lização do devido certame licitatório, sob pena de infringência à norma constitucional prevista no artigo 37, inciso XXI da Carta Republicana. Nesse sentido, Medauar13 entende que, se a Administração quiser realizar convênio para resultado e finalidade que poderão ser alcançados por muitos particulares, deverá ser realizada licitação. Em se tratando de relações com particulares, a solução talvez esteja na adoção, como regra geral, da assinatura de contrato precedido do devido procedimento licitatório, reservando-se a celebração de convênio somente para aqueles casos onde restar irrefutavelmente evidenciado o caráter cooperativo da relação, devendo o respectivo plano de trabalho trazer todas as razões que justifiquem a celebração do convênio com determinada entidade de direito privado, evidenciando, inclusive, a especificidade do objeto e da finalidade; por outro lado, se do ajuste resultarem interesses contrapostos e obrigações recíprocas, ter-se-á contrato, independentemente do nomen juris adotado, e, por consectário lógico, a licitação será obrigatória. Outra questão de relevante interesse a ser analisada é a concernente à necessidade ou não de autorização legislativa para que se possa firmar um convênio. O artigo 116, § 2º da Lei de Licitações estabelece que “Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva”. Não obstante opiniões contrárias14, no sentido de que a assinatura de convênio depende de autorização legislativa, o § 2º do artigo 116 da Lei Federal nº 8.666/93, conforme assinalado com propriedade por Pereira Júnior15, parece ter posto termo à tendência que se observou quando da promulgação de diversas Constituições Estaduais e Leis Orgânicas Municipais que subordinaram a celebração de convênio à prévia autorização legislativa16. A redação do § 2º torna claro que convênio é matéria estritamente administrativa e que a Administração, após estabelecê-lo, tão-somente dará ciência ao Legislativo. A regra do artigo 116, § 2º da Lei de Licitações é reproduzida, ainda, pela Instrução Normativa STN nº 01/97 que, em seu artigo 11, estabelece que “assinado o convênio, a entidade ou órgão concedente dará ciência do mesmo à
Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva do convenente, quando for o caso”. Ademais, o STF já se pronunciou acerca da matéria e vem decidindo que é inconstitucional a norma que exige autorização legislativa para que se firme um convênio, notadamente, por ferir a independência dos Poderes: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Constituição do Estado de Minas Gerais. Artigo 181, incisos I e II. Acordos e convênios celebrados entre Municípios e demais entes da Federação. Aprovação prévia da Câmara Municipal. Inconstitucionalidade. Art. 2º da Constituição Federal. Este Supremo Tribunal, por meio de reiteradas decisões, firmou o entendimento de que as normas que subordinam a celebração de convênios em geral, por órgãos do executivo, à autorização prévia das Casas Legislativas estaduais ou Municipais, ferem o princípio da independência dos Poderes, além de transgredir os limites do controle externo previsto na Constituição Federal. Precedentes: ADIN nº 676/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso e ADIN nº 165/MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Ação direta que se julga procedente. (ADIN 770, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 20/09/2002) 17 Conforme observado por Maria Thereza C. de Souza Gouveia18, alinhados à posição do STF, notadamente por entenderem que a obrigatoriedade de prévia autorização legislativa fere o princípio constitucional da independência e harmonia entre os Poderes, estão Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Jessé Torres Pereira Júnior, Carlos Pinto Coelho Motta, Marcos Juruena Villela Souto e Toshio Mukai. Todavia, é de se destacar que, com o advento da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), a destinação de recursos para cobrir necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas deverá ser autorizada por lei específica, atendendo às condições estabelecidas na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e estar prevista na Lei Or-
In “Convênios e Consórcios Administrativos” – BDA, agosto/95, p. 459. Para Hely Lopes Meirelles, o convênio e o consórcio são sempre atos gravosos que extravasam dos poderes normais do administrador público e, por isso, dependem de aquiescência do Legislativo; nesse mesmo sentido, Diógenes Gasparini. 15 In “Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública”, 6o edição, p. 951. 16 Nesse sentido, o artigo 20, inciso XIX, da Constituição do Estado de São Paulo. 17 Disponível em: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp 18 In “Autorização Legislativa para celebração de convênios: inconstitucionalidade da exigência em Leis Orgânicas”; BDM – Junho/98, p. 373. 13 14
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DOUTRINA — Revista do TCESP nº 115 — jul/ago/06