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RETOS EMERGENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS: ¿GARANTÍAS EN PELIGRO?
Esta obra aglutina contribuciones de un conjunto de expertos de primer nivel que disertan sobre el quebradizo estado de los derechos humanos en los albores del Siglo XXI. Los capítulos diagnostican con precisión hasta qué punto están en riesgo las conquistas de los derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales en su actual estado de interpretación. En nombre de la normativa antiterrorista, los derechos fundamentales están en claro retroceso, al tiempo que se cierran las fronteras y se rechazan por igual a las personas refugiadas o a los migrantes económicos. La gestión de la diversidad se alza en cualquier caso como reto formidable al que las políticas públicas y jurídicas no saben, no quieren, enfrentarse. Este libro aborda la presión que la seguridad ejerce sobre la cultura de los derechos humanos y sirve de escrutinio de hasta qué punto las garantías están en peligro y cuáles pueden en el futuro las vías posibles y eficaces para un mejor afrontamiento de los discursos liberticidas.
JON-MIRENA LANDA GOROSTIZA (Director) ENARA GARRO CARRERA (Coordinadora)
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RETOS EMERGENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS: ¿GARANTÍAS EN PELIGRO? Director
JON-MIRENA LANDA GOROSTIZA Coordinadora
ENARA GARRO CARRERA
ISBN 978-84-1313-876-3
UNIÓN EUROPEA Fondo Europeo de Desarrollo Regional “Una manera de hacer Europa” Der 2015-64599-P
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RETOS EMERGENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS: ¿GARANTÍAS EN PELIGRO?
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Héctor Olasolo Alonso
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
RETOS EMERGENTES DE LOS DERECHOS HUMANOS: ¿GARANTÍAS EN PELIGRO?
Director
Jon-Mirena Landa Gorostiza Coordinadora
Enara Garro Carrera
tirant lo blanch Valencia, 2019
Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
El Comité científico del Congreso origen de esta obra ha procedido a realizar un riguroso proceso de selección y valoración de los originales objeto de publicación. Para ello ha aplicado los criterios específicos aprobados por la CNE en Resolución de 26 de noviembre de 2015 para Derecho y Jurisprudencia.
© Jon-Mirena Landa Gorostiza Enara Garro Carrera y otros
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-877-0 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Indice Introducción.......................................................................................................... 11 Jon-Mirena Landa Gorostiza
Derechos económicos, sociales y culturales: ¿aspiraciones o realidad?......................... 13 Virginia Bras Gomes
La perspectiva pro persona como método hermenéutico para la aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos............................................................... 33 Fabián Salvioli
El terrorismo y la inseguridad de los derechos humanos............................................ 45 Liora Lazarus
La latente amenaza procedente del terrorismo islamista y la forma de afrontarla desde el ámbito policial. Especial consideración de la hipótesis extrema: tirar a matar...... 69 Miguel Ángel Cano Paños
Derechos humanos a nivel local: oportunidades y retos............................................. 91 Gerd Oberleitner
El derecho penal frente a la diversidad cultural: una ambivalencia programada....... 111 Patricia Laurenzo Copello
Diversidad e inclusión de ciudadanos móviles de la UE y nacionales de terceros países en la UE............................................................................................................. 131 Iris Goldner Lang
La insuficiente acción de la Unión Europea en materia de inmigración y asilo.......... 145 José Martín y Pérez de Nanclares
Sobre la vulneración de los derechos humanos en la «frontera sur»: de las «devoluciones en caliente» al acuerdo de readmisión................................................................... 177 Margarita Martínez Escamilla
El futuro de los derechos humanos. Ganar la batalla de las ideas.............................. 197 Esteban Beltrán
La fragilidad de los derechos humanos.................................................................... 205 Jeroen Schokkenbroek
Universalidad de los derechos humanos versus déficit de armonización interna (o cuando surgen los problemas en la cooperación penal transfronteriza)................... 215 José Francisco Etxeberria Guridi
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Índice general
La pena perpetua ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: la consolidación del derecho «a la esperanza»................................................................................ 239 Mikel Anderez Belategi
El régimen de incomunicación en el ordenamiento jurídico español. Breves observaciones tras su reforma por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre.............................. 275 Katixa Etxebarria Estankona
Los estándares internacionales sobre la ejecución de las penas de prisión, con especial mención a las penas de larga duración y la cadena perpetua................................. 297 Izaro Icuza Sánchez
La prisión permanente revisable tras la LO 1/2015................................................. 317 Leire Izagirre Aranguren
La justicia restaurativa como instrumento de refuerzo de la cultura de los derechos humanos, instrumento de civilidad frente al populismo punitivo........................... 333 María del Río Pereda
Paso del tiempo e impunidad: algunas reflexiones sobre la prescripción de los delitos graves................................................................................................................. 351 Enara Garro Carrera
La apuesta por un nuevo relato penal en plena crisis civilizatoria............................ 395 Laura Pascual Matellán
El delito de odio como violación de los derechos humanos. Notas destacadas sobre un reciente y desconocido desencuentro académico...................................................... 413 Íñigo Gordon Benito
La libertad de expresión en el campo de batalla, apuntes sobre el delito de enaltecimiento del terrorismo...................................................................................................... 435 Eneko Etxeberria Bereziartua
La disyuntiva libertad-seguridad: los derechos humanos en el nuevo marco de seguridad ciudadana.......................................................................................................... 477 Andoni Polo Roca
Hic sunt draconis: derechos humanos y Big Data: análisis de una colaboración inexplorada............................................................................................................... 497 María López Belloso Borja Sanz
Videovigilancia y privacidad en las relaciones laborales: una reflexión a partir de la nueva regulación sobre protección de datos........................................................... 517 Krupskaya Villena Huerta
Índice general
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Del reformismo a la transformación. Una crítica feminista al Derecho Internacional de los Derechos Humanos..................................................................................... 535 Iker Zirion Landaluze
Protegiendo a la mujer: fortalezas y debilidades de los juzgados de violencia de género....................................................................................................................... 557 Mikel Tomás Fidalgo Astigarraga
Trabajo final: «diagnóstico del comportamiento igualitario de las instituciones universitarias. El caso de la Universidad del País Vasco»........................................... 577 Irene Jiménez Zumalde
Los derechos humanos y la igualdad de género. El caso de las mujeres saharauis refugiadas................................................................................................................ 599 Emgaili Jatri
La Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Resolución 194 (III) de Naciones Unidas de 1948: vínculos, evolución y perspectivas................................ 619 Mar Gijón Mendigutía
Las personas refugiadas en situación de vulnerabilidad «interseccional» en la Unión Europea: una relectura en clave crítica................................................................. 629 Encarnación la Spina
Soy solicitante de protección internacional en España: ¿quién soy y qué derechos tengo?..................................................................................................................... 651 Simona Sobotovicova
La apatridia de facto. El caso de la República Dominicana...................................... 671 Emgaili Jatri
Derechos individuales y derechos colectivos: el caso vasco en los debates constitucionales (1978)................................................................................................................ 689 Eider Landaberea Abad
Memoria, justicia y reparación desde una perspectiva de género: el caso de las mujeres sobrevivientes a la violencia sexual durante la guerra de Kosovo........................... 707 Itziar Mujika Chao
La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho del trabajador a la intimidad en el mercado de trabajo................................................................ 725 Enea Ispizua Dorna
La ESS como un sistema que propicia el trabajo decente............................................ 743 María Esther Guzmán Mariscal
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Índice general
Derechos humanos en clave de justicia ambiental: una transformación para la vida digna................................................................................................................. 755 Yary Saidy Bellmont Arteaga
El derecho a la salud y el régimen mundial de las patentes farmacéuticas: una relación enfermiza............................................................................................................ 773 Mikel Díez-Sarasola
Derechos humanos y mediación concursal................................................................ 791 Iker Zeballos Maudo
¿Hacia una mayor protección del derecho al respeto de la vida privada y familiar de los menores en el ámbito del CEDH y del TEDH?.................................................. 801 Idoia Otaegui Aizpurua
Educación para los derechos humanos y la convivencia: la mediación escolar en cuanto instrumento apto para el aprendizaje individual y social...................................... 819 Ixusko Ordeñana Gezuraga
Introducción El Gobierno Vasco, a través de su Secretaría General de Derechos Humanos, Convivencia y Cooperación, de la mano de la Cátedra Unesco de Derechos Humanos y Poderes Públicos de la Universidad del País Vasco UPV/EHU, organizaron de forma conjunta un Congreso Internacional que bajo el título de «Retos emergentes» se celebró en Bilbao los días 7 a 9 de noviembre de 2018. Dicho Congreso, como hito que tendrá continuidad en el futuro, reunió, con el patrocinio del Gobierno Vasco, un conjunto de expertos de primer nivel que disertaron sobre el quebradizo estado de los derechos humanos en los albores del Siglo XXI. Las ponencias ahora recogidas en este libro diagnostican con precisión hasta qué punto están en riesgo las conquistas de los derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales en su actual estado de interpretación. En nombre de la normativa antiterrorista los derechos fundamentales están en claro retroceso al tiempo que se cierran las fronteras y se rechazan por igual a las personas refugiadas o a los migrantes económicos. La gestión de la diversidad se alza en cualquier caso como reto formidable al que las políticas públicas y jurídicas no saben, no quieren, enfrentarse. Este libro aborda la presión que la seguridad ejerce sobre la cultura de los derechos humanos y sirve de escrutinio de hasta qué punto las garantías están en peligro y cuáles pueden en el futuro las vías posibles y eficaces para un mejor afrontamiento de los discursos liberticidas.
JON-MIRENA LANDA GOROSTIZA
Director de la Cátedra UNESCO de Derechos Humanos y Poderes Públicos Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea (UPV/EHU)
Derechos económicos, sociales y culturales: ¿aspiraciones o realidad?1 VIRGINIA BRAS GOMES
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU2
RESUMEN Los derechos económicos, sociales y culturales (ESCR) se encuentran en un punto intermedio entre las aspiraciones y la realidad, frente a retos clásicos, nuevos y no tan nuevos. Entre los retos clásicos se encuentra el mito sobre la diferencia en la naturaleza y la justiciabilidad de los. Algunos retos clásicos han tomado nuevas formas. La distribución injusta de los costes y los beneficios de la globalización, el desarrollo basado en las necesidades frente al desarrollo basado en la avaricia, los efectos del cambio climático y de la degradación ambiental, así como la crisis migratoria y de asilo, constituyen todos un recordatorio permanente de nuestro fracaso en la tarea de reconocer y tutelar la dignidad humana. La crisis económica y financiera ha traído retos específicos para la coherencia y efectividad de las políticas públicas. El debilitamiento del Estado de Bienestar sigue generando grave preocupación. Los derechos humanos tratan de individuos y de injusticias vividas que requieren reparación. En este contexto, el protocolo opcional al PIDESC es una poderosa herramienta, aunque necesita urgentemente más ratificaciones.
PALABRAS CLAVE ESCR; Dignidad humana; Obligaciones estatales; Crisis económica y financiera; Protocolo Opcional del PIDESC.
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La traducción de la presente contribución ha corrido a cargo de Iñigo Gordon Benito y Laura Yanguas Aguirre, investigadores predoctorales en Derecho penal de la Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea (UPV/EHU), miembros de la Cátedra UNESCO de Derechos Humanos y Poderes Públicos de la UPV/EHU, y colaboradores del Proyecto de Investigación financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad (DER 2015‐64599 MINECO/FEDER UE), «Factores postdelictivos y peligrosidad postdelictual. Incidencia en delitos de odio y de terrorismo», cuyo Investigador Principal es el Prof. Dr. Jon-Mirena Landa Gorostiza. Este artículo se basa fundamentalmente en mi experiencia como miembro del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas.
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Virginia Bras Gomes
Muchas gracias al Gobierno Vasco, a la Universidad del País Vasco (UPV/ EHU), a la Cátedra UNESCO de Derechos Humanos y Poderes Públicos y a los demás coorganizadores por la invitación a participar en este Congreso Internacional sobre Retos Emergentes para los Derechos Humanos. El hecho de que se lleve a cabo durante la celebración del 70 aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos brinda otra oportunidad para celebrar los logros en derechos humanos, pero también para discutir los obstáculos a los que éstos se enfrentan en todo el mundo, con independencia de los sistemas políticos nacionales, económicos y sociales, así como las especificidades culturales. Me siento muy honrada de ser una de las oradoras en esta primera sesión que busca proporcionar una evaluación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos desde sus inicios y hasta el presente. Al venir de un contexto de política pública, para mí la ley sólo se vuelve real a través de políticas y programas que garanticen los derechos y el acceso a la justicia en caso de violaciones de derechos. Esto es especialmente cierto para los derechos económicos, sociales y culturales, a menudo considerados vagos e inexigibles. Hace un par de meses, durante una actividad de formación sobre derechos económicos, sociales y culturales en una escuela de uno de los barrios desfavorecidos de Lisboa, con mayoría de migrantes africanos, escuché una definición ejemplar de derechos humanos. Tras varios ejercicios en los que los niños se atribuían roles, uno de 10 años me tocó el brazo, me miró directamente a la cara y me dijo: «Entonces, esto es derechos humanos. Había oído hablar de ello antes, pero no lo había entendido bien. Ahora veo que todo trata del día a día». Le dije que ese era el entendimiento más completo de derechos humanos con el que me había topado nunca. Agregué que se trataba del día a día para la gente común, y en particular para las personas más necesitadas de la protección del Estado, lo que era más cierto si cabe respecto a los derechos económicos, sociales y culturales. Hoy, me gustaría proponerles que consideremos los derechos económicos, sociales y culturales en algún lugar entre las aspiraciones y la realidad, con un enfoque en los desafíos antiguos, nuevos y no tan nuevos. En resumen, los desafíos actuales. Entre los viejos desafíos está el mito de la diferencia en la naturaleza y carácter justiciable de los derechos económicos, sociales y culturales.
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El famoso discurso de Roosevelt en 1941 ante el Congreso plasmó la visión de los derechos humanos conforme a cuatro libertades: libertad de expresión; libertad de culto o de creencias a la manera de cada uno y, yo añadiría, de cada una; libertad de vivir sin miedo; y libertad de vivir sin penuria, que se interpreta ampliamente como una síntesis de los derechos económicos y sociales. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 reformula esta visión holística de los derechos humanos como un estándar común de logros para todos los pueblos y naciones, ya que «todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros»3. La desafortunada y algo artificiosa división que más tarde condujo a la adopción de los dos Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), por razones que son de sobra conocidas, fue parcialmente superada en la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos en Viena de 1993, cuando en su momento 171 Estados miembro de la ONU proclamaron por unanimidad que «todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso»4. Desde el punto de vista del discurso internacional sobre los derechos humanos se había dado el paso, pero desafortunadamente la materialización de esta declaración no siguió el ejemplo. Algunos instrumentos más recientes, como la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE5, incluyen ambos conjuntos de derechos en pie de igualdad, pero las reservas de varios países reflejan, aún más claramente, cómo los derechos económicos,
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La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) es un hito de documento en la historia de los derechos humanos. Redactada por representantes con diferentes trasfondos legales y culturales de todas las regiones del mundo, la Declaración fue proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París el 10 de diciembre de 1948 (resolución 217 A de la Asamblea General). Establece, por primera vez, la protección universal de los derechos humanos fundamentales, y se ha traducido a más de 500 idiomas. Declaración y Programa de Acción de Viena, Párrafo 5. La Carta contiene los derechos y libertades en seis Capítulos: Dignidad, Libertades, Igualdad, Solidaridad, Ciudadanía y Justicia. Con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en diciembre de 2009 la Carta pasa a ser jurídicamente vinculante.
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sociales y culturales todavía se relegan a una posición subsidiaria respecto a los derechos civiles y políticos. Parte de razón para esta jerarquía de derechos es que los principios de universalidad, indivisibilidad, interdependencia e interrelación de todos los derechos humanos no implican una implementación igualitaria. Esto proporciona la justificación para que los derechos económicos, sociales y culturales sean vistos como derechos eficaces de segunda; de aspiraciones y, por lo tanto, vagos, inejecutables y no justiciables dado su contenido impreciso, que sólo podrá cumplirse progresivamente en el tiempo. La otra parte de razón es que la aplicabilidad directa de los derechos del Pacto es incompatible con la doctrina de la supremacía del parlamento. En otras palabras, si estos derechos se convirtieran en la base de las decisiones judiciales, los jueces tendrían derecho a entrar al ámbito de la política, el cual está reservado para la legislatura. Diversos juicios relevantes de los tribunales regionales y nacionales sobre violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales han demostrado que la separación de poderes entre las diferentes ramas de gobierno y su independencia se pueden conservar completamente. De hecho, se refuerzan mutuamente6. Tal vez algunas de estas razones podrían superarse si el PIDESC se incorporase directamente al ordenamiento jurídico interno, pero algunos Estados parte continúan opinando que no existe ninguna disposición que les obligue a incorporar el Pacto o a conferirle un estatus específico en la legislación nacional, y que sus medios de implementación del PIDESC a través de la legislación y medidas administrativas apropiadas garantizan el cumplimiento de sus obligaciones. Formalmente, esto puede ser correcto, pero lo que sucede en realidad es que los derechos del Pacto no pueden ser aplicados directamente por los tribunales nacionales, lo que podría restringir el acceso a recursos jurídicos eficaces para las violaciones7. En
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Actualización mensual de la jurisprudencia de Justicia-DESC, número 85, febrero de 2017. Caso CCT 127/15 en el que el Tribunal Constitucional de Sudáfrica se centró en la supervisión judicial de las prácticas de recuperación de la deuda en ese país. En su fallo, el Tribunal recalcó que la falta de supervisión judicial genera una amenaza para «el sustento y la dignidad de los asalariados con bajos ingresos, un grupo claramente vulnerable en nuestra sociedad». Observaciones finales al Reino Unido, en julio de 2016, después de considerar su sexto informe periódico, en el que el Comité instó una vez más al Estado parte a
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otros Estados parte, la aplicabilidad de las disposiciones del Pacto no es uniforme en todos los tribunales nacionales y plantea la pregunta de si el Estado parte es consciente de su obligación de hacer que los jueces, abogados y el público en general conozcan la posibilidad de invocar el Pacto ante un tribunal8. En resumidas cuentas, algunos Estados parte tienen más derechos económicos, sociales y culturales en sus Constituciones; otros tienen menos. Algunos tienen ejemplos en la jurisprudencia sobre derechos económicos, sociales y culturales, habiéndose o no invocado el Pacto específicamente; otros no los tienen. La incorporación nacional del PIDESC podría fortalecer la implementación de los derechos económicos, sociales y culturales, garantizando así su carácter justiciable, pero aún queda un largo camino por recorrer. Permítanme ahora referirme a la amplitud y relevancia de los principios transversales de no discriminación e igualdad, que también son viejos desafíos9. Las obligaciones en virtud del Pacto requieren que los Estados parte se comprometan a garantizar que los derechos en él enunciados se ejerzan sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social10. Aunque la no discriminación ha estado integrada en nuestras políticas por mucho tiempo, a medida que los tiempos evolucionan la discriminación está más ligada a las tendencias contemporáneas, adquiere
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incorporar plenamente los derechos del Pacto a su ordenamiento jurídico interno y velar por que las víctimas de violaciones de los derechos económicos, sociales y culturales tuvieran pleno acceso a recursos jurídicos eficaces. Acceso: https:// tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=E %2fC.12%2fGBR%2fCO%2f6&Lang=es. Observaciones finales a Francia, en julio de 2016, después de considerar su cuarto informe periódico, en el que el Comité instó al Estado parte a adoptar medidas para garantizar que los tribunales nacionales apliquen estándares uniformes con respecto a la aplicabilidad del Pacto con base en la jurisprudencia del Tribunal de Casación y la decisión del Consejo de Estado. Acceso: https://tbinternet.ohchr. org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=E%2fC.12%2fFRA %2fCO%2f4&Lang=es. Artículos 2.2 y 3 del PIDESC sobre la no discriminación y el derecho igualitario de hombres y mujeres al goce de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el Pacto. Artículo 2.2 del PIDESC.
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formas más sutiles, está claramente vinculada a las tendencias de desarrollo y, a menudo, da lugar a disturbios y conflicto. Es por todas estas razones que el logro de la igualdad sustantiva nunca ha dejado de ser un desafío. La ratificación de los instrumentos internacionales fundamentales de derechos humanos requiere que los Estados parte eliminen inmediatamente la discriminación formal o de jure establecida por la ley mediante la reforma de dicha legislación discriminatoria, y que deban adoptar medidas para eliminar la discriminación de facto lo antes posible. ¿Cómo han transpuesto los Estados el marco jurídico internacional en su conjunto a las leyes y regulaciones nacionales? Y, lo que es más importante, ¿hasta qué punto lo han hecho realidad en la formulación e implementación de políticas? Rara vez los Gobiernos han optado por promulgar una legislación integral contra la discriminación que proporcione la arquitectura jurídica general para un entorno coherente de no discriminación y políticas integradas a fin de combatir la raíz de la discriminación, de conformidad con la disposición del Pacto. Existen, en varios países, amplias regulaciones contra la discriminación en el campo de la educación, trabajo y empleo, y seguridad social, con vías legales para quejas y reparaciones, pero la ausencia de una ley marco que aborde el problema de forma global deja margen a brechas enormes de implementación. Sin duda, ha habido un progreso considerable en la derogación de la discriminación directa en las leyes y políticas, pero todavía hay muchos ejemplos de discriminación indirecta incorporados en leyes y regulaciones que son neutras en su formulación, pero discriminatorias en el resultado. Las brechas más importantes se encuentran en la falta de reconocimiento por parte de los Estados de la discriminación múltiple, interseccional o compuesta, y los efectos particularmente negativos y duraderos que tiene sobre mujeres y personas que pertenecen a grupos vulnerables. También hay una falta de reconocimiento de la discriminación sistémica basada en prejuicios sociales profundamente arraigados que requieren de un cambio de mentalidad importante. Los Gobiernos son reacios a reconocer tal discriminación porque equivale a reconocer el fracaso de las medidas que han tomado para tratar de combatir la discriminación sin abordar realmente sus causas en origen. Para darnos cuenta de ello, basta con fijarnos en la discriminación contra los pobres, contra minorías como los romaníes, o incluso en la discriminación territorial.
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En particular, la discriminación contra las comunidades romaníes proporciona buenos ejemplos de tendencias contradictorias, falta de voluntad política e incapacidad para combatir patrones sociales e ideas equivocadas profundamente arraigadas. A pesar de los esfuerzos, el compromiso político para romper con el ciclo de pobreza y exclusión, así como para cerrar la brecha de bienestar y condiciones de vida entre los romaníes y los no romaníes, no se ha materializado. Las comunidades romaníes siguen sufriendo una discriminación generalizada por parte de empleadores privados y públicos y de las autoridades nacionales, regionales y locales responsables de los beneficios y servicios sociales. El principio de igualdad entre hombres y mujeres, que es fundamental para el goce de todos los derechos humanos, va de la mano con la no discriminación. Las políticas públicas para hacer cumplir los derechos de las mujeres pueden haber eliminado la discriminación formal, pero queda mucho por hacer en la adopción de medidas para la eliminación de la discriminación de facto. Un buen ejemplo es el derecho al trabajo y los derechos en el trabajo, donde el progreso en los tres indicadores interrelacionados clave para la igualdad de género dista mucho de ser satisfactorio. El techo de cristal que dificulta el acceso de las mujeres a los principales puestos de toma de decisiones en los servicios públicos y las empresas del sector privado, la brecha salarial de género que exige la igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor, y el suelo pegajoso que perpetúa la segregación vertical y horizontal de empleo para las mujeres, siguen siendo obstáculos prácticos para la igualdad sustantiva de las mismas. No obstante, existe un equilibrio de género cambiante que plantea importantes desafíos económicos y sociales a los Estados. Con el creciente número de mujeres en empleo formal y trabajo informal, actividades que tradicionalmente eran provistas gratuitamente por las mujeres como cuidadoras informales ahora son remuneradas y así seguirá siendo en un futuro. Esto es especialmente cierto para lo que podríamos considerar como la producción de bienestar familiar, que se confió casi exclusivamente a las mujeres. Necesitamos encontrar buenas alternativas para que «l’Etat Providence caché» (el Estado del bienestar oculto), casi exclusivamente mantenido por mujeres hasta hace algunos años, gane nuevo apoyo. Como nota positiva, es justo reconocer que en los 70 años que han transcurrido desde la adopción de la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados fundamentales de derechos humanos actualmente en
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vigor11 han realizado una contribución significativa como documentos rectores para la promoción y protección universal de los derechos humanos. En relación con los derechos económicos, sociales y culturales, es sin duda un logro el creciente reconocimiento y aceptación de las obligaciones de realización básica y progresiva. El día a día para la gente común a la que me referí al principio de este artículo requiere que se tengan las condiciones para vivir con dignidad. La dignidad es, sin duda, una característica intrínseca del espíritu humano que no puede darse ni sustraerse. Me vienen a la mente las palabras de un antiguo proverbio malgache: «La pobreza no le permitirá alzar la cabeza; la dignidad no le permitirá doblegarse». Pero para que las personas vivan con dignidad, los Estados deben cumplir con sus obligaciones fundamentales para garantizar el nivel mínimo esencial de los derechos como un kit de supervivencia para todas las personas que viven bajo su jurisdicción. Sin tales obligaciones, el PIDESC quedaría privado de todo contenido significativo. El fortalecimiento del concepto de obligaciones básicas es quizás una de las contribuciones más importantes del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, desde la definición del concepto en la Observación General Nº 3 (1990) sobre la aplicación nacional del Pacto a la Explicación detallada de las obligaciones básicas bajo derechos específicos en Observaciones Generales recientes12. El Comité ha reiterado en muchas ocasiones que para que un Estado parte pueda atribuir a la falta de recursos disponibles su incapacidad de cumplir cuando menos con sus obligaciones básicas
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Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966); Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979); Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes (1984); Convención sobre los Derechos del Niño (1989); Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990); Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (2006); Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006). Las Observaciones Generales proporcionan la interpretación autorizada del Comité sobre un derecho específico o sobre elementos de tal derecho. Su objetivo es promover la plena realización de los derechos del Pacto al informar y llamar la atención sobre las lagunas mostradas por un gran número de informes nacionales a los Estados parte, así como a otras partes interesadas sobre aspectos particulares de las disposiciones del Pacto.