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Paulo Pinto de albuquerque os direitos humanos em uma

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil

Editor Responsável: Aline Gostinski

Assistente Editorial: Izabela Eid

Capa e diagramação: Analu Brettas

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: eduardo Ferrer mac-gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil luis lóPez guerra

Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha owen m. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA tomás s. vives antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

S828 Stefano, Adriana Di Paulo Pinto de Albuquerque : os direitos humanos em uma perspectiva europeia : votos divergentes e concorrentes (2014-2020) : v.2 [livro eletrônico] / Adriana Di Stefano ... [et al.] ; prefácio Gilmar Ferreira Mendes; Bruna Capparelli, Mariangela Lopes (Org.); Bruna Capparelli Coordenadores da Coleção ... [et al]

- 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2024. –(Coleção Direito e Processo Penal). 4.667Kb; livro digital

ISBN: 978-65-5908-779-2.

1. Direito penal. 2. Processo penal. 3. Julgamento. I. Título. II. Coleção.

CDU: 342.7(1-924)

Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778

DOI: 10.53071/BOO-2024-02-29-65E0DF0BA4192

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

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Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Coleção Direito e Processo Penal

Coordenadores da Coleção

Bruna Capparelli

Laura Zúñiga Rodríguez

Nereu José Giacomolli

Paulo Pinto de Albuquerque

Renzo Orlandi

Paulo Pinto de albuquerque os direitos humanos em uma PersPectiva euroPeia votos divergentes e concorrentes (2014-2020)

Volume 2

Organizadoras da obra

Bruna Capparelli

Mariangela Lopes

Prefácio

Gilmar Mendes

Autores

Adriana Di Stefano | Andrea Saccucci | Andrea Sitzia | Angelica Bonfanti | Anna Maria Maugeri | Antonino Pulvirenti

Antonio Gullo | Antonio Ruggieri | Armando Spataro | Bruna Capparelli | Carlo Curti Gialdino | Claudia Cantone

Davide Galliani | Donato Castronuovo | Elena Valentini | Emilio Santoro | Fabio Fiorentin | Francesco Battaglia

Francesco Carlo Palazzo | Francesca Curi | Francesca Pellegrino | Franco de Stefano | Giuseppe Losappio

Giuseppe Martinico | Grabriele Della Morte | Lina Panella | Lúcia Risicato | Luigi Foffani | Marcella Distefano

Mariângela Lopes | Mauro Palma | Oreste Pollicino | Ornella Feraci | Paolo Passaglia | Rosaria Sicurella

Silvia Buzzelli | Tania Groppi | Valerio Onida

1. Tribunal Europeu dos Direitos

- recurso no. 57592/08 - sentença de 17 de janeiro de 2017 ......................... 494

4. A Corte europeia de direitos do homem – Grande Câmara – G.I.E.M. S.r.l e outros c. Itália – recurso n. 1828/06 e outros 2 – sentença de 28 de junho de 2018 ........... 521

5. Corte Europeia de Direitos do Homem – Seção IV – Rola c. Slovenia – recurso n. 12096/14 e n. 39335/16 – sentença de 4 de junho de 2019 .................................... 571

Comentários sobre as opiniões ..................................................................................... 575

Muito tempo (vazio) e pouco espaço na Europa carcerocentríca ................................... 575

Silvia Buzzelli

A humanidade restrita. Algumas considerações a partir da questão da superlotação carcerária como definida no caso Mursic c. Croazia...................................................... 581

Grabriele Della Morte

“Sentinela, quanto resta da noite?” Algumas observações sobre a missão de dissidente do Juiz Pinto de Albuquerque a partir do caso Hutchinson c. Reino Unido ...................... 587

Tania Groppi

Humanidade da pena: quimera ou meta possível.......................................................... 594

Antonio Gullo

Resistência à classificação criminal de sanções reservadas a um círculo restrito de destinatários ................................................................................................................. 602

Giuseppe Losappio

A contribuição de Paulo Pinto de Albuquerque para a teoria constitucional contemporânea ............................................................................................................ 618

Giuseppe Martinico

Sobre as penas perpétuas: uma comparação geral sobre as relações entre a Corte dos direitos e a jurisprudência interna 623

Valerio Onida

Quanto espaço para dizer humano ............................................................................... 628

Mauro Palma

A questão da prisão perpétua coloca uma pressão sobre o sistema ECHR ..................... 635

Fran cesco Carlo Palazzo

No “buraco negro legal” do G.I.E.M. a eficácia da garantia passa a ser a substância do resultado 642

Antonino Pulvirenti

Um ajuste fino adequado da relação entre a CEDH e a Constituição, em opinião de Pinto de Albuquerque no G.I.E.M. e outros c. Itália ............................................................. 657

Antonio Ruggieri

Índice de autores e tradutores

autores

Andrea Saccucci – Prof. Associado Univ. Vanvitelli

Andrea Sitzia – Prof. Associado Univ. de Padova

Angelica Bonfanti – Prof. Associada Univ. de Milão

Anna Maria Maugeri – Prof. Catedrática Univ. de Catania

Armando Spataro – Ex magistrato e jurista

Antonio Gullo – Prof. Catedrático Univ. LUISS Guido Carli de Roma

Antonino Pulvirenti – Prof. Associado Univ. Lumsa

Antonio Ruggeri – Prof. Emérito Univ. de Messina

Bruna Capparelli – Prof. Associada IFRJ

Claudia Cantone – Advocacia geral do Estado

Davide Galliani – Prof. Associado Univ. de Milão

Donato Castronuovo – Prof. Catedrático Univ. de Ferrara

Elena Valentini – Prof. Associada Univ. de Bologna

Emilio Santoro – Prof. Catedrático Univ. de Florença

Fabio Fiorentin – Juiz na Itália da fase executiva da pena

Francesca Curi – Prof. Associada Univ. de Bologna

Francesca Pellegrino – Prof. Catedrática Univ. de Messina

Francesco Carlo Palazzo – Prof. Catedrático Univ. de Florença

Franco De Stefano – Juiz Conselheiro da Corte de Cassação italiana

Gabriele Della Morte – Prof. Catedrático Univ. Católica de Milão

Giuseppe Losappio – Prof. Associado Univ. Bari “Aldo Moro”

Giuseppe Martinico – Prof. Catedrático Escola Superior Sant’Anna

Lina Panella – Prof. Catedrática Univ. de Messina

Lucia Risicato – Prof. Catedrática Univ. de Messina

Luigi Foffani – Prof. Catedrático Univ. de Modena

Marcella Distefano – Prof. Associada Univ de Messina

Mariângela Lopes – Prof. Associada Univ. Mackenzie

Mauro Palma – Presidente Europen Penologica Center da Univ. Roma Tre

Oreste Pollicino – Prof. Catedrático Univ.Bocconi

Ornella Feraci – Prof. Associada Univ. de Siena

Paolo Passaglia – Prof. Catedrático Univ. de Pisa

Rosaria Sicurella – Prof. Catedrática Univ. Catania

Stefano Manacorda – Prof. Catedrático Univ. Campania “Luigi Vanvitelli”

Silvia Buzzelli – Prof. Associada Univ. Milano-Bicocca

Tania Groppi – Prof. Catedrática Univ. de Siena

Valerio Onida – Ex Presidente do Tribunal constitucional italiano tradutores

André Sampaio Rocha – Professor Doutor pela UNIT

Eduardo Cani – Professor de Direito e Processo Penal e Doutor pela PUCRS

Fauzi Hassan Choukr – Promotor de Justiça em São Paulo e Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo

Guilherme Madeira Dezem – Professor Doutor do curso de graduação e pós graduação da Universidade Presbiteriana Mackenzie

Isael José Santana – Professor da Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul e Coordenador do Centro de Ensino, Pesquisa, extensão e Direitos Humanos

Manuellita Hermes – Procuradora Federal e Doutora em Direito pela Universidade de Roma Tor Vergata

Marcos Eugênio Vieira Melo – Professor da graduação e pós-graduação da Faculdade Raimundo Marinho em Maceió/AL (FRM)

Marina Eugênia Costa Ferreira – Doutoranda pela Universidade de Roma Tor Vergata

Nereu José Giacomolli – Cordenador do curso de pós graduação em Ciências Criminais pela PUCRS

Renato Maso Previde – Professor Doutor titular da Universidade Estadual de Minas Gerais em Direito Empresarial e Tributário

Thales Marros – Mestre pela PUCRS

Welton Roberto – Professor Doutor pela Universidade Federal de Alagoas

PreFácio

Foi com alegria que aceitei o convite para prefaciar a edição brasileira desta obra, que homenageia a trajetória do grande jurista Paulo Pinto de Albuquerque no Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH). Seus vários anos exercendo a judicatura na Corte nos trouxeram ensinamentos sobre relevantes tópicos que circundam a temática da proteção dos direitos humanos.

Membro honorário da Academia Brasileira de Direitos Humanos desde 2009, e do Instituto Brasileiro de Direito Internacional desde 2015, Paulo sempre se mostrou muito empenhado em abrir diálogo internacional para além das fronteiras europeias, o que é essencial na sociedade globalizada contemporânea. O homenageado, inclusive, foi um dos idealizadores dos primeiros acordos de cooperação entre a Corte Europeia e o Poder Judiciário brasileiro.

Entre os vários julgamentos que marcaram sua presença em Estrasburgo, considero oportuno rememorar o caso de Souza Ribeiro v. França1. Isso porque o magistrado foi responsável por apresentar opinião concorrente, aderida pelo juiz Vučinić, consignando um padrão de comportamento dos Estados em relação à interposição de recursos contra decisões que impusessem remoções, deportações, expulsões ou outras medidas semelhantes.

Naquele caso, o requerente, brasileiro, residia com sua família na Guiana Francesa, ininterruptamente, desde os sete anos de idade. Após anos vivendo na região ultramarina da França, foi detido por não portar documentação apta a comprovar sua presença regular no país. No dia seguinte, foi deportado menos de uma hora após a interposição do recurso perante a Corte de Cayenne no qual pleiteava a suspensão imediata da ordem de deportação. Na análise do pedido recursal, esse mesmo tribunal declarou ausência de objeto, pois a deportação já havia ocorrido.

Encaminhado ao Brasil – país com o qual não tinha qualquer vínculo, exceto a nacionalidade –, viu-se obrigado a abandonar seu núcleo familiar e afetivo, sem nenhuma perspectiva de retorno.

O jovem então peticionou à Corte Europeia. Reivindicou o direito de ter acesso a um recurso efetivo contra a ordem em seu desfavor, uma vez que não houve tempo hábil para o julgamento antes da deportação, apontando afronta ao artigo 8º (direito ao respeito pela vida privada e familiar) em conjunto com o artigo 13º (direito a um recurso efetivo) da Convenção Europeia de Direitos Humanos.

Em 2012, a Grande Câmara do TEDH condenou o Estado francês ao pagamento de três mil euros por danos não pecuniários e doze mil euros por despesas e custas processuais. Embora as violações tenham sido reconhecidas, o órgão julgador concluiu que não haveria necessidade de atribuição de efeito suspensivo a recurso contra a ordem de remoção interposto por estrangeiro com base no artigo 8º da Convenção.

Em seu brilhante voto, Pinto de Albuquerque divergiu do entendimento adotado, ao argumento de que “o recurso contra qualquer decisão de expulsão e congêneres deve ter efeito suspensivo automático, sempre que haja o perigo de verificação de um prejuízo irreversível para a vida familiar”2.

Nessa perspectiva, sob o prisma do direito à vida, defendeu que a preservação do devido processo deve ser reconhecida como uma das garantias mínimas a qualquer migrante, independentemente de seu status migratório, o qual não pode servir de óbice para o exercício de seus direitos fundamentais. Essa visão vai ao encontro dos princípios que regem os direitos daqueles que, como bem assentado por Paulo, “vivem à margem da sociedade e não possuem nada senão o sonho de um pedaço de terra”.

Esse julgado é um dos inúmeros casos que demonstram os valores que sempre guiaram os votos do homenageado. Outros diversos exemplos são encontrados nesta obra, que conta com uma seleção de seus votos divergentes e concorrentes, analisados e enriquecidos por lições de renomados professores italianos, a partir de valiosos comentários sobre as discussões travadas na Corte Europeia.

Em bom momento, Bruna Capparelli e Mariângela Lopes idealizaram esta edição brasileira, que serve à comunidade científica de língua portuguesa como porta de acesso à jurisprudência de Estrasburgo. Trata-se, decerto, de uma aproximação necessária.

Neste livro, o leitor encontrará capítulos sobre os mais diversos assuntos, como a proteção da vida, saúde, integridade psicofísica, cidadania, imigração, asilo, humanidade, legalidade e irretroatividade das sanções penais, garantias de um julgamento justo, proteção dos direitos de propriedade, liberdade de movimento pessoal e execução de sentenças de tribunais europeus. A variedade de temas aqui encontrada revela o grande legado que Paulo Pinto de Albuquerque deixa para a academia jurídica internacional.

Desejo a todos proveitosa leitura.

gilmar Ferreira mendes3

2 ALBUQUERQUE, Paulo Pinto de. Convenção Europeia dos Direitos Humanos: seleção de opiniões. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.

3 Ministro do Supremo Tribunal Federal. Doutor em Direito pela Universidade de Münster, Alemanha. Professor de Direito Constitucional nos cursos de

PreFácio a edição italiana

Uma ilustre estudiosa, no prefácio à primeira coleção destinada ao público italiano, e traduzida na nossa língua, das opiniões concordantes e dissidentes pronunciadas por Paulo Pinto de Albuquerque nos anos iniciais do seu mandato como juiz do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, expressou-se no sentido que ele “não é um juiz como todos os outros” por causa do seu “perceber a própria atribuição como uma verdadeira missão”, querendo ele que “a sua voz ... chegue ao cidadão”. Acrescentou a apresentadora que “algumas destas posições podem certamente ser controversas”, mas o que “vem à tona é a forma com que são apresentadas: o raciocínio científico-jurídico”, com conotações tais que permitem a plena informação do público seja dos especialistas seja dos leigos4.

Após quatro anos da coleção precedente, a publicação, mais uma vez em tradução italiana, das opiniões concordantes e dissidentes de Paulo Pinto de Albuquerque, depositadas na segunda e última parte do seu mandato como juiz em Estrasburgo, permite antes de tudo confirmar, também em relação a estas elaborações mais recentes do autor, a avaliação tão bem expressa há quase uma década. O juiz Pinto de Albuquerque deu-se efetivamente como “missão” aquela de falar ao público, e tal missão prosseguiu – e perseguiu com determinação – até hoje.

Conhecendo o professor Paulo Pinto de Albuquerque há alguns anos (ele é um excelente penalista e eu, por outro lado, dedicado ao cível, temos em comum, entre outras coisas, uma experiência na formação dos jovens magistrados), aceitei com prazer, enquanto trabalhava com ele como juiz em Estrasburgo, o convite para redigir este breve prefácio. O convite, na verdade, - além de me dar a oportunidade para celebrar o brilhante colega, que certamente o merece - me permite algumas observações, por assim dizer “específicas”, que, por assim dizer, em relação à obra do autor apenas um italiano pode fazer. Ele, português não apenas de nascimento e formação, mas também e sobretudo de abordagem jurídica, com muitas – porém – aberturas aos sistemas jurídicos mais distantes (o que me referirei melhor), manteve, verdadeiramente, nos anos uma relação constante com a academia, magistratura e advocacia italiana, seguramente com referências comuns àquelas do mundo cultural lusitano.

Um primeiro exemplo já esclarecerá. Me refiro ao primeiro dos meus dois filhos - que nestes dias se prepara para assumir as funções de magistrado – que, 4

no âmbito das provas para fins da seleção do concurso de alguns anos atrás, ele e um número relevante de outros aspirantes a magistrados, chamados a tratar de um “tema” escrito sobre o tópico da judicial review na Itália dos atos das authorities, tinha mencionado amplamente a opinião dissidente5 com a qual Paulo Pinto de Albuquerque tinha considerado que o controle jurisdicional exercitado pelos tribunais administrativos italianos, na medida em que não se estendem ao mérito e à possibilidade para o juiz de exprimir a própria avaliação técnica, não constitui uma “jurisdição plena” sobre os atos da autoridade independente, em violação às garantias consagradas no Artigo 6º, § 1º, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos. Aconteceu, de fato, no âmbito das aulas ministradas em pelo menos uma das “escolas” de preparação para o concurso, que a leitura da sentença da maioria do TEDH sobre o assunto tivesse interessado o público em igual medida a leitura da opinião dissidente; a criatividade dos jovens candidatos, igual àquela do juiz português em Estrasburgo, havia feito o resto...

Se, portanto, desafiando a moda corrente, jovens concurseiros na Itália tenham, talvez, colocado em risco o sucesso da própria prova, evidenciando uma crítica (não apenas à maioria no âmbito do TEDH, mas ao próprio sistema de tutela nacional), no lugar da mais fácil escolha de referir apenas à sentença “oficial” dos juízes de Estrasburgo, isto torna evidente “desde baixo” que Paulo Pinto de Albuquerque goza no país de alta consideração. Melhor exemplo da “ligação” entre o juiz português e a Itália, país não seu, não teria sabido encontrar a respeito do que este que me foi proporcionado em família!

Paulo Pinto de Albuquerque se deu como missão também aquela de “oficial de ligação” entre a Corte de Estrasburgo e as outras cortes regionais operantes no campo do direito humanitário (na África e nas Américas), bem como com as cortes – constitucionais e supremas – dos Estados não europeus. Ele é reconhecido por nossos colegas como um dos juízes que mais incentivaram as relações com as cortes superiores extra-europeias, através de profícuos intercâmbios, contatos e iniciativas comuns. A lista dos países distantes com os quais, pelo seu trâmite, o TEDH se relaciona proficuamente com o mundo seria longuíssima: com a certeza de mais omissões, recordo a Angola, o Brasil, a China, a Coréia do Sul, o Japão, a Jordânia, a Índia, Israel, o Moçambique e África do Sul.

Tendo falado da relação entre o autor e as cortes nacionais me permite, agora, formular um segundo exemplo da “ligação” entre o autor e a Itália. Embora não conste – para uma pesquisa sumária até hoje – alguma referência direta

5 Cf. Opinião divergente do juiz Pinto de Albuquerque no TEDH, A. Menarini Diagnostics S.r.l. vs. Itália, recurso 43509/08, j. em 27 set. 2011. Disponível em: https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_20_1.wp?facetNode_1=0_8_1_11&facetNode_4=1_2(20110927)&facetNode_3=1_2(201109)&facetNode_2=1_2(2011)&previsiousPage=mg_1_20&contentId=SDU685653#. Acesso em: 23 nov. 2021.

às opiniões separadas do nosso autor nas sentenças da Corte Constitucional e naquelas das outras jurisdições superiores (e teria sido peculiar o contrário; uma referência, ao contrário, aparecendo em um recurso de uma região perante a Consulta6, enquanto três sentenças do Conselho de Estado repetem analogamente menções feitas pelas partes) na minha opinião, os juízes (e antes deles os advogados) italianos atentamente consideram o que ele escreve, ainda que eventualmente para (implicitamente) dissentir. Para isso, obviamente, contribuem livros como este que se apresenta. Paulo Pinto de Albuquerque, por sua parte, lê e, respeitosamente, mas resolutamente, muitas vezes, critica a produção judiciária italiana. O exemplo de que dizia pode ter como referência a Corte Constitucional italiana, com a qual o autor mantém um constante diálogo. A fim de recordar uma crítica em grande parte compartilhada (enquanto outras, como dito, podem não ser) se pode aqui mencionar quanto ao expresso na opinião parcialmente concordante e parcialmente dissidente no TEDH, G.I.EM. s.r.l. e outros c. Itália [GC], 1828/06, 34163/07 e 19029/11, de 28 de junho de 2018: Paulo Pinto de Albuquerque, embora dando uma leitura a meu ver muito “otimista” (por exemplo, ao § 52) d “desenvolvimento” que – segundo ele – a sentença n. 49 de 2015 teria apresentado a respeito das sentenças gêmeas de 2007, sublinha uma passagem do texto da maioria (o § 252) da Grande Câmara, que, de outra forma, poderia ter passado despercebido, sobre a equivalência na natureza jurídica, vinculatividade e força interpretativa das sentenças do TEDH, independentemente da formação que as pronuncia. Ele explica o que o self restraint judicial, ordinário, não consegue explicar. Afirma claramente que a passagem constitui “uma resposta direta à sentença n. 49/2015 da Corte Constitucional, bem como uma mensagem dirigida a todas as cortes supremas e constitucionais da Europa” (ibid., nota 96)7, posto que a sentença n. 49 dos juízes das leis8 havia afirmado que “apenas no caso em que se encontra em presença de um ‘direito consolidado’ ou de uma ‘sentença piloto’, o juiz italiano será vinculado a receber a norma individuada em Estrasburgo”, a depender dos casos, fazendo a norma mesma interpretativamente ou levantando incidente de constitucionalidade. Paulo Pinto de Albuquerque, de resto, também em muitos outros casos foi um defensor ferrenho da absoluta vinculatividade das sentenças do TEDH, de qualquer tipo, não sujeitas a escrutínio, nem mesmo em “raras ocasiões”9, pelo juiz nacional.

6 [N.T.] Palazzo della Consulta é o nome do palácio em Roma que sedia a Corte Costituzionale della Repubblica Italiana. Por vezes o nome do palácio é usado como metonímia em referência à Corte Constitucional.

7 Vide sobre o ponto: CIVININI, Maria Giuliana. Il valore del precedente nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo. Questione giustizia, Roma, a. 4, n. 4, 2018, p. 108. Disponível em: https://www.questionegiustizia.it/data/rivista/ pdf/26/qg_2018-4.pdf. Acesso em: 23 nov. 2021.

8 [N.T.] No original giudici delle leggi, pois os juízes da Corte Constitucional têm competência para julgar a conformidade constitucional das leis.

9 Que em “raras ocasiões [...] é dada a possibilidade aos juízes nacionais de recusar a seguir a decisão de Estrasburgo” (tradução minha) é o conteúdo da sentença da Corte Suprema do Reino Unido no caso R v Hornscastle, que Paulo Pinto de Albuquerque

Não é esta, dada a brevidade que deve conotar este prefácio, a sede para ocupar-se das tantas opiniões separadas, redigidas pelo nosso autor, também apenas nos mais recentes casos delicados relacionados à Itália (como, por exemplo, nos casos De Tommaso ou Paradiso e Campanelli); o volume que se apresenta permitirá a todos formar uma ideia pessoal. É, em vez disso, o caso de recordar que o juiz Pinto de Albuquerque desenvolveu também importantes papéis organizativos em Estrasburgo, tais quais de vice-presidente de seção e de presidente de um importante Grupo de trabalho interno que se ocupa do Regulamento do Tribunal. Em consonância com sua formação, cultural e profissional, de professor de direito penal e juiz penal no país de proveniência, constituiu perante o TEDH um grupo de atenção sobre o direito penal, em operação há mais de cinco anos. Testemunhos, estes, considerados unitariamente, da vinculação do juiz Pinto de Albuquerque ao Tribunal e do Tribunal a ele.

Mas voltemos, para concluir, à relação entre Paulo Pinto de Albuquerque e o nosso País, via Estrasburgo. Um “cruzamento” assim estreito entre Portugal, Itália e Estrasburgo me traz à memória um precedente, de natureza literária: se trata do episódio do notório romance do italiano Antonio Tabucchi, “Sostiene Pereira”, em que o protagonista português, Pereira, publicou no jornal “Lisboa” uma história de Alphonse Daudet, ambientado na Alsácia, nos arredores de Estrasburgo. O diretor do jornal repreende Pereira, pois a publicação – por razões que aqui não importam – “tem suscitado muitos descontentamentos nos ambientes que importam”10.

O paralelismo, mutatis mutandis, vem espontaneamente. Um risco, aquele de suscitar descontentamentos, que, por vezes, corre também quem faz do raciocínio o seu objetivo, e da difusão do raciocínio, consequentemente, a sua obrigação moral. Se, portanto, “descontentamentos” são possíveis na livre troca de “opiniões”, os leitores saberão apreciar, porém, os aspectos positivos do compartilhamento das lúcidas argumentações que Paulo Pinto de Albuquerque nos oferece com as páginas que seguem. *

critica na Opinião divergente no TEDH, Hutchinson vs. Reino Unido [GC], 57592/08, j. em 17 de janeiro de 2017, § 36 e ss.

10 TABUCCHI, Antonio. Sostiene Pereira: una testimonianza. 21. ed. Milão: La Feltrinelli, 2004, p. 168.

PreFácio à edição italiana

Quando me foi pedido para escrever esta brevíssima introdução, subitamente me interroguei sobre qual deveria ser o objeto. Deveria introduzir as opiniões concordantes que o juiz Pinto havia escrito durante a sua permanência na Corte, e reportadas neste livro? Ou deveria escrever do Paulo Pinto de Albuquerque como juiz no Tribunal Europeu de Direitos Humanos?

Tinha à disposição o índice do volume, que examinei com atenção, procurando voltar com a memória aos casos aos casos reportados. Alguns que conhecia bem, outros francamente não. E então eu li o que não recordava.

E se revelou suficiente para dar uma resposta ao quesito. Eu compreendi que o quesito era mal colocado, que o problema era o quesito mesmo, ao qual era impossível responder. Porque o juiz do Tribunal Paulo Pinto de Albuquerque é aquele que emerge do trabalho analítico de redação das sentenças e, em particular, das opiniões concordantes; e porque as opiniões concordantes não são outra coisa que a essência do juiz do Tribunal Paulo Pinto de Albuquerque. Os dois planos se confundiam perfeitamente.

É impossível introduzir uma gama de materiais tão diversa, e, sobretudo, rica de doutrina, sapiência, originalidade, ideias, horizontes inexplorados, abordagens novas e, por vezes, provocativas.

Paulo Pinto de Albuquerque nunca se poupou a explorar com uma perspectiva extraordinariamente analítica tantas temáticas, todas diversas umas das outras.

Individuar um fio condutor poderia, então, ser difícil. Ao contrário, é mais fácil do que parece à primeira vista. O fio condutor de Paulo Pinto de Albuquerque, a sua perspectiva que mete no centro de cada decisão o ser humano. E o fato que a tutela do ser humano tanto mais deve ser intensa, quanto mais ele a necessita. Os pobres, os oprimidos, os encarcerados, as pessoas vulneráveis em geral são a preocupação constante das decisões do juiz Pinto, que tem em mente estes também quando estes não são diretamente tocados pela decisão.

Conheci Paulo Pinto de Albuquerque uma vez chegando ao Tribunal; mas sentávamos em seções diversas e os momentos de contato eram, portanto, poucos. Um caro amigo italiano conhecia perfeitamente - e apreciava muito - as suas decisões, e me pediu para fazê-lo conhecer. Naquela ocasião estavam presentes também outros juristas atuantes na tutela dos direitos humanos, italianos. Foi a partir daquele momento que comecei a compreender o que escrevi acima, isto

é, que Paulo é as suas decisões, as suas decisões são Paulo. Então, no último ano, fizemos parte da mesma seção. Nesta função, mas também antes, eu tive a chance de compartilhar muitas vezes, e de não compartilhar outras vezes, a sua posição.

Todavia, esta proximidade me permitiu perceber que a posição e o modo com o qual ele enfrenta as questões inerentes e direitos humanos são absolutamente de militantes. Neste caso, o significado não deve assumir nenhuma conotação crítica, que seja ideológica, partidária ou extremista. É ideológica apenas na medida em que sugere uma interpretação evolutiva da Convenção de Roma sempre em favor do ser humano. É partidária apenas na medida em que, no limite do quanto consentido pelos instrumentos hermenêuticos, tem em consideração a desequilibrada relação de força entre o recorrente privado e o Estado. É extremista apenas na medida em que se demonstra pronta a cada possibilidade a fim de chegar a um respeito efetivo e concreto no terreno da disposição constitucional. Em francês se usa a expressão droit-de-l’hommiste; mas talvez não se adeque à posição e à obra de Paulo Pinto, e não apenas pela caracterização, por vezes, negativa a qual se associa. A atenção de Paulo Pinto é, de fato, centrada mais no titular do direito – na pessoa – do que no direito entendido no sentido meramente objetivo. E então para dar a melhor definição pode ser aquela do “juiz dos deixados para trás”.

Basta ler – entre outras – as opiniões separadas do Juiz Pinto de Albuquerque no TEDH, Fernandes de Oliveira c. Portugal [GC], 78103/14, 31 de janeiro de 2019, Petukhov c. Ucrania, 43374/02, 21 de outubro de 2010, J. e outros c. Áustria, 43374/02, 17 de janeiro de 2017, Ilnseher c. Alemanha [GC], 10211/12 e 27505/14, 4 de dezembro de 2018, Hutchinson c. Reino Unido [GC], 57592/08, 17 de janeiro de 2017, Abdullahi Elmi e Aweys Abubakar c. Malta, 25794/13 e 28151/13, 22 de novembro de 2016, M.A. e outros c. Lituânia, 59793/17, 11 de dezembro de 2018, Murray c. Holanda [GC], 10511/10, 26 de abril de 2016, e Muršić c. Croácia, 7334/13, 20 de outubro de 2016, todos reportados neste volume em tradução italiana, para ter a confirmação da correção da definição.

Nestas poucas linhas gostaria, porém, de chamar atenção para uma opinião compartilhada com o juiz Dedov, no caso Baka (TEDH, Baka c. Hungria [GC], 20261/12, 23 de junho de 2016) que não está incluída nesta coletânea. Neste caso, o juiz Pinto se encontra com uma problemática de natureza mais puramente constitucional, e nos mostra uma atenção, profunda e analítica, para o detalhe e para o aprofundamento do sistema. A confirmação do fato que a militância boa da qual se falava é sempre acompanhada do uso sapiente dos instrumentos jurídicos, em todos os setores.

Andras Baka era o Presidente da Corte Suprema da Hungria, com um mandato que expirava em 2015. Enquanto tal, ocupava também o cargo de presidente do conselho nacional dos juízes húngaros; nesta sua segunda veste, tinha expressado algumas considerações críticas sobre as reformas atuais do governo no âmbito da justiça no ano 2011. As disposições transitórias da nova constituição húngara, que entrava em vigor em 1º de janeiro de 2012, haviam previsto que a Corte Suprema fosse substituída pela Kuria, com cessação imediata do mandato do presidente. Com uma sentença da Grande Câmara, a Corte reconheceu a violação do Artigo 6º, § 1º e 10º, da Convenção, respectivamente pela impossibilidade de contestar perante um juiz a prematura cassação do cargo de presidente da Corte Suprema, e porque esta última cessação foi determinada pelas opiniões expressas publicamente no exercício do papel profissional.

A opinião é aderente à decisão assumida pelo Tribunal. Paulo Pinto sustenta que “todavia, muitas coisas não foram ditas na sentença”, e que “tendo em considerando a importância crucial da causa para o Estado de Direito, a independência da justiça e a determinação da função do Tribunal quanto à conservação destes valores na Europa, é meu dever dizer urbi et orbi o que não foi dito”.

É, desde a minha perspectiva de ex-juiz nacional de mérito, particularmente interessante a questão ligada à autonomia e à independência da magistratura. A opinião de Paulo Pinto é um tipo de elogio ao valor da independência da magistratura, lida à luz do princípio do Estado de Direito, um e outro derivados também da Convenção de Roma.

Vem sublinhado o extraordinário passo adiante que - com aquela sentença - é realizado a nível de avaliação destes valores à luz da Convenção mesma. Ao recorrente é reconhecido pelo Tribunal um direito civil individual e, portanto, um grief défendable relativos à inamovibilidade enquanto juiz também perante o direito constitucional nacional, que não pode privar, ex se, o indivíduo do direito a um recurso jurisdicional, também quando a deterioração da própria posição individual é trazida à existência pela fonte do direito mais elevada. Mas vem sobretudo sublinhado que este reconhecimento chega através de uma interpretação do direito interno húngaro como incorporando as normas internacionais relativas à independência da magistratura, embora sendo essencialmente das normas contidas em fontes privadas de vinculatividade formal. Paulo Pinto nos explica que este procedimento interpretativo é “relevante” e “louvável”, e repousa na Convenção. Mas mete em claro, sobretudo, que onde o direito civil assim reconhecido prevalece sobre disposições constitucionais, o Tribunal acaba por reconhecer um efeito direto e super-constitucional à garantia de independência da magistratura. A Convenção acaba por constituir hoje o jus commune constitucional europeu, que permitirá ao Conselho de Europa apresentar um forte