FERNANDO ZENDEJAS REYES

OCUPACIÓN SUPERFICIAL Y PROTECCIÓN AMBIENTAL

Sin la construcción de plantas nuevas que generen energía mediante fuentes limpias, difícilmente México cumplirá con sus compromisos internacionales para reducir la emisión de gases contaminantes antes de 2024.

FERNANDO ZENDEJAS REYES

Licenciado en Derecho por la UNAM. Exsubsecretario de Electricidad y exjefe de la Unidad de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Energía. Actualmente, consultor en derecho energético.

Hace seis años, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos experimentó un proceso de reforma a sus artículos 25, 27 y 28 en materia energética que cambió paradigmas con décadas de existencia. Si bien se reafirmó la propiedad de la Nación sobre los hidrocarburos, líquidos y gaseosos, en el subsuelo, se abrió la posibilidad de que particulares efectuaran la exploración y extracción de los mismos mediante contratos celebrados con el Estado. Legalmente se removió también de las actividades estratégicas a la refinación de petróleo, el procesamiento de gas natural y el transporte, la distribución y el almacenamiento de hidrocarburos y petrolíferos.

Lo mismo pasó con la generación y comercialización de energía eléctrica,

15 Enero 2020 con lo cual se abrieron innumerables oportunidades para los inversionistas privados. Se creó un Mercado Eléctrico Mayorista donde pueden participar generadores, suministradores y usuarios calificados, a la vez que se mantuvo la propiedad estatal sobre la Red Nacional de Transmisión y las Redes Generales de Distribución. Se dotó de una legislación vanguardista en materia de transición energética y de protección al medio ambiente, con instrumentos como las Subastas de Largo Plazo y los Certificados de Energías Limpias para incentivar la generación eléctrica mediante fuentes que no impliquen emisiones de gases contaminantes a la atmósfera. Recordemos que el Estado mexicano tiene importantes compromisos internacionales en materia de combate al cambio climático.

Los dueños de los terrenos negociarán las condiciones de goce y afectación.

Foto: Depositphotos.

A pesar de las nuevas modalidades de participación privada, el Estado mexicano no renunció a su rectoría del sector energético, al dotarse de órganos reguladores con mayor autonomía técnica y de gestión con atribuciones en materia eléctrica y petrolera, como la Comisión Reguladora de Energía y la Comisión Nacional de Hidrocarburos, así como un regulador ambiental como la Agencia Nacional de Seguridad Industrial y de Protección al Medio Ambiente del Sector Hidrocarburos.

A fin de que particulares puedan participar en las áreas que se conservan como estratégicas, se requiere la voluntad del Estado para licitar las áreas contractuales para la exploración y extracción de hidrocarburos y los proyectos de líneas de transmisión y distribución de energía eléctrica, que admitirán la participación de contratistas distintos a las empresas productivas del Estado. En el mismo sentido, el Congreso de la Unión, en esta evolución normativa de los asuntos energéticos, confirió robustos y modernos capítulos de uso y ocupación superficial a la Ley de Hidrocarburos y a la Ley de la Industria Eléctrica, en vigor hace apenas un lustro. Si bien, la legislación no puede evitar interacciones propias de la convivencia humana, incluyendo las legítimas demandas de los propietarios de las tierras y las igualmente válidas expectativas de los desarrolladores de proyectos energéticos, vale la pena contrastar en esta materia la legislación vigente con sus antecesoras, así como resaltar las etapas e instancias involucradas en el procedimiento de negociación entre los propietarios de las tierras y los asignatarios, contratistas o permisionarios.

Las hoy abrogadas Ley Reglamentaria del Artículo 27 Constitucional en el Ramo del Petróleo y Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica contenían una limitada regulación del uso y ocupación superficial para actividades energéticas, haciendo referencia breve a negociaciones y pasando inmediatamente después a la posibilidad de decretar una expropiación. Sus reglamentos eran igualmente escuetos y estaban redactados para una época en que estas actividades eran desempeñadas por entidades paraestatales exclusivamente, en la dinámica de la intervención estatal en la economía y la satisfacción de necesidades colectivas por parte del Estado.

Ahora, con la Ley de Hidrocarburos es obligación de los asignatarios o con- tratistas expresar por escrito al propie- tario o titular del terreno su interés de usar, gozar, afectar o adquirir los terre- nos, bienes o derechos; así como mos- trar y describir el proyecto relacionado con actividades del sector hidrocarbu- ros que planea desarrollar, atender sus dudas y cuestionamientos de manera que entienda sus alcances y los bene- ficios que el proyecto le representaría en lo personal y en su comunidad o localidad. Mismas obligaciones tienen los permisionarios de generación de energía eléctrica, con una ubicación es- pecífica como proyectos hidroeléctricos y geotérmicos, así como los contratistas de transmisión y distribución de ener- gía eléctrica, conforme al artículo 71 de la Ley de la Industria Eléctrica.

Los términos y condiciones para el uso, goce o afectación de los terrenos, bienes o derechos necesarios para rea- lizar las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos, así como generación con ubicación específica, transmisión y distribución de energía eléctrica, serán negociados y acordados entre los propietarios o titulares de di- chos terrenos, bienes o derechos y los asignatarios, contratistas o permisiona- rios, con la posibilidad de solicitar para estos efectos los servicios profesiona- les que consideren pertinentes, tales como peritos valuadores. El Instituto de Administración y Avalúos de Bie- nes Nacionales elaborará tabuladores del valor de la tierra que considerarán el valor comercial y cuestiones como plusvalía futura.

Otra cuestión novedosa en las le- yes expedidas hace cinco años, es la posibilidad de solicitar a la Secretaría de Energía la participación de testigos sociales en los procesos de negocia- ción; de igual manera, dicha depen- dencia podrá preverla cuando conclu- ya que existen condiciones de riesgo y vulnerabilidad en el área donde se desarrollará el proyecto energético co- rrespondiente. Para tal efecto, esa de- pendencia ha elaborado un padrón de testigos sociales. Los honorarios que se causen por dicha participación se- rán cubiertos por los asignatarios, con- tratistas o permisionarios.

La contraprestación por el uso y ocu- pación superficial se acordará entre las partes, deberá ser proporcional a las ac- tividades que se realicen y cubrir lo si- guiente: el pago de las afectaciones, los daños y perjuicios que se puedan sufrir y una renta por ocupación, servidum- bre o uso de la tierra con base al valor comercial; y tratándose de proyectos que alcancen la extracción comercial de hidrocarburos se tiene derecho a un porcentaje de los ingresos que corres- pondan a los asignatarios o contratistas (no menor a medio punto porcentual ni mayor de 2% para petróleo y gas natu- ral asociado y hasta 3% tratándose de Gas Natural No Asociado). Tratándose de ejidos o comunidades, ejidatarios o comuneros podrán solicitar asesoría y la representación de la Procuraduría Agraria durante la etapa de negocia- ción que, como señalan ambas leyes, puede durar hasta 180 días naturales. Si derivado de las negociaciones se llegase a un acuerdo entre las partes, el mismo deberá presentarse, dentro de los 30 días naturales siguientes, por los asignatarios, contratistas o permisiona- rios, ante el Juez de Distrito en materia civil (tratándose de propiedad privada) o Tribunal Unitario Agrario (tratándose de propiedad social), competentes, con el fin de que sea validado y obtenga el carácter de cosa juzgada.

De no existir un acuerdo entre las partes, el desarrollador del proyecto puede promover la constitución de una servidumbre legal ante los órganos ju- risdiccionales mencionados o solicitar a la Secretaría de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano una mediación, en la cual dicha dependencia sugerirá una contraprestación a las partes. Si transcu- rridos 30 días de que las partes hayan re- cibido la sugerencia de contraprestación no han llegado a un acuerdo, los asig- natarios, contratistas o permisionarios podrán solicitar la constitución de una servidumbre legal por vía administrati- va, la cual será tramitada por la Secre- taría de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano y decretada por el Ejecutivo Fe- deral. La Suprema Corte de Justicia de

la Nación ha emitido diversos criterios jurisprudenciales, así como tribunales colegiados de circuito del Poder Judicial de la Federación y el Tribunal Superior Agrario, para resolver dudas o llenar lagunas en estos procedimientos de ocupación superficial.

Ahora bien, por cuanto hace a la protección del medio ambiente, el combate al cambio climático y la transición energética, la Ley de la Industria Eléctrica y la Ley de Transición Energética establecieron el marco jurídico para el desarrollo del sector de las energías limpias y la reducción de emisiones contaminantes en la generación de energía. Los Certificados de Energías Limpias (CEL) son instrumentos financieros para incentivar la construcción e instalación de nuevas plantas de generación eléctrica, a fin de que México cumpla con sus compromisos internacionales y meta legal de generar 35 por ciento de su energía mediante fuentes limpias para 2024, conforme a la Ley de Transición Energética y la reducción de emisiones contaminantes comprometida por el Estado Mexicano durante la COP 21 celebrada en París, Francia en 2015.

Conforme a la Comisión Reguladora de Energía, un CEL es un título que acredita la producción de energía eléctrica limpia. Los permisionarios de generación eléctrica recibirán un CEL por cada megawatt-hora de energía limpia generado para vender en el Mercado Eléctrico Mayorista. De igual forma, los grandes consumidores de electricidad, tales como los Usuarios Calificados con más de cinco megawatts de demanda y Suministradores y demás participantes obligados, requieren que un porcentaje de la energía eléctrica que consumen provenga de fuentes limpias.

Para comprobar que están consumiendo este porcentaje, deben comprar CEL por el monto requerido por la Secretaría de Energía, el cual debe publicarse en el Diario Oficial de la Federación 1

en el primer trimestre de cada año calendario a ser cumplidos durante los tres años posteriores a la

Las leyes del sector eléctrico imponen metas para reducir las emisiones contaminantes.

emisión de dichos requisitos, pudiendo establecer requisitos para años adicionales posteriores. De esta forma, se crea una oferta y demanda por CEL, los cuales se pueden intercambiar a través de contratos en el mercado de CEL, en subastas mensuales organizadas por el Centro Nacional de Control de Energía (Cenace) o en una liquidación anual.

En 2018, el requisito para adquisición de CEL equivalió al 5% de la energía consumida por el respectivo Centro de Carga de los Usuarios Finales, la cual aumentó a 5.8% en 2019 y será de 7.4%, 10.9% y 13.9% para 2020, 2021 y 2022, respectivamente. En marzo de 2020, la Secretaría de Energía deberá fijar el requisito de adquisición de CEL para 2023, una vez establecido el porcentaje no se podrá reducir para un año futuro. Quienes no cumplan con la obligación de adquirir CEL tendrán que pagar una multa y seguirán contando con la obligación de comprar los CEL que no fueron liquidados en el momento debido. Los CEL son instrumentos del mercado con un precio determinado por la oferta y la demanda, por lo que no es fijo. Durante octubre de 2019, el precio rondaba los 15 dólares estadounidenses por cada uno. Su compraventa puede efectuarse en un mercado regulado por la Comisión Reguladora de Energía y también podrán comercializarse libremente mediante contratos bilaterales o subastas de largo plazo, como ya se efectuaron tres en 2015, 2016 y 2017.

Los CEL se otorgarán dentro del Sistema de Gestión de Certificados y Cumplimiento de Obligaciones de Energías Limpias. Sustituyen los incentivos que daba la abrogada Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica y las disposiciones administrativas de carácter general emitidas anteriormente por la Comisión Reguladora de Energía.

Gracias a las tres subastas de largo plazo, realizadas en el gobierno del Presidente Enrique Peña Nieto, se construyen suficientes plantas con tecnologías limpias para satisfacer la demanda al corto plazo. La Cuarta Subasta de Largo Plazo se anunció en marzo

de 2018 y estaba programada para concluir originalmente en noviembre de ese año y después se movió al 18 de diciembre. Cabe señalar que el 34% de los 5.9 millones MWh/año que representó la oferta de compra de energía provenía de particulares, cuando en las primeras dos subastas el 100% fue de la Comisión Federal de Electricidad, y el 91%, para la tercera. Las ofertas de venta fueron presentadas por 34 empresas distintas, incluyendo Empresas Productivas Subsidiarias de Generación de la Comisión Federal de Electricidad. Sin embargo, al haber cancelado la cuarta subasta de largo plazo a principios de este año 2

, la Secretaría de Energía probablemente calculó que en unos años la Empresa Productiva Subsidiaria CFE Suministrador de Servicios Básicos incumpliría con su obligación de adquisición de CEL al no estar recibiéndolos de las plantas de generación construidas, conforme a los resultados de subastas de largo plazo. Aparte de los excelentes precios que estas tecnologías limpias ofrecen, son el instrumento idóneo para que México cumpla con sus metas de reducción de emisiones de gases de efecto invernadero. Conforme a la Ley de Transición Energética, México debe generar el 35% de su energía eléctrica mediante fuentes limpias para 2024.

En el mismo tenor, la modificación publicada el 28 de octubre de 2019 en el Diario Oficial de la Federación a los “Lineamientos que establecen los criterios para el otorgamiento de Certificados de Energías Limpias y los requisitos para su adquisición” le permitirán acceder al beneficio de los CEL a todas las plantas de generación existentes antes de agosto de 2014, lo cual no preveían los Lineamientos publicados cinco años antes. De esta forma, plantas de generación hidroeléctrica con décadas de existencia implicarán la multiplicación instantánea de CEL, sin que se haya construido un megawatt más de capacidad mediante fuentes limpias. El Suministrador de Servicios Básicos de CFE podrá librar una sanción, pero sin

Los Certificados de Energías Limpias son los instrumentos financieros promotores.

Foto: Depositphotos.

la construcción de plantas nuevas que agreguen prácticamente un tercio más de generación efectiva anual mediante fuentes limpias para 2024, difícilmente México cumplirá con sus compromisos internacionales, con la consecuente emisión de gases contaminantes a la atmósfera.

Tanto en la ocupación superficial como en la promoción de las energías limpias se requiere de la confluencia de los desarrolladores de los proyectos, los propietarios de las tierras, los reguladores y demás autoridades. Un suministro energético confiable y sustentable es necesario para el desarrollo económico. No olvidemos que sólo tenemos un planeta y que las futuras generaciones tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente sano.