EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y LA TRANSFORMACIÓN DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS
INTERAMERICANOS
MAX SILVA ABBOTT
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EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y LA TRANSFORMACIÓN DE LOS
SISTEMAS JURÍDICOS INTERAMERICANOS
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
M���� J��� A��� R���
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
A�� C�������� L���
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
J���� A. C����� H�����
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
J��� R���� C����� D���
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
M���� L���� C����� A����
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
C����� D�������� H������
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
E������ F����� M��-G����� P�����
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
O��� F���
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
J��� A������ G�����-C����� G�������
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
J��� L��� G������� C�����
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
L��� L���� G�����
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Á���� M. L���� � L����
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
M���� L������ S�������
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
J����� �� L���� M�����
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
V����� M����� C�����
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
F�������� M���� C����
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
A������� N���������
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
H����� O������ A�����
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
L������ P����� A������
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
C������� R���� C������
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
T���� S��� F�����
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
I������ S����� G������� Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
E���� S�������� G�����
Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM
R��� Z���������
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
E����� B������ S������, R������ V�������� F�������� y T���� S. V���� A����
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EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y LA TRANSFORMACIÓN DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS INTERAMERICANOS
Max Silva abbott
tirant lo blanch
Valencia, 2024
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INTRODUCCIÓN ..............................................................................9
CAPÍTULO I
ALGUNAS CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS ..................................19
CAPÍTULO II
LA DOCTRINA DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DESDE LA ÓPTICA DE LA CORTE INTERAMERICANA Y DEL DERECHO INTERNACIONAL .....................................................103
CAPÍTULO III
LA DOCTRINA DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DESDE LA ÓPTICA DE LOS ORDENAMIENTOS NACIONALES ...........................241
CAPÍTULO IV
EL ACTUAL FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS Y EL CRECIENTE PAPEL DEL ESTADO EN SU PROTECCIÓN .....489
EPÍLOGO ......................................................................................633
BIBLIOGRAFÍA .............................................................................641
INTRODUCCIÓN
Como casi toda obra humana, el Derecho se encuentra en permanente evolución e incluso transformación, al tener que adaptarse y servir de guía para enfrentar las diferentes situaciones que aquejan a nuestras sociedades a lo largo del tiempo.
Sin embargo, en los últimos treinta años, estos cambios muy bien podrían considerarse revolucionarios. Ello, en atención a la creciente influencia que está teniendo el Derecho internacional, sobre todo el de los derechos humanos sobre los ordenamientos nacionales, al permearlos cada vez más con su contenido. Ello obliga a dejar atrás la clásica visión ‘estatocéntrica’ del Derecho, puesto que hoy es imposible ignorar otras dimensiones jurídicas que trascienden sus fronteras pero que lo afectan directa y notablemente.
De ahí que aun cuando no sea posible saber si este proceso logrará consolidarse, muchos estimen que hoy se está asistiendo a un completo cambio de paradigma respecto del modo tradicional de concebir y de aplicar el Derecho, tal vez tan importante como el acontecido con motivo del surgimiento de los Estados modernos a fines de la Edad Media. Ello, pues el centro de gravedad pretende trasladarse desde los ordenamientos jurídicos nacionales hacia el Derecho internacional, produciéndose así un giro copernicano jurídico, que busca la primacía completa del segundo sobre el primero.
Ahora bien, como toda transformación, ella resulta más difícil de entender mientras aún se encuentra en ciernes. Sin embargo, puesto que sus consecuencias son de la máxima importancia y se requiere un debate lo más abierto y amplio posible a su respecto, su estudio resulta obligado en la actualidad.
La presente obra analiza esta transformación aún en proceso desde la perspectiva del Sistema interamericano de derechos hu-
Max Silva Abbottmanos, de la mano de la labor de su principal órgano guardián, la Corte de San José y específicamente, gracias a la doctrina del control de convencionalidad, que tanto debate ha generado en el continente en los últimos años.
Ahora bien, puesto que las materias tratadas han sido fruto de un auténtico descubrimiento, a diferencia del resto de la presente obra, me veo forzado a continuar esta Introducción en primera persona, aunque no sea mi costumbre.
La primera vez que descubrí y tuve una visión relativamente clara de este fenómeno, fue después de leer el libro El Derecho internacional de los derechos humanos en el siglo XXI, del ex juez de la Corte Interamericana, Antonio Cançado Trindade, en el año 2011.
La lectura de esta voluminosa obra me dejó absolutamente perplejo, pese a que por la época de su realización en ella no se aludía a la doctrina del control de convencionalidad, la que muy pronto llegó a mi conocimiento, al seguir indagando en esta materia.
El motivo de mi perplejidad se debía no sólo al hecho de tomar conciencia de los profundos cambios por los que abogaba el autor, al dar una absoluta primacía al Derecho internacional sobre el local en la protección de los derechos humanos, sino sobre todo, porque este modo de plantear las cosas producía una enorme incerteza jurídica. En particular, esta incerteza se generaba por un lado, debido a la abrogación o no consideración de un conjunto de criterios formales muy importantes para cualquier Estado de Derecho (lo que a su vez traía como consecuencia una total falta de control sobre la actividad de los órganos internacionales de tutela), y por otro, por presentar los derechos humanos como algo evidente y absolutamente universal en lo que se refiere a su contenido, pese a las enormes disputas que hoy genera este concepto.
Además, lo anterior me permitió entender cómo estas instancias internacionales lograban influir de una manera tan
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profunda en los ordenamientos locales, en atención a que la finalidad y las reglas de funcionamiento del Derecho internacional de los derechos humanos son muy diferentes a las del Derecho internacional público clásico, que de alguna manera, era considerado una especie de ‘anexo’ del Derecho nacional. Todo lo cual resultaba revolucionario de acuerdo con la visión ‘estatocéntrica’ en la que había sido formado, lo que constituía un auténtico giro copernicano jurídico, según se ha señalado.
Lo anterior hizo que fuera abandonando otras líneas de investigación de la época y me dedicara de lleno a esta área del Derecho (lo cual ha continuado hasta el presente), enfocando mi atención sobre todo en la labor de la Corte Interamericana. De hecho, y fruto de tratarse al menos para mí en ese momento de un fenómeno absolutamente nuevo, en los dos primeros años de investigación prácticamente no escribí nada, pues quería lograr primero tener una visión mínimamente sistemática sobre este asunto.
Con todo, puesto que mi formación e investigaciones se han desarrollado siempre dentro de la Filosofía del Derecho, mi enfoque sobre esta cuestión se hace desde esta misma perspectiva, al estar ante un completo replanteamiento del fenómeno jurídico. Ello explica que el análisis de la presente obra y de la gran mayoría de mis investigaciones sobre el particular sea sobre todo de tipo formal, esto es, dirigido a los mecanismos de funcionamiento del Sistema interamericano y no al contenido de los derechos en particular. De ahí que el estudio que se hace en la presente obra sea de tipo estructural o procedimental, no material o de contenido, encontrándose así bastante cercano a la Teoría general del Derecho.
Sin embargo, al poco andar fueron surgiendo varias dudas e incógnitas, en particular relacionadas al control de convencionalidad (que se abordan aquí), pues el modo de plantearlo tanto por la jurisprudencia como por la doctrina mayoritaria
Max Silva Abbottresultan bastante confusos, lo que también sostienen varios autores. De ahí que fuera analizando diversos aspectos de este control (lo que dio lugar a varios artículos), a fin, primeramente, de hacerme una idea clara a su respecto, y lo mismo fue ocurriendo con otras materias relacionadas con él. Estos trabajos fueron publicados en diversas revistas jurídicas y libros colectivos de varios países americanos, a algunos de los cuales se hace referencia en este libro, al tratarse en ellos con bastante más detalle aspectos que aquí sólo se enuncian de manera breve.
Se insiste (y es un tema muy reiterado en la presente obra) que es sobre todo la notable desformalización del Derecho internacional de los derechos humanos dentro del Sistema interamericano (razón por la cual hablo casi siempre de un ‘Derecho interamericano’) lo que más me llamó la atención, tanto por la enorme incerteza que lo anterior ocasiona, como por el altísimo grado de discrecionalidad sin control que permite a los operadores jurídicos a los que alude, principalmente jueces, tanto nacionales como sobre todo, de la Corte Interamericana. Ello, pues por mucho que lo anterior se fundamente en lograr una mejor protección de los derechos humanos, dicha justificación siempre me ha parecido no solo insuficiente, sino hasta peligrosa, en atención al enorme debate que hoy existe (y que cada vez es menos pacífico) sobre el contenido de muchos de estos derechos. Por tanto, la combinación de todo lo anterior podría producir un enorme abuso, curiosamente, en nombre de estos mismos derechos humanos, pese a que ellos pretenden exactamente lo contrario.
Una de las mayores manifestaciones de esta falta de control derivada del debilitamiento de procedimientos formales es la propia evolución del Sistema interamericano impulsada por la jurisprudencia de la Corte, lo cual se vincula con el actual problema de las fuentes del Derecho internacional. Gracias a ella, este tribunal ha ido cambiando el modo de entender los derechos acordados, las obligaciones iniciales asumidas por
El
los Estados, sus propias facultades y las que considera deben ejercer los órganos nacionales, sobre todo a propósito de la aplicación del control de convencionalidad.
Por eso a mi entender, la abundante informalidad detectada podría traer a la postre problemas bastante más graves que los que ella intenta solucionar.
Todo lo dicho me llevó a seguir indagando cada vez con mayor ahínco e interés en esta importante cuestión y a buscar autores que respondieran a mis inquietudes. Sin embargo, mayúscula fue mi sorpresa cuando luego de investigar bastante, no me fue posible encontrar una perspectiva similar a la mía. Es cierto que de cuando en cuando llegaban a mis manos críticas u observaciones muy agudas y profundas, pero siempre se referían a algún aspecto muy específico del Derecho interamericano. En consecuencia, hasta ahora no me ha sido posible encontrar una visión orgánica de los problemas que desde un inicio llamaron mi atención, lo cual no quiere decir en absoluto que ella no exista. Son estos problemas los que se desarrollan en esta obra, lo que estimo y espero, le otorguen cierta originalidad.
Ahora bien, puesto que al menos dentro del Sistema interamericano el principal mecanismo para lograr este giro copernicano es la doctrina del control de convencionalidad (desarrollada por la Corte aprovechando esta falta de formalidades señalada), éste viene a ser la columna vertebral de la presente obra y es tratado sobre todo en los Capítulos II y III. Sin embargo, fue necesario abordar primero otros aspectos cruciales que le sirven de base (en su Capítulo I) y luego una serie de consecuencias que todo lo anterior conlleva (en su Capítulo IV). De esta forma, el presente libro quedó estructurado del modo que ahora se enuncia.
En el Capítulo I se analizan las principales características del Derecho interamericano, en atención a su crucial importancia para entender su actual devenir, sus pretensiones
futuras y sobre todo el cambio de paradigma que se quiere lograr. Estas características son reiteradas de manera constante a lo largo de toda la obra, al ser el telón de fondo del proceso descrito y del control de convencionalidad, razón por la cual deben ser tenidas siempre en cuenta.
El Capítulo II aborda la doctrina del control de convencionalidad desde la óptica del Derecho internacional y de la Corte Interamericana, mostrando el modo ideal en que es concebido y pretende hacerse funcionar por sus promotores. Sin embargo, en atención a su origen pretoriano, además de hacerse un análisis del mismo, se indaga en su significado, asunto bastante confuso, pese a haber sido tratado por una abundantísima doctrina. Igualmente, se diferencia entre el control externo, que es el realizado por la Corte de San José, y el interno, que se llama a efectuar a las autoridades nacionales (jueces, poder ejecutivo y legislativo e instancias democráticas). También se analiza la relación entre estos dos controles, y la de ambos con el control de constitucionalidad, además de otros temas relacionados al mismo.
En el Capítulo III se continúa con el análisis del control de convencionalidad, pero desde la óptica de los ordenamientos jurídicos afectados por él, puesto que por regla general, esta doctrina ha sido elaborada de forma bastante teórica y desde la perspectiva del Derecho internacional. En particular se aborda la labor que se exige a los jueces nacionales y diversos efectos que este control podría originar al interior de los ordenamientos nacionales (pudiendo incluso hacerlos colapsar), así como sobre su régimen democrático, entre otras materias.
Finalmente y teniendo en cuenta todo lo anterior, en el Capítulo IV se indaga en la relación que se pretende lograr entre el Derecho nacional y el internacional y el creciente papel que fruto de la primacía a la que aspira este último, ha ido asumiendo el Estado en la protección de los derechos huma-
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nos. También se abordan algunos aspectos de la fundamentación de los derechos humanos en la actualidad y del crucial papel que desempeña aquí el Derecho internacional. Por último, se llama la atención sobre diversos problemas y sombras que presenta el Derecho interamericano. Luego, la obra termina con un Epílogo.
Se reitera que permanentemente se traerán a colación las características del Derecho interamericano analizadas en el Capítulo I, en atención a los profundos cambios que se pretende conseguir tanto en el Derecho internacional como local en la tarea de protección de los derechos humanos. Por iguales razones, hay algunas pocas citas textuales que se repiten total o parcialmente, si bien para resaltar ideas distintas en uno y otro caso. Todo ello con el fin de tomar real conciencia del cambio de paradigma que se pretende, ya que por costumbre, suele seguir contemplándose el Derecho desde una visión ‘estatocéntrica’.
Igualmente y a medida que avanza, la obra va adquiriendo una estructura más bien cercana a un ensayo (sobre todo en el Capítulo IV), al ir combinando las características y las ideas que se van acumulando a lo largo de la misma. Por eso se retoman más de una vez y desde diferentes ángulos, una serie de aspectos ya analizados, combinándolos con otros nuevos, tanto con el fin de comprender mejor el fenómeno que se analiza, como dejar en claro el cambio de paradigma que se pretende.
Debe advertirse que la intención no ha sido aquí debilitar al Sistema interamericano, sino exponer una serie de problemas que lo aquejan, a veces gravemente, a fin de mejorarlo y conseguir una mayor protección de los derechos humanos. Ello, pues la idea de contar con instancias internacionales que velen por el respeto de estos derechos es, en principio, excelente. Lo anterior, ya que la historia es generosa en muestras, a veces dramáticas, de los abusos que puede llegar a cometer el Estado por medio de sus agentes, al encontrarse en una clara posición de
Max Silva Abbottventaja respecto de los ciudadanos. Y si bien desde hace más de dos siglos la lucha por la regulación, la división y el control del poder estatal ha dado frutos innegables, contar con un nuevo mecanismo de protección de carácter internacional se presenta como algo muy ventajoso, al advertirle a cada Estado que no es la única instancia que puede tomar cartas en este asunto.
Sin embargo y dada su importancia, lo anterior exige que no existan dudas sobre cuál es la normativa internacional a la cual los Estados deben sujetarse, ni de las facultades de los órganos supranacionales de protección, llegado su momento de actuar. Por eso la existencia de reglas claras, logradas gracias a un mínimo de formalidades resulta crucial, no sólo para evitar malentendidos (por ejemplo, no saber los Estados a qué deben atenerse en un momento o en otro, o de las reales obligaciones que han asumido), sino en particular, para evitar la comisión de abusos por quienes están llamados a administrar justicia.
De ahí entonces que al considerar que lo anterior no se está cumpliendo, al menos en la actualidad, la presente obra tenga un espíritu constructivo, a fin de contribuir al perfeccionamiento del Sistema interamericano de derechos humanos.
Además, la gran mayoría de la doctrina realiza una defensa incondicional y acrítica del Sistema interamericano y de la Corte, sirviéndole así de caja de resonancia. En consecuencia, puesto que la presente obra entrega un punto de vista distinto, buscando dar una visión de conjunto lo más amplia posible y ojalá orgánica de este fenómeno desde la perspectiva señalada, pretende contribuir al importante debate que este fenómeno exige.
Finalmente y pasando a aspectos formales, por razones de espacio se ha disminuido mucho el número de obras citadas a pie de página, tanto doctrinarias como sobre todo jurisprudenciales. Estas últimas se citan sólo cuando ha sido considerado imprescindible.
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Finalmente, llega la hora de los agradecimientos. En primer lugar, al Dr. Pedro Serna, mi director en mi época de doctorando en España, cuya amistad e influencia intelectual han dejado una marca indeleble en mí y que gentilmente me invitó a participar en el proyecto que ha permitido la elaboración de la presente obra. Y en segundo lugar, a la Universidad San Sebastián, específicamente a la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, donde trabajo hace ya más de diez años, por el apoyo que ha dado a mis investigaciones a lo largo del tiempo.
Por último, merece como siempre, un lugar protagónico y especial mi familia, en primer lugar de mis hijos, pero en particular de mi mujer, Mónica, cuya alianza (apoyo sería decir muy poco) con mis permanentes investigaciones a lo largo de ya más de veinte años de matrimonio ha resultado absolutamente fundamental.
Este trabajo es resultado del proyecto Los nuevos derechos humanos: teoría jurídica y praxis política (PID2019-111115GB-I00), financiado por MCIN/ AEI /10.13039/501100011033.
MAX SILVA ABBOTTConcepción, Chile, mayo de 2023