedente.2 Asimismo de acuerdo con la Constitución (artículo 200.0), la demanda de hábeas corpus se puede presentar contra cualquier autoridad, funcionario o persona.

Hábeas corpus contra resoluciones judiciales: El artículo 4 del Código Procesal Constitucional aborda el tema de la procedencia del hábeas corpus contra resoluciones judiciales. Al respecto señala: “El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva”.

En ese sentido se puede señalar que, el habeas corpus contra resoluciones judiciales, tiene carácter excepcional pues para que proceda se requiere que existan determinados presupuestos. Éstos son: 2 Samuel Abad Yupanqui: “Defensoría del Pueblo y procesos constitucionales. Reflexiones después de ocho años”, en Ocho años de procesos constitucionales en el Perú. Los aportes de la Defensoría del Pueblo 1996-2004, Lima: Defensoría del Pueblo del Perú, 2004, pp. 23-24.

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La resolución judicial que se cuestiona debe ser firme, es decir, la última que se expida en el nivel judicial, sea porque se han agotado todos los recursos ordinarios para impugnarla o haya quedado consentida.

La resolución judicial que se cuestiona debe haber afectado la libertad individual o la tutela procesal efectiva. Sobre esta última, el Código precisa su contenido en forma enunciativa.

Hábeas corpus contra particutaresLa Constitución permite que el proceso de hábeas corpus pueda ser empleado contra particulares. Si bien la gran mayoría de las demandas se presenta contra autoridades estatales o funcionarios, es importante señalar algunos casos en que el acto lesivo de los derechos protegidos por el hábeas corpus ha provenido de particulares.

Así, han sido frecuentes las demandas presentadas contra centros de salud donde a los pacientes dados de alta se les impide retirarse por no haber cancelado los gastos de atención médica. En estos casos el Tribunal ha señalado que la falta de pago de gastos por internamiento no puede impedir que los pacientes abandonen el centro de salud.

2) Forma y contenido de la demanda

La no exigibilidad de formalismos para la presentación de las demandas de hábeas corpus es otra de las características de este proceso. Esto implica, entre otros aspectos, que la solicitud respectiva pueda ser presentada en forma escrita o verbal, que no sea obligatoria la firma o asesoría de un abogado, o el pago de una suma de dinero como contra prestación del servicio de administración de justicia (tasas judiciales). Véase artículos 26 y 27 de Código Procesal Constitucional.

En cuanto al contenido de la demanda, por lo general se exige que en ésta se indiquen los hechos que motivan el inicio del hábeas corpus.

La argumentación jurídica es opcional.

En la demanda también se puede señalar el lugar donde se encuentra privada de libertad la persona a favor de la cual se presenta el hábeas corpus. Pero, a pesar de la utilidad de esta información, no se trata de un requisito indispensable, pues puede resultar difícil en los hechos establecer el paradero de la víctima de una detención arbitraria.

3) Causales de improcedencia

También se pueden mencionar los casos de hábeas corpus contra la colocación de rejas u otros obstáculos para ingresar a determinadas zonas de la ciudad, resueltos principalmente por el Tribunal a través del análisis de la justificación para adoptar este tipo de medidas y la existencia de una autorización municipal para tal efecto.3 3 Cf. sentencias de los expedientes 2961-2002-HC/ TC (caso Renzo Lercari Carbone), del 4 de marzo

El artículo 5° del Código Procesal Constitucional establece un conjunto de causales de improcedencia respecto a los procesos de tutela de derechos fundamentales, aunque la mayoría no son aplicables al hábeas corpus.

Aquí interesa mencionar que el inciso 5° sedel 2004 y publicada elll de marzo del 2004, y 0311-2002-HC/TC (caso Compañía Inmobiliaria y Constructora Quisqueya S.A.), del 20 de mayo del 2003 y publicada elll de agosto del 2003.

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ñala que no proceden los procesos constitucionales cuando la violación de un derecho fundamental ha cesado o se ha convertido en irreparable. Se trata de un supuesto aplicable al proceso de hábeas corpus, que debe ser adecuadamente diferenciado de lo previsto en el artículo 1 ° del Código.

Uno de los problemas recurrentes en materia de hábeas corpus se presentaba cuando una persona era detenida e inmediatamente se interponía a su favor un hábeas corpus, pero antes de que el juez pudiera verificar la detención el agraviado era puesto en libertad. En estas circunstancias, las demandas respectivas eran declaradas improcedentes por sustracción de la materia, contribuyéndose de esta manera a que el acto lesivo quedara impune.

El Código busca evitar que esto ocurra, por lo que en el artículo 1 ° establece que si luego de presentada la demanda cesa la amenaza o violación de un derecho, o ésta deviene en irreparable, el juez debe pronunciarse sobre el fondo del asunto. En este sentido, ante supuestos como el mencionado en el párrafo anterior, si luego de presentada la demanda el afectado es puesto en libertad y el juez constata que efectivamente hubo una detención arbitraria, deberá declararla fundada y precisar “los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda […]”

Situación diferente es la prevista en el artículo 5° inciso 5° del Código, de acuerdo con la cual la demanda respectiva deberá ser declarada improcedente si antes de su pre-

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sentación el acto lesivo cesó o devino irreparable.

El Código ha dejado de lado este criterio.

Sobre las causales de improcedencia, es irnportante señalar que el Código Procesal Constitucional no ha establecido la posibilidad de rechazar de plano las demandas de hábeas corpus, facultad que ha sido reservada para el proceso de amparo.

4) Trámite y actuación del juez

Existen diferentes formas en que una autoridad judicial puede actuar para resolver una demanda de hábeas corpus, lo cual depende del caso concreto y del derecho invocado. En cualquier supuesto, su forma de actuar debe ser inmediata, rápida y estar orientada a conocer la situación de la persona afectada en sus derechos.

Debe recordarse al respecto que el artículo 111 del Título preliminar del Código establece como uno de los principios a observar en los procesos constitucionales el de dirección judicial del proceso, y señala asimismo que es deber de los jueces impulsarlos de oficio. Por su parte, el artículo 13° señala que los jueces “tramitarán con preferencia los procesos constitucionales”.

El Código Procesal Constitucional, establece artículos específicos sobre el trámite a seguir en casos de detención arbitraria y afectación de la integridad personal (véase artículo 30°), y para situaciones distintas (véase artículo 31°). La novedad es que agrega un nuevo trámite, para los casos de detención-desaparición (véase artículo 32°).

4.1. Trámite en casos de detención arbitraria y afectación de la integridad personal:

Ante una demanda sobre detención arbitraria, una opción efectiva consiste en ordenar que la persona agraviada sea conducida ante la autoridad judicial que conoce el hábeas corpus. Se conoce este mandato como orden de exhibición personal, la cual se dirige a las personas presuntamente responsables de la privación de la libertad o bajo cuya vigilancia se encuentra el detenido.

La orden de exhibición personal implica que la persona privada de libertad sea trasladada al lugar donde la autoridad judicial realiza sus actividades. En otras situaciones, por ser más práctico, la misma autoridad judicial puede dirigirse al lugar donde se encuentra el detenido y exigir verlo.

En el Perú, la legislación anterior sobre hábeas corpus establecía como regla general que ante casos de detención arbitraria el juez debía disponer que “la autoridad responsable presente al detenido y explique su conducta” (ley 23 506, artículo 16°), pero también establecía que podía “constituirse en el lugar de los hechos” (ley 25398, artículo 20°). Por su parte, el Código Procesal Constitucional establece, tanto para casos de detención arbitraria como de afectación de la integridad personal, lo siguiente (artículo 30°): “Tratándose de cualquiera de las formas de detención arbitraria y de afectación de la integridad personal, el Juez resolverá de inmediato. Para tal efecto podrá constituirse en el lugar de los hechos, y verificada la detención indebida ordenará en el mismo lugar

la libertad del agraviado, dejando constancia en el acta correspondiente, y sin que sea necesario notificar previamente al responsable de la agresión para que cumpla la resolución judicial.”

Si bien el Código no señala de forma expresa que las autoridades judiciales deben ordenar a las personas presuntamente responsables de la detención que lleven al detenido ante su presencia y expliquen su conducta, como lo señalaba la legislación anterior, no existe impedimento alguno para adoptar una medida de este tipo, sin perjuicio de que puedan optar por constituirse en el lugar de los hechos.

4.2. Trámite en casos distintos a detención arbitraria o afectación a la integridad personal:

Ante casos diferentes de los de detención arbitraria y afectación a la integridad personal, el Código establece el siguiente trámite (artículo 31°): Cuando no se trate de una detención arbitraria ni de una vulneración de la integridad personal, el Juez podrá constituirse en el lugar de los hechos, o, de ser el caso, citar a quien o quienes ejecutaron la violación, requiriéndoles expliquen la razón que motivó la agresión, y resolverá de plano en el término de un día natural, bajo responsabilidad.

La resolución podrá notificarse al agraviado, así se encontrare privado de su libertad. También puede notificarse indistintamente a la persona que interpuso la demanda así como a su abogado, si lo hubiere.

Las alternativas sobre lo que puede hacer el juez en estos casos aparecen mucho más QUOD DICTUM EST

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claras en comparación con el trámite descrito en la sección anterior, pues se señala de forma expresa que puede constituirse en el lugar de los hechos o citar a los presuntos agresores para que expliquen su conducta.

Estas opciones serían aplicables, por ejemplo, si se afecta la libertad de tránsito.

4.3. Trámite en caso de desaparición forzada:

En su Informe final sobre la violencia política ocurrida en el Perú en el marco de la lucha contra el terrorismo, la Comisión de la Verdad y la Reconciliación llegó a las siguientes conclusiones:4.

Durante el conflicto armado interno, “los agentes del Estado utilizaron la práctica de la desaparición forzada de personas de manera generalizada y sistemática como parte de los mecanismos de lucha contrasubversiva. [ ... ]”. Esta práctica afectó a un número considerable de personas y se extendió en gran parte del territorio nacional. La Comisión recibió reportes directos de 4 414 casos de desaparición forzada de personas, en por lo menos 18 de los 24 departamentos del país. Esta práctica afectó a una multiplicidad de víctimas, la mayoría de origen campesino, con idiomas maternos diferentes del castellano.

La impunidad generalizada en la que operaron los agentes responsables de estos crímenes constituyen una evidencia de la “negligencia grave, tolerancia implícita o en el peor de los casos de políticas o prácticas destinadas a asegurar dicha impunidad, por 4 Comisión de la Verdad y Reconciliación: Informe final, Lima: Comisión de la Verdad y Reconciliación, 2003, tomo VI, pp. 126, 127 Y 131.

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parte de las instituciones estatales responsables de dirigir y supervisar la actuación de las fuerzas del orden, de investigar y sancionar los crímenes cometidos, y de garantizar el respeto de los derechos individuales básicos de la persona” El Ministerio Público, el Poder Judicial y el Congreso de la República incurrieron en responsabilidad estatal general al no tomar las medidas para prevenir las desapariciones forzadas ni para investigar las miles de denuncias formuladas.

Estos hechos explican las razones por las cuales el Código Procesal Constitucional ha establecido de forma expresa que el proceso de hábeas corpus puede ser empleado para proteger el derecho a no ser objeto de desaparición forzada (artículo 25° inciso 16°), así como un trámite especial que se debe seguir ante este tipo de situaciones (denominado por la doctrina y la jurisprudencia como hábeas corpus instructivo). Sobre esto último, el Código dispone en el artículo 32°: “Sin perjuicio del trámite previsto en los artículos anteriores (30° y 31°), cuando se trate de la desaparición forzada de una persona, si la autoridad, funcionario o persona demandada no proporcionan elementos de juicio satisfactorios sobre su paradero o destino, el Juez deberá adoptar todas las medidas necesarias que conduzcan a su hallazgo, pudiendo incluso comisionar a jueces del Distrito Judicial donde se presuma que la persona pueda estar detenida para que las practiquen.

Asimismo, el Juez dará aviso de la demanda de hábeas corpus al Ministerio Público para que realice las investigaciones correspondientes.

Si la agresión se imputa a algún miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, el juez solicitará, además, a la autoridad superior del presunto agresor de la zona en la cual la desaparición ha ocurrido, que informe dentro del plazo de veinticuatro horas si es cierta o no la vulneración de la libertad y proporcione el nombre de la.autoridad que la hubiere ordenado o ejecutado.”

Se espera que con este marco normativo los tribunales no vuelvan a declarar improcedentes las demandas de hábeas corpus ante un caso de desaparición forzada, con el inaceptable argumento de que no corresponde acudir a este proceso para hacer frente a estas situaciones, ni tengan dudas sobre cómo actuar al respecto.

4.4. Habeas Corpus contra Habeas Corpus: Cuando se trate del proceso de habeas corpus en el que se cuestione una resolución recaída en otro proceso de habeas corpus, procede cuando:

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En los casos que la vulneración constitucional resulte evidente o manifiesta.

Por una sola y única oportunidad.

Tanto contra resoluciones judiciales estimatorias como contra las desestimatorias. Si se vulnera cualquier derecho protegido por el habeas corpus.

En defensa de la doctrina vinculante establecida por el Tribunal Constitucional.

No procede en los siguientes casos: Como mecanismo de defensa de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal.

Contra las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional.

5) Plazo para resolver

El plazo para resolver un hábeas corpus debe ser muy breve, lo cual es una consecuencia de su trámite, que es bastante sencillo, pero en especial de la urgencia de la decisión que se debe adoptar; asimismo cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 33° inciso 7º del Código Procesal Constitucional, en el hábeas corpus “las actuaciones procesales son improrroqables” 6) Contenido de la sentencia

Si la autoridad judicial determina que no existe ninguna causal de improcedencia, debe pronunciarse sobre el fondo de la demanda, a fin de declararía fundada o infundada.

De acuerdo con el artículo 6° del Código, en los procesos constitucionales “sólo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo”.

Si la demanda es declarada fundada, el juez podrá ordenar que se deje en libertad a la persona privada de ella en forma arbitraria o cualquier medida necesaria para garantizar el derecho afectado. La decisión que se emita dependerá de los motivos por los cuales se presentó el hábeas corpus.

El Código Procesal Constitucional, en su artículo 34°, señala: “La resolución que declara fundada la demanda de hábeas corpus dispondrá alguna de las siguientes medidas: 1) La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este derecho; o QUOD DICTUM EST

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2) Que continúe la situación de privación de libertad de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero si el Juez lo considerase necesario, ordenará cambiar las condiciones de la detención, sea en el mismo establecimiento o en otro, o bajo la custodia de personas distintas de las que hasta entonces la ejercían; o 3) Que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposición del Juez competente, si la agresión se produjo por haber transcurrido el plazo legalmente establecido para su detención; o 4) Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse:’

La última de las opciones señaladas debe ser considerada una cláusula abierta, que les permite a los jueces adoptar la medida más conveniente al caso concreto.

Cualquiera sea la decisión de la autoridad judicial, debe ser cumplida de inmediato, según lo previsto en el segundo párrafo del artículo 22° del Código.

Sobre el contenido de la sentencia, debe recordarse que, si luego de la presentación de la demanda el acto lesivo cesó o se convirtió en irreparable, la autoridad judicial deberá pronunciarse sobre el fondo del asunto y ordenar que los mismos actos no vuelvan a repetirse. Como señala el Código (artículo 1°): “Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, 86

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disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22° del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.”

En la sentencia que declara fundada la demanda, los jueces deberán de igual modo pronunciarse sobre la responsabilidad del agresor.

7) Responsabilidad del agresor

El objetivo del hábeas corpus es la protección de derechos fundamentales. No tiene como finalidad identificar a la autoridad o particular que ordenó o ejecutó el acto lesivo de estos derechos ni determinar su responsabilidad, ya sea de índole administrativa, civil o penal.

El Código Procesal Constitucional señala al respecto (artículo 8°): “Cuando exista causa probable de la comisión de un delito, el Juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los procesos tratados en el presente título, dispondrá la remisión de los actuados al Fiscal Penal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrirá, inclusive, cuando se declare la sustracción de la pretensión y sus efectos, o cuando la violación del derecho constitucional haya devenido en irreparable, si el Juez así lo considera.

Tratándose de autoridad o funcionario público, el Juez Penal podrá imponer como pena accesoria la destitución del cargo.

El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidad por el agravio incurrido ni de la pena a que haya lugar [ … ]” De lo señalado queda claro que, si se constata que existe causa probable de la comisión de un delito, deberá ponerse este hecho en conocimiento de las autoridades competentes, a fin de que se evalúen el grado de responsabilidad y las sanciones aplicables por dicha conducta. De otra parte, elimina toda posibilidad de establecer una indemnización a través de los procesos constitucionales.

8) Responsabilidad por incumplimiento de las resoluciones adoptadas en el proceso.

Un problema frecuente en el hábeas corpus se presenta cuando existe una negativa o demora para cumplir las resoluciones que expide la autoridad judicial. Esta situación resulta más grave cuando se trata de la demora o el incumplimiento de la sentencia final que declara fundada la demanda; al respecto el Código Procesal Constitucional (artículo 22°) establece normas sobre la responsabilidad de aquellas personas que no cumplen las sentencias emitidas en los procesos de tutela de derechos fundamentales.

En tales casos, el juez “podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable”.

9) Trámite en segunda instancia

Si alguna de las partes no está de acuerdo con la resolución de primera instancia, puede interponer contra ella recurso de apelación, en el plazo de dos días (artículo 35° del Código Procesal Constitucional).

Realizado ello, el juez debe elevar los autos al superior el día de interpuesto el recurso, y la sentencia deberá ser emitida dentro de los cinco días siguientes de recibidos los autos.

Los abogados pueden presentar informes a la vista de la causa (artículo 36 del Código).

10) Recurso de agravio constitucional.

Este recurso procede contra las resoluciones de segunda instancia que deniegan la protección en los procesos de tutela de derechos fundamentales; es decir cuando exista una resolución que declara infundada o improcedente la demanda.

Asimismo a través del Exp. N° 4853-2004-PAITA, el Tribunal Constitucional, amplió por primera vez los supuesto de procedencia del recurso de agravio.

A estos efectos, admitió la procedencia de este recurso en caso de que la resolución de segundo grado declare fundada la demanda, si esta fue dictada en sentido contrario a los precedentes vinculantes del tribunal.

“Al respecto, el tribunal explicó que cuando la Constitución hace referencia a la procedencia del recurso de agravio constitucional contra una resolución denegatoria, debe entenderse que no se hace referencia solo a que se declare improcedente o infundada la pretensión del demandante, sino también a que quede desprotegido el ordenamiento constitucional en su conjunto o en el ámbito objetivo de los derechos constitucionales. En esta línea se consideró que una resolución denegatoria también es aquella que contraviene los precedentes constitucioQUOD DICTUM EST

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nales establecidos por el tribunal, pues viola el orden jurídico constitucional.5 Este recurso debe ser interpuesto dentro del plazo de diez días, desde el día siguiente de notificada la resolución; concedido el recurso el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia y bajo responsabilidad.

(Véase el artículo 18 del Código Procesal Constitucional).

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Contra la resolución que deniega el recurso de agravio constitucional, procede el recurso de queja, que será interpuesto ante el Tribunal Constitucional.

CONCLUSIONES • El proceso constitucional de hábeas corpus constituye un mecanismo destinado a proteger judicialmente la libertad individual y otros derechos constitucionales. Se encuentra reconocido en la Carta Política de 1993 y ha sido objeto de un importante desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El Código Procesal Constitucional, vigente desde diciembre del 2004, lo regula desde la perspectiva de la teoría general del proceso y contiene importantes reformas.

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El Hábeas Corpus es un proceso constitucional, que busca principalmente el respeto a la libertad, pero que no sólo trata este derecho en específico, sino

5 GACETA JURíDICA. Guía Rápída 1. Procesos de Habeas Corpus. Gaceta Jurídica S.A., 1 ra Edición Octubre 2008. P. 125

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que más bien abarca más derechos conexos a éste y que en un proceso judicial irregular, busca el respeto del Debido Proceso.

El proceso de hábeas corpus una institución cuyo objetivo consiste en proteger la libertad personal, independientemente de la denominación que recibe el hecho cuestionado (detención, arresto, prisión, desaparición forzada, etc).

El derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva es aquél por el cual toda persona, como integrante de una sociedad, puede acceder a los órganos jurisdiccionales para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a que sea atendida a través de un proceso que le ofrezca las garantías mínimas para su efectiva realización.

El Hábeas Corpus contra resoluciones judiciales procede cuando hay vulneración del Debido Proceso y la Tutela Jurisdiccional, en un proceso judicial irregular para reparar el derecho fundamental vulnerado. Asimismo, podemos decir entonces que la función que cumple el habeas corpus es esencial, pues actúa como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes.

Los efectos que se producen en un proceso de Hábeas Corpus son claros, puesto que buscan reparar el daño producido y a la vez retrotraer los efectos negativos de la resolución causante de perjuicios.

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LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA EL PROBLEMA DE LA INDEFINICIÓN DEL OBJETO EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO PRIVADO.

Por: Manuel Mantari Molina1

PRIMERA PARTE

L

a prescripción extintiva, es uno de los limites al ejercicio de las situaciones jurídicas subjetivas que impone la ley, por influencia del tiempo, regulado en el Art. 19892 del Código Civil y otro lado la Caducidad regulado en el Art. 20033 del C.c., en el Código vigente prescribe claramente las “diferencias” entre la prescripción extintiva y la caducidad, desde una perspectiva de la interpretación literal de las normas

mencionadas; empero si tomamos en cuenta una interpretación sistemática r y partimos del primer artículo mencionado, que tiene como objeto la prescripción a la “acción” y si escudriñamos el termino acción dentro del contexto procesal y constitucional, y nos encontramos en una relación de genero a especie entre Derecho de Petición y Acción, en razón de el Art. 2.204 de la Constitución Política, es decir, y de otra perspectiva constitucional en el Art. 139.35 en concordancia con el Art. 16 del T.P. del Código Procesal

1 Abocado, esta investigación en memoria de un amigo y maestro quien en vida fue Jorge Alfredo Salís Espinoza.

4 Art. 2 inciso 20 “A formular peticiones, individuales o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta dentro del plazo legal, bajo responsabilidad”.

2 Art. 1989.-”La prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo”.

5 Art. 139 inciso 3.- “la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional...”

3 Art. 2003.- “La caducidad extingue el derecho y la correspondiente acción”.

6 Art 1.-”Toda persona tiene derecho a la tutela Jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de QUOD DICTUM EST

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Civil y el Art. 27 del mismo Código, de esta interpretación sistemática llegamos a la conclusión de que existe una relación entre género y especie entre el Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva(que a la vez especie del Derecho a la Petición)8 y el Derecho a la Acción(que también son parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: el derecho al debido proceso y derecho de contradicción) , en suma el Derecho a la Acción es un Derecho Fundamental(Constitucional) y Humano de carácter abstracto porque nadie puede hacer justicia por su propia mano o autotutela y por lo tanto con el Art. 1989 del C.C., existe un conflicto normativo, y ello se dirime por el principio de jerarquía normativa regulado en el Art. 51 de la Constitución Política, y se derogaría la norma inferior que el Art. 1989 del C.C. y no prescribiría la acción y con ello acarrea inseguridad jurídica con implicancias practicas Y si revisamos la doctrina, existe contradicciones en razón a la interpretación de la normatividad señalada antes, unos opinan que se extingue el Derecho a la Acción y otros la Pretensión, de este último podemos señalar que también tiene relevancia normativa en el Art. 350.3 del Cpe que prescribe: “No hay abandono; 3) En los procesos en sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”.

7 Art. 2.-”Para el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica. Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un proceso civil tiene derecho de contradicción”, 8 Teniendo en cuenta que el sistema jurídico es el conjunto de proposiciones jurídicas deductivas.

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que se contiendan pretensiones imprescriptibles”, en este caso, también existiría un conflicto normativo y cabria aplicar el principio de temporalidad, que la consecuencia será que no se aplica en Art. 1989 del C.C. sino el Art. 350. 3, con ello prescribiría la Pretensión y no la Acción, asimismo es oportuno definir a la pretensión; como una declaración de voluntad de exigir algo a través del órgano jurisdiccional es decir que es un hecho en concreto o una acción comunicativa-normativa, y que es contenido de la demanda (acto procesal que apertura instancia) en ejercicio del derecho de acción; y de nuestra perspectiva analítica tampoco prescribiría la pretensión porque este es el contenido del ejercicio del derecho de acción (al ser manifestación de voluntad es una acción comunicativa racional), tiene una cualidad abstracta, en otros términos, esta cualidad del derecho de acción, se expresa que un sujeto de derecho puede interponer cuantas veces, la voluntad de los sujetos de derecho así lo determinen y la pregunta es entonces ante esta incongruencia normativa ¿que prescribe la pretensión, la acción o el derecho mismo?

Desde una perspectiva practica tampoco podría prescribir la Pretensión, en tanto que la pretensión se materializa en una demanda y la demanda es un instrumento del ejercicio del Derecho de Acción y este derecho tiene la cualidad de ser abstracto, por ello, cuantas veces se puede demandar(es decir, materializar la pretensión cuantas veces se pueda) con razón o sin razón y en mesa de partes del poder judicial pueden recibir tu demanda e incluso pueden declararlo procedente como se describe en la Casación N° 2197-98 Huaura, Lima, veinte de marzo del

dos mil y teniendo en cuenta la sobre ca rga procesa 1.

No solamente existen problemas en el objeto de la prescripción, sino también un mal uso del término Prescripción y Caducidad en el Código Civil y el no respeto a los plazos generales dentro del libro VIII del Código Civil prescritos en el artículo 2001 del Cc. Teniendo en cuenta, que los intereses tutelados tienen la misma naturaleza en todo el ordenamiento jurídico, verbigracia, una situación jurídica de ventaja de derecho de crédito, es igual tanto en el Código Civil como en la Ley de Títulos y Valores y la Ley General de Sociedades y leyes conexas, pero el tratamiento no es igual, así también ¿puede haber caducidad de los testamentos?

BOSQUEJO PARA UNA TEORÍA DE LA PRESCRIPCIÓN

1. INTRODUCCIÓN Para hacer investigación tenemos que mirar no con el sentido común, sino con un sentido acuciante - científico- el fenómeno de la prescripción.

La prescripción es uno de los institutos jurídicos que poco se ha estudiado9 con pro9 “…La prescripción, se enfrenta con la intención que posee una hondura y trascendencia, tanto teórica como práctica y que sin embargo se encuentra entre nosotros muy poco elaborada y escasamente estudiada. Señala con mucha gracia Jean CARBO IER que parece como si los codificadores y los grandes comentaristas, tras de haber recorrido ya centenares de articulas, hubieran llegado a este punto prácticamente desfallecidos y como si este desfallecimiento hubiese repercutido en el tratamiento de la materia”. En Luis Diez Picaza la Prescripción Extintiva en el Código Civil y en la jurisprudencia del tribunal supremo l’ Edición Civitas. Madrid 2003 Pág. 21.

fundidad, En la doctrina de nuestra nación, será quizá porque sea un instituto jurídico de complicado tratamiento, porque su estudio implica conocer: la Teoría General del Derecho, la política legislativa, filosofía del derecho y se complementa con un estudio profundo del derecho y sus normas que lo regulan, como la responsabilidad civil o de daños - o derechos de daños- derecho de familia, derecho de personas, derecho reales, derecho societario, etc. y la prescripción extintiva está ligada directamente con las situaciones jurídicas, subjetivas en correlación son relación jurídica y la situaciones subjetivas autónomas vale decir es como la savia en el derecho inmerso en todas las ramas del derecho e incluso con relevancia constitucional.

En la actualidad, hay una tendencia hacia la fragmentación de la sociedad y también del derecho10, para ello, es necesario encontrar criterios generales, que expliquen con mayor coherencia, y que sirven de base para construir un ordenamiento jurídico consistente y coherente, en respecto de la prescripción, para estar a la altura de las circunstancias de una sociedad con adelanto tecnológico y global izado, con tendencia a dar intercambios de sistemas de common law y civil law con el fenómeno de la Unión Europea a nivel de nuestro país es necesario hacer una revisión o parte del ordenamiento jurídico11 civil, societario, cartular y un poco del derecho público y una mirada a la juris10 Revisar el capítulo quinto parte referente a los presupuestos epistemológicos.

11 Aseveramos parte, porque en el derecho existe la tendencia a la basta(o hiperinfiación normativa) normatividad y por ello existen muchas ramas del derecho y otras pocas estudiadas, así como el derecho de daños, derecho comunitario, etc., por QUOD DICTUM EST

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prudencia y de encontrar tan solo un embozo - o dejar bases - para una teoría general de la prescripción.

2. EL TIEMPO Y EL DERECHO. La relación entre el tiempo y el derecho resulta, sin duda, inquietante, pero para ello primero sería importante señalar que es el tiempo.

Para Halpen, presente, pasado y futuro son creaciones humanas producto de la conciencia. La esencia del tiempo reside precisamente en el hecho de que trasciende. Todo acontecimiento terrenal tiene que situarse necesariamente en un marco temporal; pero, de forma paradójica, este marco existe solo precisamente porque los acontecimientos ocurren.12 Para Saramago el tiempo es una línea elástica que se estira y encoge. Estar cerca o lejos, allá o acá solo depende de la voluntad.13 Este autor también ve el tiempo como profundidad, y el tiempo, como la tercera dimensión de la realidad en que vivimos.14 Asimismo Kant dio una base filosófica a la idea de que tiempo y espacio son entidades metafísicas realmente existentes, planteando que espacio y tiempo eran “fenomenalmente reales’; pero no podían ser conocidos (en si mismos). ello seria una falta de honestidad académica una afirmación al contrario.

El tiempo y el espacio son propiedades de la materia y no se puede concebir separado de ello. En su libro critica a la razón pura, Kant planteó que tiempo y espacio no son conceptos objetivos deducidos de observaciones de objetos materiales sino que eran algo innato”15 y Newton concebía el tiempo fluyendo en una línea continua en todas partes incluso sino hubiese materia, habría un entorno de espacio y el tiempo fluiría “a través” de él. El entorno espacial absoluto de Newton se suponía que estaba lleno de un supuesto “éter” a través de que fluían las ondas luminosas. Newton pensaba que el tiempo era como un enorme “contenedor” dentro del cual todo existía y cambiaba en esta idea concibe el tiempo como si tuviese una existencia separada y aparte del universo natural. El tiempo existiría incluso si no hubiese materia, habría un entorno de espacio y el tiempo fluiría “a través” de él. El entorno espacial absoluto de Newton se suponía que estaba lleno de un supuesto “éter” a través de que fluían las ondas luminosas.

Newton pensaba que el tiempo era como un enorme “contenedor” dentro del cual todo existía y cambiaba en esta idea concibe el tiempo como si tuviese una existencia separada y aparte del universo natural. El tiempo existiría incluso si no existiese el universo.16 Y Einsten defendió que el tiempo depende del movimiento de un sistema y que los intervalos de tiempo cambian de tal manera que la velocidad de la luz dentro del sistema dado no varía con el movimiento.17

12 Halpen, Paul. El Tiempo Imperfecto McGraw Hill.

México 1996 Pag.

15 Alan Woods y Ted Grond.Razón y revolución. Traducido por Jordi Monterell. l’ Edición. Editorial Fundación Federico Engels. Madrid 1995. Pago 145.

13 Saramago, Cuadernos de Lanzarote. Pago 444.

16 Loc. Cit.

14 Ibidem Pago 240.

17 Ibidem Pág. 150.

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Cierto que es tarea difícil definir el tiempo, Woods y Grond señalan mientras que definen el tiempo representa una dificultad medirlo no. Los propios científicos no explican que es el tiempo sino que se limitan a la medición del tiempo, de la mezcla de estos dos conceptos surge una confusión sin fin.18 Pero esta medición es relativa, porque surge de relaciones desde otro punto de vista, se puede decir que el tiempo es relativo, la medición implica necesariamente relaciones. Woods más adelante señala, “todas las ideas sobre espacio, tiempo y movimiento dependen de nuestras observaciones de las relaciones y cambios en el mundo material o sin embargo, la medición del tiempo varía sustancialmente cuando consideramos diferentes tipos de materia, la medición del espacio y el tiempo está referida obligatoriamente a algo - la tierra, el solo cualquier otro punto estático con lo que se puede relacionar los acontecimientos del universo.19 Tiempo y movimiento son conceptos inseparables, son esenciales para toda la vida y todo el conocimiento del mundo, incluyendo cada, manifestación del pensamiento y la imaginación, las mediciones, el pilar básico de toda la ciencia sería imposible sin tiempo ni espacio. La música y la danza se basan en el tiempo.20 es decir el tiempo está inmerso, per se así como el derecho.

Ese tiempo normalmente es el momento en que actualiza el hecho jurídico y, el lugar, es el que fija como ámbito de validez espacial de la norma, clara relación de tiempo y 18 Ibidem Pago 157.

19 Alan Woods yTed Grond op.cit. Pago 158.

espacio ... y en caso del tiempo relacionado a retroactividad, irretroactividad de la ley, declarar inexistente, nulidad, prescripciones o caducidades. Los juristas no hacen alusión al mismo tiempo sino, transcurso del tiempo, por ejemplo Enneccerus del “transcurso del tiempo derivan numerosas consecuencias, legales, no solo de derecho privado, como por ejemplo. La mayoría de edad, la usurpación, la prescripción, la extinción de derechos por transcurso de un plazo de caducidad; sino también efectos de derecho público, por ejemplo, la adquisición del derecho al acto, la perdida de la nacionalidad el transcurso de plazos perentorios.21 Repetimos una vez más el tiempo, forma parte de la vida misma y que la medición o el transcurso del tiempo está en función del calendario gregoriano del año 1582 dentro de nuestro sistema continental porque, los chinos tienen otro tipo de contabilidad, o otras culturas antiguas.

3. SEGURIDAD JURÍDICA Y TÉRMINOS Empecemos a definir la seguridad jurídica, doctrinariamente es un principio implícito del ordenamiento jurídico así como Corno22 señala seguridad del latín securitas: seguridad, derivado de securos: segura.

Situación de las personas o de las cosas que están al abrigo de riesgos (tratándose de riesgos concretos: agresiones, accidentes, atentados materiales) estado que puede re21 Ludwing Ennccerus y otros.Tratado de Derecho Civil. Parte General. T.1.2Vo1.3’ Edic. Editorial Bosch - Barcelona 1981. Pág. 945.

22 Gerardo Corno. Vocabulario Jurídico. Edil. Temis Santa Fe - Bogota 1999 Pág. 798.

20 20 Ibidem Pág. 140.

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ferirse a una persona (seguridad individual), aún grupo (seguridad pública) o aun bien.

Y la seguridad jurídica es una garantía de estabilidad en el tráfico jurídico, permite el libre desenvolvimiento de los particulares23 ,es decir es condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que los integran. Representa la garantía de las aplicaciones objetiva de la ley, de tal que los individuos saben en cada momento cuales son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza24 y esto es la relación primero con los términos y plazos para el ejercicio de los derechos y obligaciones y sobre todo deben ser razonables según la naturaleza de la cualidad de interés tutelado por el ordenamiento jurídico. Enneccerus señala: la seguridad del tráfico jurídico exige que el computo de las numerosas determinaciones sobre plazos, los términos deben ser entendidos en sentido estricto sobre todo porque no puede fijarse un límite preciso entre pequeños y grandes extralimitaciones del plazo.25 En su forma podemos decir que la prescripción tiene relevancia constitucional, inferido del artículo 2.24 literal a, b y d. y el artículo 103.

4. PROBLEMÁTICA DE LA REGULACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN PARTE DEL ORDENAMIENTO PERUANO. 23 Raúl Chanamé Orbe. Diccionario Jurídico Moderno. 2’ Ed. Edit Rao Jurídica. 2001. Pág. 518.

24 Manuel Osorio. Diccionario de Ciencias Jurídicas, políticas y sociales 26ava. Edic. Editorial Helcastes.

Argentina 1999. Pág. 906.

25 Ludwing Enneccerus y otros Op. cit. Pág. 947.

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Como señalamos, para nosotros el Derecho es un sistema de comunicación en redes, como sistema tiende a tener subsistemas, la suma de ellos, es el sistema, uno de ellos sería el derecho patrimonial privado, el derecho extra patrimonial privado, el Derecho público y sus diferentes ramificaciones.26 En el sistema del derecho patrimonial, la comunicación jurídica es de más alta intensidad, ya que juega un rol importantísimo la autonomía privada que es un derecho fundamental art. 2.14 de la Constitución Política del Estado y la libre iniciativa privada - art. 52 de la constitución - en otras palabras cuando se celebra un contrato, en el objeto contractual, se proyecta un plan prestacional donde existe un conjunto de situaciones jurídicas de ventaja o desventaja, activa o inactiva, en la vida de la relación jurídica obligatoria, incluso surgen modificaciones, vía el contrato de modificación o que la ley señale, es decir, hay una intensa comunicación jurídica, en este caso casi todos los derechos son renunciables por ello prima la prescripción y menor grado la caducidad (aunque ay que admitir que en sociedades y parte de contratos no es tan cierto ello, porque existe una mala diferenciación entre prescripción y caducidad.

En los derechos extra patrimoniales privados, la comunicación jurídica es menos 26 26 Ignacio lzuzquiza. La sociedad sin hombres. iklas Luhmann, o la teoría como escándalo singular Pág. 168 “la formación de subsistemas (Teilsysteme) a partir de un sistema se produce por definiciones del sistema” más adelante señala un rasgo que se hace más excedente en el concepto de sistema autoreferente: él es al mismo tiempo, todo y parte de si mismo, un todo que crea sus parte, que a su vez vuelve a formar parte del todo” Pág. 175.

dinámica debido a la imperatividad lingüística-normativa, es decir, casi en todo este sistema impera las normas imperativas, debido a la necesidad y realidad27 del interés que se quiere tutelar. La persona individual, familia, el niño, etc. y no porque el lenguaje normativo crea esa realidad o el sistema, en este caso más impera la caducidad y tan solo la prescripción opera en casos de los derechos con relevancia patrimonial, específicamente en caso de la responsabilidad por daños.

Y aún más restringido es en el caso del Derecho Público, empezó una total distorsión y mala técnica legislativa de la prescripción y caducidad. d.

En el Derecho Patrimonial Privado.

La división del derecho civil y comercial arrastra un debate asiduo y estéril, con trascendencia cultural, histórica y económicas que aun en la actualidad surge la discusión bizantina, ante ello, nosotros planteamos, de que existe diferencia, si, pero ellos se creen para darle funcionalidad y ayudar al intercambio de bienes y servicios en el mercado.

El origen de la división del derecho civil y comercial esta en las divisiones de clases u oficios a finales de la edad media, entre 27 Alf. Ross. Sobre el derecho y la Justicia. 2’ Editorial Universitaria Buenos Aires 1996. Pág. 147 aquí hace una diferencia entre signos y símbolos, la diferencia entre signos y símbolos consiste en el hacha da que el signo en “natural” mientras que el símbolo es “artificial”, en producto elaborado por seres humanos. Más precisamente, la significación del signo está simplemente en mi conocimiento del curso de la naturaleza y de fuego reciproco por seres humanos.

comerciantes y los señores feudales y esta pugna se consolida en la división legislativa después de la revolución francesa, empero en la actualidad existe una tendencia hacia la unificación sistema civil law y del common law, dentro del segundo sistema también existe esa tendencia; así mismo cuando se trata de aplicar fenomenológicamente, ambas legislaciones recurren para darle fluidez al intercambio de bienes y servicios en el mercado, por ejemplo, en caso de contratos asociativos o el contrato societarío, es necesario resumir al libro de acto jurídico del Código Civil y el libro de fuente de las obligaciones parte general, en caso de Contrato de Fusión, cuando nacen determinadas obligaciones es necesario aplicar, la obligación Libro XI. Citamos al distinguido jurista pero una vez más afirmar nuestra tesis anti constructivismo y que el derecho parte de realidades concretas y no de entelequias creadas por el lenguaje.

Similares en caso de los títulos valores, que son negocios jurídicos unilaterales y patrimoniales de los que nacen obligaciones, con contenido de derecho creditorios con relevancia civil y el titulo valor puede contener garantías reales regulado por lo civil, así es posible garantizar la ejecución de las prestaciones así como prenda, hipoteca y anticresis.

En otro tema es el caso del Código Civil en su art. 1233, el pago con los títulos, es un caso se entremezclan, la prescripción y el enriquecimiento si causa, art. 20 de la L.T.V. y si seguimos analizando, casi en su totalidad es aplicable conceptos normativos, QUOD DICTUM EST

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normas y instituciones a un mismo caso con el objeto para un mejor intercambio de bienes y servicios.

El caso Societario, regulado en la Ley general de Sociedades, Ley N° 26887 es su artículo 49, establece una regla de carácter general que toda “pretensión de socios” o “terceros” contra la sociedad “caduca” a los 2 años en esta norma se prescribe que el objeto de la caducidad es el “Derecho” mas no la acción - del código civil de distensión clásica.28 Así mismo en muchos casos no existe “pretensión” (en sentido procesal o sentido sustantivo) sino una acción, como el caso del art. 73 donde prescribe la responsabilidad de los fundadores y la impugnación de acuerdos art. 139 y 142 de la L.G.5.

Y en los supuestos de responsabilidad civil de los directores señala un plazo de 2 años y es de caducidad, art. 189 de la L.G.S. cuando la responsabilidad civil, desde la perspectiva ontológica es una sola, cuyo fundamento es el de “no dañar a otro” y con hondo fundamento moral.29 en la actualidad se ha desarrollado una eclosión de daños y diferentes clases de responsabilidad extra contractual (art. 2001. 2 de C.C. prescribe e los 2 años y no caduca), el contenido es en 28 Art. 49 “las pretensiones del socio o de cualquier tercero contra la sociedad o viceversa por actos u omisión es relacionados con derechos otorgados por esta ley respecto de los cuales no se haya establecido expresamente un plazo, caducar a los dos años a partir de la fecha correspondiente al acto que motiva la pretensión (L.G.5.)

29 Zavala de Gonzáles, Matilde. Actuaciones por daño. 1 ra.

Edición. Edil. Hammurabi. Buenos aires. 2004.

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situación jurídica de ventaja, en un derecho de crédito, como sabemos la diferencia legislativa de la prescripción y toma diferentes efectos, empero en la L.G.5. se crea una grave inseguridad jurídica y violenta al principio de la jerarquía normativa presente en el artículo 168 de la Constitución Política.

La Ley general de Sociedades regula en muchos de sus articulados, negocios jurídicos y concretos, así como en el contrato de Consorcio, y que pasa si existe error o intimidación en la manifestación de voluntad de una de las partes contratantes al celebrar el contrato, claro es un ámbito anulable, que se aplica prescripción o caducidad.

En suma existe una mala técnica legislativa de la prescripción y la caducidad.

En la Ley de Títulos Valores, ley N° 27287, en la parte general en su sección octava, Capítulo segundo título prescripción de las acciones cambiarias del art. 96 y 97 en el primer articulo serial, plazas especiales, pero diferentes acciones u título valor, es un negocio jurídico unilateral patrimonial y con carácter receptivo, y desde la perspectiva económica en un instrumento crediticio que sirve para dinamizar el intercambio de bienes y servicios en el mercado, de allí nace una relación jurídica obligatoria y otros derechos, estos están infectados por el tiempo. La actual ley, a diferencia de su predecesora, hace referencia a la “prescripción” en términos generales y ala caducidad, como supuesto de excepción, cuando trata aspectos relativos al derecho de suspensión

de pago y a las acciones causales a través de los artículos 98 y 100 de la Ley”30 Y desde la perspectiva de la diferencia de la diferencia legislativa de las prescripciones y caducidad, hemos innovado hacia un sistema cartular incierto y que promueve la inseguridad jurídica en las transacciones relativas a los títulos valores. En efecto la institución de la prescripción no resulta coherente para la extinción de la acción cambiaria siendo más pertinente establecer la caducidad de dicha potestad del poseedor del título que no cumple con presentar a cobro dicho titulo valor, o perjudique su mérito ejecutivo. 31 Y haciendo una interpretación del artículo 95 son plazos de carácter general y el objeto de esta prescripción no es la acción, desde la perspectiva del Código Civil, sino es la misma situación jurídica de ventaja actúa de derecho de crédito. Beaumont señala la actual legislación, en un mismo artículo, precisa los plazos de prescripción para las acciones directa, de regreso y de ulterior regreso derivados de títulos valores en general. En todos los casos de prescripción, el título pierde su valor, incluso como elemento probatorio32 en otras palabras pierde juricidad la obligación por ello se puede hacer valer la acción causal que prescribe en el art.

1.5. y otros supuestos o artículos que señala 30 Javier Garcia Locatelli. La prescripción y la caducidad de la acción combina en los titulas valores en Tratado de derecho Mercantil. TI!. Titulas valores Editorial Gaceta Juridica año 2004 Pág. 322.

31 Ibidem Pág. 323.

32 32 Ricardo Beaumot gallegos y otro comentarios de la ueva ley de Titulas Valores Editorial Gaceta Juridica - Lima - 2000- pp 397.

la L.T.V se puede interpretar lo mismo y el más explícito es el art. 100 de la L.V.T. La legislación es claro, dentro de una interpretación sistemática y en caso de la cláusula de la prorroga que es un contrato normativo porque puede crear normas o derogarlas y tiene inferencia en la actio nata regulada en el art. 49 del L.T.V. que se computa desde la fecha de su ultimo vencimiento sustento efecto a todas las personas que intervengan en el Titulo Valor.

Y un Yerro gravísimo es el caso del art. 96.333, donde el plazo prescriptorio no acepten suspensión e interpretación, cuando ellos son parte, son la forma de la funcionalidad, de esta institución jurídica, como señala Beomont, es una prescripción como sabemos de caducidad, empezó eso es cierto perspectiva alemana de la prescripción y el supuesto del art. 98 de la caducidad del derecho de suspensión de pago no tiene que ver nada con la prescripción, que más adelante explicaremos con mayor detalle, solo estas normas trae una grave inseguridad jurídica.

Y en caos del código civil en el art. 161 y 162, donde prescribe el falso procuratico y exceder de las facultades y la rectificación en nuestra perspectiva existe un derecho potestativo, ello se ejerce a través de una acción justificado en estas normas mencionados, supuesto de hecho complejo o negocio jurídico unilateral y receptivo, así el efecto 33 Art. 96.8 de la L.T.V. “sin perjuicio de lo señalado en el segundo párrafo del artículo 95” los plazos de prescripciones establecidos en el presente artículo son perentorios y lo admiten interrupción, ni suspensión. El reconocimiento judicial del título valor vencido no interrumpe los plazos de prescripción señalados en el presente estatuto para el ejercicio de la acciones cambiarios descuidadas de él.

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es una cesión contractual no contractual y aquí no prescribe la acción y no puede aplicarse el art. 1989 y sus plazos generales como señala Mario Castillo.

Y otro punto, en el caso de las nulidades partiendo que el negocio jurídico, es un supuesto de hecho complejo que tiene un elemento fundamental a la manifestación de voluntad perceptiva y en el caso de la nulidad, cuando no cumple algunos de los supuestos específicos ( dentro del contexto de la doctrina clásica es llamado elementos esenciales del negoció jurídico)del supuesto de hecho complejo, por ello no nace el negocio jurídico ,por lo tanto es nulo, es suma podemos decir que no existe efectos jurídicos, además Nino señala; este préstamo de la coacción estatal a los particulares defiere de la coacción que se ejerce a través los actos comprometidos (dentro de ciertos límites), proveyendo de un medio para asegurar su cumplimiento34, es decir de un contrato nulo no hay ninguna situación jurídica que ejercer, entonces aquí lo que prescribe es la “Acción”; pero ello es un imposible jurídico, por lo explicado en el capítulo IIII, entonces la pregunta es ¿la nulidad prescribe?

Y que pasa 10 años, el contrato es válido, es decir se convalidad, es ¿exigible7 .Entonces de nuevo nos preguntamos, ¿la nulidad prescribe7.y cuál es la razón del 2001.1 del C.C. y en varios casos del derecho patrimonial civil existe una confusión entre de Derechos y Acciones, como objetos de la prescripción así mismo en casi todo de fuente de obligaciones existe una regulación general es la caducidad con plazos cortos, cuando en la caducidad que tutela interés públicos, 34 Carlos Santiago Nino, La Validez del Derecho .Edit.

Astrea Buenos Aires 1985 Pág. 204.

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empero en todos ellos se extingue el derecho privado o situaciones jurídicas determinadas, deveniente de la vida de la relación jurídica obligatoria, pero muchos no tienen acción, empezó un caso curioso del artículo 1783 del C.C. señala una antonomía, de prescripción y la caducidad y aún sigue la problemática, como repetimos lo mismo sucede en la L.T.V. y L.G.S. e.

En el Derecho Extra Patrimonial Privado e.1. En el derecho de personas.

Los derechos fundamentales y derechos a la persona existe una estrecha relación, Juan Espinoza, señala los derechos de la persona se refiere al conjunto de situaciones jurídicas existenciales que forman parte, al lado de los patrimoniales, de los derechos civiles. Por ello, entre los derechos humanos y los derechos de la persona existe una relación de género a especie. En efecto, para los constitucionalistas el derecho Civil hace una suerte de reglamentación infraconstitucional de los derechos humanos. Evidentemente existe un fenómeno de retroalimentación entre ambos35 y el fundamento de los mismos la realización del proyecto vital del hombre como ser ontológicamente libre36 por estas razones expresadas en regla general los derechos personalísimos no perciben ni caducan.

En esta parte es necesario, descripción, con la Teoría de Gunther Teubner37 , que se35 Juan Espinoza Espinoza, en Comentario al art.

Del C.C. en Código Civil comentado por los mejores especialistas .T.I 1 ra Edición Gaceta Jurídica Pág. 119.

36 Ibidem Pág. 119.

37 Ver en GuntherTeubner. El derecho como sujeto epistémico: hacia una epistemología cons-

ñala que la persona es un artefacto semántico dentro de su contexto constructivista radical, esta perspectiva, lo que olvida es que el ser humano, tiene una perspectiva físico, social y psicológica, uno no puede separarse del otro, tanto es así que es parte de la estructura existencial del ser humano; además esta postura de Teubner, solo tiende ha cosificar funcionalmente al ser humano, y si fuese así, no tendría derecho personalismos, y si lo tuviera prescribiría o caducaría. e.2. En el Derecho de Familia

Como señalamos, supra, el ser humano es un ente por entorno, social desde la perspectiva antropológica se asevera que el hombre es producto de la sociedad, es decir, el hombre no hace la sociedad sino viceversa, empezó antes de ser un ser social, es un ser familiar, por ello tiene protección constitucional, de estos argumentos de una la imperatividad de las Normas de Derecho de Familia.

Belluscio señala si se atiende a aquellas leyes imperativas son aquellas que establecen soluciones se aplicación inexorable o bien que prevalecen sobre cualquier acuerdo diversos de los particulares sometidos a ellas, parece indudable que en su casi totalidad las normas jurídicas familiares quedan comprendidas entre ellas y a que no podrían los particulares que no podrían modificar tructiva del derecho, en Doxa N° 25 - 2005, cuadernos de filosofia del Derecho de la Universidad de Alicante - España:http:/www.cervantesvirtual.com/servlet/sirveobras/23584061 091481851665679/665679/ doxa25_17pdif1.

la regulación que el Estado impone por razones de interés social. Solo en supuestos excepcionalísimos nuestro ordenamiento jurídico admite que reglas de este tipo sean supletorias, es decir, que los particulares pueden convencionalmente de ellas38, y la autora peruana Maria T. Cornejo, señala que el Derecho de Familia está constituido en parte por normas que sustancial mente contiene disposiciones imperativas y/o prohibición de determinadas conductas, en parte por no normas que contiene autorización para la realización del actor, que otorga facultades o poderes siempre dentro de algunos límites39, y por ello, la autonomía privada en este parte del Derecho esta reducido a lo mínimo, por ello señalamos supra, que la comunicación jurídica es binaria y no fluida, porque el derecho de familia se da la prevalencia a dichas normas de orden público: la voluntad individual pierde autonomía dado que la mayoría d las relaciones familiares se gobierna por precepto de orden público que son superiores a la voluntad tiene un campo restrinqido40, además tiene una honda contenido moral deriva de un “status familiar” comunidad espiritual y material integrante del deber de asistencia que es de la naturaleza y esencia del vínculo familiar o de parentesco que fundamenta, y obedece a la necesidad de la conservación del indi38 Agusto C. Belluscio. Derecho de Familia. T: l’ Edición y 1 er Reimp. Edit. Depalma Buenos Aires 1975 Pág. 40.

39 Maria Teresa Cornejo Pava. Matrimonio y Familia. Tratamiento en el Derecho Edit. Tercer Milenio Lima 2000 Pág. 117.

40 loc, cit.

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viduo y al mantenimiento y fortalecimiento cimiento familiar.41 Por estas razones el ordenamiento jurídico nacional y extranjero hace proteger interés esencial de una sociedad. El estado de familia es imprescriptible, pues no puede ser adquirido mediante la prescripción adquisitiva o usurpación, no se puede perder por prescripción la liberatoria.

En el primero de los aspectos, la posición de estado sea filial o matrimonial, no es suficiente por si sola, por más tiempo que dure para otorgarle la calidad de hijo o de cónyuge, respectivamente y en el segundo, la falta de reclamación del estado de familia o sus ejercicios de los derechos emergentes de él. Por prolongación en el tiempo que sea, no hace perder dicho estado.42 Así mismo es necesario aclarar que, de los daños nacidos de los estados de familia nace la responsabilidad civil, ello es indeminizable y prescribible.

Siguiendo la idea de responsabilidad, en caso del art. 240 de C.C. donde señala la responsabilidad extra contractual o no patrimonial por rompimiento espósales, en este caso se encuentra el daño moral, no menciona de caducidad o prescripción, lo cual se entiende que es de prescripción, además es criticable por la brevedad del plazo y en 41 Julio J. López del Carril. Derecho y obligación alimentaría. Edil. Abelido Perrot .Buenos Aires. Pág.

41.

42 Agusto C. Belluscio. Op. Cit. Pág. 67. es necesarío señalar que el Estado Familiar pone el derecho Argentino son derecho y deberes nacidos de una relación jurídica familiar.

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un mismo caso de daño moral del art. 257, y no tiene plazo se aplica del art. 2001.4 encima el Ministerio Público esta exonerado de responsabilidad civil, lo cual atenta contra el art. 2.2 de la Constitución política, del derecho a la integridad.

En el art. 274.1 de C.C. comenta Placido, de las causales de nulidad la revisión de la previsiones descritas evidencia que el computo del plazo de caducidad se inició a partir de un momento que no puede ser señalado con precisión, si se considera que la “cesación de la incapacidad” no es un hecho, tiene lugar en un instante exacto y determinado.43 La norma sub examine, no tiene un término inicial y final del transcurso del tiempo y haciendo un análisis del lenguaje de la proposición normativa, por ello cabe diferenciar entre enfermedad y trastornos desde la perspectiva médico psicológico; Goldman asevera, en los trastornos psiquiátricos los rasgos patológicos raramente se muestran mediante placas de rayos X. No se ha mostrado ningún bacilo o defecto enzimático cause esquizofremente se habla de enfermedades con causales y mecanismos patofisiológicos conocidos.

En vez de eso se habla de trastornos que se representan determinados procesos morbosos subyacentes, pero hasta ahora desconocidos44 , desde esta posición es imposible 43 Alex Placido Vilcachagua. Comentario al Art. 274. en Código Cívil Comentado por 100 Mejores especialista. l’ Ed. Edit Gaceta Jurídica. Líma. 2003.

Pág.182.

44 Goldman Howord H. Psiquiatra General. Traducído al español por Fayne Tinajero Es. 4to Ed. Editorial el Manual Moderna. México 1996. Pág. 129. asimismo ... debe admitírse que no existe u a definición especifica adecuadamente los límites del concepto “trastornó mental” ... los trastornos

hablar enfermedades mentales sin de trastornos mentales, ello sin conjunto de síntomas y signos pero son un determinado curso de la enfermedad, historia premorbida y un patrón de ocurrencia familiar que por no contar con una patogénesis aunque si especifica es actualmente incurable, tan solo se habla de una rehabilitación que ayude al individuo a funcionar socialmente45 Es suma podrían decir que un trastorno no se puede curar totalmente y tiempo es de acuerdo a los tipos de trastorno y de acuerdo al paciente46 y por tanto la norma cae en un grave error terminológico y de computo de tiempo, adelanto contra la seguridad jurídica.

nes relacionadas con esta materia. Así el art.

276 establece que la acción de nulidad no caduca, desconsiderando que el art. 274 del código penal sean contemplados los casos en que caduca la nulidad.47 No hay discusión en la nulidad del matrimonio, en un régimen especial48 en esta parte vale preguntarse ¿qué diferencia existe en la caducidad y en la imprescriptibilidad?

Solo ello resulta importante resaltar en nuestra legislación, se comprueba otra evidente in convergencia, entre las disposicio-

En el art. 371 impugnación de maternidad, y se interpone a los noventa días del conocimiento del fraude, art. 372 según Bustamante en un plazo de caducidad49 lo cual es incorrecto porque el plazo de caducidad se interpone por ley. Y además se violenta el derecho de Identidad del niño y a conocer a sus verdaderos padres biológicos.

El derecho a conocer a los padres resulta comprendido como uno de los atributos de toda persona, la identidad en las relaciones familiares se centra en la determinación jurídica del vínculo filial que tiene su origen en la procreación humana esto es el establecimiento de la paternidad y de la maternidad50 por esto razón la filiación es imprescriptible.

Art. 373 o no caducidad del filiación extra matrimonial art. 410 que al final como po-

mentales han sido definidos también mediar-te una variedad de conceptos (p. Ej., malestar, descontrol, limitación, incapacidad, inflexibilidad, irracionalidad, patrón sindromito, etiología y derivación estadística)cada uno es un indicador útil para un tipo de trastorno mental, pero ninguno equivale al concepto y cada caso requiere una definición distinta” en Allen Frances M.o. y otros. Manual del diagnóstico y estadística del trastorno mental. Editorial Masson. 1995. Pág. XXI. Así mismos 45 Laforgue J. Psicología Clínica 2’ edición. Editorial Madrid 1997 Pág. 387.

46 En esta parte tenemos que cita a Guillermo Vidal y Renato Alarcón. Psiquiatría. Primera Edicíon.Edít.

Medíca Panamericana. Buenos Aries.1986.Pág ..

202, donde señala: ... los trastornos mentales subsistirán por la condición itínerante del hombre-tan rica en percances y vicisitudes-como prenda segura de su ínseguridad ontología y de su finitud.

La en fermentad parecería ser parte constitutiva de la personalidad,y que con relación a la personalidad y su tratamiento, señala Santo Domingo, Joaquín. En Manual de psiquiatría. Primera edición.

Editorial A.R.R. Médica. Barcelona. 2002. Pág. 75 en la descripción de los trastornos mentales, la sicopatología clásica a distinguido diversas formas evolutivas de presentación según el modo de aparición y remisión de los síntomas y su relación con la biografía del individuo ..

Así en el art. 277 la acción de anulabilidad en muchos encisos no establece el plazo de caducidad y entonces es prescripción por el art. 2004 del C.C. y el art. 339, en el término inicial hay dudas.

47 Alex Placido V. Comentario al art. 279. Op. Cit. Pág.

179.

48 Ibidem Pág. 175 - 176.

49 Carlos Bustamante Rosales, en comentario al art.

372. En el código Civil Op. Cit Pág. 712.

50 Alex Placido V. Filiació y Patria Potestad en la doctrina de la jurisprudencia Primera Ed. Edit. Gaceta Juridica. Lima 2003 . marzo Pág. 68.

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demos entender la no la prescriptibilidad y no caducidad.

A cuanto a los alimentos no prescribe el mismo derecho sino encaja de las pensiones o cuotas atrasadas y que no se realizó su cobro, ellos si prescribe.51 Dentro de la doctrina dominante nacional y extranjera, con que se admite que es u tema discutible.

Admitimos que muchos artículos dejamos de lado por la premura del tiempo, de que ellos impliquen analizar estudio familiar es un estudio del derecho sustantivo mismo. f.

En el derecho de Sucesiones.

En caso de el precepto 664 baja análisis señala que las pretensiones que se refiere son imprescriptibles .Es correcto el plural, porque como hemos visto, el ancho concepto de petición de herencia regulado por este artículo cobija a tres reclamos: (a) El genuino de petición de la herencia, que es para invocación a heredar, (b) el del contenido de la herencia por quien es heredero, (c) el de impugnación de pretensión testamentaria o judicial lo que en cambio no me parece correcto, aunque el tema es discutible es que los tres pretensiones deben tener el mismo tratamiento en lo que ha prescripción concierne.

Tal como veo las cosas el único y el que verdaderamente cabe la imprescriptibilidad es el referido bajo el literal (b) cuanto se trata de bienes sobre los cuales pueden haber genuinos derecho real de propiedad52 en este 51 Ver. En Manuel Maria Campana V. Derecho y obligación Alimentaría 2’ Ed. Edit. Jurista Editores Lima 2002 Pág. 87 Y 89.

52 Guillermo Lohmann, Luca de Tena. Comentario al art. 664. en Código Civil, comentado por los mejo104

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caso tenemos que señalar la existencia de la diferencia entre normas y prescripción normativa, en esto Art664. (Prescripción normativa) y contenido de tres normas.

Y en el caso del art. 665 del C.C. está norma es una forma de tipo de acción pauliana extingue un contrato y de reivindicación en el bien y nada tiene que ver con la acción reivindicatoria del art. 927 del C.C. y por lo tanto debe prescribir a los 10 años, art. 2001 del C.C. Y en el art. 668, establece la acción de exclusión por dignidad existe inconvenientes en el término inicial, y un plazo muy reducido y así en caso de la caducidad testamentaria del art. 805 lo cual es un error es evidente que el concepto de caducidad es absolutamente impertinente para aquellos casos en las que las disposiciones testamentarias pierden validez o eficacia, por razones ajenas al decurso de tiempo. Nuestro código ya es claro al señalar en el art. 2003 que la caducidad es institución temporal que extingue los derechos y las acciones correspondientes a los que el ordenamiento asegura una duración determinada53, lo que existe es un uso del lenguaje de la caducidad indiscriminado, lo que existe según el autor citado, es una invalidez o ineficacia sobreviniente a la confección del testamento.54 El testamento, es un acto jurídico, con una conditio iuris es decir tiene efecto suspensiva, y solo surte efectos mortis cause, res especialistas T. IV. Derecho de Sucesiones l’ Ed. Edit Gaceta Jurídica .Lima 2003 Pág. 32.

53 Ibidem Pág. 549.

54 54 Loc.cit.

dicho acto por consiguiente el art. 805, existe supuesto de nulidad sobreviviente por la desaparición de la causa y efecto del acto jurídico, por consiguiente la norma sanciona la inexistencia del hecho acto, similar ocurren en, los casos de los testamentos especiales (marítimo militar) g.

El derecho Público.

En este sistema de derecho es una área basta y debemos de confiar que no es nuestra especialidad tan solo tocaremos el tema de la prescripción tangencialmente, por honestidad académica. g.1. En el derecho Procesal Civil.

En el código procesal civil de 1993, en art. 625, regulaba la caducidad de las medidas cautelares, con la modificatoria de la ley N° 28473 del 18 de marzo del 2005, con esta última:

“En los procesos iniciados con el código de procedimientos civiles de 1912, la medida cautelar se extingue del pleno derecho a los 5 años contados desde sus ejecución si el proceso principal no hubiera concluido podrá el juez a pedido de parte, disponer la reactivación de la medida. Esta decisión requiere de nueva ejecución cuando implica una inscripción registral”.

La novedad de esta ley, ya no señala la caducidad si no la extensión puesto que la ley modificaba distorsionada a la medida cautelar, lo cual es concreto y nos adherido a los trabajos realizados por Ariano55 y 55 Eugenia Ariano Deho. La eliminación de la plazo de caducidad de las Medidas Cautelar la reforma del Art. 625 del Código Procesal Civil y los problemas irresueltos en,la Actualidad Jurídica T. 137 Abril 2005 Pág.73 Y siguientes.

Zúniqa.56 En el código procesal existe normas sustantivas, respecto a la responsabilidad civil de los jueces a partir la regulación milésima respecto de los elementos de la responsabilidad civil en el artículo 514, señala el plazo prescriptorio de 3 meses, lo cual es muy corto, para resarcir el daño Tutelable y resarcido.

Y si seguimos estudiando en otras áreas del derecho existe una indiscriminada de la terminología de la prescripción, muchas veces, que atentó contra el principio de la seguridad jurídica y en muchos casos no hay un entendimiento claro del significado y alcances de esta institución sub examine, tan importante en el ordenamiento jurídico.

5. EL OBJETO DE LA PRESCRIPCIÓN. 5.1. Necesidad y fundamento de la teoría de prescripción.

La prescripción extintiva, es la expresión de la influencia del tiempo en el derecho, en términos generales, porque pone limite al ejercicio de las situaciones jurídicas subjetivas jurídica subjetivas, por ello es necesario sustentarlo, explicarlo en una teoría.57 Teoría, es un sistema de un saber generalizado, explicación sistemática de deter56 Manuel Abelardo. La caducidad de las medidas cautelares y una enmienda que llego 12 años tarde la reciente modificación del Art. 225 del Código Procesal Civil. En actualidad jurídica T.136 marzo 2005. Pág. 87 - 89 57 Existe en el Derecho un sin fin teorías: Teoría general del Proceso, Teoría del Delito, etc.

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minados aspectos de la realidad58 o fenómeno; o un conocimiento sistemáticamente organizado, de generalidad relativamente alto59 esta línea de pensamiento, es una redundancia señalar teoría general del proceso, porque lo general implica la totalidad del fenómeno o decir que la metateoría, en el mejor de los casos, como señala Bunge, no basta ser sistematizada sino debe ser coherente. Una teoría es un contexto cerrado respecto de las operaciones lógicas. Entre otras palabras, una teoría es un conjunto de preposiciones enlazadas lógicamente entre si y que poseen referentes en común.60 y dentro de este contexto esta teoría de la prescripción, debe ser coherente y consistente.

5.2. Nuestro Objeto de la prescripción.

Ya plantead o esgrimida argumentos del porque construir una teoría; ahora es, partir - de la piedra angular-, que es el objeto de la prescripción o sobre que recae como señalamos, en líneas atrás, en la legislación existe antinomias normativas, similar en la doctrina, teoría nacional y extranjera.

Antes, debemos, de reiterar nuestra perspectiva ontológica del derecho como sistema a lo alopoiesis de redes de comunicación que producen efecto jurídico, o no de los elementos en la norma (vale aclarar que es unidad del ordenamiento jurídico, que contiene uno o más proposiciones y ello se expresa a través del lenguaje) mucho de estos enunciados normativos expresar o hacer referen58 Rossental - ludin - Diccionario filosófico. Edit Ediciones Universo. Pág. 431.

cia o conductas acción - tipo. Parar Redondo, la acción es el aspecto interno es el que permite comprender las manifestaciones externas, esto es, los cambios por un individuo con una determinada acción intencional del mismo61 , a esto le llaman acción genérica, ello puede dividirse en acciones normativas o empíricas, la autora citada agrega una acción individual puede ser, dar lugar a efectos normativos, esto se puede (i) dar lugar a la creación de una nueva norma de conducta, o bien (ii) tener aplicables normas de conducta pre existentes. Norma de conducta son aquellas que regulan comportamientos estableciendo obligaciones, prohibiciones o permisiones. El solo hecho de que una acción individual puede tener efectos normativos, no la convierte en una acción normativa.

Comer, escribir o mover los brazos podrían ser comportamientos prohibidos u obligatorios y, en este sentido, estarán asociados a la aplicabilidad de las normas. Cualquier acción podría tener consecuencias normativas y no por ello son acciones normativas. Para que exista una acción normativa es necesario un acto tipo.62 La relevancia de la acción en el derecho, es grande, ya que muchas veces, se ejercen o crean situaciones jurídicas subjetivas a través de acciones normativas, como es el caso de la prestación que es una acción normativa concreta del contenido de la situación jurídica o el caso de la pretensión. Que la conducta conmutativa, que se ejerce un derecho llamada acción y crean situaciones jurídicas, si existe un interés propuesto - ac-

59 Dagoberto Runes. Diccionario de filosofía Edit. Grijalva pag.366.

61 Maria Cristina Redondo. La oción de Razón para la acción en el análisis Jurídico. Edit. Centro de Estudios Constitucionales - Madrid. 1996 Pág. 31.

60 60 Mario Bunge. Epistemología Curso de actualización. Pág. 51.

62 bidem Pago 39 y 40.

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ción, tensión del bien y la cosa - y el interés tutelado.

Esto se da a través de normas, Miro Quesada define en un sentido amplio una norma (éticos o jurídicos) es una exigencia (o una permisión) de determinadas pautas de comportamiento. Por comprender que se quiere decir por “impersonal” conviene comparar las normas con las simples ordenes (mandatos, imperativos, etc.) una orden es una exigencia de persona a persona.63 Así una norma dentro de un ordenamiento, Torres define, las normas jurídicas nunca están solas sino como integridad de un conjunto regulativo que se encarga de organizar un cuerpo social. El conjunto de normas jurídicas vigentes e determinada colectividad construye el Derecho de Ordenarniento64 y este es de carácter dinámico.65 Tanto las normas y en general el ordenamiento jurídico tutelan intereses abstractos o intereses - tipos (Intereses entendiendo como tensión entre un sujeto y un bien66) la función de elemento - base en el procedimiento de calificación normativa y, por ende, de fundamento del proceso genético 63 Francisco Miro Quesada Cantuarias. ¿Puede Fundamentarse científicamente las normas’ En ensayos de Filosofía del Derecho. Universidad de Lima 1988. Pago 68.

64 Anibal Torres Vásquez. Introducción al Derecho.

Teoría General del Derecho 2da Edic. Editorial IDEMSA. Lima 200l. Pago 249; debe os precisar que discrepamos, en la comparación del ordenamiento jurídico y con el “derecho”.

65 Ver en Carlos Alchourron y Eugenio Bulygin. Sobre la existencia de las normas jurídicas. 1979. Pag. 67.

66 Humberto Breccia y otros. Derecho Civil. T.I. Vol. 1.

Fernando Hinostroza (trad). Universidad de Externado de Colombia 1992. pago 339.

de las situaciones jurídicas subjetivas y en particular, de la ventaja.67 así muchas veces este, interés presupuesto importa conducta (relación de tensión entre un sujeto y un bien y, por ende, utilidad potencial) una vez calificada nace situaciones jurídicos, que también se ejerce a través de acciones normativas determinadas - según el contenido de la situación jurídicas- durante un tiempo - prescripción y caducidad - sin lesionar el interés ajeno - abuso de DerechoY estos a la vez se tutelan de una manera sustancial, en su fase fisiológica (es decir cuando la relación jurídica está cumpliendo normalmente sus efectos), la lesión a este interés da el surgimiento al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que tiene como derecho sub especies al: Derecho a la Acción, Contradicción y Debido Proceso (regulado en el art. 139.3 de la Constitución, art.1 del T.P. del C.P.C. y art. 2 del mismo) para actuar la fuerza de los órganos jurisdiccionales, la cual podría ser asegurada y realizarse (tutelar el interés) de modo diferente. En el plano sustancial, como también a través del proceso,68 aquí estamos en la tutela procesal; en ambos casos se tutelan por dos diferentes medios el interés protegido por el ordenamiento jurídico, pero debemos dejar en claro que, existen otras formas de composición de la litis como la conciliación, la transacción, el arbitraje, la mediación y otros que las partes pueden acceder a ellas.

Por ello debemos de aseverar que la tutela procesal es de última ratio.

Cabe precisar, que no existe tutela a los Derechos, por derecho, sino, en general el 67 Ibidem Pag. 351.

68 Ibidem Pago 353.

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derecho Tutela Intereses, pre determinados por el legislador. Momoy Palacios señala que la tutela debe ser entendida como la protección de los intereses jurídicos, podemos decir que la misma se divide en dos partes: una material o otra procesal. La primera la vemos resulta a través de las distintas reglas jurídicas que dispone el derecho material. En otras palabras, la tutela material se configura con la consagración de derechos subjetivos y demás situaciones jurídicas que otorgan supremacía. El derecho a cobrar una deuda, a disponer de los bienes o a reclamar una remuneración adecuada o el desempeño laboral, son ejemplos de ella. Por ello, se suele decir que la ejerce en el campo del “ejercicio de los derechos” frente a aquel de su “defensa’; propio de la tutela procesal.

Por último debemos admitir que la insuficiencia de la tutela material se constata ante la presencia de una crisis de cooperación, es decir, ante la ausencia de un cumplimiento espontáneo de las reglas jurídicos materiales (. .. ) podemos concluir que la tutela material y procesal son elementos complementarios, es decir, constituyen un concepto único y complejo: la tutela jurídica.69 Por esas razones, cuando una persona no ha ejercido una situación jurídica subjetiva en el modo oportuno (desde la perspectiva temporal, llamase transcurso del tiempo) predeterminado por la Ley Genérica o especifica, y de modo determinado, pierde juricidad a la 5.).5; en suma, el objeto de la prescripción extintiva es la S.J.S. generalmente las de ventaja acti69 Juan José Mornroy palacios. Panorama actual de la justicia civil. Una mirada general desde el proceso, en la Tutela Procesal de los Derechos. Primera edición. Edit. Palestra. Lima 2004. páq 118 y 119.

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va.70 En otros términos, cuando ya existe una situación jurídica autónoma o en correlación (relación jurídica), transcurrido el plazo prescriptorio, Dies ad quo, deja de tener juricidad o eficacia comunicativo, es decir para nosotros el objeto de la prescripción es la situación jurídica subjetiva.

Cabe aclarar que por el mero transcurso del tiempo, no se extingue la S.J.S., sino allí nace un derecho expectativo al término final odies ad quem, nace el derecho de opción71 (esto según el Art. 1991 de. C.C.) de: - Renunciar a la prescripción, en este caso, que es una opción a elegirse, nos interrogamos: ¿en que formas puede manifestarse esta renuncia? y ¿en que circunstancias pueden darse el reconocimiento?; en la doctrina existe discrepancia en relación a la relación entre reconocimiento de obligación prescrita y renuncia a la prescripción.

Se entiende reconocimiento de obligación en admitir que se debe, es algo mas que 70 Para nosotros, no se puede llamarlo derecho, porque jurídicamente tiene muchos acepciones y sería ambiguo señalar que prescribe el derecho, en cambio preferimos determinar el objeto de la prescripción con la llamada situaciones juridicas subjetivas, por que, la relación entre una acción normativa o un hecho concreto subsumido en un supuesto normativo, nacen situaciones jurídícas determinadas, vale decir, estatus jurídicos concretos, con ello se mejora el lenguaje normativo para no caer en ambigüedades o anfibología.

71 Luis Diez Picaza. La prescripción extintiva. l’ edic.

Edit Civitas. Madrid 2003. Pag.33. Señala que es el derecho de prescripción al conjunto de normas jurídicas reguladoras de esta figura o institución ... se le puede llamar “derecho” de prescripción en la medida en que constituye un bloque normativo con peculiaridades propias” para nosotros podemos señalar que son cosas de meta normas porque modifican las situaciones jurídicas subjetivas.

confesar la existencia del hecho que la generó, siendo un acatamiento o sumisión al vínculo y es así que aun cuando el acto de reconocimiento no crea una nueva deuda, ni modifica la existente, sin embargo refuerza la obligación e innova la situación de las partes, ya brindando al acreedor un título o una prueba o mejorando las condiciones del que ostenta la titularidad de los derechos reconocidos.72 y Luciano Barchi define que el reconocimiento de deuda es una exteriorización de voluntad que da a conocer una situación jurídica pre existente cuyo efecto necesario es disponer de la carga de la prueba al destinatario.73 En la doctrina a este tipo de reconocimiento que señala el autor nacional se le conoce como reconocimiento declarativo, que su importancia radica en proporcionar medios probatorios para reforzar la obligación no prescrita, Barandearan asevera que el término “reconocimiento” puede comprenderse dos operaciones distintas, bien puede constituir el reconocimiento en otorgar el deudor a su acreedor un medio de prueba sobre el título; bien puede constituir en la constitución de un título de deuda, en la creación misma de una obligación Así es como se habla de reconocimiento declarativo y reconocimiento constitutivo.74 así también en la doctrina se discute la naturaleza jurídica del reconocimiento de obli72 Clotilde C. Vigil Curo. Comentario al art. 1199 del C.C. en Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. T. VI. Derecho de Obligaciones.

Primera edición. Edil. Gaceta Jurídica. Li a mayo del 2004. Pago 31 5.

73 Luciano Carchi Velaochaga. Comentario al art.

1205 del C.C. en Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. T. VI. Derecho de Obligaciones. Primera edición. Edil. Gaceta Jurídica.

Lima mayo del 2004. Pago 337 y 338.

74 José León Barandearan. Tratado de Derecho Civil.

T.III. Vol. 1. primera Edición, Edil. W G. Editor. Lima.

gación: Acto jurídico o negocio jurídico.75 en este sentido Luciano Barchi 1992. Pag. 225 afirma que la declaración recognoscitiva de la deuda deja inmutada I situación de derecho sustancial existente entre las partes; ella no la modifica y no la constituye, entre las partes, ni siquiera alguna nueva relación obligatoria que se flanquee o se sobreponga a aquella pre existente. La promesa de pagar aquello que ya se debe, el reconocimiento de estar obligados a cumplir aquello que ya es 75 Debemos precisar con definiciones, en cuanto a hecho jurídico, acto jurídico y negocio jurídico; se entiende por hecho jurídico a aquella acción individual racional u otro acontecimiento factico que tiene concordancia con un supuesto de hecho normativo simple o complejo (acción tipo- normativo) y que al tener esa concordancia por causalidad juridica, deviene en determinados efectos jurídicos, es decir, creando determinadas situaciones jurídicas subjetivas, ya sea en relación o autónomas.

Y el acto juridico es un hecho juridico con declaración de voluntad de ciencia o de conocimiento mas no de autorregular su propia esfera juridica; y en cambio el negocio juridico es un acto valorativo de regulación, de la autorregulación de la propia esfera juridica, Giovanni Battista Ferry en El Negocio Juridico, traduc. Por Leysser L. León. Primera Edición. Edil. ARA Editores. Lima 2002. Pago 154 Y 155, define que el negocio juridico como un acto vinculante de regulación privada de intereses, que asume “relevancia” positiva para el ordenamiento estatal, cuando los valores de los cuales es portador, sea compatibles con los valores expresados por el ordenamiento. Se ha afirmado que la relación entre negocio y ordenamiento estatal, se aprecia bien, constituye una expresión de la relación entre libertad (representada por el negocio) y autoridad (expresada por el ordenamiento estatal); es decir, de la relación entre un sistema de valores ( el negocio) , expresión de intereses específicos, circunscritos y personales y un sistema de valores (el ordenamiento estatal), que es expresión de una visión general y totalizadora de la realidad social, donde el negocio se inserta como un mínimo fragmento, las tareas que se imponen ambos sistemas son, por lo tan o, profundamente diverso, sea desde el punto de vista cualitativo, sea desde el punto de vista cuantitativo. El jurista italiano, que en nuestro entender, entiende que el negocio juridico es un acción valorativa.

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debido, no atribuye al destinatario de estas declaraciones un derecho de crédito distinto de aquel derivado de la relación funcional.

Pero sino hay mutación de derecho material precedente, la declaración recognoscitiva de la deuda y la promesa de pago no pueden tener naturaleza negocial. Por tanto, el reconocimiento de deuda y la promesa de pago no son un negocio jurídico.76, mas adelante señala; en caso del “reconocimiento” de una deuda prescrita. Gete - Alonso considera que solo en sentido impropio de reconocimiento “los caracteres de la prescripción y en particular modo de operar de esta conducen a caracterizar como un acto de renuncia (negocio jurídico abdicativo) y no de reconocimiento; en particular de renuncia a la prescripción ganada” (artículo 1991 del Código Civil).77 A este problema de reconocimiento de obligación prescrita, Clotilde Vigil curo opina en el mismo sentido “en cuanto al reconocimiento de una obligación por uno de los codeudores, es necesario indicar que este reconocimiento deberá producirse antes de la prescripción extintiva; de darse posteriormente dicho reconocimiento significará una renuncia de la prescripción por parte del que la reconoció”.78 Lo que manifiestan los citados autores es que, existe reconocimiento antes de la prescripción extintiva, y después del dies ad quo, solo existe renuncia de la prescripción e incluso Barchi se pregunta ¿el reconocimiento de deuda puede considerarse como una renuncia tácita a la prescripción ganada 7 Enten76 Luciano Barchi Velaochaga. GP. Cit. Pág. 337 77 Gete - Alonso Carmen citado por Luciano Carchi.

Op.Cit. Pág. 334 78 Clotilde C. Vigil Curo. Op. Cit. Pág. 316.

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demos que el reconocimiento de deuda no puede considerarse una renuncia tácita a la prescripción ya ganada, puesto que, reconocer no supone una intención de pago, de la misma manera que reconocer una deuda no supone afirmación del acto jurídico que la generó.79 En este mismo sentido Jorge Beltrán asevera que las deudas prescritas son conocidas como “deudas naturales” u “obligaciones naturales” en tanto se mantiene, luego de encontrarse prescritas, por no haber sido aún satisfechas. Debemos indicar que la prescripción no produce la extinción de la deuda (puesto que el derecho aún se mantiene) sino la imposibilidad de que el ordenamiento jurídico ampare la pretensión, por haberse extinguido (en el lenguaje del Código Civil peruano, “extinción de la acción”)80 Sin embargo, nos preguntamos y ¿que pasa en el siguiente caso? Si Fulano (deudor) celebró un contrato de mutuo hace 15 años con Zutano (acreedor). como es obvio, es una obligación natural y no jurídica, Fulano tiene una carga de conciencia respecto al dinero que le dio Zutano, un buen día, decide en un primer momento, acercarse a su casa y devolver la cantidad de dinero prestada y pedirle las disculpas del caso; y en otro momento decide firmarle un documento de reconocimiento de deuda, que lo pagará a condición de que sus cosechas de espárrago le sean favorables económicamente. En este caso ¿hay reconocimiento?

Y ¿Cuándo hay renuncia?

79 Luciano Barchi. Op.Cit. Pág. 348.

80 Jorge Beltrán Pacheco. Comentario al art. 127S en Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. T. VI. Derecho de Obligaciones. Primera edición. Edil. Gaceta Juridica. Lima mayo del 2004.

Pág. 675.

La obligación natural es aquella que carece de tutela jurídica, tan solo es una obligación de conciencia o de moral, y que tiene dos fuentes: una cuando un factum no cumple con todos sus requisitos o elementos del supuesto de hecho para que se produzca el efecto jurídico ó por el transcurso del tiempo (prescripción extintiva). además, debemos de tener en cuenta que el ordenamiento jurídico, como lo señalamos supra, tiene la finalidad la protección de intereses relevantes para el Estado, que están inmersos a través de las normas jurídicas y que la ciencia jurídica tiene de objeto a un derecho vigente, por tanto carece de importancia decir que, en una obligación prescrita el derecho está vivo y existe la posibilidad de tutelar, esto no es así, la obligación prescrita se convierte en una obligación natural, que ya no tiene existencia jurídica (proposición empírica), y por tanto es una opinión incoherente de Beltrán Pacheco.

Nosotros pensamos que, cuando una situación jurídica subjetiva autónoma o en relación empieza el dies ad quem para su cumplimiento o tiempos de eficaz cumplimiento hasta el dies ad quo; y allí empieza otro plazo de prescripción del dies ad quem al dies ad quo, este plazo generalmente lo señala la ley, en este periodo es posible el reconocimiento declarativo, como lo prescribe al art. 1205 en concordancia con el art. 1958 del C.C. así mismo la naturaleza jurídica de este reconocimiento es un acto jurídico, en tanto que, en ella existe una declaración de voluntad de conocimiento y no preceptiva.

manera expresa- constitutiva mente, e decir en caso que se firma un documento reconociendo la deuda señalando un plazo determinado; en este caso estamos ante el reconocimiento constitutivo, que a nuestro modo de entender es un negocio jurídico, por que a través de la autonomía privada tiende a juridizar la obligación natural, por lo prescrito en el art. 1205:” EI reconocimiento puede efectuarse por testamento o por acto entre vivos. En este último caso, si para constituir la obligación primitiva se hubiere prescrito alguna forma determinada, el reconocimiento deberá practicarse de la misma forma” (el sombreado es nuestro), según esta norma existe la posibilidad de conocimiento de una deuda prescrita, y no como señala la doctrina citada lo que pasa es que existe confusión de temporalidad de ubicar la diferentes tipos de reconocimiento Por otro lado, de una manera tácita, es decir, el pago directo de dicha deuda, en este caso estamos ante un hecho en concreto o una acción individual racional, donde existe una obligación de pagar e instantáneamente el pago; en este caso estamos ante una renuncia de prescripción ya ganada propiamente dicha, que a nuestro modo de entender, es un hecho jurídico, porque existe una manifestación de voluntad de conocimiento; y en este caso no existe pago indebido según el art.

1275: “No hay repetición de lo pagado en virtud de una deuda prescrita, o para cumplir deberes morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmoral o ilícito:’ (El sombreado es nuestro), y como señalamos supra, el derecho es un fenómeno comunicativo, en este caso sucede con mayor fluidez.

Una vez transcurrido el ultimo termino, hacia delante, se puede renunciar de una

O de, alegar la prescripción, vale decir, de hacer valer la prescripción ya ganaQUOD DICTUM EST

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da vía judicial o extra judicial, Puig señala, en efecto ya se ha indicado que por el mero transcurso del plazo de tiempo que establece la ley, el beneficiado con la prescripción ha adquirido definitivamente la facultad de poder alcanzarla, facultad que puede ejercitar o no libremente. Si ante la reclamación extrajudicial de la deuda - prescrita - el deudor nada opone sino que se limita a guardar silencio, parece claro que esta actitud del deudor no puede interpretarse como una renuncia tácita a la prescripción ganada ex Art. 1.935 C.C. El C.C. español pues para que se produzca tal renuncia exige el precepto que resulte “de actos de hacen superior el abandono del derecho adquirido, y del silencio del deudor y de la continuidad situación de incumplimiento no cabe en buena lógica deducir una renuncia tácita a la prescripción ganada81 . Para la ley española y doctrina eso es la posición adoptada, que en el caso peruano en el art. 1991 prescribe: “Puede renunciarse expresa o tácitamente a la prescripción ganada. Se entiende que hay renuncia tácita cuando resulta de la ejecución de un acto incompatible con la voluntad de favorecerse con la prescripción”.

El supuesto peruano es abierto, en comparación con el artículo del código español, y eso es una de las razones porque no se puede invocar de oficio la prescripción, es decir tiene un interés relativamente privado, porque existe un espacio para el ejercicio de la autonomía privada en esta parte del derecho, dejando diáfano, de que es pequeño ese espacio, en comparación con 8

José Puig Brutau. Fundamentos del derecho Civil.

TI. Vol. I 2da. parte. Edit Bosch 1979. Pág. 852.

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otra partes del ordenamiento jurídico (contratos).

Contrario sensu, el de no renunciar, es la de la alegar, y una de la formas, ya cuanto pretende optar la tutela procesal, el perjudicado del tiempo por negligencia, la otra parte beneficiada por la prescripción, o que adquiere el derecho a prescribir, como ya estamos en vía jurisdiccional se da, a través de la excepción de prescripción, (excepciones procesales),entendido ello como un medio de defensa procesal, de forma parte del derecho de contradicción que tiene la finalidad de atacar la pretensión procesal, del demandante, que al vez forma parte del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que esto se ejerce en la etapa postularía del proceso, en aplicación del principio de preclusión. Por otro, lado es posible, la defensa a través extra procesal o extrajudicial, esto proceso con la nuevo ley de Garantía Mobiliaria Ley N° 28677, publicado el 1 de enero de 2006 Desde otra perspectiva del porque prescribe la S.J.S. Cuando acudimos al Poder Judicial, y presenta la demanda a mesa de partes, tácticamente es factible ya que incluso puede iniciar proceso en rebeldía, de una S.J.S. ya prescrita, en este caso ya se ejerció la acción, mediante una demanda cuyo contenido, es la pretensión, entonces no prescribe ni la pretensión ni la acción. y en las jurisprudencia citada, contrastan nuestra preposición.

Pero ahora ¿Qué diferencia existe con la caducidad”, simple tan solo en los efectos o modo de operar, Giorgo señala, la prescripción afecta siempre directamente a la acción, de modo que la muerte del derecho de

prescripción ocurre de un modo indirecto, y está fundada constantemente en la presunta negligencia del acreedor. La caducidad, por el contrario hiere directamente al derecho; lo hace de breve duración y cuando no se ha ejercitado dentro de los términos, lo extingue por razón de interés público independientemente de la negligencia del acreedor82, y es por ello la caducidad se aleja do oficio.

excesivamente cortos deben alargarse y los plazos excesivamente largos, deben reducirse para que se una verdadera tutela, con lógica y ejecutividad y; que la prescripción sea la regla general y la caducidad la excepción, y dentro de la primera la suspensión sea lo general y la interrupción la excepción, para componer la litis, de manera más justa y menos conflictiva y ponderar intereses razonablemente.

Además un ordenamiento con una tendencia, de crecimiento continuo es necesario unificar el lenguaje normativo, Albiez acota a este punto, la claridad y la transparencia deben constituir una de las exigencias de cualquier ordenamiento jurídico que quiere estar cerca del ciudadano. Cuando un ordenamiento jurídico crece a base de leyes, cada vez más técnicas y complejas, el resultado puede ser contrario al que se pretende a saber, la protección que se quiere dar se puede convertir muchas veces, en una desprotección del ciudadano83 a veces la complejidad alega una verdadera tutela, para ello debe unificarse también los plazos, los

6. C ONDICIONES PARA LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA_ El artículo 1989, prescribe “extingue la acción pero el no el derecho mismo, ofrece la deseada prescripción técnica y que la utilizan de los términos lingúísticos del que puede resultar equivoco, desde la perspectiva lógica - semántica.

82 Jorge Giorgo. Teoría de las Obligaciones T.VIII. 7’ Edic. Editorial Reus Madrid 1989 Pág. 346, similar caso se da en la ley y doctrina española de prescripción y caducidad. Ver en Luís Diez Picazo y Antonio Gullon. Sistema de Derecho Civil lOma edición. Edit. Tecnos. Madrid 2001, Pág. 432 Y siguientes. Así mismo en la doctrina nacional, Eugenia Ariano Deho en “Prescripción” y Código Procesal constitucional, en www.hechos-delajusticia.org. pe señala no hay diferencia en el Objeto pero si en el modo de operar. Así como para León Barandearan, primero, para él prescribe la pretensión pero al final prescribe el derecho, en José León Barandearan. Tratado de Derecho Civil. T.VIII. 1a Edic. Edil. Gaceta Jurídica 1997. Pág. 84.

83 Klaus Jochen Albiez Drohrman. Un nuevo derecho de Obligaciones, la reforma 2002 de B.G.B. en Anuario de Derecho Civil. L.T.V. fascículo IV Julio setiembre 2002 Ministerio de Justicia 2002 Pág.

1140.

Aun con todo y todo, es necesario precisar las condiciones de la prescripción: • • •

La inercia del acreedor.

El transcurso del tiempo.

La deducción que haga el deudor.84

Así Coviello, también tiene una persistencia propia: (1) la existencia de un derecho que podría ejecutarse; (2) la falta de ejercicio o la inercia de parte del titular y (3). el transcurso del tiempo señalado por al ley, y que sería según los diversos casos.

Para nosotros será lo siguiente: a.

La inercia del titular de la situación jurídica subjetiva.

84 Jorge Giorgo. Op. Cit. Pág. 349 Y 350.

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Implica la no realización de la acción normativa, predeterminada en el contenido de la situación jurídica subjetiva, Diez Picazo Acota, la falta de ejercicio del derecho es la inercia o la inactividad del titular (p. Ej. Acreedor que no reclama el pago de la deuda, propietario que no impone que un tercero usufructúe su finca). No obstante, esta falta de ejercicio debe ser unida a una falta de reconocimiento del derecho por parte del deudor o sujeto de la pretensión que contra el se tiene. Por esto algunos autores hablan de la necesidad del “silencio de la relación jurídica”85 León Barandearan, opina la inacción del acreedor constituye, pues las condiciones para que se produzca la prescripción de acción86 más adelante, agrega la inercia del pretensor hace fenecer el derecho que a reclamar tenía87, en suma una condición indispensable es la no acción normativa, es una inercia del acreedor es el primer elemento esencial de la prescripción extintiva. En el que se reúne dos conceptos: el non usus; es decir, que el acreedor no se encuentra de hecho en el ejercicio de su derecho, y el olvido de ejercitar el remedio jurídico destinado a colocar el hecho en armonía con el derecho.88 b.

El Transcurso del Tiempo.

Es el recorrido del tiempo, del dies a quo al dies ad quem, empero acabe aclarar una vez más que la prescripción es una institu85 Luis Diez Picazo y Antonio Gullon. Sistema .. Op. Cit. Pág. 433.

86 José León Barandearan. Op. Cit. Pág. 81.

87 Loe. Cit. 88 Jorge Giorgo. Op. Cit. Pág. 356.

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ción jurídica necesaria para el orden social y para la seguridad jurídica. c.

La Alegación que haga el Beneficiado o tercero legitimado.

La prescripción no opera de Lope legos sino de ope exeptionis una vez llegado al dies ad quem (o término final) del plazo prescriptorio.

Cuando se inicia el transcurso del tiempo (dies a quo. Se adquiere una situación jurídica de ventaja inactiva de expectativa89 y ello es irrenunciable90 así Diez-Picazo, explica el contenido y fundamento de este derecho. “el fundamento de esta disposición se ha querido encontrar en la idea de que la prescripción comenzada y no concluida no constituye un derecho adquirido, sino una mera expectativa o una mera esperanza91 empero en el transcurso, se puede celebrar un contrato de transacción y novación por delegación, y efecto puede ser extender el dies ad quem, esto es posible y licito, aquí también habría un supuesto de interrupción.

Una vez llegado al dies ad quem, nace otra situación jurídica activa de Derecho de Opción, que tiene el de contenido renunciar92 y la alegación ya sea judicial - vía ex89 ver en el primer capítulo. Pág.

90 Art. 1990. El Derecho de prescribir es irrenunciable, es nulo todo pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción.

91 Luis Diez Picaza, La prescripción. Op. Cit. Pág. 51.

92 Art. 1991 “Puede renunciarse expresa o tácitamente a la prescripción ya ganada. Se entiende que hay renuncia tácita cuando resulta de la ejecución de un acto incompatible con la voluntad de favorecerse con la prescripción. En este caso es aplicable la Teoría de la Manifestación Tácita, que •••• ay manifestación tácita, cuando se deduce de los hechos concluidos.

cepción o acción - o extrajudicial tratemos por partes y analicemos, la primera opción.

La renuncia, es un negocio jurídico unilateral, significa una renuncia a hacer valer la prescripción, nunca una hipotética resurrección del derecho subjetivo prescrito que lo adquiriría de nuevo el que lo perdió por la prescripción.

Si el cumplimiento del plazo prescriptorio genera una facultad de operar la prescripción, parece claro que la llamad renuncia a la prescripción no es más que una renuncia a aquella facultad.93 y en función al interés opina Eugenia Ariano94 que existe aquí un claro interés privado y el efecto de la renuncia es la revitalización del Derecho o situación jurídica subjetiva, de una forma expresa, cuando lo hace por medio indubitable y tácita, p. Ej. En no presentar la excepción en el momento oportuno o cuando paga una deuda prescrita.

Y la segunda opción es de alegar vía excepción. Enneccerus señala en efecto, con el fin de salvaguardar la seguridad general del derecho y en orden a proteger contra las pretensiones ilegitimas el ordenamiento jurídico tiene que aceptar también que el deudor poco escrupuloso, que sabe exactamente que el debe todavía, esta favorecido por las reglas de la prescripción. Pero sería poco decoroso el protegerlo ipso iure. El deudor podrá invocar la prescripción, pero tendrá que echar sobre si la legitima censura de 93 Diez Picaza Sistema Op. Cit. Pág. 444 94 Ver en. Eugenia Ariano Deho. Comentario al Art. 1991 en código civil comentado por los mejores especialistas l’ edie. Edit gaceta jurídica. T.X. Lima 2005. Pág. 202

conducirse con un poco miramiento95 como ya señalamos esta alegación solo importa al interesado o a terceros legitimados vía sucesión procesal o situación procesal (vía acción Pauliana o subrogatorial. vía judicial o extrajudicial, en caso del primero vía acción o excepción, y nunca puede alegar el juez.96 Antes de terminar; la doctrina hace mucha mención al rol de la autonomía privada, en la prescripción; podemos simular en la institución también este presente no en un espacio vasto, empero aún existe, por ejemplo de cuando se ejercita el derecho de opción, así mismo los supuestos que señala Diez Picazo97 expone varios supuestos de negocios normativos, que es posible dentro del derecho patrimonial privado, por ejemplo el negocio para acortar el plazo prescriptorio, de un derecho no prescriptible pactar la imprescriptibilidad, que en estos supuestos coincidimos con el mencionado autor.

7. LA ACTIO NATA. Un tema muy discutible en la doctrina, porque surge de la pregunta ¿Cuándo se puede ejecutar la situación jurídica subjetiva 7 Según nuestra legislación actual art.

1993, prescribe, del nacimiento de la acción, la doctrina a este fenómeno lo denomina “actio nata” como leímos en el punto 4 de este capítulo, no existe coherencia, el presente artículo sub examine y el resto del ordenamiento jurídico civil a este problema, la doctrina española esgrime tres teorías: 95 Ludwing Enneccerus y otros. Op. Cit. Pág. 1017 Y 1018.

96 Art. 1992 “El j ez no puede fundar sus fallos en la prescripción si no ha sido invocado”.

97 Ver. Diez Picaza. La Prescripción. Op. Cit. Pág. 44 Y 45.

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a) Quizá la más antigua de la llamada “teoría de la Lesión (Verlitzungstheorie), con arreglo a la cual para que la prescripción deba comenzar a computarse es necesario que el derecho subjetivo haya sido lesionado o violado por obra de un tercero. Únicamente cuando un tercero lo lesiona o la viola, tiene el titular que poner en marcha los medios de defensa que el ordenamiento jurídico le facilita. La lesión del derecho subjetivo es pues el punto de partida de la prescripción. b) Frente a la teoría de la lesión observarán algunos autores que existen determinados derechos subjetivos, cuya prescripción comienza a producirse sin necesidad de que un tercero los lesione. El derecho de crédito es el caso más claro. Para que el crédito prescriba basta la inercia del acreedor en reclamar al deudor aquello que le debe98 a esta teoría se lo denomina, la “Teoría de la insatisfacción” sostiene que el inicio del plazo prescriptorio debe arrancar desde la insatisfacción del derecho.99

El jurista español después de exponer estas dos teorías clásicas fusiona, para dar nacimiento a una postura intermedia. Bien miradas las cosas, insatisfacción y lesión son dos formas de violación del derecho que se corresponden con la naturaleza y estructura de este. Por lesión puede decirse que se viola cuando hay un acto positivo del tercero y, en cambio por insatisfacción cuando el comportamiento del tercero es omisivo. Hay lesión por comportamiento positivo en los derechos reales y en los derechos de crédito cuyo contenido sea prestación de no ha98 Luis Diez Picaza. La Prescripción Op. Cit. Pág. 130.

99 Diez Picaza y Antonio Gullón. Op. Cit. Pág. 436.

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cer que deba cumplir el deudor u obligado, que este incumple ejecutando lo prohibido hacer. Hay comportamiento omisivo en el deudor que no cumple su prestación,100esta teoría sería una salida relativa al problema de la actio nata, y se aplicaría, dependiendo de cada situación jurídica subjetiva en concreto.

8. VICISITUDES DEL TRANSCURSO DEL PLAZO. La prescripción tiene un ciclo que inicia con el dies a qua y termina con el dies ad quem, empero puede tener vicisitudes, que es la suspensión y la interrupción, como ya se desarrolló en el segundo capítulo, en esa parte de la investigación nos limitaremos solo ha proponer con respecto a la problemática desarrollada en el punto S.2 del presente capitulo.101 8.1. La suspensión Para nosotros, repetimos, debe ser lo general, como lo es a nivel de nuestra legislación102 ya que es general, empero aun es insuficiente y necesita replantear y proponer algunos supuestos dentro del contexto de nuestro ordenamiento como p. Ej. El caso de 1996.3, de la tutela procesal de intereses se realiza vía el proceso, el primer acto de ello es la interposición de la demanda y se corre traslado para que ejerza su derecho de defensa el demandado vía notificación, en este caso si existe un supuesto de suspensión y no de interrupción porque el proceso tiene 100 Luis Diez Picaza y Antonio Gullón. Op. Cit. Pág.

436.

101 Ver en el siguiente capítulos 102 En código Civil de 1936, en su artículo 11 S7, tenía supuestos muy limitados, en cambio la actúa legislación; existe supuesto más completo, en su art.

etapas, puede concluir de manera especial o ser satisfecho el interés, (en este caso ya no habría un derecho que este para prescribir, si no una satisfacción que no tendría razón de ser ni la prescripción ni la caducidad)pero que pasa en el primer supuesto, estaríamos en el caso de suspensión; además es necesario cumplir a otros supuestos, de notificación por ello proponemos los siguientes casos mas de suspensión. a) Notificación de la demanda para tutelar un derecho. b) La reclamación de la compensación parcial vía judicial. c) Notificación de denuncia, cuando el delito tenga relevancia patrimonial (de derecho real)103 d) Notificación de la Medida cautelar. e) Inicio de un proceso concursal. f) El comienzo del procedimiento de arbitraje.

Quizá resulte discutible por lo que en el derecho nada está dicho, así mismo una vez cesado, la causa que impida el ejercicio del derecho, -la suspensión- es necesario que exista un plazo legal que reinicie el computo del plazo prescriptorio, en tanto, que el derecho regula para personas legas, que muchas 103 Debemos señalar que en la práctica judicial, a veces por un mal asesoramiento, en vez de tutelar un derecho privado por la via civil, interponen una denuncia penal erróneamente y la norma a veces no es clara, por lo tanto hay arbitrariedades en las decisiones, como p. ej. En la CAS No. 15-2004.

CAJAMARCA. donde se comete una injusticia al señalar que una denuncia penal no interrumpe ni suspende el plazo prescriptorio.

Que se adjunta en anexos.

veces ni conocen sus derechos, con mayor razón en nuestra patria.

Por estos fundamentos, la suspensión debe ser la regla general y así para ponderar intereses e incluso debe haber supuestos abiertos.

8.2. La Interrupción De esta institución jurídica, no queda mucho que señalar, tan solo cabe precisar, que es la consecuencia del no cumplimiento de los requisitos o presupuestos o conclusiones de la prescripción, por ello debe ser la regla excepcional. Además debemos de señalar que la interrupción tiene como efecto de quitar eficacia jurídica al derecho expectaticio nacido después de la actio nata, en suma podemos decir también que las normas de prescripción muchas de ellas tienen cualidad de metanormas.

9. PROPUESTA DE PLAZOS GENERALES PARA LA PRESCRIPCIÓN. El artículo 2001 del C.C. establece plazos generales de la prescripción lo cual es loable del legislador en comparación de la legislación comparada de Latinoamérica empero es insuficientemente y contradictorio dentro de la legislación civil, comercial y cartular que a veces en vez de tutelar intereses desprotegen a las personas con plazos diversos o muchas veces tecnificando cada vez más que tiene como consecuencia la desprotección del ciudadano. Como por ejemplo la situación jurídica de ventaja activa del derecho de crédito se regula en el Código Civil muchas veces de distintos plazos prescriptorios cuando el interés es una sola como por ejemplo en caso de la L.T.V. en su artículo 97 prescribe a los 3 años, en el QUOD DICTUM EST

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código civil a los 10 años arto 2001.11 del C.C. asimismo en la L.G.S. allí se habla de caducidad cuando existen interés netamente patrimoniales personales.104 Como podemos percibir existe un mal tratamiento de la prescripción aún más en el anteproyecto de la reforma del Código Civil se percibe el mismo fenómeno105 Además no tenemos conocimiento aún sobre la reforma del capítulo VIII del C.C. Ante ello proponemos que debe hacerse plazos generales de prescripción106 de acuerdo a las situaciones jurídicas que tengan un uso dentro de la vida cotidiana como el derecho de créditos, estados familiares, etc.

Para nosotros los plazos generales serían: 104 Cabe señalar, que Diez Picaza, diferencia entre prescripción y caducidad por el interés y por la finalidad que opera, en el primero se refiere a que la prescripción recae sobre interés de un sujeto determinado y la caducidad de intereses públicos en la prescripción. Op. Cit. Pág. 79.

105 Mario Castillo Freyre, Ni urgencia ni necesario, más bien defectuosos, comentarios muy críticos al anteproyecto oficial de la reforma del Código Civil de 1984. Edil. Palestra. Lima 2005.

106 Mario Castillo en Ibídem. Pág. 39. señala un argumento a favor de los plazos generales: lo afirmado en la exposición de motivos resulta incoherente, habida cuenta de que, como se observa con facilidad al contrastar ambos textos, el art. VII. Ha introducido un inciso en el que establece un plazo prescriptorio para los supuestos de abuso del derecho.

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11. A los seis años para el periodo ordina rio de prescripción de los derechos crediticios.

12. Los estados familiares por naturaleza no prescriben ni caducan, por las acciones de responsabilidad civil en el punto siguiente. En caso de las nulidades como lo hemos señalado en el punto 4.1 las nulidades no deben prescribir porque si fuese así, transcurrido el plazo sería un acto jurídico válido, lo cual sería una aberración jurídica.

13. La responsabilidad civil, en caso de la contractual se rige por el punto l. y en caso de la responsabilidad no patrimonial 10 años.

14. Con los demás supuestos estamos de acuerdo.

En primer lugar podríamos preguntarnos por qué se ha colocado dicho plazo en este artículo ¿es el lugar adecuado?; ¿por qué no se ha respetado el lugar de los plazos prescriptorios, que el articulo 20017 ; ¿por qué se ha preterido una adecuada sistemática?

No lo termino de entender, la única explicación que me viene a la mente es que se pretenda eliminar el libro dedicado a la prescripción y caducidad. Después de todo, la eliminación de ese libro ha sido desde hace mucho uno de los objetivos de la comisión de reforma, objetivo que, por supuesto considero inapropiado, pues estoy convencido de la utilidad práctica del mismo.

CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN EL PERÚ

Por: José Luis Galvez Adauto

todavía la falta de idoneidad del sistema constitucional peruano?

INTRODUCCIÓN ¿Es comprensible que aún no tengamos una ley general del trabajo en el Perú?

D

urante décadas desde 1905 hasta 1919 en que el anarcosindicaalismo llego al Perú y tras el nacimiento de los derechos sociales como principio y no como norma solamente, el estado peruano aún sigue escuchando las proclamas públicas y los reclamos de miles de trabajadores que pugnan por el reconocimiento de sus derechos.

Es justo acaso que en un país con más de 100 años de reclamos sobre derecho laborales y seguridad social aun no tenga aun n o tenga una ley general del trabajo que integre a la vez a la seguridad social del estado, ¿es justo que el motor productivo del estado se encuentre en déficit democrático y que por culpa de las derivas tecnocráticas atestiguan

Para ampliar los horizontes de la democracia (al menos de aquella constitucional, individualizada en la bicentenaria evolución posterior a la Declaración de independencia), pare-ice aún más evidente que este constitucionalismo, con su carácter fragmentario, no induce a prefigurar un proceso lineal de progresiva reproducción de los cánones constitucionales del siglo XX, apenas transcurrido 189 años de vida como estado.

El constitucionalismo peruano, y del sistema jurídico peruano ha dejado de lado el interés superior del pueblo (derechos sociales y culturales dentro del esquema de dignidad de la persona humana) por absorber gradualmente los poderes y competencias permitiendo así centralismo político y jurídico, erosionando la propia esencia de su constitución, de otro lado ha evitado calcar sus formas, reflejar sus mismos principios y repetir sus mismos valores, y en el nuevo QUOD DICTUM EST

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siglo ha desplegado una grácil trama institucional sobre la que parece difícil tejer, con la tela de una ciudadanía que integra pero no aquella nacional a quien se le reconozca sus derechos sociales y culturales, ya no como mera norma jurídica sino como principio y norma moral que sea el norte del desarrollo es necesario revisar y analizar los medios socio - constitucionales por los cuales una nueva y progresiva época de los derechos y libertades garantizaran un estado constitucional de derecho en el Perú en el siglo XXI.

“el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad”

1. IMPORTANCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS EN TRANSITO DE LA CONSTITUCIONALlDAD Los Derechos Humanos son la más importante conquista de la humanidad. Ningún otro descubrimiento, ningún resultado del ingenio o la creatividad humana es más noble, más notable, más hermoso y más importante para hombres y mujeres que el catálogo simple de aquellos derechos que no nos pueden ser arrebatados por nadie y que nos tienen que ser respetados por todos.

En efecto, los derechos humanos, consagrados hoy en múltiples textos de derecho internacional y en todas las constituciones democráticas del mundo, son necesarios para que la comunidad política pueda ser una comunidad realmente justa y civilizada.

Allí donde no hay conciencia de los derechos humanos, donde se cree que son meras formulaciones retóricas que el poder puede acomodar a su antojo, allí donde no existe una verdadera cultura de los derechos, las mujeres y hombres están desvalidos, inermes, frente a la injusticia y al atropello. A este respecto resultan sabias las palabras del preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según las cuales:

Por tanto con la finalidad de reconstruir el debate cultural con el que se ha profundizado en la decisiva jurisprudencia a propósito de las tradiciones constitucionales comunes de Las naciones miembros de nuestro estado, invocadas en apoyo de la determinación, dentro de la noción de principios generales (igualmente de creación jurisprudencial) de los derechos fundamentales de la persona humana, de los cuales el Tribunal constitucional se ha reconocido garante, así como para asumirlo con la misma intensidad que el debate habido en el seno del congreso; a modo de premisa (esencial también) se nos impone analizar el catalogo jurídico de los derechos sociales en la constitución. Se trata de individualizar la naturaleza, la tipología y la intensidad de su reconocimiento por el legislador ordinario y el legislador constitucional, así como las formas y la efectividad de la relativa protección jurisdiccional; en una palabra, el inventario de tales derechos en los ámbitos constitucionales.

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Pues ciertamente es una barbarie que en un país como el nuestro donde se presume de estado de Derecho y de garantías a través de la institucionalidad del estado y principio de autoridad aun exista informalidad e insensibilidad por parte del empleador en contra de sus trabajadores.

2. I NTENSIDAD DEL RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS SOCIO CULTURALES

Aunque sea con fórmulas diferentes y de diversa intensidad y amplitud en el reconocimiento y en la extensión de las singulares y específicas situaciones jurídicas, tras la breve e importante experiencia en la materia que significó la Constitución se puede afirmar que en el constitucionalismo peruano de la segunda mitad de siglo XX, tras las dos guerras mundiales, resulta ya positivada una estrecha relación entre la concepción (avanzada, progresiva) de democracia, el modelo de Estado y los derechos fundamentales. De forma distinta a cuanto había sido afirmado en el constitucionalismo liberal originario, tal relación se fundamenta en la ampliación de las situaciones jurídicas constitucionalmente protegidas y sobre una nueva concepción de la libertad, ahora estrechamente integrada con la de igualdad: no solo la igualdad que proviene de la tradición clásica, que considera intolerables las discriminaciones fundadas sobre diferencias de sexo, de religión y de raza, sino más bien un concepto de igualdad que considera inaceptables las discriminaciones fundadas sobre relaciones económicas o sociales, que juzga intolerable la discriminación por motivos de capacidad de renta. Junto con aquellos derechos clásicos de libertad, en tal concepto, los derechos sociales son asumidos como condiciones constitutivas, indefectibles, del principio constitucional de igualdad (artículo 2 inc. 2 de la constitución) y, al mismo tiempo, del valor de la persona (artículo 1 y 2 inc. 1 de la constitución).

Es el trabajo el fundamento a reconocernos iguales sobre los derechos sociales, como es notable, la doctrina constitucionalista habla inicialmente de normas dirigidas a destinatarios especiales, en particular de

derechos condicionados o imperfectos, en cuanto se fundan en normas que presuponen un ejercicio de discrecionalidad legislativa.

Una parte de la doctrina, sin embargo, ha asumido que tal discrecionalidad no concierne tanto al quid, es decir, el contenido sustancial del derecho, sino más bien solo al come y al quomodo, y, como quiera que sea, como bien observa Mortati, “non in modo tale da comprimere il contenuto mínimo necessario a non rendere illusoria la soddisfazione dell’interesse protetto”.1 Sobre la base de tal aproximación doctrinal, que revaloriza el perfil programático de las disposiciones constitucionales en materia de derechos sociales y la naturaleza -más que constitucional-legal que las regula, a partir de los años setenta la doctrina constitucional propone lecturas y tipologías más articuladas, entre las cuales nos resulta relevante, en particular, aquella que distingue entre derechos sociales condicionados y derechos sociales in condicionados.

Los primeros presuponen una intervención del legislador, del poder político, sobre el quando, sobre el quomodo y sobre el se; los otros, en cambio, tienen una estructura y una naturaleza tal que no necesitan de ulteriores intervenciones para su realización.

Sea como fuera, en la experiencia constitucional del Perú no siempre es ajustado asumir una positivación de los derechos sociales fundamentales como situaciones jurídicas constitucionalmente reconocidas y protegidas en modo comparable a la libertad conocida como negativa. Los derechos ci1 Cf. C. MORTATI, “Appunti per uno studio sui rimedi giurisdizionali contro comportamenti omissivi delleqisla-itore” en Foro italiano, 1970.

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viles y políticos, en tal sentido, son reconocidos en todas las constituciones, y también asumidos como base común de acción por gran parte de los estados miembros democráticos modernos. Solo con la evolución de la forma estatal contemporánea, sobre todo en el constitucionalismo posterior a la segunda guerra mundial, se afirman nuevas tipologías de derechos fundamentales fundados en la estrecha integración entre las nociones de libertad y de igualdad, individualizando una nueva familia de derechos -los sociales- basados en la naturaleza o los efectos jurídicos de tales derechos, de forma similar en importancia a aquellos de las tradicionales libertades civiles. Desde tal óptica, los principios en los que se inspiran las constituciones contemporáneas -que son también principios de justicia social- dilatan el catálogo liberal de los derechos de libertad, insertando una libertad de la necesidad; de ese modo materializan el derecho de exigir al Estado las prestaciones adecuadas para asegurar a la persona y al ciudadano al menos un mínimo de seguridad2 y de justicia social, así como una distribución material equitativa que haga a los hombres “libres e iguales en dignidad y derechos”.

Así, las constituciones de las que Weimar ha sido la desventurada pionera, calcando sus huellas, enriquecen -superándolo- el patrimonio liberal a través de aquellos derechos sociales que, obligando al Estado a buscar nuevos equilibrios económicos y sociales y a perseguir siempre más amplios horizontes de justicia, representan las raíces de su dinamismo y ofrecen a la democracia de la posguerra la premisa de su solidez.

2 Cf BOBBIO, Sui diritti sociali…, o. eie, p. 122.

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Justamente en esta soldadura de los derechos civiles y políticos con aquellos sociales reside uno de los aspectos más profundos del constitucionalismo de la segunda mitad del siglo XX, que inaugura, con aquella moralización del derecho destinada a encontrar una afirmación convencida con ocasión de las más tardías conquistas constitucionales de la España posfranquista (1978) y del Portugal posa lazariano (1976), un nuevo estadio de los derechos humanos, que se inicia justamente desde su tutela, o sea, desde que se colocan sobre un fundamento de respeto más sólido que aquel representado en la ley del Estado. Si en el ordenamiento del Estado liberal los derechos existen a través de la ley, en el Estado constitucional existen a través de la Constitución, que representa algo más y distinto respecto de la ley; esta es la fuente primera de la producción jurídica y el centro de referencia de una sociedad que reconoce en ella el espejo de la cultura propia y en sus dictados el fundamento de sus propias esperanzas. Los principios, los valores y derechos que la Constitución contempla y que la sociedad comparte representan por ello mismo un patrimonio que debe salvaguardarse del dinamismo de intereses que por definición refleja la ley. Pero ello es solo posible en la medí-ida en que tal patrimonio se entienda como una dotación jurídica de sus titulares, superior a la ley y protegida de sus contingencias. Con ello se explica la colocación de la Constitución en la segunda mitad del siglo XX en la esfera más alta del derecho, donde el ius deja de ser ¿ex y donde los derechos dejan de ser una regla dada por el legislador para convertirse en pretensiones subjetivas absolutas, que más bien preceden al propio Estado, las cuales limitan el concreto ejercicio de su poder en

su obligado respeto. Así dan forma concreta a la hobessiana aspiración de distinguir el derecho de la ley y prefieren el aristotélico “del gobierno de la ley al gobierno de los hombres”3.

3. DERECHOS SOCIO CULTURALES Y COYUNTURA ACTUAL En resumen, el constitucionalismo contemporáneo realiza una sustitución hacia la soberanía de la Constitución desde la soberanía de la ley, que transforma los derechos fundamentales en derechos inviolables. Si la Constitución crea un espacio para los derechos humanos, su soberanía garantiza la certeza de estos derechos que se transforman, después (ya causa de) Auschwitz, en el fundamento universal de la convivencia civil. Además de representar las directrices de la actuación del Estado constitucional y del derecho internacional, así como el fundamento de la organización plural de la sociedad, estos definen también los contornos de un derecho más amplio, que los asume como ineludible presupuesto de convivencia pacífica entre los estados. El Estatuto de la ONU (1945), la Declaración Universal de Derechos del Hombre (1948) y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las libertades se confirman y dilatan la acción de cada uno de los estados constitucionales en materia de tutela de la dignidad humana, y contribuyen así a marcar los caracteres de esta nueva época solemnemente celebrada por Bobbio como l’eta dei diritti.

Este año se ha recrudecido las tensiones entre los pueblos indígenas y el Gobier3 www.ugr.es/-redce/REDCE9/articulos/04SilvioGambino. htm

no. Haciendo oídos sordos a las preocupaciones, el 4 de febrero último el Ejecutivo envió al Congreso un proyecto de modificación de la Ley sobre Desplazamientos Internos (Ley 28223). El propósito, no explícito pero bastante evidente, es preparar las condiciones jurídicas para iniciar proyectos como la construcción de cinco centrales hidroeléctricas, en el marco del Memoranda de Entendimiento entre Perú y Brasil. ¿Cómo se relaciona esta modificatoria con los proyectos de inversión energética?

El Gobierno pretende cambiar la esencia de la Ley 28223 al ampliar el concepto de “desplazados’; restringido en el Art. 2° a los grupos de personas “que se han visto forzadas u obligadas a escapar ( ... ) como resultado o para evitar los efectos de un conflicto armado, de situaciones de violencia generalizada, de violaciones a los derechos humanos” o a la “ocasionada por acción violenta por agentes imprevistos”.

Para ello se centra en el Art. 8°, de cuya sumilla, “Del desplazamiento forzado’; plantea que se suprima el término “forzado”. Hecho este cambio, propone agregar dos incisos: uno inocente, que habla de los desplazamientos a causa de desastres naturales, y otro -aquí viene el detalle- acerca del desplazamiento de población que “se produjese a causa de proyectos de desarrollo en gran escala justificados por un interés público superior o primordial”.

De esta forma, una ley dictada en 2004 para resolver problemas relacionados con los desplazamientos forzados a causa de la violencia interna se convertiría en una nor-

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ma para autorizar los desplazamientos a raíz de grandes proyectos de inversión. ¿Por qué el Ejecutivo recurre a la artimaña en un asunto tan grave, que afecta a miles de personas? Peor aún, pretende que la modificatoria se apruebe con carácter de urgente. Es decir, cero debate sobre el impacto socioambiental y sobre las metas del Estado peruano en cuanto a las cinco centrales hidroeléctricas que se construirán, incluida la de Inambari.

Esto podría significar, además, que para los casos de “proyectos de desarrollo” se subordine, en pro de “la mayor celeridad posible’; un aspecto esencial de todo lo avanzado después del “Baguazo”: cómo se aplicarán los procesos de consulta. Es el caso del Ley del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas presentado por la Defensoría del Pueblo en julio de 2009, que expresamente plantea que deben someterse a este proceso “aquellas medidas legislativas o administrativas que sean susceptibles de afectarles directamente”.

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Lo mismo sucedería con lo avanzado por el Grupo Nacional de Coordinación para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas entre representantes del Ejecutivo y de los pueblos indígenas.

Si este caso se llevar a fueros supra-constitucionales se nos reconocería como país civilizado o país barbárico y ambicioso, que antepone el interés crematístico a la DIGNIDAD DEL SER HUMANO quizá no por el hecho de no tener tecnología de punta, sino porque aquí en este caso no reconocemos claramente los Derechos como los beneficios económicos.

Por tanto la sentencia de esta reflexión será aplicar el control de la constitucionalidad a un nivel efectivo y no solamente jurídico, que el estado GARANTICE DERECHOS SOCIECONOMICOS COMO FUNDAMENTALES Y NO SOLO COMO APENDICES DE UNA CONSTITUCION.

LA ACREDITACIÓN DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS DE LA UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES

“La función del maestro es ofrecer al alumno lo que este puede aprender a plenitud, sin atiborrarle de conocimiento muchos de ellos sin trascendencia”.

Ortega y Gasset (Misión de la Universidad)

Por: Mg. Oscar Ninamanga Solís1

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a Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Peruana Los Andes, viene preparándose en el presente año académico 2011, para lograr la “Acreditación y Certificación de alcanzar su calidad académica”.

Pero hay que señalar con mucha sinceridad, que las coordinaciones de acreditación de nuestra Facultad no han alcanzado el objetivo esperado. Por eso consideramos 1 Magister en Derecho y Ciencias Políticas, mención Derecho Civil y Comercial * Lo subrayado es un agregado.

necesario señalar en esta oportunidad los siguientes lineamientos de importancia: Comencemos en primer lugar, indicando que se entiende por Acreditación. es el acto por el cual, el Estado o una Institución Internacional, certificará a nuestra Facultad, en forma periódica, sobre si cuenta con la calidad o idoneidad académica, para formar a sus discentes y tener los egresados que puedan competir con los mejores profesionales a nivel nacional e Internacional”.

Pero es necesario advertir, que se entiende por calidad académica, el Diccionario de la Real Academia Española señala lo siguiente: QUOD DICTUM EST

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“La calidad es la propiedad o conjunto de propiedades inherentes a algo, que permiten juzgar su valor” “superioridad y excelencia” 2 Es así, cuando vamos al mercado y queremos comprar un producto, ejemplo un shampoo Johnson, lo conocemos por sus propiedades: Es para niños, suave, no irrita los ojos, etc. Cuando hablamos de calidad académica tenemos que tener como metas los perfiles que nos señala la Estructura Curricular del año 2007, de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, entendiéndose por perfil: “Conjunto de rasgos peculiares que caracterizan a alguien”3 En nuestro curriculum del año 2007, señala que el perfil del Egresado: “Es la sólida formación académica sustentado en los aportes de la filosofía, la antropología, la sociología, la epistemologíay otras ciencias. Debe demostrar capacidad reflexiva, analítica, critica e imaginativa y el aspecto argumentativo”4.

“Formación de profesionales líderes reconocidos a nivel nacional e Internacional”.5 Para llegar a esta aspiración, debemos pensar en primer lugar como se “Imparte la enseñanza que implícitamente busca el aprendizaje’; pero hay que tener en consideración los instrumentos pedagógicos, que se utiliza con esta finalidad y que es: La Curricula de Estudios, el sílabos, los métodos de enseñanza y aprendizaje, el aspecto didáctico, los métodos de evaluación, los métodos audiovisuales y la Carpeta Académica, etc.

El docente Universitario, indudablemente tiene que tener conocimiento de las nuevas tendencias de la pedagogía moderna, la que es de mucha importancia para la evaluación de nuestro currículo. En primer lugar “La Universidad Nueva’; que tiene una relación con la “Escuela Nueva’; porque busca descartar la pasividad, el intelectualismo, el enciclopedismo y la verbalidad, buscando el desarrollar las cualidades de análisis, la crítica, la imaginación y la creatividad en el estudiante.

La escuela constructivista, considera:

Esto nos da a entender que la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, dentro de su visión busca la:

“Que el conocimiento se sucede como un proceso de construcción interior, permanente, dinámico, a partir de las ideas previas del estudiante por su experiencia”.6

2 Diccionario de la Real Academia Española. Edición 22 Madrid. España 2010 -páq. 105.

“Enseñar aprender a aprender, significa conseguir que los estudiantes experimenten

3 Diccionario de la Real Academia Española. Edición 22 Madrid. España 2010 -pág. 124.

5 Plan anual de Funcionamiento, desarrollo y presupuesto 2011 Universidad Peruana Los Andes. Pág.

50.

4 Estructura curricular 2007 Universidad Peruana Los Andes pág. 9 el subrayado es un agregado del autor.

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6 Chirinos Ponce Raúl Alberto constructivismo Editorial Jc. 1999. Lima - Perú pág. 10.

a lo largo de la Universidad el placer que produce entender algo”.7 “El docente en este caso actúa como mediador en el aprendizaje del alumno y debe ser siqnificativo”.8 “La palabra significativo, se relaciona con algo cercano al interés del estudiante’; debe buscar también la comparación del conocimiento recibido subjetivo, con la realidad objetiva”.9 Eso significa que el docente debe comprender, que todo conocimiento nuevo se construye o se reestructura a partir de otro interior, es decir el dicente que ingresa a la Universidad viene con conocimientos previos, previsto en la secundaria, por eso es necesario realizar una evaluación de entrada, que permita al docente comprender cuál es el porcentaje posible de la comprensión de lectura, la utilización de la argumentación, el aspecto analítico y crítico y la capacidad imaginativa. Si el porcentaje es elevado; en cuanto al aspecto negativo de estas actividades mentales del alumno, necesariamente el profesor, tiene que impartir su clase, con una demostración significativa; que oriente y guie sobre la comprensión de lectura, la utilización de la argumentación, el análisis y la crítica, la imaginación y la creatividad para dar una posición frente a la doctrina analizada por el docente.

El Constructivismo también plantea, lo 7 Chirinos Ponce Raúl Alberto Ob. Cit. Pág. 16.

8 Chirinos P­­­­once Raúl Alberto Ob. Cit. Pág. 16­ 9 Chirinos Ponce Raúl Alberto Ob. Cit. Pág. 16

siguiente: “Que, el docente en este caso actúa como mediador en el aprendizaje del estudiante y debe tener un carácter significativo”.10 En la enseñanza y aprendizaje del derecho: el docente, debe ser el guía y el orientador constante del alumno, dentro del aula y fuera de ella, así como también tener una conducta disciplinada en su actitud, demostrando puntualidad en la hora de entrada y salida del aula, un sólido conocimiento doctrinario, jurisprudencial conocedor de los métodos de interpretación Jurídica, con son: El filológico o gramatical, el axiológico, hermenéutico, el sistemático lógico, el histórico. También darle la ubicación correcta a la norma en el tiempo y el espacio y en cuanto o su extensión, la utilización de los métodos extensivo, estricto y restrictivo. En cuanto se refiere al uso de la lógica Jurídica, comprender en primer lugar la norma jurídica, que fue dado por el legislador y esa norma tiene que ser interpretada por el docente utilizando la doctrina, la jurisprudencia, los métodos de interpretación jurídica (en algunos casos), ubicarlo en el tiempo y el espacio y dándole el valor de acuerdo a la relación con otras normas de rango superior con el carácter extensivo, estricto restrictivo. Asimismo, si la norma analizada tiene el carácter: Imperativo, prohibitivo, de autorización, de interpretación. Todo estos conocimientos cuantitativos del docente de derecho, se convierten en cualitativo y significativo: cuando el docente a través de la casuística (El estudio de casos) da un problema Jurídico y lo resuelve en forma ágil 10 Chirinos Ponce Raúl Alberto Ob. Cit. Pág. 16 .

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a través del razonamiento lógico, y le da un sentido a la norma, para luego aplicarlo al caso concreto, lo que Juan Monroy Gálvez, “Llamo el acoplamiento de la norma analizada al caso concreto”.

Por todo lo expuesto, vemos que el abogado se prepara para ser el arquitecto en la construcción constante de su pensamiento, con el conocimiento del derecho, analizando los casos en sus múltiples dimensiones y la utilización de la lógica dialéctica, en análisis del hecho natural o humano Jurídico, empleando los principios dialecticos de la causa y el efecto, de lo abstracto y concreto, la esencia y el fenómeno, la necesidad y la causalidad, para encontrar también el verdadero sentido del hecho natural o humano Jurídico.

Ausubel David y Novak, en su libro Psicología Educativa: Un punto de vista cognitivo; nos decía: “Que, antes se creía que la enseñanza es la causa del aprendizaje Ausubel indica: “Cuando manifiesta que estos dos aspectos del proceso pedagógico no necesariamente se hallan vinculados; en una relación causal, sino que el proceso educativo el alumno debe desplegar, de su parte mucho esfuerzo para aprender y en esta ardua tarea no debe ser abandonado por el profesor, por eso, se señala que el aprendizaje debe ser activo, es decir que el dicen te debe ser protagonista en el proceso educativo para conseguir el aprendizaje concierne”. 11

11 Huertas Rosales, Moisés - Enseñar a aprender significativamente Lima - Editorial San Marcos 2002 pág. 1 - 2.

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Considera el autor Moisés Huertas Rosales: “Que actualmente el problema central de la pedagogía es el aprendizaje, por eso que el estudiante debe desplegar un protagonismo desarrollando actividades de aprendizaje”12 Es decir, el estudio del derecho lo han señalado Marcial Rubio Correa: “Que es un conocimiento abstracto o veces incomprensibíe”.

Y considero acertada, esta afirmación por que la enseñanza del derecho en forma abstracta y con un positivismo a ultranza, el estudiante no tiene una enseñanza significativa o enseñanza para aprender. Por dicho motivo el docente cuando se refiere: A la acción, pretensión procesal, Jurisdicción y competencia y los requisitos formales y esenciales de la demanda, tiene un aprendizaje significativo cuando analiza un expediente en Derecho Civil y Procesal Civil, pero previamente el docente tiene que haber impartido los conocimientos de estos temas. La experiencia me ha demostrado que el estudiante retiene con mayor facilidad los conceptos señalados, cuando tienen una relación significativa con la experiencia (Expedientes, y lo analiza en forma conjunta con el docente).

Estos hechos expuestos, nos han permitido el diagnostico interno y externo de la Facultad 1. ASPECTO EXTERNO 12 Huertas Rosales, Moisés Ob. Cit. Pág. 6

1.1. Un porcentaje considerable de litigantes de la Corte Superior de Justicia de Junín, no están de acuerdo con la defensa de los señores abogados, por la inadecuada preparación en el campo del conocimiento jurídico y en el uso de las tácticas y estratégicas en el desarrollo del Derecho Procesal Civil y en la interpretación y aplicación de la norma a un caso concreto.

1.2. El crecimiento de Facultades de Derecho en el Perú, va en aumento creciente, sin una sólida formación académica, porque solamente las Universidades en el Perú se han convertido en productores de una economía de mercado, descuidando la vida académica, administrativa e infraestructura. Destacándose por la calidad académica a nivel nacional, las universidades: Pontificia Universidad Católica, Lima, Pacifico, y San Martin de Porres.

1.3. El ingreso de los estudiantes a través de los exámenes de admisión, a nivel de las Universidades de la Región no es rigurosa y en nuestra Facultad de Derecho y Ciencias Políticas tampoco lo es, como se puede ver en el reporte, que nos ha hecho entrega la Oficina Permanente de Admisión.

CUADRO DE INGRESANTES POR CARRERA Y MODALIDAD DEL AÑO 2007 -I AL 2011 - I ESTADISTICA DE LA MODALIDAD PRESENCIAL Y DISTANCIA SISTEMA PRESENCIAL FACULTAD DE DERECHO Y C.C.P.P. EDUCAClÓN A DISTANCIA FACULTAD DE DERECHO Y C.C.P.P.

NOTA: Como se puede apreciar, todos 105 alumnos que han postulado a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, han ingresado: Es decir no existe un riguroso examen de admisión, que permita visual izar con claridad el perfil del ingresante.

2. ASPECTO INTERNO: 2.1. El destino de nuestros egresados en la Facultad de Derecho es de la siguiente manera: (1000 encuestados). a) 30% Trabajan en el Poder Judicial como secretarios y asistentes. b) 5% No ejercen la profesión de abogados (profesores, enfermeras, amas de casa, policías y empleados) porque consideran, que ellos han obtado el título de abogado exclusivamente como curriculum vitae. c) 45% Ejerce la profesión en la forma siguiente: - Con éxito 10% • En forma regular 25% • No les va bien 10% d) 5% son magistrados - vocal • Jueces de primera instancia QUOD DICTUM EST

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e)

f)

g)

h) i) j) k) l) m) n) o) p)

• Jueces de paz 03% se encuentran en otros países • España • Italia 10% son docentes Universitarios en la UPLA, Universidad Los Ángeles de Chimbote, Continental, Alas Peruanas y otros .

02% son asesores: • Grupo Internacional Aduanera de Lima • Bancos de Lima 30% Poder Judicial Secretarios, Asistentes 5% No ejercen la profesión Profesores, Enfermeras, Policias, Etc. 45% Abogados en Ejercicio 10% con éxito 25% regulares 10% no les va bien 5% Magistrados Vocal, Jueces de Primera Instancia Jueces de Paz 3% Otros Paises España, Italia 10% Docentes Universitarios UPLA, Alas Peruanas, Continental, Etc • 2% Asesores

misión indicada en el Plan Anual de Funcionamiento de nuestra Universidad.

2.2. ASPECTO ACADÉMICO 2.2.1. Curriculum de Estudios: Actualmente el currículo de estudios en el ámbito educativo, está en discusión por cuanto es uno de los instrumentos de vital importancia, para el desarrollo académico.

El currículo, es el documento donde se plasma las experiencias del docente y el estudiante en cuanto se refiere a la enseñanza, aprendizaje, evaluación, la carpeta académica y el silabo, actualmente, existe una cierta controversia; si el currículo debe ser por objetivo o competencia, entendiéndose, que el currículo por objetivo: “Son enunciados específicos, que tratan sobre el aprendizaje en cuanto al conocimiento”13 Es decir, el docente plantea sus objetivos buscando que a través de ellos, el desarrollo del conocimiento positivo del dicente, lo que debe incidirse, es el conocimiento teórico-práctico a través de la casuística.

En cuanto se refiere, al currículo por competencia significa “Apto o adecuado” 14 O competente “Como un sentido idóneo, eficiente y cuantificado”.15

Para luego señalarnos Juan Antonio García Fraile nos dice:

NOTA. Como se puede apreciar en esta encuesta referencial, un porcentaje considerable de nuestros alumnos trabajan en las distintas dependencias estatales como secretarios como es el caso: Corte Superior de Justicia\ de Junín, Ministerio Público, Registros Públicos. Defensoría del Pueblo y como administrativos en la UPLA, el Ministerio de Salud y otras dependencias, que nos llevan a comprender que el aprendizaje que se imparte en nuestra Facultad no cumple con la

“Que la competencia puede apreciarse en el conjunto de actitudes, de conocimientos y de habilidades específicas que hacen a una persona capaz de llevar a cabo un trabajo o de resolver un problema particular”.16 13 Trinble, Jhon y Reynolds metas y objetivos del aprendizaje Nueva York. 1999. Pág. 18 14 Garcia Fraile, Juan Antonio. La competencia en la Educación Superior calidad y pensamiento complejo. Madrid. Medellin. Editores. Representantes Generales S.RL 208 pág. 18.

15 Ob, (ir. Pág. 23 - 24.

16 Ob. Cit. Pág. 23 - 24.

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Toda esta terminología, hay que entenderlo cuando por ejemplo nos referimos a la destreza, es la habilidad; la habilidad es la capacidad y disposición para una cosa es decir en el derecho, desarrollamos la destreza y la habilidad constantemente, por ejemplo en las audiencias el abogado tiene que tener una agilidad mental y oral para exponer sus alegatos, para plantear las tácticas y estrategias en la defensa de su cliente, así como también argumentar sus pretensiones en los fundamentos de hecho y de derecho, en forma coherente y sistemática.

El abogado, al redactar los pliegos interrogatorios tiene que emplear la habilidad en las preguntas, que tenga sentido con los hechos y en las repreguntas la agilidad deductiva, para volver a interrogar en forma oral, con las preguntas que ha negado el testigo o el demandante o demandado.

Por todo lo expuesto, consideramos que el currículo es estudios, tiene que ser por objetivos y competencias, destacando los siguientes aspectos: 1.

Que, debe existir una comisión permanente evaluara de la curricula de estudio.

2.

Que debe existir una comisión evaluadora permanente del plan estratégico de la Facultad.

3.

La comisión debe comprobar:

• Si los cursos de cultura general y Humanidades coadyuvan al desarrollo de las habilidades y destreza de los alumnos.

• Los cursos de ciencias básicas coadyuvan a tener a los alumnos un conocimiento de la ciencia en general, para el desempeño del ejer-

cicio de la abogacía. - Los cursos de tecnología básica los capacita a los señores alumnos a conocer: El dominio de la filosofía, el dominio de los métodos de interpretación Jurídicas, las fuentes del Derecho: La Ley, La Doctrina, La Jurisprudencia, La Costumbre, para ubicarse en el tiempo y en el espacio para interpretar una norma y aplicar a un hecho concreto.

• Los cursos Talleres los capacita a los alumnos para tener una correcta oratoria, redacción, ortografía y argumentación Jurídica, para relacionar la pretensión procesal que plantea y los fundamentos de hecho, que esgrime en sus escritos.

2.3. En cuanto a la Carpeta Académica: En la enseñanza y aprendizaje del derecho, nos han enseñado Marcial Rubio Correa, Héctor Fix Zamudio y otros, que tiene particularidades, porque existe métodos generales el lnductivo y Deductivo, es partir de lo particular o lo general y viceversa, el análisis y la síntesis = la descomposición de la norma en sus particularidades y luego la composición para interpretarlo en forma conjunta y dentro de los métodos particulares son: filológico o gramatical, el histórico, hermenéutico r sistemático lógico, el filosófico, etc. Y también la utilización de la casuística (El estudio de casos) con la finalidad que la norma, que se enseñe en forma subjetiva y abstracta, tengan sentido al ser aplicadas.

Por otra parte, es muy importante el uso de la argumentación Jurídica. Teniendo en consideración el conocimiento sobre QUOD DICTUM EST

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el concepto de la norma, el Juicio Jurídico, la inferencia Jurídica y por último la argumentación Jurídica. Estos aspectos académicos, no están considerados en la carpeta académica, para ello es necesario también formar una comisión académica, que puede introducir estos aspectos antes señalados en el instrumento en mención.

CONCLUSIONES 1. Para alcanzar la formación de profesionales lideres reconocidos a nivel nacional e internacional, debemos pensar que la curricula de estudios tiene que ser por objetivos y competencias es decir que la curricula debe buscar el desarrollo del conocimiento analítico, crítico e imaginativo y el desarrollo de sus habilidades y destrezas de los discentes.

2. Se debe formar una comisión permanente de evaluación de la curricula de estudios, del plan de estudios, del silabo y de la carpeta académica que este en relación con el aprendizaje del derecho.

3. Debe existir una comisión permanente para evaluar los objetivos trazados en los cursos de cultura general y humanidades, en las de ciencias básicas, cursos de tecnología básica, y los cursos talleres que coadyuven a la formación integral del estudiante.

4. El aprendizaje en la Facultad de Derecho y CC.PP debe ser significativa y buscar que el profesor incida en la enseñanza para “aprender a aprender” eso indica que

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el docente debe ser el guía, el ejemplo de las virtudes: de honestidad, honradez, puntualidad y el dominio del curso que va enseñar y que sus clases sean dinámicas y activas en relación con el discente.

RECOMENDACIONES 1. De acuerdo a la planeación y gestión estratégica de la Universidad, es necesario que el guía y el orientador de la labor que va cumplir en nuestra Facultad, sea una persona que tenga capacidad para tomar decisiones relacionados con el desempeño del presente y el futuro de nuestra Facultad.

2. La planeación y gestión estratégica de nuestra Facultad, también debe ser el producto del conocimiento de las Nuevas Tendencias de la pedagogía moderna, las nuevas orientaciones del currículo de estudios y acerca de la carpeta académica.

3. En la carpeta académica consideramos nosotros que deben estar considerados los métodos de enseñanza particular del derecho, los conocimientos de la casuística, el aprendizaje significativo en el desarrollo de las habilidades y destrezas de los discentes.

4. Esta labor del plan y gestión estratégica de la Facultad debe ser elaborado por una comisión permanente y difundida entre los docentes y alumnos, para que a través de sus aportes, se pueda alcanzar el desarrollo académico de nuestra Facultad.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE, Y EL PRINCIPIO QUIEN CONTAMINA PAGA.

Por: Mag. German V. Cifuentes Moya*

A

raíz de los últimos acontecimientos en Cajamarca, dado a la relación jurídica existente entre la Minera Yanacocha, ha repercutido en el sentimiento nacional de todo los peruanos, hasta que punto, es factible la producción minera y la conservación de las aguas y producción agrícola sana y no contaminada por las actividades mineras de Yanacocha.

Esta minera sabe y conoce perfectamente que la Comunidad de Cajamarca utiliza el agua para la agricultura, la ganadería, para su mismo consumo y diversas actividades más. Sabe también que sus operaciones se encuentran en la parte alta o cabecera de Cuenca, razón de fuerza para cuidar el agua

que sigue su curso por ríos y quebradas hacia los valles y comunidades.

Sin embargo es el Banco Mundial es quien da las reglas de funcionamiento y explotación, para una mejor y “eficiente” tratamiento de las aguas que utiliza en la producción del oro.

El tema materia de debate es uno de actualidad importante, se trata sobre la responsabilidad civil por daño al medio ambiente, este planteamiento, recae en la tarea de todo nosotros, como entes sociales por la supervivencia, de-la humanidad, frente al avance de la ciencia, la tecnología, la industrialización, y la explotación indiscriminada de los recursos naturales, generándose luchas social por la consecución de mejores niveles de vida y una adecuada gestión ambiental.

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En la práctica de la realidad minera, se genera el daño causado por las empresas mineras que generalmente se encaminan por el incumplimiento de las normas ambientales y generan su propia responsabilidad civil por daño ambiental que ocasionan contra la humanidad.

Este tema del binomio de la extracción minera y la responsabilidad civil por el daño al medio ambiente, se inició en el Japón con la aparición del principio “quien contamina paga” en 1,970 Y como que fuera un lema apareció también en la Unión Europea en 1975, que permitió el desarrollo del derecho ambiental europeo. El principio de quien contamina paga se inserta de esta manera en el Derecho Internacional medio ambiental, encontrándose en el numeral 22 como principio en la declaración de Estocolmo y en el principio 13 de la declaración de Río.

En anteriores exposiciones habíamos dicho que respecto a la normatividad contractual nuestro Código es copia del Código Civil Italiano, sin embargo en cuanto a responsabilidad civil por daño, nuestro Código se aparta un poco de la metodología Italiana, toda vez de que el C.C.I primeramente diferencia textualmente la responsabilidad contractual de la responsabilidad extra contractual y expresa que si existe incumplimiento de una obligación preexistente la responsabilidad es CONTRACTUAL artículo 1218, y si los involucrados son extraños entre sí, y no están vinculados por una relación obligatoria preexistente, la responsabilidad es EXTRACONTRACTUAL, artículo 2043 y siguientes.

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Mientras que nuestro Código Civil de 1984, en su artículo 1969, trata de la RESPONSABILIDAD SUBJETIVA, Y se refiere a aquél que por dolo o culpa causa un DAÑO a otro, está obligado a indemnizarlo y en su artículo 1970 trata de la RESPONSABILIDAD OBJETIVA, refiriéndose a aquél que mediante un bien riesgoso o peligroso o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa causa una DAÑO a otro, está obligado a repararlo. En ambas figuras existe el DAÑO, a nosotros nos interesa el daño por responsabilidad extracontractual o aquiliana responsabilidad objetiva, y para tipificar o identificar este tipo de daño, deben confluir por los menos cuatro requisitos: a) EL DAÑO.- Como aspecto incoloro; Rabel pone como ejemplo a Pérez que se rompió el pié, que le costó sanarse, perdió tiempo, gastó en pasajes, no pudo pasearse etc. etc. b) EL NEXO CAUSAL.- Une el daño con un sujeto causante del perjuicio c) LA IMPUTACIÓN.- Para que la conducta del agente sea imputable debe ser voluntario, realizado con entera consciencia y libertad, sabe de sus actos y debe responder por los daños que ocasiona. d) LA ANTIJURIClDAD.- El comportamiento del agente que causa daño, transgrediendo el orden jurídico. Es decir si una norma prevé que debe de indemnizar, pues si se produce la conducta observada, se le puede reprochar legalmente al agente que causa un resultado dañoso por su conducta.

El Código Civil del 84, mas no dice nada sobre el daño al medio ambiente ni de la responsabilidad civil por la contaminación al

medio ambiente, Sin embargo La Comisión Reformadora del CC de 1984 , había incluido EN SU PROPUESTA EL DAÑO DERIVADO DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS JURÍDICAS O QUE INVOLUCREN EL DAÑO POR EFECTO DE LA CONTAMINACIÓN AMBIENTAL, o que generalmente sean daños causados a la sociedad en forma intolerable, es decir que existen daños que se ocasionan a la sociedad y la misma es intolerable por lo que la sociedad pretende erradicar ese tipo de daño, claro que existen daños que la sociedad si puede tolerar, en ellos persigue el resarcimiento de la víctima antes de la erradicación absoluta del riesgo a través de la prohibición directa. La sociedad no puede desaparecer todo los daños posibles existentes, mas por el contrario se ve obligada a realizar una evaluación de las ventajas y desventajas de la erradicación de los riesgos; la sociedad se limita a aplicar medidas que erradiquen los casos extremos, convirtiéndose en tolerables , y en uno u otros caso la víctima del daño se encuentra expedito para solicitar la indemnización correspondiente.

Los tratadistas como Trazegnies Granda en sus interesantes comentarios sobre la contaminación ambiental, expresan que se consideran como DAÑO a aquellos actos SOCIALMENTE INTOLERABLES, SI SE USAN INTENCIONALMENTE o por culpa inexcusable o mediando violación de las normas y reglamentos vigentes o también por ejercicio abusivo del derecho o violando los derechos de la persona humana, por el agente causante de los daños.

¿EN QUE CONSISTE EL DAÑO AMBIENTAL?

Los daños por contaminación del medio ambiente, en la mayoría de los casos, son por su propia naturaleza intolerables, por supuesto generando graves consecuencias jurídicas, es decir en el daño ambiental no necesariamente debe de existir dolo o culpa inexcusable ni infracción de norma alguna, tampoco puede existir ejercicio abusivo del derecho, ni cualquier otro ilícito causante del daño.

Los problemas de contaminación se presentan en distintas formas, por aire, tierra, corriente hídricas y el despegue urbanístico, pero quienes son los agentes responsables de la contaminación en los distintos sectores, cómo poner coto a la continuación de la contaminación quienes son los llamados al cese de la contaminación en los diferentes sectores, y como interviene el poder judicial?, por último cuál es la tarea del Gobierno de turno en la política de la preservación del medio ambiente?

Creemos que un eficaz control de los daños intolerables, depende del futuro del hombre sobre la tierra. El mundo industrial, utiliza intensamente los recursos naturales para la continuación de la vida o supervivencia humana, sin embargo hay que señalar que la utilización de los recursos naturales para la satisfacción humana trae como consecuencia el deterioro de las condiciones ambientales de ciertos niveles, que traen consigo la degeneración de las condiciones de vida del hombre, ya sea de inmediato o a largo plazo, y en algunos aspectos ya están dados los efectos negativos de las condicioQUOD DICTUM EST

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nes de vida, sobre todo en la gente que vive en el campo, y son los que sufren pobreza y extrema pobreza, paganos del desarrollo tecnológico.

Cómo lograr: a) La diseminación de la radioactividad b) La alteración nociva del aire y del agua, por los gases de industrias. c) Las prácticas agrícolas. d) El atentado contra los ciclos vitales de la naturaleza. e) La contaminación ocasionada por el parque automotor. f) Las costumbres sociales: fumar en lugares públicos. g) La afectación al paisaje rural y urbano, con la propaganda o publicidad.

Nuestra sociedad, muchas veces ni siquiera se da cuenta de las diversas formas de contaminación al medio ambiente, el trato legal contra la contaminación no está difundido adecuadamente, dado a esta realidad nuestra sociedad ha convertido un riesgo totalmente intolerable en un riesgo social tolerable, caso la Oroya.

Creemos que es necesaria la adopción de nuevas orientaciones políticas en cuanto a legislación sobre conservación del medio ambiente y una estructura adecuada de la administración ambiental, que permita ejecutar las intenciones gubernamentales para lograr el equilibrio del desarrollo industrial sin contaminación ambiental acorde con el adelanto técnico científico.

En lo que respecta al Perú, la legislación aparte’ de reciente es abundante en cada uno

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de los Sectores Estatales, sin embargo dicha normatividad no ha podido ser ejecutada a cabalidad, explicada ni difundida, pues cada Gobierno promulga una nueva normatividad derogando la que existía, y todas se mantiene en el anonimato para la mayoría de la población especialmente perjudicada por el daño al medio ambiente, pocas Universidades han incluido en el currículo de acuerdo a sus dimensiones como requiere el estudio del medio ambiente.

Creemos que es necesario que la diversa normatividad sobre el medio ambiente, existente en el País, se codifique, y que permita dicha codificación se elimine toda clase de conflictos de sector a sector, entre los Consejos Regionales, así como sucede con la aplicación de la Ley 27680 que reforma a la Constitución de 1993, estable siendo competencias sobre el medio ambiente, por ejemplo el Art. 192 de la Constitución, establece que los Gobiernos Regionales son competentes para promover y regular actividades y/o servicios en lo concerniente al medio ambiente. Igual sucede en la Ley de Bases de la Descentralización, que apunta a lograr un desarrollo sostenible del País, y lograr un País a largo plazo AMBIENTALMENTE SOSTENIBLE. Y LOS OBJETIVOS A NIVEL AMBIENTAL. En síntesis no es lo mismo dar leyes que no corresponden al país, ni mucho menos pueden ser articulados en nuestra realidad, justamente porque nos han acostumbrado a importar normas de Países desarrollados lejos de legislar conforme a nuestras necesidades y posibilidades normativas y que sean propias de nuestra realidad.

EL RACISMO EN EL PERÚ Por: Mg. José Rafael Filemón Carnacho Ortega

“Quisiera extender los brazos hacia norte, sur y oriente para estrechar a mi gente en un gigantesco abrazo. Que en indisoluble lazo coila, kechwa, poccra, chanka, mochica, tarumá, huanca, campa, jívaro, chimú comprendieran que el Perú es nación neqridoblanca” Nicomedes Santa Cruz Gamarra.

INTRODUCCIÓN

L

a discriminación racial se encuentra presente en todas las prácticas sociales e institucionales de América Latina.

Las personas de origen africano, en cualquier país de este vasto continente, raramente disfrutan de sus derechos, careciendo de representación política y de igualdad de oportunidades. De ese modo, notamos que algunos países latinoamericanos, con un gran porcentaje de población descendiente de africanos, aún no han impulsado políticas para resolver el problema de la discriminación racial.

En Panamá, los negros representan el 14 por ciento de la población. En Venezuela

son un 10 por ciento, en tanto que en República Dominicana los descendientes de africanos constituyen la mayoría (un 84 por ciento). Costa Rica posee un 2 por ciento de población negra, y Perú un 5 por ciento. Se han presentado proyectos de ley que favorecen a esos grupos de la comunidad en sus respectivos Congresos, pero éstos ni siquiera han sido discutidos ni menos sometidos a votación.

De alguna manera, sólo Colombia ha asignado escaños a más de un legislador afroamericano en su Cámara de Representantes. Además, ha sido el primer país del continente en aprobar una legislación que mejora la situación socio económico, político y cultural de los descendientes de afriQUOD DICTUM EST

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canos. Pero aun con los elogios, Colombia tampoco logró eludir las críticas del organismo que señaló que la legislación de ese país es notable por su alcance y su concentración en el tema, “pero no identifica a ningún organismo oficial encargado de su aplicación:’ Brasil es otro país que ha desarrollado muchas iniciativas de protección para los afrobrasileños, incluyendo enmiendas a la Constitución que proscriben el racismo.

Pero el informe señala que esa medida ha sido criticada por los expertos porque los castigos que recomienda, incluyendo largas penas de cárcel sin derecho a fianza, son tan duros que se aplican en muy pocas ocasiones.

Los gobiernos brasileños también han puesto en vigor para otorgar derechos de tenencia de la tierra a comunidades rurales de descendientes de esclavos negros y exigido la enseñanza de la historia afrobrasileña en las escuelas públicas. En Estados Unidos, hasta bien entrados los años 60, los afroamericanos eran considerados como ciudadanos de segunda. No podían ir a los mismos colegios que los blancos, ni subir a los mismos autobuses, ni optar a ciertos trabajos.

Durante siglos se habían construido sesudas teorías acerca de la superioridad del hombre blanco sobre el negro. La inmensa mayoría de la gente así lo creía, muchas veces por ignorancia, inercia o pereza intelectual. La lucha por los derechos civiles de esa minoría fue larga y enconada, pero finalmente se consiguió; ahora, muy poca gente pondría en duda la igualdad de derechos de negros y blancos.

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En ese contexto, no es extraño señalar que la violación de los Derechos Humanos de los negros es un tema amplísimo, que aún hoy persiste bajo muchas modalidades, la mayoría de las veces encubiertas.

En el Perú a pesar de ser un país pluriculrural, existe mucho racismo. La discriminación racial no es una novedad. Es una consecuencia de un largo proceso que ha durado siglos, en los que se excluye a un sector de la población sobre la base de su etnia y se menosprecia sus manifestaciones culturales.

Al revisar nuestra historia, entendemos cómo las decisiones políticas se han tomado a partir de una exclusión de la población de etnias diferentes a la blanca (andina, amazónica, negra y otras). En 1821, el año en que se declaró la independencia, se oficializó como idioma nacional el castellano, a pesar de que solo lo hablaba el 10% de la población, lo que señalaba claramente una independencia solo para la elite. Del mismo modo, las comunidades indígenas fueron desapareciendo, dejando que los hacendados tomaran sus tierras, empujándolos a una especie de sistema feudal y paternalista. Las diferencias se abismaban cuando se les negó participación política a los indígenas. Solo los hacendados, relacionados directamente con la oligarquía, tenían acceso a los asuntos del poder. En la migración europea, el panorama no cambio: los migrantes fueron absorbidos por las familias criollas, incorporándolos a sus prejuicios.

A lo largo del siglo XX, hubo cambios en la sociedad peruana al convertirse en un país centralista. Esto generó la sobrepoblación de Lima, lo que obligo a las autorida-

des a ejercer ciertas medidas para evitar más migraciones campo-ciudad (una de ellas se originó entre algunos congresistas, quienes presentaron la idea de construir un muro o peaje, que obstaculizara la inmigración andina). De esta manera, el racismo se intensifico en los criollos limeños, quienes se distanciaron de sus lenguas aborígenes.

La discriminación nos es familiar. Nuestro pasado afecta directamente a los jóvenes: afianza la inclusión de algunos, y crea el autorechazo en otros -”son frecuentes practicas el teñirse el pelo en las mujeres y raparse el cabello en los varones, ambos ocultan así el carácter lacio, propio de la raza andina” Para no recaer en el rechazo al racismo tan explotado hasta el cansancio, lo dejaremos con el testimonio de una extranjera sobre el racismo en el Perú, con la esperanza de estimular su razonamiento y sembrar la curiosidad sobre quiénes somos y, tal vez así generar un cambio.

EL RACISMO 1. Definición El racismo se manifiesta cuando atribuimos a los rasgos físicos (color de piel, color de cabello, facciones, estatura) comunes de un grupo de personas, determinadas conductas o atributos personales. Por ejemplo, pensar que quienes poseen ciertos rasgos tienen mayor o menor tendencia a violar la ley, son más o menos preparados, tienen más o menos capacidad para el trabajo intelectual; o, son más o menos bellos1.

En el ensayo publicado Aporte Político, Social, Económico, cultural y Ambiental de la Étnica Negra en el Perú de Hoy señalo que el racismo es la teoría racial que justifica la desigualdad social, la diferencia cultural, la explotación, el etnocentrismo (sostiene que su propio grupo o “raza” es distinta y, por lo tanto, superior a otra) y hasta la xenofobia (miedo y odio hacia los extraños o extranjeros) dividiendo los hombres o grupos sociales en “superiores” e “inferiores”2.

El racismo no se queda solamente en una mentalidad o una percepción, sino que se expresa en determinados comportamientos o conductas excluyentes que afectan la autoestima de las personas y el ejercicio de sus derechos. El racismo implica excluir o discriminar a quienes son considerados inferiores.

El racismo no es un hecho individual o aislado: aparece en los seres humanos porque han vivido en un entorno (familia, escuela, medios de comunicación, amigos, trabajo) donde se alimentaba esta mentalidad. Tampoco nos es innato: las actitudes y los comportamientos racistas son adquiridos, es decir, provienen de un entorno social determinado. Por lo tanto, también las prácticas racistas pueden disminuir o pueden corregirse evitando sus manifestaciones. Las personas podemos cambiar de actitudes, de mentalidad y de comportamientos racistas, como sucede en muchos otros aspectos de nuestra vida social.

2. Prejuicios y Estereotipos

1 Camacho Ortega, José Rafael Filemón, “Aporte Político, Social, Económico, cultural y Ambiental de la Etnica Negra en el Perú” Gráfica Calderón, 1 ra.

Edición, Huancayo-Perú, 2011, pg.ll8.

2 APRODEH, Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, “Racismo en el Perú” Lima - Perú 2007.

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El racismo implica tener una serie de prejuicios y estereotipos basados en los rasgos físicos de una persona.

Los prejuicios son las ideas que tenemos respecto a una persona o una situación, antes de conocerla. Normalmente son juicios de valor, es decir apreciaciones que realizamos, calificando o descalificando. Una forma de prejuicio son los estereotipos.

Los estereotipos son generalizaciones que hacemos sobre un determinado grupo de personas. Formamos estereotipos en razón de sexo, edad, ubicación social y otras diversas manifestaciones de las personas.

Frecuentemente establecemos estereotipos hacia los habitantes de un lugar, los integrantes de una profesión. Los estereotipos pueden ser favorables y desfavorables.

3. El Racismo en otros Países En algunos momentos de la historia de la humanidad, el racismo ha sido utilizado por un pueblo para justificar su superioridad respecto a los otros. Las ideas racistas han sido utilizadas también para convencer a otros pueblos que son inferiores. Por eso, el racismo debe ser reconocido también como un instrumento de dominación política, ya que supone una relación de poder.

Un ejemplo del uso político del racismo fue la expansión europea, que comenzó en el siglo XVI e implicó la conformación de imperios coloniales que duraron hasta hace muy po|cas décadas. Se consideraba a los americanos, asiáticos y africanos inferiores a los blancos y por lo tanto debían de ser gobernados (es decir, dominados).

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En la propia Europa se ha vivido durante siglos el fenómeno del antisemitismo, es decir, el rechazo al pueblo judío, considerado inferior. En Alemania, al inicio del gobierno de Adolf Hitler (1933-1945) se dictaron leyes represivas contra los judíos, leyes que impusieron un sistema de segregación. Finalmente, se dispuso su exterminio tanto en Alemania como en los países que ésta invadió durante la Segunda Guerra Mundial (1939-1945). En ese período se calcula que seis millones de judíos fueron asesinados.

De igual forma, se exterminó a millares de gitanos. Actualmente, quienes sufren discriminación racial en Europa son los inmigrantes, habiéndose producido, por ejemplo, muchos casos de abuso policial contra ellos.

En los Estados Unidos, los indígenas y los negros han sido las principales víctimas del racismo. Los colonos europeos y sus descendientes los sometían al maltrato y la esclavitud, legislando con normas injustas basadas en su supuesta inferioridad. Los indígenas fueron confinados a reservaciones, donde incluso hoy viven en condiciones muy inferiores a las de los demás habitantes del país.

En cuanto a los negros que también formaban parte de la población americana, después de la abolición de la esclavitud, siguieron siendo tratados como seres inferiores. Inclusive se formó el Ku Klux Klan, una agrupación que llevaba a cabo linchamientos de líderes negros, especialmente en el sur de los Estados Unidos. Afortunadamente, durante los años sesenta, la lucha de la población negra por sus derechos, simbolizada por Martin Luther King, logró mejoras importantes para ellos. Por ejemplo, se

logró el derecho al voto y se terminó con la segregación en los medios de transporte, escuelas y universidades. Sin embargo, la discriminación se mantiene aún en muchos espacios sociales.

En África, los gobiernos coloniales europeos mantuvieron políticas racistas por muchos. años, hasta que se produjo la independencia. En Sudáfrica, sin embargo, la población blanca era muy numerosa y luego de la independencia retuvo el poder político y económico. Así, el gobierno sudafricano decidió mantener a los negros en una situación de segregación permanente, corporizándolo en el sistema denominado apartheid.

El apartheid prohibía a los pobladores negros votar, vivir en barrios de blancos y casarse con personas blancas, entre otras restricciones. Aunque este sistema era condenado internacionalmente, fue recién abolido en 1994 por la presión social de la población negra. Actualmente, en las últimas dos elecciones presidenciales en Sudáfrica, los ganadores han sido presidentes negros Nelson Mandela y Thabo Mbeki.

Comprender y aceptar la existencia del racismo en el mundo nos ayudará a entender algunos problemas del Perú.

EL RACISMO EN EL PERÚ 1. La Herencia Colonial3 Antes de la llegada de los españoles existían diferencias entre los diversos pueblos que vivían en el Perú, diferencias que muchas veces podían expresarse mediante 3 APRODEH, Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, “Racismo en el Perú” Lima - Perú 2007.

la guerra. Sin embargo, el racismo, tal como lo conocemos actualmente, es básicamente un legado de la Conquista.

Los españoles consideraban que los indígenas eran inferiores porque no tenían escritura, ni armas de fuego, ni conocían la rueda. Además, practicaban sacrificios humanos y el incesto. Los españoles estaban convencidos que los rasgos físicos de los indígenas reflejaban su inferioridad y que, por lo tanto, estaban destinados a servirles.

La conquista implicó la destrucción de las huacas y otras expresiones religiosas indígenas que eran consideradas manifestaciones de idolatría o culto al demonio. Sin embargo, debe señalarse que los españoles reconocieron muchas prerrogativas a los caciques, ya que a través de ellos podían dominar a los demás indígenas.

Al ser considerados, contradictoriamente, como súbditos del rey de España, los indígenas no podían ser vendidos como esclavos; sin embargo, muchos de ellos eran obligados a trabajar duramente en obrajes y especialmente en la mita, donde morían víctimas del excesivo trabajo, mala alimentación y maltrato en general.

Por otro lado, los españoles como los demás europeos, consideraban que los negros, como “seres inferiores” podían ser sometidos a la esclavitud, capturando a millones de ellos en las costas africanas y trasladándolos al continente americano para venderlos como esclavos.

La administración virreinal mantenía a la sociedad peruana en estado de segregaQUOD DICTUM EST

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ción, es decir que en toda la vida cotidiana existían normas que señalaban dónde podía uno vivir, en qué podía trabajar, qué ropa debía llevar, a qué iglesia podía acudir; y, si podía estudiar, dónde debía hacerlo de acuerdo a su origen étnico y condición social. Situación privilegiada que era otorgada solamente a los hijos de los caciques, tal es el caso de Túpac Amaru que acudió al Colegio de Príncipes del Cusca.

En contraparte, cabe resaltar que muchos platos de la comida peruana, que actualmente degustamos, tienen como origen esta segregación. Por ejemplo las vísceras de los animales eran destinadas a la alimentación de los esclavos, quienes con gran ingenio lograron elaborar platos que apreciaríamos siglos después en todos los sectores sociales.

Sin embargo, la segregación no pudo ser absoluta, el mestizaje se mantuvo durante toda la dominación española, situación que en buena medida se mantuvo porque el número de mujeres españolas que llegaron al Perú siempre fue muy inferior al de los varones. Los diversos mestizos, hijos de estas uniones, no tenían un lugar preciso en la estructura social colonial, llegándose incluso a tratar de establecer una “clasificación rígida” (cuarterones, mulatos, zambos, etcétera), pero la realidad fue mucho más compleja. En la práctica, de acuerdo a circunstancias individuales, algunos serían tratados como españoles y otros como indígenas.

Frente a la situación de dominación racial, se produjeron una serie de rebeliones indígenas, entre ellas la de Juan Santos Atahualpa, que encabezó a los Asháninkas de la Selva Central y no pudo ser derrotada. Más 142

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conocida y peligrosa para los españoles fue la rebelión de Túpac Amaru, ocurrida en 1780, que fue aplastada por las tropas españolas y criollas. Después, se promulgaron una serie de normas contra la población indígena, prohibiendo su idioma, su vestimenta tradicional y el cargo de caciques.

Cuando se produjo la Independencia, los indígenas se encontraban desmovilizados y no sintieron que se estaban planteando mejoras para ellos.

En cuanto a los esclavos negros, algunos de ellos lograron escapar de los españoles y se convirtieron en fugitivos o cimarrones, estableciéndose en poblados autónomos y aislados. La cultura festiva de los negros no sólo se manifestaba con ocasión de las grandes festividades religiosas, sino que era una presencia cotidiana en espacios privados como casas, ranchos, galpones o callejones.

Allí se practicaban numerosos bailes y ritmos musicales, muchos de los cuales han ido desapareciendo con el tiempo.4 2. El Primer Siglo: Independientes y Desiguales La Independencia, lamentablemente, no cambió la estructura social de dominación basada en la pertenencia a un determinado grupo étnico. Quienes se alzaron contra los españoles fueron los criollos, en su abrumadora mayoría racialmente iguales a aquéllos contra quienes combatían. Queda claro que entre sus planes no estaba compartir el poder con los indígenas o los negros, sino seguir considerándolos subordinados. La 4 Carlos Aguirre. Breve Historia de la Esclavitud en el Perú, Fondo Editorial del Congreso del Perú.

Lima 2005, pp. 118.

Independencia les permitiría administrar las riquezas existentes en América, sin tener que enviarlas a España.

De esta forma, los nuevos gobernantes criollos mantuvieron la esclavitud de los negros en el Perú independiente. Desde el año 1824 se permitió que los hacendados se apropiaran de las tierras de las comunidades indígenas, los nuevos propietarios obligaban a los campesinos a pagar, en servicios personales o productos, por usar la tierra, estableciendo relaciones semejantes al feudalismo. Resulta interesante que los españoles, a pesar de todos sus abusos, no se apropiaron de las tierras de las comunidades.

Esa fue también la razón que llevó a la independencia de los Estados Unidos. Los colonos (como se denominaban los criollos) no estaban luchando por los derechos de los negros, que siguieron siendo esclavos, ni los indígenas, a quienes no consideraban ciudadanos.

Otra muestra del racismo vivido en el Perú del siglo XIX fue el trato dado a los inmigrantes Durante esos años, los gobiernos del Perú y los demás países americanos promovieron la llegada de inmigrantes europeos. Muchos de los italianos, españoles, alemanes o ingleses que desembarcaban en el Perú eran pobres, pero recibían las oportunidades que necesitaban y además un trato digno. Estos eran considerados ciudadanos, podían ser propietarios, incorporarse al ejército, votar en las elecciones y además entablar relaciones familiares con los criollos.

Su situación privilegiada estaba basada en la premisa de “mejorar la raza”. Los diversos gobiernos de la época entendían que se de-

bía “purificar racial mente” al sector criollo del mestizaje producido en la colonia, haciendo que sus descendientes tuvieran rasgos más europeos.

El 3 de diciembre de 1854, la esclavitud de los negros fue abolida por el régimen de Ramón Castilla, pero las diversas formas de discriminación y exclusión de este sector se mantuvieron, es decir continuaron sobrellevando condiciones de vida muy inferiores a los criollos. Es más, el Estado decidió entregar grandes cantidades de dinero a los propietarios de esclavos, a manera de indemnización por la pérdida económica que esta liberación representaba, sin tomar en cuenta ninguna reparación o apoyo para los antiguos esclavos, que pasaban a la libertad sin tener capital o respaldo.

En cuanto a los hacendados, siguieron buscando mano de obra que no fuera costosa y que pudieran explotar. La solución estuvo en traer millares de ciudadanos chinos al país. Aunque oficialmente eran trabajadores libres, se les dio tratamiento de esclavitud. Debían de trabajar encadenados en las mismas haciendas donde el propietario anhelaba que su hija se pudiera casar con un inglés o un francés. Este trato desigual hacia los diferentes grupos de extranjeros se explica porque la sociedad peruana era profundamente racista, no sólo con determinados extranjeros, si no también con los propios habitantes del país. Además de las haciendas, muchos chinos también fueron obligados a trabajar en la explotación del guano, que proporcionaba grandes riquezas a los criollos.

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Como resultado, durante la guerra con Chile, fue muy difícil para los criollos lograr la cohesión de los demás habitantes del Perú para enfrentar al adversario. Los chinos se sublevaron en las haciendas, considerando a los chilenos como sus libertadores.

Los indios eran obligados a combatir como carne de cañón y con frecuencia se rehusaban a participar en el conflicto, muchos de ellos no sabían contra quién combatían o por quién se pretendía que lucharan, no se sentían identificados con la sociedad peruana que los explotaba.

Oficialmente, la derrota del Perú fue atribuida a la superioridad del enemigo y no se tomó en cuenta la gran división existente en la sociedad peruana, autores como Manuel Gonzáles Prada alertaban sobre las causas intrínsecas de la derrota. Sólo manteniendo el sistema, después de la guerra, se podía lograr la expansión de las haciendas.

Hacia finales del siglo XIX, grandes extensiones de tierras amazónicas fueron entregadas a los hacendados caucheros los que obligaban a trabajar a los indígenas. Millares de nativos murieron y, a pesar de las denuncias, los caucheros fueron considerados patriotas por las élites de Lima.

Muchos relatos indigenistas reflejan las injusticias que se cometían contra la población andina (Aves sin Nido, por Clorinda Matto de Turner; Paco Yunque y El Tungsteno de César ValIejo; El Mundo es Ancho y Ajeno de Ciro Alegría y Yawar Fiesta, por José María Arguedas, entre otros). En algunos lugares, las tensiones existentes se manifestaron en rebeliones indígenas (Atus-

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paria en Ancash, Rumi Maqui en Puno). “las que fueron sangrientamente reprimidas” Durante las primeras dos décadas del siglo XX, existió la llamada República Aristocrática, en la que se producían elecciones periódicas, pero la mayor parte de la población estaba excluida de participar. El poder económico y político pertenecía a algunas familias adineradas, descendientes de españoles o vinculadas con los inmigrantes europeos.

3. Los Cambios del Siglo XX A lo largo del siglo XX, una serie de cambios sociales masivos alteraron la situación de marginación de muchos peruanos.

Entre éstos debe destacarse la migración de la sierra a la costa y la consiguiente urbanización de la población peruana, que antes era predominantemente rural.

Estos procesos implicaron una mejora de las condiciones de vida de las personas que cambiaban de residencia y accedían a servicios imposibles de obtener en las zonas rurales andinas. Sin embargo, los migrantes enfrentaron muchas formas de hostilidad, rechazo y prejuicios por parte de los habitantes de la costa, porque la gran mayoría tenía “rasgos andinos”. En muchos casos, especialmente en Lima, muchas personas llegaron al extremo de cambiar sus zonas de residencia, trabajo, estudio o esparcimiento, trasladándolos a lugares más alejados de los nuevos habitantes.

Por otro lado, la Reforma Agraria, decretada en 1969, bajo el gobierno militar de Juan Velasco Alvarado, implicó la disolución de las haciendas, con todo su correlato

de violencia, que como ya vimos anteriormente, incluía hasta castigos físicos a los indígenas. Las comunidades gestionaron la instalación de escuelas, que antes les estaban prohibidas por los terratenientes. Sin embargo, continuaron las condiciones de explotación, esta vez por intermediarios o comerciantes que los presionaban de una manera que jamás se hubieran atrevido con los hacendados. Esta reforma no permitió en mucho mejorar las condiciones de vida de los campesinos, muy inferiores a las de la población urbana.

La expansión de la educación estatal y de las comunicaciones, generó un mayor conocimiento de los derechos dentro de la población. Igualmente, se expandió la cultura criolla o limeña y el idioma castellano se hizo predominante en el país. El porcentaje de analfabetos disminuyó (aunque sigue siendo elevado, pues llega al 12%), y aparecieron universidades en las zonas andinas.

Sin embargo, debe señalarse que el progreso que buscaba la población era percibido también como la renuncia a determinados rasgos culturales, como la vestimenta, el idioma e inclusive la identidad como indígenas.

Al comenzar el siglo XXI, ya no es posible afirmar que la educación superior, los ingresos económicos o el ocupar cargos públicos sean propios del sector de ascendencia europea.

Sin embargo, los más pobres y olvidados de la sociedad peruana siguen siendo los mismos que hace cien años, campesinos pobres de origen andino y nativos amazónicos

que no hablan castellano. De igual forma, como veremos en los próximos capítulos, en muchos espacios sociales persisten las manifestaciones de racismo.

4. Racismo y Violencia Política En el Perú es difícil definir quién es indígena debido al racismo, la migración y el mestizaje, desde la conquista, se mantiene el carácter limitativo y peyorativo para referirse a los miembros de los pueblos autóctonos; se requiere de una definición centrada en la identidad cultural, basada en una concepción de la cultura desde su naturaleza dinámica, permeable y cambiante.5 La discriminación racial se encuentra presente en todas las prácticas sociales e institucionales de América Latina. Las personas de origen africano, en cualquier país de este vasto continente, raramente disfrutan de sus derechos, careciendo de representación política y de igualdad de oportunidades. De ese modo, notamos que algunos países latinoamericanos, con un gran porcentaje de población descendiente de africanos, aún no han impulsado políticas para resolver el problema de la discriminación racial.6 Hace apenas unos años, se reveló que entre 1980 y 1992, más de 50, 000 campesinos de los departamentos de Ayacucho, Huancavelica, Apurímac, Puno, Huánuco y otros lugares, fueron asesinados por las fuerzas armadas y policiales y los integran5 Tesis para obtener el Título Profesional de: Abogado, Autor: Carlos Tapie Sánchez, UNMS, Lima Perú, P. 24.

6 CAMACHO ORTEGA, José Rafael Filemón, “LA tTNIA NEGRA: PRESENCIA Y RACISMO EN EL PERÚ~ Ensayo, Prólogo escrito por Sandro Bossio Suárez, Lima - Perú, 2007.

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tes de Sendero Luminoso. Las cifras que hasta entonces se tenían eran mucho más bajas. Ellos representaron más del 75 % de las víctimas de la violencia política, la mayoría de ellos quechua hablantes o de otras lenguas nativas con niveles de educación inferior y en muchos casos inexistentes, cuya tragedia no fue sentida ni asumida por el resto del país que vivió de espaldas a esta cruenta realidad.

El informe de la CVR también nos reveló que, en el contexto de la violencia política, tanto las fuerzas armadas como las huestes subversivas activaron mecanismos de discriminación y conformación de identidades.

Habían construido un perfil socio cultural y racial muy amplio: para ambos bandos, el varón, ayacuchano, cholo, quechua hablante podría ser tanto sospechoso de terrorismo o un potencial adepto a las huestes revolucionarias que había que incorporar.

Ambos grupos en conflicto consideraban que la vida de los campesinos era poco importante, por lo tanto podían matarlos, y dominar a los sobrevivientes mediante el terror.

Los senderistas sentían un profundo desprecio por las tradiciones comunales de los campesinos y asesinaban a quienes se resistían a seguir las nuevas normas. Para los militares y policías, bastaba tener rasgos andinos para ser considerado sospechoso de terrorismo y muchas personas fueron asesinadas por esa razón. Senderistas, militares y policías llegaron a exterminar aldeas enteras.

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Otro sector sumamente golpeado durante estos años fue la población Asháninka (anteriormente denominada campal, de la Selva Central, que sufrió mucha violencia, sometidos a prácticas de esclavitud, cautividad y exterminio por parte de los senderistas.

Mientras todos estos trágicos sucesos se producían, la gente en Lima y las otras ciudades de la costa se mantenía indiferente.

Según el psicoanalista Jorge Bruce, algunos peruanos de raza blanca incluso tenían la terrible fantasía que el exterminio de la población andina sería lo mejor para el Perú.

Una situación que grafica esta grave distorsión se manifestó durante los años noventa, cuando miles de mujeres amazónicas y andinas fueron sometidas a prácticas de esterilización, situación que fue recibida por mucha gente de las ciudades con indiferencia.

Esta apreciación queda confirmada con lo sucedido años después, cuando el Ministerio Público, el Poder Judicial, los medios de comunicación y la sociedad urbana mostraron la misma indiferencia frente a las esterilizaciones forzadas promovidas por el régimen de Fujimori hacia miles de mujeres andinas y amazónicas.

Algunos, inclusive, veían las esterilizaciones como algo positivo pensando que es “mejor” que no se llenen de hijos sin preocuparse porque las mujeres fueran engañadas u obligadas a esterilizarse, sin tomar en cuenta su decisión o derechos elementales.

5. Racismo y Educación7 Sería ideal afirmar que el Perú no es un país racista, que aquí vivimos armoniosamente indígenas, blancos y mestizos, negros y chinos y otros grupos minoritarios, y que las oportunidades sociales están abiertas a todos sin reparar en sus peculiaridades raciales.

Como argumento de nuestra “democracia racial” se aducen las leyes y la valoración oficial positiva de nuestras culturas originarias.

La realidad es muy distinta. El prejuicio racial, consistente en la convicción de la superioridad de la raza blanca sobre los indígenas, negros y mestizos, ha sido constitutivo de la cultura peruana a lo largo de 500 años y lo sigue siendo; atraviesa, de múltiples maneras, la vida social cotidiana; se advierte en los juicios, aspiraciones y valores, en el lenguaje y los insultos, en los ideales de belleza que presentan los medios masivos y en los imaginarios colectivos.

La población blanca, cultural mente dominante, ha impuesto valoraciones y normas de conducta que discriminan a los mestizos, negros e indígenas, que replican este patrón de comportamiento respecto a estos últimos.

Por procesos psicosociales idénticos a aquellos por los que los niños aprenden a ser leales a su familia, a su escuela o a su iglesia, los grupos sociales aprendemos a discriminar a los diferentes.

7 Aula intercultural, http://www.aulaintercultural.org/ artic1e.php3?id_article=2949.

En el seno de la familia, los niños blancos aprenden a tratar de modo diferente a los mestizos (los cholos, a los negros y a los indígenas); se familiarizan con las barreras invisibles pero reales de la sociedad peruana, sus circuitos culturales discriminatorios y los matices del lenguaje que consagran la pertenencia al grupo dominante; de esta manera asimilan los estereotipos que están en la base del prejuicio (“El indio es flojo, primitivo, ignorante, infantil.”) y aprenden las normas no escritas de las discriminaciones raciales cotidianas. Los mestizos siguen procesos semejantes, más complejos, por su secreta aspiración a ser blancos.

Y los indígenas, por el efecto retroalimentador del prejuicio, tienden a internalizar la imagen devaluada que de ellos les ha impuesto el blanco; muchos aspiran a igualarse con los mestizos urbanos.

El persistente paralelismo entre la estratificación racial y la socioeconómica; la admiración (plena de contradicciones) por los Estados Unidos y, sobre todo, la autoimagen del peruano como un ser inferior, internalizada por muchos, completan este cuadro del racismo nacional. Aunque en esta autoimagen -se nos pinta como desidiosos, indisciplinados y desgarrados- no figure explícitamente la “raza’; en ella está presente la convicción, no confesada, de que la causa principal de nuestros defectos se encuentra en nuestro componente racial.

El fondo de nuestro racismo es el rechazo de las culturas originarias, pese a la glorificación oficial de esas culturas; la idea que tenemos del país y de su desarrollo excluye

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al indígena del “nosotros” nacional. Es un pecado original todavía no redimido.

No hemos sido capaces de ver nuestra diversidad cultural como una riqueza y de resolver el antagonismo de nuestras culturas constitutivas en un pluralismo aceptado y generoso.

Las políticas educativas en nuestro país debieran atender a la superación gradual de nuestras prácticas discriminatorias y prejuicios raciales.

Habría que empezar por reconocerlos y llamarlos por su nombre; podría sugerirse al Ministerio de Educación, Ministerio de Cultura (que hoy está a cargo de la distinguida Ministra afrodescendiente Susana Baca De la Colina) ya las universidades realizar estudios que analicen qué tipos raciales son despreciados o sobrevaluados, qué características tiene el prejuicio racial en cada clase social y región geográfica, qué formas de discriminación efectiva prevalecen en la vida cotidiana y cómo se fortalecen y propagan los prejuicios raciales entre nosotros.

El conocimiento sobre estas cuestiones debería inspirar medidas pedagógicas que contribuyan a desterrar estos prejuicios en las generaciones de niños y jóvenes.

La formación del maestro debiera ayudarlo a sensibilizarse respecto a este proble-

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ma, a tomar conciencia de sus propios prejuicios y a aprender a detectarlos en la vida diaria de la escuela.

Educar para el respeto a la diversidad y a la tolerancia debiera tener entre nosotros, como primer cometido (tanto en las escuelas públicas como en las privadas). fomentar en los alumnos una especial sensibilidad hacia los prejuicios raciales.

No creo, por cierto, que en las numerosas propuestas de formación de valores que se aplican en realidad en la educación se esté dando a este problema el lugar central que merece.

Ser consecuentes con esta reflexión nos llevará necesariamente a revisar a fondo el proyecto de país y a descartar para siempre fantasías modernizadoras, que llevan dentro de ellas actitudes racistas.

Finalmente, si consideramos que la base de los problemas centrales que afectan a la población afroperuana, comunidades nativas incluso a aquellas personas con rasgos indígenas es la exclusión; entonces es fundamental analizar si el Estado peruano ha formulado e implementado Políticas Públicas de inclusión dirigidas a este sector de la población, lo que con profunda tristeza se debe decir que no existen verdaderos esfuerzos por lograr tal finalidad.

COMENTARIOS A LA LEY DE GARANTÍA MOBlLIARIA: A MÁS DE CINCO AÑOS DE SU ENTRADA EN VIGENCIA - LEY N° 28677

Por: Abog. Fredy Fernandez Vilchez1

INTRODUCCION 1. Consideraciones Generales.

2. Aspectos positivos y negativos de la ley de garantía mobiliaria.

3. Implicancias de la ley de garantía mobiliaria.

4. Aspectos que consideramos se debe corregir.

5. Constitución de garantía sobre bienes futuros 6. El pacto Comisario.

7. Breve análisis a más de 05 años de su vigencia.

1 Docente Universidad Peruana “Los Andes” Con estudios de maestria y doctorado en derecho. Cargo de procurador en el área legal de Financiera confianza.

1. Consideraciones Generales La ley de garantía nobiliaria materia de estudio fue publicado el 01-03-2006 y vigente desde el 30 de mayo del 2006, establece la unificación de las garantías reales mobiliarias, lo cual viene dinamizando el mercado financiero nacional.

El Perú al haber puesto en vigencia esta ley se pudo a la vanguardia en América Latina, sancionando una ley de garantías reales mobiliarias en paridad con las modernísimas que rigen en otros países como Estados unidos, Canadá, Puerto Rico y entre otros.

Esta ley como se veré en los siguientes comentarios goza de muy buena reputación por cuanto coadyuva de manera rápida aunQUOD DICTUM EST

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que no tan eficaz sobre todo su constitución, pues mediante ella se puede constituir en garantía casi todos los bienes muebles y excepto los inembargables, cabe resaltar que también se puede constituir garantías sobre acciones, garantías preconstituidas, bienes futuros etc.

Su constitución es más sencilla a la de una hipoteca que recae sobre bienes inmuebles, pues bastara la sola legalización de firmas del contrato privado hasta 40 UIT y superado recién deberá ser por escritura pública, esto en función al monto de afectación.

El problema está como se verá más adelante en su ejecución, pues como se trata de bienes muebles, los deudores o constituyentes muchas veces se ha podido apreciar que terminan desapareciendo al viene constituido en garantía, y de esta manera impiden su ejecución y deja ser eficaz como garantía, pues el peruano no toma a un conciencia sobre este asunto y termina sacando la vuelta a sus obligaciones, en cambio la hipoteca a pesar de su excesivo formalismo en su constitución resulta aún ser mucho más eficaz en comparación de le garantía mobiliaria.

2. Aspectos positivos y negativos de la ley de garantía mobiliario Sus normas asegura mayores fuentes de financiamiento, puesto que recupera el valor comercial de nuevos bienes muebles excluidos del mercado financiero y aun no financiero nacional como son los inventarios las carteras de créditos o cuentas por cobrar, bienes futuros, pólizas etc. De esta manera el sector de las micro y pequeños empresarios serán beneficiarios con créditos con 150

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garantías de esta naturaleza, pues ya no se les será exigible la constitución de garantías hipotecarias o avales salvo casos excepcionales sobre todo por el monto y dependiendo como está el cliente en las centrales de riesgos.

Entonces un aspecto positivo es que la ley puede contribuir no solo a contribuir nuevas fuentes de financiamiento, sino también a abaratar el costo de los préstamos.

De manera somera podemos indicar los aspectos positivos: 1) Que el mercado de valores se hace más grande, por lo tanto, más garantías pueden tener acceso a este mercado, dentro de los cuales podemos citar las garantías mobiliarias sobre bienes futuros.

2) Se puede constituir garantía mobiliaria sobre bienes futuros, lo cual hace que el mercado sea más amplio y en este sentido, dejando constancia que en el derecho peruano no procede la hipoteca sobre bienes futuros, por lo cual en caso que se presente a las zonas registra les un título en el cual se trate sobre ésta última es claro que los registradores públicos deben tachar el indicado, porque existe una falta o defecto insubsanable, el cual no puede ser subsanado, y por ello, no puede formularse observación, sino que debe formularse tacha sustantiva o sustancial, es decir, en este caso deben rechazar la registración, o más propiamente la inscripción. En tal sentido podemos afirmar que este tema tiene en el derecho peruano una regulación inadecuada porque si procede la garantía mobiliaria sobre bienes futuros, pero no procede la hipoteca sobre bienes

futuros, lo cual debe resaltarse, en tal sentido que debe estudiarse la modificación legislativa a que haya lugar, a efecto de corregir un tema bastante importante en el tema de las garantías, lo cual hará que se perfeccione el derecho peruano y todo otro derecho que tenga este problema, por lo cual, el mercado será más ágil y de esta manera es claro que podrá gozarse de un marco legislativo más estudiado.

3) Regula un procedimiento de ejecución más rápido como es por cierto el extrajudicial, lo cual ya existía como posible de ser pactado en el caso de la prenda, según lo establecía el entonces vigente artículo 1069 del código civil peruano de 1984.

4) Que se pone fin a una cantidad enorme de registros jurídicos, los cuales son reemplazados o sustituidos por el registro de garantía mobiliaria, el cual existe no sólo en las sedes registrales, sino también en todas las oficinas registra les y se crea un solo registro de garantía mobiliaria el cual reemplaza o sustituye a más de diez registros anteriormente existentes, lo que hace que la organización del registro sea más adecuada.

5) La técnica legislativa2 utilizada en la ley 2 La técnica legislativa es el arte de legislar y puede ser interna y externa. Sobre este tema se ha publicado escasa cantidad de investigaciones, sobre todo en el derecho peruano, lo cual demuestra que es un tema que es poco conocido en el indicado, por lo tanto, transcurrirá mucho tiempo para que un autor peruano publique un libro sobre este tema. Es decir, con esta manera de legislar se simplifica la aplicación de la ley (la cual es una fuente del derecho), lo cual se debe promover en todos los sistemas jurídicos. Es decir, se estudia la forma de legislar y el producto legislativo, del procedimiento legislativo, a través del cual se tramitan los procesos de gestación de normas, las cuales para algunos son materia de estudio y aplicación por parte del derecho parlamentario y del derecho administrativo, lo cual todavía o hasta donde

materia de estudio, es bastante adecuada o ejemplar, por lo tanto, debe destacarse este como un aspecto positivo más. Antes de esta ley la regulación era muy dispersa, pero con la regulación actual se ha unificado la misma, de tal forma que los costos de transacción se reducen, lo cual es un acierto, en un ámbito en el cual siempre existirán críticas al derecho positivo.

6) La posibilidad de constituir en garantía abierta (sabana) tratándose de obligaciones directas e indirectas.

Como aspectos negativos podemos citar sobre todos los más notorio: 1. El hecho de poder constituir una gran gama de bienes muebles por Ejemplos los inventarios que para su constitución no resulta tan sencillo pues es menester inventariar con todas sus características los más determinables posibles, que se podrías estar inventariando bienes de procedencia ilegal muy a pesar de su declaración jurada.

2. La falta de moral de pago por parte del constituyente, pues a fin de ser ejecutado a su incumplimiento termina desapareciendo el bien dejado en garantía, o hace muchas cosas a fin de quitarle el valor.

3. Por el paso del tiempo se disminuye el valor de bien constituido en garantía y muchas veces no se toma en cuenta esta parte, a diferencia de la hipoteca que es una garantía cuyo valor si se incrementa.

3. Implicancias de la ley de garantía rnobiliaria tenemos conocimiento no ha motivado estudios por parte de los tratadistaso

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Las implicancias según la mayor parte de la doctrina se refiere a llevar en sí, por ello, hemos visto por conveniente desarrollar este tema, ya que la ley de garantía mobiliaria peruana del 2006 tiene o contiene implicancias que resulta importante desarrollar a efecto de conocer mejor el tema materia de estudio. La ley de garantía mobiliaria peruana del 2006, tiene las siguientes implicancias: 1) Para casi toda la doctrina la prenda en el derecho peruano desaparece para ser reemplazada por la garantía mobiliaria. Sin embargo, nosotros somos del criterio que esto es incorrecto porque la ley no puede cambiar el nombre jurídico de otras fuentes del derecho, en tal sentido, para nosotros se puede seguir denominando prenda a la garantía sobre bienes muebles, lo cual debe ser materia de estudio y análisis. Es decir, sería tan absurdo como modificar el código civil peruano de 1984 en lo referido a compra venta, y por ello pensar y sostener públicamente que ha variado su nombre jurídico en todas las fuentes del derecho del sistema jurídico peruano. En todo caso, en algunos sistemas jurídicos del extranjero coexisten al mismo tiempo y se puede constituir cualquiera de los dos garantías, o la prenda o la garantía mobiliaria, y la elección la realizan el acreedor con el deudor y el propietario del bien, según sea el caso. Por lo cual haciendo derecho comparado, que sería propiamente una micro-comparación internacional y, es claro que esta opción legislativa adoptada en el extranjero resulta ser más adecuada o feliz, y en este orden de ideas la opción legislativa adoptada en el derecho positivo peruano, resulta ser poco feliz, o 152

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inadecuada.

2) La ley de garantía mobiliaria peruana es inconstitucional ya que los procedimientos de ejecución de garantías, siempre deben ser judiciales y esta ley hace exactamente lo contrario, sin embargo, existen algunos procesos que siempre serán extrajudiciales3 como es el caso de la exclusión de socios4 o cualquier otra sanción en contra de los mismos, por ejemplo la multa en contra de los indicados, lo cual no ha sido tratado por parte de la doctrina y en este orden de ideas en caso que alguien se considere que es un experto en todo el derecho procesal comparado, debe dominar estos procesos, por lo cual en los indicados se debe cumplir con el debido proceso, el cual es una garantía consagrada en el artículo 139 de la constitución política peruana de 1993,Ia que se aplica a los procesos judiciales en forma supletoria. lo que debe originar los estudios por parte de los tratadistas del derecho procesal a efecto de gozar o tener acceso a fuentes de información más amplias.

3) Coloca al estado peruano a la vanguardia en materia de garantía mobiliaria, el cual fue un tema introducido en el derecho hace cincuenta años, sin embargo,

3 Los procesos tienen diversas clasificaciones, dentro de las cuales podemos citar la que clasifica a los mismos en judiciales y extrajudiciales, sin embargo, esta clasificación ha merecido poca atención o no ha merecido el favor de la doctrina.

4 Al referir a socios nos estamos refiriendo a accionistas, participacionistas, ronderos, comuneros, asociados y también por supuesto a los que integran concentraciones empresariales. En tal sentido se debe tener en cuenta no sólo en el caso de empresas, sino también en el caso de personas jurídicas, entes autónomos y concentraciones empresariales.

la OEA5 lo trajo a colación hace algunos años, lo que genera un cambio considerable sobre este tema y en este orden de ideas es claro que merece la atención de todos los países que integran la mencionada organización o sujeto de derecho internacional.

4) Se debe difundir mas esta norma a los micra y pequeños empresarios.

5) Se ha modificado varias normas del derecho positivo peruano, dentro de las cuales podemos citar el código civil peruano de 1984, siendo ésta última una de las normas más importantes del derecho peruano, después de la constitución política peruana de 1993. Lo cual es aceptado por la doctrina en forma pacífica. Es decir, la ley de garantía mobiliaria peruana es bastante importante no sólo en el derecho peruano.

6) Se ha unificado el registro de embarcaciones pesqueras con el registro de buques, con lo cual el sistema registral será mas ágil, ya que la diferencia entre ambos no era muy trascendente, por lo cual, felicitamos esta modificación legislativa.

Es decir, en el registro público no deben 5 La OEA es la Organización de estados americanos, que es un sujeto de derecho internacional público tiene muchos estados miembros, y en todo caso es claro que en Internet se puede encontrar abundantes fuentes de información, dentro de las cuales debemos seleccionar para este articulo las CIDIPS a que haya lugar, siendo una del 2002, en la cual se trató la garantía mobiliaria e incluso se redactó una ley uniforme, la cual debemos estudiar a efecto de tener un conocimiento más amplio de esta garantía. Si un autor no estudia la CIDIP del 2002, que es la CIDIP VI, es claro que tiene sólo un escaso conocimiento sobre las garantías mobiliarias. En tal sentido, el tema estudiado, abarca no sólo al derecho civil, registral y notarial, sino también al derecho internacional, entre otras disciplinas jurídicas, lo cual hemos precisado en otra sede, lo que debe provocar el estudio por parte de los tratadistas.

crearse excesiva cantidad de registros que no se justifiquen, sino sólo los necesarios, para no entorpecer ni recargar la función registral.

4. Aspectos que consideramos se debe corregir.

En esta oportunidad nos ocuparemos de desarrollar los temas por corregir de la ley en mención, el cual es un tema bastante importante, porque ninguna leyes perfecta, sino en el mejor de los casos es perfectible, es decir, se busca la perfección la cual es sólo un ideal, no sólo en el derecho peruano, sino también en el derecho extranjero, e incluso en el lenguaje jurídico dicen los expertos: hecha la ley, hecha la trampa, y en todo caso es claro que debemos ocuparnos de temas legales, pero que no siempre encuentran solución con una modificación legislativa, sino con modificaciones en otras fuentes del derecho. Los temas por corregir de la ley de garantía mobiliaria peruana del 2006, son los siguientes: 1) Que hasta cierto punto resulta ser un tanto inseguro permitirse la garantía mobiliaria sobre bienes muebles6 futuros7, lo cual 6 Los bienes tienen diversas clasificaciones, dentro de las cuales existe una clasificación que clasi ea a los mismos en corporales e incorporales, siendo los primeros lo mismo que las cosas, por lo cual los indicados se clasifican en cosas muebles e in muebles. Los segundos también se conocen con el nombre de intangibles. Dejando constancia que a este tema hemos dedicado una publicación la cual se titula „Clasificación de los bienes en el derecho positivo peruano” 7 Conforme a los artículos 1409 y 1410 del código civil peruano de 1984 se puede contratar sobre bienes futuros, pero los contratos no son derechos reales, como la hipoteca, derecho de retención, anticresis y garantía mobiliaria, sino que son derechos personales, como así lo son la compraventa, permuta, entre otros. En el artículo 1395 del códiQUOD DICTUM EST

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debe generar el debate a que haya lugar.

2) La ejecución extrajudicial de la garantía mobiliaria hace necesario una modificación de la (PE, porque viola el artículo 139 de la constitución política peruana de 1993, o en caso contrario modificar esta última para permitir la ejecución extrajudicial en este caso y en algunos otros, por ejemplo podría emplearse una frase genérica conforme a ley, o en los casos que establezca la ley, y en todo caso es claro que nosotros nos inclinamos por la primera opción, porque en la segunda no existe un tercero imparcial que cuide que en el proceso exista un debido proceso, ni tampoco órganos de control que coadyuven a permitir o facilitar su independencia. Es decir, este tema debe ser estudiado en forma bastante amplia a efecto de determinar en forma científica sus ventajas y desventajas.

3) Se debe establecer las garantías que se registran en registros públicos y las que se registran en Indecopi, para lo cual se debe tomar en cuenta el proyecto de ley del ernpresariado, el cual aparece en Internet y de esta manera comprender que los registros públicos a cargo del sistema go civil peruano de 1936 se establecía que podían venderse las cosas futuras y regulaba los mismos derechos reales que el texto original del código civil peruano de 1984, y decimos texto original, porque el texto original porque en el texto actual ha desaparecido la prenda. Recurrimos al código civil peruano de 1936 y al texto original del código civil peruano de 1984, para dejar en libertad al investigador o lector, para que pueda utilizar la interpretación histórica, y para hacer derecho comparado interno en dos momentos históricos del derecho peruano. Todo esto en el derecho positivo peruano, pero en el código civil español de 1889, el cual está o se encuentra vigente, la prenda e hipoteca son considerados como contratos, lo cual ya advertimos al comparar este código con su similar peruano.

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QUOD DICTUM EST

nacional de registros públicos no son los únicos, sino que son sólo algunos, y en todo caso en el derecho peruano, hasta ahora nadie ha publicado un trabajo sobre todos los registros.

4) Los que redactaron la ley de garantía rnobiliaria no han tenido en cuenta los registros a cargo de Indecopi, los cuales tienen un tratamiento distinto que los registros a cargo de las oficinas registrales y en todo caso se refieren a bienes incorporales, dentro de los cuales podemos citar los derechos de autor, marcas, patentes, nombres comerciales, entre otros, es decir, este es un tema poco conocido y poco estudiado. En tal sentido se trata de un tema poco estudiado, pero que necesita estudio y difusión en el derecho peruano y extranjero.

5) Debe introducirse normas sobre garantías mobiliarias internacionales, las cuales son muy importantes, porque el derecho de garantías no es igual en el derecho comparado. Máxime que en no todos los países existe ley de garantía mobiliaria, lo cual debe motivar los correspondientes estudios de derecho comparado, a efecto de poder determinar similitudes y diferencias entre diferentes sistemas jurídicos o familias jurídicas y de esta manera poder tener acceso a fuentes de información más amplias, con las cuales se superen las asperezas del derecho peruano, al menos en el caso del tema tratado en el presente numeral, como es por cierto las garantías internacionales, por ejemplo, cuando el acreedor se encuentra en España, el propietario en Estados Unidos de Norteamérica y el bien mueble que puede ser por ejemplo un vehículo en Lima, pero su registro aparece en Loreto, el cual

aparentemente es un supuesto imposible, pero se puede presentar en la práctica, por lo cual el derecho debe prevenir los hechos, para que no existan problemas de aplicación, sobre la ley de garantía mobiliaria y de esta manera podamos tener un derecho positivo más perfeccionado, lo cual hará que tengamos una economía más ágil, lo que será materia de estudio.

Es decir, todos pueden solucionar casos o supuestos sencillos, fáciles o elementales, pero pocos pueden solucionar casos complejos, estando dentro de éstos últimos las garantías internacionales, como sería por cierto entre otras las garantías mobiliarias internacionales, en un tiempo en el cual los límites entre países poco a poco van desapareciendo8 y la economía internacional va adquiriendo más importancia.

6) Debe estudiarse hasta qué punto conviene regular al mismo tiempo la prenda y 8 Incluso en la Unión Europea (la Unión Europea tiene como antecedente en el derecho de la integración europeo a la Comunidad Económica Europea, lo cual dejamos constancia para un estudio más amplio y también para la interpretación histórica, y para hacer derecho comparado) se cuenta con constitución, lo cual es un notorio avance dentro del derecho de la integración, y debe ser materia de estudio. Esta constitución es bastante fácil de conseguirse en Internet, por lo cual recomendamos su lectura y estudio a efecto de poder advertir lo que ocurrirá quizá en un futuro en el MERCOSUR y/o en el Pacto Andino, es decir, se trata de un tema muy importante e interesante en el derecho comparado, ya que se puede comparar éstos con la Unión Europea, a efecto de determinar similitudes y diferencias, para posteriormente estudiar las causas y consecuencias.

En todo caso el hecho de contar esta última con constitución es un hecho muy trascendente en el derecho mundial, por ello, debemos estudiar este tema con mucho cuidado. Dicha constitución tiene sólo unos años de vigencia hasta ahora, la cual debe ser materia de comentario no sólo en el derecho europeo, sino también en otros escenarios.

la garantía mobiliaria, pero en el mismo sistema jurídico, lo cual hemos advertido en el derecho comparado, en el cual debe determinarse causas y consecuencias. Es decir, una opción legislativa es sustituir la prenda por la garantía mobiliaria y otra opción legislativa es que sólo exista una de las dos.

5. Constitución de garantía sobre bienes futuros Ahora estudiaremos la garantía sobre bienes futuros, dentro del cual un tema más específico es la garantía mobiliaria sobre bienes futuros, el cual es un tema que ha sido descuidado por parte de los tratadistas y en todo caso debemos dejar constancia que hace que el mercado de valores crezca, ya que esta garantía puede titularse, es decir, con estas garantías, en todo o en parte puede tramitarse un proceso de titulación de activos, el cual es un mecanismo de financiamiento bursátil, es decir, éste compite con el financiamiento bancario, teniendo el último una tasa de interés más alta, por lo cual en el primer de los casos la tasa de interés es más baja, sin embargo, este tema ha sido descuidado, por ello, recomendamos que los abogados de empresa deben dominar a efecto de adoptar la mejor opción en materia de financiamiento. Este tema se relaciona con la emisión de obligaciones, por lo cual deben estudiarse de manera conjunta a efecto de tener conocimientos detallados en un medio en el cual las empresas eficientes son las que subsisten y las empresas ineficientes son las que desaparecen, o continúan funcionando, trabajando u operando, pero con pérdidas.

Las garantías son de dos tipos que son las siguientes: QUOD DICTUM EST

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1) Garantías sobre bienes presentes.

2) Garantías sobre bienes futuros.

En tal sentido en el presente trataremos sólo el segundo tema, por lo cual si procede la garantía mobiliaria sobre bienes futuros, pero no la hipoteca sobre bienes futuros.

Esto sólo en lo referido al derecho peruano, lo cual debe ser materia de acuciosos estudios en el caso de bienes inmuebles, porque es un tema reciente al menos en la doctrina peruana.

Puede ser el caso que un departamento o un vehículo no existen, lo que no es igual a no inmatriculado9, por lo cual en el segundo caso en el derecho peruano si se puede registrar la garantía mobiliaria, pero si se tratara de hipoteca, es claro que no podría surtir efectos, y en este sentido es claro que el marco legal en materia de garantía mobiliaria es diferente que en el caso de hipoteca y anticresis, lo cual debe estudiarse a efecto de conocer mejor este tema.

Debemos precisar que el hecho de gravarse como propios los bienes ajenos y no cumplir con que sean propios dentro del plazo pactado, hace que se incurra en responsabilidad civil, por lo tanto, puede tramitarse 9 Las garantías no se in matriculan, por lo cual debemos precisar que la inmatriculación es el acto por el cual un bien pasa a ser registrado, pudiendo tratarse de un registro privado o un registro público, sin embargo, este tema ha merecido escasas publicaciones, por ello, recomendamos publicar sobre este tema. Por ejemplo se in matriculan los terrenos y los vehículos, naves y embarcaciones pesqueras, entre otras. Es decir, el derecho registral es muy amplio y en el derecho peruano sólo ha sido materia de estudios parciales lo cual ha provocado enfoques parciales y en este sentido en un futuro existirán publicaciones sobre todo el derecho registral.

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QUOD DICTUM EST

el proceso civil correspondiente de daños y perjuicios, e incluso por daños punitivos, lo cual debe ser materia de celosos estudios en otra sede, a efecto de tener conocimientos más amplios del tema materia de estudio como es por cierto, la indemnización a consecuencia de haber cometido el delito de estelionato.

Además en el derecho peruano debemos dejar constancia que aparentemente se comete delito de estelionato, lo que no es así, por que éste se comete cuando se grava como propios los bienes ajenos, entre otros supuestos y no cuando se grava como propios los bienes futuros, sin embargo, podría cometerse delito de estafa, el cual se encuentre previsto y penado en el código penal peruano de 1991.

Los bienes futuros no son exactamente iguales que los bienes ajenos, ya que los primeros son los que no existen, mientras que los segundos son los que existen, en todo caso esta diferenciación no ha sido advertida en la doctrina peruana, la cual debemos estudiar en este importante tema. En tal sentido no pueden los mismos bienes ser al mismo tiempo futuros y ajenos por ser implicante, o contrario, o excluyente, sin embargo, este tema resulta bastante importante no sólo para los procesalistas, sino también para expertos en otras ramas del derecho o disciplinas jurídicas.

6. EI Pacto comisorio La norma contenida en el artículo 531 es otra de las modificaciones esenciales que introduce la Ley. Así, el famoso pacto comisario, antes rechazado en nuestro ordena-

miento jurídico, resulta hoy instalado en la Ley de la Garantía Mobiliaria.

los principios básicos de administración de justicia.

Ahora bien, antes de analizar el artículo 53 de la Ley de la Garantía Mobiliaria -que de por sí destaca por su extensión-, dediquemos unos momentos a reflexionar sobre la figura misma del pacto comisario, esto es, el acuerdo según el cual ante el incumplimiento del deudor, el acreedor puede ejecutar la garantía, adjudicándose él mismo el bien dado en garantía.

Siguiendo este razonamiento, podemos también advertir que gran parte de los conflictos suscitados por la ejecución de las garantías se encuentran vinculados al trámite mismo de dicha ejecución.

En principio, debemos señalar que no estamos convencidos de que su consagración legislativa pueda tener efectos positivos en nuestro medio. El pacto comisario y la posibilidad de que la adjudicación sea extrajudicial, tal vez es conveniente pero en países más ordenados que el nuestro, en los cuales la confianza, la buena fe en los negocios y la lealtad de la palabra empeñada son la regla. En contextos como los delineados, el pacto comisario podría llegar a calificarse, inclusive, como natural, pues los casos de incumplimiento van a ser excepcionales y, además -y más importante aún-, de producirse el incumplimiento el acreedor va a actuar generalmente de buena fe.

De este modo, en materia de garantías, la admisión del pacto comisario en nuestro ordenamiento jurídico nos genera serias dudas.

El problema principal estriba en que en el pacto comisario, por más reglas que se establezca en la norma, son muchos los abusos susceptibles de configurarse, pues al fin y al cabo, es una forma de autotutela, contraria a

Con el precepto bajo análisis se opta por la solución más sencilla, solución que además ha sido largamente acariciada por el Análisis Económico del Derecho: dejar la ejecución en manos de las partes, evitando cualquier trámite, aunque ello implique también evitar cualquier tipo de control y fiscalización por las autoridades.

No estamos de acuerdo con esta medida, pues tenemos la seguridad de que cualquier mecanismo de ejecución de garantías debería involucrar siempre su verificación por parte de una autoridad, aunque se trate de una autoridad administrativa. De esta manera, somos de la idea de que la alternativa más adecuada transferir la propiedad del bien mueble gravado a favor del acreedor garantizado, que éste pague al representante la diferencia de valor o la multa previstos en el inciso 4 que antecede, para solucionar las dificultades que atacan al sistema de garantías, no es la que se ha consagrado en la Ley, pues con la reforma, sencillamente la ejecución no será verificada por nadie.

Pensamos, entonces, que si lo que se persigue es evitar lo engorroso del proceso de ejecución de garantías, la solución más idónea hubiese sido una figura intermedia entre la derogada y la consagrada en la Ley. Así, sostenemos que la ejecución podría regularQUOD DICTUM EST

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se como un trámite administrativo fiscalizado por la propia SUNARP. La validez del pacto comisario presenta también otro argumento en contra: el sector de personas que se podrían ver perjudicadas con su admisión.

Se supone que la admisión de la figura del pacto comisario en el artículo 53 de la Ley, tiene como propósito el fomento del crédito en los sectores que actualmente no lo vienen utilizando, contribuyendo con ello a la formalización. Lo anterior implica que serán los micra, pequeños y medianos empresarios y, en general, los informales y las personas naturales quienes asumirán, en definitiva, las consecuencias de la aplicación del pacto comisario, más allá de que otras personas con mejor posición puedan verse beneficiadas.

Son, entonces, esos sujetos quienes se van a acercar a los usureros y van a negociar con ellos, aunque esa negociación sea puramente nominal. Gracias a la fórmula de la Ley, esos contratos -que obviamente son celebrados por adhesión o con arreglo a cláusulas generales de contratación-, pueden terminar siendo una verdadera condena para los deudores, pues sólo serán revisados en los Tribunales, si los deudores reclaman ante el Poder Judicial, porque -tal vez- el contrato era nulo o porque se produjeron injusticias y abusos en la manera de ejecutarlo (afectación del debido proceso).

Aunque, reiteramos que estamos convencidos de que era necesario reformar el sistema de garantías a fin de evitar, entre otras cosas, que se beneficie injustamente al 158

QUOD DICTUM EST

deudor incumpliente, no creemos que ello signifique que se deba favorecer injustamente al acreedor. El problema de admitir el pacto comisorio es que no se soluciona el defecto del que adolecía el sistema derogado, simplemente se cambia un defecto por otro. En vez de brindar protección injustificable al deudor incumpliente -como antes ocurría- se favorece injustificadamente al acreedor.

El sistema debería estructurarse de manera tal que tanto el deudor como el acreedor vean sus intereses tutela dos; no podemos optar por lo más sencillo y seguir sacrificando a uno en beneficio del otro.

En el Perú, los consumidores promedio no son gente instruida; el consumidor promedio tiene una cultura de crédito escasa y, en consecuencia, no es descabellado afirmar que con el pacto comisorio y la posibilidad consecuente de que el acreedor se adjudique de modo extrajudicial el bien gravado, estemos soltando a ese futuro deudor a que el propio mercado se lo coma vivo.

Es lógico pensar que nadie que sepa bien cómo funciona el sistema, va a ser engañado, por lo que si, sabiéndolo, decide celebrar un pacto comisorio, entonces debería afrontar los efectos de su decisión. No obstante, reiteramos, en el Perú, en materia crediticia, sólo saben exactamente a qué se están metiendo, tal vez el cinco o el diez por ciento de las personas, no más.

Con el nuevo régimen de la garantía mobiliaria probablemente habrá más crédito pero también habrá más decisiones irres-

ponsables y muchas adjudicaciones directas, a través de los pactos comisorios..

Insistimos: ¿por qué no adoptar una figura intermedia? Una entidad administrativa (la SUNARP) que, como tal, otorgue cierta seguridad jurídica al deudor, pues estaría encargada de revisar formalmente el contrato antes de la ejecución, dentro de plazos específicos, para evitar demoras excesivas. En la Ley no se ha encontrado un justo medio, sino que se ha combatido extremo con extremo, olvidando que son esos extremos los que generan respuestas injustas.

La prohibición del pacto comisorio no se sustenta, como lo creen algunos, en una decisión arbitraria o caprichosa de los legisladores, sino en la búsqueda de que la ejecución sea ordenada y sin abusos por parte del acreedor. Si no funciona -como que no funciona en lo absoluto- la ejecución judicial, entonces, lo más conveniente no es abandonar todo control estatal, sino crear un control administrativo con gente experta en la materia, la cual decidiría en ocho o quince días, sin necesidad de que intervenga el Poder Judicial, como ocurrió, salvando las distancias y competencias, con el hoy derogado Registro Fiscal de Ventas a Plazos.

El cumplimiento, los requisitos y, en general, todas las exigencias del pacto comisorio no serán revisados nunca, salvo que el deudor reclame -luego de la ejecución de la garantía- a ese Poder Judicial, cuya intervención se supone se quería evitar.

Si todos los requisitos se van a dar a nivel negocial, quién garantiza que a ese nivel se vaya a cumplir con todo lo que la ley prevé.

La respuesta es simple: nadie lo garantiza; el deudor es el único con la facultad de quejarse aunque, tras perder el ¿bien gravado, tal vez no tenga recursos para hacerlo.

Tras esta larga introducción, en la que hemos cuestionado la figura del pacto comisorio, revisemos los diferentes incisos que componen la norma que la consagra en la Ley. El inciso 1 del artículo 53 de la Ley de la Garantía Mobiliaria, básicamente, consagra en la legislación la validez del pacto comisorio.

En el citado inciso, asimismo, se establecen los requisitos de validez que debe cumplir el pacto comisorio o, de lo contrario, el mismo sería nulo. Por un lado, se indica que debe contener el valor del bien acordado por las partes. Por supuesto, no hay nadie que realice control alguno sobre la realidad de los montos. Por otro lado, se exige que se otorgue el poder al que se refiere el inciso 6 del artículo bajo análisis.

Tras leer el inciso 6, nos preguntamos qué tan efectivo puede ser este requisito para lograr que no se cometan abusos e injusticias. ¿Qué, acaso el otorgamiento de poder a un tercero, constituye una garantía -en el sentido coloquial del término- de que el pacto y su ejecución se fundamentan en la buena fe negocial del acreedor?

A ello hay que agregar que la norma no establece límite o parámetro alguno respecto de la relación de parentesco (o accionaria, si se tratase de una persona jurídica) que podría existir entre el acreedor y el tercero. Es claro, entonces, que el representante podrá ser, por ejemplo, la madre o un hermano del QUOD DICTUM EST

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acreedor o del principal accionista de la empresa acreedora.

mente, la característica de ser determinado o determinable.

También podrá ser representante una empresa cuya composición accionaria sea similar a la de la empresa acreedora.

No cabe duda de que la intención del legislador en la Ley de la Garantía Mobiliaria ha sido que las partes establezcan un valor convenido de mutuo acuerdo, es decir un valor predeterminado, cierto, fijo.

Además, cabe subrayar que el rol del representante no es el de velar por que se cumplan las normas al pie de la letra, sino simplemente extender la partida de defunción, esto es, suscribir el documento pertinente para que el acreedor se adjudique el bien sobre el que recayó la garantía mobiliaria. En ningún momento el representante tiene por qué cuestionar el contrato, ni su validez, ni su eficacia.

El representante, en el esquema regulado por el inciso 6, es un mero tramitador, por lo que incluso hubiese podido ser el propio acreedor (supuesto prohibido por el artículo 47 de la propia Ley) y, en poco o nada cambiarían las cosas, pues, al fin y al cabo, el representante sólo formaliza la ejecución.

Pero, por otra parte, nos queda la sensación de que al haber adoptado la Ley de la Garantía Mobiliaria la posibilidad del pacto comisario, la propia Ley se ha querido cuidar de no permitir, a este respecto, que se cometa mayores abusos -por lo menos en el plano nominal- contra el deudor de la obligación.

Es por tal motivo que se exige el pacto sobre el valor del bien.

Nosotros creemos que dicho pacto sobre el valor del bien debería reunir, necesaria-

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QUOD DICTUM EST

No obstante esa intención, cabría que nos formulemos la pregunta en el sentido de si las partes podrían acordar no un valor fijo, sino un valor que esté sujeto a variaciones.

Creemos que la respuesta afirmativa se debería imponer.

No habría ninguna restricción legal para que ello ocurra.

7. Breve análisis a más de 05 años de su vigencia.

En más de cinco años la ley ha sido aplicada, pero con poco difusión, lo cual se aprecia en que pocas personas y peor aún pocos abogados conocen, en particular en el distrito judicial de Junín, han estudiado y aplicado la ley de garantía mobiliaria, por lo cual, esperamos que se difunda más la misma, con lo cual el mercado mejorará y las transacciones comerciales serán más ágiles.

Si no se procede así, es claro que el mercado puede colapsar, ya que los juzgados civiles, comerciales y mixtos, entre otros órganos jurisdiccionales, tendrán una excesiva carga procesal, a consecuencia de procesos judiciales originados por desconocimiento de la ley en mención, por ejemplo, es posible que en forma errónea mucha gente todavía crea que la prenda sigue vigente en el código civil peruano de 1984, sobre todo desconocen su ejecución extrajudicial es decir su proce-

dimiento y piensan que se viene actuando de manera irregular contrario a derecho.

El público en general no conoce la ley en mención, por lo cual, es posible que se originen procesos judiciales a consecuencia de ignorar la norma indicada. En todo caso somos del criterio que deben coexistir no sólo en el derecho peruano, sino en todo el mundo, la prenda y la garantía mobiliaria, para que en el catálogo jurídico y legal, puedan los agentes económicos elegir la mejor opción de acuerdo a cada caso, a efecto de que el mercado mejore, lo cual no se ha tenido en cuenta con esta ley. Si aplicamos la micro-comparación jurídica interna de una rama del derecho a otra podemos afirmar que esto ocurre en el derecho de garantías peruano actual, pero en el derecho societario peruano actual, se sigue regulando en la ley general de sociedades la sociedad colectiva, por lo tanto, en éste último caso, se mantiene en el catálogo legal este tipo societario, a efecto de que los agentes económicos en

general, elijan la alternativa que consideren ellos como más adecuada a sus necesidades o requerimientos. Aún en el caso que se constituyan pocas sociedades de este tipo. Y lo mismo ocurre en el derecho civil, en el cual el anticresis es poco utilizado (el cual ha sido reemplazado hasta cierto punto por la hipoteca, e incluso se pretende que el fideicomiso en garantía sustituya a esta última, pero esto tiene que ser analizado en otra sede), por lo cual en la realidad social peruana se constituye pocos anticresis, sin embargo, no se lo ha eliminado del catálogo legal, lo cual hace que el código civil peruano en materia de derechos reales accesorios no sea una camisa de fuerza, sino que se brinda facilidades a los agentes económicos que se desenvuelven en el mercado. Y esto último no ocurre en el derecho de garantías peruano, lo cual debe ser materia de estudios y análisis a efecto de determinar que la solución propuesta sea la más adecuada.

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LAS HABILIDADES SOCIALES RELACIONADOS CON EL CONSUMO DE ALCOHOL EN ESTUDIANTES DE LA FACULTAD DE INGENIERIA DE MINASUNCP-2012 Por:

Moisés Jesús Calle Cáceres

Mg. en Derecho Carmen Yoni Samaniego Durand

Mg. en CC.SS Ingrid Magaly Calle Samaniego

Mg. en CC.SS.

* Investigación premiada por la UNCP.*

RESUMEN Entre los factores de riesgo de inicio al consumo de alcohol se encuentra el déficit en habilidades sociales, que aunque no es determinante, sí es un factor que de alguna manera influye en la conducta de beber en exceso. En la presente investigación el objetivo fue la determinación de las habilida-

des sociales y su influencia con el consumo de alcohol en los alumnos de la Facultad de Ingeniería de Minas 2012.Se utilizaron los siguientes instrumentos: Escala Multidimensional de habilidades sociales e Instrumento de guía de entrevista de alcoholismo.

Estas escalas se aplicaron a una muestra de 30 participantes (27 varones y 03 mujeres), estudiantes de la Facultad de Ingeniería de Minas de la UNCP. Se encontraron que existe una relación positiva considerable de las habilidades sociales y alcoholismo en los estudiantes de la Facultad de Ingeniería Minas. Correlación de “r” pearson = 0.81.Se discuten estos resultados y las implicaciones de éstos para el tratamiento y prevención del alcoholismo.

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PALABRAS CLAVE • •

Habilidades sociales Alcoholismo

INTRODUCCIÓN La Organización Mundial de la Salud (OMS) estima que el riesgo de morir a consecuencia de problemas relacionados con el alcoholismo causa cada año 2,5 millones de muertes, y una proporción considerable de ellas corresponde a personas jóvenes. El consumo de bebidas alcohólicas ocupa el tercer lugar entre los principales factores de riesgo de mala salud en el mundo. Una gran variedad de problemas relacionados con el alcohol pueden tener repercusiones devastadoras en las personas y sus familias; además, pueden afectar gravemente a la vida comunitaria.

El uso nocivo del alcohol es uno de los cuatro factores de riesgo de enfermedades no transmisibles importantes que son susceptibles de modificación y prevención.

También están surgiendo indicios de que dicho uso contribuye a aumentar la carga de morbilidad relacionada con enfermedades transmisibles como, por ejemplo, la tuberculosis y la infección por el VIH/sida.

La estrategia mundial para reducir el uso nocivo del alcohol, avalada por la 63.a Asamblea Mundial de la Salud en mayo de 2010, reconoce los vínculos estrechos que existen entre dicho uso y el desarrollo socioeconómico. Representa el compromiso de los Estados Miembros de la Organización Mundial de la Salud para actuar de manera continua a todos los niveles. Asimismo, 164

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aprovecha varias iniciativas estratégicas mundiales y regionales para la prevención y el control de enfermedades no transmisibles, en particular el plan de acción de la estrategia mundial para la prevención y el control de las enfermedades no transmisibles.

Más de 1,5 millones de peruanos tienen problemas con el alcohol, y estiman que un millón son alcohólicos. Adicción que representa la segunda causa de enfermedades y muertes en el país, según fuentes del Ministerio de Salud (MINSA).

Una gran parte de los peruanos afectados por este problema son jóvenes adultos de zonas urbanas, aunque estudios recientes alertan de que el consumo de alcohol entre escolares “es igual entre varones y mujeres”.

Las regiones donde se presentan los mayores problemas de alcoholismo son Callao, Cusco, Lima, Junín, Arequipa, La Libertad y Tacna.

La ingesta de alcohol en Perú comienza en la adolescencia y se acentúa en la etapa adulta. No existe diferencia en el consumo de alcohol entre los diferentes estratos socio económicos en Perú, sino que “la diferencia está en la calidad del licor que beben”.

La adicción al alcohol está vinculada a los accidentes de tránsito, la violencia familiar, los homicidios, los suicidios y otras conductas de riesgo que ponen en peligro la vida no sólo de los afectados sino también de sus familiares, según el MINSA. Según el Centro Preventivo de Adicciones de Junín, que en la ciudad de Huancayo ocho de cada diez jóvenes beben alcohol y

que a los ocho años de edad se inicia el consumo de drogas y alcohol en la región Junín, según los nuevos datos proporcionados por Devida y Cedro, 2011 El estudio también confirma el consumo de drogas en al menos un tercio de las instituciones educativas de Huancayo, tanto particulares como estatales.

MATERIALES Y MÉTODOS 1. Tipo de investigación.

El tipo de investigación será descriptivo transversal.

2.

Lugar de ejecución Facultad de Ingeniería de Minas. Universidad Nacional del Centro del Perú.

3. Población y muestra

Actualmente el consumo de alcohol se presenta como uno de los problemas sociales y de salud pública que preocupa a la sociedad en general, ya que el uso nocivo del alcohol es uno de los cuatro factores de riesgo de enfermedades no transmisibles importantes que son susceptibles de modificación y prevención. También están surgiendo indicios de que dicho uso contribuye a aumentar la carga de morbilidad relacionada con enfermedades transmisibles como, por ejemplo, la tuberculosis y la infección por el VIH/sida.

Es importante considerar que el reto de la prevención del consumo de alcohol implica la participaciòn activa de todos los líderes y autoridades en los diferentes niveles y sectores, en un marco de solidaridad y concertación a favor de la vida humana en la regiòn y el pais.Este resultado contribuira a mejorar la calidad de vida de los jovenes , diseñar y ejecutar estrategias de promoción y prevención en salud, que ayuden a disminuir elconsumo de alcohol en los jovenes universitarios .

Para la selección de participantes se utilizó una técnica de muestreo no aleatoria de tipo intencional, con un rango de edad de los 16 a los 28 años,

4. Métodos, técnicas e instrumentos de recolección de datos.

Escala de Expresión Social Cognitiva -EMES-C (Caballo, 1987, 2006), que consta de 44 ítems y evalúa toda una serie de pensamientos relacionados con distintas dimensiones de las habilidades sociales. Escala de Expresión Social Motora -EMES-M (Caballo, 1987, 2006), que consta de 64 ítems y cubre varias dimensiones de las habilidades sociales. Las propiedades psicométricas.

5. Procedimientos para la recolección de la información Los instrumentos son aplicados a los estudiantes universitarios en sus respectivas aulas. En todos los casos se les indica que los instrumentos no serán calificados con respuestas correctas o incorrectas y lo que se pretende es conocer su opinión respecto de algunos planteamientos sociales.

6. Técnicas de procesamiento de datos Utilización de programas estadísticos ,SPSS, Excel

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RESULTADOS GRÁFICO Nro 01: PORCENTAJE DE ALUMNOS DE INGENIERÍA DE MINAS ENCUESTADOS DE ACUERDO AL SEXO -2012

Fuente : Encuesta estudiantes de INGENERÍA MINAS.

En el siguiente grafico se visualiza que el 74% de encuestados son varones, y el 16% de encuestadas son mujeres.

CUADRO Nº 01: PORCENTAJE DE EDAD DE LOS ALUMNOS DE INGENIERÍA DE MINAS ENCUESTADOS -2012 CUADRO Nº 1: EDAD

%

NUMERO

18 – 20

60%

18

21 - 23

30%

9

24 - 26

5%

2

26 – mas

5%

2

Fuente : Encuesta estudiantes de INGENERÍA MINAS

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GRÁFICO Nº 2: PORCENTAJE DE EDAD DE LOS ALUMNOS DE INGENIERÍA DE MINAS ENCUESTADOS-2012

Fuente: Encuesta estudiantes de INGENERÍA MINAS 2012.

La edad de los encuestados se encuentra en un 60% de 18 -20 ,30% de 21 a 23, 5% de 24 a 26.visualizando que la mayoría se encuentra dentro de la etapa de vida adulto joven.

GRÁFICO Nº 3: PORCENTAJE DE LUGAR DE PROCEDENCIA DE LOS ALUMNOS ENCUESTADOS DE INGENIERÍA DE MINAS 2012.

Fuente: Encuesta estudiantes de INGENERÍA MINAS 2012.

El 60 % de encuestados son de la región Junín y el 20% proceden de otras regiones.

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GRÁFICO Nº 4: ESTADO CIVIL DE LOS ALUMNOS ENCUESTADOS DE INGENIERÍA DE MINAS 2012

Fuente: Encuesta estudiantes de INGENERÍA MINAS-2012

De la población estudiantil encuestada el 100% son solteros.

GRÁFICO N°.5: FAMILIARES CON QUIENES VIVEN LOS ALUMNOS ENCUESTADOS DE INGENIERÍA DE MINAS -2012

Gráfico Nª 5

Fuente: Encuesta estudiantes de INGENERÍA MINAS-2012

En el grafico siguiente se visualiza que 12% vive solo, 35% con sus padres, solo padre o madre 35% y con otros familiares 15%.

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QUOD DICTUM EST

CUADRO Nro 2: DEPENDENCIA ECONOMICA DE LOS ALUMNOS ENCUESTADOS DE INGENIERIA DE MINAS-2012 Dependencia económica

%

Nº

Padres

60%

18

Hermanos

20%

6

De si mismo

20%

6

Otros

0%

0

Fuente: Encuesta estudiantes de INGENERÍA MINAS 2012.

GRÁFICO Nº 6: DEPENDENCIA ECONOMICA DE LOS ALUMNOS ENCUESTADOS DE INGENIERIA DE MINAS 2012.

Fuente: Encuesta estudiantes de INGENERÍA MINAS 2012.

El 60% de los alumnos encuestados de la facultad de Ingeniería de Minas, dependen de sus padres, el 18% de hermanos, y de si mismo18%.

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GRAFICO Nº 07: HABILIDADES SOCIALES CON RELACIÓN AL ALCOHOLISMO EN LOS ALUMNOS DE LA FACULTAD DE INGENIERÍA MINAS (CORRELACIÓN DE “R” PEARSON = 0.81)

IM 15

13

100

IM 16

58

145

IM 17

58

145

IM 18

70

169

IM 19

65

154

IM 20

65

154

IM 21

60

154

Estudiante

Habilidad

Alcoholismo

IM 22

65

154

IM1

44

124

IM 23

65

154

IM 2

56

132

IM 24

64

154

IM 25

49

145

IM 3

52

138

IM 26

54

154

IM 4

48

124

IM 27

34

120

IM 5

52

138

IM 28

54

165

IM 6

71

150

IM 29

63

164

IM 7

47

149

IM 30

68

165

IM 8

55

160

IM 9

55

160

IM 10

55

160

IM 11

58

161

IM 12

55

158

IM 13

37

120

IM 14

63

142

Correlación de “r” pearson = 0.81 En el grafico Nro. 07 se observa que existe una relación positiva considerable de las habilidades sociales y alcoholismo en los alumnos de la facultad de Ingeniería Minas.

CUADRO Nro 3 MEDIDAS DE TENDENCIA CENTRAL MEDIA ARITMETICA

MEDIANA

MODA

Puntaje habilidad social = 55

Puntaje habilidad social = 55,5

Puntaje habilidad social = 55

Puntaje de alcoholismo = 147

Puntaje de alcoholismo = 154

Puntaje de alcoholismo = 154

4.3 Discusión de resultados La Escala Multidimensional de habilidades sociales, permite no sólo conocer la habilidad social global, que se comentarán a lo largo de la discusión. Los alcohólicos mostraron un mayor temor, miedo y/o preocupación en la mayoría de las escalas , lo que señala que los alcohólicos tienen un dé170

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ficit importante en lo referente a habilidades sociales cognitivas, puesto que éstos presentan pensamientos negativos que pueden estar interfiriendo con un funcionamiento social adecuado. En una investigación realizada por Nava y Vega (2006), encontraron que los alcohólicos, siguen teniendo redes

sociales pequeñas, probablemente como resultado de un aislamiento social debido a una pobre participación social y un rango de relaciones sociales limitado. Es decir, que este aspecto no se modifica a pesar de que los participantes ya no beben. Por lógica se podría pensar que un repertorio adecuado de habilidades sociales, podría ayudar al individuo a ampliar y mejorar su red social. En el presente estudio se encontró que los alcohólicos tienen una puntuación alta en cuanto a ideas negativas con respecto a situaciones de interacción social, que impliquen evaluación o desaprobación de otros. Estos resultados, de alguna manera corroboran lo encontrado en otras investigaciones, como la de Camacho (2005), que trabajó con un grupo de estudiantes universitarios y encontró que el consumo de alcohol correlacionaba positivamente con el nivel de ansiedad social, debido a la creencia de que el alcohol ayuda a contrarrestar efectos sociales negativos de la ansiedad, y como se sabe, la ansiedad social tiene una fuerte relación con un déficit en habilidades sociales, una escasa red de apoyo social, un limitado número de contactos sociales, dificultades en el área escolar y/o laboral, hipersensibilidad a la crítica, temor a interacciones sociales que impliquen algún tipo de evaluación debido a ideas negativas sobre estas situaciones (Rey, Aldana & Hernández, 2006). Esto nos lleva a pensar que probablemente este déficit en habilidades sociales pudo ser uno de los tantos factores que probabilizaron que los individuos de esta muestra se iniciaran en el alcohol; aunque no hay estudios concluyentes que indiquen que las personas que tienen déficit en habilidades sociales estarán más propensas a desarrollar alguna adicción, sí existen

algunas directrices que permiten plantearse esta hipótesis.

Al respecto, Barkin, Smith, y DuRant (2002); Beyers, Toumbourou, Catalana, Arthur y Hawkins (2004; citado en: Salazar, Varela, Tovar & Cáceres, 2006), señalan que un déficit en estas habilidades se considera un factor de riesgo para el consumo de alcohol y otras drogas, porque el individuo se enfrenta de manera poco asertiva con los demás y maneja con dificultad situaciones relacionadas con el consumo de estas sustancias. Por otra parte, Díaz y García (2006), en una investigación con estudiantes, propusieron un modelo de ecuaciones estructurales, en donde ubican el consumo de drogas y alcohol como un complejo cuadro de trastornos de ajuste, y entre estos elementos se incluyen las dificultades para la integración social con una tendencia a adoptar conductas impulsivas y dificultad para responder adecuadamente a las demandas de ajuste del medio escolar, junto con sentimientos de rechazo y la falta de habilidades de comunicación asertiva. Otros investigadores, como Londoño y Vinaccia (2005) y Barragán, González, Medina- Mora y Ayala (2005), han encontrado que los alcohólicos tienen problemas en situaciones sociales que impliquen resistir la presión de su grupo de referencia.

Al respecto, Londoño y Valencia (2008) investigaron la asociación entre asertividad, resistencia a la presión de grupo y el nivel de consumo de alcohol en un grupo de universitarios, encontrando una baja resistencia a la presión de grupo, aunque los participantes de la muestra también mostraron un déficit en la habilidad social general. En el presente QUOD DICTUM EST

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estudio, los alcohólicos mostraron un temor significativo a hacer peticiones y a la defensa de derechos.

En este estudio, se encontró que aunque los alcohólicos AA han dejado la bebida, siguen presentando una serie de temores y miedos que les impiden interactuar de forma hábil y asertiva con otros. Es decir, aunque han resuelto una parte de la problemática, como es dejar de beber, esto no significa que hayan superado su déficit en habilidades sociales. Al respecto, Peñate (2001) y Rosovky (2009), señalan que AA funciona porque da lugar a la construcción de redes sociales, interacciones e identidades, además de que estos grupos logran resultados a través de un conjunto de procesos, como la confesión y catarsis, la identificación mutua y el evitar los sentimientos de estigmatización.

Retomando la afirmación anterior, podríamos pensar que quizás una carencia importante de AA, es que no hay una asesoría profesional que pudiera complementar el tratamiento de los alcohólicos, ya sea con terapias de grupo y/o individuales que estuviesen destinadas a entrenar a los participantes de estos grupos a ampliar su red social, y que ésta no estuviera limitada únicamente al grupo de autoayuda de AA. Por otra parte, Barragán, González, Medina-Mora y Ayala (2005), destacan que el modelo de intervención: Community Reinforcement Approach «CRA», es reconocido por la literatura científica y por instancias internacionales (Nacional Institute of Drug Addiction y el National Institute of Alcoholism and Alcohol Abuse) como de 172

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mayor efectividad que AA, para disminuir el patrón de consumo en usuarios crónicos de sustancias adictivas. Es importante señalar, que estos investigadores destacan la necesidad de que los usuarios participantes de este modelo de intervención aprendan y apliquen un mayor número de habilidades de comunicación para favorecer la interacción social, sobre todo en aspectos como: recibir y hacer críticas, rehusarse al consumo, interrumpir la interacción y justificar asertivamente el no consumo, así como la implicación del usuario en actividades sociales recreativas. Este tipo de intervención modifica la conducta de consumo y previene con mayor eficacia las recaídas. Los resultados de este estudio, confirman que existe un relación positiva considerable de las habilidades sociales y alcoholismo en los alumnos de la Facultad de Ingeniería Minas. Correlación de “r” pearson = 0.81

CONCLUSIONES El 60 % de encuestados son de la región Junín y el 20% proceden de otras regiones.

De la población estudiantil encuestada el 100% son solteros.

En el grafico siguiente se visualiza que 12% vive solo, 35% con sus padres, solo padre o madre 35% y con otros familiares 15%.

El 60% de los alumnos encuestados de la facultad de Ingeniería de Minas, dependen de sus padres, el 18% de hermanos, y de si mismo18% .

Existe un relación positiva considerable de las habilidades sociales y alcoholismo en la facultad de Ingeniería Minas“ r” pearson = 0.81

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