1_9788490535974 by Editorial Tirant Lo Blanch

POLÍTICAS MIGRATORIAS, ASILO Y DERECHOS HUMANOS Un cruce de perspectivas entre la Unión Europea y España

Ángeles Solanes Corella Encarnación La Spina

Valencia, 2014

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JAVIER DE LUCAS MARTÍN

© De esta edición, Tirant lo Blanch y Publicacions de la Universitat de València Edita: Tirant lo Blanch Publicacions de la Universitat de València Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9053-597-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

ÍNDICE INTRODUCCIÓN.................................................................................... 15 Ángeles Solanes Corella Encarnación La Spina

VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO DE LA POLÍTICA DE MIGRACIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA: UNA RESPONSABILIDAD COLECTIVA Yves Pascouau

1. ¿Mecanismos de salvaguardia defectuosos?............................................. 23 1.1. Resumen de los principales mecanismos de salvaguardia............... 23 1.1.1. Recurso de anulación.......................................................... 24 1.1.2. Procedimiento de infracción............................................... 26 1.1.3. Cuestión prejudicial............................................................ 27 1.2. Violaciones de los derechos humanos: ¿es sólo responsabilidad de los Estados miembros?................................................................... 28 1.2.1. El uso de diferentes tipos de procedimientos de infracción. 28 1.2.2. La inacción y sus consecuencias sobre las violaciones de derechos humanos.............................................................. 29 1.2.3. Motivos de la inacción de la Comisión Europea................. 32 2. Mejorar la protección de los derechos humanos en el ámbito de la inmigración y el asilo..................................................................................... 33 2.1. La vía judicial................................................................................. 34 2.2. La vía política................................................................................. 34 2.3. La vía de modificación del Tratado................................................. 36 3. Conclusiones.......................................................................................... 38 LA INTEGRACIÓN DE LOS NACIONALES DE TERCEROS PAÍSES: APUNTES SOBRE LA POLÍTICA DE LA UNIÓN EUROPEA Mariona Illamola Dausà

1. Introducción........................................................................................... 41 2. Qué se entiende por integración............................................................. 43 3. La responsabilidad de favorecer la integración........................................ 45 4. El diseño de la política de integración de la UE..................................... 47

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4.1. El primer paso: el Tratado de Ámsterdam...................................... 48 4.2. La hoja de ruta: los Principios Básicos Comunes (PBC)................ 50 4.3. La novedad del Tratado de Lisboa.................................................. 55 5. Instrumentos de la UE para el desarrollo de su política de integración.. 58 5.1. Los Puntos de Contacto Nacionales en Integración (PCNI)......... 58 5.2. Los Manuales de Integración......................................................... 60 5.3. Informes anuales............................................................................ 62 5.4. Una plataforma para el diálogo sobre la integración....................... 63 5.5. El Programa Común y la Agenda Europea para la Integración...... 64 5.6. Módulos e Indicadores Europeos................................................... 66 5.7. El Fondo Europeo para la Integración de Nacionales de Terceros Países.............................................................................................. 69 5.8. Referencias en actos obligatorios.................................................... 70 6. ¿Hasta qué punto puede el soft law ser influyente?................................. 72 7. A modo de reflexión............................................................................... 76 INTEGRACIÓN, DISCRIMINACIÓN Y ACCESO A LA JUSTICIA María José Añón

1. La integración a través de la no discriminación...................................... 81 2. El marco normativo europeo: entre las Directivas para la igualdad y el Convenio Europeo de Derechos Humanos............................................ 87 3. La persistencia de la discriminación racial y étnica................................. 94 4. Apunte sobre actos discriminatorios....................................................... 97 5. Discriminación y acceso a la justicia....................................................... 106 5.1. El derecho de acceso como garantía de justicia.............................. 106 5.2. El derecho a un acceso efectivo a la justicia: obstáculos por vencer. 110 EL RÉGIMEN EUROPEO DE ESTUDIANTES E INVESTIGADORES EXTRACOMUNITARIOS EN ESPAÑA Francina Esteve García

1. ¿Hacia un Espacio Europeo de Investigación abierto al mundo?............ 121 2. La fragmentación de estatutos que configuran el derecho migratorio europeo................................................................................................... 125 3. Características de la Directiva de estudiantes......................................... 128 4. Características de la Directiva de investigadores..................................... 132 5. El limitado avance en la armonización de nociones y procedimientos derivados de la Directiva de investigadores............................................. 137

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6. La movilidad de los estudiantes e investigadores extracomunitarios en la Unión Europea....................................................................................... 144 7. Consideraciones finales........................................................................... 145 LA FINANCIACIÓN DE LA DIMENSIÓN EXTERIOR DE LA POLÍTICA MIGRATORIA DE LA UE: ¿MIGRACIÓN O DESARROLLO? Paula García Andrade

1. Introducción........................................................................................... 149 2. Los objetivos de los instrumentos financieros de la UE relacionados con la migración............................................................................................ 155 3. Las bases jurídicas de los instrumentos de financiación de la dimensión exterior de la política migratoria............................................................. 165 3.1. La inadecuación de la base jurídica de la cooperación al desarrollo 165 3.2. En busca de la base jurídica correcta.............................................. 175 4. Conclusiones.......................................................................................... 183 LA RESPONSABILIDAD DE EXAMINAR LAS DEMANDAS DE ASILO PRESENTADAS EN LA UNIÓN EUROPEA: REVISIÓN DEL SISTEMA DE DUBLÍN BASADA EN LOS ESTÁNDARES EUROPEOS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Sílvia Morgades Gil

1. Introducción........................................................................................... 187 2. Situación de hecho en la que se aplica y orientaciones de la Comisión Europea para la revisión del sistema de Dublín...................................... 191 3. La protección absoluta del derecho a no sufrir torturas ni tratos inhumanos o degradantes como límite a la transferencia de demandantes de asilo entre los Estados miembros de la UE: sentencia del Tribunal Europeo de Derechos humanos M.S.S. c. Grecia y Bélgica, de 21 de enero de 2011................................................................................................... 195 4. La interpretación de la cláusula de soberanía del sistema de Dublín por parte del Tribunal de Justicia de la UE: sentencia N.S. y M.E. de 21 de diciembre de 2011.................................................................................. 200 5. Reflexiones finales.................................................................................. 206

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¿UNA ARMONIZACIÓN ILUSORIA? EL EFECTO DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA EN MATERIA DE ASILO Gábor Gyulai

1. Antecedentes y contexto......................................................................... 211 2. Qué se ha excluido. Un ejemplo de derecho sustantivo: estatutos de protección no armonizados por la UE.......................................................... 212 3. Qué se ha excluido. Un ejemplo de derecho procesal: procedimientos de revisión judicial....................................................................................... 215 4. El Tribunal de Luxemburgo: ¿el director de una orquesta sin armonía?. 217 5. Conclusiones.......................................................................................... 220 LA EXPULSIÓN DE CIUDADANOS EUROPEOS DE ETNIA GITANA EN FRANCIA E ITALIA: PUNTOS DE CONEXIÓN Y DISTORSIÓN Encarnación La Spina

1. Puntos de conexión en el tratamiento jurídico de la expulsión de ciudadanos europeos de etnia gitana en Francia e Italia.................................. 227 1.1. Una retrospectiva sobre la problemática de la transposición de la Directiva 2004/38/CE en Francia.................................................. 231 1.2. Un recorrido tortuoso hasta la insólita transposición de la Directiva 2004/38/CE en Italia................................................................. 235 2. Puntos de distorsión sobre el impacto de las medidas de expulsión en la Unión Europea: un cruce de perspectivas de análisis.............................. 240 2.1. Interrogantes y pautas interpretativas sobre la compatibilidad de las medidas de expulsión desde el ámbito regional europeo............ 242 2.2. Otras posibles lecturas desde las funciones del derecho.................. 246 3. A modo de conclusión............................................................................ 248 INCITACIÓN A LA XENOFOBIA, INTEGRACIÓN DE LAS PERSONAS MIGRANTES Y PARTIDOS POLÍTICOS DE EXTREMA DERECHA. DIFERENTES LÍNEAS JURISPRUDENCIALES Andrés Gascón Cuenca

1. Introducción........................................................................................... 253 2. La Convención Europea de Derechos Humanos y la interpretación del artículo 10 por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la libertad de expresión de los dirigentes políticos.................... 256

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2.1. 2.2. 2.3. 2.4.

Erbakan c. Turquie......................................................................... 257 Féret c. Belgique............................................................................. 260 Jean-Marie Le Pen c. France.......................................................... 263 Estándares empleados por el TEDH en la limitación del discurso político que se enmarca dentro del discurso del odio...................... 265 3. El ordenamiento jurídico español y el caso de Plataforma per Catalunya............................................................................................................ 267 3.1. Plataforma per Catalunya (PxC).................................................... 268 3.2. Relación del caso español con los estándares del Tribunal Europeo de Derechos Humanos................................................................... 272 4. Conclusiones.......................................................................................... 276 LA INMIGRACIÓN EN ESPAÑA, EN TIEMPOS DE CRISIS: SÍNTOMAS DE LA PATOLOGÍA Y ELEMENTOS PARA UN DIAGNÓSTICO Javier de Lucas

1. Introducción........................................................................................... 281 2. Algunos desafíos inmediatos de las políticas de inmigración en contexto de crisis................................................................................................... 282 3. Leyendo a Swift (con una mirada a Dickens y Balzac)........................... 285 4. Sobre las patologías: el proceso de degradación en el reconocimiento y garantía de derechos de los inmigrantes. El ejemplo del derecho a la salud....................................................................................................... 288 5. Algunas propuestas para encauzar el futuro inmediato........................... 296 AVANCES Y RETROCESOS DEL DERECHO DE ASILO EN ESPAÑA Ángeles Solanes Corella

1. 2. 3. 4. 5.

Introducción: una breve aproximación al marco normativo.................... 301 Acceso al derecho de asilo....................................................................... 308 Potenciales solicitantes de asilo............................................................... 314 Inadmisión y denegación de solicitudes.................................................. 322 Un largo camino por recorrer.................................................................. 330

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LA EXPULSIÓN DE RESIDENTES DE LARGA DURACIÓN COMO CONSECUENCIA DE CONDENA PENAL Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Diego Boza Martínez

1. Planteamiento de la cuestión.................................................................. 341 2. El artículo 57.2 de la LO 4/2000 como causa de expulsión de residentes de larga duración..................................................................................... 343 3. La errática jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia en aplicación de los límites del artículo 57.5 en relación con el artículo 57.2......................................................................................................... 348 4. La interpretación del TEDH en cuanto al derecho a la vida familiar como límite a las expulsiones.................................................................. 355 5. Conclusión............................................................................................. 361 LA PAULATINA ADAPTACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL A LAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS 2004/81, 2011/36 Y 2011/99 Sonia García Vázquez

1. Introducción........................................................................................... 365 2. Los avances del ordenamiento jurídico nacional a la sombra de la normativa comunitaria: aproximación legislativa y efectos beneficiosos de la transposición de las Directivas comunitarias 2004/81, 2011/36 y 2011/99.................................................................................................. 371 LUCES Y SOMBRAS DEL ARRAIGO FAMILIAR COMO SOLUCIÓN A LA SITUACIÓN DE LOS PROGENITORES EXTRANJEROS DE MENORES ESPAÑOLES Diana Marín Consarnau

1. Introducción........................................................................................... 397 2. La problemática para la obtención de la residencia de los progenitores nacionales de terceros Estados de menores españoles............................. 401 3. La residencia del ascendiente de un menor ciudadano de la Unión........ 408 4. Algunas consideraciones sobre el arraigo familiar como medida de solución en el RD 557/2011, de 20 de abril.................................................. 413

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EL ESTADO ESPAÑOL Y LA LUCHA CONTRA EL RACISMO: UN BALANCE PRELIMINAR Pier-Luc Dupont

1. Introducción........................................................................................... 423 2. La disuasión............................................................................................ 426 3. La educación........................................................................................... 431 4. El reconocimiento.................................................................................. 437 5. Las fuentes del racismo: pistas para la exploración................................. 446 6. Conclusiones preliminares...................................................................... 451

INTRODUCCIÓN Ángeles Solanes Corella Encarnación La Spina El actual debate sobre la eficacia de las políticas de inmigración y asilo trasciende no solo el ámbito interno de los Estados miembros de la Unión Europea sino también el propio sistema regional europeo de derechos humanos, el cual, tras la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, reconoce operatividad a la Carta de los Derechos Fundamentales. La respuesta casi unánime de los Estados liberales y democráticos ante la diversidad ha sido adoptar fórmulas aparentemente inocuas o selectivas de integración y, al mismo tiempo, configurar de forma liberal y restrictiva los derechos. Bajo el actual orden de prioridades, algunas de las situaciones de mayor riesgo de exclusión social han quedado desatendidas. Entre ellas la de los inmigrantes irregulares, los menores no acompañados solicitantes de asilo o determinadas minorías étnicas, que se encuentran por su especial situación de precariedad marcados por fuertes limitaciones legales para su integración efectiva. Las complejas tensiones e interacciones entre migraciones y derechos humanos, así como la malograda gestión multicultural de los conflictos, nos advierten cada vez más sobre la necesidad de construir políticas y estrategias normativas coherentes con el sistema internacional de protección de tales derechos. Por este motivo, con ocasión del VI Encuentro Internacional de Investigadores en Derecho de Inmigración y Asilo, el grupo de investigación del Institut Universitari de Drets Humans de la Universitat de València se propuso continuar reflexionando sobre el alcance e incidencia de la integración y la igualdad en los derechos, desde un marco de revisión jurídico-política de la inmigración y el asilo en la Unión Europea en general, y en España en particular, atendiendo a la actual fase de ejecución del Programa de Estocolmo. Dicho encuentro, igual que sus predecesores,

Ángeles Solanes Corella - Encarnación La Sapina

ha retomado, esta vez en Valencia, la iniciativa de varios investigadores y profesores que durante las últimas décadas se han dedicado al estudio y análisis crítico de diversas cuestiones jurídicas vinculadas a esta materia. Con ello se ha facilitado la consolidación de redes de colaboración e intercambio científico entre especialistas del Derecho de Inmigración y Asilo de distintas universidades españolas y extranjeras. Este Encuentro Internacional fue posible gracias al apoyo de diversas entidades públicas que participaron en su financiación, entre ellas, la Secretaría de Estado de Investigación, Desarrollo e Innovación; la Dirección General de Investigación Científica y Técnica; y la Subdirección General de Proyectos de Investigación, a través de una de las Acciones Complementarias a Proyectos de Investigación Fundamental no Orientada (DER 2011-14923-E) que se concedió en la convocatoria de 2011. Asimismo, se contó con el soporte de diversos proyectos de investigación como el Proyecto Prometeo de la Generalitat Valenciana (Conselleria d’Educació GVAORG/2010/199), los Proyectos I+D+i del Ministerio de Economía y Competitividad “Inmigración, integración y políticas públicas: garantías de los derechos y su evaluación” (DER 2009-10869) y “Derechos humanos, sociedades multiculturales y conflictos” (DER 2012-31771) y el Proyecto Consolider Ingenio 200800007 “El tiempo de los derechos” financiado por el Ministerio de Educación. Todas esta fuentes de financiación han permitido no solo realizar el mencionado encuentro sino materializar, posteriormente, los trabajos y resultados presentados por reconocidos expertos junto a otras aportaciones incorporadas para abordar cuestiones de especial significación y trascendencia. De este modo, el contenido de esta obra se estructura en dos escenarios de análisis convergentes que permiten reconsiderar la situación actual de las políticas migratorias y de asilo seguidas por la Unión Europea y España, tomando como ineludible indicador de referencia el grado de protección de los derechos humanos con vistas a una progresiva integración de los inmigrantes que superen los espacios de frontera intra y supranacionales. Así, en el primer bloque de trabajos se llevan a cabo algunas reflexiones de partida sobre las más recientes claves de las políticas de

Políticas migratorias, asilo y derechos humanos

inmigración y asilo europea definidas desde el 2008 como prioritarias en el Pacto Europeo de Inmigración y Asilo. Entre ellas, organizar la admisión de la inmigración a partir de las prioridades, las necesidades y la capacidad de acogida determinada por cada Estado miembro; luchar contra la inmigración irregular, especialmente garantizando el retorno de los extranjeros en situación de irregularidad al país de origen o a un país de tránsito; reforzar la eficacia de los controles fronterizos; construir la Europa del asilo y, por último, establecer una cooperación global con los países de origen y de tránsito con el propósito de favorecer las sinergias entre las migraciones y el desarrollo. Sobre este aspecto, se ha considerado oportuno hacer balance de las medidas y los problemas de aplicación práctica de la arquitectura normativa e institucional europea desde la aprobación del Programa de Estocolmo (2010-2014) “Un espacio de libertad, seguridad y justicia al servicio de los ciudadanos”. A tal efecto, se han escogido algunas cuestiones presentadas como determinantes por su incidencia en la integración y los derechos humanos en el contexto europeo. En este recorrido de reflexión circular se invita al lector a una constante relectura constructiva de la inmigración y el asilo por medio de una cuidada selección de trabajos que abordan desde un punto de vista crítico sus aspectos más relevantes. En primer lugar, se reconstruye la eficacia de los mecanismos de salvaguardia de los derechos humanos en el ámbito de las políticas migratorias UE, la evolución y redefinición de las políticas para la integración efectiva de los nacionales de terceros estados en la Unión Europea así como la lucha contra la discriminación por medio del acceso garantizado a la justicia. Una integración que, con independencia de las adaptaciones como proceso bidireccional, debe ser garante del acceso y exigibilidad de los derechos como elemento indispensable para minimizar los conflictos. En segundo lugar, se abordan las sinergias entre migraciones y desarrollo analizando dos cuestiones interrelacionadas: la configuración y progresiva evolución de la dimensión exterior de la política migratoria de la Unión Europea y la movilidad. La intensa interconexión entre ambas va más allá de la búsqueda de coherencia entre dos políticas independientes, especialmente si se considera que uno de los aspectos claves

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de la política migratoria es promover o atraer la movilidad de los investigadores de terceros Estados hacia Europa. Otras dos contribuciones presentan el replanteamiento del funcionamiento efectivo del sistema de Dublín sobre la atribución de responsabilidad a los Estados miembros para la tramitación de las demandas de asilo de acuerdo a las más recientes pautas jurisprudenciales del ámbito regional europeo. Unas directrices jurisprudenciales que a su vez también han sido revisadas en función del grado de armonización obtenido en materia de asilo desde el 2009 en cada Estado miembro y en el ámbito intraeuropeo. Por último, para finalizar este bloque, resulta de interés una visión más detallada sobre la necesidad de resolución de conflictos originados por las medidas de expulsión de los ciudadanos de etnia gitana en dos Estados miembros: Francia e Italia. Asimismo, ha de subrayarse el alcance de las pautas jurisprudenciales dictadas para combatir la incitación al odio y la discriminación ante la escalada de ataques racistas y xenófobos en Europa y España. Esta perspectiva económica y social de la política migratoria común pese al impacto de las principales directrices comunitarias plantea en el ámbito interno también varias cuestiones pendientes a día de hoy. Principalmente porque la coyuntura económica y la situación geopolítica de España como Estado miembro de la frontera sur del espacio Schengen constituye, igual que otros Estados de la cuenca mediterránea, un importante laboratorio para observar las tensiones entre derechos humanos, inmigración y asilo en las diferentes coordenadas geográficas de la Unión Europea. Por ello, abriendo el segundo bloque temático sobre inmigración y asilo en España, el propósito ha sido profundizar en aspectos claves del marco de extranjería y asilo que, dada la actual crisis económica y la significación de las reformas legislativas, resultan determinantes para poder hacer un diagnóstico de situación en el ámbito interno. De un lado, tras la última reforma de la conocida comúnmente como ley de extranjería española es indudable la necesidad de arbitrar las interrelaciones multinivel entre los diferentes ámbitos de actuación nacional o autonómica en materia de inmigración. De otro lado, además, es improrrogable re-

Políticas migratorias, asilo y derechos humanos

forzar los medios que aseguren coordinar el proceso de integración por medio del respeto de los derechos y libertades de los grupos vulnerables ya asentados. Así, desde una aproximación crítica se trata de poner en evidencia las patologías y síntomas de naturaleza jurídico-política que presenta la gestión de la inmigración en España, especialmente en tiempos de crisis. Si bien la sociedad civil en su conjunto está actualmente expuesta a un proceso de precarización global en el disfrute de un mínimo de condiciones materiales, los grupos más vulnerables (y entre ellos los inmigrantes) han sido y son las primeras víctimas de las políticas de recortes (mal llamadas “reformas” o “políticas de ajuste”) que han tratado de dar respuesta fallida a la actual crisis económica. Desde la lógica de los círculos de exclusión han operado libremente las reglas de la racionalidad económica en detrimento de la plena satisfacción y protección de estos derechos, obstaculizando sus garantías y justiciabilidad. A este apunte crítico le sigue una reflexión valorativa sobre el impacto de las respectivas reformas a partir del 2009 de la Ley de extranjería y asilo que han marcado un importante punto de inflexión no solo en clave competencial sino también respecto a su adecuación a las directrices comunitarias. De igual modo, se da cuenta de cuáles pueden ser considerados los hitos normativos en la legislación de extranjería española, como la Directiva 2004/81/CE y 2011/36 que regula la concesión de permisos de residencia a los nacionales de terceros Estados que cooperen en la lucha contra la trata de seres humanos y la inmigración ilegal. Asimismo, se aborda la cuestión sobre el error interpretativo de la expulsión de residentes de larga duración por condena penal en la normativa de extranjería española en neta contraposición con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Finalmente, dos estudios se ocupan de cuestiones de gran actualidad y relevancia. Por una parte, se analiza la singularidad de la figura del arraigo familiar como aspecto clave en la regularización de los progenitores de menores extranjeros, así como el desarrollo de la vida familiar y, por otra, en línea conclusiva, se presenta un balance preliminar sobre el racismo y la xenofobia en España que permite determinar su futuro alcance.

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Este libro, en definitiva, trata de persistir y sensibilizar al lector sobre la importancia del debate acerca de la construcción normativa de la inmigración y el asilo, con una mirada global y bidireccional tanto desde la Unión Europea como desde España. Este cruce de perspectivas y argumentos jurídico-políticos sólidos alertan sobre cómo la falta de reconocimiento y protección de los derechos enfatiza la xenofobia institucionalizada en un retroceso preocupante en el Estado de derecho y en la calidad de la democracia. Persistir en la disociación entre inmigración y derechos humanos puede acarrear irreversibles espacios de conflicto, indiferencia o dominación, negando así toda posibilidad de encuentro común en la libertad, la seguridad y la justicia. Valencia, junio de 2013

VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS EN EL ÁMBITO DE LA POLÍTICA DE MIGRACIÓN DE LA UNIÓN EUROPEA: UNA RESPONSABILIDAD COLECTIVA* Yves Pascouau

European Policy Centre

En diciembre de 2012, la Unión Europea recibió el Premio Nobel de la Paz por su “contribución durante más de seis décadas al avance de la paz y la reconciliación, la democracia y los derechos humanos en Europa”. El progreso en estos ámbitos ha sido claramente excepcional y constituye un aspecto duradero y fuerte de la UE. Cuando se habla de derechos humanos, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)1, las inclusiones regulares en los Tratados2 y la entrada en vigor de la Carta de los Derechos Fundamentales de diciembre de 2009 son logros importantes. Sin embargo, el reconocimiento de los derechos humanos en textos jurídicamente vinculantes es eficaz en la medida en que los derechos humanos estén debidamente protegidos. En otras palabras, todas las partes interesadas que participan en la aplicación de las normas de la UE tienen el deber de asegurar la protección de los derechos humanos.

* Este artículo es una versión ampliada de un informe de política publicado en diciembre de 2012 por el Centro de Política Europea: http://www.epc.eu/documents/uploads/pub_3160_human_rights_violations.pdf. 1 Véase, por ejemplo, SUDRE, F., Droit européen et international des droits de l’homme, París, PUF, 2008. 2 Desde el Tratado de Maastricht, el Tratado contiene una disposición referente al respeto de los derechos humanos. Desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, esta referencia está en el artículo 6 del TUE.

Yves Pascouau

En el ámbito de la migración sucede, sin embargo, que los derechos humanos de los migrantes están siendo violados en algunos Estados miembros de la UE, sin que se adopten siempre las medidas que corresponden para poner fin a tales violaciones. Este ha sido el caso en particular con respecto al derecho a la reagrupación familiar, el derecho de asilo, la prohibición de la tortura y del trato inhumano o degradante y la protección contra la detención o la expulsión. Como consecuencia de ello, hombres, mujeres y niños se ven privados de los beneficios de los derechos humanos en Europa. Esta situación es difícilmente aceptable, ya que estas cuestiones relacionadas con la migración se inscriben dentro del ámbito de la legislación de la UE3 y, en consecuencia, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. Por lo tanto, y de acuerdo con el artículo 51 de la Carta4, el cumplimiento de los requisitos de los derechos humanos debe ser garantizado por las instituciones de la UE cuando se adopten las normas de la UE, y por los Estados miembros cuando se apliquen las normas de la UE. Esto significa que las cuestiones de derechos humanos ya no son únicamente responsabilidad del Consejo de Europa, a través de la Convención Europea de Derechos Humanos y del Tribunal de Estrasburgo. Es responsabilidad, ahora más que nunca, de la UE y de sus Estados miembros. Las violaciones de los derechos humanos de los migrantes, que se denuncian en algunos países de la UE5, son inaceptables en el marco 3 El artículo 2 del Tratado de la Unión Europea (TUE) establece que “la Unión se fundamenta en los valores de respeto de los derechos humanos”. 4 El artículo 51, apartado 1, de la Carta afirma “Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a las instituciones y órganos de la Unión, respetando el principio de subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. Por consiguiente, respetarán los derechos, observarán los principios y promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias”. 5 Véase, por ejemplo, AMNISTÍA INTERNACIONAL, El estado de los derechos humanos en el mundo, 2013; HUMAN RIGHTS WATCH, Informe mundial 2013 (disponible en Internet: http://www.hrw.org/sites/default/files/reports/wr2013. pdf ); Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, François Crépeau, Estudio regional: administración de las fronteras periféricas de la

Violaciones de derechos humanos en el ámbito de la política de migración...

del Derecho de la misma. Teniendo en cuenta la “cadena de responsabilidad” en este asunto, parece que los Estados miembros —que son los primeros a los que se culpa— no son los únicos responsables. De hecho, este artículo muestra que los mecanismos existentes y que la UE pone en marcha para prevenir los abusos de los derechos humanos de los migrantes no funcionan correctamente (apartado I). Pese a que esto genera inquietudes legales y políticas, tanto en la dimensión interior como en la exterior6, se deben desarrollar soluciones con el fin de superar esta situación (apartado II).

1. ¿MECANISMOS DE SALVAGUARDIA DEFECTUOSOS? En virtud del Tratado, se pueden aplicar varios mecanismos con el fin de hacer frente a las violaciones de los derechos humanos (A). El más importante es el procedimiento de infracción que, sin embargo, la Comisión Europea, que es la principal institución encargada de su activación (B), no emplea. Si bien esta situación no es satisfactoria, la inacción por parte de la Comisión en este ámbito tan delicado puede, asimismo, explicarse (C).

1.1. Resumen de los principales mecanismos de salvaguardia Cuando las normas nacionales o comunitarias parecen violar los derechos humanos, el Tratado proporciona tres principales vías de recurso jurídico.

Unión Europea y sus repercusiones sobre los derechos humanos de los migrantes (disponible en Internet: http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/ RegularSession/Session23/A-HRC-23-46_sp.pdf ). 6 De hecho, es difícil que la UE pida a sus socios externos que respeten los principios de democracia, Estado de derecho y los derechos humanos cuando no es capaz de solucionar las violaciones de derechos humanos en sus propios Estados miembros.

Yves Pascouau

1.1.1. Recurso de anulación En primer lugar, un Estado miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisión podrán presentar un recurso de anulación ante el TJUE para examinar la legalidad de las normas comunitarias. Cada uno de estos demandantes específicos puede considerar, en el plazo de dos meses después de la adopción de una norma, que la norma no cumple con los requisitos de los derechos humanos y, por lo tanto, solicitar su anulación7. En la práctica, este tipo de acción es más bien raro. En el campo de la inmigración y el asilo, este procedimiento lo han utilizado principalmente el Reino Unido e Irlanda, debido a su posición de opt-out (exclusión voluntaria)8, o el Parlamento Europeo, debido a su lugar en el procedimiento legislativo. Antes de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en diciembre de 2009, el Parlamento Europeo no disfrutaba de plenos poderes de codecisión. Como solo se le consultaba, utilizaba este procedimiento para manifestar su desacuerdo con el contenido de las normas adoptadas. Esto ocurrió, en particular, con respecto a la Directiva sobre la reagrupación familiar9. Más concretamente, el Parlamento Europeo presentó un recurso contra la Directiva por su incumplimiento del Convenio Europeo de Derechos Humanos10. A pesar de que el Tribunal desestimó la demanda del Parlamento Europeo, interpretó la Directiva de modo que proporcionaba una protección sólida a los miembros de la familia. Si bien la acción del Parlamento se basaba en la protección de los derechos humanos, no queda claro si la acción perseguía únicamente este propósito o si también era una forma de protestar contra su excluArtículo 263 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Véase, por ejemplo, TJUE, 18 de diciembre de 2007, Reino Unido c. Consejo, asunto C-77/05 y el TJCE, 18 de diciembre de 2007, Reino Unido c. Consejo, asunto C-137/05. 9 Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003 sobre el derecho a la reagrupación familiar, DO L 251 de 3.10.2003. 10 TJUE, 26 de junio de 2006, Parlamento Europeo c. Consejo de la Unión Europea, asunto C-540/03. 7 8