Magazine by Steffy Cruz

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Eugenia Ariano Deho Profesora de Derecho procesal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Lima

Impugnaciones procesales IMPUGNACIONES EN EL SISTEMA PROCESAL IMPUGNACIONES ORDINARIAS EN EL PROCESO CIVIL Apelación • Recurso de casación • Reposición y queja IMPUGNACIONES EXTRAORDINARIAS Demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta

L_ INSTITUTO PACÍFICO.

1 •

•

INSTITUTO PACÍFICO

IMPUGNACIONES PROCESALES Autora: Eugenia Ariano Deho Primero edición - Julio 2015

Edición a cargo de: Instituto Pacífico S.A.C.- 2015 Jr. Costrovirreyno N° 224 - Breña Central: 332-5766 E-moil: preprenso@aempresoriol.com

Tir~je: 3500 ejemplares Registro de Proyecto Editorial:

11501051500704

ISBN:

978-612-4265-43-3

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N°:

2015-08737

Impresión a cargo de: Pacífico Editores S.A.C. Jr. Costrovirreyno N° 224 - Breña Central: 330-3642 Derechos Reservados conforme o lo Ley de Derecho de Autor. Quedo terminantemente prohibido lo reproducción total o parcial de esto obro por cualquier medio, yo seo electrónico, mecánico, químico, óptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin autorización escrito del autor e Instituto Pacífico S.A.C., quedando protegidos los derechos de propiedad intelectual y de autoría por lo legislación peruano.

Las impugnaciones no son un generoso regalo del legislador a las partes, sino una garantĂa de civilizaciĂłn, un instrumento que permite al vencido ejercitar concreta y efectivamente su propio derecho de cuestionar las resoluciones del juez, que pueden bien ser erradas e injustas. Franco Cipriani (Bari, 1939- Bari, 2010)

In memoriam

INTRODUCCIÓN Las páginas que siguen, me ha costado escribirlas. De hecho, cuando el año pasado me propuse realizar esta obra pensaba en plasmar un libro diferente al que he terminado haciendo, pues estaba en mis planes anchar mis propios horizontes analizando todos los medios de impugnación previstos en nuestros (diversos) ordenamientos procesales: el civil, el contencioso-administrativo, el laboral, el arbitral, el constitucional e, incluso (tarea ardua para quien no tiene ni pizca de penalista), el penal. Sin embargo, para mi desdicha, he terminado tratando, fundamental y esencialmente, sobre los medios de impugnación del proceso civil. Tarea triste, porque, paso a paso, he tenido que hacer cuentas con el ordenamiento procesal más imperfecto de todos, con la consciencia de que es el que se aplica supletoriamente a todo proceso "no penal". El contenido del libro, pese a todo, me deja satisfecha, en particular respecto del análisis de la vieja y sabia apelación, sobre la cual manifiesto abiertamente mi simpatía, pese a la ambigua y desordenada regulación que recibe en el Código Procesal Civil. Espero, pues, que estas páginas sean de utilidad tanto para los que recién se inician en el estudio del mundo del proceso como para aquellos que tienen que padecerlo cotidianamente en su realidad aplicativa. Lima, junio de 2015 7

ÍNDICE GENERAL Introducción...............................................................................

Abreviaturas................................................................................

PRIMERA PARTE LAS IMPUGNACIONES EN EL SISTEMA PROCESAL CAPÍTULO

LAS IMPUGNACIONES EN EL SISTEMA PROCESAL l.

Las resoluciones judiciales como objeto de impugnación......

Defectos de las resoluciones judiciales, medios para hacerlos valer, firmeza y cosa juzgada ................................................

Tipologías de los medios de impugnación............................

3 .l.

Impugnaciones ordinarias y extraordinarias................

3.2.

Impugnaciones sustitutivas y rescindentes ..................

3.3.

Impugnaciones devolutivas y no devolutivas..............

3.4.

Impugnaciones suspensivas y no suspensivas ..............

Imposibilidad de "doble recurso" .........................................

Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

CAPÍTULO

SISTEMA DE IMPUGNACIONES Y CONSTITUCIÓN

¿Tiene el sistema de impugnaciones fundamento constitucional?.

6. 7.

La "pluralidad, de la instancia" del inc. 6 del art. 129 Const..

El número de instancias y d art. X del T.P. CPC ..................

Ecos del pasado: pluralidad de instancias, doble (o triple) conforme y "doble instancia"...............................................

Sigue. El modelo de la "doble instancia" como superación de la pluralidad de instancias....................................................

1O. "Instancia plural" y derecho a los recursos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.................................................

11. Precisiones ...... .. .. .... .. .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .... .. . .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. ...

12. ¿Legitimidad constitucional de procesos a instancia única?: la inaceptable "doctrina" de la STC N. 0 423 5-2010- H C/TC... 14. El derecho a los recursos previstos por la ley.........................

67 69 72

14.1. Impugnación de los autos "finales".............................

14.2. Impugnación de los autos intermedios.......................

14.3. El recurso de casación................................................

13. Procesos con tercera instancia asegurada constitucionalmente

SEGUNDA PARTE IMPUGNACIONES ORDINARIAS EN EL PROCESO CIVIL CAPÍTULO

III

APELACIÓN 15. Los modelos históricos de apelación.....................................

Índice general

16. Nuestro "modelo" de apelación entre el Código de 1852 y el CPC de 1912 ..................................................................... .

17. El "modelo" de apelación del CPC vigente .......................... . 96 . . ' ................................ ~ . ' ¿me d"10 d e 1mpugnacwn 18 . La ape1acwn: . 100 19. Legitimación e interés para apelar. ...................................... . 101 20. "Modelos" de organización judicial y "modelos" de apelación 105 CAPÍTULO

APELACIÓN DE SENTENCIAS

21. Premisa: las resoluciones apelables.......................................

113

22. La sentencia apelable...........................................................

114

23. Sentencias inapelables de primera instancia..........................

116

24. Procedimiento de apelación: fase ante el a quo .....................

117

24.1. Interposición ante el juez a quo ............................... ...

118

24.2. Plazo para interponer la apelación: plazos diferenciados..

118

24.3. El problema del pago de la tasa judicial......................

119

24.4. La "fundamentación" de la apelación como requisito de procedencia...........................................................

121

24.5. Sigue. La "indicación del error de hecho o de derecho incurrido en la resolución".........................................

123

24.6. Sigue. La "precisión" de la "naturaleza" del agravio......

124

24.7. Sigue. La "sustentación" de la "pretensión impugnatoria"

125

24.8. Subsanación de defectos. "Concesión" .......................

126

24.9. La "concesión" de la apelación y su efecto suspensivo.

127

25. Procedimiento ante el juez ad quemen los procesos de conocimiento y abreviados ............ ..... ............. ....................

131

25 .l. La remisión del "expediente"......................................

131

25.2. "Recalificación" por el ad quem. Subsanación de defectos 132 25.3. Inicio del procedimiento de apelación de sentencias ante el juez ad quem................................................... 133 11

Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

25.4. Adhesión ante el ad quem ..........................................

135

25.5. Señalamiento de vista de la causa...............................

135

25.6. Nueva prueba en segunda instancia............................

136

25.6.1. -Los "hechos nuevos''y su prueba en apelación...

137

25.6.2.. Los nuevos "documentos" en apelación.............

142

25. 6.3. Prueba no admitida en p;·imera instancia ....... 144 25.6.4. Admisión y actuación de las pruebas...............

144

25.6.5. Adhesión y nueva prueba...............................

147

25.7. La fase de decisión. La "vista de la causa'' entre la tradición hispánica y el status quo del-Código de 1993.

147

25.8. Sigue. Objeto de la "vista de la causa" y emisión de la sentencia...................................................................

149

26. Peculiaridades de la apelación de la sentencia del proceso sumarísimo (y de aquellas emitidas en los no contenciosos)..

151

CAPÍTULO

EFECTO DEVOLUTNO EN LA APELACIÓN DE SENTENCIAS 27. La apelación como impugnación devolutivo-sustitutiva........

157

28. El efecto devolutivo en la apelación de sentencias y su extensión 158 29. Ulterior extensión del efecto devolutivo: la adhesión a la apelación 164 30. Sigue. Límites objetivos .......................................................

168

31. Sigue. Límites subjetivos......................................................

170

32. Acumulación eventual "propia", efecto devolutivo y adhesión a la apelación.......................................................................

172

33. Casos especiales de efecto devolutivo pleno...........................

173

34. Poder de integración del ad quem sobre los extremos de la controversia faltos de pronunciamiento................................

174

34.1. La omisión de pronunciamiento como vicio de la sentencia...................................................................

175

Índice general

34.2. Los remedios frente a la omisión de pronunciamiento entre el Código de 1852 y el CPC de 1912................

179

34.3. Incertidumbres del CPC vigente: ¿"integración" por el . ' , por e1 ad quem '. ........................ . 184 a quo e ""mtegracwn 35. Efecto devolutivo y acumulación "condicional" de pretensiones 189 36. Efecto devolutivo y sentencia meramente absolutoria de instancia ............................................................................. .

193

37. El limitado poder del juez ad quem de anular la "resolución . d" 1mpugna a ........................................................................ . 195 . ' "no devo1utiva . ,,........................ . 197 38 . ¿Puede haber una ape lacwn 39. Aclaración y corrección de la sentencia de segunda instancia 199 39.1. El plazo para aclarar y corregir .................................. . 200 39.2. ¿Quién debe aclarar o corregir?..................................

202

39.3. Omisión de pronunciamiento e integración de la sentencia de apelación ............................................... 203 40. Estructura de la sentencia de segunda instancia y el art. 12 LOPJ ..................................................................................

CAPÍTULO

205

APElACIÓN DE AUTOS 41. Las "apelaciones" de los autos .. .. .. ... .. .. .. .... .. .. .. .. ... .. . .. . ... .. .. . . . 211 42. En la búsqueda del auto "apelable" ...................................... 211 42.1. Autos emitidos en la primera instancia del proceso declarativo .. .. .. . .. . .. .. .. .. .. .. . ... ... . . ... .... .. ... . ... .. .. .. .. . .. ... .. . . 212 42.2. Autos (indudablemente) inapelables...........................

215

42.3. "Otras" resoluciones apelables....................................

217

43. Apelación de los autos "finales" (apelación de autos "con efecto suspensivo") . .. . .. .. . ... . .. . .. .. . ... .. . .. .. .. .. .. .. ... ... ... .. . ... ... .. . .. . .. ... .. . . 218 43.1. Carácter devolutivo-sustitutivo y suspensividad.......... 219 43.2. El procedimiento.......................................................

221

Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

43.3. Decisión. Implicancias entre la LOPJ y el CPC.......... 222 43.4. Supuestos particulares en que se aplica el régimen de apelación de los autos finales......................................

223

43.5. El incierto régimen de impugnación de los autos dictados en el proceso de ejecución............................

43.5. J.

225

Antes de/¡¡ rejol'1rlll del Decreto Legishtivo N ° 1069. 22 5 a;,) E;; el. proceso e;ecuttvo ........................... . 225 Ct

•

))

b) En et proceso ejecutivo de garantías"......... 227 e) En el "proceso" de ejecución de resoluciones judiciales................................................. 229 43.5.2. Situación tras la reforma operada por el Decreto Legislativo N ° 1069..................................... 230

44. Apelación de los autos "imerlocutorios" ("apelación de autos sin efecto suspensivo").........................................................

234

44.1. Un secular problema: la apelación de las interlocutorias 235 44.1.1. En el tardo derecho romano y en el derecho intermedio....................................................

235

44.1.2. Las interlocutorias y el CPC italiano de 1940.

237

44.1.3. Sigue. La apelación de Las interlocutorias en el derecho histórico español, la apelación "en un solo efecto" del Código de 1852 y del CPC de 1912 ....................................................... 241 44.2. El doble régimen de apelación de las interlocutorias en el CPC vigente: inmediata y diferida..........................

243

44.2.1. La apelación inmediata de autos "sin efecto suspensivo''....................................................

244

44.2.2. Consecuencias de la anulación o revocación de un auto interlocutorio....................................

245

44.2.3. Fin delprocedimiento de apelación no suspensiva: comunicación al juez a quo ... .. ... . .. . .. . ... .. . .. .. .. 246 44.2.4. Supuestos particulares de apelación no suspensiva 246 44.3. La apelación diferida de los autos imerlocutorios ....... 14

248

fndice general

CAPÍTULO

VII

RECURSO DE CASACIÓN

45. Premisa. El papel "institucional" de la Corte Suprema......... 257 46. Un paso atrás: la Corte Suprema en los diseños constitucionales del siglo XIX....................................................................... 259 46.1. Las precisiones de las primeras Constituciones y los silencios de la Constitución de 1856 (y las sucesivas).. 259 46.2. El recurso extraordinario de nulidad del Código de 1852 y el Decreto Dictatorial de Castilla de 1855 ......

262

46.3. El recurso de nulidad del CPC de 1912 ......................

265

47. El recurso de casación en el CPC de 1993............................ 266 48. El recurso de casación "remozado" por la Ley N.o 29364 ..... 270 48.1. Los "fines" del recurso de casación y la causal única....

270

48.2. Resoluciones recurribles en casación .......................... 273 48.3. Suspensividad del recurso..........................................

274

48.4. El procedimiento de casación.....................................

275

48.4.1. Interposición del recurso.................................

275

48.4.2. Los requisitos de "procedencia"........................

276

48. 4.3. Concentración del control sobre los requisitos del recurso....................................................

278

48.4.4. La "procedencia excepcional" del recurso..........

281

48.4.5. Vista de causa...............................................

282

48.5. La sentencia de casación ............................................ 283 49. Aclaración y corrección de la sentencia de casación.............. 286 50. El nuevo "mecanismo" de producción de "precedentes judiciales" (art. 400 CPC) ................................................... 287

.::_.

Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

CAPÍTULO

VIII

LAS IMPUGNACIONES MENORES: REPOSICIÓN Y QUEJA 51. El recurso de reposición:......................................................

295

51.1. Ámbito objetivo ........................................................

295

51.2. Procedimiento............................................................ 297 52. La queja ........................ ~.....................................................

298

52.1. Razón de la existencia del recurso ..............................

298

52.2. La queja en el CPC. Ámbito objetivo......................... 299 52.3. Objeto del recurso de queja....................................... 300 52.4. No suspensividad del recurso.....................................

300

52.5. Procedimiento del recurso..........................................

301

52.5.1. Interposición.................................................

301

52.5.2. Decisión.......................................................

301

TERCERA PARTE IMPUGNACIONES EXTRAORDINARIAS CAPÍTULO

LA DEMANDA DE NULIDAD DE COSAJUZGADAFRAUDULENTA 53. La (relatividad) de la "autoridad" de la cosa juzgada............. 307 54. Una rápida mirada a la legislación comparada...................... 308 54.1. En el ordenamiento alemán y austriaco .. .. .. ................ 309 54.2. En el ordenamiento francés........................................

310

54.3. En el ordenamiento italiano........................................ 311 54.4. En los ordenamientos portugués y español.................

312

lndice general

54.5. En los ordenamientos latinoamericanos..................... 313 54.6. En los ordenamientos anglosajones............................ 314 54.7. En el derecho canónico.............................................. 315 55. Las lagunas del ordenamiento peruano. De la restitución por entero del Código de 1852 y el silencio del CPC de 1912.... 316 56. El extraordinarium auxilium del art. 178 CPC ...................... 317 56.1. Los motivos de impugnación .. ...... .. ............... ... .... .. ... 319 56.2. Actos impugnables..................................................... 320 56.3. La competencia......................................................... 324 56.4. Legitimación activa.................................................... 325 56.5. Legitimación pasiva................................................... 326 56.6. Oportunidad............................................................. 327 56.7. Efectos de la sentencia estimatoria............................. 329

Bibliografía ...................................................... :......................... 333

ABREV'~TURAS

art./ arts.

artículo 1 artículos

Cfr.

Confróntese

CGP Uruguay

Código General del Proceso de Uruguay

CIDH

Corte Interamericana de Derechos Humanos

CNUDMI

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

Código de 1852

Código Civil peruano de 1852

Const.

Constitución Política del Perú de 1993

CPC

Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil (Resolución Ministerial N.o 010-93-JUS, de 23-04-1993)

CPC Chile

Código de Procedimiento Civil de la República de Chile de 1903

CPC de 1912

Código de Procedimientos Civiles del Perú de 1912

CPC Italia 1865

Codice di Procedura Civile (Código Procesal Civil de Italia) de 1865

CPC Italia 1940

Codice di Procedura Civile (Código Procesal Civil de Italia) de 1940

CPConst.

Código Procesal Constitucional (Ley N. o 2823 7 de 3105-2004)

CPP 2004

N uevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N. o 957, de 29-07-2004)

D. Leg.

Decreto Legislativo Decreto Ley

D. Ley

Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

DRAE

Diccionario de la Real Academia Española

F] 1 FFJ]

fundamento jurídico/ fundamentos jurídicos

mes.

incisos

lA 2008

Decreto Legislativo que norma el Arbitraje (Decreto Legislativo N.o 1071, de 01-09-2008)

LEC

Ley de Enjuiciamiento Civil de España del 2000

LEC 1855

. Ley de Enjuiciamiento Civil de Espaúa de 185 5

LEC 1881

Ley de Enjuiciamiento Civii de España de1881

LEC 2000 España

Ley de Enjuiciamiento Civil de España del 2000

LGA 1996

Ley General de Arbitraje (Ley N.o 26572 del 05-011996)

LOPJ

Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo N.o 017-93-JUS del 02-061993)

NCPP

Nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo N. 0 957, de 29-07-2004)

oZPO

.Die .Cisterreichische Zivilprozessordnung (Ordenanza ·Procesal Civil de Austria)

RTC STC ,·. ··

··. Resolución del Tribunal Constitucional . • · ·.: Seme-nc;ia del Tribunal Constitucional del Perú

STC españ0r

Sentencia dei Tribunal Constitucional español

Tribunal Constitucional

T.P V-/ v~ . .

.·. Título Preliminar Véase

v. gr.

verbigracia

ZPO Alemania

Zivilprozessordnung (Ordenanza Procesal Civil de Alemania)

ZPO Austria

Zivilprozessordnung (Ordenanza Procesal Civil de Austria)

PRIMERA PARTE LAS IMPUGNACIONES EN EL SISTEMA PROCESAL

I LAS IMPUGNACIONES EN EL SISTEMA PROCESAL CAPÍTULO

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:SuMARlo: .1: • Lás creso luciones-_ judiciales ,como tibjeto- ·de. imprtgnación. • ,;'Q.: 1)~fécms<de 'las r~óluciones ~urucia1es;~élli?s;para :hacerlos ,~aJer, ifumeza -Y ;"cosi!iuwtii: ::J:;I¡ip~l<>gí~ 'dewl~{;ffieái~s.~é.~!~P~!lacié!l: 3.t,limp.~gna~i()n~ .• ordiJiarias •y- ex:traorCfmari~;-•'J3;1: 1m,pugnaaones'',sUSritutÍVaS j. •rescindentes . .;.33.~gtp~gn:Íciones devolutiva!) Y"~oHeyoludvas>3,~;u:m,pugnaCion~$uspemivas ~W.if!o'S~pensivas: 4. Illposioili<:iad:ae :';(lóJ:ileu'ecurso".

[23]

[Las] clasificaciones no son verdaderas ni falsas, son serviciales o inútiles: sus ventajas y desventajas están sujetas al interés que guía a quien las formula y a su fecundidad para presentar un campo de conocimiento de una manera más fácilmente comprensible o más rica en consecuencias prácticas deseables. Genaro

CARRIÓ

l. Las resoluciones judiciales como objeto de impugnación Dice Mandrioli que "bajo un perfil generalísimo, la impugnación es un cuestionamiento que puede tener por objeto no solo una resolución (de un juez o de cualquier otro órgano) sino también, más genéricamente, un acto. Cuando tiene por objeto un acto, la impugnación hace valer un defecto o, como se suele decir, un vicio, de tal acto. Cuando tiene por objeto una resolución, y en particular una resolución del juez, puede, por un lado, tender a la pura y simple eliminación de esa resolución y, por el otro, tender a sustituir tal resolución con otra resolución, lo que ocurre con una suerte de renovación del juicio que .ha dado lugar a la resolución"Ol. 0) MANDRJOLI, Crisanto. Corso de diritto processuale civile. II. JI proceso di cognizione. Editio minor. 2• Ed., Turín: Giappichelli, 2002, p. 236. En sentido no muy disímil decía SATTA, Salvatore. Manual de derecho procesal civil. Buenos Aires: Ejea, 1970, p. 397: "El término de impugnación es la calificación genérica de los múltiples remedios que se dan contra los actos jurídicos: en efecto impugnar no significa otra cosa, latinamente, que contrastar, atacar y por consiguiente la impugnación no tiene en sí y por sí ripicidad alguna". En esa misma línea, en la voz "lmpugnazione (diritto processuale civile)" de la

Eugenia Ariano Debo 1Impugnaciones procesales

El CPC de 1993, en el primer artículo dedicado al tema -esto es, en el Capítulo 1, del Título XII, de su Sección Tercera, rotulada como "medios impugnatorios"-, ha recogido una noción "generalísima" de medio de impugnación (propia de los manuales jurídicos y no de una

ley<2l): Mediante los medios impugnatorios -señala el art. 355 CPC- las partes o terceros legitimados solicitan que :;e anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error< 3l.

Ergo, conforme a esta generalísima (y, como tal, inútil) noción, los medios de impugnación podrían dirigirse contra cualquier "acto procesal" (esto es, sea quien fuere su autor: una parte, un tercero, un auxiliar jurisdiccional, etc.) y no solo contra los actos del juez (las resoluciones) a fin de que, cualquiera de estos actos, se "anulen o revoquen".

Enciclopedia del diritto. vol. XX. Milán: Giuffre, 1970, p. 697, el jurista sardo nos dirá que impugnar "no significa etimológicamente otra cosa que contrastar, atacar, y por tanto donde haya un reparo [doglianza] contra una resolución hay una impugnación, cualquiera que sea el medio y el nombre con el cual el reparo se concrete (recurso, reclamación, oposición, etc.). Específica no es la impugnación en sí y por sí, sino el particular medio que recibe su individualidad por el vicio que la ley ha previsto, o por la particular estructura del procedimiento, o por la posición del sujeto, etc.". 12l La noción que aparece en el art. 355 CPC no es más que una adaptación de la dada por Diloruo, Alfredo J. "Introducción al estudio de los recursos en el proceso civil". En Temas de derecho procesal. Buenos Aires: Depalma, 1985, p. 58: "Debe partirse del concepto de medios de impugnación, entendiendo por tales los medios que las leyes prevén para completar, rescindir, anular o modificar actos jurídico; en este caso, actos procesales afectados de vicios". 13l Quizá no esté de más recordar que en el texto original del CPC vigente, esto es, el publicado en El Peruano el4 de marzo de 1992, el are. 355 tenía la siguiente redacción: "Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule, revoque o reforme un acto procesal afectado por vicio o error. La resolución impugnada es un acto procesal válido y autónomo y produce los efectos que este Código le concede" (evidenciados míos). El último párrafo fue suprimido por el D. Ley N.o 25940 (del 10 de diciembre de 1992). Resulta evidente que pese a que en el are. 355 se discurría (y se discurre) de "acto procesal", en rigor se estaba pensando en uno: la resolución judicial (de allí la precisión de que la "resolución impugnada es un acto procesal válido ... ").

Capítulo I 1Las impugnaciones en el sistema procesal

El haber dado esta noción tan genérica (y, reitero, inútil), lleva, luego, al CPC a "precisar" en su art. 356 cuáles "clases" de medios impugnatorios habría. Así señala: Los remedios pueden formularse por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones. La oposición y los demás remedios sólo se interponen en los casos expresamente previstos en este Código y dentro de tercer día de conocido el agravio, salvo disposición legal distinta. Los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con una resolución o parte de ella, para que luego de un nuevo examen de ésta, se subsane el vicio o error alegado.

Ergo, para el CPC, los "medios impugnatorios" serían, por un lado, los "remedios" y, por el otro, los "recursos"t4l: a través de los primeros se impugnarían actos "no contenidos en resoluciones"; a través de los segundos, en cambio, se impugnarían las "resoluciones"t5l.

4 <l ¿De dónde salió esta bipartición? Pues del texto de Di lorio citado en la nota 2. Así, señala este autor: "Estos medios o vías de impugnación pueden dividirse en remedios y recursos. Los remedios son los que se dan por vía de acción o pretensión, ya sea contra actos aislados del proceso o contra el mismo proceso, aunque haya recaído sentencia que goce de la autoridad de la cosa juzgada. Pero no se los deduce contra las resoluciones judiciales [.. .]. Los otros medios de impugnación procesales están constituidos por los recursos que se caracterizan, como ya se dijo, por ser los actos procesales en virtud de los cuales quien se considere agraviado por una resolución judicial pide, en el mismo proceso, que mediante un nuevo examen de la causa sean subsanados los errores que lo perjudiquen, revocando, reformando, modificando, ampliando o anulando la resolución" (DI Ioruo, "Introducción al estudio de los recursos en el proceso civil", cit., pp. 58 y s.).

En el inmediato de la promulgación del CPC, MoNROY GÁLVEZ, Juan. "Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil". En Ius et Veritas. N.o 5, Lima, 1992, p. 22, afirmaba (con toda seguridad) que "los remedios son aquellos a través de los cuales la parte o el tercero legitimado pide se reexamine todo un proceso a través de uno nuevo o, por lo menos, el pedido de reexamen está referido a un acto procesal. El rasgo distintivo está dado porque el remedio está destinado para atacar tot:Úl suerte de actos procesales, salvo aquéllos que estén contenidos en resoluciones[ ... ). Los recursos, a diferencia de los remedios, se utilizan con exclusividad para atacar a los actos procesales contenidos en resoluciones" (cursivas mías). Sin embargo, años más tarde nos dará una versión corregida de su (extraña) tipología. Es así que "Apuntes para un estudio sobre el recurso de casación en el proceso civil peruano". En Revista Peruana de Derecho Procesal. N.o 1, Lima, 1997, p. 23, nos dirá que "los medios impugnatorios [...] pueden tener como objeto, indistintamente, <

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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

Lo curioso, es que tras indicarnos que "la oposición y los demás remedios sólo se interponen en los casos expresamente previstos en este Código" (ergo, los "remedios" serían taxativos) y establecernos, ni más ni menos, un plazo para su planteamiento ("dentro de tercer día de conocido el agravio, salvo disposición legal distinta''), los remedios salen de escena, pues, por un lado, los cinco artículos siguientes de las (llamadas) "Disposiciones Generales", se refieren única y exclusivamente a los recursos, esto es, a los medios de impugnación de las resoluciones(6l y, revocar o rescindir un acto procesal. En el caso de la revocación, el motivo del medio impugnarorio es sustituir la decisión o mandato contenido en el acto procesal impugnado en atención a la injusticia contenida en éste. A este medio impugnarorio se le llama recurso. Nótese que en este caso, simultáneamente a la ineficacia del acto procesal impugnado, el juez resuelve el caso de manera distinta a la contenida en éste, es decir, sustituye la decisión. Cuando el medio impugnatorio no tiene por objeto conseguir la justicia a través de la sustitución del acto procesal impugnado como en el caso del recurso, sino únicamente obtener su destrucción por medio de una declaración rescisoria (o de nulidad), estamos ante la figura del remedio" (negritas en el original). Concluyendo que "cuando el recurso es amparado produce la revocación del acto procesal recurrido y tiene como objeto conseguir la justicia de lo decidido. El remedio, en cambio, cuando es amparado produce la rescisión del acto procesal impugnado y su fin es única y exclusivamente anular éste". Es decir, para el auror (del CPC), el "recurso" sería una impugnación sustitutiva, mientras que el "remedio" sería una impugnación rescindente. Es por demás obvio que así entendida la "tipología" remedio/recurso, ya no corresponde a lo que se desprende del art. 356 CPC. (6) Los arts. 357, 358 y 359 CPC, aunque en su sumilla y texto utilicen la expresión genérica "medios impugnatorios", están referidos únicamente a los "recursos". Ello está más que claro en el art. 357 CPC, relativo a los requisitos de admisibilidad de los medios impugnatorios". pues señala que éstos "se interponen ante el órgano jurisdiccional que cometió el vicio o error" (ergo, el acto viciado o errado es del juez); no resulta tan claro en el art. 358 (respecto a los requisitos de procedencia), pero cualquier duda se aclara con el art. 359, cuando señala que el "incumplimiento de alguno de los requisitos determina la declaración de inadmisibilidad o de improcedencia del medio impugnatorio", en cuyo caso, la "resolución sólo es recurrible en queja en los casos del Artículo 401 ". Siendo que la queja es el recurso específico cuando se deniega otro recurso (en el texto original del CPC, la apelación y el recurso de casación, hoy solo de la apelación) por parte del juez ante el cual se interpuso, es evidente que los arts. 357 y 358 CPC están pensados (es un decir) para los recursos y no para los "misteriosos" remedios. En cuando a los arts. 360 y 361 CPC, el primero, relativo a la prohibición "de doble recurso", y el segundo sobre la "renuncia a recurrir", desde su tenor textual es evidente que están referidos (solo) a los recursos. Ergo, si se excluyen los (inútiles) arts. 355 y 356 CPC, las "disposiciones generales" de los medios impugnatorios, resultan serlo de los recursos, sin dejar de decir que los ares. 357, 358 y 359 CPC de esas "disposiciones generales" sobran, pues los requisitos de cada recurso (y sus consecuencias en caso de "incumplimiento") están establecidos en la regulación de cada uno de ellos. También es inútil el an. 360 CPC, por cuanto prohíbe algo que es imposible que ocurra en nuestro sistema recursivo (por las razones que diremos

! '

Capítulo I 1Las impugnaciones en el sistema procesal

por el otro, los cuatro capítulos siguientes se refieren a cada uno de los recursos contemplados por la leym. Ahora bien, sin querer hacer una cuestión sobre las palabras utilizadas por CPC, no se puede dejar de decir que no es propiamente técnico darle el nombre de "remedio"<Bl, a unos medios de impugnación cuya única nota característica sería la de no dirigirse contra resoluciones judiciales, dejando así al intérprete, luego, en el impasse de ubicarlos<9l. más adelante en el texto): el planteamiento de doble recurso contra la misma resolución judicial. Quizá la más importante disposición esté en el art. 361 CPC que establece: "Durante el transcurso del proceso, las partes pueden convenir la renuncia a interponer recurso contra las resoluciones que, pronunciándose sobre el fondo, le ponen fin. Esta renuncia será admisible siempre que el derecho que sustenta la pretensión discutida sea renunciable y no afecte el orden público, las buenas costumbres o norma imperativa". De este artículo emerge: a) sóio será válida una renuncia a recurrir estando el proceso pendiente, por tanto no una anterior a él; b) no todo recurso es renunciable, sino solo aquellos que proceden contra sentencias que se pronuncian sobre el fondo (que no pueden ser sino la apelación y el recurso de casación); y, e) la renuncia a tales recursos será inválida (o si se prefiere ineficaz) si el derecho objeto de controversia es irrenunciable (es decir, indisponible), afecte el orden público, las buenas costumbres o norma imperativa (es decir, el mismo ámbito en donde puede operar un desistimiento de la pretensión, allanamiento o transacción judicial). Agregaría: aunque medie una renuncia a recurrir (dentro de los límites indicados), siempre será posible plantear el recurso fundado en vicios in procedendo, tal como ocurre en el ámbito arbitral, que respecto al arbitraje doméstico, no cabe la renuncia (preventiva) del recurso de anulación. (7) Así: Capítulo II (Reposición), Capítulo III (Apelación), Capítulo IV (Casación) y Capítulo V (Queja) del Título XII (Medios impugnatorios) de la Sección Tercera (Actividad Procesal).

<BI Según el DRAE el vocablo remedio tiene estos significados: "(Dellat. remed'um). l. m. Medio que se toma para reparar un daño o inconveniente. 2. m. Enmienda o corrección. 3. m. Recurso, auxilio o refugio. 4. m. Aquello que sirve para producir un cambio favorable en las enfermedades. 5. m. En las monedas, diferencia consentida entre su ley y la ley oficial de ellas. 6. m. Der. Recurso contra una resolución judicial. El remedio de la apelación". En buena sustancia, la palabra "remedio" indica a todo aquellos que sirve para dar solución a un problema. Ergo, es una palabra vaga, que puede aplicarse a un sinnúmero de situaciones problemáticas. Nótese que para la RAE es legítimo el uso de "remedio" para indicar al "recurso contra una resolución judicial".

91 < MoNROY GÁLVEZ, "Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil", cit., p. 22, nos da dos "ejemplos" de remedios: "El pedido de nulidad respecto de la realización de un acto de notificación es un típico remedio; no ataca una resolución sino un acto procesal (notificación). Otro remedio, contenido en el Código Procesal Civil en su artículo 178, es la nulidad de sentencia. Se trata del inicio de un proceso contra una sentencia expedida en otro proceso ya concluido, en el cual ha mediado dolo, fraude o colusión cometido por una parte o el juei' (negritas del autor). El último "ejemplo" no cuadra con

Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

Bien decía Carrió, tratando de las disputas de los juristas sobre las clasificaciones, que éstas "no son verdaderas ni falsas, son serviciales o inútiles"(! O). Pues bien, la distinción entre remedio y recurso pertenece, no me cabe la menor duda, a la segunda categoría: es inútil,.porque '"'="' no permite "presentar un campo de conocimiento de _l,l_lla_manera más fácilmente comprensible o más rica en consecuencias prácticas", con el agravante de que no se trata de una clasificación doctrinal sino legal, que lo único que provoca es incertidumbre.

-·~-

Es que lo que el CPC, en su mala técnica legislativa, quiso decir, es algo muy simple: que las resoluciones judiciales sólo podrán ser impugnadas a través de los medios previstos por la propia ley:

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cuando el proceso esté pendiente a través de los que (ha denominado) "recursos"(ll) (medios "internos" a hacerse valer en el mismo proceso pendiente);

la "noción" del art. 356 CPC: ¿es que la sentencia no es una resolución? Cabe señalar que los ejemplos del autor del CPC, son exactamente los mismos de Dr Ioruo, "Introducción al estudio de los recursos en el proceso civil", cit., pp. 58-59: "Como ejemplo de remedios procesales encontramos el importante campo de los incidentes de nulidad que pueden ser deducidos respecto de actos procesales, tales como notificaciones, actos de asunción de pruebas, etc., pero no comprende la nulidad de las resoluciones judiciales que se deducen por vía de los recursos; el llamado recurso de revisión; el proceso de conocimiento posterior al de ejecución; etc.". (!Oí CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre derecho y lenguaje. 4a ed., Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994, p. 99. (ll) El vocablo "recurso" tiene también una multiplicidad de significados. El DRAE nos da los siguientes: "(Dellat. recursus). l. m. Acción y efecto de recurrir. 2. m. Medio de cualquier clase que, en caso de necesidad, sirve para conseguir lo que se pretende. 3. m. Vuelta o retorno de algo al lugar de donde salió. 4. m. Memorial, solicitud, petición por escrito. 5. m. Der. En un juicio o en otro procedimiento, acción que concede la ley al interesado para reclamar contra las resoluciones, ora ante la autoridad que las dictó, ora ante alguna otra. 6. m. pi. Bienes, medios de subsistencia. 7. m. pi. Conjunto de elementos disponibles para resolver una necesidad o llevar a cabo una empresa. Recursos naturales, hidráulicos, forestales, económicos, humanos. 8. m.pl. Expedientes, arbitrios para salir airoso de una empresa".

Pese a esta multiplicidad de significados del vocablo "recurso" (todos legítimos), MoNGÁLVEZ, "Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil", cit., p. 22, se permitió afirmar -ni más ni menos- que "en el Perú [... ] la palabra recurso se ha envilecido, al punto que se usa para nombrar a cualquier escrito que se presenta en un proceso, perdiéndoROY

Capítulo I 1Las impugnaciones en el sistema procesal

cuando el proceso está terminado a través de los medios específicos previstos en tal circunstancia (medios "externos" al proceso en que se dictó la resolución).

Con mejor técnica, el Código Procesal Penal de 2004 (NCPP) ha establecido en el art. 401.1 de su Libro Cuarto (específicamente dedicado a las "Impugnaciones"): "Las resoluciones judiciales son impugnables sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley", pasando luego a regular, tanto a los recursos (de reposición,\ apelación, de casación y de queja) como a la (rebautizada) "acción de / \ revisión". i l.

Por tanto, en sentido estricto, los medios de impugnación no están constituidos por cualquier medio para cuestionar cualquier acto procesal: lo están para cuestionar específicos actos del juez: las ~ol,!!~ judiciales .

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se así su acepción específica. Sin embargo, esta "popularidad' del concepto tiene como origen un error en la traducción de los libros de los autores italianos clásicos. La palabra "ricorst significa en italiano escrito y la palabra "ricorso" significa recurso en el exacto sentido del concepto. Lamentablemente, una palabra subsumió a la otra, de tal suerte que todo se tradujo como recurso, generando así el uso indebido que hoy observamos" (negritas y cursivas del autor). Sobre estas ilustradas precisiones, habría que decir que: a) el propio RAE hace legítimo el uso del vocablo para indicar al "Memorial, solicitud, petición por escrito"; b) "ricorsi", en italiano, es simplemente el plural de "ricorso"; e) en el lenguaje técnico de la ley procesal italiana, el "ricorso" es "el acto de parte presentado directamente al juez y formulado ..Q'?! escrito fuera~..au.dieo.cii!'' (así CERINO CANovA, Augusto. "Ricorso (dir. proc. civ.)". En Enciclopediagiuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991). En efecto, el rJE!.?:!.q es la ~' que debe asumir la demanda (la otra "forma" es la "s.!l~.S!2!1", que se dirige no al juez sino a la contraparte) en algunos procesos especiales italianos (el laboral, el de divorcio, el cautelar, el monitorio, etc. Y es la forma que asume el -por eso llamado- "ricorso per cassazione"). Tal como lo recuerda GIANNOZZI, Giancarlo. "Ricorso (Diritto processuale civile)". En Novissimo digesto italiano. vol XV. Turín: UTET, 1968, p. 972, la expresión ricorso fue ampliamente utilizada en el proceso civil "desde épocas muy lejanas y asumió la función de identificar cualquier instancia que se dirigiera al juez o a una autoridad para pedirle una resolución. En particular, el recurso era utilizado para individualizar la impugnación de una resolución del juez que no era remediable mediante la appellatio. En tal sentido se la encuentra como sinónimo de querela también en el derecho francés antes de la codificación napoleónica. Pero la calificación mayor de esta expresión nace con la creación del instituto de la Casación, la impugnación que justamente se plantea mediante recurso" (cursivas del autor). Sobre el "recurso" italiano, cfr. las profundas reflexiones de CoRDOPATRI, Franco. "Ricorso (dir. proc. civ.)". En Enciclopedia del díritto. vol. XL. Milán: Giuffre, 1989, pp. 731-748.

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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

2. Defectos de las resoluciones judiciales, medios para hacerlos valer, firmeza y cosa juzgada Fijado, pues, que la impugnación de la que discurrimos es aquella que se puede hacer contra las resoluciones del juez (cualquier juez) a través de los medios previstos por la ley, resultan útiles algunas precisiones sobre los "defectos" que pueden :rl'ectar a tales actos.

Así tenemos que una resolución judicial puede ser defectuosa en su "construcción" (error in procedendo) o en lo que "decide u ordena" (error in iudicando)0 2l. Una resolución judicial puede ser defectuosa en la construcción en dos niveles: a)

Cuando el defecto esté en la resolución misma (por ejemplo, que debiendo realizarse por escrito, no esté para nada motivada, no contenga una decisión u orden, no esté firmada o haya sido emitida por un no-juez, etc.);

Cuando el defecto se ha producido en la secuencia procesal, es decir, antes de la emisión de la resolución (por ejemplo, la demanda ha sido presentada por un sujeto sin poder o por un incapaz, la demanda no ha sido notificada al demandado, o no se ha notificado a las partes la citación a una audiencia). Si tal defecto no es subsanado antes de la emisión de la resolución, estamos ante un defecto "por derivación" de la resoluc!Qg misma. _..,...__.....,_....-.........-- .., ·- -------·Estos defectos de construcción de la resolución, suelen llamarse, desde antiguo, e.!!.'!le..sJ!!P!'!S!tk'J.d.!!• y lo que ponen en jaque es la vaLidez de la resolución.

·-....,--

02l

Sobre los errores in procedendo y los errores in iudicando, cfr., amplius, CALAPiero. La Cassazione civile. vol. Il. Turín: Fratelli Bocea, 1920, Cap. VII (justamente llamado "Los vicios de la sentencia y los medios para hacerlos valer"), pp. 167-207. En este Capítulo (y en el siguiente) se puede encontrar la (por muchos criticada) distinción calamandreiana entre medios de gravamen y medios ....... . _..,__ --de ...impugnación. MANDREI,

~.........---..._........::..---

--~----...-

Capítulo I 1Las impugnaciones en el sistema procesal

Los otros defectos que se pueden presentar en una resolución se ubican en la operación intelectual de juzgar (los así llamados errores in iudicando): el juez juzga, pero juzga mal. Podría juzgar mal al fijar los hechos invocados por las partes o en la operación de interpretación y valoración de los medios de prueba (los así llamados errores in iudicando de hecho). Pero también podría juzgar mal si yerra en la operación de individualización de la norma del caso (error de subsunción) o en la interpretación de la norma aplicada (error interpretativo), esto es, incurre en los llamados errores in iudicando de derecho( 13l. En tales casos, los defectos no ponen en juego la validez de la resolución (entendida como acto), sino la corrección de lo que "decide u ordena'' (como se suele decir, su justicia).

He aquí el tema de fondo: el que la ley establezca que los defectos de una resolución judicial sólo se hacen valer a través de los medios de impugnación previstos por la ley misma, trae una consecuencia: si no se utilizan en los modos y en los tiempos previstos por la propia ley, ( los defectos se "curan" (o si se prefiere: se subsanan, se convalidan). En, ~ pocas palabras, la resolución judicial impugnable mas no impugnada / / deviene firme: inatacable por las partes y vinculante para el propio juez, \ ~

Naturalmente queda todo por ver si todos los defectos (in procedendo o in iudicando) se subsanan por su no impugnación oportuna. ¿Podría subsanarse por su no impugnación oportuna aquel "defecto" consistente en que fue emitida por un "no-juez" (por ejemplo, por un juez destituido)? ¿Podría subsanarse por su no impugnación el que una sentencia haya sido emitida sin que se haya notificado la demanda al demandado que, como consecuencia, nunca se enteró que había un proceso en su contra? ¿Podría mantenerse en vida lo decidido en una

03l

La neta separación de los errores in iudicando de hecho y de derecho, es, desde siempre, objeto de viva discusión en la doctrina y jurisprudencia. Amplias referencias en GuASCH FERNÁNDEZ, Sergi. El hecho y el derecho en la casación civil. Barcelona: J. M. Bosch, 1998, pp. 177 y ss.

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sentencia firme que se dictó con base en un medio de prueba que luego se determinó que era falso? Es que respecto de las resoluciones judiciales hay que cuidarnos bien de no meter en el mismo saco todos los defectus que ellas pueden presentar. En línea de principio, al interior del proceso, todos los defectos deben ser denunciados a través de los medios de impugnación previstos por la ley. Si así no se hace, el problema (de haberlo) se supera (por utilizar la expresión del art. 172 CPC) por "convalidación tácita''. Pero hay algunos que pueden sobrevivir a su no impugnación (los, justamente, insubsanables). El problema está en individualizar esos defectos insubsanables que sobreviven al no planteamiento de los medios de impugnación (llamémoslos por ahora) "internos", esto es, cuando el proceso no está aún terminado, pero que se subsanan cuando se emite la resolución final, y cuáles, en cambio, sobreviven al paso en cosa juzgada de la resolución final. He aquí la gran tarea de un legislador procesal moderno, tarea que nuestros legisladores procesales (el del CPC y el del NCPP) no han llevado a buen puerto.

Pero que quede claro: el que toda resolución judicial (y no solo la final) sea susceptible de ser impugnada inmediatamente con un determinado medio especificado por la ley, lejos de representar una rémora para el desarrollo ordenado y rápido del proceso, representa, en el plano estrictamente técnico, el medio para estabil!!ar lo anda4o, haciendo inmutable lo decidido u ordenado, que será vinculante para las partes y para los jueces. De allí que~ada pueda ser más perjudicial para la salud del proceso que prever in{pugnaciones diferidas a la impugnación de otra (o peor, su inimpugnabilidad), pues cuando así se hace es como dejar una herida abierta, una bomba de tiempo que en algún momento estallará con efectos devastadores O4l

.1 loo:

04l En el ámbito arbitral, la impugnación de las decisiones desestimatorias de la recusación de los árbitros (art. 29.7 LA) y de las excepciones u objeciones al arbitraje (art. 41.4 Ley de Arbitraje, D. Legislativo N.o 1071) -siempre que sean decididas como "cuestión previa"- así como aquellas que estiman parcialmente las excepciones u objeciones al

Capítulo I 1Las impugnaciones en el sistema procesal

No por nada se ha dicho que el fundamento racional de las impugnaciones está en la cosa juzgada: "las impugnaciones -dice Cerino Canova- son instrumentos calificados concebidos por el ordenamiento para garantizar la justicia de la decisión y para justificar así la particular fuerza que a ésta le viene acordada; en particular son medios que, introduciendo la posibilidad de un reexamen más o menos extenso, fundamentan la confianza de conformidad a derecho de la resolución j ¿_ capaz de superar el examen''( 15l.

3. Tipologías de los medios de impugnación Hasta el momento se ha discurrido de medios de impugnación en general. Pero todo ordenamiento prevé más de un medio de impugnación, medios que pueden tener entre ellos semejanzas y diferencias. Es-

arbitraje (art. 41.5 LA), se difiere, "sí o sí", al final, esto es, para hacerlo junto con la impugnación judicial del laudo definitivo. Las consecuencias de esta opción legislativa, pueden ser devastadoras, pues eh estos casos el arbitraje prosigue hasta el final, pero prosigue con una espada de Damocles sobre sus espaldas: que impugnada judicialmente la decisión sobre la recusación o sobre las excepciones u objeciones al arbitraje, éstas terminen siendo estimadas por la autoridad judicial competente, con todas sus consecuencias (la primera, la anulación del laudo ... ). Es decir, en estos casos, podemos tener un arbitraje construido sobre una suerte de "arena moy~diza", que puede, cual castillo de naipes, terminar desmoronándose por compl~o. En cambio, la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, en su art. 16.3, propone una solución distinta (y mucho más razonable) a la peruana, en cuanto permite -cuando la excepción de incompetencia sea resuelta como cuestión previa y el tribunal arbitral se declare competente- que cualquiera de las partes "dentro de los treinta días siguientes al recibo de la notificación de esa decisión [... ], solicitar del tribunal competente conforme al artículo 6 que resuelva la cuestión, y la resolución de este tribunal será inapelable". Igualmente, la Ley Modelo de la CNUDMI establece que: "Si no prosperase la recusación incoada con arreglo al procedimiento acordado por las partes o en los términos del párrafo 2) del presente artículo, la parte recusante podrá pedir, dentro de los treinta días siguientes al recibo de la notificación de la decisión por la que se rechaza la recusación, al tribunal u otra autoridad competente conforme al artículo 6, que decida sobre la procedencia de la recusación, decisión que será inapelable; mientras esa petición esté pendiente, el tribunal arbitral, incluso el árbitro recusado, podrán proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo" (art. 13.3). 05 l Así CERINO CANOVA, Augusto 1 CoNSOLO, Claudio. "Impugnazioni. I) Diritto processuale civil e". En Enciclopedia giuridica. vol. XVI. Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1993, p. 2. Téngase en cuenta que en Italia sólo las sentencias son susceptibles de impugnación.

Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

tas semejanzas y diferencias son las que permiten clasificarlos, en hallar tipologías. En lo que sigue, teniendo muy presente la advertencia de Carrió, trataré de aquellas tipologías "serviciales", esto es, que no sean inútiles, sino que permitan coger las notas comunes y las diferenciales de cada medio de impugnación previsto en nuestro ordenamiento.

3.1. Impugnaciones ordinarias y extra,.rdinarias La primera tipología es la más "macro" y atiende al momento en que éstas pueden ser planteadas: antes de que el proceso termine o después de que ha terminado. Como lo "normal" es que los medios de impugnación estén previstos para ser planteados al interior del proceso pendiente, a estas im....___ ---· _, pugnaciones se les da el calificativo de ordinarias. Conforme lo señala Liebman "son ordinarias aquellas [impugnaciones] que, mientras son proponibles o están pendientes, impiden [... J la formación de la cosa juzgada y dan lugar por eso, cuando son propuestas, a una prolongación del mismo proceso, del cual abren una nueva fase"0 61 • En términos más ---------·"'·-~·

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....

(16) LrEBMAN, Enrico Tullio. Manual de derecho procesal civil, Ejea, Buenos Aires, 1980, p. 459. La distinción entre medios de impugnación ordinarios y extraordinarios estaba expresamente prevista en el CPC italiano de 1865. Sobre esta distinción decía, en síntesis, CALAMANDREI, Piero. '~pello civile". En Enciclopedia italiana. vol. VII. Roma: lstituto della Enciclopedia Italiana, 1929, pp. 730-731: "La distinción adoptada por nuestra ley, entre medios ordinarios y medios extraordinarios, tiene su fundamento racional en _.--r_;;. la distinta función que estos dos grupos de remedios ejercitan en la fu.rma<;ió~~~ j~a. Mientras los medios de impugnación extraordinarios parten del concepto (comun también a las acciones de impugnación admitidas por el derecho sustancial en contra de los actos jurídicos defectuosos) que también la cosa juzgada ya formada pueda ser rescindida cuando esté afectada por determinados vicios, los medios ordinarios (o medios de gravamen en sentido estricto) se basan en la idea de que, antes de la formación de la cosa juzgada, se pueda proceder a uno o más reexámen~ulda,. c_qn~a, de manera que, entre varias sentencias emanadaS en estas diversas fases del mismo proceso, sólo la última pase en cosa juzgada. En el primer caso, el derecho a la rescisión de la sentencia viciada existe sólo en cuanto se demuestre la existencia del vicio, de modo que el juez de la impug) nación debe en primer lugar examinar si el motivo de impugnación es fundado (iudicium / rescindens), y sólo en caso afirmativo pasar al ~eex.~g.Qel~ (iudicium rescissorium); en el segundo caso, el derecho al reexamen de la controversia existe por el solo hecho que " la primera sentencia ha sido pronunciada en una fase del proceso que puede por ley ser

Capítulo I 1Las impugnaciones en el sistema procesal

generales, los medios de impugnación ordinarios son aquellos que si son propuestos impiden la firmeza de la resolución impugnada y que si no son propuestos determinan su firmeza. En la terminología de nuestras leyes procesales (tanto civil como penal), los medios de impugnación~ son los recursos (de reposición, apelación, de casación° 7l y de queja). Por contraposición, los medios de impugnación extraordinarios son aquellos que presuponen el proceso terminado con una decisión firme y que ha adquirido la "autoridad de la cosa juzgada" (uso la expresió~ del art. 123 CPC). Las impugnaciones de esta categoría, señala Liebman, "además de ser de empleo poco frecuente, se dirigen contra un acto jurisdiccional que la ley considera como normalmente no sujeto ya a control o nuevo examen. Su proposición da vida a un ~~~~ro~o, distinto de aquel en que se pronunció la sentencia que se impugna, pero vinculado al mismo con modalidades y efectos diversos"0 8l. En

seguida, a pedido del perdedor, de una fase ulterior, en la cual el juez de impugnación _c!efig_e ex.__novo sobre el fondo, como si la sentencia precedente, aunque inmune de vicios, no hubierasTcfó erñañaaa.-' (I?l Quizá sorprenda que incluya el recurso de casación entre las impugnaciones ordinarias, pues lo común es que se le rotule como "recurso extraordinario", porque solo procede contra algunas resoluciones (los autos y las sentencias de las Salas Superiores que ponen fin al proceso: art. 387.1 CPC, en lo civil y las resoluciones indicadas en el art. 427.1 NCPP, para el penal) y por motivos limitados. Pero es que el planteamiento del recurso de casación (en el ámbito en el que procede) impide la firmeza de la resolución impugnada y que, como consecuencia, el proceso termine. En Francia (y en Italia con el CPC de 1865), el recurso de casación sí es extraordinario porque ~~d~~i$5.5-o~~~.!fQ:._ cias ya dotadas de la autorid.<J.s.! de la cosa juz&ada. Como veremos en efCap. VII, el recurso) •' ,· extraordinario de nulidad en la versión original del Código de Enjuiciamientos Civiles de ~, 1852 era verdaderamente una impugnación extraordinaria. f .-(lB) Id., p. 459. En la doctrina italiana, lo que deba entenderse por impugnaciones ordinarias y extraordinarias (en particular, tras haber desaparecido en el Código de 1940 la bipartición que hacía el Código de 1865) es en extremos discutida. Así según señala CERINO CANOVA de acuerdo a la doctrina tradicional (formada antes del Código del40): "los medios ordinarios estarían caracterizados por lo ilimitado de la censura, por la identidad de la cognición del juez ad quem respecto al juez a quo, por el efecto suspensivo de la ejecución de la sentencia; los extraordinarios estarían calificados por lo requisitos totalmente opuestos, o sea: taxatividad de los agravios [doglianze], limitación de la cognición, inexistencia del efecto suspensivo" (CERINO CANOVA 1 CoNsow. "lmpugnazioni. l. Diritto processuale civil e", cit., p. 4). Según lo señala PROVINCIAL!, Renzo. Sistema delle

Eugenia Ariano Deho 1Impugnadones procesales

nuestro ordenamiento entran en esta tipología la (llamada) "demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta" del art. 178 CPC, en el proceso civil (rectius, el no penal) y la "acción de revisión" del arts. 439 y ss. del NCPP, para el proceso penal(l 9l.

3.2. Impugnaciones sustitutivas y rescindentes Los medios de impugnación, tanto ordinarios corno extraordinarios, en razón de lo que seri objeto de decisión, tras el procedimiento de la respectiva impugnación, pueden ser sustitutivos o rescindentes. Los medios de impugnación sustitutivos "conducen directamente a una nueva decisión de la causa, destinada a ~ªL~ de la sentencia impugnada y a sobreponerse en todo caso a la eficacia de esta última; en todo caso, en el sentido que la sustitución es efecto tanto de la reforma corno de la confirrnación"(lOJ. Por el contrario, las impugnaciones ~ rescindentes tienden, exclusivamente o por lo menos principalmente, a un juicio sobre el pronunciamiento impugnado, dando lugar a dispo__....,_ ner o viceversa negar su elirnin'!_ción(21 l. Los medios de impugnación

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impugnazioni civili secando la nuova legislazione. Padua: Cedam, 1943, p. 64: "El proceso alemán siguiendo la doctrina del proceso común, considera como medios de impugnación ordinarios los que se dirijan contra decisiones que no tienen eficacia de cosa juzgada, y extraordinarios los dirigidos contra decisiones revestidas de autoridad de cosa juzgada", sin embargo, para él "la solución preferible debería consistir en la consideración, absorbente y decisiva, del motivo de impugnación. El carácter ordinario o extraordinario de ésta dependería de la razón (motivo) por la cual es concedida [... ], si la impugnación está prevista como medio normal de control de la sentencia, la impugnación será ordinaria; en cambio si se requiere un especial y taxativo motivo establecido en la ley, la impugnación será extraordinaria''. En igual sentido, lo. Del/e impugnazioni in genera/e. Nápoles: Morano, 1962, p. 53. 09l Desempeña el papel de impugnación extraordinaria también la demanda de amparo contra resoluciones judiciales "firmes" del art. 4 del Código Procesal Constitucional, pero ello se debe, en buena cuenta, a que no contamos con medios de impugnación extraordinarios eficientes.

1 1

(20)

CERINO CAN OVA 1 CoNSOLO. "lmpugnazioni. l. Diritto processuale civile",

cit., p. 7. 21

Ibíd. Sobre esta clasificación véase el fundamental ensayo de TAVORMINA, Valerio. "lmpugnazioni sostitutive e impugnazioni rescindenti". En Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1977, pp. 651-715. < )

f Capítulo 11 Las impugnaciones en el sistema procesal

rescindentes suponen "la denuncia de determinados vicios de la sentencia y conducen inmediatamente a decidir si aquellos vicios existen: en ( caso afirmativo, la sentencia es anulada, después de lo cual dentro de 1 los límites de la anulación ocurrida, deberá pronunciarse una nueva \ _ decisión de la controversia''(22l. Dentro de nuestras impugnaciones ordinarias (los recursos), es principalmente sustitutiva la apelación, si bien puede ser rescindente cuando, como veremos en su momento, el único poder que tiene el juez ad quem

es el de ~~ar la resolució~d~; debería ser siempre rescindente \ , ~.....,;~ '· (dado su nombre) el recurso de casación, en cuanto la estimación del ¡ J recurso debería conducir a la anulación de la resolución impugnada, sea ( cual fuere la causal de estimación(23l; es siempre sustitu~ el recurso de _:.(,_ queja en cuanto su estimación sustituye el auto denegatorio de la apelación (en el proceso civil) o de la casación (en lo penal); es sustitutivo el \ ('_,1 $ 1 "/ recurso de reposición en cuanto la resolución quelo estima toma siem- (. ,_ ('.v' "'( ......... pre el lugar del decreto impugnado. Entre los extraordinarios: es meramente rescindente la "demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta'' del art. 178 CPC, pues su estimación conlleva, como su propio nombre lo indica, la "anulación" de la sentencia (o acto equiparado) impugnada. Por último, es rescindente la acción de revisión penal, pero con posibilidad de que tras su estimación se dicte un pronunciamiento sustitutivo de absolución( 24l. (ZZ)

Así,

LIEBMAN,

Manual de derecho procesal civil, cit., p. 460.

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(lo) Veremos en su momento (Cap. VIII) que, tras la reforma del año 2009 al.--t ~~ recurso de casación civil, el recurso será sustitutivo si es que se funda en una infracción nor- ' ~ /' mativa "de derecho material", mientras que, no podría ser de otra manera, será rescindente (ti· '•C' C."!.""~ si la infracción es al "derecho a la tutela jurisdiccional efectiva o al debido proceso" (art. "--! • / 396 CPC). En materia penal, formalmente es rescindente, aunque el iudicium rescindens, puede seguirle el rescissorium ante la propia Sala Suprema (así dispone el art. 433.1 NCPP: "Si la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema declara fundado el recurso, además de declarar la nulidad de la sentencia o auto recurridos, podrá decidir por sí el caso, en tanto para ello no sea necesario un nuevo debate, u ordenar el reenvió del proceso"). (l<) Señala, en efecto, el art. 444.1 NCPP: "Si la Sala encuentra fundada la causal invocada, declarará ~la sentencia motivo de la impugnación y la remitirá a nuevo juicio cuando el caso lo requiere, o pronunciará directamente la s~~soh!!2~".

Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

3.3. Impugnaciones devolutivas y no devolutivas En razón del 9Ej_~t~ de cognición del i~ . .~e ~~nación, los medios de impugnación son devolutivos o no devolutivos. Cabe precisar que por medio de impugnación devolutivo no debe entenderse -como podría erróneamente inducirnos a pensar el significado del adjetivo "devolutivo"(25l en idioma castellano- la "restitución" del poder sobre el asunto del juez "inferior" al juez "superior", que es como lo suelen entender muchos autores, en particular los españoles(26l, { sino en el significado del verbo latino-medieval devolvere, que significa . . . , \,i tanto como "destinar", "pasar", "trasmitir", "encomendar", "atribuir", ~ '\ <-~.=;~ J significado que se mantiene en otros idiomas neolatinos distintos del :--=:::~ 1 español y portugués (como en el italiano y en el francés). .... En tal sentido, cuando se alude al carácter devolutivo o no devolutivo de una impugnación "no se entiende aludir a la superioridad o bien a la ~identidad del juez de la impugnación respecto al órgano a quo" sino "a ... la diferencia entre un remedio que ~téJ..'!l.!!.dfl~~~~::mocimie.!!!2_del juez de , impugnación el Íntegro de las cuestiones surgidas en el procedimiento \ anterior, y un remedio con cognición circunscrita sólo a las censuras J formuladas por el impugnante"(Z?l.

Bajo tal entendimiento, una impugnación es devolutiva cuando "traslada" al juez de la impugnación el poder de ~..Y. decidir la ' 25 )

Según el DRAE el adjetivo "devolutivo" significa: "Que devuelve", o sea que

"restituye". (26)

V por todos, MoNTERO ARoCA, Juan 1 FLORS MATÍES, José. El recurso de casación civil (Casación e infracción procesal). Valencia: Tirant lo Blanch, 2009, p. 20, quienes señalan que "el segundo examen que implica la impugnación puede confiarse bien al mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución que se impugna, bien a un órgano jurisdiccional distinto y superior. En el primer caso, se habla de recursos no devolutivos, y en el segundo, de recursos no devolutivos, existiendo entonces un órgano inferior (iudex a quo) y otro superior (iudex ad quem)", agregando que, en el actual sistema español del proceso / civil, "es recurso no devolutivo únicamente la reposición; y son recursos devolutivos todos \ los demás, es decir, apelación, por infracción procesal, casación y queja''. 27 ' )

CERINO CANOVA

1 CoN SOLO. "lmpugnazioni. l. Diritto processuale civile",

cit., p. 7.

Capítulo I 1Las impugnaciones en el sistema procesal

~oversia princie~ (o la cuestión incidental) resuelta en la resolución

impugnada (ciertamente, dentro de los límites de lo impugnado), mientras que una impugnación es no devolutiva cuando sólo le atribuye al juez de la impugnación el poder de conocer y decidir si la impugnación,

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~ es fundada o no. En tal sentido, el juez de la una impugnación devolutiva es un juez que re-enjuicia la controversia (o la cuestión incidental) ex novo, mientras que el juez de una impugnación no devolutiva no re-enjuicia la controversia (o la cuestión incidental) resuelta en la resolución impugnada sino que w;J¿a (o mejor, co!!:!J.2la) si la resolución impugnada padece o no del "~m" ~o por el irnpugnante corno, justamente, motivo de impugnación. En nuestro sistema es devolutiva la apelación (rectius, como veremos, las apelaciones)( 28 l; es también devolutivo el (modesto) recurso de reposición (aunque en un sentido muy particular) y el recurso de queja. Es, o debería ser, no devolutivo el recurso de casación, pues el juez de casación (las Salas Supremas) sólo debería tener el poder de controlar si la resolución impugnada padece o no del defecto denunciado; es claramente no devolutiva la "demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta'' del art. 178 CPC. Es no devolutiva, en línea de principio, la demanda de revisión penal.

3.4. Impugnaciones suspensivas y no suspensivas Atendiendo al efecto que produce la interposición (o, en algunos casos, la concesión) de los medios de impugnación, éstos pueden ser

suspensivos o no suspensivos. Una impugnación es suspensiva si los efectos de la resolución impugnada vienen '.'f_Qn~s" corno consecuencia de la interposición del recurso, tal cual corno si no hubiera sido emitida, mientras que, ---~....-

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128 ) Con la.s precisiones que se harán, en su lugar, respecto de la apelación civil: Cap. III, V y VL

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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

obviamente son no suspensivos aquellos medios de impugnación que no suspenden los efectos de la resolución. En el proceso civil, son claramente suspensivas las apelaciones de sentencia y de autos "finales" y (hasta la fecha) el recurso de casación. No son suspensivos ni la apelación de autos "interlocutorios" ni el recurso de queja. Igualmente, no es (ni puede siquiera serlo), la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Sobre el recurso de reposición, haydu~a.

En el ámbito procesal penal, conforme a lo dispuesto en el art. 412 del NCPP, los medios de impugnación, como regla, no son suspensivos ("l. Salvo disposición contraria de la Ley, la resolución impugnada mediante recurso se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere. 2. Las impugnaciones contra las sentencias y demás resoluciones que dispongan la libertad del imputado no podrán tener efecto suspensivo").

4. Imposibilidad de "doble recurso" Nota característica del sistema impugnatorio peruano es que cada uno de los medios de impugnación previstos por la ley tiene un ámbito objetivo delimitado. Así, en el proceso civil, el recurso de reposición es el medio para impugnar todo decreto; la apelación (rectius, las apelado"· ·1": 1 nes), para impugnar los autos y las sentencias (de primera instancia); el 1 / ~....,'rt t ·) ( recurso de casación para impugnar los autos y las sentencias de "segun~ ) do grado" de las Cortes Superiores; el-;Zurso de quejas para impugfil·uÚc/ "(! \ nar la resolución denegatoria del recurso de apelación; y, finalmente la "~~ l demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, para impugnar las ( ,.-. ' '! ).,sentencias firmes.

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En el ámbito penal, la regulación es semejante.

Ergo, no hay posibilidad alguna de que una misma resolución sea susceptible {como sí, por ejemplo, en el procedimiento administrativo, 42

Capítulo I 1Las impugnaciones en el sistema procesal

en que S,OE~~~)~_r!:_~~si~~!§~ y la apelación) de ser impugnada con dos medios distintos q~e concurran entre ellos. De allí, la inutilidad (para variar) del art. 360 CPC que prohíbe "a una parte interponer dos recursos contra una misma resolución".

II SISTEMA DE IMPUGNACIONES Y CONSTITUCIÓN CAPÍTULO

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:SUMD.Io: 5. iT!ieÍlé d si~t~ de bppugnaciones fundamenta. ro~~paP. ~.La ~p~da4:&:1itfustanaa del inc: 6 khm:, !29 Cltínst 7. El número :O.e ~anSas y d"á!:t. X:del T~ CPC. 8: ~del pasado: pluralidad de iiJStariéias, 1 doble{o~pleMro~(Gtm~:y"d()ble~cia". 9• .Sigue.EI modelodel:\ "~ob1e ~; ...iJlstan&" ~mo~peraciótide1a·p1ur.ilidati de insranci:ls. 10. "Instancia plural" .J. -derecho :a., ~ reéhrsos en ilá. jutisprudenci;¡.. del Tribunal Constitúciomll. ·¡ . 11. PrecisiOnes.. t~. ;#gitimidad constimcional de proceSos a •instancia única:?; ., lit·Í!la<;eptable "doctrina" de la STC No 4235~2Ul().;HCffC. 13. Pmcesqs con • 1:e¡;cera instancia ~egw:adá constitucionalmente. 14; El dereCho a los .r.ec:ursOs- · 1 JireVistos poda ley. 14.1. Im:_púgnaciónde los autos "linales". l-4.2.lm:pugnación de los autosiniermedios.. 1-4.3. E returso de casación.

[45]

Si se parte del presupuesto de que hay que reconocerle a las partes el derecho de impugnar, la previsión de las impugnaciones se revela una consecuencia de tal derecho y termina siendo obligatorio para el legislador; si, en cambio, se parte del presupuesto de que no sea para nada necesario reconocerle a las partes el derecho de impugnar, las impugnaciones , \ se revelan como el fruto de una libre elección ~ del legislador, que obviamente podría no solo 1diferirlas, sino también excluirlas del todo. -< Franco CIPRIANI -

5. ¿Tiene el sistema de impugnaciones fundamento constitucional? La gran mayoría de ordenamientos no cuentan con una cláusula constitucional expresa referida a las impugnaciones procesales, por lo que, sobre todo, a nivel doctrinario, aquellos que las consideran una garantía, se ven precisados a adscribirlas o al derecho de defensa, o al derecho de acción, o al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, o al derecho a un proceso con todas las garantías (o, si se prefiere, al "debido proceso") , etc. Sin embargo, frente al silencio constitucional, no son pocos los que consideran que las impugnaciones existentes en los ordenamientos procesales serían simples relictos del pasado que, a la luz del "principio" de efectividad de la tutela jurisdiccional, ya no se justificarían en el 47

Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

presente, planteándose incluso su inconstitucionalidad. En realidad, los detractores de las impugnaciones no es que consideren la "inconstitucionalidad" de todas ellas, sino solo aquellas que (por cierto en el ámbito

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\ "no penal") son promotoras de una ulterior instancia. En sustancia, ~ blanco de las críticas se dirige contra una: la vieja apelaciónOl. , ¡.,.~~

Ahora, lo interesante de nuestro ordenamiento es que, al menos respecto de aquella impugnación promotora de una ulterior instancia, no debemos esforzarnos mucho para encontrarle fundamento constitucional, pues lo tenemos expresamente previsto en el inc. 6 del art. 139 de la Constitución vigente, que como se sabe, sanciona, como "principio y derecho de la función jurisdiccional", el de la "pluralidad de la .mstanCia . ".

Ergo, entre nosotros podría ponerse en cuestión de la "conveniencia'' de la previsión constitucional, pero no se podría siquiera dudar

O) Ya Lodovico Mortara en su juvenil Lo Stato moderno e la giustizia de 1885 (y en su mega voz Appello civile del Digesto italiano de 1890), consideraba que la apelación civil era una institución destinada a desaparecer y a ser sustituida por "el único medio de reclamación que realmente merece ese nombre": la casación (así, en Lo stato moderno e la giustizia. Nápoles: ESI, Esi, reimp., 1992, p. 109), cosa que en la madurez se cuidó mucho de sostener. Cfr., al respecto C!PRIANI, Franco. "Las impugnaciones en el pensamiento de Lodovico Morcará'. En Batallas por la justicia civil. Lima: Cultural Cuzco, 2003, pp. 337349, y, antes, en 1969, Mauro CAPPELLETTI en el famoso dictamen emitido para el Senado italiano (cfr. "Dictamen iconoclástico sobre la reforma del proceso civil italiano". En Proceso, ideologías, sociedad. Buenos Aires: Ejea, 1974, p. 273 y ss., especialmente, pp. 278-280), sostenía que "existe todavía quien, de buena o mala fe, piensa en la apelación y en el 'doble grado de jurisdicción' como en una importante garantía procesal, tal vez una garantía de libertad, incluso algo absoluto e insuprimible. Es indudable que esta concepción no resiste una crítica seria y desprejuiciada [... ] ningún ordenamiento, ni en Italia ni en cualquier otro país [... ] considera al doble grado de jurisdicción como una garantía comtitucional, o sea protegida como una garantía fundamental e inderogable" (cursivas en el texto). Se coloca en la misma línea de Cappelletti, MAruNONI, Luiz Guilherme. "El doble grado de jurisdicción". En CAVAN! BRAIN, Renzo (coord.). Estudios sobre Los medios impugnatorios en el proceso civil. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pp. 39-56. Entre nosotros, PRIORI PoSADA, Giovanni. "Reflexiones en torno al doble grado de jurisdicción". En Advocatus. Nueva Época. N.o 9, 2003, p. 405-422, quien parece identificar "impu~ón" con apelación y r~:~obl: ..grac!2 de jurisdicció¡i'. Sobre las huellas cteeste artlculo,Cfr. re¿¡e¡;-temente, NMmz Dh PRADO CHÁVEZ, Fabio. "Desmitificando mitos: análisis económico de la doble instancia en el proceso civil peruano". En Thémis. Revista de Derecho. N. 0 66, Lima, 2014, pp. 393-412.

Capítulo II 1 Sistema de impugnaciones y Constitución

de la constitucionalidad del "medio" para provocar esa "pluralidad de la instancia". Es más, la presencia del inc. 6 del art. 139 Const. hace preceptivo para el legislador que ese medio exista, pues caso contrario, el ordenamiento procesal respectivo caería en una más que evidente inconstitucionalidad. Pero la previsión del inc. 6 del art. 139 de la Constitución vigente, ha provocado entre nosotros, una generalización que, como veremos, J ha devenido perniciosa: considerar que todas las impugnaciones que\ pueda prever el ordenamiento procesal sean manifestaciones de la cons-

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titucional "pluralidad de la instancia'', o, para decirlo de otra manera, ¡ que toda la temática de las impugnaciones esté vinculada al "principio" \ del inc. 6 del art. 139 Const. J Y ello no es precisamente así, por las razones que veremos.

6. La "pluralidad de la instancia" del me. 6 del art. 129 Const. Lo primero que hay tener en cuenta es que nuestra Constitución vigente, al reproducir a la anterior de 1979 (inc. 18 del art. 233), ha "\ confirmado que "la pluralidad de la instancia" tiene una cobertura consti1 tucional autónoma no siendo necesario, como consecuencia, adscribirla a otro derecho constitucional procesal "mayor" (v.gr., derecho de defensa, , derecho de acción o, si se prefiere, derecho a la tutela judicial efectiva, 1 derecho al debido proceso, proceso con todas las garantías, etc.), tal como: tiene que hacerse, con esfuerzo, en otros ordenamientos(2J.

(Z) Paradigmático es el caso italiano, en donde los defensores de la apelación (frente a sus numerosos detractores, incluso su Corte Constitucional que no se ha cansado de reiterar que el "segundo grado de jurisdicción" no está constitucionalmente asegurado) tienen dificultades para encontrar su fundamento constitucional, por lo que tienen que adscribirlo al derecho de acción y/o de defensa del art. 24 de su Const. Igual ocurre en el ordenamiento español, en donde, como lo veremos más adelante, su Tribunal Constitucional ha elaborado la doctrina del "der~cho al recurso como derecho_ de_ confi~r~~ó.n le~".

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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

Sin embargo, no son pocos (incluso, como veremos, el Tribunal Constitucional) los que se esfuerzan en adscribirla a la (genérica) garantía del "debido proceso" sin que ello (al menos entre nosotros) sea para nada necesario. Naturalmente, ello no significa, que en las instancias sucesivas a la primera, no se deba respetar el derecho de defensa o, más en general, respetar el debido proceso, pues siendo las ulteriores instancias ~~-~~.~~l.??:~~~~ ante un juez distinto, deben estar organizadas de tal forma que asegure a todas las partes, en condiciones de igualdad, el pleno ejercicio de sus derechos de defensa y debe, igualmente, respetar el debido proceso (o sea desenvolverse entre las partes en cabal contradictorio ante un juez tercero, independiente e imparcial). Ahora bien, nadie sabe con certeza cuál sea el alcance positivo de la garantía de la "pluralidad de la instancia', pero de lo que no se puede tener duda es de su alcance negativo: ningún proceso (ni penal ni "no penal") que deba desarrollarse ante los órganos jurisdiccionales estata- J / les, puede estar diseñado por el legislador a instancia única, es decir, que\ "

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se desenvuelva de inicio a fin ante un único juez.

Naturalmente, y eso debe destacarse desde ya, el que el legislador no pueda diseñar procesos a instancia única no significa en absoluto que todo proceso tenga que pasar por más de una instancia (o sea, por el conocimiento, como se dirá luego, de más de un juez distinto), pues ello queda en la ijbre disf!2.sJ!.i.ón de l~~lus~~s. En tal sentido, nada impide que las partes, del todo legítimamente, puedan pactar (pendente lite) que el proceso se lleve a instancia única(3l, o que la parte que cuente

(JJ De allí la licitud constitucional de los pactos de renuncia a los recursos (rectius, a la apelación), prevista en el art. 361 CPC (que por cierto, como todo acto de renuncia, la condiciona a la disponibilidad del derecho en juego en el proceso y al que no afecte el orden público, las buenas costumbres o norma imperativa). En esa misma línea se movía el (teórico) recurso de casación per saltum, previsto en el derogado (por la Ley N. 0 29364) art. 389 CPC, que justamente permitía que las partes renunciaran a la apelación, para "saltar" de frente en casación. De allí también, el que sea perfectamente lícito el que el arbitraje se lleve a instancia única y que, incluso, cuando se anule un laudo por haberse 1 emitido fuera de plazo, las partes "decidan por acuerdo, que la Corte Superior que conoció\ \del recurso de anulación resuelva en única instancia sobre el fond~' de la controversia'/

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Capítulo JI 1Sistema de impugnaciones y Constitución

con el interés para promover la ulterior instancia, simplemente no lo haga, o, finalmente, cuando haciéndolo, luego se desista. Y es que el que el ordenamiento procesal deba diseñar un proceso con instancia "plural" es un derecho~. del justiciable, no una ob-

jetiva exigencia del sistema procesal. Si así fuera, emitida la resolución final de un proceso (cualquier proceso), éste debería necesaria y oficiosamente pasar al conocimiento de otro juez, siendo indiferente el "querer" de las partes(4J.

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7. El número de instancias y el art. X del T. P. CPC El CPC se redactó estando vigente la Constitución de 1979, Carta que, como ya se indicó, prescribía, en su art. 233 como "garantía de la administración de justicia" a la "instancia elural" (así en su inc. 18)(5). ~-

Ergo, a estar a la fecha de redacción del CPC, parecía que el art. X del Título Preliminar del CPC, al establecer que "El proceso tiene dos (art. 65.11it. f) de la Ley de Arbitraje, D. Leg. N.o 1070). Lo que sí es inadmisible es que se imponga que un proceso ante los jueces estatales se lleve a instancia única, que es, en buena cuenta, lo que dispuso el Tribunal Constitucional en la (sorprendente), STC N. 0 5923-2009-PA/TC, sentencia en la que "interpretando" el inc. 6 del art. 78 de la Ley N.o 26572 (la anterior Ley General de Arbitraje) dispuso que la propia Sala Superior que había anulado un laudo, debía fallar en forma inmediata "sobre la base de lo actuado en el proceso arbitral, pues lo actuado en dicho proceso conserva plena validez ya que no ha sido declarado nulo y porque en el proceso arbitral las partes han ejercido en forma plena su derecho de defensa". Hay que tener presente que ese laudo había sido anulado por haberse~ pronunciado sobre materia no sometida a arbitraje, por lo que no había que pensar mucho para considerar que todo el arbitraje era nulo (por carencia de poder de los árbitros). .._ 4

De allí que la "consulta" aún conservada en nuestro sistema (v. art. 408 CPC), \. constituya no solo una inoportuna anomalía, sino que su propia existencia es de dudosa ( constitucionalidad. <l

<sJ La previsión -con una terminología inédita en nuestra historia constitucional-, según lo refiere Chirinos Soto, fue incluida por iniciativa de don Héctor Cornejo Chávez "para asegurar que todo fallo judicial sea susceptible de revisión" (así, CHIRJNOS SoTo, Enrique. La nueva Constitución al alcance de todos. Lima: Andina, 1980, p. 273), más que probablemente pensándose en el proceso penal, pues en lo civil, la "instancia plural" estaba más que asegurada por el entonces vigente Código de Procedimientos Civiles de 1912.

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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

instancias, salvo disposición legal distinta': haya respondido a la previsión constitucional. Sin embargo, su texto, más que la plasmación de la garantía, parecería una advertencia: los procesos regulados en el CPC, si bien no lo son a instancia única, tampoco lo son a "instancia plural", sino sólo a "doble instancia'', dejando, por cierto, abierta la posibilidad de que, por otra ley -esto es, no por el CPC- se pudiera estructurar uno que otro proceso con más de dos instancias, pero también, nótese, procesos a instancia única "cuando el contexto sociocultural lo requiera y la norma constitucional lo permita''(6l. En buena cuenta, el art. X T.P. CPC estaba enderezado a "delimitar" el dictado constitucional, para poner en evidencia (sin decirlo) que, en sustancia, la Corte Suprema, en los procesos del CPC, dejaría de ser juez de "instancia" (la tercera y última) para volverse un juez "distinto": un juez "de casación". Por lo demás, ya durante la vigencia de la Constitución de 1993, el Tribunal Constitucional no se ha cansado de repetirnos que: [... ] el problema relativo a cuáles y cuántas deben ser esas instancias jurisdiccionales no ha sido precisado por la disposición constitucional que reconoce tal derecho, por lo que, en base a las exigencias que se derivan del principio de legalidad en la regulación de los derechos fundamentales, artículo 2°1 inciso 24, ordinal "a", de la Ley Fundamental, el laconismo constitucional de su formulación lingüística debe entenderse en el sentido de que su determinación es una tarea que compete al legislador. En tal sentido, hemos sostenido que el derecho a la pluralidad de instancias es un derecho de configuración legal. Sin embargo, al mismo tiempo, hemos advertido que la condición de derecho de configuración legal no quiere decir que el legislador pueda decidir si prevé (o no) tales instancias. Dado que el inciso 6) del artículo

(6l Así, MoNROY GÁLVEZ, Juan. "Los principios procesales en el Código Procesal Civil de 1992". En Thémis. Revista de Derecho. N. 0 25, Lima, 1993, p. 47.

Capítulo JI 1 Sistema de impugnaciones y Constitución

139° no precisa cuántas deben ser esas instancias, pero sí que debe establecerse una instancia plural, el contenido constitucionalmente garantizado demanda que el legislador prevea, como mínimo, la doble instancia<7l.

Ergo, a estar a esta interpretación del alcance del inc. 6 del art. 129 de la Constitución vigente, el CPC parece estar conforme a nuestra Carta vigente, en cuanto ha consagrado su contenido mínimo: la doble instancia. Es más, el Tribunal Constitucional reiterando aquello de que "el problema relativo a cuáles y cuántas deben ser esas instancias jurisdiccionales no ha sido precisado por la disposición constitucional que reconoce tal derecho" a la pluralidad de instancias, ha expresamente legitimado la "opción" del CPC, al indicar que debe "entenderse que su determinación ha sido señalada por el Código Procesal Civil que determina que el proceso civil peruano se sigue en sólo dos grados o instancias"<Bl.

8. Ecos del pasado: pluralidad de instancias, doble (o triple) conforme y "doble instancia" Sin embargo, hay que tener en cuenta que en la previsión constitucional (la de la Constitución de 1979 y la de la vigente) resuenan los ecos del pasado, un pasado del cual se desprende que los modelos judiciales de la pluralidad de instancias y de la "doble instancia" no coinciden. En efecto, la "pluralidad de instancias" (o de pluralidad de "grados" que es lo mismo) es un modelo histórico cuya esencia está en la posibilidad de que un asunto sea sucesivamente conocido por diversos jueces,

(7) (8)

Así en el FJ 3 de la RTC N.o 03261-2005-PA/TC. Así en el FJ 6 de la RTC N.o 05108-2008-AA/TC.

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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

tantos como la organización judicial (por lo general jerarquizada) lo permita, hasta ascender al órgano de vértice, cuya decisión prevalece sobre las anteriores, sustituyéndola(9l. Tal modelo está indisolublemente ligado a la evolución de la organización imperial romana y a la de la ordinarización de la appellatio, que de ser un extraodinarium auxilium, concedida caso por caso por el emperador, devino con el pasar del tiempo "un normal medio de impugnación, a plantearse por cualquier legitimado, en contra de una sentencia válida de otra forma inatacable"(IO), a fin de obtener un nuevo enjuiciamiento sobre una situación ya juzgada por pane del órgano jerárquicamente superior al anterior. Por tanto, el modelo histórico de la "pluralidad de instancias" presupone una organización judicial compleja, compuesta por jueces organizados por niveles jerárquicos (de allí aquello de "grado") a los cuales se accede a través de una impugnación devolutivo-sustitutiva (la apelación) que provoca el total re-enjuiciamiento de una controversia ya previamente juzgada. La "técnica'' de la pluralidad de instancias -aparte de constituir un medio de control de la actuación de los jueces subordinados por parte de sus superiores 01 l- estaba enderezada a asegurar la justicia de la decisión final. En palabras de Calamandrei: [... ] por cuanto razones de tranquilidad social no permiten hacer depender la validez de lo juzgado de la justicia de su contenido, el proceso debe ser construido de manera que la cosa juzgada no pueda formarse sino a través de garantías que reduzcan al mínimo la

(9)

Cfr. Riccr, Edoardo. "Doppio grado di giurisdizione (principio del). l. Diritto processuale civile". En Enciclopedia giuridica. vol. XII. Roma, Istituro della Enciclopedia Italiana, 1989, p. 2 (lO) ÜRESTANO, Riccardo. '~ppello (diritto romano)". En Enciclopedia del diritto. vol. II. Milán: Giuffre, 1958, p. 710. 01) PADOA ScHIOPPA, Antonio. Ricerche sull'appello nel diritto intermedio. Milán: Giuffre, 1967, vol. I, p. 3.

Capítulo JI 1Sistema de impugnaciones y Constitución

probabilidad de una sentencia injusta, y esas garantías deben consistir (además de la exacta observancia de las prescripciones procesales in procedendo) en la posibilidad de reiteración del juicio lógico del que la sentencia nace, a través de una serie de instancias, o grados sucesivos, que constituyan otras tantas fases de un único proceso, cada una de las cuales se cierre con un juicio sobre la relación controvertida, pero solo la última sea idónea para producir un juicio irrevocable (cosa juzgada en sentido formal). De esta manera el proceso no corre ya más desde el inicio hasta el final ante un solo órgano juzgador, sino que, aunque manteniéndose único, se fracciona, se segmenta, por así decirlo, en una pluralidad de episodios que se desarrollan ante jueces distintos, como un drama que resulta de una sucesión de "actos" escénicos: en donde la finalidad que el proceso se propone lograr es obtenida solamente al término de la última fase procesal, de la cual las precedentes no son que una preparación, un experimento, un "bosquejo"(Iz)_

Ahora bien, variante del modelo de la pluralidad de las instancias es el de la doble conforme (propia del derecho canónico medieval y que subsiste hasta la fecha en el ordenamiento de la Iglesia Católica) o de la

triple conforme (propia del derecho histórico español0 3l, que constituyó históricamente la "fórmula'' ideada para limitar el número de apelaciones04l. En el modelo de la doble (o triple) conforme existe efectivamente la posibilidad del planteamiento de una pluralidad de apelaciones promotoras de ulteriores instancias, pero la posibilidad de su planteamiento se detiene tan pronto se obtiene una doble (o triple) decisión "conforme", es decir, con el mismo tenor. Estos modelos no nos son ajenos.

02)

La Cassazione civile, cit., vol. I, p. 407. AIKIN AAALucE, Susana. El recurso de apelación en el derecho castellano. Madrid: Reus, 1982, p. 46. CALAMANDREI,

03)

04 l FIORELLI, Pi ero. "Appello (diritto intermedio)". En Enciclopedia del diritto. vol. II. Milán: Giuffre, 1958, p. 718.

Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

En efecto, el modelo de la pluralidad de instancias fue el que esbozamos en los albores de la República en las Constituciones de 1823, 1826, 1828, 1834 y 1839, las que -bajo las huellas de la Constitución de Cádiz- limitaron su número a tres. Sin embargo, por la Ley del24 de agosto de 1832 -esto es, estando vigen~e la Constitución de 1828-, adoptamos la variante de la doble conforme, esto es, que no procediera la tercera instancia siendo "conformes las sentencias de primera y segunda instancia, ó no siéndolo, en la parte ó partes en se conformen" 05l, limitación que fuera confirmada por el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852, cuerpo en el que la tercera instancia encontrará su acabada regulación (arts. 1716-1731), estableciendo como medio para promoverla a la "súplica'', recurso de competencia de la propia Corte Superior, siempre que "las sentencias o autos pronunciados en vista" no fueran confirmatorios de los de primera instancia (art. 1717) 06l. Nuestro modelo de "doble conforme" fue eliminado por Decreto Dictatorial de Ramón Castilla del 31 de marzo de 18 55, en atención a que se consideró (erróneamente) que la función de la súplica podía bien ser asumida por el "recurso extraordinario de nulidad" de competencia de la Corte Suprema.

OS) Art. 1 de la Ley del22 de agosto de 1832. La Ley que se dictó en atención a que "por el artículo 124 de la Constitución, la ley debe limitar los casos en que se admita tercera instancia en los juicios". La ley no indicaba cuál era el medio para promover la tercera instancia, pero, en la praxis se le denominaba "súplica" (cfr. GunÉRREZ, Gabriel. Práctica foreme peruana arreglada al estado presmte de la legislación. 2• ed., Lima: Imprenta Republicana, 1955, p. 87 y ss.), denominación que vino confirmada por el Reglamento de los Tribunales y Juzgados, sancionado por Ley del9 de diciembre de 1845 (art. 109 y ss.). El Reglamento confirmó que la súplica fuera de competencia de las Cortes Superiores. De "súplica" también discurriría el Código de Procederes de Santa Cruz de 1832 (art. 1353 y ss.). Sin embargo, la súplica boliviana, si bien era la promotora de la tercera instancia CArt. 1.353. Súplica es un recurso ordinario, o apelación que concede la ley en casos determinados a los litigantes que no conforman con la sentencia de segunda instancia, pronunciadas por los tribunales establecidos para conocer en ella"), era de competencia de la Corte Suprema (art. 1363). No procedía la súplica en contra la sentencia de segunda instancia "conforme de toda conformidad con las de primera; salvo en este caso, cuando la parte presente nuevos documentos, jurando haberlos obtenido recientemente" (inc. 4 del art. 1357). (16)

Regresaremos sobre el tema en el Capítulo III.

Capítulo JI 1 Sistema de impugnaciones y Constitución

Con la supresión de la súplica, en buena cuenta, el principio de la "doble conforme" terminó desapareciendo de nuestro ordenamiento, pues la "doble conformidad" no era un impedimento para la promoción del recurso de nulidad (ya, directamente, promotor de una tercera instancia) corno sí lo era para la súplica. Con todo, hasta el advenimiento del CPC de 1993, en el campo del proceso civil, nos continuarnos moviendo dentro de un modelo de pluralidad de instancias, en cuanto el Código de Procedimientos Civiles de 1912, confirmando a la apelación corno promotora de la segunda instancia (arts. 1102 y ss., justamente bajo el epígrafe "Segunda Instanciá'), consagró un (llamado) recurso de nulidad (arts. 1122 y ss.) promotor de una tercera instancia (aunque con ciertas limitaciones) de competencia de la Corte Suprema de Justicia. Quede claro pues: en un modelo de pluralidad de instancias es posible el planteamiento de tantas impugnaciones devolutivo-sustitutivas corno la organización judicial lo permita; en el modelo de la "doble (o triple) conforme", tal posibilidad se detiene tan pronto se obtienen una doble (o triple) decisión "conforme".

9. Sigue. El modelo de la "doble instancia" como superación de la pluralidad de instancias Por contraposición al modelo de la pluralidad de instancias y de su variante de la doble (o triple) conforme, el modelo de la doble instancia se contenta con la existencia solo de un ulterior "grado" de juicio al primero a llevarse ante un distinto juez, cuya decisión prevalece sobre la primera, y es la que está destinada a adquirir la "autoridad" de la cosa juzgada<17l.

(l?J Precisaba CA!.AMANDREI, Piero. "Appello civile". En Enciclopedia italiana, vol. II, Roma: lstituto della Enciclopedia Italiana, 1929, p. 732, siguiendo a Zanzucchi, que, a la luz del ordenamiento procesal italiano de 1865, "el principio del doble grado de juris-

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El modelo de la "doble instancia'' encuentra su origen en la decisión "política'' de los revolucionarios franceses, que en mayo de 1790, frente al dilema entre mantener la pluralidad de apelaciones o la abolición total de la apelación, adoptaron una fórmula intermedia: la de solo dos grados de jurisdicción (así, el decreto del 1 de mayo 1790, "il y aurait deux degrés de juridiction en matiere civile") en fuerza del cual, tras el primer juicio, se admilió un único reexamen total (in Jacto e in iure) de la controversia ante otro juez, cuya sentencia era ya inapelable0 8l. Es así que frente las largas y seculares disputas sobre cuál debía ser el idóneo número de instancias que aseguraran la justicia de la decisión, los franceses cortaron por lo sano: dos son suficientes, conformes o no. El "doble grado" será luego confirmado en la Ley del 26 de agosto de 1790, al rediseñar toda la organización judicial francesa e irradiará su influencia sobre buena parte del continente europeo poniendo en jaque el secular modelo de pluralidad de instancias0 9l. Por tanto, la esencia del modelo de la "doble instancia" de corte francés está en que no solo no se contenta con una primera decisión sobre la controversia (y sí con la posibilidad de una segunda), sino en que tampoco tolera la existencia de una tercera, pues es la segunda, por definición, la que pone término en definitiva a la controversia, sea cual fuere su contenido. Un modelo así admite otras impugnaciones "pero ellas deben tener una diferente estructura y finalidad"(lo), esto es, no

pueden ser impugnaciones devolutivo-sustitutivas que, como tales, promuevan una ulterior instancia.

dicción debe ser entendido no en el sentido de doble pronunciamiento sobre cuestiones idénticas, y ni siquiera en el sentido de doble pronunciamiento de fondo, sino en el sentido de doble pronunciamiento sobre la misma demanda". OS)

CA!.AMANDREI,

"Appello civile", cit., p. 730.

0 9)

Incluso en España. Así, en la Ley del 13 de mayo de 1855, que estableció las bases "para que se ordene y compile las leyes y Reglas del Enjuiciamiento civil", se prescribió como base sexta: "Que no haya mas que dos instancias". 20 ' )

Ricci, "Doppio grado di giurisdizione (principio del). l. Dirino processuale

civile", cit., p. 2.

Capítulo II 1Sistema de impugnaciones y Constitución

Ergo, si hasta el 28 de julio de 1993, fecha de entrada en vigencia del CPC, en cuanto al proceso civil, la "instancia plural" de la Constitución de 1979 era "plural", en el sentido de que no había menos de dos y no más de tres, con el paso al CPC vigente, nos "afrancesamos" reduciendo las instancias posibles a dos.

10. "Instancia plural" y derecho a los recursos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Ahora bien, dando por bueno que "el inciso 6) del artículo 139° no precisa cuántas deben ser esas instancias, pero sí que debe establecerse una instancia plural, el contenido constitucionalmente garantizado demanda que el legislador prevea, como mínimo, la doble instancia"(20, y que, por tanto, el modelo acogido por el CPC parece estar conforme a la Constitución, la ocasión se presenta propicia para abordar la confusa y errónea conceptualización del Tribunal Constitucional sobre lo que se ha dado en llamar el "derecho de acceder a los recursos regulados" (según la expresión del art. 4 Código Procesal Constitucional), cual componente del derecho al "debido proceso", que a veces es identificado con el "derecho" a la instancia plural, y en otras, como un derecho autonomo. ((

Es así que el TC, en numerosas ocasiones, ha derivado el derecho al "acceso a los medios impugnatorios regulados" del "derecho a la pluralidad de instancias": El derecho a los recursos forma parte[... ] del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, no sólo a título de una garantía institucional que posibilita su ejercicio, sino también como un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisión, por un superior jerárquico, de los errores de quienes se

(21)

F] 3 de la ya recordada RTC N.o 03261-2005-PA/TC.

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encuentran autorizados, en nombre del pueblo soberano, a administrar justicia(22l

El derecho de acceso a los recursos constituye un elemento conformante del derecho al debido proceso, derivado del principio de pluralidad de instancia (Art.139, inciso 6, Constitución), y previsto además de manera expresa en el literal h del artículo 8, inciso 2, de la Convención Americana de los Derechos Humanos [... ]. Del mismo modo, conforme al inciso quinto del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticosl 23 J.

En otras, en cambio, parece decirnos que son un solo "derecho": La recurribilidad de las sentencias (o pluralidad de instancias) es un derecho reconocido en el inciso 6) del artículo 139° de la Constitución, y tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal [ ... ]. Por otro lado, es bueno remarcar que al igual que el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, el derecho a la pluralidad de instancias forma parte del contenido complejo de otro derecho fundamental, como lo es el debido proceso.

En otras más, ha procedido a la inversa, esto es, el derecho a la pluralidad de instancias estaría íntimamente relacionado (?) con el derecho a los medios impugnatorios: [ ... ]respecto al derecho a la pluralidad de instancias, es evidente que guarda íntima relación con el derecho a los medios impugnatoriosl 24 J.

< >

Así el en el FJ 2la STC N.o 1231-2002-HC/TC, FJ, (cursivas mías).

< > Así en FJ 2 STC N.o 01243-2008-HC/TC y en el FJ 2 de la STC N.o 050192009-PCH/TC (cursivas mías).

< >

Así, en el FJ 11 de la STC N.o 10490-2006-AA/TC.

60 J

Capítulo II 1Sistema de impugnaciones y Constitución

En otras más aún, el derecho de acceso a los recursos no se derivaría del derecho a la pluralida~ de instancias sino (solo) del derecho a un "debido proceso": [El] derecho de acceso a los recursos es un derecho autónomo, aunque implícito, que forma parte del derecho al debido proceso. Su ejercicio permite al justiciable recurrir una decisión judicial ante un órgano superior, con la finalidad de que la controversia sea objeto de un nuevo examenC 25 l. Uno de los derechos que conforman el derecho al debido proceso es el derecho de acceso a los medios impugnatorios [... ] En efecto, si bien

este no se encuentra expresamente reconocido en la Constitución Política del Perú, su reconocimiento a título de derecho fundamental puede inferirse de la cláusula constitucional mediante la cual se reconoce el derecho al debido procesoC 26l.

Pero hay algo alarmante, reiteradamente afirmado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: considerar que el derecho a los recursos sea un derecho "fundamental" pero de "configuración legal": 25

Así, el FJ 4 de la STC N. 0 00962-2007-PA/TC, (cursivas mías). Esta sentencia vale la pena leerla, pues, como se dirá en el texto, permite entender lo que significa que el "derecho al recurso" sea de "configuración legal". En el caso estaba en juego un recurso de casación planteado en contra de la sentencia que se había pronunciado sobre el recurso de anulación de laudo. El recurso de casación había sido declarado inadmisible, pues ex art. 77 LGA 1996, el recurso de casación sólo procedía (y conforme a la nueva Ley de Arbitraje, procede) contra la sentencia que anula el laudo. Planteado el recurso de queja, fue declarado infundado por la Corte Suprema. Contra esta resolución se plantea una demanda de amparo, frente a la cual la sentencia del TC le contesta que "En el caso del artículo 77 de la Ley de Arbitraje, el Tribunal observa que el legislador no ha contemplado un trato diferenciado a los posibles destinatarios de la norma. En igualdad de posibilidades para ambas partes, se ha contemplado que el acceso a la Corte Suprema, mediante la interposición del referido recurso de casación, sólo pueda realizarse en los supuestos en que el laudo hubiese sido anulado total o parcialmente. Por tanto, más que un trato diferenciado, por cuya virtud se otorgue beneficios o excluya de ventajas a alguno de los justiciables con menoscabo de su contraparte, lo que allí se ha contemplado es la regulación de un supuesto de admisibilidad del referido recurso de casación en materia arbitral" (FJ 7). Muy esclarecedor. '

26 ' l Así, el FJ 7 de la STC N. 0 06476-2008-AA/TC, (cursivas mías). Cfr. también el FJ 5, que considera, ni más ni menos, que "la nulidad planteada en el caso de autos es un medio impugnatorio ... ".

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[El] derecho a los medios impugnatorios es un derecho de configuración legal, mediante el cual se posibilita que lo resuelto por un órgano jurisdiccional pueda ser revisado por un órgano jurisdiccional superior [... ] . (En) en tanto derecho de configuración legal, corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir. Su contenido constitucionalmente protegido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio( 27l.

Con esto último, el Tribunal Constitucional ha terminado mezclando la restrictiva "doctrina'' del Tribunal Constitucional español sobre el "derecho al recurso" que sería componente del derecho a la tutela judicial efectiva en tanto esté legalmente previsto(ZBl con aquella de la Corte Interamericana de Derechos Humanos -en particular en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica- respecto del derecho de recurrir contemplado en el artículo 8.2.h del Pacto de San José, en el sentido de que

2 ( 7)

Así en los FFJJ 4 y 5 de la STC N.o 05194-2005-AA/TC. Nótese lo contradictorio que es afirmar que el legislador puede "crear" los recursos y establecer sus requisitos para que sean admitidos" (lo que significa discrecionalidad pura) y que no se pueda establecer y aplicar "condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio". De dos una: o el legislador puede establecer lo que considere respecto de los recursos que regula (por tanto, también eliminarlos) o titne que preverlos y que sean efectivos. 28 ' l

Cfr. Picó I JuNOY, Joan. Las garantías comtitucionales del proceso, J. M. Bosch, Barcelona, 1997, p. 80, en donde se citan el sinnúmero de resoluciones del Tribunal Constitucional español en que ha sentado su "doctrina". Sin embargo, tal como lo señalan MoNTERO ARocA, Juan 1 FwRS MATÍES, José. Amparo comtitucional y proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 78, en el Tribunal Constitucional español existen sobre el punto dos líneas doctrinales, una expansiva y otra estricta: "para la primera las normas deben interpretarse 'en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental' (STC 69/1984), mientras que la segunda estima que sólo existe vulneración del derecho cuando la inadrnisión del recurso se ha realizado de forma arbitraria" (STC 104/ 1984). En alguna ocasión hay alusiones indirectas a estas dos líneas jurisprudenciales, siendo manifiesto cuando se advierte que si en el inicio se decía que el principio pro actione comprende el acceso a los recursos, en la actualidad ello ya no se sostiene". Para una posición crítica de la "doctrina" del TC español, cfr. GARBERÍ LLOBREGAT, José. Constitución y derecho procesal. Los fundamentos constitucionales del derecho procesal. Navarra: Thomson ReutersCivitas, 2009, pp. 186-193.

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Capítulo JI 1 Sistema de impugnaciones y Constitución

ese recurso -sea cual fuere su denominación- "debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho"t29l.

11. Precisiones Ante estas gruesas confusiones de nuestro Tribunal Constitucional, se imponen algunas precisiones. En primer lugar, lo que se debe entender por "instancia". Dado que ésta es una expresión del pretérito, nada mejor que acudir a la noción (que se puede, además, encontrar en cualquier manual de práctica forense del siglo XIX) contemplada en el art. 278 del Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852: "Instancia es la prosecución del juicio, desde que

se interpone la demanda hasta que el juez la decida, o desde que se entabla un recurso ordinario ante un tribunal superior hasta que este lo resuelva". Por tanto, por "primera instancia" debemos entender el íntegro desarrollo del proceso ante el primer juez: desde el inicio (con la demanda) hasta la sentencia, pasando por todas las actuaciones que se requieran para obtener un pronunciamiento sobre lo demandado. La "segunda instancia" es, en consecuencia, el conjunto de actuaciones necesarias 29 ' l Así, la Corte lnteramericana de Derechos Humanos (CIDH), Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Serie C, N.o 107, párr. 164. Hay que tener en cuenta que en este caso la CIDH consideró que el recurso de casación previsto en el ordenamiento procesal penal de Costa Rica no satisfacía la exigencia del artículo 8.2.h. de la Convención Americana ("En el presente caso, los recursos de casación presentados contra la sentencia condenatoria [... ] no satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior realizara un análisis o examen compren~ivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior. Esta situación conlleva a que los recursos de casación interpuestos [...] contra la sentencia condenatoria, no satisficieron los requisitos del artículo 8.2 h. de la Convención Americana en cuanto no permitieron un examen integral sino limitado": párr. 167), por lo que no solo le dio la razón a Herrera Ulloa, sino que impuso que "dentro de un plazo razonable, el Estado debe adecuar su ordenamiento jurídico interno a lo establecido en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artÍculo 2 de la misma, en los términos señalados en el párrafo 198 de la presente Sentencia" (fallo, punto 5). Dando cumplimiento a la sentencia de la CIDH, por Ley 8837/2010, Costa Rica introdujo el recurso de apelación contra la sentencia penal, por lo que por Resolución de fecha 22 de noviembre de 2010, la CIDH dio por concluido el caso Herrera Ulloa.

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para obtener el pronunciamiento sobre lo demandado, por parte del segundo juez: desde la promoción del recurso hasta la segunda sentencia. En segundo lugar, que en el Perú está directamente asegurado por la Constitución el que todos los procesos que se lleven ante el Poder Judicial (o sea ante los órganos jurisdiccionales ordinarios), no puedan ser a instancia única. Ello implica que la legislación procesal respectiva

debe establecer un medio -llámese apelación o corno se quiera- para provocar, como mínimo, una segunda instancia. Este medio por tanto no es de "configuración legal", porque no se tiene derecho a él, en tanto y en cuanto esté previsto por la ley, sino que tiene que estar previsto en la ley porque así lo manda la Constitución. Respecto de ese medio (y sólo de este medio) se puede predicar que el legislador no "establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio" (es decir, debe ser fácilmente "accesible" a las partes). Por tanto, el legislador ordinario no es libre de regular corno estime oportuno el medio que permite acceder a la segunda instancia (p. ej. limitando las resoluciones apelables o los motivos en los que el recurso puede fundarse), sino que, salvo naturalmente la existencia de un plazo para su promoción (que encuentra su ratio, en la protección de la contraparte a que sobre lo decidido se forme cosa juzgada, también de relevancia constitucional), tiene que librarlo de toda barrera que obstaculice su promoción y el cabal desenvolvimiento del reenjuiciamiento. En tercer lugar, no todos los medios irnpugnatorios se dirigen "contra una decisión judicial ante un órgano superior, con la finalidad de que la controversia sea objeto de un nuevo examen", pues ello depende del tipo de impugnación, su objeto y la función que el ordenamiento procesal le asigne. Hay medios de impugnación -corno la reposición- que son conocidos por el propio órgano judicial que ha emitido la resolución, y otros -corno la apelación de autos, el recurso de casación, la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta o la revisión penal-, que no promueven un nuevo examen de la "controversia". Son estos medios

Capítulo 111 Sistema de impugnaciones y Constitución

de impugnación, que no son promotores de una ulterior instancia, los que no están asegurados directamente por el inc. 6 de la Constitución. De ellos, en consecuencia, sí se podría predicar que son de "configuración legal" y que, por tanto, "corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir". Por tanto, si al legislador se le ocurriera eliminar esos otros medios impugnatorios existentes o crear unos llenos de obstáculos y filtros para su admisión (tal como el recurso de casación), no habría nada de qué lamentarse, al menos en base al inc. 6 del art. 139 de la Constitución. Finalmente, no hay que confundir el derecho al recurso del art. 8.2.h del Pacto de San José o el del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ni con el derecho a los recursos legalmente establecidos ni con el modelo de la pluralidad de instancias, pues tales previsiones internacionales están enderezadas a asegurarle al condenado penal -y solo al condenado (no importa si en primera o en segunda instancia)- el acceso a un recurso que permita que otro juez reexamine in toto (es decir, in Jacto e in iure) su caso. De hecho -tal corno ocurrió en el caso Mohamed vs. Argentina-, es muy posible que con un sistema de doble instancia en materia penal -en donde existe la posibilidad de que se condene en segunda instancia al absuelto en la primera<30L se termine violando el art. 8.2.h de la Convención Americana de Derechos 30

Tal como se ha previsto en el inc. b) del art. 425 del CPP 2004, la sentencia de segunda instancia puede condenar al absuelto en la primera ("Si la sentencia de primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiere lugar o referir la absolución a una causa diversa a la enunciada por el Juez"). Esta disposición está acorde con nuestra Constitución (que impone que los procesos no puedan ser a instancia única), pero puede colisionar con el art. 8.2.h de la Convención Americana (y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), pues contra tal sentencia no solo no procederá siempre recurso de casación (v. art. 427.2 CPP 2004) sino que, de proceder, tal recurso no es precisamente "accesible y eficaz" (en los términos de la sentencia del caso Herrera Ulloa), pues, como buen recurso de casación, no permite un análisis integral del caso. Este es un ejemplo de cómo una disposición constitucional "interna" puede colisionar con una garantía convencional. El problema del absuelto en primera instancia, condenado en la segunda, tarde o temprano, nos provocará un problema ante el sistema interamericano de derechos humanos. < l

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Humanos, si es que el Estado no cuenta con un recurso que permita que otro juez (es decir, un tercero) pueda íntegramente reexaminar el caso(31).

En suma, una cosa es considerar legítimo, como lo ha hecho el Tribunal Constitucional, que el legislador ordinario limite el número de instancias posibles de un proceso a dos, esto es, que el número de instancias posibles sea "de configuración legal", y otra muy distinta es considerar que el medio que promueve esa ulterior (segunda) instancia sea también de "configuración legal", pues la Constitución impone que ese medio exista y esté previsto de tal manera que le permita al segundo 31

l En la sentencia del caso Mohamed vs. Argentina (Serie C N.o 255, del23 de noviembre de 2012), la CIDH concluyó que "el sistema procesal penal argentino que fu<r aplicado al señor Mohamed no garantizó normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un examen de la sentencia condenatoria contra el señor Mohamed, en los términos del artÍculo 8.2.h de la Convención Americana, y también ha constatado que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja, en tanto salvaguarda de acceso al primero, no constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para garantizar dicho derecho" (párr. 112). '

Esta sentencia es, además, importante porque la CIDH no consideró incompatible con la norma convencional que la condena se produzca recién en segunda instancia y que, por tanto, la existencia de una segunda instancia penal (respecto del absuelto en primera instancia) no configura un caso de doble persecución penal (ne bis in ídem: proscrito por el art. 8.4 del Pacto de San José). Es así que en su párr. 122 precisa que: "La Corte ha sostenido de manera reiterada que entre los elementos que conforman la situación regulada por el artículo 8.4 de la Convención, se encuentra la realización de un primer juicio que culmina en una sentencia firme de carácter absolutorio. El Tribunal también ha señalado que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia" (cursivas mías), concluyendo, en su párr. 123, que: "En el presente caso, la sentencia que condena al señor Mohamed por el delito de homicidio culposo fue emitida en la segunda instancia del proceso penal. Esa sentencia condenatoria revocó la sentencia absolutoria que había sido emitida en la primera instancia en ese mismo proceso penal. La sentencia condenatoria no se produjo en un nuevo juicio posterior a una sentencia firme que haya adquirido la autoridad de la cosa juzgada, sino que fue emitida en una etapa de un mismo proceso judicial penal iniciado contra el señor Mohamed" (cursivas mías). Con ello, la CIDH desechó la tesis sostenida con vehemencia por Julio Maier, en el sentido de que una segunda instancia penal promovida por el acusador frente a la sentencia absolutoria de primera instancia configura un caso de doble persecución penal. Cfr. MAIER, Julio B.J. "La impugnación del acusador: ¿un caso de ne bis in idem?". Ciencias Penales {Costa Rica).Vol. 8, N.o 12, 1996, pp. 10-15, así como In. "El recurso del condenado contra la sentencia de condena: ¿una garantía procesal?". En La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Buenos Aires: Editora del Puerto, 1997, pp. 407-428.

Capítulo II 1 Sistema de impugnaciones y Constitución

juez un reexamen total de lo que fue conocido por el primer juez (en línea de principio, dentro de los límites de lo impugnado)(32l.

12. ¿Legitimidad constitucional de procesos a instancia única?: la inaceptable "doctrina" de la STC N. 0 4235-2010HC/TC A las confusiones mencionadas en el apartado anterior, en la STC N. 04235-HC/TC, el Tribunal Constitucional, además de reiterarlas, agregó otra: la identificación de la "instancia plural" con la colegialidad del órgano jurisdiccional. 0

Es así que, el TC, identificando el "telos del derecho a la pluralidad de instancia, cual es el acceso, a través del recurso, a una razón

más experimentada en comparación con aquélla que emitió la primera resolución"( 33l, se pregunta si acaso "el legislador está obligado a regular un recurso contra las sentencias emitidas por órganos jurisdiccionales colegiados, roda vez que éstos son por definición instancias plurales, y guardan, presumidamente, cierta cualificación por ostentar una jerarquía, cuando menos, de mediano rango"(34l. La (auto)respuesta es la siguiente: A juicio del Tribunal Constitucional, dicha obligación, por pertenecer al contenido esencial del derecho, existe inequívocamente con relación a sentencias penales condenatorias y con relación, en general, a resoluciones judiciales que limiten el contenido esencial del derecho fundamental a la libertad personal o de algún otro derecho fundamental. No obstante, en relación con asuntos distintos de éstos, 32 < l Que, luego, en el concreto de la regulación existente en nuestros ordenamientos procesales, el medio predispuesto para promover la segunda instancia -esto es, la apelación de la sentencia de primera instancia-, realmente la promueva, es algo que no se puede analizar en esta sede y que lo será en su lugar (v. Capítulo IV). C33l <34l

STC N.o 04235-HC/TC, FJ 22. STC N.o 04235-HC/TC, F] 24.

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la determinación de recursos contra resoluciones judiciales emitidas por tribunales colegiados, pertenece al ámbito de configuración legal del derecho fundamental a la pluralidad de instancia, más no a su contenido constitucional esencial o indisponible<35 l.

Todo lo cual le lleva a -prima focie y sin perjuicio de ulteriores precisiones jurisprudenciales- concluir que "pertenece al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho ,¡; de toda persona"" a un recurso e_¡.caz contra ": a)

La sentencia que le imponga una condena penal.

La resolución judicial que le imponga directamente una medida seria de coerción personal.

La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental.

La resolución judicial emitida en un proceso distinto del penal, con vocación de poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental< 36l.

(35)

STC N.o 04235-HC/TC, FJ 24.

36 ( l

STC N.o 04235-HC/TC, FJ 25. V., sin embargo, el voto singular del magistrado Beumont Callirgos (FJ 2). Cabe aclarar que en el caso el demandante había invocado, entre otras, la vulneración del derecho a la instancia plural, al haberse declarado inadmisible el recurso de nulidad planteado en contra de las resoluciones que se habían pronunciado sobre la recusación de los magistrados de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema. En concreto, el demandante había alegado que "el criterio de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República, conforme al cual los autos emitidos por la propia Corte Suprema que resuelven solicitudes de recusación de magistrados, son inimpugnables, resulta inconstitucional, por violar el derecho a recurrir las resoluciones judiciales como manifestación del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 139°, inciso 6, de la Constitución" (FJ 7). Es frente a esta alegación el TC, "siente" la necesidad de precisar "prima focie el contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia" y plantea la "iluminada" tesis de que "intancia plural" y "colegialidad" (esto es pluralidad de jueces que componen el órgano jurisdiccional), en el ám-

r Capítulo II 1 Sistema de impugnaciones y Constitución

Ergo, según el Tribunal Constitucional, si el legislador estableciera un proceso "no penal" a instancia única ante un órgano jurisdiccional colegiado, tal regulación sería plenamente constitucional, pues no afectaría el contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, en cuanto pertenecería al "ámbito de configuración legal del derecho fundamental". Si uno no lo lee no lo cree. Pero lo cierto es que está dicho. Solo hay que esperar que el legislador ordinario no se lo tome en serio'37l.

13. Procesos con tercera instancia asegurada constitucionalmente La Constitución vigente, en el inciso 2 de su art. 202, ha sido muy clara en establecer las competenciás del Tribunal Constitucional en materia de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento: "conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento". Ello, in prímis, significa que la competencia del TC en este tipo de procesos está bastante circunscrita, en cuanto: bito no penal, son equivalentes. Por tanto, aquello de que "instancia plural=colegialidad", era instrumental a los efectos de la desestimación de la demanda de hábeas corpus (que había sido planteada por César Augusto Nakazaki Servigón a favor de Alberto Fujimori Fujimori ... ). No por nada, al final, el TC concluye que "la recusación planteada fue revisada por una instancia experimentada y plural, lo que conlleva a deducir que la no existencia de un recurso que cuestione la resolución que resuelve la recusación no vulnera el derecho a la pluralidad de instancia al pertenecer al ámbito de lo "constitucionalmente posible" para el legislador" (FJ 53). Es esta la razón por la cual, al inicio del capítulo, he dicho que reconducir todo supuesto de inimpugnabilidad de una resolución judicial al derecho a la instancia plural, puede resultar sumamente perniciosa. 37 < l El FJ 25 de la STC N. 0 04235-HC/TC no ha sido declarado "precedente vinculante", sin embargo, puede tener secuela, en particular en el ámbito arbitral y ello poque no son pocos los que consideran que el "recurso de anulación" contra laudos, no es un recurso (esto es, una impugnación ordinaria), sino un proceso impugnatorio "autónomo" a instancia única. Si nos tomamos en serio el que fuera del ámbito penal, un proceso a instancia única sería posible si es que se lleva ante un órgano jurisdiccional colegiado, tal configuración recibiría un espaldarazo.

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no puede ser jamás juez de primera instancia, por lo que ello debe corresponderle a "otros" órganos jurisdiccionales; y

solo puede ser juez de "última y definitiva instancia'' cuando esos "otros" hayan denegado la tutela pretendida.

Como en el propio diseño constitucional los "otros" órganos jurisdiccionales no pueden sino ser los que componen el Poder Judicial (art. 138 e inc. 1 del art. 139 Const.) y cómo la propia Constitución impone que no se puedan establecer procesos a instancia única, el legislador (que no puede sino ser el Congreso de la República(3 8l) tenía (y tiene), en materia, dos directivas constitucionales por demás claras e ineludibles: a)

el Tribunal Constitucional no puede ser juez de única instancia en los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento (tiene que ser juez de "última y definitiva instancia"); y, como consecuencia,

estos procesos deben estar diseñados para que se puedan llevar, como mínimo en dos instancias, ante los órganos del Poder Judicial.

Al momento, el (llamado) Código Procesal Constitucional (CPConst.)(39l plasma estas directivas constitucionales, estableciendo que la primera instancia de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento se lleven ante los que la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) denomina "Jueces Especializados" (los Penales en el caso del hábeas corpus, y los Civiles en los demás, arts. 28 y 51,

38 ( 1 Digo que no puede ser sino el Congreso de la República, por cuanto el art. 200 Const. establece que por ley orgánica se "regula" el ejercicio de las garantías constitucionales allí establecidas. Decir "ley orgánica" es decir, indelegabilidad de la potestad legislativa tanto al Ejecutivo como a la Comisión Permanente, tal como lo establece en el inc. 4 del art. lO l y l 04 Const.

39 ( 1

Ley N. 0 28237, que en rigor (nos guste o no), si fuéramos respetuosos de la Constitución, debió llamarse "Ley Orgánica de Garantías Constitucionales".

r Capítulo II 1Sistema de impugnaciones y Constitución

respectivamente( 40l), mientras que la segunda instancia, a activarse con la apelación (arts. 35 y 57),· le corresponde a las Salas de la Corte Superior(41l. Por lo que atañe a la competencia del TC para conocer "en última y definitiva instanciá', el CPConst. ha previsto el "medio" para hacerla efectiva bajo el nombre de "recurso de agravio constitucional", lacónicamente regulado en sus arts. 18 y 20. El recurso de agravio constitucional es el que plasma la directiva que le imponía la Constitución, en cuanto viene concebido como el

medio para impugnar las resoluciones "de segundo grado" que declaran infundat/as o improcedentes las demandas de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, habilitándose así que el TC ejerza sus atribuciones de ser juez "último y definitivo" en este tipo de causas. Por su esencia, el (llamado) recurso de agravio constitucional no es más que una impugnación devolutivo-sustitutiva (o sea, una apelación con otro nombre), que justamente permite que el TC adquiera el poder de conocer "en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento" y, su única "peculiaridad" es que está previsto solo para el demandante (porque así lo quiso la Constitución). Por tanto, en el ámbito de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, los justiciables peruanos que vean denegada la tutela pretendida en ellos en las instancias llevadas ante los órganos

4 . ( o)

Los Juzgados de la Especialidad Constitucional "instaurados" (sic) por Resolución Administrativa N.o 319-2008-CE/PJ, del17 de diciembre de 2008 (publicada en El Peruano el28.01.09) en la Corte Superior de Justicia de Lima son (a mí no me cabe duda) inconstitucionales, si nos tomamos en serio el art. 143 de la Const. que establece que son órganos jurisdiccionales del Poder Judicial "las cortes y juzgados que determine su Ley Orgánica". 4 ( I)

Tal es el régimen de competencias "funcionales" que resulta de la de Ley N.o 29364 que deroga los últimos dos párrafos del art. 5 del Código Procesal Constitucional, es decir, los que le daban competencia a las Salas Civiles Superiores para conocer de la primera instancia de los amparos contra resoluciones judiciales.

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del Poder Judicial, tienen constitucionalmente garantizada una instancia más: ni más ni menos que ante el Tribunal Constitucional(42l.

14. El derecho a los recursos previstos por la ley Ahora bien, si la "instancia plural" de la Constitución implica única y exclusivamente que el legislador procesal no puede organizar los procesos que se llevan ante los órganos jurisdiccionales ordinarios a "instancia única", es decir, que se inicie y termine ante un único juez, sino que debe hacerlo de tal forma que permita que una vez agotada la instancia ante un primer juez, antes de la que la resolución final quede firme y produzca establemente sus efectos, la instancia pueda ser renovada ante otro, ¿quid de las demás impugnaciones? ¿Tendrán también ellas un fundamento constitucional? La respuesta, tiene que ser articulada, pues depende del medio de impugnación de que se trate. De hecho, hace una líneas, dije que, en línea de principio, si un ordenamiento prevé otros medios de impugnación no destinados a pro42

Sin embargo, el propio Tribunal Constitucional, fundándose en aquella (autoatribuida) "autonomía procesal" que (supuestamente) le permitiría "tener libertad para configurar el proceso constitucional en aquellos aspectos que no hayan sido intencionalmente regulados por el legislador", en una cuestionable sentencia emitida el 27 de enero del 2006 (Exp. N.o 2877-2005-PHC/TC) estableció bajo la "fórmula'' del "precedente vinculante" una serie de criterios restrictivos respecto de la procedencia del recurso de agravio constitucional (no previstos ni por asomo en el CPConst.), criterios estos todos enderezados a filtrar en masa los recursos y a Limitar el derecho a la tercera instancia que la Constitución les asegura a todos los justiciables que vean denegada la tutela de sus (alegados) derechos constitucionales por los órganos del Poder Judicial, lo que, a todas luces, resulta no solo inaceptable, sino desconcertante si se considera que la Constitución ha querido que el TC sea el (último) "tutelador" de nuestros derechos constitucionales y, entre ellos, obviamente, también de los derechos de corte procesal. En la RTC emitida con fecha 2 de octubre de 2007, en el Exp. N. 0 168-2007-Q/TC, se sintetizaron los criterios para la procedencia del referido recurso: "además de los requisitos previstos en el artículo 18° del Código Procesal Constitucional (CPConst.): que esté directamente relacionado con el ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, que no sea manifiestamente infundado y que no esté inmerso en una causal de negativa de tutela claramente establecida por el Tribunal Constitucional" (fund. 1). Recientemente, el TC (con su nueva composición), ha dado otro "precedente vinculante", reiterando las limitaciones (cfr. la STC N 0987-2014-PA/TC, del6 de agosto de 2014, FJ. 49). < >

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Capítulo II 1 Sistema de impugnaciones y Constitución

mover ulteriores instancias a la primera, el legislador es libre de regularlos como crea oportuno o, también cuando ya se tienen, suprimirlos, en cuanto su presencia en el ordenamiento se debe a meras decisiones discrecionales de política judicial y no a un mandato constitucional. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el legislador al configurar el proceso debe respetar el resto de garantías procesales consagradas en la Constitución (o en los tratados internacionales de Derechos Humanos); .en particular, debe hacer cuentas con los principios de igualdad y del pleno derecho de defensa del que deben gozar los justiciables durante todo el proceso. De allí que no esté dicho que respecto de "los otros" medios de impugnación, no se pueda hallar un fundamento constitucional que no solo justifique su presencia, sino que, incluso, haga preceptiva su existencia.

14.1. Impugnación de los autos "finales" Pensemos, en primer lugar, en la impugnación de los autos emitidos en la primera instancia del proceso. En nuestro ordenamiento procesal, el "usual" medio de impugnación es la apelación<43 l, cuyo régimen depende de si ponen fin o no al proceso. Respecto de los primeros, esto es, los autos que ponen fin al proceso -o por usar la expresión del TC en la STC N.o 04235-HC/TC-, que tienen "vocación de poner fin al proceso"<44l, el Tribunal Constitucional, en la apenas indicada sentencia, ha reconducido el fundamento de su impugnabilidad al derecho a la pluralidad de la instancia. Ello no 43 ( )

Digo usual, porque en el CPP 2004, los autos también son susceptibles de reposición cuando sean dictados en audiencia (siempre que no sean "finales": art. 415). También los autos que dicte el Tribunal Constitucional son susceptibles de reposición (v. art. 121 CPConst.) 44 ( )

Esto es, lo que antiguamente se denominaba (y aún en algunos ordenamientos procesales latinoamericanos, se denomina) "sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva'' (trataremos de ellos en el Cap. VI).

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puede ser así, pues en nuestro ordenamiento un auto nunca pone fin a la instancia, si entendemos por "instancia'' el desarrollo íntegro del proceso ante el juez a quo. En tal línea, un auto que pone fin al proceso, más que poner fin a la instancia, la frustra. En efecto, en los ordenamientos procesales nacionales, los autos cumplen la función de resolver cuestiones incidentales (incidentales, por contraposición al principal), las que una vez resueltas o "cortan" el proceso o permiten su continuación libre de ios obstáculos representados, justamente, por el levantamiento, a iniciativa de parte o de oficio, de tales cuestiones. Tratemos de los primeros, esto es, de los autos que "ponen fin al proceso" que estaba en su primera instancia. Así, se piense en el planteamiento de alguna de las excepciones del art. 446 CPC. Si entre ellas está alguna de aquellas que de estimarse ponen fin al proceso (inc. 5 del art. 451 CPC), tal auto tiene la potencialidad efectivamente de ponerle fin, por lo general, sin pronunciarse sobre el fondo de la controversia(45 l. La estimación de esa excepción impide, como consecuencia, que el proceso prosiga con su curso "normal" (emisión del auto de saneamiento, fijación de puntos controvertidos, admisión y actuación de pruebas y, finalmente, sentencia). Y eso mismo vale para cualquier auto que tenga esa potencialidad conclusiva del proceso (p. e., el que ex art. 427 CPC declara improcedente la demanda, el que ex art. 346 CPC declara el abandono del proceso, el que ex art. 465 declara la nulidad de todo lo actuado y la conclusión del proceso, etc.). En tales casos, el ordenamiento permite su impugnación, pero si no lo permitiera, la parte (por lo general, la demandante) vería frustrado su derecho a que el proceso se lleve a cabo con toda su plenitud.

Digo por lo general, porque es extremadamente discutible que si se ha planteado excepción de prescripción o de caducidad, no se esté ante un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia (el derecho hecho valer, ha prescrito o caducado). < l

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Capítulo II 1 Sistema de impugnaciones y Constitución

En casos así, no se puede con propiedad decir que su impugnabilidad se "deriva" del inc. 6 del art. 139 Const., pues cuando ese auto se impugna, el juez de la impugnación sólo tiene el poder de pronunciarse sobre la cuestión incidental decidida en el auto impugnado y no la controversia (el fondo, o sea las pretensiones planteadas por las partes). Tanto es así que si se revoca el auto apelado, se dispone la continuación del proceso ante el juez a quo (y no precisamente ante él(46l), lo que significa que la primera instancia deberá reanudar su curso.

Ergo, ni siquiera tratándose de la apelación de autos emitidos en la primera instancia del proceso que le ponen fin, la ratio de la existencia de la apelación (o como se le quiera llamar) se encuentra en el principio de la "instancia plural". Más bien habría que considerar que la previsión de su impugnación, constituya una garantía de que la primera instancia se desarrolle a plenitud ante el juez a quo, vale decir, hasta llegar al acto conclusivo "normal": la sentencia. De allí que, si por ventura, al legislador se le ocurriera suprimir la posibilidad de impugnar este tipo de autos "finales", no podríamos decir, con toda tranquilidad que estaría dentro de su discrecionalidad (pues no se lesionaría ningún derecho constitucional): se lesionaría (¡cómo no!) un derecho, pero no el que su proceso se lleve a instancia plural sino el que el proceso mismo se lleve -aunque suene poco elegante- "de cabo a rabo", que es como decir, que lo tutelado es el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional, a lograrse a través del proceso.

En el ordenamiento procesal francés, en virtud del "poder de avocación" del juez de apelación, en casos como los indicados en el texto, podría sí decidir la controversia principal. Es así que el art. 568 del CPC francés dispone que: "Cuando la corte de apelación conozca de un recurso frente a una sentencia por la que se acuerde la práctica de una prueba o que ponga fin al proceso por estimar una excepción procesal, podrá avocar para sí la resolución de aquellas otras cuestiones que no hubieran sido enjuiciadas en primera instancia, si considera adecuado a los fines de una buena administración de justicia ofrecer una solución definitiva al asunto, después de haber decretado ella misma, dado el caso, la práctica de pruebas". < )

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14.2. Impugnación de los autos intermedios Pero, ¿quid de la impugnación de aquellos otros autos que resolviendo una cuestión incidental, no ponen fin al proceso? Hay que tener presente que muchos (si no todos) de estos autos intermedios (o interlocutorios(47l) se pronuncian sobre cuestiones incidentales con relevancia ius-fondamenta! (se piense en aquél que desestima la excepción de incompetencia, el que no admite alguno de los medios de prueba ofrecidos por las partes o el que desestima una recusación), por lo que la existencia de un medio para impugnarlos no sólo parece ser oportuna sino necesaria. Cuando estos autos son dictados en la primera instancia del proceso (salvo cuando la ley los declara inimpugnables(48l), el medio para impugnarlos está previsto en el CPC: la apelación "sin efecto suspensivo", apelación que, sin embargo, por ley o por decisión discrecional del juez, puede ser diferida.

(47l Llamados antiguamente "sentencias interlocutorias", esto es, aquellas en la que "el juez pronuncia en el discurso del pleito entre su principio y fin sobre algún incidente, y todo auto preparatorio para la definitiva" (así EscruCHE, Joaquín, "Sentencia interlocutoria''. En Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia. Madrid, Librería de la Señora viuda e hijos de D. Antonio Calleja, 1847, vol. II, p. 837).

4 ( Bl

La lista de autos inimpugnables es bastante amplia. Cfr. en del capítulo VI. Hay que tener en cuenta que cuando la ley declara que tal o cual auto es inimpugnable, en realidad lo que está sancionado es que no es inmediatamente impugnable, pues podrá serlo junto con la impugnación de la decisión definitiva (la final). Eso al menos, tratándose de autos dictados durante la sustanciación de la primera instancia. El problema viene cuando esos autos son emitidos en el desarrollo de la segunda instancia o durante el procedimiento del recurso de casación. En particular, la situación se vuelve dramática respecto de la resolución que desestima la recusación de los últimos jueces que pueden conocer de un asunto, pues no habiendo ya ninguna posibilidad de impugnar la decisión que ellos emitan, no habrá forma de reponer en cuestión la imparcialidad de tales jueces. Eso es lo que estuvo en juego en la STC N.o 04235-HC/TC, que el demandante encuadró como vulneración de la "instancia plural", cuando lo que estaba en juego era esa esencia del juez que es la imparcialidad. Lo lamentable es que el TC, en esa sentencia, razonando desde la ley (a comenzar por el CPC) y no desde los valores de la Constitución (y de las garantías judiciales de los Pactos internacionales de derechos humanos), haya considerado que la inimpugnabilidad de las resoluciones que se pronuncian sobre la recusación pertenecen "al ámbito de lo "constitucionalmente posible" para el legislador".

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Capítulo 111 Sistema de impugnaciones y Constitución

Si se tienen en cuenta los valores en juego, es altamente cuestionable que la impugnación de una decisión intermedia pueda ser diferida, esto es, que su sustanciación quede reservada para serlo junto con aquella de la impugnación de la decisión final (la sentencia)(49l, por lo que la previsión de un medio de impugnación inmediato de tales decisiones intermedias se presenta, en términos constitucionales, como imprescindible, en garantía de un regular desarrollo de la primera instancia, en cuanto tales decisiones (intermedias) de estar viciadas, podrían terminar perjudicando la validez o la corrección de la decisión final( 50l. De allí que tampoco respecto del medio de impugnación de las decisiones intermedias, se pueda decir que sea de "configuración legal", pues éste no sólo debe existir, sino que tiene que venir configurado legalmente de manera que sea efectivo y eficaz, lo que no se logra ciertamente cuando viene diferido, ni cuando se le hace de competencia del mismo juez que ha emitido la resolución.

14.3. El recurso de casación Es que el discurso sobre "el derecho a los recursos" como derecho fundamental de "configuración legal", fundamentalmente calza con uno: el recurso de casación(51 l, una impugnación que, por lo general, no viene concebida como una garantía subjetiva para el justiciable (el 49 ' )

Sobre la problemática de la apelación diferida de las decisiones de las intermedias, v. el capítulo VI. 50 ' )

Lo indicado en el texto vale solo para el proceso declarativo. Siendo más generales, habría que decir que la posibilidad de impugnar inmediatamente los autos intermedios constituye una garantía del debido proceso (de todo proceso, es decir no solo del declarativo sino también del ejecutivo y del cautelar). ' 51 ) No por nada, la "doctrina" del Tribunal Constitucional español sobre el derecho al recurso como derecho de configuración lega:l ha sido fundamentalmente establecida frente a las resoluciones de inadmisión del recurso de casación por parte del Tribunal Supremo hispano: "se infringe el derecho fundamental si la inadmisión del recurso se fundamenta en una causa inexistente, se efectúa sin razonamiento alguno o a través de una lectura irracional, arbitraria o rigurosa de la ley, impidiéndose así un pronunciamiento sobre el fondo de la impugnación" (cfr. en Prcó I JuNOY, Las garantías constitucionales del proceso, cit., p. 83).

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famoso ius litigatoris), sino como garantía objetiva del ordenamiento (el también famoso ius constitutionis)(52l. En efecto, el recurso de casación es, en la actualidad, el recurso que en todos los órdenes jurisdiccionales (civil, penal, contencioso-administrativo y laboral) permite el acceso a la Corte Suprema, cual "tercer juez" de un determinado asunto. Dado que en los procesos que se llevan adelante ante los órganos jurisdiccionales ordinarios, el acceso a un tercer juez no está constitucionalmente asegurado, el legislador goza de amplia discrecionalidad para fijar las características del medio para llegar a "ese" tercer juez: podrá fijar cuáles son las resoluciones impugnables, limitar los motivos en los que el justiciable puede fundarse y, como consecuencia, establecer, del todo discrecionalmente, el ámbito de lo que puede ser conocido y decidido por la Corte Suprema. Sin embargo, es importante evidenciar que, una vez configurado legalmente en todos los aspectos indicados, el acceso al recurso pasa a integrar el plexo de derechos de los que goza el justiciable al interior de un proceso, con la consecuencia de que, si un concreto recurso de casación reúne todos los requisitos previstos por la ley, el recurrente adquiere el derecho a que éste siga por todo el iter establecido en la ley procesal( 53 l.

(52)

Sobre estos temas, v. Capítulo VII.

53 ( l

De allí que, cuando el recurso viene del todo arbitrariamente denegado por la Sala Suprema, se configura una violación del derecho a la tutela jurisdiccional (o como prefiere denominarlo el Código Procesal Constitucional "procesal") efectiva en su faz de "derecho al acceso a los medios impugnatorios regulados", por lo que, a falta de una impugnación específica), la vía del amparo se debe considerar abierta. Pero no solo: cuando un recurso de casación viene denegado arbitrariamente por la Sala Suprema, vale decir, sin que medie un válido y razonable motivo legal de improcedencia, se vulnera además el derecho del justiciable a no ser sometido a procedimiento distinto del previsto por la ley (inc. 3° del art. 139 de la Constitución y art. 4° del Código Procesal Constitucional), lo que ocurre, en particular, cuando la Sala Suprema excediéndose del ámbito del control de procedencia del recurso, termina utilizando ese control para pronunciarse subrepticiamente sobre el fondo del recurso, privándole así al justiciable del resto de su iter procedimental hasta llegar a la sentencia de casación. Sobre el amparo en contra de un auro de improcedencia del recurso (Cas. N.o 2414-2007), cfr. la poco feliz RTC N.o 2522-2009-PA/TC). En el caso, el demandante se

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Capítulo II 1Sistema de impugnaciones y Constitución

había quejado de que la Sala Suprema, al declarar la improcedencia del recurso "no podía ni debía efectuar análisis alguno sobre el fondo de la controversia (indicar si la norma es o no aplicable al caso), ya que ello solo podía efectuarse luego de realizada la vista de la causa". En la resolución indicada, el TC declara improcedente la demanda de amparo en atención a que lo lamentado por el demandante "no constituye irregularidad alguna ni infringe las normas procesales que regulan la tramitación del recurso de casación, pues la Sala Suprema al momento de evaluar la peninencia de las causales de casación invocadas necesariamente tendrá que apoyarse de los hechos [sic) del caso que es sometido a su consideración". Cabe mencionar que el auto de improcedencia de la Sala Suprema era uno de aquellos en que se "aprovechó" el "momento" de la calificación del recurso para emitir una decisión de fondo sobre él (enmascarada bajo la declaración de improcedencia), cosa que el TC, en el caso, ciertamente no advinió. La resolución del TC presenta un detalle muy ilustrativo: fue emitida en "Lima (Chiclayo)" el 6 de noviembre de 2009, lo que significa que al don (se diría, divino) de la infalibilidad (recuérdese que el TC considera que el amparo procede contra otro amparo, siempre que la decisión final no provenga del propio TC, pues él no puede -ontológicamente- vulnerar derechos constitucionales ... ) se le agrega el don (también, divino) de la ubicuidad, pues puede dictar una misma resolución en dos lugares distintos de la República. Téngase además en cuenta que en la STC N. 0 02039-2007-PA/TC, 2009 (del mismo mes y año que la apenas indicada, esto es el30 de noviembre de 2009) se declaró fundado un amparo planteado contra una multiplicidad de sentencias de casación, en las que se declaraban fundados sendos recursos de casación en materia laboral y, pronunciándose sobre el fondo, declaraban infundadas las respectivas demandas. En ese caso, el TC consideró que se había violado el derecho a un debido proceso porque "en el recurso de casación no se pueden valorar nuevamente las pruebas aportadas, admitidas y actuadas en primer y/o en segundo grado, pues su configuración normativa establece que tal recurso tiene por finalidad la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto" (FJ 5). Lo cierto es que, en las sentencias cuestionadas, la Sala Suprema no había "revalorado" ninguna prueba y había simplemente considerado que los hechos, tal como fijados en las sentencias de fondo, sí configuraban supuestos de violación de la buena fe laboral, por lo que sí había existido una causa justa de despido. Traigo a colación las dos resoluciones porque en una, el TC consideró que estaba bien que "la Sala Suprema al momento de evaluar la pertinencia de las causales de casación invocadas necesariamente [se apoyara en] los hechos del caso que [había sido) sometido a su consideración", mientras que en la otra consideró que se había violado el debido proceso porque las Sentencias de Casación "plantearon y resolvieron una nueva consideración de lo que fue objeto de debate en los procesos laborales, así como los medios probatorios actuados y valorados por las Salas laborares de segundo grado" (así, FJ 6 STC N.o 2039-2007-PA/ TC). Es decir, el TC (en su omnipotencia, omnisciencia y, también, omnipresencia... ) ve las cosas al revés de cómo yo (común mortal) las veo.

SEGUNDA PARTE IMPUGNACIONES ORDINARIAS EN EL PROCESO CIVIL

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CAPÍTULO

III

APELACIÓN SuMARI(); 15.é1os J,11od.elos históricos de apelación. 16. Nuestro "moaélo" de,apéiacron ·:entre el Código de 18)2 y el GPC de t912. 17. El '"mod.dq" de apelacion xiel CPC vigente. 18. la apélación; emedio de impugnación? 19. Legitim~ció!1 ,e interés parn apelar. 20. •Modelos" de nrga:rrización judicial y ;"!modelos" ;de apelación. ·

[83] ¡

Alzada es querella que alguna de las partes faze de juyzio que fuesse dado contra ella, llamando, e recorriendose a emienda de mayor juez Partida Tercera, Titulo XXIII, Ley 1

15. Los modelos históricos de apelación La apelación es un instituto muy antiguo. Surgida en Roma en los primeros tiempos del Imperio como un extraordinarium auxilium dirigido al Princeps, devino con el pasar del tiempo en el medio ordinario para que quien se sintiera perjudicado por una sentencia reputada como injusta, obtuviera de otro juez un nuevo pronunciamiento sobre la situación ya previamente juzgada y definida por uno precedente. Tres son las líneas fundamentales de la apelación romana que me interesa evidenciar: a)

la sentencia apelable debía estar inmune de "vicios de construcción", es decir, debía ser una sentencia válida, en cuanto para los romanos la sentencia inválida era considerada como nunca pronunciada (nulla sententia = "ninguna sentencia''), por lo que no se precisaba contar con ningún medio específico para hacer declarar su inexistencia;

su promoción reabría totalmente el juicio ante el juez de apelación (novum iudicium), con posibilidad para las partes de

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aportar nuevas alegaciones y pruebas no deducidas en la instancia precedente; y, e)

era posible el planteamiento sucesivo de tantas apelaciones corno los niveles de la organización imperial lo permitieran (será recién Justiniano quien reducirá el número de apelaciones a dos) 0 l.

Estas líneas fundamentales de la apelación se conservaron en el derecho italiano intermedio, pero corno el tiempo no pasa en vano, nuevas exigencias sociales (y, en no poco, el influjo del derecho canónico) determinaron: a)

el surgimiento de un medio específico y (al igual que la apelación) limitado en el tiempo para hacer valer los "defectos de construcción" (que los juristas medievales llamaron errores in procedendo): la querela nullitatis, enderezada únicamente a la anulación de la sentencia (iudicium rescindens) y cuyo no planteamiento a tiempo subsanaba el vicio que pudiera presentar la sentencia12l;

el surgimiento, entre los pueblos germánicos, del "modelo" de apelación-revisión, en el que el recurso no promovía un novum iudicium, sino solo un control (in Jacto et in iure) sobre la sentencia del anterior juez, con proscripción de todo elemento nuevo 13l; y

(!) Sobre los indicados caracteres de la apelación romana cfr. CA!.AMANOREI, La Cassazione civile, cit., vol. I, Caps. I-IV; ÜRESTANO, "Appello (diritto romano)", cit., pp. 708 ss.; PADOA ScHJOPPA, Ricerche sull'appello nel diritto intermedio, cit., vol. I, pássim.

Resultan igualmente interesantes las precisiones de PuGUESE, Giovanni. "Giudicato civile. a) storia". En Enciclopedia del diritto. vol. XVIII. Milán: Giuffre, 1969, pp. 746-748. (Z) Sobre la querela nu!Litatis cfr. CALAMANDREI, La Cassazione civile, cit., vol. I, Caps. VIII-XII; SALVIOLI, Giuseppe. Storia della procedura civile e criminale. vol. II. Milán: Hoepli, 1927, pp. 587-605; PADOA SCHIOPPA, Antonio. Ricerche sull'appello nel diritto intermedio. Milán: Giuffre, 1970, vol. II, pp. 43-52.

Señala CALAMANDREI, La Cassazione civile, cit., vol. I, § 69, pp. 181 y ss. que "[e)n los derechos alemanes inmediatamente anteriores a la recepción del derecho romano <)

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Capítulo III 1Apelación

el surgimiento del principio de la "doble (o triple) conforme", como metro para limitar el número de apelaciones (y como tal el número de "instancias")(4l.

Todos estos tres aspectos sufrirán, a su vez, sendas evoluciones en el derecho moderno: la querela nullitatis del derecho italiano intermedio terminará siendo fusionada con la apelación en las Ordenanzas reales francesas, dando lugar al fenómeno de la "absorción de la invalidez en la injusticia de la sentencia''(Sl plasmado, luego, en el segundo párrafo del italiano el único remedio contra la sentencia era la Urteilsschelte, la cual, evolucionando de su forma originaria, había llegado a ser el recurso al tribunal superior, a fin de que, como la más pura fuente de derecho, aquel encontrara un contenido jurídico más correcto a la sentencia pronunciada por el tribunal inferior [... ). Cuando, en virtud de la recepción del derecho romano-italiano, al instituto germánico de la Urteilsschelte se fue sustituyendo, especialmente en los tribunales superiores, el instituto de la apelación, la concepción nacional que los derechos germánicos tenían del remedio contra la sentencia reaccionó sobre la nueva concepción llevada por el derecho extranjero: y la apelación, que originariamente debía conducir a un novum iudicíum [... ] fue construido en cambio en el derecho común alemán como el medio ordinario para provocar del juez superior el re-examen de la sentencia de primer grado. Tal transformación de la apelación se manifestó especialmente en la prohibición de introducir en el juicio de segunda instancia pruebas y deducciones que no hubieran sido sometidas a la cognición del primer juei'. 4 <l El principio de la "doble conforme" es de origen canónico (y se mantiene hasta hoy en el ordenamiento de la Iglesia: v. inc. 1 del canon 1641 del Código de Derecho Canónico) e irradió su influencia sobre la "jurisdicción secular" como "método" para limitar el número de apelaciones posibles. En el derecho histórico español regía el principio de la "triple conforme". En efecto, señala AIKIN A.RAr.ucE, El recurso de apelación en el derecho castellano, cit., p. 46, que "(s]e estableció que tres sentencias conformes -lo que suponía que la causa había pasado por dos instancias de apelación- tenían fuerza de cosa juzgada: <<porque tenemos que el pleito es judgado e examinado por tres juicios acordados en uno, que es tanto y fecho derecho>>, como explicará el Espéculo. Las Partidas también establecían que la sentencia confirmada por dos apelaciones sucesivas era insuplicable, norma que se ratifica en una Ordenanzas de 1502 de los Reyes Católicos y pasa a la Recopilación de Castilla".

5 <l Tal fusión -como lo señala LIEBMAN, Enrico Tullio. "lstituti del diritto comune nel processo civile brasiliano". En Problemi del processo cívile. Nápoles: Morano, 1962, p. 511- fue "preparada por la práctica italiana", pero se consumó en Francia "en donde prevaleció el principio 'voies de nullité n'ont pas lieu en France' y la querella desapareció: todas las nulidades debían ahora hacerse valer con la impugnación: con la apelación, o, después, precluida o decidida ésta, con dos nuevos medios de impugnación que lentamente fueron adquiriendo su figura definitiva: la requete civile y la demande en cassation". E! principio voies de nullité n'ont pas lieu en France, marca un hito fundamental en la historia de las instituciones procesales en cuanto implica la total y completa superación del principio romano de la inexistencia de la sentencia afectada de vicios procesales. En tal sentido,

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Eugenia Ariano Debo 1Impugnaciones procesales

art. 473 del Código napoleónico de 1806(61; el modelo germánico de la apelación-revisión encontrará su más concreta plasrnación en el Reglamento Judicial (AGO) austriaco de 1781 (?J, el que re-consagrado en la famosa ZPO austriaca de 1895(81 , irradiará su influencia sobre no pocas

como lo señala PERROT, Roger. "I.:effetto devolutivo dell'appello e il diritto di avocazione nel processo civile francese". En Rivista di Diritto ProCt!Ssuale, 1958, pp. 400 y s., la regla voies de nullité n'ont lieu contra les jugements significa que "a diferencia de las convenciones, las sentencias no pueden ser impugnadas por medio de una acción principal de nulidad, ni por medio de excepción, durante un plazo de treinta años; una vez agotadas las impugnaciones previstas y minuciosamente reguladas por la ley para permitir a las decisiones judiciales de adquirir lo más rápidamente posible una autoridad irrevocable, una sentencia no puede ya nunca más ser repuesta en discusión bajo el pretexto de su nulidad". (G) Disponía el art. 473 del CPC napoleónico de 1806 que "Si, aunque habiéndose interpuesto apelación de una sentencia interlocutoria, la sentencia sea revocada, y la causa esté en estado de ser decidida definitivamente, las cortes y los otros tribunales de apelación pueden juzgar simultáneamente sobre el fondo con una misma sentencia. 11 La misma disposición tiene lugar cuando las cortes u otros tribunales de apelación revocaran las sentencias definitivas, o por defecto de formas, o por cualquier otro motivo" (cfr. en PICARO!, Nicola-GruUANI, Alessandro (al cuidado de). Testi e documenti perla storia del processo. V. I Codici Napoleonici. Codice di procedura civile. 1806. Milán: Giuffre, 2000, p. 103). La redacción del art. 473 del CPC francés de 1806 fue modificado por ley del23 de mayo de 1942, pero manteniendo su sustancia: el juez de apelación en caso de anulación de la sentencia apelada, debía retener la causa y pronunciarse sobre el fondo. Sin embargo, la doctrina discutía si ello era consecuencia del efecto devolutivo de la apelación (como lo sostenía la jurisprudencia de la Corte de Casación) o del poder de avocación del juez de apelación (como lo sostenía parte de la doctrina). Sobre el punto cfr. PERROT, "Leffetto devolutivo dell'appello e il diritto di avocazione nel processo civile francese", cit., pp. 391 y ss., especialmente, pp. 394 y ss. (?) Así disponía el § 257 de la AGO austriaca de 1781 que: "En la petición de apelación no será lícito alegar otras circunstancias de hecho, ni Pruebas además de aquellas, en vista de las cuales habrá sido proferitk la Sentencia en primera Imtancia; en caso de contravención no se podrán tener en cuenta las novedades" (cfr. en PICARDI, Nicola-GIULIANI, Alessandro [al cuidado de]. Testi e documenti perla storia del processo. IY. Regolamento giudiziario di Giuseppe II. 1781. Milán: Giuffre, 1999, p. 258). (S) En el§ 482 de la ZPO de 1895, disposición que según KüNIG, Bernhard. "La giustizia civile in Austria''. En FAZZALARI, Elio (al cuidado de). La giustizia civile nei paesi comunitari. vol. II. Padua: Cedam, 1996, p. 21, contiene "una de las principales peculiaridades de los juicios de impugnación" austriacos. Señala, en efecto, ÜLIVIERI, Giuseppe. La rimessione al primo giudice nell'appello civile. Nápoles: Jovene, 1999, p. 115, que "el proceso austriaco presenta una apelación caracterizada, bajo el perfil funcional, como una revisio del juicio de primer grado, en el cual el juez examina si 'la sentencia impugnada ha sido legítimamente emitida en base al supuesto de hecho sustancial tal como formado y resultante en causa, al momento de la conclusión de la audiencia de sustanciación oral' y en donde, como regla está prohibido no solo el planteamiento de nuevas demandas (o la simple modificación de aquellas ya planteadas), sino también nuevas excepciones y nuevos

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Capítulo III 1Apelación

codificaciones europeas sucesivas; el principio de la doble (o triple) conforme sufrirá el embate de la legislación revolucionaria francesa con la introducción, en 1790, del principio del "doble grado de jurisdicción" (deux degrés de juridiction)(9l, hasta casi desaparecer en los ordenamientos procesales actuales0°l. De allí que bajo el nombre de "apelación" en los ordenamientos procesales contemporáneos no necesariamente se encontrará ese plurisecular mecanismo enderezado a "renovar" Íntegramente el juicio ante un juez distinto al primero (o sea, el modelo romano de la apelaciónnovum iudicium o, como lo llaman los juristas de lengua alemana, volle Berufong, es decir "apelación plena" 01 l), sino que también podremos medios de prueba" (la frase que se encuentra entrecomillada en el texto citado pertenece a FAscHrNG). (9) En efecto, en mayo de 1790, los revolucionarios franceses en el dilema entre mantener la pluralidad de grados de jurisdicción (a activarse con sucesivas apelaciones) o la abolición total de la apelación, adoptaron una fórmula intermedia: la del "doble grado de jurisdicción" (así, el decreto del 1 de mayo 1790, "il y aurait deux degrés de juridiction en matiere civile'), en fuerza del cual tras el primer juicio, se admitió un único reexamen total (in jacto e in iure) de la controversia ante otro juez, cuya sentencia era ya inapelable. Es así que frente las largas y seculares disputas sobre cuál debía ser el idóneo número de "instancias" que aseguraran la "justicia" de la decisión, se cortó por lo sano: dos son suficientes, conformes o no. El doble grado será luego confirmado en la Ley del 24 de agosto de 1790, al rediseñar toda la organización judicial francesa. Sobre los términos de la disputa en el seno de la Asamblea nacional francesa cfr. MArrrROLO, Luigi. Trattato di diritto gíudiziario italiano. vol. IV 5•. Turía: Fratelli Bocea, 1904, p. 407 y ss. (§§ 451-454). Tal como lo señala BALENA, Giampiero. lnstituzioni di diritto processuale civile. vol. Il. Bari: Cacucci, 2010, p. 357, el principio del doble grado de jurisdicción fue acuñado "por obra del Asamblea Constituyente francesa post-revolucionaria, como mera locución destinada a sintetizar la elección a favor de la conservación de una sola apelación".

oo¡ Sobre cómo el principio de la "doble conforme" -pese a su supresión- haya seguido gravitando en la mente de los juristas y políticos italianos del S. XIX (y, cómo no, en los del Siglo pasado), cfr. PANZAROLA, Andrea. La Cassazione civile gíudice del merito. vol. l. Turín: Giappichelli, 2005, pp. 117 y ss. 00 El más evidente modelo de apelación plena está contenido en el del CPC francés vigente, en cuyo arr. 563 se dispone que: "Para justificar en apelación las pretensiones que hicieron valer en primera instancia, las partes podrán alegar fundamentos nuevos, aportar nuevos documentos o proponer nuevas pruebas". Además, a las partes les es posible en apelación oponer la compensación, promover el rechazo de las pretensiones de la parte contraria o someter a enjuiciamiento aquellas cuestiones derivadas de la intervención de un tercero o de hechos nuevos o de nueva noticia (art. 564), formular una nueva fundamentación jurídica a sus pretensiones iniciales (art. 565), hacer explícitas

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encontrar una apelación como medio para provocar una "revisión" crítica de la primera sentencia y, como tal, cerrada a todo elemento nuevo (el modelo austriaco de la beschrankte Berufung-apelación "limitada''o revisio prioris instantiae)( 12l. Igualmente, sea cual fuere el modelo predominante, podremos también encontrar una apelación enderezada a servir de medio para hacer valer los "defectos de construcción" de la decisión (o sea los vicios procesales), con efectos distintos según si ella se modele como una tradicional "querella de nulidad" (que provoca un mero iudicium rescindens en caso de estimación0 3l) o, más bien, también en estos casos, como auténtica apelación, con su consecuente efecto devolutivo, es decir, con la atribución del poder de decidir la controversia al juez de apelación° 4l.

aquellas pretensiones que estaban implícitamente comprendidas en las demandas y en las defensas ejercitadas ante el tribunal de primera instancia, y acumular todas aquellas otras peticiones que les sean accesorias, consecutivas o complementarias (art. 566) e incluso (ni más ni menos ... ) reconvenir (art. 567). 02l Cfr. el bello trabajo de PRIETO CASTRO, Leonardo. "Limitaciones de la apelación" [1953). En Trabajos y orientaciones de Derecho Procesal. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1964, p. 351 y ss., en donde se analizan los pro y los contra de ambos modelos de apelación, con particular referencia a la apelación española conforme venía regulada en la LEC de 1881. 03l Claramente, en el derecho austriaco, en el cual la apelación(§§ 461-501 ZPO) se puede fundar en la nulidad del proceso o en otras violaciones de normas procesales y en caso de estimarse (por auto) se "repone la causa al juez de primera instancia para la prosecución e integración de la actividad procesal faltante o nula" (así K6NIG, "La giustizia civil e in Austria", cit., p. 22). En el derecho italiano, la nulidad de la sentencia debe hacerse valer a través de la apelación o del recurso de casación (art. 161), pero en caso de estimación solo se procede a la remisión al primer juez en los casos indicados en los arts. 353 y 354 CPC. Sobre el tema cfr. el siempre bello ensayo de CALAMANDREI, Piero, "Sopravvivenza della querela di nullira nel processo civile vigente". En Rivista di Diritto Processuale, 1951, pp. 112 y ss., así como, ampliamente, ÜLIVIERI, La rimessione al primo giudice nell'appello civile, cit., pássim. Para el proceso español, conforme a la LEC 2000, cfr. MoNTERO ARoCA, Juan. "El recurso de apelación". En Proceso (civil y penal) y garantía. El proceso como garantía de libertad y de respomabilid4d. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, pp. 303 y ss. 04l Que es, en sustancia, el modelo acogido por CPC francés vigente. En efecto, si bien el art. 542 establece -tal cual nuestro art. 364 CPC- que la apelación "se dirige a conseguir que la Corte de Apelación modifique o anule una resolución dictada por un tribunal de primera instancia", en virtud del efecto devolutivo (plasmado en el art. 561: "A través de la apelación se remire el asumo enjuiciado ante el tribunal de apelación para un nuevo pronunciamiento fáctico y jurídico"), se considera que incluso cuando se anule la

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Capítulo III 1Apelación

16. Nuestro "modelo" de apelación entre el Código de 1852 y el CPC de 1912 Ahora bien, ¿cuál es nuestro "modelo" de apelación civil? Antes de dar una respuesta, me parece oportuno recordar el cómo afrontamos las tres líneas fundamentales de la apelación indicadas en el apartado anterior, al iniciar nuestro proceso de codificación procesal, es decir, en el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852. Y para ello conviene partir de la última: la del número de "instancias", un tema que teniendo directa conexión con la organización judicial (y como tal con la organización del Estado), requiere para ser entendido acudir al texto constitucional vigente en el momento en que tal Código fue elaborado: la Constitución de 1839. Tal Constitución, siguiendo la línea ya trazada por sus predecesoras (las de 1823, 1826, 1828 y 1834, que a su vez se inspiraban en la de Cádiz de 1812< 15l), zanjó la regla de que las Cortes Superiores serían

resolución apelada, la Corte de Apelación debe emitir una resolución de fondo. Tal como lo señala ÜLIVIERl, La rimessione al primo giudice nell'appello civile, cit., p. 99, "ya en Francia, a parte del caso, insertado por la jurisprudencia, de la nulidad del acto introductorio del juicio, no hay ninguna hipótesis de reenvío obligatorio de la causa al juez de primer grado". OS) En efecto, Constitución de Cádiz de 1812, bajo la premisa de que "en todo negocio, cualquiera que sea su cuantía, habrá á lo más tres instancias y tres sentencias definitivas pronunciadas en ellas" (art. 285), estableció que la segunda y tercera instancia de las causas civiles le "pertenecería" a las "audiencias" (art. 263). Bajo este molde, nuestra Constitución de 1823 dispuso, por un lado, que "(n)o se conocen más que tres instancias en los juicios" (art. 113) y, por el otro, que el conocimiento de todas las causas civiles en segunda y tercera instancia le correspondía a las Cortes Superiores (inc. 1° del art. 102); por su parte la (efímera) Constitución de 1826, reiterando aquello de que "no se conocen más que tres instancias en los juicios" (art. 115), dispuso igualmente que el conocimiento en segunda y tercera instancia de todas las causas civiles del fuero común le correspondía a las "Cortes de distrito judicial" (inc. l 0 del art. 107). La Constitución de 1828, con una ligera variante frente a sus predecesoras, establecerá que "No habrá más que tres instancias en los juicios, limitándose la tercera a los casos que designe la ley" (art. 124), con reiteración de la atribución a las Cortes Superiores del conocimiento de las causas civiles en segunda y tercera instancia. Finalmente, la Constitución de 1834, pese a ya no indicar el número máximo de instancias, reiterará que el conocimiento de todas las causas civiles en segunda y tercera instancia le correspondía a las Cortes Superiores.

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competentes para conocer "en segunda y tercera instancia, de todas las causas civiles que conocen los juzgados de primera instancia'', precisando que ello sería así "en los casos y modos que designe la ley" (inc. 1° del art. 121). Ergo, en el diseño constitucional de aquél entonces (un diseño, repito, que se retrotrae a la fundación de la República), todo proceso civil podía pasar hasta por tres instancias, debiendo ser las últimas dos de competencia de las Cortes Superiores. Pues bien, el Código de 1852 plasmó esta directiva constitucional estableciendo, por un lado, la apelación como medio para promover la "segunda instancia'' 06l y, por el otro, la súplica para promover la "tercera instancia''(I?l. La primera, como "remedio" general contra las sentencias injustas (arts. 16480 8l), y la segunda, como "remedio" limitado a los casos en los que se hubiera perdido la causa "en segunda instancia, ante una Corte de Justicia" (art. 1716° 9l), siempre que "las sentencias o autos pronunciados en vista'' no fueran confirmatorios de los de primera instancia (art. 1717(20l).

Ergo, la súplica (o sea el medio para promover la tercera instancia) estaba claramente preordenada a lograr la doble conforme. Cabe aclarar que la súplica era una auténtica segunda apelación, pero no se le lla-

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Hecho evidente por el propio epígrafe del Título Primero de la Sección Primera del Libro Tercero del Código de 1852: "De la apelación ó segunda instancia''. O?l Evidenciado -también- en el epígrafe del Título Segundo de la Sección Primera del Libro Tercero: "De las súplicas o terceras instancias". (lS) En rigor, el art. 1648 del Código de 1852 establecía cuales "remedios contra las sentencias injustas": "la apelación, la súplica, la restitución por entero y la nulidad". Sin embargo, ni la súplica, ni la restirución por entero (art. 1654 y ss.), ni "la nulidad" (rectíus, el "recurso de nulidad" de los arts. 1733 y ss.), eran remedios generales, porque no procedían en todos los casos. Por tanto, el único remedio "general" (en cuanto no condicionado) era la apelación. Cabe señalar que el art. 1647 del Código de 1852 indicaba que era "injusta la sentencia pronunciada contra el derecho probado de la parte, ó contra ley expresa''.

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Decía el art. 1716: "El que ha perdido su causa en segunda instancia, ante una Corte de Justicia ó tribunal especial, puede suplicar del todo ó parte de la sentencia, en los casos que no estén exceptuados por este código". 20 < l En efecto, disponía el art. 1717 que: "No se admitirá súplica ó tercera instancia en las sentencias ó autos pronunciados en vista, confirmatorios de los de primera instancia''.

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mó así, por cuanto la competencia para conocer de la tercera instancia que promovía, le correspondía a un órgano judicial del mismo nivel de aquél que había llevado a cabo la segunda instancia (una sala de la Corte Superior, que debía tener distinta composición y que resolvía con un número mayor de magistrados, art. 1730(20). Por tanto, siendo un remedio "horirontal" (y no "vertical" como lo era tradicionalmente la apelación), se optó por denominarla "súplica", evocando así el nombre que en el derecho castellano adoptó el remedio a plantear en contra de las sentencias de las Audiencias y Chancillerías reales: la suplicación(22l.

La súplica del Código de 1852, sin embargo, tuvo corta vida, pues fue suprimida por Decreto Dictatorial de Ramón Castilla del 31 de marro de 1855, en atención a que se consideró (erróneamente) que su función podía bien ser asumida por el "recurso extraordinario de nulidad" de competencia de la Corte Suprema(23l. No es esta la sede para analizar la trascendencia de la supresión de la súplica, pero bien se puede considerar que con ello se "transformó" a la Corte Suprema en juez de tercera instancia(24l, algo que nunca estuvo en la mente de nuestros padres constituyentes, quienes (siguiendo más que probablemente

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El art. 1730 prescribía: "En revista los vocales serán diversos de los que resolvieron la apelación; y habrá uno más sobre el número de los que conocieron en vista". 22 ( )

Sobre el "sistema" de recursos en el derecho histórico español previo a la codificación, cfr., en síntesis, MoNTERO ARoCA, Juan. "La Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855. La consolidación del proceso común". En Ensayos de derecho procesal,]. M. Bosch, Barcelona, 1996, pp. 227 y ss. Para profundizar, cfr., SÁNCHEZ ARAN DA, Antonio. EL recurso de segunda suplicación en el derecho castellano [Tesis doctoral]. Universidad de Granada. Departamento de Derecho Internacional Privado e Historia del Derecho. Leída el20 de julio de 2007. Recuperada de http://www.tdx.cat/handle/10803/16162. (23)

Sobre el recurso extraordinario de nulidad en el Código de 1852, cfr. el Capí-

culo VIL 4 (l l Lo decía expresamente el Decreto del31 de mano de 1855 en su segundo considerando: "Que, con la facultad que la Corte Suprema tiene para fallar sobre lo principal en una causa por el art. 1751 del Código de Enjuiciamientos, se presta á las partes todas las garantías que podrían apetecer de una tercera instancia; y que en consecuencia la supresión de la súplica evita una CUarta instancia y abrevia notablemente la tramitación de los juicios". El art. 6 del Decreto indicaba que "En todo caso, el tribunal que conoce del recurso de nulidad, podrá usar de cuantas facultades tenía el de súplica para reformar ó revocar las resoluciones de vista''. Ergo, resulta claro que la Corte Suprema, por este decreto, fue efectivamente "trasformada'' en juez de tercera instancia con el poder de emitir una sentencia sustitutiva de la de vista.

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a la Constitución de Cádiz de 1812(25>) no querían que en las causas ordinarias el órgano supremo fuera un juez de "instancia", sino un mero controlador de la regularidad formal del proceso, vía la promoción del "recurso de nulidad". Con todo, con la supresión de la súplica, el principio de la "doble conforme" desaparece de nuestro ordenamiento, pues la "doble conformidad" no era un impedimento para ia promoción del recurso de nulidad (ya, indirectamente, promotor de una tercera instancia) como sí lo era para la súplica. Consustancial con el sistema de la pluralidad de instancias, el modelo de apelación (y de súplica) acogido por el Código de 1852 se presenta claramente como "pleno" (o sea, como novum iudicium). Lo confirman sus arts. 676, 1700 y 1702, que permitían alegar nuevos hechos, nuevas excepciones y nuevas pruebas tanto en segunda como en tercera instancia(26>. Finalmente, el Código de 1852 consagró una "querella de nulidad" a hacerse valer acumulativamente con la apelación (art. 1650(27>) o, en su caso, con la súplica (art. 1652(28>), con remisión al primer juez en ' 25 l Basta confrontar el art. 261 de la Constitución de Cádiz con los respectivos de nuestras Constituciones de 1823 (art. 100), de 1826 (art. 105), de 1828 (art. 111), de 1834 (art. 114) y de 1839 (art. 103) para advertir su influencia en las atribuciones asignadas constitucionalmente a nuestra Corte Suprema. Regresaremos en el Capítulo VI. 26 ' )

Así disponía el art. 676: "En segunda y tercera instancia no puede recibirse la causa á prueba, sino sobre hechos deducidos de nuevo, ó sobre aquellos que, apesar (sic) de ser conducentes, no fueron admitidos á prueba en las instancias anteriores"; por su parte el art. 1700 prescribía que: "Pueden las partes en segunda instancia alegar nuevas excepciones, formando nuevos artículos, y pedir que sobre ellos, se reciba la causa a prueba". Finalmente el art. 1702 disponía que "La corre recibirá la causa a prueba, si las excepciones son nuevas y no puestas ni alegadas en primera instancia; ó denegará la solicitud, en caso contrario. También recibirá la causa á prueba sobre los hechos indicados en el artículo 676". (Z?) Decía, en efecto, el art. 1650 que "La parte contra quien se hubiese pronunciado por un juez de primera instancia, una sentencia nula, puede apelar ante el superior y decir de nulidad en el mismo pedimento".

28 ' ) El arr. 1652 disponía: "Si el auto es suplicable, puede reclamarse la nulidad, usándose acumulativamente de los dos remedios, conforme a lo dispuesto en el artículo 1650".

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caso de declararse la nulidad de la sentencia, "sin resolver la cuestión principal" (art. 1651 (Z9l). Por tanto, nuestro Código de 1852 nos diseñó un sistema muy fiel a las doctrinas del derecho común medieval: pluralidad de instancias hasta conseguir la "doble conforme"; apelación y súplica modeladas como "nuevo-juicio" y, a la par, como vehículos para hacer valer la nu· lidad de "las resoluciones judiciales"(30l. Por lo que atañe al CPC de 1912, el modelo esencial de apelación no cambió, en cuanto, al menos respecto al juicio ordinario, siguió siendo un claro promotor de un novum iudicium(3Il. En cambio, se oscureció por completo lo que estaba muy claro en el Código de 1852: los medios para hacer valer las nulidades de la resoluciones judiciales que

29 ' l Art. 1651: "Si el Tribunal considera nula la sentenCia, lo declarará así; y repondrá la causa al estado que tenía cuando se pronunció, sin resolver la cuestión principal".

30 ' l

Tal como lo sdíala AIKIN ARALucE, El recurso de apelación en el derecho castellano, cit., pp. 75 y ss., "en el derecho castellano la regulación de un recurso de nulidad o "querella nullitatis", se hará por primera vez en el Ordenamiento de Alcalá de 1348, y pasará a ser recogido por todas las recopilaciones hasta el s. XIX. Este recurso de nulidad se interpone en el plazo de sesenta días, bien ante el juez que dio la sentencia o ante el superior, y contra su sentencia cabe alzada o suplicación, pero no una segunda nulidad. La nulidad podía alegarse de sentencias inapelables, pero también cabía acumularla como acción con la apelación, en cuyo caso debía hacerse en el plazo de ésta, aunque si la apelación quedase desierta podía continuarse la nulidad por sí sola.// La literatura jurídica entendió que la nulidad de una sentencia tenía, sin embargo, otra vía aparte de la acción directa mediante recurso "nullitatis": podía siempre ser absorbida en la apelación "por incidencia", apelándose frente al a quo de la sentencia como injusta y motivándose después la nulidad frente al juez superior: Díez de Montalvo nos ofrece la fórmula para ello, una fórmula tomada directamente de Azzo: 'dico sententium ipso iure nullam, ve! si qua est appellatio', y a continuación explica, siguiendo a Baldo, que tal apelación no presenta contradicciones, pues el remedio de la apelación se presenta por vía principal, mientras que la nulidad se presenta por vía secundaria incidental". En el derecho canónico, en donde aún se conserva la querella de nulidad (v. cánones 1619-1627 del Código de Derecho Canónico), la sentencia nula no es apelable, salvo que la apelación "se acumule con la querella de nulidad" (v. inc. l del canon 1628). 31 ' l El CPC de 1912, en cabal consagración del principio de que en segunda instancia non deducta deducendi et non probata probandi, permitÍa "deducir excepciones no alegadas en primera instancia" o cualquier otro "hecho nuevo" y pedir que se recibiera la causa a prueba respecto de ellos. Ello era posible hasta en tanto el juez de apelación no pidiera "autos para sentencia" (art. ll 03).

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zanjaba en su art. 1085, que a estar a lo dispuesto en el art. 1087, podían ser declaradas de oficio por las "Cortes y juzgados", incluso cuando "la parte agraviada no [hubiera] reclamado"(32l.

17. El "modelo" de apelación del CPC vigente Dicho esto, vamos al "modelo" de apelación recogido en el CPC de

1993. Si nos atuviéramos solo a lo establecido en el art. 364 CPC, no habría duda de que con el Código vigente se habría cambiado por completo de "modelo": de la tradicional "apelación-nuevo juicio" de nuestro dos códigos anteriores se habría pasado a una mera "apelación-revisión". En efecto, en él se dice claramente que el recurso tiene por objeto que "el órgano jurisdiccional superior examine[. ..} la resolución", que es como decir que (tal cual en el derecho procesal austriaco) la apelación no tiene por objeto que el segundo juez reenjuicie la controversia (o la cuestión incidental) ya decidida por el primer juez, sino solo examinar si la resolución apelada es correcta o no. Parecería confirmar la adopción de este "modelo" la previsión del art. 366 CPC, que exige que el apelante fundamente la apelación con la expresa "indicación del error de hecho o de derecho incurrido en la resolución"( 33l.

En efecto, mientras que el Código de 1852 precisaba que las nulidades de las resoluciones judiciales establecidas en su art. 1649 se hacían valer o con la apelación o (mientras estuvo vigente) la súplica, el CPC de 1912, pese a consagrar -también ella- una lista de supuestos de nulidad de las resoluciones (art. 1085) no establecía el medio para hacerlas valer, generando, por un lado, esa "táctica" defensiva consistente en la proliferación de incidentes de nulidad de resoluciones ante el propio juez que las emitió, y, por el otro, el de los jueces "cazadores" de nulidades a declarar de oficio. Problemas estos de los cuales no logramos librarnos hasta hoy. < }

l El art. 366 CPC (así como la norma "madre" del art. 358 CPC) constituye una clara reacción al sistema del CPC de 1912 que no sólo no le exigía al apelante el que fundamentara su recurso al momento de apelar (v. art. , 1090 CPC de 1912, que permitía incluso la apelación verbal), sino que su fundamentación ante el juez ad quem era mera<

Capítulo III 1Apelación

Sin embargo, la "concepción" de la apelación cual mera revisión crítica de la resolución impugnada, viene desmentida por la propia regulación subsiguiente, que nos proporciona elementos para configurarla no como medio para activar un mero control sobre la corrección de la primera decisión sino como el medio para reabrir, como mínimo, la fase de decisión del proceso ante el segundo juez. Y es que en el CPC vigente bajo el nombre de apelación, conviven, yuxtapuestos, una pluralidad de recursos que no solo no responden a ningún "modelo" preciso, sino que cumplen, al interior del proceso, una muy distinta función. Esta pluralidad de "recursos" encerrados bajo el nombre de apelación, se desprende ya del propio art. 364 CPC, que tras indicar (reductivamente) que la apelación tiene por objeto promover el "examen de la resolución", agrega que tal examen tiene, desde el ángulo del recurrente, el "propósito" de que la resolución sea, total o parcialmente, "anulada o revocada". En base a estos dos posibles desenlaces (revocación o anulación), podemos distinguir ya: a)

una apelación devolutiva enderezada a obtener una decisión sustitutiva de la primera, en donde ella cumple el tradicional papel de ser el medio para trasladar al segundo juez el poder de conocer y decidir de nuevo aquello que fue decidido por el primero(34l, tanto en relación al fondo de la controversia como sobre una cuestión incidental; y,

mente facultativa (v. art. 1102 CPC de 1912, que permitía más no exigía al apelante la presentación de su escrito de "expresión de agravios"). Es altamente probable que se haya considerado que tal forma de apelar era demasiado "complaciente" con las partes y como tal incompatible con un proceso "publicizado" como el que consagró el Código. 34

El efecto devolutivo de la apelación se encuentra contenido (aunque hay que buscarlo con lupa) en el art. 370 CPC (que al prohibir la reformatio in peius, implícitamente consagra la máxima tantum devolutum quantum appellatum). V. el Capítulo V. < >

Eugenia Ariano Debo 1Impugnaciones procesales

una apelación no devolutiva enderezada a obtener un pronunciamiento rescindente, en donde ella cumple el papel de ser una mera "querella de nulidad", esto es, de medio para atribuir al segundo juez únicamente el poder de controlar la regularidad procesal de la resolución a los efectos de obtener solo su elirninación(35l.

Pero no solo, pues, en razón del tipo y origen de resolución impugnada, se pueden distinguir hasta tres procedimientos distintos de apelación(36l, a saber:

el previsto para la apelación de sentencias emitidas en los procesos cuya primera instancia se haya llevado bajo las reglas del procedimiento "de conocimiento" y abreviado (arts. 373 a 375 CPC);

el previsto para la apelación de autos "que dan por concluido el proceso o impiden su continuación" (art. 376 CPC), que se hace extensivo a la apelación de sentencias del sumarísimo y del no contencioso (arts. 558 y 756 CPC);

el previsto para la apelación de los demás autos (art. 377 CPC).

Las diferencias entre los tres no son de poca monta en cuanto, en el primero, si bien la apelación se interpone ante el juez a quo, su absolución (o adhesión) por parte del apelado se produce recién ante el juez ad quem (art. 373 CPC); además, es posible la alegación de hechos nuevos y el ofrecimiento de los correspondientes medios probatorios tanto en el escrito de apelación corno en el de absolución (art. 374), pruebas que de ser admitidas dará lugar a citación a audiencia de pruebas (art. 374);

(35)

V. Capítulo V.

36 ( ¡

Téngase en cuenta, desde ya, que el CPC no tiene una regulación completa del procedimiento de apelación, en cuanto cuando éste es de competencia de una Sala Superior o Suprema, entran en juego las no muy claras normas de los arts. 131 y ss. de la

LOPJ.

Capítulo III 1Apelación

siempre existe vista de causa, con posible informe oral de la parte (sobre hechos) o de su abogado (art. 375). En cambio, en el segundo, tanto la interposición de la apelación como la absolu-ción (y adhesión) del apelado se producen ante el juez

a quo (inc. 1 del art. 376); no es posible alegar hechos nuevos (cuarto párrafo del art. 376)(37l e, igualmente, siempre debe realizarse vista de causa (tercer párrafo del art. 376), desde cuya realización corre·el plazo de cinco días para resolver (último párrafo del art. 376). Por lo que atañe al tercero, al igual que en el segundo, tanto la interposición como la absolución se producen ante el juez a quo (primer párrafo del art. 377), pero el juez ad quem resuelve en base al "cuaderno de apelación" (formado por copias del expediente en el que se emitió el auto apelado) y no estando prevista la vista de causa; tan pronto le ingresa el "cuaderno" el juez ad quem, debe comunicar a las partes que "los autos están expeditos para ser resueltos" (segundo párrafo del art. 377). A los datos indicados hay que agregar el de que no todas las (diversas) apelaciones producen las mismas consecuencias sobre la resolución impugnada, en cuanto algunas son ex lege suspensivas de sus efectos, (38 l y otras, no( 39J.

37 < )

Como el procedimiento del art. 376 CPC es el aplicable a las sentencias emitidas en los procedimientos sumarísimos y en los no contenciosos (arts. 558 y 756 CPC), les resultaría aplicable la prohibición de lo nuevo. Sin embargo, la Ley N.o 30293, publicada el 28 diciembre 2014, al modificar el art. 559 CPC, respecto al procedimiento sumarísimo, ha suprimido la prohibición del "ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia", por lo que hay que considerar que ya es posible ofrecer nueva prueba también en los sumarísimos. Regresaremos en el Capítulo VI. <3Bl Son ex lege suspensivas las apelaciones de sentencias y de autos "que dan por concluido el proceso o impiden su continuación" (art. 371 CPC).

39 < ) Conforme al art. 372 CPC la apelación no es suspensiva "en los casos establecidos en la ley y en aquellos en que no procede apelación con efecto suspensivo". En general, no es suspensiva la apelación de autos intermedios y, por excepción, la apelación de la sentencia de alimentos (art. 566 CPC).

1 1

Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

. Todo lo cual evidencia que la "apelación" del CPC no constituye

para nada un instituto unitario, sino que bajo un idéntico nombre se encierran una pluralidad de recursos, que presentan tales y tantas notas diferenciales, que sería forzado tratar de adscribirlas en bloque a algún modelo (ni puro ni híbrido).

18. La apelación: ¿medio de impugnación? Pero hay un dato que sí unifica a las diversas apelaciones: su promoción impide que la resolución apelada devenga firme. Este dato, ciertamente, no es exclusivo de la apelación (rectius, de las apelaciones), sino que es un elemento constante de todas las impugnaciones ordinarias, esto es, los recursos previstos en el CPC (reposición, de casación y queja), cuyo planteamiento impide que las resoluciones contra las cuales se dirigen devengan firmes, habilitando así que al interior del proceso mismo en que fueron emitidas, según los casos, sean sustituidas por otra o simplemente anuladas, ya sea por el mismo juez o por otro distinto. En tal sentido, las diversas apelaciones (junto con todos los otros recursos) se pueden tranquilamente englobar -como efectivamente lo ha hecho nuestro CPC- dentro de la categoría de los "medios impugnatorios", siempre que la palabra "impugnación" sea entendida en su sentido lato de disconformidad con lo decidido, vale decir, lo contrario de aceptación, de aquiescencia, de consentimiento. No por nada por resolución "consentida'' se entiende aquella que habiendo podido ser recurrida no lo fue, por lo que tal aquiescencia determina la firmeza de sus efectos (sean estos meramente procesales o también sustanciales). Pero decir que la apelación es un "medio de impugnación" sirve de muy poco para entender su esencia, pues lo que importa saber es si tal "medio" cumple su tradicional función de promover un nuevo juicio sobre lo conocido y decidido por el primer juez, o más bien la mera revisión de la corrección de la resolución impugnada, que es lo que no está para nada claro en el CPC. 100 1

j__

Capítulo III 1Apelación

19. Legitimación e interés para apelar Ahora bien, ¿quién puede apelar? Según lo expresa el art. 364, puede ser apelante tanto la parte como un "tercero legitimado". Sobre la parte hay poco que decir, pues el mismo hecho de serlo le da legitimación para apelar. Algo más problemática es la identificación de los "terceros legitimados" a los que alude el art. 364 CPC. Para ubicar a estos "terceros legitimados", hay que tener presente que en el lenguaje del CPC esa expresión alude no a cualquier "tercero", sino al interviniente, esto es, a un sujeto que no siendo parte originaria del proceso, le viene admitida, por el juez, su instancia de intervención (art. 101 CPC): "cuando el juez admite al interviniente ésta deja ser tal y pasa a convertirse en tercero legitimado"(40l. Por tanto, no cualquier "tercero" (o sea, no parte) puede apelar, tiene que tratarse de un sujeto que ya es parte (sobrevenida, en el sentido de "no originaria'', pero parte al fin), pues cuando un sujeto que no es parte originaria interviene (porque se le deja, pues si no se le deja intervenir ex art. 1O1, sigue siendo un "tercero") no es que deje de ser "interviniente", sino que deja de ser "tercero" para convertirse en parte(41 l. Como consecuencia, la precisión del art. 364 CPC podría ser considerada superflua, pues, en buena cuenta, lo que está indicando es que los legitimados para apelar son las partes: las originarias y las sobrevenidas. Sin embargo, la precisión tiene una utilidad hermenéutica: el que

40 < > Así, MoNROY GÁLVEZ, Juan. "Partes, acumulación, lirisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el Código Procesal Civil". En Ius et Veritas. N. 0 6, Lima, 1993, p. 50. 41 < >

Tesis fundamental de la monografía de MoNTERO ARoCA, Juan. La intervención adhesiva simple: contribución alestudio de la pluralídLZd de partes en el proceso civil. Barcelona: Hispano Europea, 1972, y que es reiterada en rodas sus obras. Así en De la legitimación en el proceso civil. Barcelona: Bosch, 2007, p. 260, sostiene: "La intervención de terceros en el proceso supone siempre la injerencia de alguien, que hasta entonces era tercero, en un procedimiento judicial ya en marcha entre otras personas para convertirse en él en parte".

101

Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

todos los así llamados "terceros legitimados", esto es, sea cual fuere el tipo de intervención (principal, litisconsorcial o coadyuvante) contarán con legitimación para apelar. Es que la legitimación para apelar de los intervinientes -también entre nosotros<42L se ha puesto en cuestión: no respecto del interviniente principal del art. 99 CPC ni del interviniente (llamado) litisconsorcial del art. 98 CPC, sino solo respecto del interviniente "coadyuvante". Este cuestionamiento forma parte de las incertidumbres en las que se encuentra inmersa la figura misma del interviniente ad adíuvandum (rectíus, adhesivo dependiente o simple), en el sentido de si éste es o no parte, y si siéndolo, es parte accesoria o subordinada a la que se ha adherido<43l. Es así que aquellos que consideran que un interviniente ad adiuvandum no es parte -como en la doctrina alemana<44l, y todos los que más o menos la siguen acríticamente- o que es sólo una parte "subordinada" o "accesoria" -como parte de la doctrina y la casi unanimidad

42 ( )

MATHEUS LóPEZ, Carlos Alberto. Parte, tercero, acumulación e intervención procesal. Lima: Palestra, 2001, p. 113. Cfr. laCas. N.o 3973-2012-Huánuco, del25 abril 2013, en la que se considera que el Ministerio Público, al ser tercero coadyuvante en los procesos sobre violencia familiar no cuenta con legitimación para impugnar. Ya antes el Tribunal Constitucional en STC N.o 3833-2004-AA-TC, del 26 de enero 2005 y, sobre todo, en la RTC N. 0 01750-2011-TC, del4 de abril de 2012, había negado legitimación para impugnar al interviniente adhesivo. 43 ( l Cfr. MoNTERO AR.oCA, La intervención adhesiva simple, cit., pp. 227 y ss., así como en síntesis en "Intervención adhesiva simple en el proceso civil" [1983]. En Trabajos de derecho procesal. Barcelona: Librería Bosch, 1988, p. 351 y ss. 44 ( ) LEIBLE, Stefan. Proceso civil alemán. 2• ed. Medellín: Biblioteca Jurídica, 1998, pp. 447 y ss., quien, conforme se infiere del § 67 de su ZPO, señala que la intervención adhesiva "posibilita a un tercero, participar de una litis pendiente entre otras personas y apoyar a aquella parte, en cuyo triunfo tiene un interés jurídico. El interviniente adhesivo no se convierte en parte por sí, tampoco en su representante, sino solamente en su auxiliar, que no actúa en nombre de ellos, sino en nombre propio". Sin embargo, aclara que aunque el interviniente no es parte ni representante de parte sino sólo "auxiliar de la parte", como tal "puede realizar todos los acros procesales y en especial hacer valer medios de ataque y de defensa(§ 67), en consecuencia ante roda presentar hechos, promover pruebas, cuestionar, admitir, interponer recursos o impugnaciones etc. En todos dichos actos no actúa como representante de la parte, sino en nombre propio" (cursivas mías).

102 1

Capítulo III 1Apelación

de la jurisprudencia italiana(45l-, tenderán a negarle a tal categoría de intervinientes un poder autónomo de impugnación, en el sentido de que si la parte coadyuvada no impugna, el interviniente no podría hacerlo, pues si se le permitiera, se estaría yendo en oposición a la parte que ayuda. La cuestión, en el ordenamiento peruano, no se pue~e siquiera plantear, pues, como se ha dicho líneas arriba, el art. 364, al legitimar para apelar a todos los "terceros legitimados", esto es, sin distinción de

Lo que además está en armonía con la función de la intervención (llamada) coadyuvante: tratar de evitar el tipo, deja sin piso cualquier duda.

perjuicio que podría ocasionarle al interviniente la sentencia si resulta desfavorable a una de las partes originarias(46l. Ahora bien, la situación cambia si es que un tercero, potencial interviniente, se ha mantenido como tal hasta la sentencia de primera instancia. En tales casos, no estará legitimado para apelar de la sentencia de primera instancia el (potencial) interviniente principal, y ello porque conforme lo dispone el segundo párrafo del art. 99 CPC tal intervención solo procede "antes de la expedición de la sentencia en primera instancia". Ergo, una vez emitida la sentencia de primera instancia, es-

<45> A comenzar por la Corte Constitucional italiana: así en la Sentencia N.o 45511997, del 30 de diciembre de 1997, la Consulta consideró no fundada la cuestión de constitucionalidad promovida por la Corte de Apelación de Turín respecto de la interpretación consolidada de la jurisprudencia de no reconocerle al interviniente adhesivo dependiente el poder de autónoma impugnación de la sentencia. Sobre esta sentencia cfr. BoNFANTI, Davide Alfonso. "lntervento adesivo dipendente e poteri di autonoma impugnazione della sentenza". En Rivista di Diritto Processuale. 1999, pp. 295-308, en el que se reseña la posición de la doctrina y de la jurisprudencia italiana y que constituye uno de los pocos trabajos específicos sobre el tema de la legitimación para impugnar del interviniente ad adiuvandum.

<46l Asume esa posición la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema en la Cas. N. 0 5274-2009-Lima, del27 de octubre de 2010. Cfr., además, MoNTOYA CASTILLO, Carlos Franco. "El derecho del tercero coadyuvante a recurrir vía apelación vs. el mito de su sometimiento a la parte adherente". En CAvANr, Renw (Coord.). Estudio sobre los medios impugnatorios en el proceso civil. Lima: Gaceta Jurídica, 2011, pp. 315-333.

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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

tanda ya precluida una intervención principal, al que tiene un interés contrapuesto al de las partes, por más perjudicial a sus intereses que sea la sentencia, no podrá apelar, y no le quedará más camino que plantear su pretensión en un proceso separado. La exclusión del (potencial) interviniente principal de la lista de los legitimados para apelar, es un tat:ItO obvia: la intervención principal agrega una nueva pretensión a la planteada (o planteadas) en la demanda o, de haberla, en la reconvención (inc. 1 del art. 89) y sobre ella (o alguna de ellas) es que se activará la segunda instancia. De allí que no sería posible que la pretensión del "tercero" se haga valer a través de la apelación, pues ello conduciría a que el juez de apelación conociera de una pretensión del todo nueva. Por tanto, de los potenciales terceros intervinientes (del menú del Código), solo podrían apelar los que habiéndose mantenido ajenos al proceso ínter alios (o sea, como auténticos terceros), pretendan recién intervenir al momento de apelar la sentencia ya sea como "coadyuvantes" o como "litisconsorciales" de alguna de las partes originarias, y ello por cuanto permitiendo la propia ley que ambas intervenciones se puedan producir "incluso durante el trámite en segunda instancia" (arts. 97 y 98 CPC), parece del todo factible que tal intervención se plasme en el acto que activa tal segunda instancia. Esto, tratándose de sentencias. En cambio, tratándose de autos, para establecer los legitimados para apelar, habrá que estar a su concreto alcance subjetivo. Así, si por lo general sólo las partes (originarias o sobrevenidas) estarán legitimadas para apelar, sin embargo, habrá casos en que tal legitimación le corresponderá exclusivamente a auténticos ter-

ceros y no a las partes del proceso. Se piensa en el auto que sanciona a un "órgano de auxilio judicial" (art. 55 CPC, o sea al perito, al depositario, al interventor, al martillero público, al curador procesal, etc.), a un testigo (art. 232 CPC) o tercero intimado para la exhibición de documentos (art. 261 CPC) o al abogado de una de las partes (art. 110 CPC). En estos casos, los sujetos indicados no son "parte" del proceso, pero sí del incidente respectivo. Igualmente, téngase en cuenta el parti104

r Capítulo III 1 Apelación

1 1

cular caso previsto en el del art. 1O1 CPC, es decir, cuando presentada instancia de intervención por parte de un tercero, el juez la "deniega". Es la propia ley la que legitima al (aún) tercero para apelar, pese a no ser -justamente por la denegatoria- parte. Justamente, esto último pone en relieve el que para contar con el poder de apelar se requiere algo más que ser formalmente la p~tG del proceso: la resolución debe lesionar los intereses del que apela (o, en el caso, del interviniente ad adiuvandum de la parte a la que se ha adherido), es decir, debe serie (latu sensu) desfavorable. En la terminología castellana el perjuicio que causa una resolución se le suele denominar "agravio", y así lo hace el art. 364 CPC, que habilita para apelar a aquellos que obtienen una "resolución que les produzca agravio". Para apelar, pues, no bastar estar legitimado: se requiere además que el apelante sufra un "agravio" de la resolución que impugna. El concreto "agravio" constituye la base objetiva que permite establecer si el legitimado para apelar cuenta con interés para apelarl 47l.

20. "Modelos" de organización judicial y "modelos" de ape-

lación Una de las notas características que ha acompañado a la secular historia de la apelación es la que ésta no solo debía estar dirigida a un órgano distinto del que había emitido la decisión impugnada, sino que aquel debía ser un órgano jerárquicamente superior. Es más, la aparición y consolidación de la apelación misma fue el factor determinante de la institucionalización de una jerarquía burocrático-judicial, en cuyo

47 ( l

Sobre el "agravio" como base objetiva para impugnar, cfr. VÉscoVI, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica. Buenos Aires: Depalma, 1988, p. 106 y, sobre todo, SALVANESCHI, Laura. L'interesse ad impugnare. Milán: Giuffre, 1990, pássim.

105

i 1

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vértice, se encontraba -según los tiempos- el Emperador o el Monarca absoluto, cual depositario "original" de todos los poderes(48l. De allí que en los albores del Estado de Derecho fundado en la separación de poderes, no pocas reservas se formularon al mantenimiento del instituto en cuanto se le consideraba expresión del despotismo monárquico que se trataba de desterrar( 49l. Pese a que las instancias de radical supresión de la apelación no llegaron jamás a puerto (tanto que no hay país que no 1:~_ contemple), el que ella se promueva siempre ante un juez "superior", cuya decisión se impone sobre la del "inferior", ha sido considerada como un relicto de una concepción autoritaria y jerárquica de la jurisdicción y del Estado(50l, incompatible con un modelo de organización judicial basado en la independencia de cada juez.

48 ' 1

Señala PADOA ScHIOPPA, Ricerche sull'appello nel diritto intermedio, cit., vol. I, pp. 3 y s., que: "La admisión de la apelación comporta, en primer lugar, una forma de control sobre los jueces, a través del reexamen de su actividad promovida por el recurso de la parte vencida. Se comprende así como la apelación esté presente en ordenamientos que conocen una incidencia efectiva del poder central: se piense en el ordenamiento del tardo imperio, o en la edad de los Estados absolutos. La apelación es el fruto de una estructura judicial jerárquica, pero es al mismo tiempo un medio para hacer efectiva la supremacía del centro sobre los jueces periféricos. Ni tal control concierne solamente a los jueces: en un mundo en el cual está ausente la división de poderes y por tanto la distinción entre jueces y funcionarios, e incluso entre potestades civiles y militares, el control sobre los jueces es también, indirectamente, control sobre todas las autoridades subordinadas". 49 ' 1 Tal fue la posición de muchos miembros de la Asamblea Nacional revolucionaria francesa, la que, sin embargo (como ya recordado), optó por el mantenimiento de una única apelación. Hay que recordar, además, que en la Ley del ordenamiento judicial del 24 de agosto de 1790, sancionada por la Asamblea francesa, se introdujo una del todo particular apelación "recíproca", en virtud de la cual la sentencia dictada en primera instancia por un Tribunal de Distrito era apelable "horizontalmente" ante otro Tribunal de Distrito. El sistema de las apelaciones "recíprocas" fue suprimido por Ley del 27 ventoso del VIII año republicano (18 de marzo de 1800), introduciéndose los Tribunales de Apelación, funcionalmente competentes para conocer de todas las apelaciones.

l50l

Cfr. PIZZORusso, Alessandro. "Doppio grado di giurisdizione e principi costituzionali". En Rivista di Diritto Processuale. 1978, p. 33-58, y la respuesta de ALLORIO, Enrice. "Su! doppio grado del processo civil e". En Studi in onore di Enrico Tullio Liebman. vol. IIL Milán: Giuffre, 1979, p. 1804 y ss. Entre nosotros, cfr. PRIORI PosADA, Giovanni. "Reflexiones en torno al doble grado de jurisdicción". Advocatus. Nueva Epoca. N.o 9, 2003, p. 405 y ss., especialmente p. 410, y mi respuesta Ariano Deho, Eugenia. "Impugnaciones 'injustas': una abstracta polémica y un concreto caso". En Diálogo con la jurisprudencia. N. 0 66, marzo, Lima, 2004, pp. 83-94.

106

Capítulo IIJ 1Apelación

Esta observación, que más que a la mera existencia de un remedio como la apelación, atiende al cómo se organizan y coordinan los diversos órganos jurisdiccionales en un Estado de Derecho, parece no haber siquiera rozado las mentes de los redactores del Código vigente, tanto es así que el art. 364 CPC, con toda tranquilidad, señala que el competente para "el examen" de la resolución apelada es el "órgano jurisdiccional

. ". supenor Tal expresión (juez "superior") es efectivamente propia de una concepción jerarquizada y burocrática de la magistratura, poco conciliable con una organización judicial fundada en la independencia funcional de cada juez, es decir, en la existencia de un cuerpo estable de jueces que, aunque estructurados por "niveles", se distingan entre ellos solo por las diversas competencias que les atribuye la ley, sin que, como consecuencia, se puedan establecer vínculos de subordinación entre los jueces de base (los que actúan como órganos de primera instancia) y los de los sucesivos niveles en que se estructura la organización judicial(Sil. A la luz de esta observación, hay que considerar que cuando el art. 364 CPC alude al "órgano jurisdiccional superior", está simplemente haciendo referencia al órgano jurisdiccional que ocupa el "nivel" siguiente en la "estructura" judicial (por lo que se trataría de una mera superioridad "topográfica"), sin que ello deba implicar ninguna subordinación del primero frente al segundo. Para ubicar a tal juez, hay que remitirnos a la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así cuando la primera instancia se ha llevado (o se lleva) ante:

(5Il

Recuérdese que si bien el art. 232 de la Constitución de 1979 (que es la que estaba vigente cuando se redactó la LOPJ vigente y el CPC 1993) establecía que "Lapotestad de administrar justicia[ ...] [s]e ejerce por los juzgados y tribunales jerárquicamente integrados en un cuerpo unitario" en su art. 237, tras establecer cuáles eran los "órganos de la función jurisdiccional", precisaba en su párrafo final que "(c]ada uno de los órganos (jurisdiccionales] es autónomo en el ejercicio de sus funciones". Ergo, ramo el CPC como la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991 debieron haberse ajustado a este postulado y desterrar, incluso terminológicamente, todo rezago de "subordinación jerárquica" entre los diversos niveles de la organización judicial.

107

.,,

· r...·

Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

un Juez de Paz, el juez de apelación es el Juez de Paz Letrado (primer párrafo del art. 59 LOPJ, como modificado por la Ley N. 0 28434, del28/12/2004);

un Juez de Paz Letrado, el juez de apelación es el Juez especializado {primer párrafo, in fine, del art. 59 LOPJ, como modificado por la Ley N.o 23434, del28/12/2004 e inc. 5° del art. 49 LOPJ);

un Juez Especializado, el juez de apelación es la Sala de la Corte Superior que corresponda a la materia (inc. 1 del art. 40 e ínc. 1 del art. 43-A LOPJ);

una Sala de Corte Superior, el juez de apelación es la Sala Civil de la Corte Suprema (inc. 1 del33 LOPJ);

Por tanto, a excepción del Juez de Paz, todos los demás órganos jurisdiccionales son potenciales jueces de apelación. Un aspecto a tener en cuenta, es que el juez de apelación es aquél cuya competencia territorial comprende a aquella área geográfica en la que el juez de la primera instancia ejerce sus funciones jurisdiccionales. Por tanto, bien se puede decir que el juez de apelación más que un "superior" es un juez -como se indicaba en las Partidas- "mayor", o sea un juez con una competencia territorial "más ancha'', que comprende también {territorialmente) a la de aquella del juez inicial. Otro aspecto a evidenciar atañe a la composición de los diversos órganos jurisdiccionales a los que la ley les atribuye la competencia de apelación. Como sabemos, en nuestra actual organización judicial, existen órganos jurisdiccionales unipersonales Ouzgados de Paz, de Paz Letrados y Especializados) y órganos colegiados {Salas Superiores y Supremas). Pues bien, conforme a las reglas vistas cuando la primera instancia se haya llevado {o se lleve) ante un Juez de Paz o de Paz Letrado, el Juez de apelación es un Juez Especializado, es decir, otro juez unipersonal. En cambio, cuando la primera instancia se haya llevado (o se lleve) ante

108

r 1

Capítulo III 1Apelación

un Juez Especializado, el juez de apel~ción es una Sala Superior que es un órgano colegiado compuesto por tres magistrados (inc. 2 del art. 38 LOPJ). A su vez, cuando la primera instancia se haya llevado (o se lleve) ante una Sala Superior, el juez de apelación es una Sala Suprema, órgano colegiado compuesto por cinco magistrados (art. 30 LOPJ). Ergo, en estos casos, frente a una primera instancia llevada ante un órgano jurisdiccional compuesto de tres magistrados, el procedimiento de apelación es conocido por un órgano jurisdiccional compuesto de cinco. De estos datos es fácil advertir que el legislador no ha seguido ningún "padrón" numérico al establecer el juez competente para conocer de las apelaciones, pues hay casos en los que siendo el primer juez un órgano unipersonal, el de apelación lo es también; en otros, en cambio, el juez de apelación no solo es colegiado sino que tiene una composición numérica mayor a la de aquella del primer juez(SZ). Con todo, según nuestra actual organización judicial, por cada juez que conoce del proceso en su primera instancia, existe un juez competente para conocer de la apelación de sus resoluciones. Quién sea tal juez está fijado por la ley (y no cualquier ley, sino por la LOPJ), sin que se pueda legítimamente discurrir de él como un "superior jerárquico" del primero. Por esta razón, en lo sucesivo se utilizarán las expresiones "juez a quo" en referencia al inicial y "juez ad quem" en referencia al de apelación.

(52 )

Recuérdese que durante la (corta) vigencia de la súplica prevista en el Código de Enjuiciamientos de 1852, la Sala Superior que conocía en "revista" debía tener una composición numérica mayor de aquella que había conocido "en vista". Ergo, en aquellos tiempos se tenían ideas más claras que las de hoy, en cuanto el juez de la instancia sucesiva debía tener una composición más "ancha'' que la precedente.

109

CAPÍTULO

APELACIÓN DE SENTENCIAS

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~o: 24:Z::Sigue. J:.r~isll:sreittaci!ffl~~é,la .preí:etisi{}n'inlp~ía:tl)riá"4, 2~,8.

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[111]

21. Premisa: las resoluciones apelables Reiterando lo ya previsto en el art. 1097 del Código derogado, el art. 365 CPC hace susceptibles de apelación tanto a las sentencias como -salvo las excepciones que se dirán- a los autos. Sin embargo, como se precisó en el anterior capítulo, la apelación de sentencia y la de autos, constituyen dos recursos distintos que sólo por tradición el legislador le ha dado el mismo nombre. De hecho, existen ordenamientos en los que la apelación es un recurso exclusivo de las sentencias (de primera instancia): así, en el derecho italiano (appelio: art. 339 de su CPC), en el alemán (Berufung: § 511 ZPO), en el francés (appel: art. 543 de su CPC), en el austriaco (Berufung: § 461 oZPO), en el brasilero (apelaráo: art. 513 del CPC de 1973 y art. 1009 del nuevo CPC de 2015), así era en el portugués antes de la reforma del20070l, mientras que contra las demás resoluciones, por lo general, se prevé una impugnación distinta: así la Beschwerde (queja) del ordenamiento alemán(§ 567 ZPO), el rekurs del austriaco(§ 514 oZPO), el agravo del brasilero (art. 522 de su CPC de 1973, art. 1015 CPC de 2015), el reclamo italiano (para algunas ordinanze específicas: arts. 178, 308,624, 669-terdecies, 708, 739, 740 de su CPC), etc. Naturalmente, para entender el alcance de la apelación en los diversos ordenamientos, hay que estar a la función que se atribuye a la

Ol Cfr. CoRREIA DE MENDONc;:A, Luis 1ANTUNES, Henrique. Dos recursos (Regime do Decreto-Ley N ° 30312007). Lisboa: Quid Juris, 2009, p. 225 y ss.

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.......

Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

sentencia (y a las demás resoluciones) en cada uno de ellos, pues en algunos, lo que nosotros considerarnos que se decide por "auto", se decide por sentencia y viceversa. Es más, hay ordenamientos -corno buena parte de los hispanoamericanos (esto es, de derivación española, rectius, castellana)- en los que si bien la apelación procede contra las sentencias, éstas a su vez se distinguen entre las definitivas y las interlocutorias. El paradigma lo encontrarnos en el viejo CPC chil~no (art. 187(2)), pero también en ordenamientos más recientes corno el Código General del Proceso uruguayo (art. 250(3)) y en muchos otros hispanoarnericanos(4J. En buena cuenta, si nuestros "autos" son susceptibles de apelación y no de "otro" recurso ad hoc, es porque las resoluciones con tal nombre tornaron -entre nosotros y no sólo- el lugar de la tradicional "sentencia interlocutoria"(5J.

22. La sentencia apelable Ahora bien, quien leyera solo el texto del inc. 1 del art. 365 CPC, advertiría que el legislador no precisa cuál sentencia es la susceptible de apelación, esto es, si lo es sólo la emitida en la primera instancia del proceso (corno lo hacen el ordenamiento italiano, alemán o francés) o

(l) Señala el art. 187 del CPC chileno: "Son apelables todas las sentencias definitivas y las interlocutorias de primera instancia... " (cursivas mías).

(3)

Señala el art. 250 del CGP uruguayo: "Procede el recurso de apelación: 1) Contra las sentencias definitivas, sin más excepciones que las de segunda instancia y las demás que expresamente establezca la ley. 2) Contra las sentencias interlocutorias, excepto las dictadas en el curso de una instancia cuya sentencia definitiva no es apelable y las dictadas en el curso de un incidente. La apelación contra las sentencias interlocutorias podrá ser subsidiaria del recurso de reposición, debiéndose deducir ambos recursos de manera conjunta y dentro del plazo para apelar o en la propia audiencia, según los casos (artículos 246.4, 251 numeral 3), 253 y 254). No obstante, se haya o no deducido recurso de reposición, el tribunal podrá siempre revocar, por contrario imperio la providencia interlocutoria apelada". 4 ()

Cfr., VÉscoVI, Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en lberoamé-

rica, cit., pp. 114 y ss. r5l

V Capítulo VI.

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1 1

Capítulo N 1Apelación de sentencias

si también lo serían aquellas emitidas en los otros estadios (o niveles) por los que puede atravesar éste. En rigor, lo hace, pero de manera circular: todas las sentencias son apelables "excepto las impugnables con recurso de casación", exclusión ésta que inicialmente estaba referida al supuesto de casación per saltum del art. 389 CPC (derogado por la Ley N. 0 29364, del 2009), que justamente establecía que era posible plantear recurso de casación directamente contra "las sentencias de primera instancia, cuando las partes expresan su acuerdo de prescindir del recurso de apelación", pero que hoy nos permite ubicar la que la sentencia apelable es la de primera instancia. Así: si las sentencias expedidas "en segundo grado" por las Salas Superiores son las susceptibles de recurso de casación (inc. 1 del art. 387, según redacción de la Ley N.o 29364), para llegar a ese "segundo grado", debe haberse planteado contra la de "primer grado", justamente, apelación. Por tanto, la sentencia de segunda instancia procedente de Salas Superiores, no es susceptible, a su vez, de apelación, porque contra ella procede solo recurso de casación.

¿Quid, en los demás casos? Esto es, respecto de aquellas provenientes de otros órganos jurisdiccionales Quzgados de Paz Letrados, Juzgados Especializados). Pues la respuesta nos viene, aparte del art. X T. P. CPC (que limita las instancias a dos), del art. 378 CPC, que establece que contra la sentencia de segunda instancia "solo proceden el pedido de aclaración o corrección y el recurso de casación, siempre que se cumplan los requisitos de forma y de fondo para su admisión". Es obvio, que contra las sentencias de segunda instancia emitidas por los Juzgados de Paz Letrados y Juzgados Especializados, no procediendo recurso de casación, lo único que cabe es su aclaración y corrección, más no (otro) recurso de apelación.

Ergo, con todo este (largo) razonamiento se llega a establecer que la sentencia a la que alude el inc. 1° del art. 365 CPC, es la sentencia emitida en la primera instancia del proceso. Hubiera sido bueno, sin embargo, que se precisara.

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23. Sentencias inapelables de primera instancia Sin embargo, conforme al propio inciso 1° del art. 365 CPC, sí existen sentencias de primera instancia inapelables: suprimido el supuesto de la casación per saltum, nos quedan sólo aquellas "excluidas por convenio entre las partes". Esta exclusión, nos remite

art. 361 CPC que permite, nótese, sólo d-;.uante "el transcurso del proceso", el que las partes "pueden convenir la renuncia a interponer recurso contra las resoluciones que, pronunciándose sobre el fondo, le ponen fin". Sin embargo, aún en el caso de renuncia a la apelación, la sentencia de primera instancia sí será "apelable" si es que el vicio del que se queja el recurrente es únicamente de orden procesal, siendo la apelación, pese al pacto, el medio adecuado para que la parte haga valer vicios ín procedendo, de la misma manera que en el ámbito arbitral, que es por definición -con la Ley de Arbitraje de 2008 (D. Leg. N.o 1071)- un proceso a instancia única, siempre cabe el recurso de anulación, sin que sea posible renunciar preventivamente a él(6l. En tales casos, la apelación funciona sólo corno una simple "querella de nulidad" y corno tal -por expresa voluntad de las partes- no produce efecto devolutivo. Por tanto, fuera del caso de renuncia a la apelación, ex lege, toda sentencia de primera instancia, sea cual fuere el procedimiento que se haya seguido en la primera instancia, su contenido o el órgano jurisdiccional que la haya emitido, inequívocamente, es apelable.

(G) Conforme a lo dispuesto en el inc. 8 del art. 63 LA 2008: "Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidad peruana o tenga su domicilio, residencia habitual o lugar de actividades principales en territorio peruano, se podrá acordar expresamente la renuncia al recurso de anulación o la limitación de dicho recurso a una o más causales establecidas en este artículo. Si las partes han hecho renuncia al recurso de anulación y el laudo se pretende ejecutar en territorio peruano, será de aplicación lo previsto en el título VIII". Por tanto, si no se dan esas circunstancias, la renuncia al recurso de anulación no es posible.

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Capítulo N 1Apelación de sentencias

24. Procedimiento de apelación: fase ante el a quo Siguiendo una larga tradición que nos viene desde el derecho común medieval (el que a su vez se deriva de la original apelación romana), la apelación se debe interponer ante el propio órgano jurisdiccional que ha emitido la resolución que se pretende apelar. De allí que el procedimiento que activa la apelación esté notoriamente dividido en dos fases a llevarse ante dos distintos órganos judiciales: a)

una fase preliminar ante el juez a quo, a los efectos de su interposición y "calificación" por el juez; y, ·

la del procedimiento de apelación propiamente dicho ante el juez ad quem.

La consecuencia de mantener la regla tradicional es que el propio juez emisor de la resolución impugnada no sólo interviene para "recibir" el recurso sino además para "calificar" su admisibilidad y procedencia, con la (nada rara) posibilidad de que pueda errar en su calificación y denegarlo. De allí la necesidad de prever, cual remedio a favor del frustrado apelante, el recurso de queja ante el propio juez ad quem (art. 401), a los efectos de que la apelación le sea "concedida". Este complicado mecanismo en el que el juez a quo tiene el poder de filtrar las apelaciones dirigidas contra sus resoluciones con la ulterior posibilidad del planteamiento de la queja, implica un evidente derroche de actividad judicial, que bien se podría ahorrar. En general, el planteamiento de la apelación ante el juez a quo es bastante antieconómico. Esa es quizá la razón por la cual en otros ordenamientos (que siguen la muy distinta tradición francesa), haciendo un poco de economía procesal, la apelación se interpone directamente ante el juez que deba conocer del procedimiento que ella instaura, con la consecuencia de que el juez que emitió la resolución apelada no tiene ya intervención alguna en tal procedimiento (y no se tiene necesidad de la queja). 117

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24.1. Interposición ante eljuez a quo Con todo, nuestro Código considera como primer requisito de "admisibilidad" de la apelación, en general, el que ésta sea planteada ante el juez que emitió la sentencia (art. 367 CPC), esto es, tratándose de sentencias, ante el juez que conoció del proceso en primera instancia. Aunque el CPC no lo ¿iga exp'resamente, la apelación de la sentencia debe ser planteada por escrito, sin que sea posible su planteamiento verbal, como sí era posible durante la vigencia del CPC de 1912.

24.2. Plazo para interponer la apelación: plazos diferenciados Para el CPC constituye requisito de admisibilidad, ex art. 367 CPC, el que la apelación se interponga "dentro del plazo legal". Una de las notas características de la apelación del CPC es que no existe un plazo único de apelación de la sentencia de primera instancia, sino que éste viene diferenciado en razón del tipo de procedimiento en la que se ha emitido. La existencia de plazos diferenciados para apelar la sentencia en función del procedimiento en el que haya sido emitida, constituye uno de los tantos desatinos del Código. Es así que en el (llamado) "proceso de conocimiento" el plazo es de 10 días (inc. 13 del art. 478 CPC); en el abreviado, es de cinco días (inc. 12 del art. 491 CPC); mientras que en el sumarísimo, es de 3 días (art. 556 CPC). ¿A qué obedece el trato temporal diferenciado? Sin duda, a la misma quimera que alimenta la propia existencia de los tres procesos declarativos (conocimiento, abreviado y sumarísimo): que el proceso va a ser más "lento" o más "rápido" en función de los plazos en los que las partes deben realizar sus actos. Si esta es su (quimérica) ratio la propia realidad la desmiente: los "retardos" ~el proceso (sea cual fuere su estadio) no se deben a las partes (que están sometidas a plazos, prescindiendo de su extensión, siempre predusivos), sino, por lo general, al propio aparato (burocrático) judicial. La diferenciación de los plazos para apelar no se justifica racional118

Capítulo N 1Apelación de sentencias

mente, pues la dificultad de apelar es la misma, sea que se trate de una sentencia emitida en un proceso de "conocimiento", abreviado o sumarísimo, máxime si el acto de apelación debe, desde su planteamiento, estar siempre "fundamentado".

24.3. El problema del pago de la tasa judicial Igualmente, el art. 367 CPC exige como requisito para apelar el que se acompañe el "recibo de pago de la tasa judicial". Esta exigencia del art. 367, constituye uno de los pocos supuestos en los que la propia ley procesal hace referencia al pago de tasas(?), pues cuáles actos están gravados con su pago está establecido en resoluciones administrativas (de dudosa constitucionalidad(8l) del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, que anualmente adaptan, ad libitum (esto es, sin base legal), los criterios y los montos a pagarse, en función de la cuantía del asunto( 9l. .

(?J Los otros son: art. 139 CPC (respecto de la expedición de copias certificadas) y el art. 387 CPC (respecto al recurso de casación). Dice MoNROY GÁLVEZ, Juan. "Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil". En lus et Veritas. N.o 5, Lima, 1992, p. 24, que "la interposición de un recurso requiere adicionalmente el cumplimiento de ciertas formalidades que la norma regula en atención a la importancia del acto. Para citar un ejemplo, casi todas las legislaciones exigen el pago de una tasa para interponer un recurso, siendo consistente la razón del pedido: dado que la parte va a ser (sic) uso de otro órgano jurisdiccional, es de suyo pertinente que asuma un costo por esa oportunidad que le está concediendo el Estado de que se revise una decisión que éste ha expedido". Tómese debida nota de la generosidad del Estado que con las impugnaciones le "concede" a la parte la oportunidad de revisar sus actos (previo pago de una tasa). (B) Las tasas judiciales carecen de base legal. Tratándose de un tributo debería tener -conforme a la norma IV del Título Preliminar del Código Tributario- una ley de creación en la que se establezca "el hecho generador de la obligación tributaria, la base para su cálculo y la alícuota; el acreedor tributario; el deudor tributario y el agente de retención o percepción". Nada de ello existe. El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial todos los años cambia, como se indica en el texto, ad libitum, Jos hechos generadores del tributo, agregando más supuestos. Así, para el ejercicio 2015, por ejemplo, se ha establecido que se debe pagar tasa judicial "por ofrecimiento de pruebas" por cada excepción que se interponga. (9) Cfr., para el año 2015, la Resolución Administrativa N. 0 077-2015-CE-PJ, del 19 de febrero de 2015, establece rasas por apelación de sentencia que van de un mínimo de SI. 154.00 hasta el máximo de SI. 2079.00.

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El que se tenga que pagar una tasa para poder apelar una sentencia resulta de dudosa constitucionalidad, pues estamos ante el ejercicio de un derecho reconocido por la Constitución, cual es el de provocar la segunda instancia del proceso. Sobre este angustioso tema, hay que tener presente que hace unos años, el Tribunal Constitucional, c.:n el ámbito de los procedimientos administrativos, fijó como "precedente vinculante" que: Todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condición o requisito previo a la impugnación de un acto de la propia administración pública, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de petición y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicación de la presente sentencia< 10 l.

Si esto es así, si en los procedimientos administrativos, el propio Tribunal Constitucional ha considerado inconstitucional el cobro de tasas para poder impugnar los actos de la administración, no se ve la razón por la cual ese cobro sí sería legítimo en el ámbito judicial 0 1). Sin embargo, esta toma de posición del TC no ha tenido su secuela en e1 ámbito judicial, por lo que su existencia es considerada, incluso a nivel del propio TC, como un "requisito" legal del todo legítimo 02l.

(lO)

STC N. 0 03741-2004-AA-TC, dell4 de noviembre de 2005, en el fallo. En el

F] 28 de la sentencia se señala: "este Tribunal estima que la presencia de cuotas o derechos por concepto de impugnación de los propios actos de la administración, en el mejor de los casos, no incentiva la participación del ciudadano en el control de los actos del poder público y genera una interferencia cuestionable para el desarrollo del Estado Social y Democrático de Derecho.// En consecuencia, también desde esta perspectiva, el establecimiento del pago de un derecho para impugnar una decisión de la administración es atentatorio del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio del poder público y, además, desde una perspectiva más general, estimula .comportamientos contrarios al espíritu que debe inspirar una práctica adminisuativa democrática". (II) Pasa respecto del recurso de casación, que como dijimos en el Capítulo anterior es auténticamente de "configuración legal". Pero no ciertamente respecto de la apelación de sentencias, que es promotora de la segunda instancia del proceso, lo que está directamente asegurada por la Constitución.

(ll) Cfr., por ejemplo la RTC N. 0 00213-2009-PA/TC, del 23 de junio de 2009, en la que se consideró que "en el caso de autos, el Juez de la causa ha aplicado la Ley

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Capítulo N 1Apelación de sentencias

24.4. La "fundamentación"de la apelación como requisito de procedencia El art. 366 CPC reproduce para la apelación lo previsto en términos generales en el primer párrafo del art. 358 CPC: la necesidad de que en el acto mismo de interposición del recurso el apelante exprese sus "fundamentos". Esta exigencia poco se concilia con la principal función de la apelación, que es la de promover un reenjuiciamiento por parte de un segundo juez sobre lo ya resuelto por un primero. Y se concilia mucho menos si ella viene concebida por la ley como "requisito de procedencia'' del recurso. En efecto, la fundamentación (en los términos del art. 366 CPC) como requisito de "procedencia" de un recurso es propia de aquellos que solo pueden basarse en las causales expresamente señaladas por la ley (id est, entre nosotros, con toda claridad el recurso de casación). Y en tales casos, es requisito de "procedencia" porque el recurso no puede N.o 27703 y el artículo 128° del Código Procesal Civil, que lo facultan a declarar inadmisible o improcedente el acto procesal de la parte (apelación) cuando carece de un requisito de formalidad, como es el hecho de no haber adjuntado el recibo de pago completo por concepto de tasa judicial, no siendo por tanto atendible la pretensión del recurrente que al incumplir la disposición legal aplicada por el conductor y director del proceso (juez) recurra a la sede constitucional para revisar las bondades o defectos de la aplicación de la ley y/o enmendar los actos de defensa negligente de las partes. A mayor abundamiento, es de precisar que el Juez de la causa aplicó debidamente lo que le exigía la ley: otorgarle un plazo de dos días al recurrente a efecto que subsane la omisión incurrida y luego de ello decretar la improcedencia del acto procesal ante la falta de dicha subsanación". Igualmente, en la RTC N.o 04202-2010-PNTC, del19 de julio de 2011, el TC consideró que "del análisis de la demanda, así como de sus recaudos, se desprende que la pretensión del recurrente no está referida al ámbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca, pues como es de advertirse la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de apelación por no haberse pagado el Íntegro de la tasa judicial es una atribución que corresponde a la jurisdicción ordinaria (Poder Judicial), la cual debe orientarse por las reglas específicas establecidas para tal propósito así como por los valores y principios que informan la función jurisdiccional ya que dicha facultad constituye la materialización de la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional que la norma fundamental reconoce a este Poder del Estado, no siendo competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar las decisiones judiciales a menos que se aprecie un proceder irrazonable, lo que no sucede en el presente caso".

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sino "fundarse" en alguno de los motivos legales. Si, en cambio, se funda en otros, simplemente no procede. Y ello no ocurre con la apelación, al menos con aquella "devolutivo-sustitutiva", que simplemente exterioriza la no aceptación de lo decidido (no se olvide que "apelar" viene de "appellare': que literalmente significa "llamar") y la voluntad de querer el nuevo pronunciamiento del segundo juez. De allí que la exigencia de fundamentación pueda solo tener sentido cuando la apelación funcione cual "querella de nulidad", es decir, cuando ella sirva de medio para hacer valer específicos vicios in procedendo que a criterio del recurrente invalidan la resolución, tal cual el recurso de casación cuando se invoca (hoy) una infracción normativa procesal. Lo cierto es que el art. 366 CPC (así como la norma "madre" del art. 358 CPC) constituye una clara reacción al sistema del CPC de 1912 que no sólo no le exigía al apelante el que fundamentara su recurso al momento de apelar (art. 1090 CPC de 1912, que permitía incluso la apelación verbal), sino que su fundamentación ante el juez ad quem era meramente facultativa y con cuya presentación se delimitaba el objeto de la apelación (art. 1102 CPC de 1912), esto es, el ámbito del efecto devolutivo. Es altamente probable que se haya considerado que tal forma de apelar era demasiado "complaciente" con las partes y como tal incompatible con un proceso "publicizado" como el que consagró el Código. Sin embargo, tratándose de la apelación de sentencias, el condicionamiento de la procedencia de la apelación a que se fundamente en los términos del art. 366 CPC, resulta de dudosa compatibilidad con el derecho constitucional que tiene la parte a la instancia plural 03l. 03l

En el inmediato de la promulgación del CPC vigente, MoNROY GÁLVEZ, Juan. "Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil". En Ius et ~ritas. N.o 5, Lima, 1992, p. 24, indicó que la fundamentación del vicio o error es "tal vez" el más importante requisito de procedencia de cualquier recurso, en cuanto "la alegación específica que haga el recurrente, .es el mejor sustento para el reexamen de la resolución" y cuya ausencia o

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1 ¡'

Capítulo N 1Apelación de sentencias

Con todo, el Código exige la interposición "fundamentada'', por lo que se trata de establecer su alcance y consecuencias.

24.5. Sigue. La "indicación del error de hecho o de derecho incurrido en la resolución" Conforme al art. 366 CPC, el primer "extremo" de la fundamentación atiende a la "indicación del error de hecho o de derecho incurrido en la resolución". Tal exigencia es propia del modelo de apelación-revi-

sión (o sea, del modelo austriaco, v. Capítulo anterior), en cuanto en tal modelo, la apelación cumple la función de provocar una "revisión" crítica de la resolución apelada (y no el directo re-examen de la controversia) por parte del juez ad quem. Por tanto, este "extremo" de la fundamentación se concilia con la función que, en términos generales, el art. 364 parece asignarle a la apelación, más contrasta con todas las previsiones que permiten que el juez ad quem reenjuicie ex novo la controversia, incluso en base a materiales de hecho distintos de los que tuvo a su disposición el juez a quo. La indicación de los errores in iudicando, cuando lo que se apela es una sentencia, es del todo ajena a la apelación, pues en estos casos ella funge de medio para provocar la ulterior instancia, o sea para obtener un nuevo enjuiciamiento de la controversia por un juez distinto del primero. Tal como lo decía Calamandrei, "el derecho de apelar no está dado en cuanto la sentencia apelada sea defectuosa sino en cuanto la sentencia apelada es de primer grado"0 4l.

superficialidad "puede determinar que el órgano superior no conceda el recurso, más exactamente que lo declare improcedente". El error, en mi concepto, está en considerar que todos los "medios de impugnación" previstos por el CPC tienen por objeto el "reexamen de la resolución". Si ello es claro en el caso del recurso de casación, que efectivamente tiene por objeto el examen (no el "re-examen") de la resolución impugnada a fin de determinar si padece o no del vicio invocado por el recurrente, no necesariamente lo es tratándose de la apelación "devolutivo-sustitutiva", en la que efectivamente el apelante pide un "reexamen" (no de la "resolución" sino) de lo resuelto en ella.

04l

CALAMANDREI, "Appello civife'', cit., p. 731.

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¡ L

r Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

Lo dicho trae una consecuencia: este extremo de la fundamentación no limita el ámbito del conocimiento del juez ad quem, en el sentido de que él no deberá simplemente controlar (tal cual en el recurso de casación) si realmente la motivación de la resolución padece de los errores indicados por el apelante, sino que deberá reenjuiciar ex novo la controversia o la cuestión incidental ya resuelta por el juez inicial. Distinto es cuando la apelación funge de medio para cuestionar la

validez de la sentencia. En tales casos,

re~ub. coherente que el apelante

indique expresamente cuál vicio le imputa a la sentencia, constriñendo

al juez ad quem, a controlar si la sentencia padece o no de los vicios in procedendo invocados.

24.6. Sigue. La 'precisión" de la "naturaleza" del agravio El segundo "extremo" de la fundamentación atañe al "agravio". Como ya indicado en el Capítulo anterior, el "agravio" es la lesión que provoca la resolución a una de las partes y constituye la base objetiva que otorga a la parte (o al interviniente) el interés concreto para apelar. En tal sentido, tratándose de sentencias, "agravio" es sinónimo de deci-

sión desfavorable a una de las partes originarias o sobrevenidas. Pero, el art. 366 CPC exige que al fundamentar la apelación se "precise" la "naturaleza" de ese "agravio". Como tal "precisión" es considerada requisito de procedencia de la apelación por el art. 367 CPC, en la praxis, los apelantes, tal cual si se tratara de una demanda indemnizatoria, indican (con toda fantasía) que la resolución les produce tal o cual "daño" (patrimonial o, incluso, moral ... ),simplemente para no exponerse a la declaración de improcedencia. Tales "precisiones" son del todo ajenas al "agravio" del que discurrimos, que, como ya dicho, es sinónimo de decisión desfavorable. La exigencia del arr. 366 CPC más que una "precisión" sobre la "naturaleza" del agravio, debe entenderse como una indicación del "en

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qué' la resolución "agravia" al apelante, a efectos de determinar si cuenta con interés para apelar. Y es en esto que se denota el error del Código: la "precisión del agravio" como extremo de la "fundamentación" no constituye un requisito per se de procedencia de la apelación. El requisito de "procedencia" atiende al interés para apelar de tal o cual resolución por parte del sujeto que toma la iniciativa. Así, si una sentencia declara improcedente o infundada la demanda, el interés para apelar del demandante, salta a primera vista pues la resolución le es abiertamente desfavorable. Sería ridículo exigirle a ese apelante que "precise" el por qué una sentencia que no le da la razón (aunque sea por motivos procesales) le "agravia", en cuanto el agravio está in re ipsa. Menos obvio sería, en cambio, el agravio sufrido por el demandado con una sentencié!. que declara la improcedencia de la demanda, pues tal declaración en apariencia parecería sede favorable. Pero en casos como estos sí podría haber "agravio" para el demandado, pues en los términos de su defensa, aquél pretendía una desestimación de la demanda por el fondo. Si el demandado decidiera apelar, tiene sentido que fundamente el por qué la resolución (aparentemente) favorable le agravia (p. ej., porque lo deja expuesto a nueva demanda que supere los defectos que motivaron la declaración de improcedencia).

24.7. Sigue. La ''sustentación"de la "pretensión impugnatoria" Decididamente incomprensible es el último aspecto exigido por el art. 366 CPC: la "sustentación" de "su pretensión impugnatoria". En rigor, lo incomprensible es el verbo utilizado: sustentar. En efecto, si se tiene presente que "sustentar" es "defender o sostener determinada opinión" (cuarta acepción del DRAE), y que al apelante se le exige una explícita crítica de la (motivación) de la resolución (sus "errores de hecho y de derecho") no se ve qué más el apelante deba ''sustentar" .

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Quizá lo que se quiso decir es que el apelante debe precisar el concreto objeto de su apelación, es decir, el extremo o parte de la resolución que impugna (o sea, no consiente) delimitando así el ámbito del conocimiento y decisión del juez ad quem.

24.8. Subsanación de defectos. "Concesión" Una vez presentada la apelación el juez debe "calificar" el cumplimiento de los (denominados) requisitos de admisibilidad y procedencia. Por lo que atañe al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, hasta antes de la reforma del art. 367, debida a la Ley N.o 27703, del20 de abril del2002 (que introdujo sus párrafos tercero y cuarto), el incumplimiento de todos ellos era insubsanable, con la consecuencia de que el no pago de la tasa judicial (o lo que es peor, su pago diminuto) determinaba que automáticamente se denegara el recurso 05 l.

(!S) Antes de la reforma, algunos jueces, en atención a que consideraban que la no presentación del recibo de pago de la tasa era un requisito subsanable, otorgaban un plazo para presentarlo. Frente a ello, una vez concedido el recurso, solía pasar que el juez de apelación, declaraba nulo el concesorio, porque al no haberse presentado el recibo de pago al momento de apelar, el recurso era inadmisible, sin posibilidad de subsanación. Un caso así fue resuelto en la Sentencia de Casación N. 0 667-2000-Lima, del 14 de noviembre de 2002, emitida por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, sentencia en la que se sostiene que "el declarar Inadmisible cualquier recurso impugnativo por falta de requisito de tasa judicial, concediendo un plazo, razonable para la subsanación resulta un acto Constitucional que guarda concordancia con el derecho de defensa, derecho de acceso a los tribunales y a la instancia plural, los que forman parte del principio Constitucional del debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional que tiene categoría de derecho fundamental, ello en razón de que la omisión de presentar tasa o presentar arancel judicial diminuto es subsanable" (así en el considerando primero). Lo increíble es que para llegar a la sentencia estimatoria del recurso se tuvo que penar no poco, pues la sentencia se expidió previa discordia de dos jueces supremos (por lo que estaban 3 por la estimación y 2 por la desestimación), y contaba con dictamen fiscal desfavorable al recurrente. Ergo, hubieron tres magistrados (un fiscal y dos vocales) que consideraron infundado el recurso y ello en más que estricta aplicación del texto original del art. 367 CPC, que condicionaba la concesión del recurso a que se presentara el recibo de pago de la rasa, caso contrario devendría inadmisible "de plano", o sea, sin posibilidad de subsanación alguna. Para felicidad del recurrente se lograron los cuatro votos para hacer resolución y primó la (más que sensata) tesis de la subsanabilidad de tan "fundamental" requisito de admisibilidad de la apelación.

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Gracias a la ley mencionada (dictada a casi nueve años de entrada en vigencia del Código) se permite que algunos requisitos puedan ser subsanados ante el propio juez a quo en el plazo "no mayor" (ergo, puede ser menor) de cinco días. Así, es posible subsanar todo lo atinente a la tasa judicial, el no haber acompañado las cédulas de notificación (que, por cierto, no es un requisito lega~, la no "autorización del recurso por el Letrado Colegiado" o la "ausencia en la firma del recurrente". En cambio, el incumplimiento de los requisitos de "procedencia", esto es, en sustancia, todo lo atinente a la fundamentación, conduce a la denegación del recurso por parte del a quo. Si el a quo considera que se cumplen todos los requisitos de admisibilidad y procedencia, el recurso viene "concedido". Lo que viene después de la concesión, depende del procedimiento seguido para sustanciar la primera instancia, pues corno ya se ha indicado, el procedimiento de apelación de sentencia difiere si ésta se ha expedido en un proceso de conocimiento o abreviado, o más bien en un sumarísimo.

24.9. La "concesión" de la apelación y su efecto suspensivo Nota característica de la apelación romana, mantenida a lo largo de su secular historia, era su suspensividad, en el sentido de que "recepta

autem appellatione tamdiu nihil erit innovandum, quamdiu de appellatione fuerit pronuntiatum" (admitida la apelación, no se habrá de innovar nada hasta tanto que se hubiere fallado la apelación) 06l. Esta caracterís-

6 (J ) Así en el Digesto justinianeo (49, 7, 1 §1), que recoge la máxima ulpianea. En el derecho castellano, la prohibición de innovar estando pendiente la apelación es recogida en la Ley 23, del Tít. 23 de la Partida Tercera: "que mientras que el pleito anduviere ante el Judgador del alzada, que el otro Juez de quien se alzaron, non faga ninguna cosa de nuevo en el pleito, nin de aquello sobre que fue dado el juicio". La "universalidad" del efecto suspensivo de la apelación es testimoniada por el CoNDE DE LA ÚÑADA. Instituciones prácticas de los juicios civiles, así ordinarios como extraordinarios. 3. a ed. vol. l. Madrid: Imprenta de la Compañía de Impresores y Libreros del Reino, 1845, p. 125: "De los efectos suspensivos

que causa la apelación legítimamente interpuesta en la jurisdicción del juez [... ] tratan y disponen con uniformidad todos los derechos".

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tica histórica ha sido mantenida en el CPC vigente, pues conforme lo dispone su art. 371, toda sentencia es apelable "con efecto suspensivo", sin temperamento alguno, esto es, sin que exista la posibilidad de disponer la ejecución provisional de la sentencia, figura ésta que es del todo ignorada por el ordenamiento procesal civil0 7l. Ahora bien, para entender la terminología del CPC vigente, hay que tener presente que el CPC de 1912, siguiendo la tradición terminológica hispánica, para ind1car lo que hoy se llama "apelación con efecto suspensivo" utilizaba la críptica expresión "apelación en ambos efectos"; mientras que aquella "sin efecto suspensivo" se le indicaba como "apelación en un solo efecto" (v. art. 1090 y ss. CPC 1912), queriendo entender en el primer caso que la "concesión" de la apelación producía tanto efecto devolutivo como el suspensivo y solo el devolutivo en el segundo (v. art. 1099 CPC 1912) 08l. El CPC vigente, adoptando la terminología del Código General del Proceso uruguayo de 1988° 9l, dando por sentado que la "concesión" (l?l La ejecución provisional (cuyo origen se pierde en la noche de los tiempos del derecho intermedio italiano, pero que fue consagrada por la Ordenanza procesal francesa de Luis XIV de 1667) fue "descubierta" tardíamente por los autores del CPC de 199 3. Y ni bien la descubrieron, optaron por proponer cambiarle de nombre. Así, sin sombra alguna de mea culpa, MoNROY GÁLVEZ, Juan. "La actuación de la sentencia impugnada". En Thémis. Revista de Derecho, N. 0 43, Urna, 2001, pp. 19 y ss. La ejecución provisional (bajo el nombre de "ejecución anticipada'') solo es contemplada (ex lege) para las sentencias de alimentos (art. 566 CPC), y ello no porque los autores del CPC de 1993 hayan sido particularmente sensibles con los alimentistas, sino porque nos venía de antes (mucho antes ... ), tanto es así que ya estaba como supuesto de apelación "en un solo efecto" en el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 (inc. 4 del art. 1671), el cual también, nótese, lo establecía respecto de aquellos que mandaban "pagar los salarios a los dependientes" (inc. 5 del art. 1671).

OBl José de VICENTE Y ÚRAVANTES, en su obra juvenil Nuevo manual de práctica forense (Madrid: Imprenta Omaña, 1842, p. 197), frente a la pregunta: ¿cuáles son los efectos

de la apelación?, contestaba: "Dos: suspensivo y devolutivo: por el primero se suspende la jurisdicción del juez inferior, y se impide la ejecución de la sentencia: por el segundo se devuelve ó pasa al superior el conocimiento de la causa, sin impedir la ejecución de la sentencia inferior". Sobre esta obra de Vicente y Caravantes (en la que el autor se identifica como José de Vicente), cfr. CAcHÓN CADENAS, Manuel. '~gunos datos inéditos sobre José de Vicente y Caravantes". En justicia. Revista de Derecho Procesal. N.o 2, Barcelona, 2012, pp. 111-228. 09l

Cfr. el art. 251 del CGP uruguayo, que constituye, con roda evidencia, el "molde" del art. 368 CPC. En efecto, el art. 251 del Código uruguayo señala: "Sin perjui-

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de la apelación produce siempre efecto devolutivo (tanto que ni se le nombra), enfoca su atención solo sobre si aquella produce o no el otro efecto: el suspensivo. Ahora bien, el inc. 1o del art. 368 CPC, pleonásticamente, considera como "efecto" de la concesión de la apelación "con efecto suspensivo" el que "la eficacia de la resolución recurrida queda suspendida hasta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior". Si se tiene presente que la apelación es sustancialmente una impugnación sustitutiva, o sea tendiente a que otra resolución tome el lugar de la apelada, parecería que en el tenor textual del inciso se anide una antinomia, pues resultaría que la "eficacia" (o sea, los efectos) de la resolución apelada quedaran "suspendidos" hasta "la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior" (o sea el decreto que emite el juez a quo cuando le regresa el expediente a su despacho y que pone en conocimiento oficial de las partes bajo la tradicional fórmula "por devueltos, cúmplase con lo ejecutoriado"), por lo que tras aquello reemprendería sus efectos. Ello no es así, por cuanto, agotado el procedimiento de apelación con la emisión de la resolución del juez ad quem, será ésta la que producirá efectos y no ciertamente la apelada (que ya salió de este mundo). Y es que para entender lo dispuesto en el inc. 1° del art. 368 CPC hay que tener presente que éste es una "adaptación" del art. 1095 CPC 1912, artículo que siguiendo la terminología propia del derecho común medieval refería la "suspensión" no a los efectos de la resolución sino a la "jurisdicción" del juez a quo. En tal sentido, concedida "en ambos cio de lo establecido en el artículo 260 respecto de la ejecución provisional de las sentencias definitivas, el recurso de apelación se admite: 1) Con efecto suspensivo, en cuyo caso la competencia del tribunal se suspende desde que quede firme la providencia que concede el recurso hasta que le es devuelto el expediente para el cumplimiento de lo resuelto en la instancia superior. No obstante, el tribunal inferior podrá seguir conociendo de los incidentes que se sustancien en pieza separada y de todo lo que se refiera a la administración, custodia y conservación de bienes embargados o intervenidos judicialmente así como en lo relativo a la seguridad y depósito de personas, siempre que la apelación no verse sobre esos puntos".

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efectos" una apelación, quedaba "en suspenso la jurisdicción del juez", entendiendo aquello de "jurisdicción" como el poder del juez de conocer "el asunto". Y quedaba en "suspenso" justamente porque "el conocimiento del asunto" pasaba "al superior", vale decir, porque se producía el efecto devolutivo. Por tanto, resulta evidente que el legislador procesal se limitó a cambiar en el texto del inc. 1° del art. 368 CPC, d objeto de la "suspensión": de la "jurisdicción" del juez (esto es, del poder sobre el asunto) a la "eficacia de la resolución", pero la "idea" que encierra es la misma del otrora art. 1095 CPC 1912. Ello está sustancialmente pensado, cabe aclararlo, para el supuesto de apelación de sentencia, en un sistema procesal en el que, como el nuestro, el juez a quo no termina su función con la emisión de la misma, sino que le viene atribuido aún, como parte de su officium, el llevar adelante su ejecución(20l. De allí que se entienda aquello de la "suspensión" de la "jurisdicción" (o sea del poder sobre el asunto) del juez a quo: sentenciado el asunto y concedida la apelación se suspende el poder del juez sobre aquél (un poder que consiste en llevar

2 < o) No por nada, en el art. 690-B CPC (como antes, el texto original del art. 714, "derogado" por el D. Leg. N.o 1069) se atribuye la competencia para llevar adelante la ejecución de los "títulos de naturaleza judicial" al "juez de la demanda", esto es, el juez que conoció del asunto en su primera instancia. Además, con evidente inutilidad dispone el art. 379 CPC que "Consentida la sentencia de segunda instancia que contiene un mandato y, devuelto el expediente al Juez de la demanda, la sentencia adquiere la calidad de título de ejecución judicial, procediéndose conforme a lo regulado en el Capítulo V, Título V de la sección quinta de este Código". La precisión del 379 CPC resulta por demás superflua porque no agrega nada que no se infiera ya del art. 690-B CPC, es decir, que las resoluciones judiciales (siempre que reúnan los requisitos del art. 689), una vez "firmes", constituyen "títulos de ejecución". Además, tal precisión es por demás imprecisa, por cuanto la "sentencia de segunda instancia" (en cuanto, repito, reúna los requisitos del art. 689) no solo adquiere la "calidad de título" cuando queda "consentida" sino, en general, cuando queda "firme", lo que ocurre también cuando planteado el recurso de casación (en los supuestos en que procede) éste es declarado inadmisible, improcedente o infundado. Pero quizá la obvia precisión del art. 379 CPC presente sí una utilidad para la reconstrucción de la "naturaleza" de la apelación: deja en claro que la sentencia "de segunda instancia" toma el lugar de aquella emitida en la primera, pues es ella, tanto si confirma como si revoca la primigenia, la que deviene "título". Lo que permite ver que nuestra apelación es una impugnación claramente sustitutiva, o sea enderezada a que se emita una nueva decisión que tome el lugar de la apelada.

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la sentencia a ejecución); devuelto el expediente tal poder se reasume. En cambio, es menos comprensible (mejor: incomprensible) cuando la "suspensión" esté referida a los efectos de la resolución misma tal corno lo indica el art. 368 CP021).

25. Procedimiento ante el juez ad quem en los procesos de conocimiento y abreviados 25.1. La remisión del "expediente" Entre los tantos inconvenientes de la apelación que se plantea ante el juez a quo está el que una vez "concedida'' por éste, corra por cuenta del propio aparato judicial la remisión "del expediente" al juez de destino, sin que la parte apelante tenga posibilidad alguna de agilizar tal remisión. En efecto, según el segundo párrafo del art. 373 CPC el "expediente" debe ser "elevado" (es ciertamente una metáfora, en cuanto el "expediente" va hacia el "superior", o sea "al que está arriba") "dentro de un plazo no mayor de veinte días, contado desde la concesión del recurso", agregando que tal "actividad" "es de responsabilidad del Auxiliar jurisdiccional".

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Es en esta "actividad" que se pierde mucho tiempo (de la parte interesada) y se derrochan inútilmente energías burocráticas del aparato judicial (redacción del oficio de remisión, su firma, el hacerlo llegar a destino ya sea por el propio "auxiliar jurisdiccional" o mediante su (Zl) Lo más importante del inciso 1° del art. 368 CPC no está ciertamente en la "noción" de efecto suspensivo contenida en su primer párrafo, sino en el segundo, o sea, en la parte que establece cuáles poderes permanecen en el juez a quo en los supuestos de apelación suspensiva. Tal segundo párrafo, hay que aclararlo, es una versión "condensadá' del art. 1096 CPC de 1912, y se explica por lo indicado en el texto: pese a que por la apelación "con efecto suspensivo" el juez queda despojado del poder sobre el "asunto", conserva sus poderes para conocer de "las cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte", así como para conceder medidas cautelares "que eviten que la suspensión produzca agravio irreparable" (sobre la competencia del juez a quo para emitir medidas cautelares, v. art. 615 CPC).

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envío por correo), incluso cuando el órgano judicial de destino esté a unos metros de distancia (o a unos pisos más allá ... ). Todo lo cual bien se podría evitar si el recurso se planteara directamente (como bien se podría) ante el propio órgano judicial ad quem. Ahora bien, aquello del plazo máximo de 20 días para la "elevación" del expediente es muy ilustrativo: es el doble del plazo más largo que (tan gentilmente) concede la ley a la parte para apelar en vh principal. La remisión del "expediente" al juez ad quem trae un ulterior inconveniente: de no haberse apelado todos los extremos de la sentencia y habiendo, por tanto, extremos que ya quedaron firmes, no pueden (de hecho) producir sus efectos sustanciales por cuanto el juez a quo habiendo sido "despojado" del expediente, nada podrá hacer hasta que no le retorne. Se piense en el caso en el que se haya demandado la resolución de un contrato de compraventa de un inmueble e indemnización y habiendo sido estimadas ambas pretensiones en la sentencia, es apelada por el demandado solo en el extremo indemnizatorio: hasta que el expediente no retorne al juez a quo, es más que probable que no se podrán enviar los partes judiciales al Registro Público de Predios para la inscripción de la sentencia de resolución. La remisión de "todo" el expediente es propio del (viejo) sistema en el que la apelación era un beneficium commune, esto es, el de una apelación que producía efecto devolutivo total. Habiendo variado ese sistema, debimos pues adaptarnos.

25.2. "Recalificación "por el aJ quem. Subsanación de defectos Confirmando la inútil complicación que implica la fase preliminar ante el juez a quo, está el que el juez ad quem pueda (y deba) "recalificar" los requisitos de admisibilidad y procedencia de la apelación. Así dispone el último párrafo del art. 367 CPC que "El superior también puede declarar inadmisible o improcedente la apelación, si advierte que no se han cumplido los requisitos para su concesión. En este caso, además, declarará nulo el concesorio".

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La Ley N. 0 27703, al introducir los párrafos tercero y cuarto al art. 367 CPC, ha hecho subsanable ante el propio juez ad quem todo lo que puede ser subsanado ante el a quo, dando, sin embargo, a tal "subsanación" un trato diferenciado en razón si el apelante tiene o no fijado domicilio procesal "en la ciudad sede del órgano jurisdiccional del órgano jurisdiccional que conoce de la apelación". Si lo tiene, entonc~s deberá subsanar "ios defect9s ante el propio juez ad quem, caso contrario, el juez de apelación "tramitará la causa de manera regular y será el J~ez quien ordene la correspondiente subsanación del error". La redacción de los párrafos tercero y cuarto del art. 367 CPC no es precisamente de las mejores, pero se deja apreciar por su preocupación por la suerte del apelante, en el sentido de no dejar que se frustre su apelación por aspectos meramente formales (una preocupación que ni por asomo se podía

en~ontrar en la severa regulación original del Código). Queda por ver, cuando el apelante no haya fijado domicilio en la sede del juez ad quem, cómo se hace para que subsane los "defectos" ante el a quo. En mi concepto, el juez ad quem debe disponer la subsanación y comisionar al a quo a fin de que se lo comunique a la parte en el domicilio procesal fijado ante él. En el entretanto, la apelación sigue con su procedimiento. Se entiende que la "recalificación" de la admisibilidad y procedencia del recurso por parte del juez ad quem, deba ocurrir tan pronto ingrese el "expediente principal" o sea antes de dar curso al procedimiento ante él.

25.3. Inicio del procedimiento de apelación de sentencias ante eljuez ad quem Una vez "elevado" el expediente e ingresado el mismo ante el juez ad quem, se activa el procedimiento de apelación propiamente dicho. A él se refiere el tercer párrafo del art. 373 CPC, que, sin embargo, lo limita a aquellos procesos en los que la primera instancia se haya llevado bajo las reglas del procedimiento "de conoCimiento" o del "abreviado". Por

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tanto, la estructura de los procesos "de conocimiento" y "abreviados" siendo distinta durante la primera instancia, se unifica en la segunda. Pues bien, dentro de este ámbito, según el tercer párrafo del art. 373, ingresado el expediente "el superior conferirá traslado del escrito de apelación por un plazo de diez días". Este "traslado" dispuesto por el juez ad quem pone en evidencia la "fractura" provocada por la imposición de la interposición fundamentada del acto de apelación. Y lo sufre porque el apelante viene constreñido a exponer (preclusivamente) en el acto de apelación sus "agravios" ante el juez a quo, mientras que la absolución por parte del apelado se debe producir recién ante el juez

adquem. Distinto era el sistema en el CPC de 1912 que, con toda lógica, establecía que la apelación, si bien interponiéndose ante el juez a quo (en forma verbal o escrita, art. 1090 CPC 1912), se fundamentaba ante el juez ad quem en el tradicional escrito de "expresión de agravios" del cual, luego, se daba conocimiento al apelado (art. 1102 CPC 1912). Con todo, hay que evidenciar que aunque un tanto dislocado, el Código ha mantenido la efectivización del principio del contradictorio en el procedimiento de apelación, lo que no es de poco monta, si es que se toma en cuenta que aquél ha sido del todo obviado (tácita o expresamente) en los procedimientos de otros recursos no menos importantes como el de casación y el de queja. Sin embargo, tal efectivización del contradictorio lo es solo sobre el-llamémoslo así- "fondo" del recurso, no así respecto de las cuestiones atinentes a la admisibilidad y procedencia de la apelación, respecto de las cuales el juez (a quo y ad quem) se pronuncia siempre sin dar la posibilidad a las partes (a ambas) de ser oídas previamente (de allí el "de plano" del segundo párrafo del art. 367 CPC). Una precisión: el "traslado por diez días" lo es respecto del "apelado", o sea la parte favorecida con la resolución apelada, que es, en el procedimiento de apelación, el legítimo contradictor del apelante.

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25.4. Adhesión ante el ad quem El momento de absolución de la apelación por parte del apelado, es también el momento para que éste se "adhiera'' a la apelación "de la otra parte", es decir, para "extender" aquellos que será objeto de conocimiento y decisión del juez ad quem, en los términos indicados sub art. 370 CPC. Si tal adhesión se produce, según el cuarto párrafo del art. 373 CPC, "se conferirá traslado al apelante por diez días". Nueva y obvia efectivización del contradictorio, sobre la cual nada hay que decir, sino solo asentir.

La apelación adhesiva está sujeta a los mismos requisitos de admisibilidad y procedencia de la apelación en vía principal, solo que, obviamente, en este caso su cumplimiento está sujeto al control del juez

ad quem, con las mismas posibilidades de subsanación establecidas para el apelante principal (tercer párrafo del art. 367 CPC).

25.5. Señalamiento de vista de la causa Según el quinto párrafo del art. 373 CPC, absueltos los respectivos "traslados", el proceso "queda expedito para ser resuelto", debiendo señalarse fecha y hora para la "vista de la causa''. En rigor, no es que el proceso esté "expedito" para ser "decidido", sino que su objeto quedará definitivamente fijado y como tal estará listo para ser, primero "discutido" y luego, decidido. Dentro del ámbito de la apelación de que tratamos (o sea aquella planteada en contra de una sentencia emitida en un proceso de conocimiento o abreviado), no sería posible "señalar" fecha y hora para la vista de la causa, si es que apelante o apelado hubiera ofrecido nueva prueba ya sea al apelar o al absolverla. Si así ocurre debe procederse conforme a lo dispuesto en el art. 3 74 CPC.

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25.6. Nueva prueba en segunda instancia En efecto, el art. 374 CPC permite que tanto apelante como apelado puedan ofrecer, al momento de apelar o de absolver el "traslado del escrito de apelación", pruebas no aportadas en la primera instancia. Con ello se está ante un elemento que sería inadmisible en aquellos sistemas (como el austriaco) en los que la apelación promueve una mera revisión de la sentencia de primera instancia (revisio prioris instantiae o

apelación limitada) y más bien es propio aquellos en los que la apelación reabre el juicio ante el juez ad quem a fin de que éste conozca y decida ex novo de la controversia ya decidida en la primera instancia del proceso, incluso en base en nuevos hechos y nuevo material probatorio (novum iudicium o apelación plena). Por tanto, la sola presencia del art. 374 CPC desmiente que nuestra apelación de sentencia promueva, siempre y en todo caso, un mero examen de la corrección de la apelada por parte del juez ad quem, tal como en términos generales lo prevé el art. 364 CPC, en cuanto posibilita que el proceso en su segunda instancia se reabra no solo en su fase de decisión, sino incluso en su fase de alegación y prueba, con la consecuencia de que la nueva decisión (la del ad quem), podrá fundarse en hechos y pruebas distintos de los apreciados por el juez a quo. Sin embargo, la presencia del art. 374 CPC si bien hace descartar el que estemos ante un "puro" sistema de apelación-revisión, no significa que nos coloque plenamente en un sistema de apelación-nuevo juicio. Y ello porque la posibilidad de aportar nuevo material probatorio en apelación tiene toda una serie de limitaciones, lo que hace a nuestro sistema un "híbrido".

In primis, porque no cualquier nueva prueba puede ser aportada, sino que, como se detallará en seguida, debe tratarse de prueba referida a hechos cronológicamente sobrevenidos a los momentos en que pudieron ser alegados en la primera instancia (los nova producta) o, en todo caso, de prueba (documental) hallada con posterioridad a ellos (los nova

reperta). 136

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25.6.1. Los "hechos nuevos" y su prueba en apelación El CPC vigente ha marcado distancias frente al de 1912, el cual, apartándose de sus modelos hispánicos (ya codificados) y en cabal consagración del principio de que en segunda instancia se puede lo no alegado alegar, y lo no probado probar (non deducta deducendi et non

probata probandi), permitía a las partes, "antes que se [pidiera] autos para sentencia'' (o sea antes de sentenciar) que pudieran alegar cualquier hecho nuevo así como deducir excepciones n9 alegadas en primera instancia(22l, ofrecer sus pruebas y pedir "que sobre ellas se reciba la causa á prueba" (art. 1103). Ello significaba que ni siquiera la sentencia de primera instancia marcaba preclusión alguna a las partes para la aportación de nuevo material fáctico y probatorio al proceso, pues ante el juez de la "segunda instancia" no solo era posible ofrecer las llamadas· pruebas "privilegiadas" (o sea, confesión, instrumentos y su exhibición), sino cualquier otra relativa a las nuevas excepciones planteadas o a los nuevos hechos alegados. La sentencia de "segunda instancia'' (rectius, el "pedido de autos para resolver"), en cambio, sí marcaba la preclusión "final" en materia probatoria, pues de interponerse contra ella el llamado "recurso de nulidad" (que era el promotor de la tercera instancia) ya no era posible nueva prueba alguna, ni siquiera documental, pues, conforme al art. 1132 del viejo código, estaba "prohibido" presentar instrumentos en la Corte Suprema. Con el CPC de 1993, en cambio, la posibilidad de ofrecer nueva prueba en apelación, si bien no ha sido eliminada, ha sido sí restringida, pues ni apelante ni apelado pueden ofrecer cualquier nueva prueba, sino que el inc. 1° del art. 374 CPC la restringe a:

22 ' ) Ello era posible solo en el "juicio ordinario", no en los otros "juicios" ni en la apelación de autos.

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los "hechos relevantes para el derecho o interés discutido"(23 l, siempre que,

se hayan producido "después de concluida la etapa de postulación del proceso".

Pero para identificar cuáles son esos hechos que habilitan la nueva prueba en apelación, se precisan algunas consideraciones sobre el cómo y cuándo tales hechos pueden, en general, ser introducidos al proceso. Pues bien, como se sabe, uno de los pilares del proceso declarativo inaugurado con el Código es el de estar estructurado bajo el principio de preclusión. En tal sentido, todos los hechos deben ser alegados por las partes en los momentos previstos por la ley: el demandante en su demanda (inc. 6 del art. 424 CPC) y el demandado en la contestación (inc. 4 del art. 442 CPC). Como consecuencia, el hecho alegable mas no alegado en esos momentos, queda definitivamente precluido. En (no necesaria) correspondencia con ello, la ley impone el ofrecimiento de la respectiva prueba o en la demanda misma (in c. 1O del art. 424 CPC) o en el escrito de contestación del demandado (inc. 5 del art. 442 CPC), reabriéndose para el actor la posibilidad de ofrecer otras pruebas solo frente a otros hechos alegados por el demandado (los del inc. 4 del art. 442 CPC), conforme a lo dispuesto en el art. 440 CPC (v. también el primer párrafo del art. 429 CPC). Si luego de estos momentos se produce algún "hecho nuevo" (respecto de los oportunamente alegados), de la combinación de lo dispuesto en el primer párrafo del art. 429 CPC y, justamente, del inc. 1° del art. 374 CPC, aquél podrá ser alegado por la parte interesada antes 23 ' ) ¿Qué es un hecho "relevante"? Pues no puede ser otro que uno que, de. resultar probado, alteraría el resultado del proceso. Así sefi.ala CASTILLEJO MANZANARES, Raquel. Hechos nuevos o de nueva noticia en el proceso civil de la LEC. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, p. 67, respecto de la previsión del art. 426.4 LEC/2000, que por hechos "relevantes" debe entenderse aquellos "importantes para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o para la decisión del mismo, por lo tanto, han de influir de manera decisiva en la resolución de la controversia".

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de "concluida la etapa de postulación del proceso" pudiendo ofrecerse hasta ese momento la respectiva prueba. Ahora, el problema, en términos de barreras preclusivas para la alegación de estos "hechos nuevos", está en determinar cuándo, conforme al CPC, queda concluida la "etapa de postulación del proceso", por cuanto las actuaciones que se han colocado en el Código bajo el "rótulo" de "postulación" no solo comprenden las enderezadas a fijar el objeto del proceso, sino que incluye a todas aquellas dirigidas al "saneamiento" (control inicial de la demanda ex arts. 426 y 427 CPC, planteamiento y resolución de las "excepciones [previas]" del art. 446 CPC, resolución de "saneamiento" ex art. 465 CPC) e, incluso, actos "conclusivos" del proceso (el llamado "juzgamiento anticipado proceso" ex art. 473 CPC y "conclusión anticipada" ex art. 474 CPC)(24l. Una razonable interpretación de lo que debe entenderse por conclusión de la "etapa de postulación", es que ésta se produzca con la resolución de "fijación de los puntos controvertidos"(25l (art. 468 CPC), y ello porque fijar "pun24 ( )

En el texto original del CPC, dentro de la "postulación del proceso" se contemplaba, también, a la audiencia enderezada a la conciliación (suprimida, como acto necesario, por el D. Leg. N. 0 1070). Sea dicho que es un sinsentido considerar que (la promoción y logro de) la conciliación sea parte de la "etapa postulatoria", como, en general, lo es el que formen "parte" de ésta actos conclusivos. 2 ( S)

Según MoNROY GÁLVEZ, Juan. "La reforma del proceso civil peruano: quince años después". En Código Procesal Civil. Lima: Communitas, 2009, p. 28: "La postulación del proceso es una fase procedimental que se inicia con la interposición de la demanda y acaba con el auto que se pronuncia sobre el saneamiento del proceso positiva o negativamente". Según el autor esta "fase" persigue dos objetivos: "a) Constatar la validez y sanear la relación procesal para que el Juez y las partes se avoquen de allí en más y con exclusividad al examen del mérito del proceso y, b) Si la relación procesal adoleciera de vicios insubsanables, eliminar prematuramente demandas cuyo trámite sería inútil en tanto es imposible la expedición de una decisión válida sobre lo pretendido en ellas". Ahora, si las palabras en este mundo significan algo, resulta bastante exótico considerar que la "fase de postulación" renga como objetivo "constatar la validez de la relación procesal", pues "postular" (dellat. postulare), según el DRAE, es "pedir, pretender". En rigor de verdad, algunas de aquellas "actividades" enderezadas, según Monroy Gálvez, a "constatar la validez de la relación procesal" sí tiene relación con el "objeto de la controversia": in primis, lo previsto en el in c. 3 del art. 426 CPC, que permite al juez declarar inadmisible la demanda cuando el "petitorio sea incompleto o impreciso" y, luego, el inc. 4 del art. 446 CPC que permite al demandado deducir la "oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda". En ambos casos, lo que está en juego en la aptitud de la demanda para fijar el

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tos controvertidos" es, in primis, fijar el thema disputandum (y como consecuencia, el thema decidendum) y, luego, de ser el caso, el thema probandum (instrumental para la admisión de los medios de prueba).

Ergo, en un sistema como el del CPC, también la alegación de "hechos nuevos" tiene su momento preclusivo: antes de que el juez fije "los puntos controvertidos". Ello implica que una alegación ex post estará precluida, al menos en la primera instancia del proceso. En tal línea, si el hecho es sobrevenido al momento de la "fijación de puntos controvertidos", de darse el supuesto, podrá ser alegado por la parte interesada en introducir el hecho, al plantear apelación de la sentencia o al absolver los agravios (inc. 1° del art. 374 CPC). En cambio, si el "hecho nuevo" se verifica después de esos momentos o estando inclusive el proceso en casación, está absolutamente precluida su mera introducción al proceso(26 ). Por tanto, los hechos a los que alude el inc. 1° del art. 374 CPC son aquellos sobrevenidos al momento de la fijación de los "puntos controvertidos" (o sea, el de fijación del thema disputandum) y es sobre ellos que podrá ofrecerse la nueva prueba ya sea al apelar o al absolver el traslado de la apelación.

objeto del proceso y su objetivo es que éste venga aclarado o precisado. Lo propio ocurre en el supuesto del inc. 6 del art. 446 CPC, pues si se estima la excepción de falta de legitimación del original demandado y el demandante oportunamente "adapta" su demanda, se cambia la pretensión (no es lo mismo demandar a X que a Z), es decir, el objeto de la demanda. (l6) En un ordenamiento severamente preclusivo como el austriaco (no tanto, ciertamente, como el nuestro), las partes pueden seguir alegando hasta que se declara el cierre de la fase oral de la primera instancia. En apelación no es posible alegar ningún hecho nuevo, pero a través de la Wiederaufnahmskktge (demanda de restitución, §§ 530-531 oZPO) es posible alegar esos hechos sobrevenidos que según el estado del procedimiento ya estaba precluido alegar. Tal como lo señala KéiNIG, "La giustizia civile in Austria", cit., p. 24: "Esta acción se presenta de particular significado en relación a la rigurosa prohibición de los nova en fase de impugnación ordinaria, pues permite a la parte no culpable remediar a la falta de completitud de las alegaciones y de los medios de prueba en el juicio de primer grado".

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Es importante evidenciar que en el CPC vigente no solo están limitados los hechos sobre los que puede ofrecerse la nueva prueba, sino que la posibilidad de alegarlos y de ofrecer la prueba respectiva, también tiene su propio momento preclusivo: para el apelante, el del propio acto de apelación; para el apelado, el de la absolución del traslado de aquél. Con lo dispuesto en el art. 374 CPC, apelante y apelado se encuentran en una posición "diferenciada'', en cuanto los hechos nuevos ocurridos con posterioridad al planteamiento de la apelación ante el a quo no podrán ser ya alegados (y probados) por el apelante; en cambio, el apelado, teniendo que "absolver" el traslado de la apelación ante el juez ad quem (lo que ocurre tras un período de tiempo considerable) se encuentra en una posición aventajada respecto al apelante, en cuanto podrá alegar (y ofrecer la respectiva prueba) respecto de hechos verificados hasta ese momento. Nueva consecuencia de haber "dislocado" la efectivización del contradictorio entre apelante y apelado. Con todo, queda claro que la nueva prueba en apelación no puede estar referida: a)

a los hechos no alegados en la primera instancia en los momentos previstos por la ley; y,

a los hechos sobrevenidos al momento del planteamiento de la apelación (para el apelante) o al de su absolución (respecto a cualquiera de las partes).

Es altamente discutible que estas exclusiones plasmen el mejor "sistema" para obtener una decisión final de la controversia ajustada a la realidad. Es más, es harto discutible que todo el aparato de preclusiones en materia de alegación y de pruebas del Código armonice con el principio constitucional del derecho de defensa que, conforme al inc. 14 del art. 139 Const., no puede serie privado al justiciable "en ningún estado del proceso". Sin embargo, así está regulado y no cabe sino tomar nota de ello.

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25.6.2. Los nuevos "documentos" en apelación Lo que acabamos de decir vale para el ofrecimiento de cualquier prueba (típica o atípica), menos para una: la prueba documental, pues sobre ella hay una disposición especial: la del inc. 2° del art. 374 CPC. En efecto, según tal dispositivo, tratándose de documentos, solo podrán ser aportados aquellos "expedidos con fecha posterior al inicio del proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad".

In primis, llama la atención aquello de que solo se puedan ofrecer,

al apelar o absolver el traslado, documentos "expedidos" (léase, "formados") "con fecha posterior al inicio del proceso", por cuanto ello significaría que respecto de la presentación de documentos en primera instancia regiría una preclusión más intensa que respecto de las demás pruebas. De hecho, una interpretación literal de esta disposición, podría llevarnos a considerar que el demandado no podría ofrecer como prueba en su contestación, documentos de fecha posterior "al inicio del proceso" (sea que por "inicio del proceso" se entienda la fecha de presentación de la demanda o el de su notificación al demandado, o sea, el del momento de surgimiento de la litispendencia). Ello sería inadmisible. Más bien es razonable interpretar que también para los documentos vale el momento preclusivo indicado en el apartado anterior, vale decir, que ante el juez

a quo se puedan presentar documentos formados con posterioridad a la presentación de la demanda o la contestación y antes de la conclusión de la "etapa de postulación del proceso", o sea, antes de la fijación del thema

disputandum, estén o no referidos a hechos acaecidos entre esos dos momentos, porque aquí lo "nuevo" sería la existencia del documento mismo (cuya "expedición", por cierto, es de por sí un "hecho nuevo"). Por tanto, los documentos a los que alude el inc. 2° del art. 374 CPC (no debemos tener duda) son aquellos que han sido expedidos con posterioridad al cierre de la etapa postulatoria. 142

Capítulo IV 1Apelación de sentencias

Pero quizá lo más importante esté en la última parte del inciso, que habilita el ofrecimiento de documentos preexistentes al "inicio del proceso", siempre que "comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad", es decir, documentos que han sido hallados con posterioridad a los momentos en que podían ser aportados en primera instancia (los nova reperta). Por tanto, para que estos documentos "preexistentes" puedan ser aportados válidamente al proceso en segunda instancia se requiere (además) probar_ su ulterior hallazgo, es decir, que su no aporte oportuno se debió a causa no imputable a la parte que los ofrece. Ahora bien, este trato restrictivo que han recibido los documentos refleja el giro copernicano producido por el Código respecto al laxo tratamiento que la prueba documental recibía del Código derogado. En efecto, el CPC de 1912, evidenciando la relevancia de la prueba documental para una correcta definición del proceso civil, recibió un trato realmente privilegiado, en cuanto podía presentarse "en cualquier estado de la causa'' (art. 409 CPC 1912), salvo ante la Corte Suprema (art. 1132 CPC 1912(27l). El Código, en cambio, fundándose en razones

(Z?l La explicación de la razón de la prohibición es muy ilustrativa. Así, se dice en la Exposición de Motivos que "correlativo al derecho de ofrecer una prueba es el que tiene el colitigante para impugnarla. Si se permite presentar ante la Corte Suprema nuevos documentos, hay que conceder á la otra parte la facultad de alegar la nulidad ó la falsedad de ellos, y la de aducir contra su tenor las razones de hecho y de derecho que atenúan o destruyen su valor probatorio./ De ahí la necesidad de que se abriera un nuevo término de prueba, de que se diera para ofrecer éstas la misma amplitud que en segunda instancia (... ).Todo esto, aparte de la morosidad, desnaturaliza por completo la índole del recurso de nulidad y de las funciones propias de la Excma. Corte Suprema./ A lo que se agrega, que deben mirarse casi como hipotéticos los casos que la parte no ha tenido conocimiento de la existencia de un documento que le favorece, ó que se haya visto en verdadera imposibilidad para presentarlo, sino cuando la causa pende ame el Supremo Tribunal. En previsión de casos tan raros, no vale la pena de establecer un procedimiento que se convertirá en habitual, dada la propensión natural en los que luchan a sorprender al contendor, mediante el empleo inopinado de los medios de ataque ó de defensa" (CoMITÉ DE REFORMA PROCESAL. Exposición de Motivos del Código de Procedimientos Civiles. Lima: El Lucero, 1912, pp. 328-329). Ergo, para justificar la "prohibición", los padres del CPC de 1912 recurrieron a los mismos argumentos que se suelen aducir hoy para justificar la existencia de preclusiones en primera instancia. Solo que si eso podría ser válido para una "tercera instancia" no lo es precisamente para la primera o la segunda...

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"éticas" (pero, que resultan no solo ami-técnicas sino, curiosamente, promotoras de decisiones injustas) quiere que toda la prueba documental se aporte desde el comienzo del proceso en primera instancia, con la consecuencia de que el documento no ofrecido oportunamente -salvo que ello se deba a causa no imputable al aportante- queda definitivamente proscrito.

25.6.3. Prueba no admitida en primera instancia A los supuestos del art. 374 CPC hay que agregar el del último párrafo del art. 190 CPC: las pruebas ofrecidas oportunamente por las partes en primera instancia, pero no admitidas por el juez a quo. En efecto, según tal disposición si se apela del auto del juez ad quo que no admite alguna de las pruebas ofrecidas por las partes y el ad quem revoca la resolución (o sea, admite la prueba), de no ser temporalmente posible su actuación por el a quo (por cuanto ya sentenció), le corresponde al propio juez ad quem actuada "antes de sentenciar". La disposición tiene más valor teórico que práctico (pues es posible que la sentencia no se apele), en cuanto nos aporta un dato adicional en el sentido de que nuestra apelación de sentencia realmente "reabre el juicio" ante el juez ad quem, el cual podrá emitir una decisión sustitutiva de la primera incluso sobre la base del material probatorio distinto de aquél de la primera instancia. Por tanto, el último párrafo del art. 190 CPC confirma que nuestra apelación de sentencia, pese a lo dicho en el art. 364 CPC, no promueve una mera "revisión" de la corrección de la sentencia inicial (revisio prioris instantiae), sino un auténtico novum iudicium, algo limitado, pero nuevo juicio al fin.

25.6.4. Admisión y actuación de las pruebas La prueba ofrecida en segunda instancia, como toda prueba, debe ser (incluso la documental) formalmente admitida por el juez ad quem. 144

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Ello significa que, al igual que la prueba ofrecida en la primera instancia, debe pasar por el control de "pertinencia" conforme a los criterios establecidos en el art. 190 CPC. Se agrega a tal control, aquél sobre los requisitos apenas vistos atinentes a la "novedad". Como consecuencia, el juicio del juez ad quem, puede ser negativo y no admitirse la prueba ofrecida, ya sea en el acto de apelar o de absolver su traslado. A ello se refiere el último párrafo del art. 374 CPC, que precisa que el auto que declara inadmisibles los medios probatorios ofrecidos es "inimpugnable". Sin embargo, lo que la ley no dice"'es el cuándo el juez ad quem debe realizar su juicio sobre la pertinencia y novedad de la nueva prueba, lo que hace surgir una serie de cuestiones de no fácil solución.

Así, mientras que durante la primera instancia del proceso está claro que el juicio de pertinencia de la prueba ofrecida se realiza tras la fijación de puntos controvertidos (v. último párrafo del art. 190 CPC), no existiendo en la segunda ninguna nada similar, el juez ad quem debería pronunciarse sobre la admisión de las pruebas ofrecidas por el apelante y/o el apelado tras haberse producido (o precluido) todos los posibles actos enderezados a fijar el objeto del juicio de apelación. Ello posibilitaría que las pruebas ofrecidas por el apelante y/ o el apelado puedan ser objeto de cuestionamiento ex art. 300 CPC. Pero la posibilidad de plantear tachas u oposiciones a las pruebas ofrecidas por el contrario tiene un problema: el plazo para plantearlas. En efecto, conforme lo dispone el art. 301 CPC, los (denominados) cuestionamientos probatorios se pueden interponer "en el plazo que establece cada vía procedimiental, contado desde la notificación que los tiene por ofrecidos" y como el Código ha omitido indicar un plazo específico para las pruebas ofrecida en segunda instancia, no se sabe cuál plazo aplicar: si el del procedimiento "de conocimiento" (cinco días: inc. 1o del art. 475 CPC) o el del "abreviado" (tres días: inc. 1° del art. 491 CPC). Con todo, sea cual

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fuere el plazo que se quiera aplicar, de lo que se puede tener la certeza es de que los cuestionamientos proceden, caso contrario le estaríamos cercenando a las partes su derecho de defensa. Sobre el momento para resolverlos, me parece que debe aplicarse el art. 302 CPC, esto es, en la sentencia de segunda instancia. Por otro lado, hay que tener presente que el principio del contradictorio debe también ser respetado en segunda instancia, por lo que si es el apelado el que ofrece pruebas, al apelante no solo debe dársele la oportunidad de ser oído, sino además la de plantear sus cuestionamientos probatorios y de ofrecer su contraprueba. En mi concepto, en estos casos debe aplicarse, con las debidas adaptaciones, el art. 429 CPC. Pues bien, si el ad quem admite la prueba, según el último párrafo del art. 374 CPC, debe fijar fecha "para la audiencia respectiva", es decir, debe citar a audiencia de pruebas. A tal audiencia, no hay duda, le son aplicables las normas previstas por el Código para la audiencia de la primera instancia (art. 202 y ss.), con la única diferencia que debe dirigirla "el juez menos antiguo, si el superior es colegiado". Por tanto, a tal audiencia le es también aplicable el art. 203 CPC, lo que significa que las partes deben concurrir personalmente. Pero, si no concurren: ¿se dará por concluido el proceso? Sería absurdo, más absurdo de lo que ya es cuando ello ocurre en la primera instancia. Lo razonable, a lo más, sería prescindir de las pruebas que debían actuarse en tal audiencia y señalar fecha y hora para la vista de causa. Pero hay más: ¿se puede citar a audiencia de pruebas y vista de causa conjuntamente? Yo creo que nada lo impide, en símil a lo que ocurre en la primera instancia, en donde tras la actuación de las pruebas, los abogados pueden formular su informe oral (v. art. 210 CPC). Si toda la prueba nueva es documental y no ha sido cuestionada, tal cual en primera instancia (v. art. 473), se puede obviamente prescindir de la audiencia de pruebas y señalar directamente fecha y hora para la vista de causa. 146

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25.6.5. Adhesión y nueva prueba El Código silencia por completo sobre la posibilidad de que el apelante adhesivo ofrezca nueva prueba. Sin embargo, desde el momento que la apelación adhesiva es una apelación que solo difiere de la principal en lo atinente al momento de su planteamiento, nada lo impide. Como consecuencia, y tal cual el apelado en vía principal, el apelado en la adhesiva podrá aportar también él la nueva prueba, naturalmente en relación con el extremo objeto de adhesión (y no el que se apeló en vía principal).

25.7. La fase de decisión. La "vista de la causa" entre la tradición hispánica y el status quo del Código de 1993 En la tradición hispánica del proceso escrito por "vista de la causa" se ha entendido "el acto en el que después de terminada la sustanciación de un pleito [... ] se da cuenta al tribunal de lo que resulta de autos por el relator o secretario en audiencia pública, a las que pueden concurrir también las partes y sus defensores para exponer de palabra lo que conduzca a la defensa de sus respectivos derechos, a fin de que el juzgador adquiera la instrucción necesaria para dictar su fallo conforme a justicia"(Zal. Durante la vigencia del CPC de 1912 -y a diferencia de la LEC española de 1881 (Z 9l_ en la primera instancia del juicio ordinario, una vez vencido el plazo para los alegatos escritos, el juez no citaba a vista de causa sino que simplemente pedía "autos para dictar sentencia" (v. art. 507 CPC 1912), o sea, que el secretario le entregara el expediente para emitir sentencia, lo que debía ocurrir en el plazo de 40 días (luego redu(lB) Así, MANRESA y NAVARRO, José María. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. vol. JI. Madrid: Imprenta de la Revista de Legislación, 1883, p. 7.

29 ' ) Así disponía el art. 677 LEC 1881: "Devueltos los autos o recogidos en su caso, el Juez mandará citar a las partes para sentencia, señalando día para la vista, lo antes posible dentro de los ocho días siguientes. 11 En ese acto se oirá de palabra a los defensores de los

litigantes que se presentaren".

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ciclos a 25 por el D. Ley N. 0 21773). La "vista de la causa", en cambio, sí estuvo prevista para las fases del proceso a desarrollarse ante las Cortes Superiores y Suprema, pero su regulación no se encontraba en el CPC sino (impropiamente) dentro de la LOPJ'30l, como acto enderezado a que el Relator de Sala hiciera la relación verbal de la causa "expedita" para ser decidida y se procediera a su deliberación, votación y fallo, con la posibilidad de que los abogados y/o las partes tomaran la palabra ante la integridad del órgano colegiado antes de que se procediera a la deliberación. El Código no ha incidido en lo más mínimo sobre esta forma (por demás engorrosa) de llegar a decisión y su silencio ha dejado que ella se encuentre regulada en los arts. 131 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) de 1991. Sin embargo, en su art. 375 CPC ha regulado algunos aspectos del acto de "vista'', aspectos que ha hecho -impropiamente- extensivos "a todos los órganos jurisdiccionales civiles que cumplen función de segunda instancia'', es decir, incluso a los Juzgados de Paz Letrados y los Especializados, en donde la "vista'', por tratarse de órganos jurisdiccionales unipersonales, no sería absolutamente necesaria. En rigor, el art. 375 CPC no es que regule la "vista" sino que se limita a establecer los plazos dentro de los cuales debe notificarse a las partes la designación de su fecha (diez días en el caso de los procesos de conocimiento y abreviados; cinco días "en los demás"), así como el momento que tiene el abogado para comunicar tanto su "deseo" realizar informe oral como el de la parte de informar sobre hechos (tres días de notificada la fecha de la vista). Tales previsiones entran en evidente contraste con lo dispuesto en la LOPJ. Y ello porque conforme a la LOPJ, es el Presidente de Sala (y no la Sala) quien debe fijar el día y hora para la vista (inc. 1o del art.

(30)

Cfr. los arts. 174-200 LOPJ de 1912 y los arrs. 149-173 LOPJ de 1963.

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45), "por riguroso orden de ingreso, dentro de los treinta días siguientes a que se hallen expeditas para ser resueltas", sin que sea necesario que tal designación "conste en resolución expresa'' (an. 131 LOPJ). Con 72 horas de anticipación de la fecha fijada, el Presidente de Sala debe hacer citar tanto a los abogados y partes que hayan solicitado el uso de la palabra, como a los abogados que hayan fijado domicilio en la sede de la Corte (art. 131 LOPJ). Si no se ha solicitado el uso de la palabra no se cita a nadie y la vista se celebra sin su presencia (art. 139 LOPJ). La falta de concordancia entre el art. 375 CPC y el art. 131 LOPJ es pues evidente. En lo único que coinciden es que la fecha de la "vista" es inaplazable (art. 132 LOPJ). Sería bueno que, a fin de evitar dudas sobre el modus procedendi ante el Juez ad quem, nos decidamos a dar una disciplina armónica y no tener que recurrir a la décima disposición final del Código y a la vigésimo tercera de la LOPJ que establecen, respectivamente, la "prevalencia" del CPC sobre la LOPJ en materia de regulación procesal, en particular porque el Código dicta una regulación escasa sobre tal modus procedendi.

25.8. Sigue. Objeto de la "vista de la causa" y emisión de la sentencia El art. 375 CPC deja en la sombra el qué se hace en la "vista de la causa'' y sobre lo que ocurre tras de ella. Todo ello está regulado (en un modo no precisamente claro) en la LOPJ, pero como procedimiento privativo de las Salas Superiores y Supremas, prescindiendo de que se trate de un proceso en su primera o segunda instancia, de la apelación de un auto, de la consulta de un sentencia o de un recurso de casación. Por tanto, la regulación de la LOPJ está referida al modo de llevar a cabo la fase de decisión ante tales órganos jurisdiccionales. Con todo, la importancia de la fecha fijada para la "vista'' está en que ella constituye el momento fijo en el que, en principio, el asunto debe ser conocido, discutido, votado y decidido y en las que es posible, si

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así se ha pedido, que los abogados y partes tomen previamente la palabra para argumentar pro se. Pero, el que ese sea el momento para la decisión, no significa que ella efectivamente se produzca, pues depende de si tras el "debate" sobre la causa, efectivamente se procede a la votación (art. 142 LOPJ) o si se alcanzan el número de votos conformes para que se llegue a formar la decisión (art:. 141 LOPJ). Si la causa no se vota (porque requiere "mayor estudio", art. 139 LOPJ), queda "al voto", y debe resolverse dentro de los "quince días prorrogables por término igual por el Presidente de la Sala, si alguno de los Vocales lo solicita" (v. art. 149 LOPJ). Por tanto, el plazo máximo para resolver es de 30 días, contados desde la fecha de la "vista". Si votada la causa, por surgir discordia, no se alcanza el número requerido de votos para hacer resolución, se debe señalar otra fecha para la vista de la causa ante el juez que deba dirimir la discordia (arts. 144-147 LOPJ). Y así hasta alcanzar el número de votos para que haya resolución. Siendo este procedimiento propio de los órganos colegiados, queda en la total sombra si es que ante un órgano jurisdiccional unipersonal Quzgados de Paz Letrados y Especializados) en el día de la "vista de la causa" debe procederse "sí o sí" a la emisión de la sentencia o si, más bien, exista un plazo para ello. Como tratándose de la apelación de sentencias, no hay plazo establecido en el Código (sí lo hay, paradójicamente, para los autos, art. 376 CPC), no habiendo obviamente posibilidad de "deliberación" y "votación" (y por lo tanto, que la causa quede "al voto") resulta inevitable considerar que en tal día deba emitirse la decisión. Un detalle a evidenciar es que si bien la "vista de la causa'' es el modo particular en que todos los órganos colegiados (Salas Superiores y Supremas) desarrollan la fase de decisión de una causa (o de un recurso), la palabra "vista'' en el lenguaje judicial califica a la sentencia de "se150

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gunda instancia" (a la que se le llama, justamente, "sentencia de vista''). En lo sucesivo, se hará referencia a ella como la sentencia de apelación.

26. Peculiaridades de la apelación de la sentencia del proceso sumarísimo (y de aquellas emitidas en los no contenciosos} Tratándose de la apelación de sentencia emitida en un sumarísimo y en un no contencioso, el procedimiento de apelación es distinto, pues conforme lo dispuesto en los arts. 558 y 755-756 CPC, se le aplican las reglas de la apelación de autos "con efecto suspensivo", esto es el procedimiento establecido en el art. 376 CPC. El procedimiento de apelación de los autos "con efecto suspensivo" (del que trataremos en el Capítulo VI) presenta las siguientes notas diferenciales frente al previsto para la apelación de las sentencias emitidas en los procesos cuya primera instancia se haya llevado bajo las reglas del procedimiento "de conocimiento" y del "abreviado": a)

Se admite la apelación verbal si el auto ha sido expedido en audiencia; en cuyo caso la fundamentación escrita y "demás requisitos" deben presentarse dentro del plazo de tres días; si el auto no ha sido expedido en audiencia, la forma es la normal escrita, a presentarse en el plazo de tres días;

La absolución de la apelación y adhesión se produce, dentro del plazo de tres días, ante el propio juez a quo, momento en el cual el apelado podrá adherirse a la apelación de su contrario;

Está prohibido lo nuevo, por lo que el juez ad quem, emitirá su decisión con los mismos exactos materiales que tuvo el juez

a quo; d)

El plazo para la remisión del expediente al juez ad quem es de cinco días.

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Dentro de los cinco días de recibido el expediente, el juez ad quem debe señalar fecha y hora para la realización de la "vista de la causa'', de lo cual se da comunicación a las partes;

Dentro de los cinco días de realizada la vista de la causa debe emitirse la resolución.

Ahora bien, mientras que tratándose de la resolución "final" de los procedimientos no contenciosos (sea que se trate de autos o de sentencias), este régimen de apelación resulta totalmente aplicable (v. los arts. 755 y 756 CPC), no ocurre lo propio en el caso de la apelación de las sentencias de los procesos sumarísimos. En efecto, por lo que atañe a la forma de la apelación, dado que el art. 5 56 CPC establece que la sentencia es apelable "dentro de tercer día de notificada'', aunque la sentencia fuera emitida en la propia audiencia (art. 555 CPC), hay que considerar que no es preceptivo que se apele verbalmente en la propia audiencia, sino que se podrá apelar por escrito dentro del indicado plazo legal.

Lo que sí es aplicable es lo atinente a la absolución de la apelación y la adhesión a la misma. Ello significa que, una vez "concedida" la apelación por el a quo, no se remitirá de inmediato el "expediente" al juez ad quem, sino que, una vez notificada a la parte contraria la apelación y su concesión, el apelado podrá, dentro del plazo de tres días y ante el propio juez a quo, absolverla y, de ser el caso, adherirse a la apelación de su contrario. Aunque el CPC nada diga, si al absolver la apelación el apelado, se adhiere a la apelación de su contrario, hay que darle la oportunidad al apelante (principal), para que, a su vez, la absuelva. Ahora bien, en el diseño original del CPC, lo más relevante de este régimen de apelación estaba en la prohibición de lo nuevo, esto es, que no fuera posible ofrecer nueva prueba en los términos del (original) art. 374 CPC. La prohibición de prueba nueva en la apelación de las sentencias de los procesos sumarísimos, venía, además, expresamente sancionada por el inc. 3 del art. 559 CPC. 152

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Capítulo N 1Apelación de sentencias

Con la Ley N.o 30293, del28 de diciembre de 2014, la situación ha cambiac;lo, pues, por un lado, se ha modificado el primer párrafo del art. 374 CPC y, por el otro, el inc. 3 del art. 559 CPC ha sido suprimido. Lo que sí se mantiene es la prohibición de que la parte, en la vista, informe sobre hechos. Ello significa que ahora también en la apelación de las sentencias de los p.rocesos sumarísimos será posible, al apelar o al absolver la apelación -todo lo c.ual, como ya dicho, ocurre ante el juez a quo-, ofreéer nueva prueba en los términos del an. 374 CPC. Además, hay que tener presente que la Ley N.o 30293 ha suprimido, igualmente, el inc. 4 del art. 559 CPC, esto es, lo relativo a la inaplicabilidad de los arts. 428, 429 y 440 CPC, por lo que la "nueva prueba" que se puede ofrecer se presenta en los mismos términos que en los procesos de conocimiento y abreviados, esto es, en sustancia, debe tratarse de medios probatorios referidos a hechos sobrevenidos a la resolución de fijación de puntos controvertidos, lo que en el caso del sumarísimo ocurre en la propia audiencia única del art. 55 5 CPC. Si esto es así, al ingresar el expediente al juez ad quem, no será posible que de inmediato se fije fecha para la vista de la causa, sino que, previo control sobre la regularidad de la concesión de la apelación, el juez ad quem deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de los medios de prueba ofrecidos en su momento, y, si entre los admitidos están aquellos que requieren actuación, se deberá citar a audiencia de pruebas. Naturalmente, la laconicidad de la reforma operada por la Ley N.o 30293 ha dejado irresueltos una gama de problemas, en particular, el ante quién, el cómo y el cuándo podría la parte contraria de la que ofreció la nueva prueba, cuestionarla. Con todo, la posibilidad de aportar también nueva prueba en la apelación de las sentencias de los procedimientos sumarísimos resulta saludable, pues tales procesos están concebidos por el legislador como plenarios ("rapidísimo") y como tal sus sentencias sí son (en línea de principio) susceptibles de adquirir la autoridad de cosa juzgada. 153

CAPÍTULO

EFECTO DEVOLUTIVO EN LA APELACIÓN DE SENTENCIAS Soo1úo~,, J-7~ '"l:á ..apelac16

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El juez de segunda instancia no comprueba un resultado como se comprueba una operación matemática, sino que la hace otra vez, por lo general con los mismos datos. Emilio GóMEZ ÜRBANEJA

27. La apelación como impugnación devolutivo-sustitutiva Pese a todas las incertidumbres que provoca el modelo de apelación acogido por el CPC de 1993, no debemos de tener duda alguna de que ella -como regla- no ha dejado de ser una impugnación devolutivosustitutiva, vale decir, una impugnación cuya concesión le confiere al juez ad quem el poder para reenjuiciar la controversia ya conocida y (en principio) decidida por el primer juez, y no simplemente el poder de controlar (esto es, de "revisar") la corrección de la resolución apelada en función de los "fundamentos" (esto es, de los concretos vicios) invocados por el apelanre 0 l.

OJ La propia Corte Suprema ha tenido manera de establecer los poderes del juez de apelación. Es así que ha señalado que: "la Corte Superior al absolver el grado conoce ex novo, es decir, conoce de todo el proceso como instancia, no estando limitada en su conocimiento a los fundamentos que sirven de sustento al recurso de apelación respectivo, sin embargo, no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante conforme lo dispone el artículo trescientos setenta del Código Procesal acotado" (Casación N. 0 1123-2000-ICA, del 25 de octubre del2000); "que es una función de la Corte Superior cuando actúa como segunda instancia el conocer ex novo, es decir todo nuevamente, siendo la única limitación de la Corte, el no pronunciarse en perjuicio del apelante como dispone el artículo trescientos setenta del Código Procesal Civil" (Casación N.o 30182002/lca, del 15 de octubre de 2002).

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Pero si esto es así, si en virtud de la apelación se produce el "traspaso" o "transmisión" del poder para conocer y decidir de un determinado asunto de un juez a otro, la pregunta es ¿cuánto poder se "traslada"? ¿Sobre qué se debe pronunciar la sentencia? La pregunta envuelve toda una serie de cuestiones sobre lo que en definitiva será obje:o de conocimiento y decisión en la sentencia de apelación. De ellas se tratará a continuación.

28. El efecto devolutivo en la apelación de sentencias y su extenston • 1

Comencemos con la concerniente a la extensión del efecto devolutivo. El punto de partida es el primer párrafo del art. 370 CPC, artículo que bajo la sumilla "competencia del Juez superior" señala que éste "no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido"(ZJ.

La redacción adversativa del párrafo no es ciertamente la más feliz(3l, pues si de competencia se trata, hubiera sido más comprensible establecer que el juez de apelación solo tiene el poder para conocer y pronunciarse sobre lo apelado por las partes, es decir, aquello que expresamente haya sido impugnado (en el sentido de no aceptado). Así, en positivo, hubiera quedado claro que la apelación no produce efecto devolutivo pleno, sino limitado a lo efectivamente impugnado por la parte. Y desde el momento que se impugna lo desfavorable (y no cierta-

2 <l La Ley N. 0 29834 (del13 de enero de 2012, publicada en El Peruano, el2 de febrero de 2012) ha agregado como supuesto de una legítima reformatio in peius el que el apelado sea un "menor de edad".

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La "fórmula" viene del art. 257.1 del Código uruguayo de 1988, que establece: "El tribunal que conoce del recurso de apelación no podrá modificar en perjuicio del apelante el contenido de la resolución impugnada, salvo que la contraria también hubiere recurrido en forma principal o adherida".

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Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias

mente lo favorable ... ) el que el juez de apelación no pudiera empeorar la situación del impugnante, habría sido la consecuencia de la limitación del efecto devolutivo( 4l.

Lo que significa que, si la apelación de sentencias activa la segunda instancia del proceso, esta segunda instancia puede tener un ámbito objetivo más limitado que la primera, en cuanto su ámbito objetivo depende de las partes, cual clara expresión, en sede de apelación, del principio dispositivo que gobierna el proceso civW5l. Sin embargo, se ha recurrido a la elíptica fórmula del primer párrafo del art. 370 CPC, que en buena sustancia, recoge el principio de la "personalidad" de la apelación, esto es, que ésta sólo promueve una segunda instancia sobre lo efectivamente impugnado(6l. 41

A tal conclusión se podría llegar también a la luz del art. 364 CPC, que establece que el recurrente, al apelar, puede tener el "propósito" de que la resolución impugnada sea revocada (o anulada) solo "parcialmente". Por tanto, a estar a la posibilidad de ese limitado "propósito" (de la revocación "parcial") del apelante, el juez ad quem sólo será investido de la competencia sobre esa parte o extremo de la controversia resuelta por el a quo que haya sido impugnada por el apelante. <

Una auténtica paradoja en un código tan declaradamente "publicístico" como se proclama que sea el CPC de 1993. No por nada en el ámbito del proceso penal (el proceso "publicístico" por excelencia), conforme al texto original del art. 300 del Código de Procedimientos Penales de 1940 la Corte Suprema podía aumentar la pena incluso si solo el condenado había recurrido de la sentencia condenatoria. Será recién con la Ley N.o 27454 del24/05/2001 (confirmada, luego, por el D. Leg. N. 0 959, del17/08/2004) que se introduce la prohibición de la reformatio in peius (permitiendo, sin embargo, una reforma in melius incluso si el condenado no recurrió). El nuevo CPP en el inc. l de su art. 409 establece que: "La impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en caso de nulidades absolutas o sustanciales no advertidas por el impugnante", agregando en su in c. 3 que: "La impugnación del Ministerio Público permitirá revocar o modificar la resolución aún a favor del imputado. La impugnación interpuesta exclusivamente por el imputado no permite modificación en su perjuicio". Esto significa que en materia penal, como lo veremos en el texto, la impugnación del MP tiene efecto devolutivo pleno, mientras que la impugnación (solo) del imputado, produce un efecto devolutivo limitado a lo impugnado. <

(G) En todo caso, para que quedaran claros no solo respecto de los límites de los poderes del juez de apelación para conocer y pronunciarse la parte de la res in iudicium deducta en la primera instancia objeto de su conocimiento, se hubiera podido contemplar una fórmula al estilo de aquella del in c. 5 del art. 465 de la LEC 2000: "El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a

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Naturalmente lo dispuesto en el primer párrafo del art. 370 CPC solo tiene relevancia cuando hay vencimiento recíproco, esto es, cuando la sentencia tiene más de un extremo de pronunciamiento, alguno desfavorable a una parte y otro desfavorable a la otra(?) y, pese a ello, no todas las partes apelan de los extremos o partes desfavorables de la sentencia de primera instancia. Ahora bien, sobre el alcance del efecto devolutivo es bueno tener presente que en b_ secular historia de la apelación se han desarrollado

dos ".sistemas" : a)

aquél en el cual la apelación traslada al ad quem el poder de conocer y decidir todo lo que fue conocido y decidido por el a quo (efecto devolutivo pleno); y

aquél en el que al juez ad quem se le traslada solo el poder de conocer y decidir aquella parte de lo conocido y decidido por el a quo que fue específicamente apelado, con la consiguiente prohibición de una reformatio in peius (efecto devolutivo limitado a los extremos efectivamente apelados).

El primer sistema responde al principio justinianeo (contenido en la Constitución Ampliorem del año 530 d. C. (Bl), en virtud del cual el mero plan.teamiento de la apelación transfería al juez ad quem el pleno conocimiento de todo el asunto, con la consiguiente posibilidad

que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado". (?) Ello puede producirse no solo en los casos de acumulación de pretensiones (en cualquiera de sus variantes) sino también tratándose de una de pretensión (única) de cantidad (p. ej., la condena al pago de cierta cantidad de dinero o a la entrega de determinada cantidad de bienes fungibles).

(B) Cód., 7, 63, 39: "( ... )mandamos, que una vez que el apelante haya comparecido en el juicio y expuesto las causas de su apelación, tenga facultad también su adversario, si quisiese oponer algo a lo juzgado, estando presente, para hacerlo y para obtener el auxilio del juez; mas si estuviere ausente, cumpla, sin embargo, el juez su cometido por su propia autoridad".

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Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias

de modificar la sentencia apelada tanto a favor del apelante como del apelado, es decir, con la normal posibilidad de una reformatio in peius, y ello porque se consideraba que la apelación reabriendo por completo el juicio, podía beneficiar tanto al uno como al otro (era pues un beneficium commune), incluso si el demandado hubiera estado ausente o en rebeldía durante el procedimiento de apelación(9l. El segundo sistema -que era el que regía antes de la reforma justinianea00l- comienza a (re) perfilarse en los tiempos de la Glosa, la cual, limitando el alcance del principio justinianeo, interpretó que en aquellos casos en los que la sentencia tuviera varios extremos o partes (capítulas) y hubiera vencimiento recíproco, solo se trasladaba a conocimiento y decisión del ad quem el extremo o parte efectivamente apelado. De tales interpretaciones nacerá luego el conocido brocardo tantum devolutum quantum appellatum, que si bien restringía el alcance del efecto devolutivo, no llegará hasta la prohibición de la reformatío in peíus, en cuanto según la doctrina del derecho común ese era el ámbito del principio justinianeo, por lo que la sentencia de apelación podía beneficiar a cualquiera de las dos partes, fuera o no la apelanteOJ).

(9) Sobre el principio justinianeo, cfr. LIEBMAN, Manual de derecho procesal civil, cit., pp. 480 y s., así corno lo., 'Arbitrarie lirnitazioni all'irnpugnazione incidentale tardiva". En Rivista di Diritto Processuale. 1969, p. 576. Señala LORETO, Luis. 'Adhesión a la apelación (Contribución a la teoría de los recursos en materia civil)". En Boletín Mexicano de Derecho Comparado. N.o 24, México D. F., 1975, pp. 663 y s., que "la reforma justinianea estaba transida del anhelo de alcanzar una justicia ecuménica, que desplazara la concepción individualista y pagana del Principado y del Bajo Imperio. Más que preocuparse por los intereses aislados de las partes en el proceso y por la certeza de sus respectivos derechos que se fijaron en la sentencia, el emperador se interesó por el triunfo de la justicia y por la igualdad de las partes en la instancia de apelación, abandonando la posición exclusivamente privatística del derecho anterior, en que el interés e impulso de los litigantes eran decisivos para la conducta del juez. Elevó así el proceso a un plano superior de valores en el cual señorea una concepción más amplia y generosa, afirmándose ya la definida orientación de su naturaleza publicística puesta al servicio de fines objetivos". (lO) Cfr. PADOA SCHIOPPA, Ricerche sull'appello nel diritto intermedio, cit., vol. l, p. 79, así corno LoRETO, 'Adhesión a la apelación (Contribución a la teoría de los recursos en materia civil)", cit., p. 664. (II) Cfr. PADOA ScHIOPPA, Ricerche sull'appello nel diritto intermedio, cit., vol. Il, p. 170 y nota 178, así corno pp. 224 y ss., quien por cierto aclara que "la expresión 'reforma-

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De estas doctrinas da clara cuenta Juan de en su Curia Philipica02 l, expresaba que:

HEVIA

BoLAÑos, quien

En las causas civiles, quando la sentencia contiene diversos capítulos, y cosas separadas unas de otras, se puede apelar de las unas, y dexar las

otras; y en las no apeladas, la sentencia queda pasada en cosa juzgada, y firme, y se puede como tal ej~cutar"

(V, I, 21).

El mismo Hevia agregaba: Por ser la apelación de una parte común á entrambas, quando la una de ellas apela, y la otra no, la apelación hecha por la parte que apeló, aprovecha á la que no apeló, solo en lo apelado, y no en más, ni en lo que consintió (V, I, 22).

El sistema se completa con la praxis de las curias francesas, las que sobre la base del principio de la "personalidad de la apelación", no solo limitaron el efecto devolutivo a los extremos expresamente apelados, sino que llegaron a perfilar su consecuencia: la prohibición de la refor-

matio in peius0 3l. Las diferencias entre los dos sistemas son notorias. Así en el siguiente ejemplo: demandado el pago de 100 más una suma por intereses legales a partir de la constitución extrajudicial en mora, el juez a quo declara fundada en parte la demanda condenando al demandado a pagar 90 más intereses que corren desde la notificación de la demanda. El demandante apela solo respecto del extremo referente al momento en que corren los intereses. En el primer sistema la apelación transferiría al

tio in peius' es ajena a la glosa, y podría quizá haber sido acunada en correspondencia con la 'reformado in melius' del derecho canónico". 02l

Manejo la edición facsimilar de la editada en Madrid en 1797, reimpresa por

Lex Nova, Madrid, s/f. 03 l

Cfr. LIEBMAN, Manual de derecho procesal civil, cit., pp. 480 y s., así como In., limitazioni all'impugnazione incidentale tardiva", cit., p. 577. Cfr., igualmente, LoRETO, "Adhesión a la apelación (Contribución a la teoría de los recursos en materia civil)", cit., pp. 673 y ss. '~bitrarie

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juez ad quem el Íntegro de la controversia, por lo que éste no solo podría reformar la apelada mejorando la posición del apelante (que se pague 100 y los intereses desde la constitución en mora), sino reformarla empeorándola por completo (declarar infundada la demanda en todos sus extremos). En cambio, en el segundo sistema lo único que pasaría a conocimiento del juez ad quem sería el extremo referido al m<;>mento del cómputo de los intereses, por lo que el ad quem solo podría pronunciarse sobre ese punto (igual o reformando in melius), pero no. podría pronunciarse (ni siquiera in melius) sobre el extremo del capital, que no fue impugnado. El segundo sistema (que parece ser el nuestro) se explica racionalmente: la apelación de una sentencia impide que ésta adquiera firmeza, por lo que si ella se apela solo en parte, lo no apelado queda firme y alcanza la "autoridad" de cosa juzgada (art. 123 CPC), por lo que mal podría el juez ad quem pronunciarse sobre algo que quedó consentido. En el ejemplo: el extremo relativo al pago del capital (limitado por el juez a quo en 90), quedó firme por su no apelación; el extremo de los intereses quedó igualmente firme respecto a que ellos se deben y lo único apelado es la parte relativa al momento en que éstos empiezan a correr. Por tanto, el juez ad quem no podría volver a poner en cuestión si se deben o no los intereses, sino solo desde cuándo corren. Si así lo hiciera incurriría en no solo en un exceso de poder (por extra petición) sino que violaría la cosa juzgada. Por tanto, queda confirmado que la prohibición de la reformatio in peius tal como prevista en el art. 370 CPC resulta una forma elíptica de indicar la limitación del efecto devolutivo al extremo de la sentencia que haya sido efectivamente apelado. Consentidos los demás extremos, no podrían ser modificados (ni in melius ni in peius) por el ad quem. Obviamente, el efecto devolutivo sería total si es que el demandante apelara de todos los extremos desfavorables de la sentencia del a quo y el demandado hiciera lo propio. En tales casos, la extensión del poder

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del juez ad quem sería el mismo del que tuvo el a quo pues ningún extremo habría quedado consentido.

La extensión del efecto devolutivo debe desprenderse del acto de interposición de la apelación (y, corno se dirá, de la adhesión) y debería ser la principal función del escrito del art. 366 CPC.

29. Ulterior extensión del efecto devolutivo: la adhesión a la apelación El art. 370 CPC, confirmando que la apelación solo transfiere al juez ad quem la competencia (esto es, el poder) para conocer y pronunciarse sobre los extremos o partes de la sentencia efectivamente apelados y no sobre el Íntegro de la res in iudicium deducta conocida y decidida por el juez a quo, señala que tampoco funciona la prohibición de la reformatio in peius en los supuestos de "adhesión". Y lo confirma porque para que el ad quem pueda pronunciarse desfavorablemente respecto del apelante se requiere que la parte de la sentencia a él favorable llegue a conocimiento y decisión del ad quem, lo que solo podría ocurrir si es que el contrario hubiera también él apelado a tiempo o, a plazo vencido y en las oportunidades establecidas en la ley0 4l, se hubiera "adherido" a la apelación de la otra parte. Así pues, la mera existencia de la figura de la "adhesión" a la apelación en un sistema procesal, confirma per se la total superación del principio justinianeo de la apelación cual benejicium commune y la plena operatividad de la regla del tantum devolutum quantum appellatum( 15 l. 04l Sobre las oportunidades para que el apelado pueda adherirse a la apelación de su contrario, v. el Capítulo anterior. Sobre estos "momentos", que son diferenciados en razón del procedimiento seguido en la primera instancia, cfr. las indicaciones de LAMA MoRE, Hécror. "La adhesión a la apelación: autónoma o dependiente. Alcances de este medio de impugnación". En Diálogo con /a jurisprudencia. N.o 72, setiembre, Lima, 2004, pp. 94 y SS. 05 l Sobre el probable origen de la (equívoca) expresión "adhesión" cfr. LORETO, "Adhesión a la apelación (Contribución a la teoría de los recursos en materia civil)", cit.,

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Y ello porque para que el juez ad quem pueda conocer y pronunciarse sobre un extremo de la controversia resuelta por el a quo en la sentencia se requiere necesariamente de la iniciativa de parte, cual, como ya indicado, expresa manifestación del principio dispositivo en el ámbito impugnatorio. Y tal iniciativa puede suscitarse en dos momentos: a) el ordinario, es decir, dentro del plazo establecido por la ley para el planteamiento de la apelación; o b) después de su vencimiento, justamente, adhiriéndose a la apelación de la contraparte. En el primer caso, tendremos una apelación en vía principal; en el segundo tendremos una apelación en vía incidental la que, sin embargo, tiene una cierta autonomía frente a la principal, en cuanto, conforme lo dispone el art. 373 CPC, "el desistimiento de la apelación no afecta a la adhesión"06J. Disposición absolu-

pp. 666 y ss. Según los expresa AnaN ARALucE, EL recur.<o de apeÚlción en el derecho castelÚlno, cit., p. 190, "(el) derecho del apelado a adherirse a la apelación de su contrario, para obtener a su vez una modificación de los puntos de la sentencia que de alguna manera le resultasen gravosos, no aparece recogido en ninguno de los textos históricos castellanos. Apareció y se desarrolló, sin embargo, en la práctica procesal, probablemente por influencia de la literatura jurídica, desde la recepción del Derecho Común, y fue finalmente recogida por primera vez en la Ley de Enjuiciamiento de 1855". Nuestro primer código procesal republicano (el de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852) preveía la adhesión en su art. 1666 ("El colitigante tiene derecho de adherirse a la apelación, para que el superior enmiende el auto ó sentencia, en la parte ó partes que le perjudiquen"). La disposición muy probablemente se inspira en las tesis del Conde de la Cañada (expuestas en sus famosas Instituciones prácticas de Los juicios civiles así ordinarias como extraordinarias, Madrid, 1794) cual derecho del apelado a obtener una modificación de la sentencia a su favor, independiente de la apelación principal y cuya actuación no puede estar restringida por ésta (sobre la concepción de la adhesión a la apelación del Conde de la Cañada cfr. LoRETO, "Adhesión a la apelación (Contribución a la teoría de los recursos en materia civil)", cit., pp. 671 y ss.; así como ArKIN ARALucE, El recurso de ape!dción en el derecho castel!dno, cit., pp. 194 y s.). El CPC de 1912, más escuetamente, la preveía en su art. 1091 ("El colitigante puede adherirse á la apelación en primera instancia ó ante el superior mientras no se haya resuelto la alzada"). Cabe señalar que nuestra apelación adhesiva (y la de todos los ordenamientos latinoamericanos) corresponde a la "impugnación incidental tardía" del art. 334 del Codice di procedura civile italiano de 1940. En la Ley de Enjuiciamiento Civil española del 2000 (LEC 2000) la "vieja" apelación adhesiva ha sido rebautizada con el (anodino) nombre de "impugnación" (art. 461). 06)

La autonomía de la adhesión ex art. 373 CPC plantea la pregunta del qué ocurriría si el juez ad quem declara la nulidad del concesorio de la apelación (ex último párrafo del art. 367 CPC) por considerar que se ha incumplido con los requisitos de

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tamente equivocada que demuestra que nuestro legislador no entendió la sabiduría que encierra la figura. En efecto, una apelación "adhesiva'', si bien es una apelación a todos los efectos, se "monta'' sobre la apelación principal y se explica en el plano el plano del interés: la parte parcialmente vencida estaría dispuesta a consentir el contenido desfavorable de lo decidido (de allí que no apele en vía principd) a condición de la otra también consienta; la apelación del contrario le "reactiva" el interés en obtener una sentencia para sí más favorable0 7l. En el ejemplo dado en el apartado anterior: el

admisibilidad (los insubsanables, p. ej., que se haya interpuesto fuera de plazo, o por no subsanación oportuna de los subsanables) o de procedencia. Si bien el problema no se pone tratándose de la apelación de las sentencias emitidas en los procesos cuya primera instancia se haya desenvuelto bajo las reglas de los procesos de conocimiento o abreviados, por cuanto el control sobre tales "requisitos" debería preceder al "traslado del escrito de apelación", sí es relevante respecto de la apelación de las sentencias emitidas en los "demás" procesos, en donde la adhesión debe producirse ante el propio juez a qua (art. 376 CPC). Hay que tener presente que la adhesión es una apelación extemporánea cuyo presupuesto habilitante es el válido planteamiento de la apelación en vía principal, por lo que predicar su total autonomía es un tanto exagerado. En tal sentido, si la apelación principal es declarada inadmisible o improcedente por el juez ad quem, tal declaración arrastra también a la adhesión, con la consecuencia de que la sentencia de primera instancia, en su integridad, quedará firme. Así se pronuncia LAMA MoRE, "La adhesión a la apelación: autónoma o dependiente. Alcances de este medio de impugnación", cit., p. 93. (!?) La explicación tiene un corazón antiguo. La expresaba ya el Conde de la Cañada en 1794: "no puede presuponerse que la parte que no apela de la sentencia en algún artículo que le perjudica, consiente en lo juzgado". Por el contrario, debe entenderse que únicamente decide aceptar el perjuicio, a fin de conformar "el espíritu de las leyes que desean brevedad y fenecimiento de los pleitos". Al apelar su adversario, su intención se ve frustrada y "no sería justo el que quedase engañada y expuesta a perder lo favorable que había logrado en la sentencia y que no pudiese mejorarla" (así, en síntesis, ArKIN ARA.wcE, EL recurso de apelación en el derecho castellano, cit., p. 194). Tal es igualmente la explicación de Bigot de Préameneu expresada en la Exposición de motivos del Código napoleónico de 1806: "Los plazos para la apelación han sido limitados para que la suerte de aquel contra quien puede ser interpuesta no quede por mucho tiempo incierta. Esos plazos fijados contra el apelante ya no pueden considerarse a su favor desde que al apelar, cuestiona lo decidido. Desde ese momento el derecho recíproco de apelación es, para la parte apelada, durante este nuevo combate judicial, solamente un derecho de legítima defensa. Esta defensa no podría impedírsele aunque, a pesar de haber sido notificado, no formule cuestionamiento (protestation]. Es el propio apelante quien, por el hecho de apelar, cambia la posición y el interés de su adversario. Por lo común, los respectivos derechos de las partes han sido justamente equilibrados por vencimientos recíprocos. El apelado que ha sido notificado sin formular cuestionamiento podría estar dispuesto a respetar la decisión de

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demandado estaría dispuesto a pagar 90 (pese a que considera que el juez ha errado en el cómputo de lo debido por capital), siempre que los intereses se hagan correr desde la notificación de la demanda; pero apelada la sentencia por el demandante en el extremo referido al momento del cómputo de los intereses, le "reactiva'' el interés en hacer valer el que deba de menos, en particular porque él alegó (y probó) en primera instancia haber hecho pagos parciales aceptados por el acreedor, pagos que fueron imputados (no del todo correctamente) en la sentencia conforme a las reglas del art. 1257 CC. El demandado con la adhesión a la apelación del actor, extiende así el ámbito del conocimiento del juez

ad quem al quantum debido por capital, que de otra forma no podría ya ser apreciado. Ahora bien, la sabiduría de la figura debería estar en que la parte parcialmente vencida no venga constreñida a apelar siempre en vía principal, sino que le permite evaluar la conveniencia de apelar en función del comportamiento del contrario. A su vez, pudiendo esa parte adherirse a la apelación de su contrario, de hacerlo, podría conducir al que apeló en vía principal, a sopesar la conveniencia de continuar con su apelación, pues la adhesión de su contrario, podría conducir a una decisión que revierta lo que le era favorable en la sentencia de primera instancia. De hecho, en el sutil juego de intereses que está detrás de la figura, la propia adhesión debería ser una forma de estímulo al desistimiento del apelante principal, provocándose el benéfico efecto de que el proceso termine ya, con la sentencia de primera instancia. Si en cambio, como lo ha establecido el art. 373 CPC, el desistimiento de la apelación "no afecta a la adhesión", se quiebra el sutil juego de intereses que inspi-

los primeros jueces, pero cuando por la apelación se rompe el equilibrio, la justicia exige, para garantizarla, que el apelado pueda emplear el mismo medio" (cit., en francés, por LrEBMAN, '~bitrarie limitazioni all'impugnazione incidentale tardiva", cit., pp. 577 y s. Sobre el tema del interés para impugnar en vía incidental tardía cfr., ampliamente, RAsero, Nicola. L'oggetto dell'appello civile. Nápoles: Jovene, 1996, pp. 156 y ss., en donde se reseñan las diversas posiciones de la doctrina y jurisprudencia italiana sobre el angustioso tema.

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ra la figura, provocando la consecuencia de que el apelante principal no encontrará ninguna ventaja en desistirse, en cuanto, quedará expuesto a que solo se conozca y decida la parte o extremo de la controversia objeto de la adhesión. Es que la adhesión a la apelación del contrario constituye (rectius, debería comtituir) un sutil rriecanisPJo tendiente, aunque parezca lo contrario, a evitar la prolongación de las litis en sede de impugnación (yo no apelo si tú no apelas, pero si tu apelas yo me adhiero; si quieres evitar que lo que yo he impugnado con la adhesión se reenjuicie, desístete de tu apelación ... ; si te desistes de tu apelación, se acaba el proceso, conforme a la regulación de intereses de la sentencia de primera instancia). Sin embargo, con una disposición como la del art. 373 CPC, el sutil mecanismo queda neutralizado pues el apelante principal difícilmente se desistirá, por lo que el procedimiento de apelación seguirá su curso, prolongando así la litis(l 8l.

30. Sigue. Límites objetivos Respecto a la adhesión a la apelación del contrario, en la praxis se ha presentado una duda: ¿tiene algún límite objetivo? ¿La adhesión tiene que estar referida al extremo apelado o por lo menos debe tener directa conexión con él? La duda es pertinente, porque cuando no se apela una sentencia queda consentida, por lo que de tener varios extremos o partes, las no impugnadas quedarían firmes. De allí que parecería sensato interpretar que el apelado sólo pudiera adherirse a la apelación de su contraparte en cuanto a lo desfavorable del extremo impugnado y no de otros(l 9). Tal es la posición de no pocos jueces de apelación. Sin

(lB) Como lo expresaba VJTUCCI, Paolo. La prescrizione. vol. l. Milán: Giuffre, 1990, pp. 68-69, la impugnación incidental tardía del art. 334 CPC italiano, "tiende también a liberar las aulas judiciales de controversias que pueden ser evitadas". 09) Tal límite objetivo es el que ha agitado a la doctrina y jurisprudencia italiana por treinta años, es decir, desde que la Corte de Apelación de Nápoles con una sentencia

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embargo, tal limitación no parece tener sustento si pensamos, por un lado, en la ratio de la adhesión a la apelación del contrario indicada hace unas líneas, y, por el otro, que toda limitación al ejercicio de un derecho debe resultar de manera expresa de la propia ley. De allí que, hay que considerar que todo límite al ámbito objetivo de la adhesión es arbitrario, por lo que la apelación del contrario reabre al apelado la posibilidad de impugnar con su adhesión cualquier extremo de la sentencia que le sea desfavorable< 2o). de 1958 (cfr. en Rivista di Diritto Processuale, 1958, pp. 488 y ss.) declaró inadmisible una impugnación incidental tardía porque planteada contra un extremo de la sentencia distinto de aquél contra el cual se había planteado la impugnación principal. Tal posición restrictiva de la jurisprudencia, avalada por cierto sector de la doctrina, (comenzando por SATTA, para quien "la impugnación incidental encuentra su límite objetivo en la impugnación principal. Éste debe mantenerse en la órbita de la impugnación y, por tamo, de las demandas del apelante. Ello vale sobre todo para la impugnación incidental tardía, que no puede ser aprovechada para plantear impugnaciones autónomas, no planteadas dentro del plazo": así en SATTA, Salvatore. '1mpugnazioni [Diritto processuale civile]". En Enciclopedia del Diritto. Vol. XX. Milán: Giuff"re, 1970, p. 699) y rechazada por la mayoría (cfr. Federico CARPI ["Note sui limiti di applicazione dell'impugnazione incidemale tardiva". En Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1966, pp. 711 y ss.], pero sobre todo por LrEBMAN ["Arbitrarie limitazioni all'impugnazione incidemale tardiva", cit., p. 576] para quien "las limitaciones que se quieren aportar a la aplicación del segundo párrafo del art. 334 son pues arbitrarias y son el fruto de la ilícita intromisión, en la interpretación de la norma, de un preconcepto ajeno a la ley y a la tradición histórica que, en su agitado desarrollo, ha concretamente modelado la figura de la impugnación incidental"), llegó a su término con la sentencia N.o 4640 de las Secciones Unidas de la Corte de Casación de 1989 (sobre la cual cfr. GuARNIERJ, Guarino. "Le S.U. abbattono il muro dei limiti oggettivi sulle impugnazioni incidentali tardive". En Rivista di Diritto Processuale, 1991, pp. 583-585), en la cual, haciendo eco de los reclamos de la doctrina y de pronunciamientos previos de las Secciones simples de la Corte de Casación, reconoció la ausencia de tales límites. Un cuadro de conjunto sobre la evolución jurisprudencial sobre el tema puede verse en GASBARRJNI, Elisabetta. "Nuove tendenze in tema di limiti oggettivi dell'impugnazione incidentale tardiva". En Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1991, pp. 321-340, así como LATELLA, Maria Teresa. "Impugnazione incidental e tardiva". En Rivista di Diritto Processuale, 1994, pp. 833-852. 2 ( 0l En ese sentido, cfr. la Cas. N.o 1066-Lima, del 8 de agosto de 2007. En el caso se había demandado la declaración de nulidad de un contrato, cancelación de asientos registrales e indemnización. Además se había demandado como "alternativa" la anulación del contrato. En primera instancia el juez había declarado fundada la demanda en cuanto a la declaración de nulidad y cancelación de asientos, improcedente la "alternativa" de anulación e infundada la demanda indemnizatoria. Solo el demandante apeló oportunamente respecto del extremo indemnizatorio. Ante el ad quem el demandado se adhiere a la apelación impugnando los extremos relativos a la declaración

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Si ello es así, para que una sentencia que ha sido apelada en parte se considere consentida en lo demás, hay que esperar que pase el momento para que el contrario se pueda adherir a la apelación planteada en vía principal(2ll.

31. Sigue. Límites subjetivos Por lo que atañe al ámbito subjetivo, la ley parece admitir ia apelación adhesiva solo al "apelado", es decir, a la parte (parcialmente) favorecida con la resolución apelada( 22l. Lo evidencia, por un lado, la frase "la otra parte" del art. 370 CPC y, por el otro, el que la adhesión deba producirse al momento de la absolución de la apelación. Ello excluye la posibilidad de "adhesión" de un litisconsorte no necesario (o sea, facultativo) del que apeló. Por tanto, en el caso de acumulación subjetiva de pretensiones (art. 86 CPC), dada la autonomía de la que gozan los litisconsortes facultativos en sus posiciones procesales (art. 94 CPC), cada litisconsorte deberá apelar en vía principal lo que les resulte desfavorable en la sentencia, no pudiendo, a plazo de

de nulidad y cancelación de asientos. La sentencia de apelación confirma la apelada y "no por omisión, sino por actuación deliberada" (así, en el considerando octavo de la sentencia de casación) no se pronuncia sobre lo impugnado por el apelado en cuanto "la adhesión debe limitarse a lo que se impugna en el recurso al cual se adhiere" (id.). La Corte Suprema rechaza esta concepción limitada en cuanto "la ley concede mediante la adhesión una nueva oportunidad a la parte que ha sido vencida parcialmente o que ha vencido parcialmente, que no apeló de la sentencia del a quo pero su parte contraria sí, de cuestionar también la sentencia apelada en los extremos que la agravian y que lógicamente difieren de los del impugnante; lo que significa que la Sala Revisora está en la obligación de pronunciarse no solo de los agravios expuestos por el impugnante sino también los introducidos por el adherente", por lo que estimó el recurso y dispuso que la Sala Superior emita nuevo fallo. 21 ' ) En ese sentido señala RAsCio, L'oggetto dell'appello civile, cit., p. 163 que "la cosa juzgada sobre todos los extremos no impugnados se forma, simultáneamente, solo en el momento en el cual resulta precluida la última iniciativa planteable en vía incidental oportuna o tardía contra la decisión". 22

) En ese sentido, LAMA MoRE, "La adhesión a la apelación: autónoma o dependiente. Alcances de este medio de impugnación", cit., p. 92. '

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apelación vencido "subirse al carro" de la apelación de su "autónomo" consorte(23l. Un caso particular puede presentarse en el supuesto en el que se haya demandado a varios codeudores solidarios y solo uno sea condenado en primera instancia. Si quien apela de la sentencia es el deudor condenado, nada debería impedir al demandante que no haya apelado los extremos desfavorables de la sentencia (o sea en la parte que absuelve a los otros demandados), que pueda adherirse a la apelación del deudor condenado, pues estando expuesto a la posibilidad de vencimiento total, se le reactiva el interés de apelar la sentencia -por la vía de la adhesión- en los extremos desfavorables( 24l.

3 (l l Dudoso es el caso en el que interpuesta una demanda contra varios deudores solidarios, en primera instancia se condene a todos a cumplir. Si solo uno apela y obtiene sentencia a él favorable, podría pensarse que a los demás le sea aplicable el efecto expansivo favorable de la sentencia firme ex segundo párrafo del art. 1193 ("Las sentencia pronunciada en el juicio seguido entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, o entre el deudor y uno de los acreedores solidarios, no surte efecto contra los demás codeudores o coacreedores, respectivamente.// Sin embargo, los otros deudores pueden oponer/a al acreedor, salvo que se foncúzmente en las relaciones personales del deudor que litigó. A su turno, los demás acreedores pueden hacerla valer contra el deudor, salvo las excepciones personales que éste puet:Úz oponer a cat:Úz uno de ellos'). El tema de si la sentencia de apelación (de quedar firme) pueda aprovechar (nunca perjudicar) a un acreedor o deudor solidario que fue parte en la primera instancia pero que no apeló merecería un análisis específico. Prima focie, como indicado, propendería hacia la solución afirmativa. En el derecho italiano, cuyo arr. 1306 es idéntico a nuestro art. 1193 (rectius, el nuestro es idéntico al de aquél), la tesis dominante es que la eficacia ultra partes de la sentencia firme favorable obtenida por un codeudor solidario no sea invocable por otro codeudor que fue parte en primera instancia, más no apeló. Sobre el tema cfr. BALENA, Giampiero. "Cause scindibili e impugnazione incidentale tardiva". !lgiusto processo civile, 2008, pp. 436 y ss., especialmente pp. 440 y ss. y nota 13.

l Cfr., sin embargo, la (confusa) Casación N.o 4915-2008-Lima, del 10 de agosto de 2010, la que, en buena sustancia, negó que proceda una apelación adhesiva del demandante respecto del extremo que declara infundada una demanda indemnizatoria contra uno de los demandados, cuando solo el demandado condenado haya apelado. El argumento fue el consabido: quien no apela consiente, por lo que, al no haber apelado dentro del plazo, el extremo de la sentencia de primera instancia que declaraba infundada la demanda (en el caso, era una reconvención) respecto de uno de los demandados, al momento de la adhesión ya habían adquirido la "autoridad de la cosa juzgada". La sentencia vale la pena de ser leída (ha sido publicada en Diálogo con la jurisprudencia, N. 0 156, setiembre, Lima, 2011, pp. 117-121). (l

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Por lo que atañe a los litisconsortes necesarios, dado que la apelación de uno favorece a todos (art. 94, contrario sensu, CPC), el problema ni se plantea(25l.

32. Acumulación eventual "propia", efecto devolutivo y adhesión a la apelación Un particular caso de adhesión <. ~<-- :!pebcjón se puede presentar cuando habiéndose planteado una o varias pretensiones subordinadas a una principal (o sea, en el caso de la llamada acumulación eventual "propia" del art. 87 CPC), el juez a quo desestime la principal y estime una de las subordinadas. Careciendo el actor (o el reconviniente) de interés para apelar en vía principal (pues la sentencia le es favorable( 26l), si el demandado (o el actor en el caso de reconvención) apela, el efecto devolutivo se circunscribirá al extremo apelado. La apelación del con-

' 251 Hay que recordar que tanto el Código de 1852 (arts_ 1643-1644) como el de 1912 (art. 1092) expresamente preveían que en el caso de los que hoy llamamos (chiovendianamente) litisconsorcio necesario (o sea, cuando hubieran "varias personas interesadas en el juicio sobre un derecho común"), bastaba la apelación de una para que aprovechara a todo el "grupo", con la única exigencia de que se notificara a todos la existencia de la apelación (el CPC de 1912, agregó la adhesión). Tal disposición ha desaparecido en el CPC de 1993 y para llegar a su solución hay que estar a las esencias de "comunidad de suene" propia de un litisconsorio necesario. 261 ' Lo que digo en el texto es discutible. De hecho la gran mayoría de la doctrina estima que en el caso de acumulación "eventual", la desestimación de la pretensión planteada como principal y la estimación de la subordinada, le da al demandante suficiente interés para impugnar. De ello se hace eco MoNTERO ARoCA, Juan. La legitimación en el proceso civil: Barcelona: Bosch, 2007, p. 92, nota 166, para quien "[en) el caso de que el actor realice en la demanda una acumulación subsidiaria de pretensiones (llamada también eventual propia), conforme a la cual interpone varias pretensiones (contra el mismo o contra varios demandados), pero no pide la estimación de todas ellas, sino sólo contra una, si bien conforme a un orden de preferencia que especifica debe concluirse que la desestimación de la primera y la estimación de la seguncia •.> pvstcrj~r~~ sí supone un gravamen". La tesis podría admitirse, pero hay que tener en cuenta que desde el momento que el actor plantea sus subordinadas para la eventualidad de que la principal sea desestimada, él mismo está considerando que la estimación de éstas le otorga una igual (o similar) satisfacción a su interés sustancial. En tal sentido, es más razonable considerar que el interés para impugnar del extremo desestimado surja con ocasión de la impugnación de su contrario (en cuanto existe el riesgo de vencimiento total).

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trario, abriendo la posibilidad de la emisión de una decisión desfavorable al actor (o al reconviniente), le reabre el interés de que se reponga en juicio ante el ad quem su pretensión principal (desestimada), por lo que cabe su adhesión a la apelación del vencido en primera instancia. Con ello, el ad quem viene colocado en la misma exacta posición del a quo respecto de la integridad de la res in iudicium deducta, es decir, tendremos un efecto devolutivo pleno.

33. Casos especiales de efecto devolutivo pleno Fuera de los casos en los que se produce efecto devolutivo pleno, porque todas las partes apelan -en vía principal o adhesiva- de los respectivos extremos desfavorables de la sentencia de primera instancia, existen algunos supuestos particulares en los que la plenitud del efecto devolutivo funciona ex lege. El más evidente supuesto es el introducido por la Ley N.o 29834, que, al modificar el primer párrafo del art. 370 CPC, permite al juez de apelación "modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante" cuando el apelado "sea un menor de edad". Ello conlleva que aun cuando la sentencia de primera instancia sea parcialmente desfavorable a la parte menor de edad y quien apele sea la parte contraria, el juez ad quem, ex lege, estará investido de la competencia para pronunciarse sobre todo aquello que fue objeto de conocimiento por parte del juez a quo. La disposición, evidentemente inspirada en tutelar el "interés superior del niño", funciona sea cual fuere el objeto del proceso, aunque más que probablemente se pensó (solo) en los demandantes de alimentos que, corno consecuencia de esta reforma del art. 370 CPC, ya no vendrían constreñidos a apelar (en vía principal o adhesiva) cuando el rno~ta· fi}adü' fuera inferior al demandado. Con todo, sea que se trate de un proceso de alimentos o cualquier otro en el que la parte sea un menor de edad, su contraparte tendrá que pensarlo dos veces antes de apelar, pues de su apelación podría derivarse una sentencia más gravosa 173

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a sus intereses que la apelada, que es en el fondo la ratio de la reforma: desincentivar el planteamiento de la apelación(27l. También se producirá efecto devolutivo pleno en todos los casos en que las sentencias, ex art. 408 CPC, a falta de apelación, deben ser elevadas en consulta(28l. Se piense en el caso en el que la parte perdedora "estuvo represer¡tada por un c:1rador procesal" (inc. 2 del art. 408 CPC) y tal vencimiento sea parcial. Si la contraparte apela del extremo que le es perjudicial, el juez lid quem tendrá competencia para conocer y pronunciarse no solamente sobre el extremo apelado sino también sobre aquello que le perjudica a la contraparte no apelante, pues si la sentencia no se hubiera apelado se habría debido elevar en consulta.

34. Poder de integración del ad quem sobre los extremos de la controversia faltos de pronunciamiento El primer párrafo del art. 370 CPC, tras establecer la prohibición de la reformatio in peius, con un extraño "sin embargo", dispone que el juez ad quem "puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa". El (críptico) uso de la conjunción adversativa "sin embargo" parecería indicarnos que cuando exista omisión de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia, el juez de apelación sí podría "modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante". Ahora bien, si tenemos en cuenta que lo que el legislador con la equívoca fórmula del primer párrafo del art. 370 CPC, en sustancia, quiso establecer que el juez de apelación solo tiene el poder para pronunciarse sobre los extremos del fallo efectivamente

27 ( )

De hecho, si el legislador hubiera querido tutelar los intereses de los menores de edad, habría establecido que, en todos los casos en el que el menor de edad fuera vencido (total o parcialmente), se elevara la sentencia, ex art. 408 CPC, en consulta. (2Bl

La denominada "consulta" de una sentencia, le confiere al que deba conocerla los mismos exactos poderes que tuvo el juez a quo. En tal línea, la consulta (que en buena sustancia es una "apelación" de oficio) produce efecto devolutivo pleno.

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impugnados, el "sin embargo" adquiere algo de sentido: que además de pronunciarse sobre extremos impugnados, podrá, de oficio, esto es, sin que ninguna de las partes se lo pida, "integrar la resolución apelada en la parte decisoria", esto es, emitir un pronunciamiento explícito sobre los extremos de pronunciamiento omitidos en la sentencia apelada, siempre que "la fundamentación aparece en la parte considerativa". Ahora, si esto es así, la pregunta que sigue es: ¿por qué el juez ad

quem tendría el poder de integrar la decisión incompleta? Para dar cabal respuesta a la interrogante se precisan algunas aclaraciones sobre ese particular (y poco estudiado) vicio decisorio que es la omisión de pronunciamiento, en particular en lo atinente a sus consecuencias sobre la validez de la decisión y sus eventuales remedios.

34.1. La omisión de pronunciamiento como vicio de la sentencia Tal como lo señala Lasagno en uno de los pocos estudios dedicados al tema, "como evento patológico, la omisión de pronunciamiento implica una crisis en la actuación de un principio -la regla en virtud de la cual, frente a una demanda de parte, el juez debe dar una 'respuesta'- que es al mismo tiempo un fundamental canon sistemático y una fundamental garantía; y el problema planteado por tal evento patológico (cuales sean las consecuencias, y cuales sean los remedios permitidos por el ordenamiento) es uno de aquellos, de cuya correcta solución puede depender en alguna medida la actitud del proceso mismo de valer como medio de tutela de los derechos"( 29l. En tal línea, nadie discute que el juez debe dar explícita respuesta a todas peticiones que le formulen las partes y que cuando ello no ocurra se incurre en un vicio que solemos llamar de "incongruencia''.

CZ9l LAsAGNO, Bruno. "Premesse per uno srudio sull'omissione di pronuncia". En Rivista di Diritto Processuale, 1990, pp. 450-451.

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Ahora bien, la denominada "congruencia" es una regla fundamental del actuar del juez en el proceso. Ello se infiere no sólo por lo indicado en el art. VII del Título Preliminar del CPC, que establece que el juez no debe "ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes", sino, además, de la combinación de lo dispuesto en los arts. 122 y 50 del mismo código. En efecto, conforme lo prescribe el art. 122 inc. 4 CPC, las resoluciones judiciales deben contener "la expresión clara y precisa de lo que se decida u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos", mientras que según el inc. 6 del art. 50 CPC constituye deber de los jueces "fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia". Ello nos da un marco normativo lo suficientemente completo de lo que se entendería por "congruencia'': correspondencia total entre lo pedido y lo resuelto, vale decir entre petitum y decisum, pero no sólo, pues la correspondencia debe existir también entre causa petendi (comprendiendo también, de ser el caso, a la causa excipiendi) y causa decidendi. En tal sentido, cuando la ley prescribe que el juez "no puede ir más allá del petitorio" le está poniendo un límite a su poder de decisión: el juez no puede pronunciarse sobre lo no pedido o (también) en relación a sujetos que no son partes (extra petita) ni ir más allá de lo pedido (ultra petita): ne eat iudex ultra petita partium, decían los doctores medievales. Pero, a su vez, la ley le impone al juez como deber el pronunciarse sobre todos los extremos "pedidos". Cuando el art. 122 CPC establece que debe pronunciarse sobre todos los "puntos controvertidos" hay que entender que se refiere a todos los extremos que del "debate contradictorio" entre las partes hayan surgido como motivo de decisión (esto es, en cuanto al objeto del proceso, res in iudicium deducta, thema decidendum o Streitgegenstand), así como (también) en relación a todas las partes. De igual forma, cuando la ley establece que el juez no debe "fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las 176

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partes" y le impone "bajo sanción de nulidad'' fundamentar respetando el principio de "congruencia", le pone un límite al juez en cuanto a la causa decídendi: la quaestio focti se reduce a los hechos alegados por (ambas) partes, toda consideración basada en hechos que no resulten de las dichas alegaciones (por la prohibición del uso del saber privado del juez -privates Wíssen, quod non est in actis non est in mundo-, vicia, en definitiva, la resolución. De allí que el juez secundum allegata et probata

iudicare debet. La violación del deber de congruencia, como suma regla al actuar del juez en sede de decisión, se perfila así en sus dos aspectos: a)

Cuando el juez emite un fallo extra o ultra petita (tanto desde el ángulo objetivo como subjetivo), como cuando toma en cuenta, en la fundamentación, hechos extra proceso: incongruencia por exceso;

Cuando el juez omita el pronunciamiento sobre alguno de los extremos objetivos o en relación a alguna de las partes: incongruencia por defecto o por omisión.

Ahora bien, aun cuando exceso y omisión en el pronunciamiento constituyen las dos manifestaciones de la "incongruencia", deberíamos convenir, no es lo mismo un "exceso" que una "omisión". En tal sentido, se ha (correctamente) dicho que los dos tipos de incongruencia no tienen un fundamento unitario( 30l. Así, mientras la congruencia como límite al poder de resolver (cuya violación da lugar a la denominada incongruencia por exceso) encuentra su ratio en los principios dispositivo y de contradicción (o más latamente en el de defensa), vale decir, en la esencia misma del proceso civil que sólo se puede iniciar por demanda de parte (que en faz negativa implica que el juez no pueda nunca iniciar él el proceso: ne procedat iudex ex offi3 ( D) Cfr. MoNTERO ARocA, Juan. El nuevo proceso civil. Valencia; Tirant lo Blanch, 2000, pp. 426-429, para quien la verdadera incongruencia es solo aquella "por exceso".

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cio), demanda que no sólo es acto de iniciativa (o sea de impulso inicial) sino que es acto de petición -y como tal delimitadora inicial de la res in iudicum deducta- en relación a la cual se abrirá el debate en contradictorio con la contraparte, la cual podrá (si quiere) enriquecer la res con sus propias alegaciones. Un juez que superara estos límites subvertiría la esencia del proceso civil, pues se estaría pronunciando ex o.lficio sobre lo que ninguna de las partes le ha pedido ni <J.Icgado, que vendría a ser lo mismo que si él, de su propia iniciativa, abri~ra un proceso civil y, de plano (es decir, sin oír a nadie), re:;olvieraml. En cambio, la congruencia como deber del juez de resolver exhaustivamente todo lo que constituye objeto del proceso, no puede reconducirse ni al principio dispositivo ni al del contradictorio, en cuanto, el juez que omite pronunciarse sobre algún extremo (siendo una omisión siempre parcial) no está subvirtiendo la esencia del proceso, sino en todo caso lo que no está haciendo (o no ha hecho) es dar una efectiva respuesta a los planteamientos de las partes. En tal sentido, lo que se violaría con la omisión (parcial) de pronunciamiento sería el derecho a obtener una tutela jurisdiccional efectiva. Ahora bien, pese a las diferencias anotadas entre las dos incongruencias -o mejor, entre los dos aspectos de la congruencia- ambas han sido tradicionalmente consideradas entre los errores in procedendo que pueden viciar una resolución judicial(32l.

31 ' )

Señala GRAsso, Eduardo. La pronuncia d'ufficio. J. La pronuncia di merito. Milán: Giuffre, 1967, p. 6, que es posible especificar tres supuestos de pronunciamientos oficiosos de fondo, cuando: "a) la decisión no está precedida de ninguna iniciativa de la parte interesada; b) la decisión no se conecta ni siquiera a la demanda planteada (extrapetición total). Ésta absuelve sólo la función de hacer posible y legítima la actividad del órgano independientemente de su contenido. El juez se vale del proceso legítimamente instaurado para pronunciarse sobre una materia distinta de aquella para la cual ha sido llamado a decidir por la parte; e) la decisión puede referirse parcialmente al contenido de la demanda, mientras que por lo demás es el resultado de la iniciativa del juez (extrapetición parcial, ultrapetición) ". 32 ' )

Es significativo que la doctrina francesa del siglo XIX haya individualizado como moyens de cassation por vicios in procedendo tanto los pronunciamientos extra y ultra petita como aquellos en que se hubiera incurrido en omisión de pronunciamiento (lo se-

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Sin embargo, aun cuando exceso y omisión se configurarían como

errores in procedendo, no podemos dejar de considerar que es muy distinta la trascendencia de pronunciarse de más que pronunciarse de me~ nos. Mientras que en el primer caso el juez, al emitir su resolución, no sólo consuma su poder de decisión, sino que se excede en él, en el segundo el juez (por el motivo que fuera) no agota su poder: el juez resuelve, pero no resuelve todo lo que debía resolver, con lo cual no puede deeirse que su poder de decisión se haya aún agotado. A estar a esta diversidad, la pregunta que sobreviene es qué pueden hacer juez y partes frente a una resolución "incongruente" por omisión, que es lo que pone sobre el tapete el primer párrafo del art. 370 CPC.

34.2. Los remedios frente a la omisión de pronunciamiento entre el Código de 1852 y el CPC de 1912 Pues bien, antes de intentar dar una respuesta según el ordenamiento vigente, vale la pena dar una mirada al pasado, para observar cuál solución nos ofrecían los antiguos al tema de la omisión de pronunciamiento.

ñala CALAMANDREJ, Cassazione civile, cit., vol. l, t. 2, p. 552). En esa línea, el CPC italiano de 1865 incluía entre los motivos de casación de su art. 517 tanto el pronunciamiento extra petita (n. 4) y ultra petita (n. 5) como la omisión de pronunciamiento (n. 6). De allí que Calamandrei colocara a nuestras dos "incongruencias" como supuestos de "inejecuciones de preceptos procesales que establecen los límites dentro de los cuales la actividad de decisión debe desarrollarse" (así, en su La Cassazione civile, cit., vol. II, p. 254), siendo los pronunciamiento extra y ultra petita supuestos "de exceso de poder parcial, en tanto que la omisión de pronunciamiento sería su opuesto ("mientras en el caso del exceso de poder el juez comete un error in procedendo, en cuanto juzga fuera de los límites en los cuales su juicio debería estar contenido, aquí el juez yerra en cuanto omite juzgar un punto comprendido en el tema de la controversia: es un vicio de volición [... ] no en un vicio de razonamiento[ ... ]; tampoco se debe confundir este defecto con la omisión total del fallo": La Cassazione civile, cit., vol. Il, pp. 255-256). En cambio, la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881 en su texto original, curiosamente, incluía como supuesto de casación "por infracción de la ley" (o sea, por errores in iudicando, en lugar de colocarlo como motivo de casación por "quebrantamiento de forma") el que "el fallo otorgue más de lo pedido o no contenga declaración sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el pleito" (art. 1692 inc. 3 LEC 1881).

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Para ello, nada mejor que acudir a nuestro primer Código de Enjuiciamientos de 1852, cuyas soluciones concentraban toda la sabiduría de un pasado secular(33l. Es así que nuestro primer Código pese a establecer que el juez no podía alterar su sentencia "después de publicada'' (art. 1624), permitía que, dentro del plazo de 24 horas de notificada "una sentencia o un auto", cualquiera de las partes pudiera pedir su "declaratoria'', su "ampliación" o su "modificación" (art. 1628). La "declaratoria'' tenía por - objeto que se declarara o rectificara una "sentencia ó auto" que estuviera concebido "en términos oscuros, ambiguos ó contradictorios" (art. 1629). A su vez, la "ampliación" era el expreso remedio contra la omisión de pronunciamiento. Así disponía el art. 1630: Tendrá lugar la ampliación: 1° Si se omitió resolver algún punto controvertido en juicio¡ 2° Si se omitió la condenación en frutos ó costas.

Por último, la "modificación" era el remedio específico respecto del vicio de ultrapetición. Es así que se disponía en el art. 1631: La modificación de la parte resolutiva de un auto ó sentencia, se verificará: 1o Si el juez se excedió en la cantidad ó en la cosa pedida: 2° Si hay exceso ó gravamen en el modo y tiempo de cumplir lo resuelto: 3° Si se ha hecho condena de frutos ó costas indebidamente.

(33 l El tema del qué hacer frente a una omisión de pronunciamiento (y una ultra petición) estaba ya previsto en la Ley 3, Título XXII de la Partida III, al menos respecto de extremos accesorios: "si el judgador hobiese dado juicio acabado sobre la cosa principal, et non hobiese fablado en aquel juicio de los frutos ó de la renta della, ó non hobiese condenado á la parte contra quien fuese dado el juicio en las costas, ó si por aventura hobiese judgado en razón desdas cosas mas ó menos que non debiese; bien puede todo judgador enmendar et enderezar su juicio en razón dellas, en la manera que entendiere que lo debe facer segum verdat et derecho: et esto puede facer tan solamente en aquel mesmo dia que dio la sentencia; ca después non podrie facer".

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Un dato relevante es que en la lista de las resoluciones "nulas" del art. 1649 de nuestro primer Código no se contemplaban ni aquellas que hubieran incurrido en "omisiones" ni en "excesos". En cambio, sí sancionaba expresamente con la nulidad a aquellas sentencias o autos que hubieran resuelto sobre "punto no demandado ó no controvertido entre las partes". (inc. 9), nulidad a hacerse valer a través de la apelación, ex art. 1650 ("La parte contra quien se hubiese pronunciado por un juez de primera instancia, una sentencia nula, puede apelar ante el superior y decir de nulidad en el mismo pedimento").

Ergo, en el Código de 1852la omisión de pronunciamiento no era considerada un supuesto de nulidad de la sentencia, pudiendo remediarse ante el propio juez a través de la (llamada) "ampliación". La "situación" de la resolución incompleta cambia con el CPC de 1912. En efecto, el cesado Código, pese a que conforme al segundo párrafo de su art. 1078 permitía a las partes el que dentro del día siguiente de notificadas las resoluciones pudieran pedirle al juez ("por escrito o verbalmente") "suplir cualquiera omisión que [hubiera] incurrido acerca de los puntos discutidos", era muy drástico frente a una omisión de pronunciamiento en cuanto establecía que la "sentencia o auto que no [hubiera resuelto] alguno ó algunos de los puntos controvertidos" era nula (inc. 10 del art. 1085) y ese vicio (como todos los otros) era apreciable de oficio por las "cortes y juzgados", "aunque la parte agraviada no [hubiera] reclamado, siempre que no [constara] que [hubiera renunciado] expresamente su derecho" (art. 1087).

La disposición del inc. 10 del art. 1085 del CPC de 1912, sin duda, respondía al derecho que tenían (y tienen) las partes a que toda pretensión (o cuestión incidental) fuera resuelta expresamente por el juez de la causa, sin embargo, poco se conciliaba con el poder conferido a las partes de pedir ante el propio juez emisor el que completara su pronunciamiento, ex art. 1078. 181

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Las consecuencias prácticas de estas previsiones fueron devastadoras, pues bastaba que el juez a quo hubiera omitido resolver, durante el iter procesal o en la propia sentencia, un pequeño "incidente" o "artículo" (p. ej., un pedido de nulidad, una tacha, una excepción), para que, si advertido por los jueces de apelación o, sobre todo, por la Corte Suprema, se declarara nulo todo lo actuado, con remisión al primer juez a efectos de que se pronunciara sobre el "punto" omitido. A fin de evitar este patológico fenómeno, en 1977, a través del D. Ley N.o 21773, sin modificar el texto del inc. 10° del art. 1085 del CPC entonces vigente, le agregó al art. 1086 un párrafo, con el siguiente tenor: Los jueces podrán completar la resolución recurrida en la que se haya omitido pronunciamiento sobre alguno de los puntos controvertidos o sobre incidentes que debieron ser resueltos. Asimismo podrán dejar sin efecto el pronunciamiento sobre cuestiones no demandadas ni controvertidas, sin anular la sentencia.

Pero no solo, pues al modificar el texto del art. 1087, se estableció que el juez podía declarar de oficio (o a pedido de parte) la nulidad solo . en los supuestos de los incs. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12 y 13 del art. 1085 (es decir, dejando fuera los supuestos previstos en los inc. 9 y 10, o sea, por extra-ultra petición y omisión de pronunciamiento), agregando . que "la nulidad fundada en otras causales (esto es, las de los incs. 9° y 10° del art. 1085) sólo [sería] admitida si se formula en la instancia respectiva y dentro de tercero día de conocida por la parte que la deduce".

Ergo, a partir de la vigencia del D. Ley N. 0 21773, ningún juez de impugnación habría podido declarar ya (de oficio) la nulidad de una sentencia, ni por extra-ultra petición ni por omisión de pronunciamiento, a lo más podía "completar" lo omitido o "dejar sin efecto" lo que sobraba. Así las cosas, en 1981, a través del D. Leg. N.o 127, los arts. 1086 y 1087 del viejo Código fueron retocados. Pero esta vez se produce una involución "pro-nulidad", que se plasmó en el siguiente texto del último párrafo del art. 1086: 182

Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias Los jueces podrán completar la resolución recurrida en la que se haya omitido pronunciamiento sobre alguno o algunos puntos principales que hayan sido suficientemente apreciados en la parte considerativa. También podrán hacerlo cuando se haya omitido pronunciamientos sobre puntos accesorios o incidentales que debieron ser resueltos< 34l.

Por su parte, el art. 1087 prácticamente es regresado al texto que originalmente tenía el CPC de 1912, es decir, sin limitar el poder de anular de oficio las sentencias o autos (y reponer el proceso al "estado en que se cometió el vicio"), como sí se hizo en 1977. Como consecuencia, si bien en 1981 se mantuvo el poder de los jueces de "completar la resolución recurrida'' en los extremos no resueltos, tal poder podía ser ejercido en tanto y en cuanto la parte considerativa de la resolución hubiera "suficientemente" apreciado los "puntos principales" no expresamente resueltos.

Ergo, si se consideraba que la

motivación no era "suficiente", bien se podía anular la sentencia de primera instancia, reabriéndose así la posibilidad de recaer en la patología de la remisión al primer juez por omisión de pronunciamiento. Si bien se piensa, el reformador procesal de 1977 había embocado la vía correcta para evitar las recurrentes "reposiciones" de la causa al estado en que se había cometido el vicio de extra-ultra petición y de omisión de pronunciamiento: el primero se subsanaba "dejando sin efecto" (o sea, anulando) el exceso; el segundo "completando" los extremos no resueltos. Lo que no estaba claro es si el poder de anular el exceso o de completar la omisión de la "resolución recurrida" podía o no ejercitarse de oficio por el juez del recurso, pues los vicios de nulidad de los inc. 9 y 10 del art. 1085 del viejo Código, por expresa previsión de su modificado art. 1087, resultaban ya no ser apreciables de oficio y requerían que

34 ' )

Cursivas mías. Nótese que la facultad del juez del recurso de completar la resolución respecto de los "puntos accesorios o incidentales" (por ejemplo, sobre las costas) no requería que hubieran sido "suficientemente apreciados en la parte considerativa".

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una de las partes hubiera pedido la nulidad "en la instancia respectiva'' (en el plazo de tres días de conocida).

34.3. Incertidumbres del CPC vigente: ¿"integración"por el a quo e "integración" por el ad quem? La incierta "situación" de la resolución "incompleta" en su fallo ("nula'' pero "cornpletable" por el juez del recurso) no ha sido aclarada por el CPC de 1993, que, en buena cuenta, palabras más, palabras me~ nos, ha reproducido la regulación preexistente (en particular, la debida al D. Leg. N.o 127). En efecto, mientras por un lado, el Código indica que las resoluciones deben contener "la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos" (inc. 4° del art. 122 CPC) y que si no se cumple con ese requisito (y todos los otros), la resolución (si auto o sentencia) "será nula'' (segundo párrafo del mismo art. 122 CPC), por el otro, en el supuesto en el que el juez a quo haya omitido pronunciamiento sobre "algún punto principal o accesorio" le ha seguido dando a las partes, tanto en el penúltimo párrafo del art. 172 corno en el segundo del art. 407 CPC, la posibilidad de pedirle, dentro del plazo para apelar, la "integración" de la resolución incompleta. A la par, el último párrafo del art. 172 le ha seguido dando al "juez superior" el poder de "integrar la resolución recurrida" en los extremos de la controversia faltos de pronunciarniento(35 l. <35 )

Téngase en cuenta que los últimos dos párrafos del art. 172 CPC ("El Juez puede integrar una resolución ames de su notificación. Después de la notificación pero dentro del plazo que las partes dispongan para apelada, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede integrarla cuando haya omitido pronunciamiento sobre algún punto principal o accesorio. El plazo para recurrir la resolución integrada se computa desde la notificación de la resolución que la integra.// El Juez superior puede integrar la resolución recurrida cuando concurran los supuestos del párrafo anterior), fueron introducidos por el D. Ley N. 0 25940 (del lO de diciembre de 1992), pues en el texto original del art. 172 del CPC (esto es, el publicado el 4 de marzo de 1992), contemplaba como úlrimo párrafo de tal artículo el siguiente: "Pueden los Jueces integrar la resolución recurrida en la que se haya omitido pronunciamiento sobre puntos principales, siempre que hayan sido suficiente-

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L ..

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De allí que no esté para nada claro si el poder de "integración" de la resolución incompleta atribuido por el art. 172 CPC al "juez superior" supla o no ex officio los pedidos de integración no planteados oportunamente por las partes. La duda viene suscitada justamente por el art. 370 CPC que, como ya indicado líneas arriba, señala que el juez ad quem "puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria" solo "si la fundamentación aparece en la parte considerativa''. Ahora bien, la "precisión" del art. 370 CPC podría llevar a considerar que el "poder integrador" del ad quem solo puede ser ejercitado cuando efectivamente de la parte considerativa de la resolución impugnada exista la fundamentación (y como tal de ella se aprecie cuál habría sido el sentido de la decisión de no haberse formalmente omitido en el fallo), con la consecuencia de que de no existir tal fundamentación no habría más opción que declarar la nulidad de la sentencia apelada y la remisión al a

quo para que él la complete (rectius, para que emita una nueva completa). Pensemos en el supuesto siguiente: se demanda X y el demandado reconviene Y. En la sentencia, el juez a quo se pronuncia expresamente sobre X, desestimándolo, pero omite pronunciarse sobre Y, sin decir ni raya en la motivación. Quien apela es el demandante. ¿Deberá el juez de apelación declarar la nulidad de la sentencia que solo se pronunció sobre X porque no se pronunció sobre Y? Si estuviera vigente el CPC de 1912 sí, pero con el CPC vigente, de ninguna manera. En efecto, como ya lo vimos, el CPC de 1912 sancionaba expresamente con la nulidad al "auto o sentencia" que no se hubiera resuelto

mente apreciados en la parte considerativa de la misma. También podrán hacerlo cuando se ha omitido la decisión sobre punto accesorio o incidental. La integración puede hacerse dentro del plazo de que las partes disponen para apelar, según la naturaleza de la resolución integrada. El plazo para apelar la resolución integrada se computa nuevamente desde su respectiva notificación". No sabría decir cuál de las dos fórmulas es la más oscura.

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"alguno o algunos de los puntos controvertidos" (in c. 1O del art. 108 5), con la consecuencia de que un pronunciamiento incompleto afectaba la validez total del auto o la sentencia, que venían concebidos como actos indivisibles o inescindibles. En tal línea, en el CPC de 1912 no había ni rastro del principio de que utile per inutile non vitiatur, con la consecuencia de que la resolución incompleta era considerada total-

mente nula. En cambio, el CPC vigente sí ha recogido expresamente el principio del utile per inutile non vitiatur: cuando estamos ante un acto procesal complejo, esto es, compuesto de varias "partes", "la invalidación de una parte del acto procesal no afecta a las otras que resulten independientes de ella, ni impide la producción de efectos para los cuales el acto es idóneo" (segundo párrafo del art. 173). Aplicado el principio al caso de omisión de pronunciamiento, podemos decir que el vicio (que efectivamente vicio es) de la sentencia consistente en la omisión de pronunciarse sobre alguna de las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, no afecta la validez de aquella "parte" en la que sí se pronunció, máxime que el pronunciamiento existente sí tiene la aptitud de producir sus efectos (en el ejemplo, que la pretensión X es infundada). Pero el CPC vigente también es distinto frente al CPC de 1912 en otro aspecto: mientras el CPC de 1912 autorizaba a "reponer la causa al estado en que se cometió alguno de los vicios que anulan el juicio", aunque (nótese) "la parte agraviada no haya reclamado" (salvo renuncia expresa: art. 1087), el CPC vigente expresamente señala que existe "convalidación tácita cuando el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo" (tercer párrafo del art. 172) (36l. ' 36l Conviene aclarar que la omisión de pronunciamiento de la que discurrimos en el texto es sobre un "extremo" principal, esto es, sobre alguna de las pretensiones que forman parte del objeto del proceso (que es la omisión de pronunciamiento en sentido estricto). Pero también, puede operar tratándose de una omisión de pronunciamiento sobre alguna cuestión incidental surgida a lo largo de la primera instancia. Pensemos en el caso en el que el demandado haya planteado alguna de las excepciones del art. 446 CPC. Conforme a nuestro ordenamiento el juez tiene que pronunciarse sobre ellas antes de emitir el auto de saneamiento. ¿Qué ocurrirá si es que el juez, en lugar de pronunciarse expresamen-

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Si se tiene presente el "detalle" de la llamada "convalidación tácita", el pedido de integración (ex penúltimo párrafo del art. 172 CPC o ex segundo del art. 407 CPC) adquiere un significado del todo distinto al que tenía el equivalente del art. 1078 del CPC de 1912: si la parte a quien perjudica la omisión de pronunciamiento no pide la integración, la sentencia viciada en la parte en que no se pronunció (en nuestro ejemplo, el pron~nciamiento sobre la reconvención), quedará convalidada(37l, con l~_consecuencia de que el extremo no resuelto, simplemente, saldrá de la res in iudicium deducta, con el correspondiente cese de la litispendencia y el cese de la prohibición de que se promueva un nuevo proceso sobre el extremo no resuelto( 38l-(39l-

te sobre tales excepciones, emite el auto de saneamiento declarando la "existencia de una relación jurídico procesal válida"? Indudablemente el auto de saneamiento estará viciado, por cuanto presupuesto para su emisión era el previo pronunciamiento desestimatorio de las excepciones (v. art. 449 CPC). Si la parte nada hace (y lo que podría hacer es apelar del auto de saneamiento), en virtud del tercer párrafo del art. 172 CPC el vicio del auto de saneamiento habrá quedado "superado" y como tal será válido (y válido todo lo que le sigue). Y el mismo razonamiento se puede seguir respecto de cualquier incidente surgido a lo largo de la primera instancia, que pese a no haber sido resuelto, la omisión no haya sido objeto de oportuno reclamo de las partes. r37l Que es la solución expresamente asumida por la Ley de Arbitraje (D. Leg. N.o 1071) del 2008, al establecer que "no procede la anulación del laudo si la causal que se invoca ha podido ser subsanada mediante rectificación, interpretación, integración o exclusión del laudo y la parte interesada no cumplió con solicitarlos" (art. 63.7). r38l Tal fue la tesis -contra la opinión de su maestro Carnelutti- de CrusTOFOLINI, Giovanni. "Omissione di pronunzia". En Rivista di Diritto Processuale Civile, 1938, I, pp. 96 y ss. Ya durante la vigencia del Código de 1940, la sostuvieron también CALVOSA, Cario. "Omissione di pronuncia e cosa giudicata." Rivista di Diritto Processuale, 1950, pp. 225 y ss. y LAsERRA, Giorgio. "Omissione parziale di pronuncia". En Rivista di Diritto Processuale, 1960, pp. 516 y ss. Sobre la omisión de pronunciamiento, más recientemente, cfr. LAsAGNO, "Premesse per uno studio sull'omissione di pronuncia", cit., pp. 448 y ss., SALVANESCHI, L'interesse ad impugnare, cit., pp. 188 y ss., así como RAsero, Oggetto de!L'appello civile, cit., pp. 166 y ss. (39l Distinta es la solución del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino, en cuyo art. 278 se establece expresamente que "El tribunal podrá decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiese pedido aclaratoria, siempre que se solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios". Ergo, en el derecho argentino frente a la omisión de pronunciamiento concurren como remedios la aclaratoria (in c. 2 del art. 166) y la apelación, sin que la no promoción de la primera produzca preclusión alguna. En el derecho uruguayo existe una similar solución, en cuanto el art. 257.3 de su Código General del Proceso establece que "El Tribunal podrá decidir sobre

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Por tanto, si ninguna de las partes ha pedido la integración ante el propio juez a quo ya sea conforme a lo previsto en el art. 172 CPC o en el art. 407 CPC, y una (o ambas) apela la resolución en las partes (o extremos) del fallo que les son desfavorables, el ad quem tendrá solo el poder de conocer y pronunciarse sobre los extremos efectivamente impugnados (tantum devolutum quantum appellatum), sin que éste tenga el poder ni de pronunciarse sobre los omitidos, ni mucho menos, para anular la sentencia apelada. En cambio, si de la parte considerativa de la resolución se desprende el sentido del fallo, se estará ante un fallo formalmente implícito, frente al cual cualquiera de las partes podrán -allí sí en alternativa- o: a)

pedir expresamente la integración del fallo al juez a quo; o

puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubieran deducido los recursos previstos por el artículo 244 [aclaración y ampliación], siempre que en los agravios se solicitare el respectivo pronunciamiento". Por su lado, la LEC 2000 ha expresamente previsto la posibilidad de que, a pedido de pane (art. 215.2) o de oficio (art. 215.3), el propio tribunal a quo complete la sentencia o auro que haya omitido pronunciamiento sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso. Sobre el particular se lee en la Exposición de Motivos de la LEC: "En el Capítulo relativo a las resoluciones judiciales, destacan como innovaciones las relativas a su invariabilidad, aclaración y corrección. Se incrementa la seguridad jurídica al perfilar adecuadamente los casos en que éstas dos últimas proceden y se introduce un instrumento para subsanar rápidamente, de oficio o a instancia de parte, las manifiestas omisiones de pronunciamiento, completando las sentencias en que, por error, se hayan cometido tales omisiones. 11 La ley regula este nuevo instituto con la precisión necesaria para que no se abuse de él y es de notar, por otra parte, que el preceptO sobre forma y contenido de las sentencias aumenta la exigencia de cuidado en la parte dispositiva, disponiendo que en ésta se hagan todos los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las panes sin permitir los pronunciamientos tácitos con frecuencia envueltos hasta ahora en los fundamentos jurídicos. 1!De este modo, no será preciso forzar el mecanismo del denominado 'recurso de aclaración' y podrán evitarse recursos ordinarios y extraordinarios fondados en incongruencia por omisión de pronunciamiento. Es claro, y claro queda en la ley, que este instituto en nada ataca a la firmeza que, en su caso, deba atribuirse a la sentencia incompleta. Porque, de un lado, los pronunciamientos ya emitidos son, obviamente, firmes y, de otro, se prohíbe modificarlos, permitiendo sólo añadir los que se omitieron" (cursivas mías). Tanto en el ordenamiento alemán(§ 321 ZPO) como en el austriaco (§§ 423-424 ZPO) existe un semejante procedimiento de integración (Ergiinzung) ante el juez a quo. Por tanto, en todos ellos (tal cual en nuestro Código de 1852) la omisión de pronunciamiento se remedia, únicamente, ante el propio juez a quo. En el derecho italiano, no existiendo un procedimiento de integración ante el a quo, la omisión de pronunciamiento se remedia, si así lo pide la parte apelante, por el juez de apelación.

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dando por estimado o desestimado el extremo de pronunciamiento formalmente omitido, podrán apelar respecto de él, invistiendo así al juez ad quem de la competencia (esto es, del poder) de conocer y pronunciarse sobre aquello.

Es justamente en este último caso que el "poder de integración" del primer párrafo del art. 370 CPC puede legítimamente operar, rigiendo. t~bi¿ri· en tal supuesto la prohibición de la reformatio in peius, pues a lo más se hará explícito lo que en la sentencia del a quo, estaba implícito (lo que no es reformatio in peius, sino dejar las cosas, a fin de cuentas, igual).

35. Efecto devolutivo y acumulación "condicional" de pretensiones Parcialmente semejante (o, según se vea, parcialmente distinto) al de la omisión tratada en el apartado anterior, es el caso en el cual el juez a quo no se haya pronunciado sobre algunas de las pretensiones planteadas por las partes no por simple "descuido", sino por razones "lógico-jurídicas", en cuanto el pronunciamiento de fondo sobre tales pretensiones estaba "condicionado" a la desestimación o a la estimación de la pretensión calificada como "principal"<40l. Ello ocurre cuando habiéndose planteado una o varias pretensiones subordinadas a una principal, ésta última sea estimada, o cuando habiéndose planteado una o varias pretensiones accesorias de una principal, la principal sea desestimada; pero también cuando habiéndose

l Señala RoNco, Alberto. "Studio sullitisconsorzio alternativo". En Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2004, p. 909, que "la combinación de más de una acción suele llamarse incondicionada cuando las partes plantean pretensiones que deben necesariamente ser todas conocidas y juzgadas por el fondo [... ]; y viceversa, condicionada cuando la cognición y la decisión de una o más de las demandas acumuladas viene pedida bajo el presupuesto de que una u otra de tales demandas (por lo general puesta en posición de prejudicialidad) sea decidida de una determinada manera". <

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r 1

planteado la pretensión (equívocamente) llamada de "aseguramiento de pretensión futura'' del art. 104 CPC (léase, "pretensión de garantía" o, como en todas partes, "llamada en garantía''), la pretensión que motiva su planteamiento sea desestimada( 41 l. En todos estos casos, el juez a quo -salvo incurrir en incongruencia procesal e incoherencia lógica(42l- está en la imposibilidad de pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones "condicionadas" (las subordinadas, las accesorias o las de "garantía")(43l. 40

Quizá sea bueno adarar la figura Jel art. 104 CPC. Ella se presenta cuando una de las partes iniciales del proceso (por lo general, pero no solo, el demandado), en lugar de limitarse a hacer "denuncia de la litis", ex art. 102 CPC, plantea contra un tercero o una pretensión indemnizatoria "por el daño o perjuicio que pudiera causarle el resultado de un proceso" o una pretensión de reperición de lo que deberá "pagar en ejecución de sentencia". <

Estos terceros son "garantes" de una de las partes por cuanto de ser una de ellas vencida en juicio tendrán que o indemnizarle, o pagarle o devolverle (total o parcialmente) lo que aquella hubiera pagado. Tal es caso típico del adquirente de un bien que se ve demandado en reivindicación por quien se dice verdadero propietario del bien, que de sufrir la evicción tendrá el derecho al "saneamiento" contra su enajenan te (v. art. 1491 CC); del fiador (simple o solidario) que se ve demandado en lugar del deudor principal, que tiene derecho de repetición contra éste (v. art. 1890 CC); del codeudor solidario que de ser condenado a pagar al acreedor común, tendrá derecho de reperir lo que corresponda contra sus codeudores (v. art. 1203 CC); del cesionario de un derecho que en caso de perder por inexistencia o inexigibilidad del derecho que le fue cedido tendrá derecho a que de ello responda el cedente (v. art. 1212 CC); pero también es el caso del asegurado que demandado directamente por el dañado tendrá -según lo pactado en la póliza- derecho a ser indemnizado por su aseguradora conforme a los términos de su contrato de seguro, etc. En todos estos casos (que son típicas figuras de derecho sustancial de fuente legal o pacticia) enajenan te, deudor principal, codeudor solidario, cedente o aseguradora son "garantes" de la parte, en cuanto responden frente a ésta en caso de vencimiento. De plantearse la pretensión de garantÍa, el pronunciamiento sobre ella está bajo la "condición" de que la pretensión que la motivó sea estimada, es decir, que el garantizado pierda. Sobre la llamada en garantía, cfr. la clásica monografía de CAl..AMANDREI, Piero. La chiamata in garantía. Milán: Societa Editrice Libraría, 1913. 42

Señala l.ASAGNO, "Premesse per uno studio sull'omissione di pronuncia'', cit., pp. 480 y s. (en crítica a lo sostenido por Consolo) que "el juez que se pronunciara sobre el fondo de la demanda subordinada no cometería el error consistente en la no consideración de un impedimento, sino el distinto y más grave error definible como ultrapetición; y el juez que, tras haber estimado la demanda principal, declare expresamente no poder entrar al fondo de la demanda subordinada, lejos de manifestar un impedimento procesal auténtico, más bien manifiesta que el thema decidendum planteado en la demanda subordinada no pertenece ya al proceso como objeto de decisión, habiendo cesado ya el efecto jurídico propio de la demanda misma''. < )

No incluyo dentro de la "categoría'' de la acumulación "condicionada" de pretensiones, la llamada "acumulación alternativa", la que tal como viene concebida por el < l

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De allí que apelada la sentencia, ¿tendrá el juez de apelación el poder para pronunciarse sobre las pretensiones "condicionadas" no decididas por el a quo? Así, si declarada fundada la pretensión principal en primera instancia, el ad quem revoca la decisión y la declara infundada, ¿deberá pronunciarse sobre la subordinada?; ¿deberá pronunciarse sobre las accesorias si revoca la primera sentencia, declarando fundada la principal?; ¿deberá pronunciarse sobre la "pretensión de garantía", si revoca la apelada que declaraba infundada la pretensión que motivó su planteamiento? Estas preguntas ponen sobre el tapete el problema del "modelo" de apelación acogido por el CPC de 199 3. Así, si en angosta lectura del art. 364 CPC, se considera que nuestra apelación lo que promueve es simplemente una "revisión" de la corrección de decisión y no un reenjuiciamiento de la controversia planteada ante el primer juez, la respuesta a las preguntas no podría sino ser negativa, en el sentido de que el poder del ad quem se circunscribiría únicamente a determinar la corrección de la resolución en el extremo impugnado; si lo revocara, no podría pronunciarse sobre las pretensiones "condicionadas" por el simple motivo de que sobre tales extremos no habría un pronunciamiento que "revisar". Bajo este enfoque, la consecuencia sería una sola: revocada la primera sentencia en el extremo impugnado, debería remitirse la causa al a quo a fin de que emita un pronunciamiento sobre las pretensiones "condicionadas". Solo así se respetaría el principio constitucional de la "instancia plural"(44J.

art. 87 CPC es, para mí, un imposible jurídico. Sobre la acumulación alternativa en el derecho italiano, cfr. el clásico ensayo de TARZIA, Giuseppe. 'Appunti sulle doman de alternative". En Rivista di Diritto Processuale, 1964, pp. 253-303 y, en la misma línea, SALVANESCHI, L'interesse ad impugnare, cit., pp. 103-118. Igualmente, RAsCio, L'oggetto dell'appello civile, cit., pp. 176-180, así como RoNCO, "Studio sullitisconsorzio alternativo", cit., pp. 909-911. (4-4) Rice!, "Doppio grado di giurisdizione (principio del). l. Diritto processuale civile", cit., p. 6, considera que la posibilidad de que el juez de apelación se pueda pronunciar sobre la subordinada (siempre que replanteada por el apelante) pese a que el a quo no se pronunció sobre ella (por haber quedado absorbida con el pronunciamiento sobre la

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Sin embargo, yo no creo que este (hipotético) enfoque sea el correcto, porque, por un lado, nuestra apelación no promueve una mera revisión de la resolución impugnada sino un nuevo enjuiciamiento de la controversia y, por el otro, porque no está dicho que la instancia "plural" (rectius, "dual") signifique necesariamente un "doble" pronunciamiento sobre (exactamente) lo mismo, sino más bien (lo reitero) la posibilidad de que la misma controversia sea conocid.z por dos jueces distintos. Y en el caso de las pretensiones "condicionadas", no cabe duda de que ellas han sido conocidas por el juez a quo, en cuanto integraban el (complejo) objeto del proceso(45l, sólo que al no verificarse la "condición", el a quo no tuvo que pronunciarse sobre ellas.

principal), constituye -junto con la demanda no decidida por omisión de pronunciamiento o no decidida por el fondo por errónea afirmación de un impedimento procesal- una vistosa manifestación de la tendencia a la superación del modelo del doble grado (entendido éste como doble pronunciamiento sobre lo mismo). 45 ( l

Hay que tener presente que cuando existe una acumulación condicional de pretensiones (subordinada, accesoria o de garantía) cada pretensión tiene su propio petitum, su propia causa petendi y, muy probablemente, sus propias pruebas, y sobre todo ello debe girar la primera instancia del proceso. En efecto, así como el demandante tiene la carga de fundamentar en su demanda todas las pretensiones y ofrecer sus respectivas pruebas, el demandado tiene, a su vez, la carga, de "pronunciarse sobre cada uno de los hechos expuestos en la demanda" (inc. 2 del art. 442 CPC), inclusive sobre aquellos que configuran la causa petendi de una subordinada o una accesoria, pues caso contrario su silencio, respuesta evasiva o negativa genérica podrían ser apreciados por el juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados (inc. y art. cit.) y alegar, si así lo estima, todos los hechos impeditivos, modificativos o extintivos respecto de la causa petendi de cada pretensión (art. 442 inc. 4 CPC). Lo mismo ocurre con las pruebas: todas las pruebas relativas a los hechos constitutivos del derecho (o sea a la causa petendi) o a los hechos impeditivos, modificativos o extintivos (o sea a la causa excipiendi) alegados respectivamente por demandante o demandado en relación a cada una de las pretensiones serán admitidas por el juez (obviamente si pertinentes y lícitas, art. 190 CPC), sea como fueren que hayan sido planteadas las mismas (es decir, en relación de principal/subordinada; principal/ accesoria, etc.). Y lo propio debe ocurrir en el caso del planteamiento de una pretensión de garantía. Tal como lo señala MoNTERO ARocA, El nuevo proceso civil, cit., p. 203, "[d]ebe tenerse en cuenta que [la unidad de procedimiento] no puede significar que las pretensiones acumuladas pierdan su individualidad, sino que se trata de la utilización de los trámites procesales con un doble contenido. Por ejemplo, llegada la hora de contestar a la demanda el demandado tendrá que tener en cuenta que en realidad debe resistir a más de una pretensión, por lo que, en el mismo escrito, deberá dejar claro que primero responde a una pretensión y después otra. En ese mismo orden de cosas es conveniente la distinción cuando se trata de proponer prueba o de concluir".

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De allí que en el supuesto en el cual el a quo no se haya pronunciado sobre la pretensión condicionada (por haber estimado o desestimado la principal), con la apelación del extremo de pronunciamiento "condicionante", el juez ad quem viene automáticamente investido de la competencia para pronunciarse sobre las pretensiones condicionadas, siempre que, obviamente, la "condición" se verifique, es decir, si es que

el juez de apelación revoca el extremo impugnado, momento en el cual el ad quem se encontrará colocado en la misma exacta posición en ·que se encontró el juez a quo en el momento de la decisión.

Ergo, desde el momento que el proceso contiene (en potencia) todos los elementos necesarios para que, una vez activada la segunda instancia, de verificarse la condición (según los casos, la desestimación de la principal o, más bien, su estimación), las "condicionadas" podrán recibir un pronunciamiento por parte del juez ad quem, sin que con ello se esté afectando garantía constitucional alguna, sino más bien, estaríamos ante una concreta manifestación de lo que significa la ·garantía de la instancia "plural"<46l.

36. Efecto devolutivo y sentencia meramente absolutoria de instancia Exactamente igual al supuesto tratado en el apartado anterior, pero con menores (potenciales) resistencias por parte de la praxis, es aquél en el que el juez a quo, llegado el momento de resolver, en lugar de pronunciarse sobre el fondo (estimando o desestimando la demanda), emita un pronunciamiento meramente absolutorio de la instancia<47l, es 46 ' l

Tal cual lo que ocurre cuando el juez de apelación, conforme lo permite (con rodas sus limitaciones) el art. 374 CPC, admire las pruebas ofrecidas en el escrito de apelación o de su absolución. Tales pruebas se refieren, por lo general, a "hechos nuevos" y respecto de ellos el juez ad quem será el único que los conocerá. 47 ' l Quizá convenga aclarar el significado de "absolución de la instancia", pues la palabra "absolución" en castellano tiene varios significados de los que da cuenta el propio DRAE. Es así que encontramos: a) la absolución "de la demanda":" Terminación del

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decir, declare (en nuestra terminología) improcedente la demanda por haber advertido (recién en ese momento) la existencia de un impedimento procesal<48l. En tales casos, en virtud de la apelación de la sentencia -pese a que ella no contiene un pronunciamiento sobre el fondo- el juez ad quem estará investido de la competencia (es decir, del poder) de pronunciarse sobre el fondo, con la consecuencia de que, si efectivamente así ocurre, la segunda sentencia será la única que se pronuncie sobre el fondo de la controversia, sin que en este caso nadie (que yo sepa) se haya rasgado mayormente las vestiduras invocando el principio de la "instancia plural"<49l.

pleito enteramente favorable al demandado"; y, b) absolución "en la instancia": "Pronunciamiento realizado en la sentencia cuando un juez o un tribunal acoge una excepción procesal y se abstiene de resolver el fondo". Es decir, en el primer caso, la sentencia "absolutoria" a secas, hace referencia a un pronunciamiento de fondo favorable al demandado (id est, se declara infundada la demanda); en el segundo, estamos ante un "no pronunciamiento", es decir, un pronunciamiento de que no puede haber pronunciamiento de fondo (en nuestra terminología, declarar improcedente la demanda). A este último supuesto se le suele también llamar "sentencia inhibitoria" (en cuanto el juez se "inhibe" -o sea, abstiene- de pronunciarse sobre el fondo). Pero además el DRAE da un significado ad hoc para la "absolución de posiciones": "En la prueba de confesión o interrogatorio de las partes, acto de responder el litigante bajo juramento o promesa a las preguntas de la otra parte", en donde la palabra "absolución" resulta sinónima de "contestación" o respuesta. El CPC de 1993 la emplea varias veces en este sentido, es decir, para hacer referencia a la respuesta (o la toma de posición) de una parte frente a una instancia de la otra (v. arts. 301, 373, 374, 471, 690-E y 809 CPC). 48 ( ) Si diéramos una cabal lectura tanto del art. 465 como del art. 121, tercer párrafo in fine, CPC los supuestos en los que el juez podría (legítimamente) pronunciar una sentencia meramente absolutoria de instancia deberían ser auténticamente excepcionales. Sin embargo, la praxis cotidiana demuestra que tales sentencias son todo lo contrario que una "excepción". Cfr., sobre el tema, mi "Sobre el 'inagotable' poder del juez de pronunciarse sobre la (llamada) 'validez de la relación jurídico procesal"'. En Diálogo con la jurisprudencia. N o 90, marzo, Lima, 2006, pp. 163-172. (49l Que es algo que, por cierto, hace cotidianamente el Tribunal Constitucional en el ámbito del proceso de amparo y no, nótese, frente a sentencias que declaran improcedente la demanda sino de autos que in límine la han así declarado. Así, por rodas, cfr. la STC N.o 1209-2006-PA/TC (caso Ambev), del14 de marzo 2006, FFJJ. 13 a 16.

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37. El limitado poder del juez ad quem de anular la "resolución impugnada"

El art. 382 CPC, al indicar que "el recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad sólo en los casos que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada''(Sol, está, en sustancia,

autori~do al juez ad quem para declarar de oficio la nulidad de la resolución ¡¡.pelada solo en aquellos supuestos en los que tal resolución padezca de viCios formales que la invalidan como acto (v. segundo párrafo del art. 122) y sin que se precise de que el apelante haya evidenciado el vicio al apelar (de allí aquello de que "contiene intrínsecamente ...").

Ergo, para que el juez ad quem pueda llegar a declarar la nulidad de la sentencia apelada por vicios distintos de aquellos que conforme al art. 382 CPC puede apreciar de oficio, el concreto vicio debería haber sido invocado expresamente por el apelante (principal o adhesivo)

El art. 382 CPC claramente se "inspira'' en el primer párrafo del art. 253 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino de 1968 que establece "El recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia''. Sin embargo, lo que omitió el legislador nacional es el segundo párrafo del art. 253 del Código argentino que establece: "Si el procedimiento estuviera ajustado a derecho y el tribunal de alzada declarase la nulidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolverá también sobre el fondo del litigio". Como se puede apreciar, el legislador argentino optó por atribuirle al juez de apelación el poder de pronunciarse sobre el fondo, incluso cuando la sentencia (per se) fuera nula (y así se declarara), evitándose así la remisión de la causa al primer juez, salvo en aquellos casos en los que los que el procedimiento seguido en primera instancia estuviera viciado. La LEC 2000, a su vez, establece en su art. 465.2, inequívocamente, que "Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso". Una solución semejante (solo semejante) existe en nuestro procedimiento administrativo. Es así que el arr. 217.2 de la Ley N.o 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que "Constatada la existencia de nulidad, la autoridad además de la declaración de nulidad, resolverá sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo". Sería bueno que alguna vez contáramos para nuestro proceso civil con una disposición como la que rige en el ámbito del procedimiento administrativo en donde se ha entendido (a nivel normativo, no sabría si a nivel operativo) lo que significa el principio de la instrumentalidad de las formas, es decir, que son medio y no fin en sí mismas. < l

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como motivo específico de su apelación, es decir, cuando su apelación haya servido de medio para hacer valer tal vicio in procedendo( 51 l. Esta limitación se explica por el principio de "convalidación tácita" de los vicios procesales establecidos en el párrafo tercero del art. 172 CPC, por lo que el juez ad quem no podría apreciar oficiosamente un vicio considerado por la ley ya superado( 52l.

(5!) La LEC 2000, en su art. 227.II ha expresamente previsto que el tribunal no podrá, "con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o se hubiera producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal". Sobre la apelación fundada en vicios procesales, v. infra n. 13. 52 ( )

Sin embargo, hay supuestos en los cuales el juez ad quem sí podría declarar la nulidad de la resolución apelada por un vicio "no formal" no invocado por el recurrente: así, el de la resolución dictada por juez incompetente por materia, cuantía o territorio improrrogable (art. 35 CPC). Tal vicio, es considerado por la ley insubsanable (por ello es que puede ser apreciado en cualquier estado y grado del proceso, v. art. 35 CPC) y, en virtud de la reforma operada por la Ley N. 0 30292 al art. 36 CPC, acarreará la remisión al juez (se entiende a quo) considerado competente. Otro vicio "no formal", indudablemente insubsanable y como tal apreciable de oficio por el juez ad quem, es el previsto (ni más ni menos que) en el tercer párrafo del art. 46 de la Constitución: el de las resoluciones emitidas "por quienes usurpan funciones públicas". Así si la resolución apelada fue emitida por alguien (en los términos del art. 361 del Código Penal) "sin título o nombramiento" de juez, o por un juez "destituido o suspendido de su cargo", o por alguien que haya ejercido "funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene", el juez ad quem podrá apreciar la circunstancia de oficio y declarar su nulidad. Fuera de estos casos, me parece que no pueda ser posible que el juez ad quem pueda oficiosamente emitir una resolución meramente rescindente y deberá (por deber funcional) emitir la correspondiente resolución sustitutiva de la apelada. Sin embargo, los jueces de apelación suelen ignorar la (por cierto arcana) limitación puesta por el art. 382 CPC, por lo que fundándose en el último párrafo del art. 176 CPC (que permite declarar de oficio soÚJ las "nulidades insubsanables") no es nada raro que anulen de oficio la resolución apelada (por los más disparatados motivos, p. ej., el de "insuficiente" motivación), reponiendo el proceso ante el juez a quo, con todo lo que ello puede significar en términos de duración del proceso y de (solapada) renuncia de los jueces de apelación a ejercer a plenitud los poderes inherentes a su condición de ser jueces de (segunda) instancia. Lo que ya no se podrá hacer (como efectivamente se hacía), es declarar la nulidad de la sentencia apelada, por no haberse dispuesto pruebas de oficio ex (texto original) del art. 194 CPC, en atención a que por la Ley N.o 30292, al darse un nuevo texto al art. 194 CPC, se ha agregado que "En ninguna instancia o grado se declarará la nulidad de la sentencia por no haberse ordenado la actuación de las pruebas de oficio", debiendo, si así se considera, el propio juez ad quem disponer tales medios de prueba.

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38. ¿Puede haber una apelación "no devolutiva"? Si la apelación es esencialmente una impugnación devolutivo-sustitutiva, a estar a lo previsto en el propio art. 364 CPC, parecería que también puede fungir de medio para que el recurrente haga valer solo errores in procedendo que, en su enfoque también vician, "por contaminación", a la sentencia. En tales casos, parecería que la apelación no produjera efecto devolutivo, vale decir, que no trasladara al juez ad quem el poder de conocer y pronunciarse (total o parcialmente) sobre lo conocido (y, de ser el caso, decidido) por el juez a quo, sino solo, al viejo estilo de la "querella de nulidad", le confiriera al ad quem el poder de pronunciarse sobre la existencia o no del vicio procesal, por lo que, de estimarse el recurso, conducirá a un pronunciamiento meramente rescindente y no sustitutivo. Sin embargo, el cómo funcione nuestra "apelación-nulidad" no está para nada claro, en cuanto si bien el tenor del art. 364 CPC da a entender que con la apelación se puede pretender (solo) la anulación de la resolución apelada, de lo dispuesto en el art. 176 CPC se puede llegar a distinta solución. En efecto, el art. 176 CPC, tras establecer que "el pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia", precisa que una vez sentenciado el proceso en primera instancia, la nulidad "sólo puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación". Lo interesante es que en estos casos "la Sala Civil (rectius, en general, el juez ad quem) resolverá oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al momento de absolver el grado", que es como decir que el pedido de nulidad se acumula, como incidente previo, a la apelación en estricto(53 l.

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Tal cual en la evolución de la querela nullitatis del derecho intermedio italiano, en el derecho histórico español y lo es aún en el derecho canónico: v. Capítulo III.

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De allí que a estar a lo dispuesto en el primer párrafo del art. 176 1

CPC, parecería que la apelación no pudiera tener como único y exclusivo objeto la declaración de nulidad de la resolución impugnada, sino que, siempre y en todo caso, su planteamiento y concesión implique (en vía principal) la atribución al juez

ad quem del poder de conocer la

controversia y de emitir la decisión sustitutiva de la impugnada, lo que debería significar que toda apelación produce, por definición, efecto devolutivo, en estos casos, previo análisis del "pedido" (incidental) de nulidad contenido en el propio acto de apelación, a resolverse por auto separado o en la propia sentencia de apelación, a "elección" del juez ad

quem( 54 l. Naturalmente, lo que nos falta es una clara disposición del qué hacer cuando el ad quem estime la existencia de la nulidad, con la consecuencia de que, en la praxis, la solución, en la generalidad de los casos, no consiste en la subsanación del vicio ante el propio juez ad quem (solución que sería la ideal y que creo que no ande en el "recetario" de ningún juez de apelación(55l), sino en la reposición del proceso al estado

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El Código General del Proceso uruguayo de 1988 adopta, un tanto más claramente, este (viejo) modelo (que es además el que rige aún en Austria). Es así que el art. 257.4 del Código General del Proceso establece que: "El tribunal, al pronunciarse sobre el recurso de apelación, debe examinar en forma previa, si el escrito introductivo del recurso no ha hecho valer la nulidad de la sentencia o de los actos de la primera instancia procediendo, en su caso, conforme a lo dispuesto en la Sección VII, Capítulo I del Título VI de este Libro". A su vez en el art. 116 del mismo Código se establece que "El tribunal de segunda instancia que debe pronunciarse sobre un recurso de apelación deberá observar si se ha hecho valer en el escrito, interponiendo el recurso, la nulidad de la sentencia o de actos de la primera instancia o si se hubiera incurrido en los mismos en alguna nulidad insanable./1 En caso de que así fuera, examinará en el fallo, previamente, la nulidad y solo en caso de rechazarla se pronunciará sobre los agravios de la apelación. Si admitiere la reclamación y la declaración de nulidad hiciere imposible el aprovechamiento de los actos procesales posteriores, se dispondrá el reenvío del proceso al estado en que se hallaba en el momento de causarse la nulidad". ' 55l

En rigor, a estar a los principios que rigen a las nulidades procesales, un proceso nunca debería retroceder a fases ya superadas, en cuanto cualquier "vicio" que se hubiera producido en ellas o debería considerarse subsanado (por convalidación ex art. 172 CPC) o debería remediarse "conservando" todos los actos que no resulten arrastrados por aquél (arr. 173 CPC). Y cuando la "fase" en cuestión es toda la primera instancia del proceso, una cabal aplicación de estos principios nos deberían llevar a considerar que sus vicios procesales

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en que se cometió el "vicio" (o sea la remisión de la causa a su, en teoría ya superada, primera instancia), provocándose así ese patológico fenómeno en el que el proceso, en lugar de avanzar hacia su fin, retrocede, eternizándose así la solución final de la controversia, que es nuestro gran tema pendiente y al cual, sin duda, hay que ponerle una solución. El único caso en el cual, sin duda, la apelación de sentencia puede ser merame.nte rescindente se presenta en el supuesto del art. 361 CPC, esto es, cuando las partes hayan renunciado "a interponer recurso contra las resoluciones que, pronunciándose sobre el fondo" ponen fin al proceso. En tales casos, tal cual en el ámbito del recurso de anulación de laudo, el juez ad quem no tendrá el poder de pronunciarse sobre el fondo de la controversia, debiendo limitarse a verificar si el vicio in procedendo invocado se ha producido, y resolver estimando o desestimando el recurso.

39. Aclaración y corrección de la sentencia de segunda instancia Conforme al art. 378 CPC, contra "las sentencias de segunda instancia sólo proceden el pedido de aclaración o corrección y el recurso de casación, siempre que se cumplan los requisitos de forma y fondo para su admisión".

deban remediarse en la segunda instancia, sin que nunca se deba retrotraer a la primera. Tal ha sido la expresa solución, al menos en línea de tendencia, de la LEC 2000, en cuyo segundo párrafo de su art. 465.3 ha dispuesto que "No se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiera de manifiesto en la vista y fuere subsanado en el acto. Producida la subsanación y, en su caso, oídas las partes y practicada la prueba admisible, el tribunal de apelación dictará sentencia sobre la cuestión o cuestiones objeto del pleito". La reposición por parte del tribunal de apelación "al estado en que se hallasen [las actuaciones] cuando la infracción se cometió" ha quedado, conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del art. 465.3 LEC 2000 solo para la hipótesis de "nulidad radical de las actuaciones o parte de ellas". Sobre el tema cfr. MoNTERO ARoCA, "El recurso de apelación", cit., pp. 316 y s., quien señala que en la LEC 2000 "es manifiesto el intento de evitar declaraciones de nulidad por el tribunal ad quem".

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La disposición parecería superflua, si tenemos presente, p01: un lado, que las figuras de la aclaración y de la corrección cuentan con una regulación general en los arts. 406 y 407 CPC, y, por el otro, que es el inc. 1 del art. 387 CPC el que establece cuáles sentencias "de segunda instancia" son las susceptibles de recurso de casación( 56l. Sin embargo, las propias figuras de la aclaración y corrección presentan muchos aspectos ambiguos, que se magnifican cuando se aplican a la sentencia de segunda instancia. Veamos los principales.

39.1. El plazo para aclarar y corregir Conforme al art. 406 CPC, los jueces no pueden "alterar" (o sea, ni modificar ni mucho menos anular) sus resoluciones una vez que son notificadas a las partes, por lo que cualquier error o vicio que les afecte, deberá hacerse valer por la parte perjudicada a través del medio de impugnación que corresponda al tipo de resolución. La explicación es simple: con la emisión de la resolución el juez agota su poder para pronunciarse sobre lo que ya se pronunció, por lo que mal podría regresar sobre sus pasos y "auto-enmendarse", ejerciendo un poder que ya no tiene. Sin embargo, el juez, ex post notificación de la resolución, sí mantiene el poder de aclarar "algún concepto oscuro o dudoso expresado en la parte decisoria de la resolución o que influya en ella", pero siempre que ello no altere su "contenido sustancial" (art. 406 CPC). De igual manera, el juez conserva el poder de corregir "cualquier error material evidente que contenga" su resolución (art. 407 CPC).

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En este aspecto es evidente la inutilidad del art. 378 CPC, pero quizá tienda a disipar fantasmas de un pasado muy remoto: que contra la sentencia de "segunda instancia'' no cabe ya otra apelación -como ocurría hace siglos cuando en función del contenido de la sentencia de "segunda instancia" eran posibles ulteriores apelaciones hasta lograr la "doble conforme"- o la "súplica" del art. 1716 del Código de 1852, sino solo, en los limitados casos establecidos en la ley, el recurso de casación.

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En tal línea, la sentencia de segunda instancia, corno cualquier resolución, puede ser también aclarada o corregida por el órgano jurisdiccional que la ha emitido. Tanto la aclaración corno la corrección, según lo disponen los arts. 406 y 407 CPC, pueden hacerse hasta antes que "la resolución cause ejecutoria", vale decir, antes de que quede firme. He aquí que comienzan los problemas: ¿cuándo queda firme la sentencia de apelación? La respuesta depende de si ella ha sido emitida por un Juzgado (de Paz Letrado o Especializado) o por una Sala Superior, es decir, depende de si contra tal sentencia procede o no recurso de casación. Es así que si se trata de una sentencia emitida por una Sala Superior, la aclaración o corrección podrá ser realizada dentro del plazo de diez días de notificada (pues es el plazo que se tiene para plantear el recurso conforme al in c. 3 del art. 387 CPC). Vencido tal plazo, sin que se interponga el recurso de casación, la resolución deviene firme, por lo que el expediente debe ser devuelto al juez a quo (art. 383 CPC), con la consecuencia de que, cuando ello ocurra, no sería posible ya pedir ni la aclaración ni la corrección de la sentencia. Queda la duda, sin embargo, de si planteado el recurso de casación (ante la propia Corte Suprema o ante la Sala Superior ex inc. 2 del art. 387 CPC), la sentencia sea aún susceptible de aclaración o corrección por parte del juez ad quem. Si nos atenernos a lo dispuesto en los arts. 406 y 407 CPC, dado que el planteamiento del recurso de casación impide que la sentencia devenga firme, la respuesta debería ser positivaC57l. Tratándose de sentencias expedidas por los Juzgados (de Paz Letrados o Especializados) corno contra ella no procede ya ningún recurso, (S?l La Corte Constitucional italiana, por sentencia N.o 335, del lO de noviembre de 2004, declaró la inconstitucionalidad del art. 287 del CPC italiano, en la parte en la que hacía referencia a que la instancia de corrección no procedía respecto de las sentencias contra las cuales se hubiera planteado apelación, permitiendo así que incluso la sentencia impugnada puede ser corregida por el juez que la emitió, esto es, estando pendiente la impugnación.

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devienen en firmes tan pronto son notificadas, por lo que no se sabe si el juez ad quem conserva el poder de aclarar o corregir. Dado que, en estos casos, el expediente debe ser devuelto en el plazo máximo de diez días, habría que considerar que el juez ad quem conserve el poder de aclarar y corregir su sentencia mientras tal devolución no ocurra. Ahora bien, quizá sea bueno preguntarnos si, en general, tiene sentido establecer barreras preclusivas para pedir la aclaración y corrección de una resolución. Sin duda lo tiene en cuanto al ejercicio oficioso del poder de aclaración y corrección, mas no respecto a la petición de parte. Si una resolución que quedó ya firme, máxime si es la sentencia, resulta "oscura'', va a ser fuente de nuevas controversias entre sus destinatarios; de allí que el pedido de aclaración debería estar abierto sine die para las partes(SBl. Por lo que atañe a la corrección, el problema está prácticamente resuelto por la ley pues si bien el art. 407 CPC establece que la corrección de los errores materiales, ya sea de oficio o a pedido de parte, debe realizarse "antes que la resolución cause ejecutoria'', agrega que los "errores numéricos y ortográficos pueden corregirse incluso durante la ejecución de la resolución", que es como decir que sobre tales aspectos no existe preclusión alguna.

39.2. ¿Quién debe aclarar o corregir? Ahora bien, ¿el poder de aclarar y corregir le corresponde al mismo juez-persona que emitió la sentencia o le corresponde al juez-órgano? Respecto a la corrección, por tratarse de meros errores materiales, no debería haber duda de que le corresponde al juez-órgano; respecto de la aclaración, la situación es más dudosa. Debería corresponderle al juezórgano, incluso cuando éste sea un órgano colegiado, en cuanto una vez (58 l Se piense, p. ej., en que el art. 2011 CC, prohibiendo al registrador público la calificación de los títulos judiciales, le permite sí pedir al juez las "aclaraciones o información complementaria que precise" y ello no está sujeto a término alguno.

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Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias

formada la decisión (con el número de votos necesario) ésta es imputada al órgano jurisdiccional y no a los jueces-persona que la han emitido (y que en el ínterin pueden haber pasado a integrar otra Sala).

39.3. Omisión de pronunciamiento e integración de la sentencia de apelación Distinta es la relevancia del plazo para "corregir" cuando el pedido de "corrección" de la sentencia de segunda instancia tenga por objeto, tal como lo permite el segundo párrafo del art. 407 CPC, que el juez "complete la resolución respecto de puntos controvertidos pero no resueltos". En efecto, si bien no cabe duda de que el ad quem tal cual el juez a quo, puede también incurrir en omisión de pronunciamiento, la consecuencias son distintas, pues sobre el extremo omitido ya hay un juzgamiento (el del a quo)(59l. En tales casos, no cabe duda de que, a estar a lo dispuesto en el art. 378 CPC, cualquiera de las partes podrá pedir ex segundo párrafo del art. 407 CPC que el juez ad quem "complete" (o "integre") los extremos faltos de fallo. Sin embargo, para las sentencias de apelación incompletas se presenta un problema: ¿cuál será el plazo para pedir la integración? Tratándose de una sentencia emitida por Sala Superior, en analogía con lo dispuesto en el quinto párrafo del art. 172 CPC, no debe haber duda: el plazo para pedir la integración será el establecido para la interposición del recurso de casación. En cambio, tratándose de sentencias expedidas por los Juzgados (de Paz Letrados o Especializados), como no hay

(S 9l

Es la solución que esbocé en mi "Omisión de pronunciamiento en la sentencia de apelación y casación con reenvío". En Diálogo con la Jurisprudencia. N. 0 44, mayo, Lima, 2002, pp. 75-88, y que le ha parecido inaceptable al amigo y colega ZAvALETA RoDRIGUEZ, Roger. La motivación de las resoluciones judiciales como argumentación jurídica. Lima: Grijley, 2014, pp. 408-410.

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un ulterior recurso hay que considerar que el pedido de "correcciónintegración" debe poder ser formulado por las partes hasta en tanto el expediente no sea devuelto al juez de origen (lo que según el art. 383 CPC debe ocurrir dentro de los diez días de resuelta la apelación). Ahora, ¿qué ocurrirá si ninguna de las partes formula oportunamente el pedido de integración? Si partimos de la premisa de que el pedido de integración es el remedio específico frente a la omisión de ~ro~unciamiento, :;u no planteamiento no puede sino tener una consecuencia: que el extremo de pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, recurrido más no resuelto en la segunda, quede firme. Tal como lo señala Rascio, respecto de análoga situación en el derecho italiano: "cuando es el juez de apelación el que omite pronunciarse sobre una de las demandas objeto de decisión en la precedente fase del juicio, la cesación de la litispendencia por no impugnación no determina el replanteamiento de la demanda, sino el paso en cosa juzgada del extremo correspondiente, contenido en la primera decisión y nunca sustituido o rescindido"(GOJ. Y ello tanto tratándose de sentencias de apelación de los Juzgados de Paz o Especializados como de aquellas de las Salas Supenares. En consecuencia, tratándose de sentencias de segunda instancia de las Salas Superiores, si es que no se plantea oportunamente la petición de integración, en aplicación analógica del inc. 1 del art. 388 CP061 l, la parte perjudicada con el extremo omitido no podrá fundar su recurso en la omisión de pronunciamiento, por cuanto sobre ello ha operado (ex tercer párrafo del art. 172 CPC), la convalidación tácita del vicio omisivo. Naturalmente, en la praxis, no se procede de la manera arriba indicada, pues cuando se presenta una omisión (parcial) de pronuncia-

(60)

RAscJo, L'oggetto dell'appello civile, cit., p. 169.

6 ( ll

"Son requisitos de procedencia del recurso de casación: l. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso".

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miento en la sentencia de vista, las partes no suelen pedir, ex segundo párrafo del art. 407 CPC, su integración, sino que plantean, de frente, recurso de casación, el cual, por lo general viene declarado fundado, anulándose toda la sentencia con la consiguiente remisión del asunto a la Sala Superior para que dicte una nueva sentencia pronunciándose (de nuevo) sobre lo que ya se había pronunciado y sobre lo que no se pronunció. Esta postura es el producto de un (mal) hábito mental (se sig~e razonando como si estuviera vigente el CP~ de 1912). que poco

se concilia con el tercer párrafo del art. 172 CPC y, con toda evidencia, con el segundo párrafo del art. 173 CPC. Con todo, no hay que pensarlo mucho para advertir que constituye un derroche de energías (de todo tipo) el fundar el recurso de casación en la omisión de pronunciamiento, pues el único efecto que produciría su estimación será el reenvío de la causa al juez ad quem, a fin de que esta vez se emita una sentencia "completa". Es decir, el mismo efecto que produciría el pedido de integración, con la ulterior posibilidad del planteamiento de otro recurso de casación por la misma parte o por la otra.

40. Estructura de la sentencia de segunda instancia y el art. 12 LOPJ Nuestro Código no gasta palabra sobre cuál deba ser la estructura de la sentencia de segunda instancia. Por tanto, valen para ella las (escasas) disposiciones del art. 122 CPC, en particular aquella que exige que se redacte con "la separación de sus partes expositiva, considerativa y resolutiva''. Ergo, la sentencia de apelación, al igual que la sentencia de primera instancia, debe contener, necesariamente, las tres clásicas "partes" sin descuento alguno. Sin embargo, por lo general, esto no suele ser respetado, en cuanto la sentencia de apelación no sólo no cuenta con una auténtica parte expositiva (que debería comprender tanto la narración cronológica de la primera instancia como del objeto de la apelación), sino que su parte 205

r 1

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considerativa deja mucho que desear en términos de "completitud" del discurso justificativo de la decisión. Es más, hasta no mucho, por una muy cómoda lectura del texto original art. 12 LOPJ (que permitía a los jueces de segunda instancia "reproducir" -y no precisamente "remitir"- en todo o en parte, la motivación de la resolución del a quo), los jueces de apelación, en los supuestos de confirmación, total o parcial del fallo de la resolución del primer juez, se limitaban a colocar, por toda "motivación", la frase "por sus fundamentos", ahorrándose así el tener que dar (por escrito) una completa motivación (propia) a su fallo. Con la reforma del art. 12 LOPJ operada con la Ley N.o 28490 (publicada en El Peruano el 12 de abril del 2005), la motivación per relationem (o sea la mera remisión a los fundamentos de la resolución apelada) ya no es posible(62l. En efecto, dispone el art. 12 LOPJ: Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo responsabihdad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan. Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la resolución recurrida, no constituye motivación suficiente':

62 ( l Sin embargo, en nuestro ordenamiento sigue vigente una modalidad distinta de motivación per relationem, válida para los órganos colegiados: la remisión a la opinión del Ministerio Público. En efecto, el art. 142 LOPJ expresamente permite que, en las Salas de la Corte Superior y Suprema, "si el fallo se dicta de conformidad con el dictamen fiscal en el caso en que proceda, los fundamentos del mismo se consideran como su motivación". Esta posibilidad de remisión es constitucionalmente inaceptable, pues el que se tome (en bloque) como motivación de la resolución ex art. 142 LOPJ los fundamentos del dictamen de un miembro de un órgano ajeno al Poder Judicial, es quizá más inconstitucional aún que la "motivación" por remisión a los fundamentos de la resolución a quo, pues el deber de motivar es del juez que resuelve, sin posibilidad de delegación alguna. En realidad, lo dudoso, en términos constitucionales, es la propia necesidad de que el Ministerio Público emita opinión previa a la decisión. La opinión previa del Ministerio Público se justificaba cuando los Fiscales formaban parte de la estructura del Poder Judicial, esto es, antes de la Constitución de 1979, que reconoció autonomía al Ministerio Público

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! Capítulo V 1Efecto devolutivo en la apelación de sentencias

Ahora, esta disposición trae una consecuencia: incluso en los casos de confirmación de la apelada, dado que ya no es legítima la motivación por remisión, la sentencia de segunda instancia deberá siempre tener la propia y será ésta la que sostenga la decisión. Ergo, no solo en caso de revocación del fallo de primera instancia, la motivación que sostiene el segundo fallo, será distinta de aquella que fundamentó la decisión de primera instáncia, sino también en el caso de confirmación. Por lo que atañe a la parte resolutiva, vale para las sentencias de apelación lo dispuesto en el inc. 4° del art. 122 CPC que prescribe que lo que se decida debe ser "claro y preciso", y ello debería significar que en todos los casos (y no solo en el de revocación) todo lo que se decida deba resultar explícitamente del texto de la resolución, con proscripción de un fallo per relatiomen (al estilo de "confirmaron la apelada en lo demás que contiene"). Este último aspecto es muy importante si tomamos en cuenta que la sentencia de apelación es, por lo general, la "definitiva" (incluso, en los casos en que procede recurso de casación, y éste viene declarado inadmisible, improcedente o infundado), o sea aquella que adquirirá la autoridad de cosa juzgada.

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CAPÍTULO

APELACIÓN DE AUTOS

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41. Las "apelaciones" de los autos Decíamos líneas páginas arriba que la apelación del CPC no constituye para nada un instituto unitario, sino que bajo un idéntico nombre se encierran una pluralidad de recursos (esto es, impugnaciones ordinarias), que presentan tantas notas diferenciales que hubiera sido oportuno asignarle un distinto nombre. Y ello ocurre precisamente respecto de

las apelaciones previstas en

el CPC contra de los autos, en donde son claramente distinguibles dos: a)

La enderezada a impugnar un auto "que pone fin al proceso", que el CPC califica como "apelación con efecto suspensivo".

La enderezada a impugnar el resto de autos (esto es, los que, por descarte, no ponen fin al proceso), que el CPC califica como "apelación sin efecto suspensivo".

Pero no solo, sino que, a su vez, la apelación "sin efecto suspensivo" tiene dos regímenes distintos: la apelación inmediata y la apelación diferida. De estas (del todo distintas) "apelaciones" nos ocuparemos en seguida.

42. En la búsqueda del auto "apelable" Pero antes de analizar las diversas "apelaciones" de los autos previstas en el CPC, se requiere resolver una "cuestión previa": ¿cuáles son los autos apelables?

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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

42.1. Autos emitidos en la primera instancia del proceso declarativo La pregunta parece superflua, pero no lo es. Y no lo es porque, al igual que en el caso de la sentencia apelable, el Código en el inc. 2 de su art. 365 CPC, no nos ha indicado cuál auto es el apelable. En efecto, el inc. 2 del art. 365 CPC se limita a decir que la apelación procede contra "los autos, excepto los que se expidan en la tramitación de una articulación y los que este Código excluya", dejando entender que, salvo los supuestos allí excluidos, todo auto sería apelable. Pero ello no es así. Y no lo es, porque así como no toda sentencia es apelable, sino solo la emitida en la primera instancia del proceso, los autos susceptibles de apelación no son todos los que se pueden emitir a lo largo de un proceso. Solo que, si respecto de la sentencia el propio CPC nos da los indicios para inferir que la sentencia apelable es la de primera instancia (en el propio inc. 1 del art. 365 CPC y, sobre todo, en el art. 378 CPC), respecto de los autos, los indicios están más escondidos, por lo que la individualización del auto apelable es (algo) más ardua. Para ello, hay que tener presente que en nuestro sistema procesal el auto es el tipo resolución con la que se resuelve, lato sensu, una cuestión incidental (esto es, no lo principal: lo demandado o reconvenido)Ol

Ol En el ordenamiento procesal peruano, conforme lo indica el art. 121 CPC de 1993, las "resoluciones judiciales" -esto es, los actos del juez-, pueden ser o decretos o autos o sentencias. Los decretos y las sentencias vienen identificados en nuestra ley en razón de su función: los primeros, en cuanto impulsan el desarrollo del proceso, "disponiendo actos procesales de simple trámite", las segundas en cuanto "pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal". Por tanto, desde el punto de vista funcional, mientras el decreto sería un acto de mera ordenación, la sentencia sería el acto decisorio del juez que pone fin al proceso ("o a la instancia"), se pronuncie o no sobre el fondo. En cambio, la función de los autos no viene precisada por la ley, pues el segundo párrafo del arr. 121 CPC, tras indicar una lista de "decisiones" que deben adoptarse por auto (admisibilidad o rechazo de la demanda o de la reconvención, saneamiento, interrupción, conclusión y las formas de conclusión especial del proceso; concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios, admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares), se limita a indicar que

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Capítulo VI 1Apelación de autos

y que tales cuestiones pueden surgir tanto en la primera instancia del

proceso declarativo, en su segunda instancia o, incluso, durante el procedimiento de casación. Pensemos en la (poco) precisa disposición del segundo párrafo del art. 122 CPC. En ella se establece: "Mediante los autos el Juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvención, el saneamiento, interrupción, conclusión y las formas de conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios, la admisión, improcedencia o modificaciÓn de medidas cautelares y las demás decisiones que requieran ~otivación para su pronunciamiento". De los autos allí listados, algunos solo podrían ser emitidos primariamente en la primera instancia del proceso (los que "resuelven" la admisibilidad o rechazo, ex arts. 426 y 427 CPC, de la demanda o de la reconvención o el de saneamiento ex art. 465 CPC), mientras que los demás bien podrían ser emitidos (también, primariamente) tanto durante la primera instancia del proceso como en la segunda o, incluso, en el procedimiento del recurso de casación. Así, bien podría ser que estando el proceso en su segunda instancia (promovida por la apelación de la sentencia de primera instancia) o durante el procedimiento del recurso de casación, se disponga, ex art. 320 CPC, la suspensión del proceso. En este caso (primariamente) el "juez" que expide el auto es el que está conociendo de la segunda instancia Quzgado de Paz Letrado, Juzgado especializado o Sala Superior) o del recurso de casación (Sala Suprema), pero ciertamente nadie pensaría que tal auto, sería, solo por ser un auto, susceptibles de apelación(2).

también adoptarán forma de auto "las demás decisiones que requieran motivación para su pronunciamiento". Con ello la ley ha renunciado a asignarle al auto una función, dejando al intérprete la no fácil tarea de hallarla. Por descarte, como se indica en el texto, la función de los autos es decidir cuestiones "incidentales" y no el fondo de la controversia. 2 ( )

Cfr., sin embargo, la (alucinante) STC N. 0 00419-2013-PA/TC, del 8 de mayo de 2013, que declaró infundada una demanda de amparo interpuesta en contra del auto de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema que declaró infundada una queja por denegatoria de recurso de casación. En tal caso, estando el proceso en su segunda instancia, la parte apelante formuló un pedido de conclusión del proceso "por sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional". La Sala Superior, por auto, declaró concluido el proceso "sin declaración sobre el fondo" y "sin efecto" la sentencia de primera instancia.

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Es que los autos que el inc. 2 del art. 365 CPC declara apelables, son aquellos que (terminológicamente) han tomado el lugar de las antiguas sentencias interlocutorias, esto es aquellas dictadas "en el discurso del pleito entre su principio y su fin sobre algún incidente"(3l, resoluciones intermedias sobre las que -por siglos (como veremos)-, se discutió si debían de ser apelables de inmediato o diferidarnente, esto es, junto con la sentencia definitiva, es decir aquella en la que "el juez, concluido el proceso, resuelve sobre el negocio principal, condenando ó absolviendo al demandado"(4l. De allí que, pese a la imprecisión del inc. 2 del art. 365 CPC, se puede tener la certeza de que no cualquier auto es el apelable sino solo el emitido en la primera instancia del proceso y no de cualquier proceso, sino solo del proceso declarativo (conocimiento, abreviado o sumarísimo), el único del cual puede predicarse que tiene (o puede tener) más de una instancia.

Contra el auto se interpuso recurso de casación, el cual fue declarado inadmisible bajo el (increíble) argumento de ese auto no se había emitido "en revisión de lo resuelto por el juez de primer grado, sino actuando como órgano de primera instancia", por lo que debió haberse planteado apelación y no recurso de casación, puesto que "contra las sentencias y autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuación, procede la apelación con efecto suspensivo". Planteada la queja correspondiente, la Sala Suprema, como ya indicado, la declara infundada, por la misma "razón" (cfr. la resolución enjus.]urisprudencia, N.o 9, agosto 2008, pp. 5-9). Lo increíble es que el Tribunal Constitucional, haya considerado que "debe desestimarse la demanda de amparo incoada por la actora, por cuanto en la Resolución de fecha 8 de agosto de 2008 se encuentran debidamente expresadas las razones por las cuales la Sala demandada entiende que la Resolución N. 0 18 ha sido expedida por la Sala Contencioso Administrativa como órgano de primera instancia ante ull pedido de parte originario y autónomo, y no en revisión de una decisión del grado inferior" (cursivas mías), esto es, que no había nada de arbitrario en denegar un recurso de casación por considerar que el auto dictado por la Sala Superior (que ponía fin al proceso y dejaba sin efecto la sentencia de primera instancia ... ) era susceptible de apelación y no de recurso de casación. Ciertamente lo que este caso evidencia es que no se tiene idea de lo que significa "instancia". <3l

EscrucHE, Joaquín. "Semencia interlocutoria''. En Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia. Madrid, Librería de la Señora viuda e hijos de D. Antonio Calleja, 1847, vol. II, p. 837. 4 <l Así, siempre EscruCHE, Joaquín. "Sentencia definitiva''. En Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia. Madrid, Librería de la Señora viuda e hijos de D. Antonio Calleja, 1847, vol. I, p. 837.

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Capítulo VI 1Apelación de autos

42.2. Autos {indudablemente) inapelables El inc. 2° del art. 365 CPC tras indicar que son susceptibles de apelación los autos [dictados en la primera instancia), inmediatamente aclara que no lo son aquellos "que se expidan en la tramitación de una articulación y los que este Código excluya''. Respecto de la primera "exclusión", lo primero que habría que tener claro es qué es una "articulación", pues tal palabra solo aparece en el inc. 2° del art. 365 CPC, sin que nunca más se repita a lo largo del Código. Pues bien, probablemente se la quiso usar como sinónimo de "cuestión incidental", en cuanto en la terminología tradicional española "artículo" (y no precisamente "articulación") era el nombre dado a los incidentes procesales(S). Luego, "articulación" significa "incidente". Al decir la ley que no es apelable el auto "expedido en la tramitación de una articulación", hay que tener muy en claro que no estamos ante el auto que resuelve la "articulación" (o sea el incidente) sino el que se dicta en el medio" de ella (así, p. ej., aquél con el cual el juez no admite una prueba en el incidente de tacha de documentos o de testigos). Respecto a las exclusiones que podemos llamar "textuales" a lo largo del CPC solo hay una: la del art. 1O1 CPC, cuando señala que solo es apelable la "resolución que deniega la intervención" de terceros (ergo, la que la admite no lo es). Lo que sí abundan en el CPC son resoluciones declaradas "inimpugnables" (o, a veces, "irrecurribles"). Así (salvo, que se me haya escapado alguna):

tSl Nuevamente acudimos al Diccionario de Escriche: "Formar artícuLo es introducir alguna cuestión incidente, como una escepcion dilatoria por incompetencia del juez ó por falta de legitimidad en la persona del actor, pidiendo se pronuncie sobre ella ántes de pasar adelante en el asunto principal: lo que suele espresarse diciendo la parte, después de esponer la cuestión ó escepcion, que sobre ella forma artícuLo con previo y especiaL pronunciamiento" ('ruticulación". En Diccionario razonado de LegisLación y jurisprudencia. Madrid, Librería de la Señora viuda e hijos de D. Antonio Calleja, 1847, vol. I, p. 39).

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aquella que el juez "reconoce" su propia incompetencia territorial y remite el proceso al juez promotor de la contienda de competencia (art. 39 CPC);

la que resuelve un reclamo sobre la idoneidad de las copias presentadas por una parte (art. 133 CPC);

la que se pronuncia sobre la abstención del c;tpoderado de un auxiliado (art. 184 CPC);

la que dispone una prueba "de oficio" (art. 194 CP06l); la que dispone que la inspección judicial se realice en una audiencia especial (art. 208 CPC);

la que rechaza las preguntas oscuras, ambiguas o impertinentes del interrogatorio a la parte (art. 217 CPC);

la (incomprensible) del último párrafo del art. 301 CPC;

la que resuelve la abstención (art. 306 CPC);

la que resuelve una recusación (art. 310 CPC);

la que declara la interrupción de un plazo (art. 317 CPC);

la que se pronuncia sobre la reposición (art. 362 CPC);

la que concede la apelación "con la calidad de diferida'' (art. 369 CPC);

la que suspende el "proceso principal" frente a la existencia del recurso de queja (art. 405 CPC);

m) la que desestima la corrección de una resolución (art. 407 CPC); n)

la que aprueba la liquidación de las costas no observada (art. 417 CPC);

la que declara aplicable una vía procedimental distinta a la "propuesta'' por el demandante (arts. 477, 487 y 549 CPC);

la que se pronuncia sobre la acumulación de procesos con el de divorcio (art. 484 CPC);

(6)

Incluso tras la reforma operada con la Ley N.o 30293.

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l 1

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la que "suspende" una medida cautelar (art. 539 CPC);

la que declara inadmisible una demanda en la vía sumarísima (art. 551 CPC);

la que dispone la inspección judicial en los interdictos (art. 606 CPC);

la que dispone la sustitución del bien obj~to de embargo por dinero (v. art. 628 CPC);

la que permite al acreedor embargar otros bienes cuando ya exista prenda o hipoteca (art. 692 CPC);

la que ordena una nueva tasación (art. 729 CPC); la que desaprueba la tasación (art. 730 CPC);

w) la que cierra un no contencioso (art. 754 CPC); x)

la que autoriza la venta del objeto de la prestación debida en los procedimientos de consignación (art. 808 CPC).

Ciertamente, si estas resoluciones (que son todas "autos") son "inimpugnables", obviamente no son apelables, sin que tengamos que especular más.

42.3. ccOtras" resoluciones apelables El inc. 3° del art. 365 CPC indica que también procede apelación "en los casos expresamente establecidos en este Código". La disposición parece superflua, si tenemos en cuenta que las resoluciones que el CPC declara, expresamente, "apelables", son todas "autos". Sin embargo, la previsión adquiere sentido si al inc. 2 de ese artículo se le da la lectura propuestas esto es, que los autos apelables son aquellos emitidos durante la primera instancia del proceso declarativo. En tal línea, el inc. 3 del art. 356 CPC atañe a las resoluciones dictadas en los procesos de ejecución (v. el abstruso art. 691 CPC), en el ámbito cautelar (v., sobre todo, los arts. 637 y 617 CPC) y en los procedimientos no contenciosos (v. art. 755 CPC).

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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

43. Apelación de los autos "finales" (apelación de autos "con efecto suspensivo") Dicho esto, vamos al primer medio de impugnación que se "esconde" bajo el nombre de "apelación": el que procede contra los autos que "dan por concluido el proceso o impiden su continuación"(?), esto es, contra aquellas resoluciones que los antiguos llamaban sentencias interlocutorias con fuerza de definitiva(B)-( 9) y que nuestro Código de Enjuicia-

(?) La expresión se encuentra en el art. 371 CPC, al indicar que "procede apelación con efecto suspensivo contra las sentencias y autos que CÚJ.n por concluido el proceso o impiden su continuación, y en los demás casos previstos en este Código". De la redacción del artículo parecerían que los autos apelables "con efecto suspensivo" sería "dos": los que dan por concluido el proceso y los que impiden su continuación. Sin embargo, no estamos ante dos situaciones distintas sino una sola, pues el auto del que discurrimos es el que decidiendo alguna cuestión incidental, pone fin al proceso, impidiendo, de esa manera, que continúe hasta el final.

<Bl EscrucHE, Joaquín. "Sentencia interlocutoria'. En Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia. Madrid, Librería de la Señora viuda e hijos de D. Antonio Calleja, 1847, vol. II, p. 837, nos describía así la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva: "Tiene fuerza de definitiva la que surte el efecto de tal y pone fin á la instancia ó incidente, por ejemplo, la absolutoria de la observancia del juicio ó de la instancia; la que declara desierta la apelación; la que impone multa á alguno; la que termina el oficio del juez, como cuando este se declara incompetente; la que define algún artículo sustancial del negocio principal, la que escluye la restitución in integrum que pide alguno de los litigantes; la que admire o escluye la excepción perentoria; la que desecha algunas pruebas sin las cuales no puede acreditar su derecho el que intenta hacerlas; la que manda dar o hacer alguna cosa, y otras semejantes". Cabe mencionar que araño también se utilizaba la palabra "auto". El propio Escriche definía al auto como aquel "decreto judicial dado en alguna causa civil o criminal. El juez dirige el orden del proceso con sus autos interlocutorios o providencias, y decide la cuestión principal por medio de su sentencia o auto definitivo" (Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, cit., vol. I, p. 374), siendo el "auto definitivo", siempre según Escriche, "el decreto judicial que tiene fuerza de sentencia, decidiendo la causa o el pleito" (Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, cit., vol. II., p. 374) y el "auto interlocutorio" aquél "que no decide definitivamente la causa, sino que solo recae sobre algún incidente o artículo del pleito, o dirige la serie u orden del juicio" (Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, cit., vol. II, p. 375). Por tanto, en aquellos tiempos lejanos no existía una clara distinción entre auto y sentencia, siendo lo relevante para considerarlos "interlocutorios" o "definitivos" si ponían fin o no a la "causa o el pleito". 9 <l Señala VÉscoVI, Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en !beroamérica, cit., p. 120, que: "La más antigua legislación española llamó interlocutorias, en general, a las resoluciones que se dictan durante el desarrollo del proceso y resuelven una cuestión incidental. En algunos sistemas -tanto legislativos como doctrinales- se habla de sentencias interlocutorias; en otros, de autos interlocutorios, también de 'interlocutorias', sin

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Capítulo VI 1Apelación de autos

miemos en Materia Civil de 1852 denominó "autos interlocutorios con fuerza de definitivos" 00l, autos que, por comodidad de lenguaje, en lo sucesivo, los llamaremos autos finales. Veamos sus notas esenciales.

43.1. Carácter devolutivo-sustitutivo y suspensividad La apelación que procede contra los autos finales se monta sobre aquella prevista para la sentencia (de primera instancia): es una impugnación devolutivo-sustitutiva y, también, suspensiva. Y es una impugnación devolutivo-sustitutiva porque su esencia está en trasladar al juez de la impugnación el poder de conocer y pronunciarse (solo) sobre aquello que se pronunció el juez ad quo: la cuestión incidental.

calificativo, o sólo de autos. En general se reserva el nombre de sentencia para la definitiva", agregando, luego, que "en algunos países se llama interlocutorias con foerza en definitiva" a aquellas que "pese a que no deciden el fondo (mérito) del asunto, igualmente hacen imposible la continuación del proceso" (p. 121). (JO) El Código de 1852 distinguía entre sentencias (art. 1616: "La decisión que da un juez ó un tribunal sobre la cuestión jurídica que ante él se controvierte, absolviendo ó condenando al demandado, es sentencia"), decretos (art. 1617: "El mandato para conservar el órden y seguir el curso del juicio, aunque no preceda petición, es un decreto"), providencia (art. 1618: "Siempre que ordena el juez alguna diligencia para cautelar el daiio que pudiera resultar, dejando á las partes su derecho á salvo, libra providencia"), autos interlocutorios (art. 1619: "Al prescribir el juez que se observan las fórmulas propias del juicio, provee un auto interlocurorio"), autos interlocutorios con foerza de definitivos (art. 1620: "Cuando el juez decide cuestión, ó incidente, ó excepción, ó algún artículo que tiene influencia sobre lo principal de la causa; el auto es interlocurorio con fuerza de definitivo"). En el CPC de 1912 desaparece la expresión auto interlocutorio, quedando bajo la denominación, a secas, de auto. Los autores del CPC de 1912 en el entendido de que la nomenclatura del Código de 1852, resentía de "no poca vaguedad" y que no tenía ni "propósito" ni "resultados verdaderamente prácticos", redujo "á tres grupos, perfectamente definidos por su naturaleza, objeto y estructura, rodas las resoluciones judiciales, á saber: decretos, autos y sentencias. En la primera denominación están comprendidos los decretos, las providencias y los proveídos. Bajo el de autos están comprendidos todos los imerlocutorios; y la decisión que pone término al juicio, puede ser llamada, genéricamente, sentencia" (así, CoMITÉ DE REFORMA PROCESAL. Exposición de Motivos del Código de Procedimientos Civiles. Lima: Casa Editora Sanmartí, 1912, p. 313).

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Lo señala el último párrafo del art. 370 CPC: si el objeto de apelación es un auto "la competencia del superior sólo alcanza a éste y a su tramitación". La disposición tiene un significado meramente negativo: si se apela un auto, el efecto devolutivo se circunscribe a la cuestión incidental resuelta por el juez a quo, y no a la controversia de fondo, o sea a las pretensiones planteadas por las partes. Así apelado el auto que declara fundada alguna de las excepciones del art. 446 CPC cuya estimación provoca la conclusión dei proceso (inc. 5 del art. 451 CPC), el ad quem podrá pronunciarse solo sobre esa excepción. Si él considera que la excepción es infundada, no podrá "retener la causa'' y pronunciarse sobre el fondo, pues su "competencia'' (o sea, su poder) se circunscribe solo al conocimiento y decisión de tal cuestión incidental. Por otro lado, la suspensividad del recurso es consustancial al efecto procesal que debería producir el auto si es que no viene impugnado: si éste dispone la conclusión del proceso, la interposición y concesión del recurso impide que se produzca este (único) efecto, por lo que el proceso no se puede aún considerar concluido y como tal se mantienen todos los efectos de la litispendencia01 l.

OI) En el lenguaje procesal la palabra Litispendencia es utilizada con tres significados: a) el que podemos llamar tautológico: cuando se le usa para indicar simplemente que el proceso está "pendiente" (o sea en curso o "tramite"); b) el genérico: cuando se le utiliza para hacer referencia a todo el conjunto de efectos sustanciales y procesales que produce el que un proceso esté "pendiente"; y, e) el estricto: cuando se la utiliza para indicar solo uno de los efectos de la litispendencia, es decir, el de la imposibilidad jurídica (no de hecho) de iniciar un proceso idéntico a otro que está ya pendiente. Decía CHIOVENDA, Giuseppe "Sulla "perpetuado iurisdictionis". En Saggi di diritto processuale civile. vol. I, Milán: Giuffre, 1993, p. 296, que: "Cuando hablo aquí de litispendencia es preciso decir que yo no uso la palabra en ese sentido restringido que expresa la relación entre una causa (preveniente) con otra causa (prevenida), sino en sentido amplio y todo italiano que indica la existencia de una Litis en la plenitud de sus efectos" (cursivas mías). En el texto lo utilizamos en el sentido "genérico", esto es, en referencia a todo el conjunto de efectos que genera el que un proceso esté "en curso". Es importante evidenciar que los efectos que genera la pendencia de un proceso no necesariamente se producen en un único momento. Tal como lo señala DíEz-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio. Derecho Procesal Civil. EL proceso de declaración. Madrid: Editorial Ramón Alerces, 2004, p. 281, todo el debate doctrinal acerca del dies a quo de la litispendencia "constituye en gran medida un falso problema. Si la litispendencia no es sino un conjunto de efectos, lo que en realidad habría que plantearse es en qué momento se produce cada uno de ellos, sin que se adivine a qué pueda deberse el empeño

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Capítulo VI 1 Apelación de autos

Pero quizá la nota característica más importante de esta "apelación" esté en la prohibición de los nova. Es así que el cuarto párrafo del art. 376 CPC, inequívocamente, precisa: "Es inadmisible la alegación de hechos nuevos". Ergo, estamos ante una impugnación que, efectivamente, promueve una mera revisión (al estilo austriaco) del auto, en donde no pudiéndose alegar nada que no se hubiera alegado en el incidente, tampoco se puede aportar esas "nuevas pruebas" que sí se pueden aportar en la apelación de sentencia ex art. 374 CPC. Por tanto, el juez

ad quem emitirá su decisión con los mismos exactos materiales que tuvo el juez a quo.

43.2. El procedimiento Lo que mayormente hace diferente a la apelación de los autos finales de la apelación de la sentencia, está en su procedimiento (art. 376 CPC).

In primis, en cuanto a la forma y el plazo para la interposición del recurso ante el juez a quo. Así, se admite la apelación verbal si el auto ha sido expedido en audiencia, en cuyo caso, la fundamentación escrita y "demás requisitos" deben presentarse dentro del plazo de tres días (inc. 2 del primer párrafo del art. 376 CPC). En cambio, si el auto no ha sido expedido en audiencia, la forma es la norma escrita, a presentarse dentro del plazo de tres días de notificado el auto (inc. 1 del primer párrafo del 3 7 6 CPC). En cuanto al momento que tiene el apelado para absolver la apelación y, de ser el caso, adherirse a ella, el inc. 1 del art. 376 CPC señala que también es de tres días. Ello significa que, a diferencia de la apelación de sentencias (las emitidas en los procesos de conocimiento y abreviados), la absolución y, eventualmente, la adhesión debe ser efectuada ante el propio juez a quo. Lo que no está nada claro es desde cuándo corre ese plazo de tres días. En efecto, interpuesta la apelación, ¿antes en que todos esos efectos se desplieguen a la vez. En realidad, no todos los efectos de la litispendencia se producen a partir del mismo momento".

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de concederla (o no) el juez deberá correr traslado al apelado para que la absuelva?, o, más bien, ¿primero "concede" y luego corre traslado? En la praxis se hace esto último. Lo que debe conllevar que una vez "concedida'', se le deba dar al apelado el plazo para que la "conteste" (es la palabra utilizada por el inc. 1 del primer párrafo del art. 376 CPC) y, de ser el caso, se acJ?iera, en cuya situación, deberá, a su vez, correr traslado de la adhesión al apelante principal. Conforme al segundo párrafo del 2.ft. 376 CPC, el secretario de Juzgado "enviará el expediente al superior dentro de cinco días de concedida la apelación o la adhesión, en su caso, bajo responsabilidad". La disposición es equívoca, pues, el plazo para remitir el "expediente" debería correr desde que se venció el plazo para absolver la apelación y, en su caso, la adhesión. Por cierto, la mera referencia que se hace a la "adhesión" confirma que la absolución de la apelación se hace ante el a quo. Igualmente, el que la absolución (y, eventualmente, la adhesión) del apelado debe producirse ante el juez a quo, se reconfirma por lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 376 CPC: "Dentro de cinco días de recibido, el superior comunicará a las partes que los autos están expeditos para ser resueltos y senalará día y hora para la vista de la causa''. Conforme al segundo párrafo del art. 375 CPC, la designación de la fecha de la vista de la causa se debe notificar a las partes con una anticipación de cinco días.

Ergo, ante el juez ad quem, no hay más actividad de parte que la de participar en la vista de la causa. Tal participación se limita a informar oralmente (art. 375 CPC).

43.3. Decisión. lmplicancias entre la LOP]y el CPC A diferencia del caso de apelación de sentencias (las del conocimiento y abreviado), el Código sí ha fijado un plazo dentro del cual la resolución debe ser emitida: cinco días de realizada la vista de la causa: "La resolución definitiva se expedirá dentro de los cinco días siguientes a la vista de la causa'' (último párrafo del art. 376 CPC). 222

Capítulo VI 1Apelación de autos

Obviamente si se ha impugnado un auto, el juez ad quem, al concluir el procedimiento de apelación, debe emitir también un auto. Tal auto, siendo esta "apelación" una impugnación devolutivo-sustitutiva, debe confirmar o revocar el apelado. Es discutible que, aunque se haga cotidianamente, pueda (legítimamente) anularla. Respecto de este auto, un no leve problema ~e presenta cua?do el juez ad quem sea un órgano colegiado y ello por las implicancias existentes entre el CPC y la LOPl En efecto, conforme al penúltimo párrafo del art. 122 del CPC "cuando los órganos jurisdiccionales colegiados expidan autos, sólo será necesaria la conformidad y la firma del número de miembros que hagan mayoría relativa". En cambio, en el art. 141 LOPJ, se establece que "en las Salas de la Corte Suprema, cuatro votos conformes hacen resolución. En las Cortes Superiores tres votos conformes hacen resolución, tratándose de las que ponen fin a la instancia, y en los demás casos bastan dos votos conformes". ¿Cuál norma se aplica? Si se aplicara el CPC, en las Salas Superiores bastarían dos votos conformes para hacer resolución y en las Salas Supremas -en los pocos supuestos en que funja de juez de apelaciónbastarían tres. En cambio, si se aplica la LOPJ, en las Salas Superiores, dependerá del contenido del auto: si es uno que "pone fin a la instancia" se necesitarán tres y "en los demás casos" (esto es si revoca el apelado y ordena la continuación del proceso) bastarán dos. En cambio, en las Salas Supremas, siempre se requerirá cuatro votos. El punto es en extremo delicado porque está en juego la validez (rectius, la existencia) misma de la decisión, por lo que se precisaría (y con urgencia) que esta antinomia sea eliminada.

43.4. Supuestos particulares en que se aplica el régimen de apelación de los autos finales El Código contiene toda una serie de disposiciones que nos remite al régimen de apelación de "autos con efecto suspensivo". Así tenemos los siguientes autos: 1

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el que declara el abandono del proceso (art. 353 CPC);

el que declara fundada alguna de las excepciones del art. 446 CPC (art. 450 CPC);

el de "saneamiento" cuando declara la conclusión del proceso o concede un plazo para subsanar (art. 465 CPC);

el que declara la conclusión del proceso de retracto por haberse acreditado que sabía de la prestación pagada (art. 502 CPC);

el que declara improcedente in limine la demanda de responsabilidad civil de los jueces (art. 512 CPC);

el auto que se pronuncia sobre la solicitud de posesión posesoria en el proceso de expropiación (art. 530 CPC);

el que declara la caducidad de la expropiación (art. 531 CPC);

el que fija la indemnización por medida cautelar innecesaria o maliciosa (art. 621 CPC);

el que impone "sanción" indemnizatoria contra el secretario negligente en la ejecución de una medida cautelar (art. 626 CPC);

el que dispone la conversión de la intervención en recaudación a secuestro (art. 664 CPC);

el que dispone la conversión de la intervención en administración (art. 670);

el que aprueba la liquidación de las sumas a devolverse cuando la sentencia de alimentos declara infundada la demanda (art. 676 CPC);

m) el que declara inadmisible o improcedente la ejecución de garantías (art. 720 CPC); n)

el que declara fundada la contradicción en un no contencioso (art. 755 CPC); 224

Capítulo VI 1Apelación de autos

el que rechaza el pedido de venta de bien deteriorable o perecible consignado (art. 808 CPC).

En todos estos casos, sea cual fuere el proceso en el que se haya dictado el auto, el régimen aplicable es el visto.

43.5. El incierto régimen de impugnación de los autos dictados en el proceso de ejecución Mucho más problemática se presenta la apelabilidad de los autos dictados en el rebautizado (por el D. Leg. N.o 1069) "proceso único de ejecución'', proceso "único" que habría reemplazado al proceso ejecutivo, al proceso de ejecución de resoluciones judiciales y al proceso de ejecución de garantías.

43.5.1. Antes de la reforma del Decreto. Legislativo N. 0 1069 a) En el "proceso ejecutivo" En el CPC, en su texto original, dentro de las "Disposiciones Generales" de los "procesos de ejecución", sólo existía una disposición referida a la apelación y estaba contenida en el art. 691 CPC, que disponía: El plazo para interponer apelación contra la sentencia es de cinco días contado desde notificada ésta. En todos los casos en que en este Título se conceda apelación con efecto suspensivo1 es de aplicación el trámite previsto en el artículo 376. Este último trámite también se aplica a la apelación de la resolución final. Si la apelación es concedida sin efecto suspensivo1 tendrá la calidad de diferida1 siendo de aplicación el artículo 369 en lo referente a su trámite.

La sentencia a la que se refería el primer párrafo del (original) artículo 691 CPC era aquella prevista en el "proceso ejecutivo", es decir, aquella que debía emitirse tanto si el ejecutado no había planteado la 225 1 1

J ....

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llamada "contradicción" (último párrafo del art. 701: "Si no se formula contradicción, el Juez expedirá sentencia sin más trámite ordenando llevar adelante la ejecución") como si la había planteado, la cual debía emitirse en el plazo de cinco días de realizada la audiencia respectiva (art. 702 CPC original)0 2l. En tal línea, en concordancia con lo establecido en el art. 371 CPC, que establecía (y establece) que la apelación de toda sentencia era (y es) "ccin efecto suspensivo", se consideró pacíficamente que era susceptible de apelación "con efecto suspensivo" cualquier sentencia emitida en el "proceso ejecutivo", es decir, sea que se tratara de una sentencia que,

ex último párrafo del art. 701 CPC original -por no haberse planteado "contradicción"- se limitara a ordenar "llevar adelante la ejecución" como aquella que se pronunciara, en cualquier sentido, sobre la contradicción (es decir, estimándola o desestimándola). Cabe señalar, que la "sentencia" que ex último párrafo del art. 701 CPC debía emitirse en el proceso ejecutivo, no era, en estricto, una "sentencia'', al menos no en el sentido del tercer párrafo del art. 121 CPC, en cuanto no era la resolución que ponía fin a la instancia o al proceso, pronunciándose "sobre la cuestión controvertida'' (que no la había), sino una resolución meramente procesal que debía limitarse a "ordenar llevar adelante la ejecución". Ergo, ante este contenido mera-

OZl Esta sentencia se llamó siempre, en el derecho histórico español, "sentencia de remate". Así la llamaba nuestro Código de Enjuiciamiento en Materia Civil de 1852. Fueron los autores del CPC de 1912 que le quitaron el calificativo (no se sabe bien por qué). Sobre la "sentencia de remate" en el derecho argentino, decía LIEBMAN, Enrico Tullía. "Sobre el juicio ejecutivo". En Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina. Ediar: Buenos Aires, 1945, p. 404, que "la cuestión que se examina en el juicio ejecutivo y que se decide en la sentencia de remate es la de si debe o no llevarse la ejecución adelante: el Juez se pronuncia sobre la prosecución de la ejecución, no sobre la relación jurídica material, y su decisión puede adquirir la cosa juzgada formal, no la material. La controversia en torno a la existencia o inexistencia del crédito se examina como simple cuestión prejudicial, como simple motivo para decidir en torno a la continuación de la ejecución; pero sólo ésta constituye propiamente el objeto, en sentido técnico, de la sentencia. Recordando la clasificación de Carnelutti, diremos que la sentencia de remate es una providencia ejecutiva y no decisoria, aun cuando asuma las formas de una sentencia".

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Capítulo VI 1Apelación de autos

mente procesal, no debía haber surgido duda alguna de que tratara de una resolución que simplemente impulsaba "el desarrollo del proceso", o sea, una "sentencia" cuyo contenido correspondía al de un simple decreto (tal corno lo describe el primer párrafo del art. 121 CPC), sin que tuviera contenido decisorio alguno. Sin embargo, incluso en el caso en el que el ejecutado no hubiera promovido la correspondiente "contradicción", en lugar de darle a la "sentencia" el contenido establecido en el último párrafo del art. 701 CPC (ordenar "llevar adelante la ejecución"), se fue imponiendo en la praxis de nuestros órganos jurisdiccionales el darle un contenido declarativo ("fundada la demanda") y de condena (ordenar que el ejecutante le pague al ejecutante lo demandado), en el entendido de que siendo "sentencia", tenía que emitir un pronunciamiento de tal tipo. Con el agregado de que, casi unánimemente se consideró que esa "sentencia", por llamarse "sentencia'', ponía siempre fin al "proceso ejecutivo", sea cual fuere su contenido y efectos, esto es, tanto cuando hubiera ordenado llevar adelante la ejecución (por no haberse promovido la correspondiente contradicción o cuando, de haberse promovido, por haberse desestimado) corno cuando, por estimación de la contradicción, se dispusiera la conclusión del proceso ejecutivo. El régimen de apelación de esa "sentencia", por expresa previsión del segundo párrafo del art. 691 CPC (original), era el del art. 376 CPC, esto es, la que estarnos analizando.

h) En el "proceso de ejecución de garantías" Pero la expedición de una "sentencia'' sólo estaba prevista en el "proceso ejecutivo", mas no así para el (llamado) proceso "de ejecución de garantías" (y, corno lo diremos luego, en el "de ejecución de resoluciones judiciales"), en donde sólo se había previsto la expedición de un "auto" cuando el ejecutado hubiera planteado contradicción. Es así que el art. 722 CPC original establecía: 227 1

Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar, puede contradecir [ ... ] . Previo traslado por tres días y, con contestación o sin ella, se resolverá ordenando el remate o declarando fundada la contradicción.

El auto que resuelve la contradicción es apelable con efecto suspensivo.

De no haberse planteado contradicción, conforme al art. 723 CPC (texto original y vigente): Transcurrido el plazo sin haberse pagado la obligación( ... ), el Juez, sin trámite previo, ordenará el remate de los bienes dados en garantía.

A estar a estas disposiciones, debió resultar claro que la emisión de un "auto" sólo se precisaba cuando se hubiera planteado contradicción, un auto que era susceptible de apelación "con efecto suspensivo", sea que la declarara fundada o, de declararse, infundada, ordenara

el remate. En cambio, cuando el ejecutado no hubiera planteado contradicción, el art. 723 CPC no establecía con qué "tipo" de resolución se debía emitir la "orden" de remate, por lo que bien habría podido hacerse a través de un decreto (que simplemente hacía efectivo el apercibimiento contenido en el mandado de ejecución ex art. 721 CPC: "admitida la dern~da, se notificará el mandato de ejecución, ordenando que se pa-

·'.,. . ·gu~ la deud~ dentro de tres días, bajo apercibimiento de procederse al remate del bien dado en garantía"). Sin embargo, en la praxis de nuestros órganos jurisdiccionales se fue afirmando la "idea'' de que la resolución del art. 723 CPC, por analogía con lo previsto para el "proceso ejecutivo", debía asumir la forma de un "auto", corno tal sujeta al mismo régimen de impugnación de aquél que, ex art. 722 CPC, se pronunciaba sobre la contradicción. Como consecuencia, dado que este "auto" era el "final" (?) de la ejecución de garantías, su régimen de apelación era el del art. 376 CPC (apelación "con efecto suspensivo").

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Capítulo VI 1Apelación de autos

e) En el "proceso" de ejecución de resoluciones judiciales En el (así llamado) "proceso" de ejecución de resoluciones judiciales, es decir, el previsto para llevar a ejecución el contenido de no sólo las "resoluciones judiciales firmes" (inc. 1 del art. 713 CPC original), sino también de los "laudos arbitrales firmes" (inc. 2 del art. 713 CPC original) y de los demás "títulos de ejecución" que pudieran estar previstos en otras leyes (inc. 3 del art. 713 CPC original), no estaba prevista ni la expedición de una "sentencia" como del proceso ejecutivo, ni existía una disposición semejante a la del art. 723 CPC para la ejecución de garantías. En efecto, el CPC original, si bien en su art. 718 permitía al ejecutado plantear "contradicción" en el plazo de tres días de notificado con el "mandato de ejecución", no establecía nada respecto de lo que debía realizar el juez si el ejecutado no había cumplido con lo dispuesto en él (art. 715: "El mandato de ejecución contiene la exigencia al ejecutado para que cumpla con su obligación dentro de un plazo de tres días, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada''); o no hubiera planteado contradicción. Ergo, lo único que se debía hacer es hacer efectivo el apercibimiento contenido en el mandato de ejecución, disponiendo "seguir adelante con la ejecución" (lo que debió hacerse a través de un simple decreto), pues, al menos cuando la ejecución fuera dineraria, una resolución con ese contenido era (y es) necesaria para continuar con la ejecución, conforme a lo dispuesto en el art. 728 CPC ("Una vez firme la resolución judicial que ordena llevar adelante la ejecución, el Juez dispondrá la tasación de los bienes a ser rematados"). En cambio, conforme al segundo párrafo del art. 718 CPC original, si se hubiera planteado "contradicción", se confería traslado por tres días: ... y, con contestación o sin ella, se resolverá mandando seguir adelante la ejecución o declarando fundada la contradicción. La resolución que la declara fundada es apelable con efecto suspensivo.

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Lo relevante de esta disposición es que, a diferencia de lo previsto para el proceso ejecutivo y para la ejecución de garantías, el efecto de la apelación de la resolución (que inequívocamente, al ser apelable era un "auto") que se pronunciaba sobre la contradicción era distinto en función de su contenido y efectos: sólo la que declaraba fundada la contradicción era apelable "con efecto suspensivo".

Ergo, tratándose de ejecuciones fundadas en "resoluciones judiciales" o de "laudos arbitr::~les" (y los demás títulos "de ejecución"), sólo era apelable "con efecto suspensivo", el auto que pronunciándose sobre la contradicción la declarara fundada, en razón de que con tal declaración se daba por concluida la ejecución. En los demb casos, dado que la desestimación de la contradicción, conllevaba el continuar con la ejecución, en atención a que el auto respectivo no venía declarado inimpugnable, era apelable "sin efecto suspensivo", conforme a lo dispuesto en el art. 372 CPC ("Las apelaciones sin efecto suspensivo proceden en los casos expresamente establecidos en la ley y en aquellos en que no procede apel.lción con efecto suspensivo"). De hecho, sería bastante extraño sostener -corno se sostenía respecto de la ejecución degarantías- que en la ejecución de resoluciones judiciales (es decir, en sustancia, en la ejecución de sentencia o de laudo) con ese "auto", sea que se estimara o se desestimara la contradicción, se ponía "fin al proceso de ejecución" y que lo que veía luego era la "ejecución forzada" de la resolución que ordenaba seguir con la ejecución.

43.5.2. Situación tras la reforma operada por el Decreto Legislativo N. 0 1069 El Decreto Legislativo N. 0 1069 ha introducido el así llamado "proceso único de ejecución", que, en sustancia, ha significado: a)

La "unificación" de los todos los títulos en el art. 688 CPC, no distinguiéndose ya entre "títulos ejecutivos" (los del art. 693 CPC original) y "títulos de ejecución" (los del art. 713 CPC 230

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l..

í Capítulo VI 1Apelación de autos

original), sino sólo entre aquellos de "naturaleza'' judicial y extrajudicial, todos condición necesaria y suficiente para dar inicio

a la ejecución. b)

Una (relativa) unificación del procedimiento a seguirse sea que se trate de títulos ejecutivos judiciales como extrajudiciales.

-. e;).

Y.. eliminación de la "sentencia'' antes prevista para el "proceso ejecutivo" y la generalización de la emisiól!, en su lug!ir, de un auto, tanto a los efectos de resolver la contradicción, de ser planteada, como cuando no se haya planteado;

Un diferenciado régimen de apelación del "auto" que se pronuncia sobre la contradicción, en función de si con éste se pone fin al proceso de ejecución o no.

La sustitución de la "sentencia" originalmente prevista (solo) para

el proceso ejecutivo por la emisión (en todos los casos) de un "auto", quedó plasmada en el "nuevo" art. 690-E, al disponer: Si hay contradicción y/ o excepciones procesales o defensas previas, se concede traslado al ejecutante, quien deberá absolverla dentro de tres días proponiendo los medios probatorios pertinentes. Con la absolución o sin ella, el Juez resolverá mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal, y pronunciándose sobre la contradicción propuesta.

[... J Si no se formula contradicción, el Juez expedirá un auto sin más trámite, ordenando llevar adelante la ejecución.

De esta disposición resulta que, sea que se trate de una ejecución basada en títulos ejecutivos judiciales como extrajudiciales: a)

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De haberse planteado contradicción y/o "excepciones procesales", el juez debe siempre emitir un "auto". Es importante evidenciar, que el objeto de decisión son las excepciones y/o la 231

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contradicción, pues sobre la demanda de ejecución el juez ya se pronunció con la emisión del mandato ejecutivo (art. 690C); b)

De no haberse planteado contradicción (y/o, se entiende, excepciones), el juez debe emitir también un "auto", que se debe limitar a ordenar "llevar adelant~ la ejecución", es decir, no debe emitir pronunciamiento declarativo alguno.

Por su parte, el nuevo texto del art. 691 CPC, en su primer párrafo, señala el régimen de apelación del auto que se pronuncia sobre la contradicción (y/o, se entiende, sobre las excepciones): El plazo para interponer apelación contra el auto, que resuelve la contradicción es de tres días contados, desde el día siguiente a su notificación. El auto que resuelve la contradicción, poniendo fin al proceso único de ejecución es apelable con efecto suspensivo.

De esta disposición se infiere que: a)

Sea cual fuere el contenido del auto que se pronuncia sobre la contradicción (y/o, se entiende, sobre las excepciones), es decir, sea que la estime o la desestime, es apelable;

Sólo es apelable "con efecto suspensivo", el auto que pronunciándose sobre la contradicción (y/o, se entiende, sobre las excepciones) ponga fin al "proceso único de ejecución".

Ergo, debería estar claro que el Decreto Legislativo N.o 1069 ha operado una profunda modificación del régimen de impugnación de lo que antes de la reforma era el régimen de apelación de la sentencia del proceso ejecutivo y del auto del proceso de ejecución de garantías, pues, si antes, sea cual fuere el contenido de la sentencia o del auto, es decir, sea que estimara o desestimara la contradicción, la respectiva resolución era apelable con efecto suspensivo, desde la reforma hay que considerar el contenido y efectos de lo decidido: sólo si se estima la contradicción (y/o las excepciones) y, como consecuencia de ello, se pone fin al proce232

' Capítulo VI 1Apelación de autos

so de ejecución, la resolución será susceptible de apelación "con efecto

. ,

suspensivo . Con ello el legislador ha generalizado para todas las ejecuciones, es decir, sea que éstas se basen en títulos judiciales como extrajudiciales, el régimen de apelación previsto originalmente en el CPC en el art. 718 CPC, esto es, que sólo fuera susceptible de apelación "con efecto suspensivo" el auto que declarara fundada la contradicción, en el entendido, justamente, que al estimarse la contradicción (que ex arr. 718 CPC original, sólo podía fundarse en la extinción de la obligación) determinaba inexorablemente la conclusión de la ejecución. En esa misma línea, la vigente Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo N.o 1071), en su art. 68.3, ha establecido, tal como en su momento lo establecía el art. 718 CPC original, que "La resolución que declara fundada la oposición es apelable con efecto suspensivo", en el entendido que -como ya indicado- estimar lo que la Ley de Arbitraje denomina "oposición" (que solo puede fundarse en el cumplimiento del laudo) conlleva siempre dar por concluida la ejecución. Por otro lado, el que el que en el nuevo texto del art. 691 CPC se haya dispuesto que sólo es apelable con efecto suspensivo el auto que pronunciándose sobre la contradicción "pone fin al proceso único de ejecución", está en línea tanto con la regla general establecida en el ya mencionado art. 371 CPC ("Procede la apelación con efecto suspensivo contra [los] autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuación") como con el régimen de apelación previsto por el art. 450 CPC respecto del auto que estima las excepciones ("El auto que declara fundada una excepción es apelable con efecto suspensivo"). En suma, queda claro que conforme al nuevo texto del art. 691 CPC sólo son susceptibles de apelación "con efecto suspensivo" aquellos autos que, pronunciándose sobre la contradicción, ponen fin al proceso de ejecución. Por tanto, tanto los autos que se limitan a ordenar que se siga adelante con la ejecución por no haberse promovido contra-

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dicción como aquellos que la declaran infundada, son apelables, con la "otra'' apelación, de la que hablaremos en seguida: aquella "sin efecto suspensivo" 03l.

44. Apelación de los autos "interlocutorios" ("apelación de antos sin efectn suspensivo")

La segunda impugnación que se esconde bajo el viejo nombre de apelación es aquella prevista en contra de los autos interlocutorios (en 03 l Sin embargo, el nuevo texto del art. 691 CPC ha creado un "desfase" con lo dispuesto en el art. 728 CPC, puesto que esta disposición del texto original del CPC establece que sólo se continuará con la ejecución, cuando la "resolución" que así lo dispone (hoy, siempre, un "auto") "quede firme".

Ello trae como consecuencia que aunque la apelación del auto que ordena seguir adelante la ejecución debe ser "sin efecto suspensivo", de hecho, en virtud de lo dispuesto en el art. 728 CPC, sí lo produce, por lo que la continuación de la ejecución deberá inevitablemente esperar lo que se resuelva en apelación. Quizá este desfase es lo que ha motivado que muchos jueces concedan, en todos los casos -es decir, tanto respecto del auto que estima como aquél que desestima la contradicción- la respectiva apelación "con efecto suspensivo", pues sería poco "práctico" seguir el procedimiento de apelación sin efecto suspensivo previsto en el art. 377 CPC, que, como veremos, implica la formación del cuaderno de apelación para su remisión al juez superior, cuando estando pendiente la apelación, la ejecución no puede seguir. Sin embargo, el que los jueces, sólo por razones prácticas, concedan la apelación "con efecto suspensivo" contra los autos que desestiman la contradicción, no significa ignorar que esa resolución no pone fin al proceso de ejecución, es decir, no es una resolución final del proceso, puesto que choca con el más elemental sentido común considerar que una resolución que ordena que "se siga adelante con la ejecución" (o, en la ejecución de garantías, que se "proceda al remate del bien") sea la "final" del proceso (de ejecución). En rigor, el auto que se pronuncia sobre la contradicción no pone fin "al proceso único de ejecución", sino al incidente de contradicción, de la misma manera que el auto que se pronuncia sobre las excepciones pone fin al incidente de excepciones. En tal línea, el "auto" del art. 690-E CPC es tan "final" (del incidente) de contradicción, como los es el "auto" del art. 450 CPC respecto (del incidente) de excepciones, y me parece que nadie podría considerar que el auto que se pronuncia sobre las excepciones sea siempre el "final" del proceso: podría serlo, si es que se estima alguna de las excepciones indicadas en el art. 4 51 CPC, más no ciertamente en los demás supuestos. Cabe además señalar que, más por la "fuerza de la tradición" que por una valedera razón, nuestros jueces, tanto al auto que se pronuncia sobre la contradicción (primer párrafo del art. 690-E CPC) como aquél que se debe emitir por no haberse promovido contradicción (último párrafo del art. 690-E CPC), suelen ponerle el calificativo de "final" (o también, "definitivo"): el que un auto sea efectivamente el "final" de un proceso, no depende del "rótulo" que se le ponga, sino de su contenido y efectos.

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Capítulo VI 1Apelación de autos

sentido estricto), esto es, las resoluciones que se emiten, por hablar a la antigua, "en el discurso del pleito entre su principio y su fin sobre algún incidente" 04 l, impugnación que en el CPC viene identificada como "apelación de autos sin efecto suspensivo". Pero antes de entrar al análisis del cómo está regulada esta "apelación" en el CPC, justamente como premisa para el·análisis de las "soluciones" de nuestro Código, es importante dar cuenta de "su" historia.

44.1. Un secular problema: la apelación de las interlocutorias 44.1.1. En el tardo derecho romano y en el derecho intermedio El problema de la impugnación de las resoluciones interlocutorias se inserta dentro de la secular historia de la apelación, de la cual constituye un tormentoso capírulo(J 5l. En efecto, tratando de sintetizar en pocas líneas un tan intrincado tema, se puede bien decir que el problema de la apelación intermedia surge cuando el proceso romano (en su fase de cognitio extra ordinem) se complica por la presencia de decisiones sobre "cuestiones" surgidas en su marcha, decisiones a ser emitidas antes de la sentencia "definitiva" (rectius, la final). De allí la interrogante de si esas decisiones fueran inmediatamente apelables. Como muestra de su práctica, Constantino prohibió su apelación y estableció la regla de que las interlocutorias eran apelables solo al final (o sea era posible una apelación diferida al final). Sin embargo, existieron amplias excepciones a esta regla (en particular respecto a las decisiones sobre las excepciones perentorias), que

(!4)

EsCRICHE, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, cit., vol. II, p.

05 >

Sobre la cual, v. las profundas investigaciones de PADOA ScHIOPPA, Ricerche

837.

sull'appello nel diritto intermedio, cit., vol. I, pp. 46-63.

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r Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

entre los siglos N y V fueron ampliándose hasta que Justiniano, pese a reiterar la prohibición de la apelación ante definitivam sententia (sancionando con multas a juez y partes en caso de violación), extendió notablemente el concepto de sentencia definitiva hasta comprender cualquier decisión proferida por el juez durante el iter del proceso. Naturalmente, el nudo del problema estaba en que la apelación romana, salvo contadas excepciones(!Gl, era siempre suspensiva07l, lo que hace entendible las prohibicione~' imperiales, enderezadas fundamentalmente a evitar fraccionamientos dilatorios del proceso.

La problemática de la apelación ante sententiam resurge en los tiempos de la glosa0 8l, la cual, basándose en las fuentes justinianeas que les eran conocidas, muy tempranamente, sentó la tesis -minoritariamente confutada- de la inapelabilidad de las decisiones interlocutorias. Por contraposición, en el derecho canónico (que por cierto concebía a la apelación como un derecho natural(l 9l) las interlocutorias eran todas apelables de inmediato, lo cual fue solo remediado por el Concilio de Tremo (siglo XV1) que limitó la apelación a algunos casos taxativamente establecidos, en particular el de las interlocutorias que no se pudieran remediar con la sentencia definitiva( 20l. Más adelante, los comentaristas de las fuentes justinianeas (en particular Bartolo y Baldo) tendían por 116>

Por ejemplo, en materia de tutela posesoria.

Según el conocido pasaje ulpianeo: "recepta autem appellatione tamdiu nihil erit innovandum, quamdiu de appellatione fuerit pronuntiatum" (Pero admitida la apelación, no se habrá de innovar nada hasta tanto que se hubiere fallado la apelación): Dig., 49, 7, 1 §l. ll?J

(lB) Cfr. PADOA ScHIOPPA, Ricerche sull'appello nel diritto intermedio, cit., vol. II, pp. 52 ss., e lo. "I limiti dell'appello nelle Decretali di Alessandro III". En GIULIANI, Alessandro-PICARDI, Nicola. L'educazione giuridica. IV Modelli storici del/a procedura continentale. vol. II. Dall'ordo iudiciarius al codice di procedura civile. Nápoles: ESI, 1994, pp. 35-57. Igualmente, FIORELLI, Piero. "Appello (diritto intermedio)". En Enciclopedia del diritto. vol. II. Milán: Giuffre, 1958, pp. 714-718.

09l Cfr. CoMEZ, Andrea Odoardo. 'Tordo judiciarius in Ivo di Charrres". En GJULIANI, Alessandro-PICARDI, Nicola. L'educazione giuridica. IV. Modelli storici del/a procedura continentale. vol. II. Dall' ordo iudiciarius al Codice di procedura civil e. Nápoles: ESI, 1994, p. 98. 20

) Sobre el Concilio de Tremo, resulta interesante la lectura del CoNDE DE LA CAÑADA Ouan Acedo Rico). Instituciones prácticas de los juicios civiles, así ordinarios como '

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T Capítulo VI 1Apelación de autos

la prohibición, mientras que la legislación estatutaria de las ciudades italianas oscilaba entre la prohibición y el permiso canónico(21 l. Tras el siglo XVI, en Italia, se asienta la doctrina de que las interlocutorias eran inmediatamente apelables si es que podían tener incidencia en la decisión de fondo, caso contrario no, por lo que debían ser apeladas junto con la sentencia definitiva, fórmula ésta que será (con las debidas distancias) consagrada en el Code Napoléon de 1806, en que, basándose en la distinción entre sentencias preparatorias, inte_rlocutorias, provisionales y definitivas, establecerá el principio de que las interlocutorias y las provisionales podían ser apeladas de inmediato y antes de la sentencia definitiva, mientras que las preparatorias podían (y debían) serlo junto con la definitiva {o sea, diferidamente, así, art. 451), distinción ésta que fue (y es) fuente de mil disputas y complicaciones y que motivara que los italianos en su Código de 1865 cortaran por lo sano y zanjaran la regla de que toda decisión del juez (por lo general colegiado) tendrían la forma de sentencia y que toda sentencia "cualquiera que sea su carácter" fuera apelable inmediatamente (art. 481)(22l.

44.1.2. Las interlocutorias y el CPC italiano de 1940 Un subcapítulo aparte en la historia de la impugnación de las decisiones intermedias se escribe con el CPC italiano de 1940. Como acabamos de decir en el sistema del CPC italiano de 1865, todas las decisiones del juez se adoptaban con sentencia (para hacerlas no mo-

extraordiruzrios. 3.• ed. vol. I. Madrid: Imprenta de la Compañía de Impresores y Libreros del Reino, 1845, pp. 124 y ss. 21 < '

Cfr. SALVIOLI, Giuseppe. Storia della procedura civile e crimina/e. Parte Seconda. Milán: Hoepli, 1927, p. 568. 22 < '

La frase entrecomillada pertenece a Pisanelli, autor del proyecto del CPC italiano de 1965. Sobre las "opciones de fondo" del legislador unitario italiano de 1865 en materia de impugnaciones, cfr. MoNTELEONE, Girolamo, "Introduzione. Il Codice di procedura civile italiano del1865 ".En PICARDI, Nicola-GIULIANI, Alessandro (al cuidado de). Testi e documenti perla storia del processo, XIII. Codice di procedura civile del regno d'ltalia, 1865. Milán: Giuffre, 2004, p. XVI.

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dificables e impugnables inmediatamente) y sobre ello con el Código mussoliniano se produce un auténtico vuelco( 23l. Es así que para "reforzar la autoridad del juez y a rendir más solícito el curso del procedimiento" -según se lee en su exposición de motivos-la tendencia de ese código fue "limitar el número de las sentencias impugnables"(24l, estab~ecer que solo podía haber una sentencia, y transformando las resoluciones que antes (con el Código de 1865) adoptaban la forma de sentencia, en ordi:1anze (equivalentes, más o menos a nuestros autos), modificables, revocables e inimpugnables inmediatamente. La consecuencia fue que, salvo, la sentencia final (la definitiva), todas las resoluciones que dictara el juez serían inimpugnables (pero modificables y revocables en el mismo grado(25l. Ello se justificó así: La finalidad fundamental que se ha querido lograr ha sido ésta: hacer que en cada grado del juicio la impugnación al juez superior no pueda ser propuesta más que una vez, es decir en contra de la sentencia definitiva. Para lograr ello no sólo se ha acogido el principio, puesto en la base de la Propuesta Chiovenda [... ] de la prohibición de la

23 ( l Cfr. CrPRIANI, Franco. "Sentenze non definitive e diritto d'impugnare (a propasito dell'art. 827 c. p.c.)". En Rivista dell'arbitrato, 1999, pp. 225 y ss.

24 ( ) Cfr. la Relazione al Re sul c.p.c., § 30. En CrPRIANI, Franco 1 D'EuA, Daniele 1 lMPAGNATIELLO, Giampaolo. Codice di procedura civile, Bari: Cacucci, 1997, p. 242. 2 ( Sl

En rigor, la solución italiana (rectius, mussoliniana) no difiere en mucho de aquella que por siglos fue la communis opinio: que las interlocutorias podían ser modificadas y revocadas por el propio juez que las emitió. Así decía EscrucHE, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, cit., vol. II, p. 837: "La sentencia interlocutoria puede revocarse, ampliarse ó enmendarse en cualquier parte del juicio antes de la definitiva, a no ser que la conforme o revoque el superior, a diferencia de la definitiva que no puede revocarse sino en ciertos casos". De igual manera, MA.NRESA Y NAVARRO, José María. Ley de Enjuiciamiento Civil comentada y explicada. T. l. Madrid: Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1856, p. 215, al comentar el art. 65 y 66 de la LEC 1855, indicaba que "La facultad que los arts. 65 y 66 conceden a los Jueces y Tribunales de poder emendar ó revocar las providencias interlocutorias que dicten, no solo la vemos consignada en la antigua legislación, sino que se halla elevada á la categoría de un principio de derecho: judex ab interlocutorio semper discedere potest". En el derecho histórico español la facultad oficiosa de revocar o enmendar las interlocutorias fue limitada por la necesidad de la reclamación de parte, que en la codificación (desde la LEC 1855) se "transformó" en un "recurso": la reposición. Cfr., al respecto, GóMEZ DE LA SERNA, Pedro. Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Madrid: Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1857, pp. 29 y ss.

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Capítulo VI 1Apelación de autos impugnación separada de las sentencias que hasta ahora se llamaban interlocutorias¡ sino incluso se ha buscado hacer desaparecer del nuevo proceso el concepto mismo de sentencia interlocutoria [... ]1 transformando en simples ordenanzas1 no impugnables pero siempre modificables y revocables [... ]1 todas aquellas resoluciones que en el proceso hasta ahora vigente eran dadas en forma de sentencias preparatorias o interlocutorias en sentido estricto< 26l.

Sin embargo, no pudo (o logró) evitar el establecer la p~sibilidad de la emanación de sentencias parciales, tanto sobre cuestiones preliminares y prejudiciales, como sobre parte del fondo: Así frente a las sentencias definitivas han quedado solamente1 con la denominación comprensiva de sentencias parciales1 todas aquellas sentencias que1 aun decidiendo una cuestión prejudicial o una parte del fondo1 dejan abierto el juicio por la parte no decidida¡ y tal como Chiovenda lo proponía para las sentencias interlocutorias1 así en este Código ha sido acogido para las sentencias parciales el principio según el cual ellas son impugnables ante el juez superior sólo conjuntamente con la sentencia definitiva< 27 J. (26)

ReÚlzione al Re sul c.p.c., § 25. ReÚlzione al Re sul c.p.c., § 25. En los últimos párrafos citados se ha nombrado dos veces a Chiovenda (una en mayúsculas, en el original). Sobre ello dice CIPRIANI: "La doble cita de Chiovenda a propósito de la impugnación de las parciales es extremadamente significativa. Aquello era un punto crucial de la reforma: se estaba pasando de un código en virtud del cual el juez debía tomar roda decisión con sentencia apelable, a un código en el que el juez (instructor) podía tomar cualquier decisión con ordenanza revocable y no inmediatamente impugnable. Más claramente: se estaba pasando de un Código que permitía a las partes impugnar roda decisión del juez, a un Código en virtud del cual las partes, hasta que no se llegara a la sentencia definitiva, debían soportar rodas las decisiones del juez, inclusive las más erradas e injustas. La reforma, sobre el punto, no podía ser más autoritaria y menos garantista. Calamandrei, algunos anos antes, la había duramente criticada, excluyendo la oportunidad de sustituir las sentencias apelables con las ordenanzas revocables, pero ahora, evidentemente, había cambiado idea y había pensado bien en atribuir el 'mérito' de esa gravísima propuesta a Chiovenda. Pero, si es verdad que Chiovenda había propuesto la admisión de la impugnación de las sentencias interlocutorias sólo conjuntamente a la propuesta contra la sentencia definitiva (art. 85 del proyecto Chiovenda), no es en efecto verdad que el Código haya seguido a Chiovenda: las sentencias interlocurorias de Chiovenda (que eran siempre sentencias, como tales irrevocables y pronunciadas por el colegio) se referían a las pruebas, en relación a las cuales el código estableció en cambio la ordenanza revocable (por el juez instructor); viceversa, para las cuestiones idóneas a definir 27

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Eugenia Ariano Deho 1Impugnaciones procesales

Pues bien, es así que en los casos de sentencias parciales se estableció, efectivamente podía ser apelada junto con la definitiva (art. 339, redacción original), siempre que' la parte hubiera hecho reserva de apelación (art. 340, redacción original). Vale decir que si la parte hada reserva de apelación, la parcial podía ser apelada junto con la definitiva. Si no hada la reserva, precluía la posibilidad de la apelación de la parcial. Los arts. 339, 340 y 361 del original Código italiano fueron modificados en 1950, estableciéndose que las sentencias parciale~ (a las que les llamó "no definitivas") eran inmediatamente impugnables (tanto en cuanto a la apelación como en cuanto al recurso de casación), salvo que la parte hiciera reserva de impugnación, con lo cual la reserva de impugnación/de una "no definitiva'' devino una facultad de la parte, la cual si quería impugnaba inmediatamente, y, también, si quería podía reservarse el impugnarla junto a la definitiva. Sin embargo, ello sólo valía para las "sentencias", no para las ordenanzas (equivalentes, más a menos, a nuestros autos) que quedaron inimpugnables inmediatamente (pero revocables y modificables, en el mismo grado)(2 8l. Resulta evidente que la "opción" del CPC de 1940 (el original) constituye todo un modelo aparte (fundado en una ideología autoritaria) frente al añejo p_roblema de la impugnación de las resoluciones intermedias.

el juicio, Chiovenda había propuesto no solo la sentencia, sino también su impugnabilidad inmediata (art. 28 proyecto Chiovenda). Sin decir que, para las parciales emitida a pedido de parte, mientras Chiovenda había propuesto la impugnabilidad inmediata, el código estableció aquella diferida" (CIPRIANI, Franco, "Piero Calamandrei, la relazione al Re e l'apostolaro di Chiovenda". En Ideologie e modelli del processo civile, ESI, Napoli, 1997, p. 69). 28 < )

Sobre las vicisitudes de la impugnación de las sentencias "no definitivas", cfr. C!PRIANI, "Sentenze non definitive e diritto d'impugnare (a proposito dell'art. 827 c. p.c.)", cit., así como In. 'Art. 361: Riserva facoltativa di ricorso centro sentenze non definitive". En C!PRIANI, Franco (al cuidado de). La riforma del giudizio di cassazione. Padua: Cedam, 2009, pp. 149-163.

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Capítulo VI 1Apelación de autos

44.1.3. Sigue. La apelación de las interlocutorias en el derecho histórico español, la apelación "en un solo efecto" del Código de 1852 y del CPC de 1912 A fin de acercarnos a nuestro sistema es bueno echar una breve mirada al derecho histórico español, en el cual es posible encontrar los ecos de las doctrinas del derecho común(29l. En efecto, en las fuentes históricas españolas existe también la prohibición de la apelación de las interlocutorias, pero con muchos temperamentos. De las propias Partidas resulta que mientras toda sentencia definitiva, ya sea civil o criminal, era apelable, las interlocutorias no lo eran(30l. Sin embargo, sí se admitía la apelación tratándose de sentencias que se pronunciaban sobre excepciones perentorias (tales como cosa juzgada, transacción, prescripción, etc.) y (nótese) "sobre algún artículo que haga perjuicio en el pleyto principal", tal como si el poder del procurador era suficiente o si debía o no recibirse la causa a prueba, etc.(3 ll. Un dato que no podemos dejar de lado es el que en nuestro derecho histórico era practicada la apelación "en un solo efecto", vale decir, la apelación meramente devolutiva (o, si se quiere, no suspensiva), pensada originalmente para las sentencias de ciertos procesos "urgentes"(32l, pero, luego, a estar a las codificaciones españolas y latinoamericanas del siglo XIX, aplicada, justamente, a la apelación de las interlocutorias (ya llamadas, en algunos ordenamientos, "autos").

29 < ) Cfr. ArKIN ARALucE, Susana. El recurso de apelación en el derecho castellano. Madrid: Reus, 1982, pp. 77 y ss. 3 < 0l Partida Tercera, Tít. 23, Ley 13: "Et decimos que de todo juicio afinado se puede alzar qualquier que se toviere por agraviado dél; mas de otro mandamiento ó juicio que ficiere el judgador andando por el pleito antes que se diese sentencia definitiva sobre el principal, no se puede nin debe ninguno alzar". 3 ( Il

Ordenamiento de Alcalá, Tít. 13, Ley 1; Nueva Recopilación, Libro 4, Tít. 18, Ley 3; Novísima Recopilación, Libro 11, Tít. 20, Ley 23. 32 < )

Lo refiere VICENTE Y CARAVANTES (siguiendo a las Instituciones del Conde la Cañada), en su Nuevo manual de práctica forense, cit., p. 198.

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Tal fue la solución de las Leyes de Enjuiciamiento Civil españolas (la de 18 55 <33l y la de 1881 <34l) y, antes, la de nuestro primer Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852, en cuyo art. 1664 se indicaba que "Todo litigante tiene derecho para apelar ante el respectivo tribunal ó juez superior, por los agravios que el inferior le ha causado en su auto ó sentencia a fin de que se reparen o enmienden", fijando cuáles resoluciones eran apelables "en ambos efectos" (o sea en el devolutivosuspensivo) y solo en uno (el devolutivo): arts. 1670 a 1675. Importante es el art. 1679, que disponía: Concedida la apelación en solo efecto devolutivo quedarán los autos originales en el juzgado inferior para continuar el juicio¡ y se sacará y remitirá al superior a costa del apelante, copia de las piezas que pidiere para ocurrir al tribunal superior<3sl.

'33 l

V. art. 67 ("Las sentencias definitivas y las interlocutorias que decidan un artículo, serán apelables dentro de cinco días"), art. 68 ("Las apelaciones podrán admitirse libremente y en ambos efectos, ó eri uno solo"), art. 71 ('~dmitida en un solo efecto, no se suspenderá la ejecución de la sentencia; y para ejecutarla, siendo definitiva, se retendrá en el Juzgado testimonio de lo necesario de los autos, remitiéndolos en seguida al Tribunal Superior./1 Si la providencia fuere interlocutoria, se facilitará al apelante testimonio de lo que señalare de los mismos autos, con las adiciones que el colitigante hiciere y el Juez estimare necesarias, para que pueda recurrir á la Audiencia correspondiente") LEC 1855. Esta última disposición es importantísima, pues solucionó el problema del cómo sustanciar la apelación en "un solo efecto". En efecto, antes de la LEC 1855, en una apelación "en un solo efecto", el apelante tenía que escoger si se remitían al juez ad quem los autos originales o "los autos en compulsa" (esto es, la -costosísima- copia íntegra del expediente). Si optaba por los originales, debía esperar la ejecución de la sentencia (con lo cual, de hecho, su apelación quedaba diferida al final). Sobre el art. 71 de la LEC 1855 señalaba GóMEZ DE LA SERNA, Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., pp. 35-36, que "si la providencia apelada es interlocutoria, como que esta no termina la cuestión sino solo una de sus incidencias, y el pleito ha de seguir susranciándose, y por tanto hay nacesidad absoluta de que queden los autos originales en el juzgado inferior para que en él sigan su curso, propuso la Comisión que se facilitara al apelante testimonio de lo que señalara en los mismos autos, con las adiciones que el colitigante hiciere y el Juez estimase para poder remitir al Tribunal superior". 34 ' l

En la LEC 1881, aparece ya la expresión "auto" en reemplazo de la "sentencia interlocutoria" (v. art. 369). En el art. 382 señalaba: "Las sentencias definitivas de todo negocio y los autos resolutorios de excepciones dilarorias e incidentes serán apelables dentro de cinco días". Para la apelación en un solo efecto de los autos, el tercer párrafo del art. 391 reprodujo el segundo párrafo del art. 71 de la LEC 1855. ' 3'l

Nótese que la solución del Código de 1852 es la misma que se llegó en España recién con la LEC 1855.

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Capítulo VI 1Apelación de autos

En buena cuenta en el Código de 1852 desaparece el problema de la apelabilidad o no de las resoluciones interlocutorias (los ya llamados "autos"): eran siempre apelables, según los casos, en ambos efectos o en uno solo y, en este último caso, con un mecanismo eficiente para asegurarle al apelante que su impugnación llegara lo más pronto posible al juez de apelación, sin perjudicar la marcha del "juicio" principal. El sistema fue, en buen;:~ parte, reproducido y, en cierta medida, simplificado, con el CPC de 1912, el cual, al igual que su predec~ sor precisó cuáles resoluciones eran apelables "en ambos efectos" (art. 1097), cuáles no eran apelables (art. 1098) y, con fórmula sencilla, precisó que eran apelables "en el efecto devolutivo" todas aquellas que no se hallaban comprendidas en los arts. 1097 y 1098 (art. 1099). Igualmente, a fin de facilitar "a los litigantes el uso de la apelación en un efecto", dispuso en su art. 1100 que las copias "sean remitidas por el juez á la corte"(36l.

44.2. El doble régimen de apelación de las interlocutorias en el CPC vigente: inmediata y diferida El CPC vigente, respecto de los autos interlocutorios ha, por un lado, mantenido el régimen de impugnación inmediata (la apelación "en un solo efecto" de los dos anteriores Códigos, dándole el "nombre" de "apelación sin efecto suspensivo"), pero, además, ha introducido una del todo anómala apelación "en la calidad de diferida''. Veamos, primero, el régimen "tradicional", esto es, la apelación de los autos intermedios (que el CPC llama "sin efecto suspensivo"): la apelación inmediata regulada en el art. 377 CPC.

(36l Las frases entrecomilladas son del CoMITÉ DE REFORMA PROCESAL, Exposición de Motivos del Código de Procedimientos Civiles, cit., p. 320, en la que se evidencia que la "innovación es muy ventajosa para los litigantes que no residen en el mismo lugar que el tribunal revisor, pues no les será forzoso constituir abogado y apoderado para gestionar en segunda instancia". En realidad, esta ventaja, se reveló desventurada porque el litigante perdió el control sobre su apelación (que quedó sumergida en la maraña burocrática judicial).

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44 .2.1. La apelación inmediata de autos "sin efecto suspensivo" Las oportunidades y las modalidades para la interposición del recurso son las mismas previstas en el art. 376 CPC, esto es: o apelación verbal si el auto es dictado en audiencia o por escrito dentro del plazo de tres días de producida la notificación. Lo que le sigue es idéntico a la "otra'' apelación de autos. La diferencia entre las "dos" apelaciones es que aquella que procede contra los autos interlocutorios no es suspensiva, por lo que no siendo posible remitir el expediente al juez ad quem, se requiere formar un "cuaderno" (o sea, un "sub-expediente") compuesto por las copias de los actuados que indique el juez al conceder la apelación, al cual podrán agregarse los que indique el apelado, siempre que éste se adhiera a la apelación del contrario y pague la respectiva tasa judicial. Tal "actividad" le corresponde, bajo responsabilidad, al auxiliar jurisdiccional, el cual debe remitir al a quem "el cuaderno de apelación" -al igual que en el caso del art. 376- dentro del plazo de cinco días, con el correspondiente oficio de remisión firmado por el juez. La Ley N. 0 30293'37l, tratando de introducir algo de tecnología a nuestro anacrónico sistema judicial, ha modificado el tercer párrafo del art. 377 CPC, disponiéndose ahora: El auxiliar jurisdiccional, dentro de cinco días de notificado el concesorio, bajo responsabilidad, remite a la instancia correspondiente las piezas indicadas por el Juez, debidamente escaneadas, formando un cuaderno de apelación virtual, además del oficio de remisión firmado por el Juez, agregando el original al expediente principal que eleva en CD y otro medio magnético y dejando constancia de la fecha del envío. En los casos en que los órganos jurisdiccionales no cuenten con la posibilidad de escanear, el auxiliar jurisdiccional remite las fotocopias de las piezas procesales.

(37l

El Peruano, 28 de diciembre de 2014.

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Capítulo VI 1Apelación de autos

Ante el juez ad quem, el procedimiento de apelación está notablemente simplificado en cuanto una vez que ingresa el "cuaderno", solo se debe comunicar a las partes que "los autos están expeditos para ser resueltos".

Ergo, para llegar a la decisión no es necesario pasar por la "vista de la causa". Sin embargo, sí sería posible que el juez ad quem "de oficio" cite a los abogados de las partes a fin de que informen o respondan sobre cuestiones específicas contenidas en el auto apeiado. Por tanto, las partes (y sus abogados) no tiene derecho a informar, sino que tendrían el deber de hacerlo cuando así se le requiera, lo cual resulta por demás extraño. El art. 377 CPC no precisa el plazo para la emisión de la decisión del ad quem: ¿será aplicable el plazo de cinco días previsto en el art. 376 CPC? Hay que considerar que sí, siendo su dies a quo el de la comunicación de que "los autos están expeditos para serresueltos".

44.2.2. Consecuencias de la anulación o revocación de un auto interlocutorio Conforme lo dispone el art. 380 CPC, cuando una resolución apelada "sin efecto suspensivo" (o sea de los autos interlocutorios) es revocada (o anulada) por el juez ad quem, todo lo andado en primera instancia "sobre la base de su vigencia'' deviene en "ineficaz" (rectius, debe anularse), correspondiéndole al juez a quo, determinar su alcance, para lo cual deberá tener en cuenta lo dispuesto en el art. 173 CPC, sobre la extensión de la nulidad. Esta consecuencia pone en evidencia la necesidad de que el procedimiento de apelación de las interlocutorias sea rapidísimo, a la par de demostrar, como lo diremos en seguida, cuán pernicioso puede devenir el que se difiera su impugnación, pues si, luego, viene revocada (o anulada) por parte del ad quem podría terminar derrumbando todo lo hecho por el a quo (sentencia de primera instancia incluida). 245

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44.2.3. Fin del procedimiento de apelación no suspensiva: comunicación al juez a quo El segundo párrafo del art. 383 CPC señala que una vez concluido el procedimiento de apelación "sin efecto suspensivo", el "cuaderno" debe ser conservado "en el archivo del superior", procediéndose a su "devolución" sólo "cuando se resuelva la apelación que ponga fin al proceso". Esta disposición es bastante extraña porque parte de la premisa de que la resoluci!)¡¡ "que pone fin al proceso" (o sea, por lo general, la sentencia de primera instancia) se apelará, lo que perfectamente puede no ocurrir. Con todo, lo más relevante del segundo párrafo del art. 383 CPC está que se establece que copia de la resolución del ad quem debe ser remitida (dentro del plazo de tres días) al juez a quo, "por facsímil o por el medio más rápido posible". Como toda comunicación interjueces, tal copia debe ser puesta en conocimiento del juez a quo mediante oficio (art. I48<38l). Cuando la resolución del ad quem revoque (o anule) la apelada, por las consecuencias indicadas en el art. 380 CPC, de la efectiva "rapidez" en el envío y la recepción del oficio dependerá el que el juez a quo no siga realizando actuaciones procesales que luego tendrá que "dejar sin efecto" (o sea anular). En cambio, en el caso de confirmación, tal "rapidez" tiene una muy relativa importancia.

44.2.4. Supuestos particulares de apelación no suspensiva Cabe reiterar que los autos apelables bajo este régimen son todos aquellos emitidos en la primera instancia del proceso declarativo que tengan la esencia de los interlocutorios (esto es que no dan por concluí-

38 ' )

El segundo párrafo del art. 148 CPC ha sido modificado por la Ley N. 0 30293, con el siguiente tenor: "La comunicación entre Jueces se hace también mediante oficios o por notificación electrónica de acuerdo a lo regulado en la Ley 30229 en lo pertinente, teniendo la misma validez. De realizarse la notificación electrónica, se deja constancia de tal hecho en el expediente, anexándose el reporte que acredite la recepción de la comunicación, fecha que se considerará para el cómputo de los plazos a que hubiere lugar".

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Capítulo VI 1Apelación de autos

do el proceso). Sin embargo, el Código se ha dado el (fatigoso) trabajo de disponer expresamente que se encuentran bajo este régimen los siguientes autos: a)

el que se pronuncia sobre el pedido de acumulación de procesos (art. 90 CPC);

el que declara improcedente un medio probatorio ofrecido en la primera instancia (art. 190 CPC);

el que desestima un pedido de declaración de abandono del proceso (art. 353 CPC);

el que aprueba la liquidación de costas (art. 417 CPC);

el que aprueba la liquidación de multas siempre que el apelante se funde en un error en la URP utilizada (art. 422 CPC);

el que resuelve la oposición a la forma de cálculo de la actualización de la indemnización justipreciada, etc., en la expropiación (inc. 3 del art. 528 CPC);

el que aprueba la liquidación de pensiones alimenticias devengadas (art. 568 CPC);

el que se pronuncia sobre un pedido de variación de medida cautelar (art. 617 CPC);

el que decide la enajenación de bienes embargados por ser perecibles o deteriorables (art. 618 CPC);

el que dispone que se paguen las costas, costos y multas por medida cautelar innecesaria o infundada (art. 621 CPC);

el que decide sobre la remuneración de los órganos de auxilio en la medidas cautelares (art. 632 CPC);

el que modifica el régimen del veedor especial en las medidas cautelares (art. 633 CPC);

m) el que se pronuncia sobre la oposición a las medidas cautelares (art. 637);

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el que impone al retenedor "doble pago" (rectius, que pague, art. 660 CPC);

el que declara infundada la contradicción en el no contencioso (art. 755).

44.3. La apelación diferida de los autos interlocutorios La novedad del CPC vigente fue la introducción de un procedimiento alternativo a la "tradicional" apelación inmediata de los autos interlocutorios apenas vista: la apelación "con la calidad de diferida". La norma "madre" se encuentra prevista en el art. 369 CPC que, bajo la sumilla "apelación diferida'') establece: Además de los casos en que este Código lo disponga, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede ordenar que se reserve el trámite de una apelación sin efecto suspensivo, a fin de que sea resuelta por el superior conjuntamente con la sentencia u otra resolución que el Juez señale. La decisión motivada del Juez es inimpugnable. La falta de apelación de la sentencia o de la resolución señalada por el Juez determina la ineficacia de la apelación diferida.

Esta disposición contiene todo un "modelo peruano" de apelación diferida< 39l, pues ella consiste en la reserva del "trámite" de una ape-

(39l Nuestro "modelo" de apelación diferida es distinto al uruguayo (ver art. 251 inc. 3 del Código General del Proceso), el que según Véscovi estaría destinado a hacer la tutela jurisdiccional de los derechos más rápida y eficiente: "La apelación 'con efecro diferido' constituye un tercer tipo de este recurso [... ], que impide la suspensión del proceso, sobre todo de la audiencia. El acror manifiesta su voluntad de apelar, pero presentará los motivos de apelación sólo en el caso en el cual mantenga su voluntad de apelar en el momento en el cual es pronunciada la sentencia definitiva. Este instituto [... ] ha sido introducido, por primera vez, en el Código de Costa Rica, pero los autores intelectuales del nuevo instituto han sido los participantes a los Congresos de Derecho Procesal. Ha sido luego introducido en el Código de la Nación Argentino y en el Código 'Modelo' y en el Código del Uruguay" (así en VÉscoVJ, Enrique. "Dai processi straordinari alla tutela sommaria differenziata (alla ricerca di una maggiore efficienza deiia giustizia)". En Rivista di Diritto Processuale, 1996, p. 772, nota 5). Sin dejar de decir que no se entiende cómo

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lación sin efecto suspensivo, "a fin de que sea resuelta por el superior conjuntamente con la sentencia u otra resolución que el Juez señale", vale decir que a apelación interpuesta (y concedida) no le sigue, como sería la "normal" apelación "no suspensiva'', la formación y remisión del cuaderno de apelación al ad quem, sino que se reserva hasta que llegue el momento en que se apele, si es que se apela, otra (la final). Luego es una apelación "reservada'' (solo) en su trámite. . Los supuestos de reserva o los decide la ley o, discrecionalmente, el juez con decisión, ni más ni menos, inimpugnable, por lo cual el apelante que ve concedida así su apelación no tiene nada que hacer y simplemente tiene que padecer. Los supuestos legales de apelación diferida son: a)

todos los autos en el (llamado) procedimiento abreviado (pues sólo es apelables "con efecto suspensivo" el que declara improcedente la demanda in limine, el que declara fundada una excepción y el que declara la "invalidez de la relación procesal con carácter insubsanable": art. 494);

todos los autos del procedimiento sumarísimo (salvo el que declara improcedente la demanda y el que declara fundada una excepción: art. 5 56);

todos los autos expedidos en los procesos de ejecución (art. 691 último párrafo);

la resolución que desestima una "contradicción" planteada en un no contencioso (art. 755).

La ausencia de una (oficial) exposición de motivos del CPC de 1993 nos impide tener la certeza sobre las razones por la cuales se estaasí la apelación diferida de resoluciones interlocutorias pueda hacer más eficiente la tutela jurisdiccional de los derechos, hay que señalar que el "instituto" no se inventó en los Congresos de Derecho Procesal, sino que tiene una historia secular. Quizá lo "nuevo" esté en la ideología subyacente (reforzar la autoridad del juez).

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bleció un artículo como el369, pero aquella es en cierta medida suplida por una "explicación" que en el inmediato de la promulgación del CPC nos fue proporcionada por su principal autor, Juan Monroy Gálvez. Ella merece aún ser transcrita: La concesión de la apelación sin efecto suspensivo) determina que el apelante deb1 seguir un trámite cuasi administrativo destinado a obtener del auxiliar jurisdiccional respectivo) copias certificadas de partes del expediente) las que) una vez enviadas al superior) le permiten resolver la apelación sin afectar el trámite del expediente principal) el mismo que continúa en poder del juez inferior. Este trámite secundario del recurso de apelación sin efecto suspensivo es) desde la óptica del servicio de justicia) moroso) congestionante y) desde la mirada del recurrente) oneroso) dado que debe solventar el costo de la tasa por derecho de copia certificada) además del consiguiente seguimiento del proceso especial que se origina. A fin de evitar estas desventajas) existe la llamada apelación con la calidad de diferida. Esto significa que cuando a una de las partes se le concede una apelación sin efecto suspensivo) y además con la calidad de diferida) dicha parte no realiza el trámite descrito en el párrafo anterior) sino que el proceso continúa como si no hubiera habido apelación) hasta que se expida la sentencia o alguna otra resolución trascendente que el juez elija. Una vez apelada ésta (la sentencia o resolución trascendente)) se envía al superior el expediente principal. Al resolverlo) el superior resolverá también las apelaciones diferidas que aparecen del expediente<40l.

Si esta fue la ratio de la apelación diferida, hay que decir que poco o nada tiene que ver con las razones de las prohibiciones de la apelación de las interlocutorias de los emperadores romanos, con los contraste entre el proceso canónico y el civil, o con el reforzamiento de la autoridad del juez del CPC italiano de 1940, sino que ella simplemente se 40 < l MoNROY GÁLVEZ, Juan. "Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil". En lus et Veritas, N. 0 5, Lima, 1992, p. 26 (negrita en el original).

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habría fundado en lograr (nótese), en beneficio del "servicio de justicia" (y del apelante ... ) una "economía de papel", casi, se diría, como si las copias tuvieran que hacerse al viejo estilo del "traslado instrumental" (o sea a través del copiado a mano ... ) y no a través de uno de los mil y un sistemas técnicos que hemos inventado los humanos para la reproducción de documentos (que en buena parte existían también en 1992 ... ) por lo que la más "ingeniosa" solución al "inconveniente" -de sacar las copias ~ los efectos de formar el "cuaderno de apelación"- fue el diferir la apelación'41 l. Solo que si de economía "de papel" se trata hay que decir que ésta se resuelve en una economía "en el papel", pues aparte del papel nada más se economiza: no ahorra nada el apelante que igual tendrá que "gastarlo" (y por un solo lado ... '42l) para fundamentar por escrito su apelación, y necesariamente previamente su tasa judicial, para luego ver su apelación en letargo; no ahorra nada el juez a quo pues para él en términos de trabajo jurisdiccional es lo mismo que la apelación sea inmediata o diferida (salvo que pensemos que sea el propio juez el que tiene que empeñar su precioso tiempo en las copias ... ); no ahorra el juez ad quem, que simplemente se encontrará con un conjunto de apelaciones reunidas sobre las que tendrá que pronunciarse "por su orden". Luego, descartada la "economía" (de lo que sea), ¿cuál sería el beneficio del diferimiento de la apelación? En mi concepto ninguno, pues la apelación diferida presenta el inconveniente que deja para mañana lo que debería hacerse hoy, con graves problemas sobre la funcionalidad del proceso. En efecto, cuando el "tramite" de la apelación de un auto interlocutorio se posterga para un (incierto) mañana (la apelación de la resolución final, por lo general, la sentencia), la consecuencia será, por un

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Esta explicación constituye buena muestra de los altísimos criterios "técnicos" y, sobre todo, "científicos" de los que se basaron los autores del CPC de 1993. 42 ( l

Así el antieconómico inc. 3° del art. 130 CPC.

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lado, que el apelante tenga que, en el entretanto, soportar los efectos de una resolución que bien puede ser de lo más equivocada y, por el otro, que cuando finalmente la apelación llegue a conocimiento del juez ad quem, la resolución pueda ser revocada (o anulada), dejándose en la nada todo lo hecho con posterioridad en primer grado (sentencia incluida)(43l. Es decir, impide que la apelación cumpla su función de ser un "medio" para remediar (lo más prontamente posible) un acto errado del juez (y perjudicial para la parte impugnante) y, como consecuencia,

43 ( l De ello era muy consciente CHIOVENDA, Giuseppe. "Sul rapporto tra le forme del procedimento e la funzione della prova (I.:oralita e la prava)" (1924). En Saggi di diritto processuale civil.e, ll, al cuidado de PRoTo PISAN!, Giuffre, Milano, 1993, p. 202, quien señalaba que "El principio de que las interlocutorias no se puedan impugnar separadamente del fondo, no es bueno en sí mismo: por cuanto el proseguir el edificio procesal basado sobre un pilar que de un momento a otro puede caer, derrumbando todo, no es cosa ventajosa". Este problema también ha sido advertido por los estadounidenses, en donde la regla es la impugnación de las interlocutorias junto las definitivas, incluso cuando se trate de cuestiones importantes decididas en la fase preliminar del proceso. Tal como lo señalan HAzA!m, Geoffrey C.-TARUFFO, Michele. La giustizia civile negli Stati Uniti, Il Mulino, Bologna, 1993, pp. 218 y ss., "en el sistema estadounidense el derecho · a la impugnación encuentra en línea de principio el límite constituido por la 'regla de la definitividad' de la sentencia. Esta regla posterga la posibilidad de plantear impugnación tras el pronunciamiento de la sentencia de primer grado, incluso cuando se trate de cuestiones importantes decididas en la fase preliminar. El diferimiento de la apelación al final del proceso produce no raramente serios inconvenientes, en el caso en el que el juez haya cometido graves errores en las fases iniciales del procedimiento. Si al respecto no se obtiene de inmediato un reexarñen por parte del juez superior, las fases sucesivas del proceso de primer grado puedendevenir completamente inútiles. El peligro de consecuencia de este género ha llevado a atenuar el principio de definitividad de la sentencia y a admitir en varias hipótesis una impugnación interlocutoria", agregando que la "apelación interlocutoria es ahora ampliamente admitida en la mayor parte de los ordenamientos estatales, mientras que el de la definitividad es aplicado de modo más riguroso por las cortes federales. Bajo este perfil el proceso federal se ha adaptado menos a las exigencias del proceso moderno". En similar sentido, CoRREIA DE MENDON<;:A, Luis-ANTUNES, Henrique. Dos recursos (Regime do Decreto-Ley N. 0 303/2007). Lisboa: Quid Juris, Lisboa, 2009, para quienes "La recurribilidad diferida favorece, ciertamente, la celeridad procesal, pero puede provocar, en el caso de procedencia del recurso respecto de una decisión interlocutoria, la inutilización de los actos procesales practicados después de proferida la decisión revocada. La verdad es que si el tribunal ad quem decide que el recurrente tiene razón respecto de cualquier decisión interlocutoria, la procedencia del recurso tendrá como consecuencia la inutilización de todo lo que se procesó posteriormente al auto [despacho] no autónomamente recurrible, incluyendo, naturalmente, la decisión final que, así, es proferida en pura pérdida. La procedencia de la apelación sin emisión de una decisión sobre el fondo será, por eso, una ocurrencia común".

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termina exasperando esa tara de nuestro sistema procesal que es que el proceso avance hasta el final, para luego terminar retrocediendo a fases ya (aparentemente) superadas(44l. En realidad, la opción entre la impugnación inmediata o diferida de las interlocutorias es, por un lado, un problema ideológico pues atiende a la función que se hace desempeñar a las impugnaciones en el sistema procesal y, por el otro, técnico que atiende a la organización del proceso que haga un determinado legislador. Y una vez resuelto positivamente el problema ideológico de la impugnación de las resoluciones interlocutorias (como, casi insensiblemente lo hizo nuestro CPC, al hacerlas, en línea de principio, apelables), carece de sentido técnico diferir (la tramitación de) su apelación hasta el final. Una apelación diferida al final solo tendría sentido (técnico) si es que entre la emisión y la finalización del proceso en primer grado mediara un tiempo corto (como debería ser en el llamado "sumarísimo" en que todas las decisiones deberían dictarse en la "audiencia única''(45l), pero lo carece del todo cuando entre la emisión de la decisión impugnada y de la sentencia pasa mucho tiempo. Con todo, desde el momento que por Ley N. 0 30293, se hamodificado el art. 377 CPC, eliminando la necesidad del "papeleo" (que

44 ( ¡ Por no mencionar la recurrente circunstancia de que el juez ad quem omita pronunciarse sobre alguna de las apelaciones diferidas, dando lugar, cuando contra ella proceda recurso de casación, a la consiguiente estimación del recurso y nulidad de la sentencia de apelación por parte de la Corte Suprema. Sobre ello, cfr. mi "Omisión de pronunciamiento en la sentencia de apelación y casación con reenvío'~ Dialógo con la jurisprudencia. N. 0 44, 2002, pp. 75 y ss. 45 ( l Probablemente se pensó que teniendo el sumarísimo una Audiencia única, en la que todo se resuelve allí, no habría solución de continuidad entre la apelación de los autos interlocutorios y la apelación de la sentencia (que debería dictarse en la propia audiencia). Sin embargo, no se tuvo en cuenta que la Audiencia única es en la generalidad de los casos sólo una ficción, porque como en ella recién se admiten las pruebas, de no poderse actuar en el acto (como las declaraciones testimoniales, por no estar presentes los testigos, o por haberse admitido una pericia) se termina suspendiendo la audiencia para una nueva fecha. La audiencia es "única" pero se fracciona en momentos temporales distintos (muchas veces muy distanciados) y en el entretanto las apelaciones "duermen" ...

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tanto angustiaba al autor de nuestro CPC), sustituyéndolo por la copia escaneada de las actuaciones necesarias para sustanciar la apelación, tan pronto se implemente, habrá desaparecido la "científica" ratio de la apelación diferida, por lo que sería momento ya de eliminarla146l.

(<16) Si realmente la ratio del establecimiento de la apelación diferida fue el ahorrar "papel", pues ahorrémoslo realmente, estableciendo para la apelación de los autos impugnables "sin efecto suspensivo", el procedimiento de la queja (arts. 401 y ss. CPC): interposición del recurso ante el propio juez ad quem, con las copias de las "piezas" pertinentes que poseen las propias partes. Así no solo nos ahorraríamos "papel" (oficial) sino que libraríamos al juez a quo de tener que pronunciarse sobre la apelación y establecer qué va en el "cuaderno de apelación"; le ahorraríamos al auxiliar jurisdiccional la laboriosa operación de sacar las copias (ahora, escanear las actuaciones), armar el "cuaderno" (ahora "virtual") y remitirlo al juez ad quem. Con ello, por un lado, le aseguraríamos al agraviado con un auto apelable "sin efecto suspensivo" el rápido acceso al juez de apelación y, por el otro, libraríamos al aparato judicial de una serie de operaciones burocráticas que realmente están de más. El resto lo dejaríamos al apelante, que es el más interesado en que su apelación se resuelva lo más rápidamente posible y que hoy (aún) sigue estando totalmente fuera de su control.

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CAPÍTULO

VII

RECURSO DE CASACIÓN

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45. Premisa. El papel "institucional" de la Corte Suprema A diferencia de la apelación (rectius, de las apelaciones) que será conocida por el juez del nivel superior al juez que ha emitido la resolución impugnada, el recurso de casación es de exclusiva competencia de la Corte Suprema. Ello conlleva que todo discurso sobre el recurso de casación esté cargado de "politicidad" institucional, esto es, sobre el papel que le corresponde desempeñar a la Corte Suprema cual órgano de vértice de la organización judicial. La definición de ese papel institucional debería corresponderle a la Constitución. Sin embargo, la vigente no es precisamente clara en su establecimiento. Así, si bien la Constitución de 1993 coloca a la Corte Suprema como órgano jurisdiccional de vértice (segundo párrafo del artículo 143), al momento de establecer sus competencias jurisdiccionales nos indica en el artículo 141 que: Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en última instancia cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley.

Por tanto, la propia Constitución le deja al legislador ordinario la tarea de establecer cuándo la Corte Suprema actúa como tercer juez (limitándolo a que lo sea solo como "juez de casación"), como segundo juez de instancia (cuándo las causas inician ante las Cortes Superiores) e inclusive como primer (y último) juez de instancia.

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Ahora bien, la concreta organización de la Corte Suprema de la República viene diseñada por la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991 (que es, por tanto, pre-constitucional), que la organiza por especialidades en tres Salas (Civil, Penal, y Constitucional y Social), compuesta cada una de ellas de cinco magistrados. Es la propia LOPJ que le asigna las competencias a cada Sala(!). Por tanto, de la normativa vigente resulta que la Corte Suprema no viene concebida como el órgano jurisdiccional de vértice que interviene

solo como "tercer juez", sino que puede intervenir tanto como juez de primera instancia así como juez de segunda instancia(2J. Sin embargo, la propia Constitución nos impone que cuando la Corte Suprema intervenga como "tercer juez", solo pueda "fallar en casación". Por tanto, hay algo que, conforme a la Constitución, nuestra Corte Suprema no podría ser juez de tercera instancia, esto es, el que

tenga la última palabra (de fondo) en un determinado asunto. Ahora bien, cuando el llamado Congreso Constituyente Democrático escribió -en 1993-la Constitución vigente, en nuestro sistema sólo existía un recurso con el nombre de "casación": el previsto en el Código Procesal Civil (que había entrado en vigencia recién el 28 de julio de 1993), Código éste redactado durante la vigencia de la Constitución de 1979, carta que no imponía, como sí la vigente, que la Corte Suprema,

0) A ellas por necesidades del servicio se han sucesivamente agregado en calidad de "transitorias": una Sala Civil, una Sala Constitucional y Social y dos Salas Penales, a las que por resoluciones administrativas del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial se le han atribuido las respectivas competencias. Resulta inquietante que la mayoría de integrantes de las Salas Supremas sean Jueces Superiores. (l) Tras la reforma operada por la Ley N.o 29364, en el ámbito "no penal", las Salas Supremas prácticamente ya no son jueces de segunda instancia. En cambio, en el ámbito penal, mientras siga vigente del CPP de 1940, sus Salas Penales seguirán siendo jueces de segunda instancia, en los juicios ordinarios, en virtud del papel que le corresponde desempeñar al recurso de nulidad (que tiene que funcionar "sí o sí" como una impugnación promotora de la segunda instancia, por exigencia constitucional).

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Capítulo VII 1Recurso de casación

en su faz de "tercer juez" lo fuera solo como juez "de casación", pues ello quedaba como una cuestión de legislación ordinaria(3l. La vigente disposición constitucional nos plantea varios problemas: ¿qué significa "fallar en casación"? ¿Es constitucional el recurso de casación previsto en el CPC?

46. Un paso atrás: la Corte Suprema en los diseños consti~u cionales del siglo XIX Antes de dar una respuesta es importante dar un vistazo al papel que los padres constituyentes de la República le quisieron asignar a la Corte Suprema. Para ello nada mejor que acudir a las sucesivas Constituciones que se dieron en el siglo XIX, pues ese recorrido nos puede dar muchas luces sobre el "problema" institucional de la Corte Suprema.

46 .l. Las precisiones de las primeras Constituciones y los silencios de la Constitución de 1856 (y las sucesivas) Pues bien, hay un dato que emerge de nuestras primeras Constituciones: jamás se pensó que nuestra Corte Suprema fuera, en los asuntos ordinarios (civil y penal) juez de tercera instancia. En efecto, más que probablemente por influencia de las "opciones" de la Constitución de Cádiz de 1812<4l, nuestra primera Constitución,

3 ' ) En efecto, disponía el an. 241 de la Constitución de 1979: "Corresponde a la Corte Suprema fallar en última instancia o en casación los asuntos que la ley señala". Cabe agregar que en la Constitución de 1979 no se precisaba que la organización del Poder Judicial estuviera contenida en una Ley Orgánica, sino que bastaba una ley ordinaria.

4 ' )

La Constitución de Cádiz de 1812 es la que crea el Tribunal Supremo español. Conforme a la disposición novena de su art. 261, debía corresponder a este Tribunal: "Conocer de los recursos de nulidad, que se interpongan contra las sentencias dadas en última instancia para el preciso efecto de reponer el proceso, devolviéndolo, y hacer efectiva la responsabilidad de que trata el artículo 254". El art. 254, a su vez, establecía: "Toda falta de observancia de las leyes que arreglan el proceso en lo civil y en lo criminal, hace responsables personalmente á los jueces que la cometieren". Sobre que los constituyentes

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es decir, la de 1823, la Corte Suprema no debía ser juez de tercera instancia en los asuntos ordinarios (que debían terminar en las Cortes Superiores), atribuyéndole únicamente la facultad de conocer "de los recursos de nulidad que se interpongan contra las sentencias dadas en última instancia por las Cortes Superiores, para el efecto de reponer y devolver" (inc. 6 del art. 100), vale decir, una competencia negativa (anular) y de ser así, siempre con reenvío. En la Constitución de 1826 (la "Vitalicia'' de Bolívar), ei esquema se repite: la Corte Suprema no debía ser juez de (última instancia) en las causas ordinarias sino que solo se le atribuía la competencia para conocer del "recurso de nulidad en contra de las sentencias dadas en última instancia por las Cortes Superiores (inc. 9 del art. 105), desapareciendo aquello del "reponery devolver" de su predecesora.

Lo propio ocurre en la Constitución de 1828. Es así que en el inc. 5° del art. 111 señalaba como atribución de la Corte Suprema la de conocer: "De los recursos de nulidad contra las sentencias dadas en última instancia por las Cortes Superiores, en el modo y forma que designe la ley". En la sucesiva Constitución de 1834, viene reafirmada la compe~ tencia de la Corte Suprema para conocer "de los recursos que establezca

de Cádiz no pretendieran atribuirle a su (neo) Tribunal Supremo de Justicia funciones al estilo del Tribunal de Casación francés, cfr. FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. "La recepción en España del recurso de casación francés (1812-1813)". En Temas del ordenamiento procesal, I, Tecnos, Madrid, 1969, pp. 195 y ss. Para BRIGUGLIO, Antonio Renato. "Storia e riforma della Cassazione civile spagnola", Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1991, pp. 144 y s., el que el recurso de nulidad previsto por el inc. 9 del art. 261 de la Constitución de Cádiz solo procediera por violaciones de normas procesales constituye una "interesante reafirmación de una idea que tiene raíces antiguas y variadamente ramificadas, pero que en época reciente ha encontrado linfa y vigor nuevos. Justamente en versión moderna, ella puede exponerse sintéticamente así: el proceso, sus reglas, y su estructura centrada sobre los elementos fundamentales de la imparcialidad del órgano juzgador, del principio nemo iudex sine actorey del contradictorio, constituyen el marco, el límite y la garantía de justicia de la función interpretativa del juez. Tal función es ineliminable y asume incontrastablemente un carácter variadamente evolutivo del derecho en cuestión. Ella encuentra, sin embargo, legitimación justamente en la 'forma procesal' a través de la cual es ejercitada en relación a un caso concreto".

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la ley contra las sentencias dadas en última instancia por las Cortes superiores" (inc. 7° del art. 114), con lo cual si bien se reitera que el proceso termina ante las Cortes Superiores, se da carta blanca al legislador para que establezca el "recurso" que será de competencia de la Corte Suprema( 5l. Finalmente, la Constitución de 1839 reitera la atribución de .la Corte Suprema de conocer "De los recursos de nulidad, o de los que establezca la ley, contra las sentencias dadas en última instancia por las Cortes Superiores y demás Tribunales conforme a las leyes". Y digo, finalmente, porque esta atribución, desde la Constitución de 1856 desaparece. En realidad, lo que desaparece es toda mención de las competencias de la Corte Suprema y de los demás órganos judiciales, las que vienen dejadas a criterio del legislador ordinario.

(SJ La ley efectivamente se dio con fecha 12 de agosto de 1834. En su art. 1 se estableció: "habrá lugar al recurso de nulidad para ante la Corte Suprema de justicia de todas las sentencias de las Cortes Superiores que causen ejecutoria". El recurso de nulidad procedía contra las sentencias definitivas "pronunciadas en última instancia que termine el juicio principal, ya sea este ordinario, ya ejecutivo, ya sumarísimo de posesión; y de ningún modo podrá entablarse de los autos interlocutorios, á excepción de los que se pronuncien los jueces sobre jurisdicción y personería de las partes" (art. 2). El recurso tenía causales (" 1. 0 Por falta de jurisdicción en los jueces y personería lejitima [sic] de las partes. 2. 0 Por invertirse el órden [sic] esencial de los juicios infringiéndose las leyes que arreglan a los procesos. 3. 0 Por toda infracción de artículos constitucionales, relativos á la administración de justicia. 4°. Por ser la sentencia pronunciada contra ley expresa y terminante": art. 1) y había un límite de cuantía ("No podrá interponerse este recurso en causas cuyo interés no pase de quinientos pesos": art. 3). El recurso se interponía ante la Sala Superior, dentro de los 8 días de la notificación de la sentencia (art. 4). Debía prestarse fianza a favor de la contraparte (de 300 pesos: art. 5). El recurso no tenía efecto suspensivo ("La interposición del recurso no impedirá se lleve á efecto la sentencia ejecutoriada, dándose por la parte que la hubiera obtenido la correspondiente fianza á las resultas, si se declara la nulidad": art. 6). Si se declaraba la nulidad por haberse infringido ley expresa y terminante "la Sala de la Corte Superior que pronunció la sentencia y a la que se devolverán los autos, fallará nuevamente arreglándose á la ley o leyes que la Corte Suprema declare infringidas; y de no hacerlo así, los vocales que la formen sufrirán el respectivo juicio de responsabilidad" (art. 1O). Ergo, el recurso de nulidad, era realmente de nulidad, incluso cuando así se declarara por "infracción de ley expresa y terminante", pues la Corte Suprema no era (nunca) juez de instancia en los asuntos ordinarios. Esta ley deroga otra del20 de octubre de 1829, que no he podido hallar.

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Lo propio ocurre en la longeva Constitución de 1860 (art. 125), en la efímera (rigió apenas año y medio) Constitución de 1867 (art. 122), en la de 1920 (art. 146) y en la Constitución de 1933 (art. 221). Por tanto, se puede concluir que hasta la Constitución de 1856, no estaba en la mente de nuestros patres, el que en las causas civiles ordinarias la Corte Sup,ema intervinie!:'a como juez de "instancia'' (la tercera), pues la "tercera'' instancia estaba siempre a'.:ribuida a las Cortes Superiores, no a la Corte Suprema. La pregunta que sobreviene es: ¿cuándo se vuelve la Corte Suprema juez de tercera instancia? La respuesta está en un decreto dictatorial de Ramón Castilla con un "toque" previo debido al Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852.

46.2. El recurso extraordinario de nulidad del Código de 1852 y el Decreto Dictatorial de Castilla de 1855 El Código de Enjuiciamientos en materia civil se gestó estando vigente la Constitución de 1839 que como hemos visto le atribuía a la Corte Suprema la competencia para conocer de los "recursos de nulidad, o de los que establezcála ley, contra las sentencias dadas en última instancia por las Cortes Superiores y demás Tribunales conforme a las leyes". El Código de 1852 plasmó esta directiva constitucional consagrando un "recurso extraordinario de nulidad". Es así que en su art. 1733 disponía: Se da a las partes< 6l el remedio del recurso extraordinario de nulidad, contra la sentencias ó autos de las cortes de justicia y de los demás tribunales superiores que causan ejecutoria, en los casos siguientes: 1. 0 Por falta de jurisdicción en los jueces, ó de personería legítima en las partes¡

(G) Ese "se da a las partes", me conmueve, porque significa que los sujetos tutelados por el recurso eran las partes y no "el derecho objetivo" (o cosa similar).

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T Capítulo VII 1Recurso de casación 2. 0 Por ocurrir alguno de los casos del artículo 1649; 3. 0 Por desnaturalizarse la causa, haciéndose ordinaria la que es ejecutiva ó sumaria¡ criminal la que es civil, y viceversa¡ 4. 0 Por la infracción de los artículos constitucionales relativos á la administración de justicia; 5. 0 Por haberse pronunciado la sentencia contra leyexpresaC 7l. ·~·

..El recurso de nulidad del Código de 1852 era realmente "extraordinario", en cuanto se dirigía en contra de sentencias o autos "que causa[ban] ejecutoria'' (o sea, frente resoluciones ya dotadas de autoridad de cosa juzgada), sentencias que ya se podían llevar a ejecución conforme a lo dispuesto en el art. 1741 ("La interposición del recurso de nulidad no impedirá que se lleve á efecto la sentencia ejecutoriada, dándose por la parte que pidiere la ejecución la correspondiente fianza de estar á las resultas, si se declara la nulidad"). Sólo en el caso de "haberse pronunciado la sentencia contra ley expresa'', la Corte Suprema, de declarar la nulidad, estaba autorizada a pronunciarse "al mismo tiempo sobre lo principal" (art. 1751 )CBJ. En los demás casos, "lo mismo que cualquier tribunal", debía reponer "la causa al estado en que se cometió alguno de los vicios que anulan el juicio". Lo que queda claro es que el recurso de nulidad -en el diseño original del Código de 1852- no podía ser medio para hacer valer la "injusticia de la sentencia'' in focti, sino solo in iure, o sea, por haberse dado

(7)

Es decir, por las mismas causales establecidas en la Ley de 1834 (v. nota 5).

(S) En esto difiere de la Ley de 1832. Supongo, no tengo mayores elementos para afirmarlo, que la solución de darle poder de fallo a la Corre Suprema en los casos de violación de ley expresa, se haya debido a razones pragmáticas. Es interesante evidenciar que algunos Código pre-unitarios italianos (en concretos aquél para los Estados de ParmaPiacenza-Guastalla de 1820 y el de los Estados Estenses de 1852) preveían recursos de revisión que podían fundarse en la "manifiesta violación de la ley" y que en caso de estimación daban lugar a pronunciamientos de fondo por parte del propio Tribunal Supremo (cfr. PANZAROLA, Andrea. La Cassazione civile giudice del merito. Vol. l. Turín: Giappichelli, 2005, pp. 81 y ss.).

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"contra ley expresa", que según el art. 1750 debía ser la "peruana" y no "deducciones, doctrinas ó leyes extrañas". La transformación de la Corte Suprema en órgano jurisdiccional de tercera instancia se debe a un Decreto Dictatorial dado el 31 de marzo de 1855. En dicho decreto la súplica del Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852, como recurso promotor de la tercera instancia, viene suprimida, "mutando" la esencia extraordinaria del recur~o de nulidad a un ordinario recurso devolutivo-sustitutivo. Lo decía expresamente el Decreto del 31 de marzo de 1855 en su segundo considerando: Que, con la facultad que la Corte Suprema tiene para fallar sobre lo principal en una causa por el art. 17S 1 del Código de Enjuiciamientos, se presta á las partes todas las garantías que podrían apetecer de una tercera instancia¡ y que en consecuencia la supresión de la súplica evita una cuarta instancia y abrevia notablemente la tramitación de los juicios.

La justificación de este decreto era doblemente falaz porque -como se ha repetidamente señalado en este trabajo- la súplica sólo procedía cuando no hubiera doble conforme y, además, porque la Corte Suprema, en virtud del art. 17 51 del Código de 18 52 sólo tenía poder de fallo (de fondo) cuando hubiera declarado la nulidad por infracción de ley expresa, pero lo cierto es que suprimiendo la súplica, su papel fue asumido por el recurso de nulidad del Código de 1852 asignándosela a la propia Corte Suprema. Así lo decía expresamente el art. 6 del Decreto dictatorial: "En todo caso, el tribunal que conoce del recurso de nulidad, podrá usar de cuantas facultades tenía el de súplica para reformar ó revocar las resoluciones de vista''(9l.

(9)

El31 de marzo de 1855, Castilla dicta tres decretos: el primero es el indicado en el texto (que suprime la súplica), el segundo, con el que reorganiza todos los tribunales y juzgados de la República (bajo la excusa de que "por Decreto de esta fecha quedan sin lugar la súplica o tercera instancia, debiendo reducirse en consecuencia el número de

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Capítulo VII 1Recurso de casación

Ergo, a partir de este Decreto la Corte Suprema resulta transformada en órgano de tercera instancia. Se entiende así el silencio de la Constitución de 1856 sobre sus atribuciones "negativas" (o sea solo de anular): las tenía ya positivas, pudiendo, en consecuencia tener la última palabra en cualquier asunto de su conocimiento, sin que la normativa constitucional constituyera un obstáculo.

46.3. El recurso de nulidad del CPC de 1912 Solo teniendo presente la arriba indicada "mutación" se puede entender que los autores del CPC de 1912 dijeran en su Exposición de Motivos lo siguiente: [P]unto trascendental y de carácter previo que el legislador ha tenido que solucionar1 ha sido el de ver si debía convertirse á la Corte Suprema en un verdadero Tribunal de Casación ó subsistir como tribunal reviso1) como una tercera instancia. Como aparece de este título ha optado por lo segundo [ .. .]. [L] os tribunales de rigurosa casación se limitan a examinar si en la resolución recurrida hay infracción de ley, no tienen la facultad de apreciar las pruebas producidas para acreditar los hechos alegados, y esta sola consideración es bastante para justificar que esta ley no introduzca ninguna variación en el régimen del Código de Enjuiciarnientos< 10>.

Es así que el CPC 1912, consagró un (llamado) recurso de nulidad (arts. 1122 y ss.) promotor de una tercera instancia (aunque con ciertas limitaciones) de competencia de la Corte Suprema de Justicia.

magistrados en los tribunales superiores") y el tercero, por el que nombra al "personal" de "todos" los tribunales y juzgados de la República y manda a los "individuos que han sido hasta la fecha empleado en el poder judicial" a sus casas. Ergo, la supresión de la súplica le sirvió de excusa para "reorganizar" (a su gusto) rodo el Poder Judicial (y darle poder de fallo a su Corte Suprema). (lO) Así en COMITÉ DE REFORMA Procedimientos Civiles, cit., pp. 322-323.

PROCESAL,

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Exposición de Motivos del Código de

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Las limitaciones estaban dadas en su procedencia (art. 1125, respecto de la cuantía), respecto de las resoluciones recurribles (art. 1127) y respecto de la posibilidad de presentar nuevos "instrumentos" durante su sustanciación (art. 1132)00. El recurso se debía plantear ante la propia Sala "que ha conocido el asunto", dentro del plazo de ocho días, si se trataba de sentencia y de tres tratándose de otras resoluciones (art. 1124). Es importante ev~den ciar que era posible que la parte contraria pudiera adherirse al recurso "en segunda instancia o en la Corte Suprema antes que pasen los autos al fiscal" (art. 1123). Por lo demás, más allá del equívoco nombre, el recurso de nulidad del CPC de 1912, era una segunda apelación (esto es una impugnación devolutivo-sustitutiva, con efecto suspensivo incluido), solo que sin posibilidad de aportar ningún material nuevo.

47. El recurso de casación en el CPC de 1993 Y así estuvieron las cosas hasta que sobrevino el CPC de 1993 que, en sustitución del recurso de nulidad, nos introdujo un (así llamado)

(I!J La explicación de la razón de la prohibición es muy ilustrativa. Así se dice en la Exposición de Motivos que "correlativo al derecho de ofrecer una prueba es el que tiene el colitigante para impugnarla. Si se permite presentar ante la Corte Suprema nuevos documentos, hay que conceder á la otra parte la facultad de alegar la nulidad ó la falsedad de ellos, y la de aducir contra su tenor las razones de hecho y de derecho que atenúan o destruyen su valor probatorio./ De ahí la necesidad de que se abriera un nuevo término de prueba, de que se diera para ofrecer éstas la misma amplitud que en segunda instancia [... ]. Todo esto, aparte de la morosidad, desnaturalización por completo la índole del recurso de nulidad y de las funciones propias de la Excma. Corte Suprema./ A lo que se agrega, que deben mirarse casi como hipotéticos los casos que la parte no ha tenido conocimiento de la existencia de un documento que le favorece, ó que se haya visto en verdadera imposibilidad para presentarlo, sino cuando la causa pende ante el Supremo Tribunal. En previsión de casos tan raros, no vale la pena de establecer un procedimiento que se convertirá en habitual, dada la propensión natural en los que luchan a sorprender al contendor, mediante el empleo inopinado de los medios de ataque ó de defensa" (CoMITÉ DE REFORMA PROCESAL, Exposición de Motivos del Código de Procedimientos Civiles, cit., p. 328).

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T Capítulo VII 1Recurso de casación

recurso de casación como medio para acceder a la Corte Suprema. Tal como (originalmente) diseñado, el recurso tenía muy poco que ver con la casación francesa( 12l, acercándose más bien a la "versión" española de casación (la de la reforma de 1984)(1 3). No sabemos bien las razones por las cuales se produjo la indicada sustit.ución(l 4l, pero ciertamente podemos descartar que se haya introducido por aquellos motivos "políticos" que indujeron a los revolucionarios franceses a crear el Tribunal de Cassation(IS). Podemos, en cambio

(ll) Sobre los orígenes de la Casación francesa la bibliografía es infinita. Para una síntesis (muy calamandreiana), cfr. MoNTERO ARoCA, Juan. "Sobre el origen francés de la casación (Una aproximación histórica que sirva de base para entender lo que es el recurso de casación en la acualidad)". En Proceso (civil y penal) y garantía. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006, pp. 613-640.

0 3) El recurso de casación español, al menos en su versión de la LEC de 1881 y sus sucesivas reformas, no era un auténtico recurso de casación. Tampoco lo es el previsto en la LEC 2000. Sin entrar en mayores detalles, un recurso que le confiere poderes positivos (juzgar el fondo) a un Tribunal Supremo, es cualquier cosa menos un recurso de casación. Sobre los orígenes del recurso de casación español, cfr. LAso GAITE, Juan Francisco. "Evolución histórica de la casación civil en España". En Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Madrid, 1971, pp. 127-183. 0 4)

Ex post, en 1994, MoNROY GÁLVEZ nos explicaría que la introducción de la casación se enlazó con el objetivo del CPC de 1993 de "abrirse a otras fuentes del derecho" para completar los vacíos o defectos de la ley procesal: doctrina y jurisprudencia. Es así que señala que el otorgarle a la Corte Suprema la función de Corte de Casación "coadyuva a asegurar dicho objetivo, provocando que el Tribunal supremo uniformice las decisiones judiciales a nivel nacional, a la par que cuida el uso adecuado de la norma" (así en "La ideología en el Código Procesal Civil". En Ius et Praxis, N.o 24, Lima, 1994, p. 201). Luego, en 1997, nos reiterará que la introducción del recurso de casación formó parte del paquete renovador de todo el ordenamiento procesal: "su puesta en vigencia [del CPC 93] constituyó una opción atrevida destinada a modificar sustancialmente la actividad procesal civil nacional, trasladándola desde su concepción tradicional, en estricto medieval, hacia una concepción contemporánea", aunque admite que el recurso de casación ha sido regulado "siguiendo un esquema clásico, casi tradicional" (¿la tradición de quién?), agregando que: "El objetivo ha sido producir un progresivo afianzamiento de estas instituciones en nuestro quehacer académico y forense" (así en "Apuntes para un estudio sobre el recurso de casación en el proceso civil peruano". En Revista Peruana de Derecho Procesal, N. 0 1, Lima, 1997, p. 42). 05 l En particular, no ciertamente para evitar el "despotismo judicial" que fue una de las razones por las cuales el Tribunal de Cassation no podía resolver el fondo, si es que casaba, sino que sólo reenviaba: cfr. HALPERIN, Jean-Louis. "Le Tribunal de cassation sous la Révolution (1790-1799)". En Le Tribunal et la Cour de cassation (1790-1990). Volume jubilaire. París: Litec, 1990, pp. 25 y ss. Es interesante evidenciar que el notable historia-

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..._,-

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tener la certeza, a la luz de lo que dispuso en el art. 384 CPC, que lo fue para lograr la "nomofilaquia''0 6l y "la unificación de la jurisprudencia nacional". No sabemos bien por qué se consideró que para lograr esas dos metas fuera necesario un "recurso de casación", pues la una y la otra se podían (y se pueden) lograr perfectamente con cualquier recurso que permite acceder al órgano de vértice(l7)' pero lo cierto es que se nos introdujo "ese" (tormentoso) recurso. En el diseño original, el recurso de casación del CPC se presentaba como una impugnación: a)

de las sentencias y autos emitidos "en revisión" por las Salas de las Cortes Superiores (art. 385 CPC);

con motivos limitados a los errores in iudicando de derecho (incs. 1 y 2 del art. 386 CPC) y de todos los errores in procedendo (inc. 3 del art. 386 CPC);

dor francés, precisa que el Tribunal de Casación fue instituido en 1790 por los revolucionarios franceses no para hacer objetiva "nomofilaquia", sino para darle a los ciudadanos franceses un mecanismo que les asegurara el "respeta de las leyes y de la regularidad del procedimiento" (p. 31). 06)

La palabra "nomofilaquia" (nomofilachia) fue "creada" por Calamandrei en su La Cassazione civile (en donde la usa por rodos lados). Literalmente significa "custodia de la ley" y fue, más que probablemente, tomada por Calamandrei de la denominación de unos magistrados de la antigua Grecia (los nomofilacos) encargados de cusrodiar los textos oficiales de la ley (lo recuerda PRESTIPINO, Giovanni. "Il nuovo ruolo delle sezioni unite". En IL nuovo giudizio di Cassazione. Milán: Giuffre, 2007, p. 55). Es interesante evidenciar que la palabra inventada por Calamandrei, figura en el DRAE como "nomofilaxis", dándole el significado de "protección de la norma jurídica". O?) Como lo señala Franco CrPRIANI: "la Corte de Casación nació en Francia para combatir 'le despotisme judiciarie' y fue importada en Italia por tres esenciales motivos: a) controlar a los jueces; b) asegurar la denominada nomofilaquia; e) limitar los poderes del juez supremo, evitando que su arbitrio prevalezca. De tales tres esenciales motivos, sin embargo, el esencialísimo era con roda evidencia el tercero, en cuanto los primeros dos habrían justificado también la previsión de un único juez supremo de tercera instancia. Ello significa que se impidió al juez supremo juzgar sobre el fondo, por cuantO se temía que se obtuviera un 'ilimitado despotismo judicial'": "Nuovi presidenti e vecchi problemi della Corte di cassazione". En Materiali perLo studio dell'ordinamento giudiziario. Nápoles: ESI, 2001, p. 153).

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en principio, rescindente en el sentido que lo que buscaba era (siempre) la casación, esto es la anulación, de la resolución impugnada;

suspensiva (art. 393).

Pero, la nota esencial del recurso del CPC es que pese a haber estado diseñado corno una impugnación rescindente, tratándose de errores in iudicando (incs. 1 y 2 del art. 386), tenía un potencial efecto devolutivo, pues de estimarse el mismo la Corte no agotaba su función con la anulación de la resolución impugnada (iudicium rescindens) sino que debía emitir la resolución sustitutiva de la anulada (iudicium resci-

sorium: art. 396 inc. 1 CPC), operando como lo haría el juez de reenvío en los sistemas de verdadera casación, vale decir que las fases rescindente y rescisoria se encontraban confundidas0 8l. Por otro lado, el CPC sintió la necesidad de establecer una serie de (antieconómicos) controles antes de llegar a la emisión de la "sentencia de casación": es así que la ley le impuso a la Sala de la Corte Suprema el triple trabajo de controlar primero la admisibilidad (art. 391), luego la procedencia (art. 392) y, finalmente, si superadas todas esas vallas, fijación de fecha para la vista de la causa (art. 393 in fine) para, luego, emitir la sentencia (art. 395 CPC)0 9l.

(JS) Este es el aspecto que acerca al recurso de casación peruano al modelo "español" de Casación "sin reenvío", pues esa ha sido la nota distintiva de la Casación española hasta ames de reforma de 1984 (en la derogada LEC de 1881) en la que las dos fases (rescindente y rescisoria) las llevaba adelante el propio Tribunal Supremo pero en dos sentencias separadas (una de casación y la otra en operando como subrogador de un tribunal de instancia, llamada justamente la "segunda sentencia"). Post reforma de 1984 se fusionó en una única sentencia las dos fases (lo que ha sido mantenido en la nueva LEC 2000), con lo cual, tal como muy acertadamente lo señaló en su momento el recordado FAIRÉN GurLLÉN, Víctor. "Medio siglo, y más, de leyes procesales españolas". En Revista del Colegio de Abogados de La Plata, N.o 58, enero-dic., La Plata, 1997, p. 115: "Se produce una confusión entre la fase rescindeme o casatoria y rescisoria del recurso (en la sentencia)".

9 (l ) Señalaba Manuel SERRA DoMIGUEZ -respecto a la reforma del recurso de casación operada en España en 1992- que "la distinción entre las funciones de admisión y decisión estaba justificada inicialmente por la existencia de dos diversas salas a las que se atribuía en exclusiva el conocimiento de una u otra función evitando el riesgo de prejuicio", sin dejar de decir que

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48. El recurso de casación "remozado" por la Ley N.o 29364 48.1. Los "fines" del recurso de casación y la causal única Quizá lo más saltante del recurso de casación plasmado en el CPC de 1993 fue el que en propio Código se proclamaran (se diría a modo de advertencia) sus "fines". Así decía el (original) art. 384: "El recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia''.

Ergo, parecía decirnos la ley procesal, no crean que este recurso esté previsto para tutelar al justiciable frente a una decisión injusta. Lo está para tutelar del "derecho objetivo", el ius constitutioniP0l (y no del ius litigatoris) y, de paso, la unificación jurisprudencia!.

La Ley N.o 29364, del2009, edulcoró un poco la fórmula disponiendo: El recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia.

"la fase de admisión retrasa considerablemente la duración del recurso de casación" (así en "Del recurso de casación". En La reforma de los procesos civiles [Comentario a la Ley 10/1992 de medidas urgentes de Reforma Procesa~. Madrid: Civitas, 1993, p. 270). 2 ( 0) Hay muchos que consideran que la función de una Corte de Casación es "exrrajurisdiccional", prevalecientemente "política", de defensa del ordenamiento jurídico (ius constitutionis). ¿Cómo se explicaría esta función "política" con el hecho que se llegue a un órgano "exrrajurisdiccional" a través de un recurso de parte? CALAMANDREI nos daba una justificación que viéndola bien suena risible: "el particular que recurre en Casación estimulado por su propio interés individual, se hace, sin saberlo, instrumento de la utilidad colectiva del Estado, el cual, en cambio de este servicio que el recurrente presta para el logro de una finalidad pública, le concede, con la anulación en el interés de la ley, la sentencia basada sobre un error de derecho, la posibilidad de obtener, en un ulterior examen del fondo, una nueva sentencia favorable a su interés individual": La Cassazione civile, cit., vol. II, p. 138. En contra de esta visión v. SATTA, Salvatore. "Corte di cassazione (dir. proc. civ.)". En Enciclopedia del diritto. vol X. Milán: Giuffre, 1962, pp. 804 y ss., así como MAzZARELLA, Ferdinando. Analisi del giudizio civile di cassazione. 2. a ed., Padua: Cedam, 2000. Con argumentos no muy distintos a los de Calamandrei, pero en general, respecro de la función "proactiva" que deberían desempeñar rodos los tribunales supremos, cfr. TARUFFO, Michele. "Le funzioni delle corti supreme. Cenni generali". En: Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, 2011, pp. 11-3 5.

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Sin embargo, la mención a que la "aplicación adecuada del derecho objetivo" lo sea al "caso concreto" no cambia nada, puesto que el recurso, ni ayer ni hoy, fue el medio para plantear una cuestión "abstracta" sino el medio para obtener la "eliminación" de la concreta decisión que se decía viciada "in iure", pero no para obtener una sentencia (más) "justa'', sino para proteger el "derecho objetivo". Ergo, en el art. 384 CPC sigue latiendo la "idea" (calamandreiana) de que el recurso está previsto no corno una garantía subjetiva de las partes, sino corno una garantía objetiva del ordenamiento. En concordancia con tales "finalidades", el (nuevo) texto del art. 386 CPC establece corno "únicas" causales de recurso: a)

"la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada"; y

"el apartamiento inmotivado del precedente judicial".

Con la primera, se unificó (terminológicamente) la tormentosa trilogía del error in iudicando in iure prevista en los "viejos" incs. 1 y 2 del texto original del art. 386 CPC ("aplicación indebida", "interpretación errónea" e "inaplicación" de normas materiales), en la (más simple) "infracción normativa", que tiene la ventaja de no distinguir ya entre normas materiales y procesales. Por tanto, ya no interesa que el error in iudicando se refiera a una norma "material" sino que también podrá ser1o de norma "proces al" . Pero el art. 386 CPC, en su versión renovada en el 2009, ha agregado que la "infracción normativa" denunciada debe incidir "directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada", nexo causal a ser controlado al calificar la procedencia del recurso (inc. 3 del art. 388 CPC) y no al pronunciarse sobre el fondo del recurso< 21 l.

(ZI) Que el error denunciado fuera "causalis" (o sea, que se repercuta sobre el fallo impugnado) ya estaba (y está) dicho en el segundo párrafo del art. 397 CPC (que no ha

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Por lo que atañe al segundo "motivo" de recurso, es decir "el apartamiento inmotivado del precedente judicial", poco hay que decir pues él constituye la versión corregida (siempre en la terminología) de la "aplicación indebida, interpretación errónea o inaplicación" de la "doctrina jurisprudencia!" de los textos originales de los incs. 1 y 2 del art. 386 CPC, solo que ahora se emplea el muy de moda término "precedente judicial". Hay que notar, sin embargo, que el "apartamiento" del (así llamado) precedente judicial debe ser "inmotivado", por lo que si la resolución impugnada ha "motivado" su "apartamiento", el recurso no procedería. La precisión es algo extraña y en gran medida contradictoria con lo establecido en el (reescrito) art. 384 CPC, que quiere que el recurso de casación cumpla la función de asegurar la "uniformidad de la jurisprudencia nacional"(22l.

sido modificado), que justamente zanja la regla de que "La Sala no casará la sentencia por el sólo hecho de estar erróneamente motivada, si su parte resolutiva se ajusta a derecho. Sin embargo, debe hacer la correspondiente rectificación". Sobre que desde los orígenes de la Casación francesa el error debiera ser "causalis", cfr. CALAMANDREI, Piero. La Cassazione civile, vol. I, Sección Segunda. Turín: Fratelli Bocea, 1920, p. 461, nota 3, "la contravention que el Tribunal de casación quería reprimir no era ya la argumentación doctrinaria que el juez hubiese expuestO, como un cualquier jurista, en los motivos de la sentencia, sino el abuso de ese poder de decisión en concretO, en fuerza del cual el juez podía dar fuerza de lex specialis a una conclusión contraria a la ley. Hasta en tantO el juez se limitara a contravenir la ley con razonamientos, el Tribunal de casación quedaba inerte; intervenía cuando esros vicios de razonamiento producían consecuencias sobre la conclusión, es decir, sobre el atto de voluntad, sobre el rrumdato en el cual se resume la función jurisdiccional [... ]. Se trata en suma del principio que el error debe ser causalis, ya afirmado en el derecho común". Conforme lo señala el propio Calamandrei en la doctrina del derecho común sobre la querela nulitatis por error in iudicando se sostuvo que "para que el motivo erróneo pudiese destruir la validez de la sentencia, se precisaba que el juez al decidir hubiese fundado sobre él todo su razonamiento, de forma que, demostrándose viciada la premisa, debiese necesariamente caer también la decisión que era su consecuencia necesaria; este principio, incognitus legistis, se expresó por la doctrina canónica al enseñar que la nulidad se producía sólo por el error causalis, o sea que la causa errónea anulaba el fallo sólo cuando ella fuese totalis causa sententiae": La Cassazione civile, cit., vol. I, pp. 169-170. 22 ( )

Si conforme al art. 400 CPC, el "precedente judicial" es "vinculante", de no proceder el recurso si es que en la resolución impugnada se produjo su apartamiento "motivado", entonces el precedente no resulta ser para nada vinculante. En realidad, si se quiere que el precedente sea "vinculante", en el ámbito del recurso de casación debería controlarse que tan razonable resulta ese "apartamiento" y, quizá, de serlo, permitiría, nuevamente ex art. 400 CPC, el cambio del precedente.

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Capítulo VII 1 Recurso de casación

Ahora bien, el que se exija "infracción normativa" haya incidido directamente sobre la "decisión contenida en la resolución impugnada'', puede inducirnos a pensar que no sea posible invocar corno motivo de casación el que se haya vulnerado el "debido proceso", es decir, que se haya incurrido en errores in procedendo. Ello no es así. Lo confirma lo dispuesto en el art.

396 CPC (también en su nuevo texto), al establecer

las consecuencias de estimar el recurso por infracción de "norma pro~esal" que "produjo la afectación del derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva o del debido proceso del impugnan te". Ergo, si se puede declarar fundado un recurso por "infracción de norma procesal" productora de una "afectación al debido proceso o a la tutela jurisdiccional efectiva'' es porque se puede invocar corno causal del recurso. Por tanto, el art. 386 CPC debe leerse corno si dijera que constituye causal del recurso la "infracción normativa" que incida directamente sobre el contenido (error in iudicando) o sobre la validez (error in proce-

dendo) de la resolución impugnada.

48.2. Resoluciones recurribles en casación Según el inc. 1° del art. 387 CPC constituye requisito de admisibilidad del recurso el que éste se interponga contra sentencias o autos "expedidos por las salas superiores que, corno órganos de segundo grado, ponen fin al proceso". Ello significa que sólo son susceptibles de recurrirse aquellas decisiones de las Salas Superiores que pone fin al proceso (rectius, que pondrían fin al proceso, si es que no se recurrieran). Con ello, se reitera el dejar sin control nomofiláctico a todas aquellas sentencias y autos finales de "segundo grado" emitidas por los jueces de Paz Letrados y Especializados<23l y, además, no resultan ya recurribles aquellas sentencias de vista

(Z3l Se piense en asuntos que nunca serán de conocimiento de las Salas Superiores por ser competencia exclusiva de los juzgados de Paz Letrados (alimentos, declaración

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de las Salas Superiores que en lugar de pronunciarse sobre el fondo, se limitan a anular la apelada, reponiendo el proceso ante el primer juez(24l. Por disposición especial de la Ley de Arbitraje, la sentencia de la Sala Superior que declara fundado el recurso de anulación de laudo (y lo anula, total o parcialmente), es susceptible de recurso de casación (art. 64.5 LA)(25 l.

48.3. Suspensividad del recurso La Ley de reforma del 2009 ha confirmado la suspensividad del recurso. Es así que dispone el (nuevo texto) del art. 393 CPC: "La interposición del recurso suspende los efectos de la resolución impugnada". A la fecha este debe ser el único recurso de casación (o similar de competencia del órgano supremo) que produce efecto suspensivo. Hay que señalar que si el recurso no tuviera efecto suspensivo, no dejaría de ser una impugnación ordinaria, pues de todas maneras impediría la firmeza de la resolución impugnada (esto es, que adquiriera, ex art. 123 CPC, la "autoridad de la cosa juzgada"). judicial de paternidad extrarnatrimonial, etc.). Ergo, en la lógica del art. 384 CPC, sobre ellos nunca podrá haber ni control "nomofiláctico" ni "uniformidad jurisprudencial". 24 < } Ello podría compartirse, pero lo importante es limitar los supuestos en los que los jueces de apelación anulen la resolución apelada y remitan el asunto al primer juez. Así es en el derecho francés, en donde, sí o sí, la Corte de Apelación, tiene que emitir una sentencia sur le fond, incluso cuando anule la sentencia de primer grado. En efecto, si bien el art. 542 establece -tal cual nuestro art. 364 CPC- que la apelación "se dirige a conseguir que la Corte de Apelación modifique o anule una resolución dictada por un tribunal de primera instancia", en virtud del efecto devolutivo (plasmado en el art. 561: "A través de la apelación se remite el asunto enjuiciado ante el tribunal de apelación para un nuevo pronunciamiento fáctico y jurídico"), se considera que incluso cuando se anule la resolución apelada, la Corte de Apelación debe emitir una resolución de fondo. Tal como lo señala ÜLIV1ERI, La rimessione al primo giudice nell'appello civile, cit., p. 99, "ya en Francia, a parte del caso, insertado por la jurisprudencia, de la nulidad del acto introductivo del juicio, no hay ninguna hipótesis de reenvío obligatorio de la causa al juez de primer grado". 25 ( } No deja de ser extraño que, por las reformas de la Ley N.o 29364, ya no sean recurribles las sentencias de las Salas Superiores que anulan la apelada mientras que tratándose de laudos solo lo sean aquellas que lo anulan.

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48.4. El procedimiento de casación 48.4.1. Interposición del recurso La Ley N.o 29364 introdujo un interesante cambio en la primera fase del procedimiento del recurso. Así, si conforme al texto original del CPC, el recurso de debía interponerse ante la Sala Superior que había emitido la resolución a impugnarse, conforme al inc. 2 del art. 387 CPC, en su nuevo texto, el recurrente puede optar entre interponer el recurso ante el propio órgano que emitió la resolución recurrida o directamente ante la Corte Suprema. Si el recurrente opta por lo primero, la Sala Superior "deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentro del plazo de tres días". Es importante destacar que la Sala Superior no debe "calificar" la admisibilidad del recurso (como debía hacer antes), sino que simplemente debe "remitirlo" a destino, pues solo la Sala Suprema tiene el poder de "calificar" tanto la admisibilidad como la procedencia del concreto recurso (art. 391 CPC). Cuando se presente directamente ante la Corte Suprema, conforme al segundo párrafo del art. 693 CPC, "la parte recurrente deberá poner en conocimiento de la Sala Superior este hecho dentro del plazo de cinco días de interpuesto el recurso", agregando que ello es "bajo responsabilidad" (no se sabe de qué). La comunicación tiene como (obvia) finalidad que el expediente no sea devuelto al juzgado, como se suele decir, de origen. El recurso, que evidentemente se interpone por escrito, debe ir acompañado de copia de la cédula de notificación de la resolución impugnada y de la resolución "de primer grado", copias que deben estar "certificadas con sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso"(lGJ. La "idea" latente tras de estos "acompañados"

6 (l ) El que se deba acompañar también copia de la resolución de "primer grado" es un rezago del proyecto Monroy, que quería que solo procediera el recurso cuando no hubiera "doble conforme" (cfr. MoNROY GÁLVEZ, Juan 1 MoNROY PALACIOS, Juan José.

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del recurso, es que solo se presente a la Sala Suprema lo necesario para que pueda calificar su admisibilidad y procedencia, sin que sea necesario que tenga a la vista el expediente (los italianos le llaman la "autosuficiencia" del recurso). Sin embargo, lo que no queda para nada claro es si cuando se opta por interponer el recurso ante la Sala Superior, ésta deba ya, junto con el recurso, enviar el expediente a la Corte Suprema. Y eiio porque el inc. 1° del art. 391 CPC establece que cuando se declara procedente el recurso la Sala Suprema debe fijar fecha para la vista de la causa, dando por sentado que el expediente se encuentra ya ante ella. El plazo para la interposición del recurso es de 1O días, pero el inc. 3 del art. 387 CPC tiene un agregado incomprensible: "más el término de la distancia", lo que tendría sentido si es que el recurso solamente pudiera interponerse de manera directa ante la Corte Suprema, más no cuando se tiene la "opción" arriba indicada. El recurso, además, debe ir acompañado del recibo de pago de la tasa judicial.

48.4.2. Los requisitos de "procedencia" El nuevo art. 388 CPC establece los "nuevos" requisitos de procedencia del recurso que han sido adaptados a los "nuevos" fines del recurso y a la "nueva'' causal "única'' del art. 386 CPC. Estos son los siguientes:

"El recurso de casación y su imprescindible reforma". En Revista jurídica del Perú. N. 0 84, febrero, Lima, 2008, p. 41), un auténtico despropósito (que nada tiene que ver con el "sistema" de la Casación, sino con el de la "tercera instancia"), así justificado: "Si el proceso es como tal una angustia para los que litigan, que este se prolongue resulra poco menos que un castigo del infierno. En tal sentido, la doctrina reconoce que está satisfecha la tutela procesal de los litigantes cuando éstos reciben dos decisiones judiciales en un mismo sentido. Por lo tanto, se propone que cuando ello ocurra, el proceso quedará concluido no siendo procedente el recurso". No sé a cuál "doctrina" se refiera (quizá a la canónica). Hay que recordar que el principio de la "doble conforme" es de origen canónico (y se mantiene hasta hoy en el ordenamiento de la Iglesia: v. inc. 1 del canon 1641 del Código de Derecho Canónico) e irradió su influencia sobre la "jurisdicción secular" como "método" para limitar el número de apelaciones posibles.

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Q}Ie el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso;

describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del precedente judicial;

demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada;

indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio,- se precisará si es total o parcial, y ;i es este último, se indicará hasta donde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará en qué debe consistir la actuación de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado.

El primero (que es idéntico al in c. 1 del art. 388 CPC original, que lo concebía como "requisito de fondo"), parece atender a la legitimación para recurrir. Sin embargo, el supuesto es por demás incierto. Y lo es porque si el recurrente en casación no ha impugnado la resolución adversa de primera instancia, la resolución impugnada no podría haberse pronunciado sobre aquello que no se impugnó. De hecho, puede tener sentido solo en los casos en los que la resolución impugnada se haya pronunciado por haberse elevado en consulta la sentencia (en cuyo caso, no se confirma, sino que se "aprueba"). Se piense en la sentencia de divorcio que no viene apelada por ninguna de las partes pero que, ex art. 359 CC, se eleva en consulta. En caso de aprobación, la parte demandada no estaría legitimada para interponer el recurso. Los incs. 2, 3 y 4 del art. 388 CPC son "requisitos" de contenido del recurso. Los dos primeros están referidos a lo que podemos llamar la causa petendi del recurso, esto es, la identificación de la causal por la cual se pide la casación de la resolución impugnada (la "infracción normativa" concreta) y los argumentos enderezados a "demostrar" que la infracción normativa denunciada han provocado o la erroneidad del fallo o su invalidez.

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Lo que decididamente llama la atención es el contenido dado al inc. 4 que exige que el recurrente debe "precisar" si el "pedido casatorio" es "anulatorio o revocatorio", pues, si en este mundo las palabras significan algo, hay que decir, un "pedido casatorio" es siempre y solo "anulatorio" (pues "casar"-que proviene del latín "cassdre, de cassus, vano, nulo"- sigue significando en nuestro idioma, tal como se señala en el DRAE, "anular, abrogar, derogar") por lo que aquello de "pedido casatorio-re~ocatorio" .:;s simplemente una contradicción de términos. En efecto, si un recurso se llama de casación no es por gusto (o no debería serlo). Si se llama así es porque su objeto (su petitum) es que se "case" o sea, se anule la resolución impugnada. No por nada los verdaderos recursos de casación son el prototipo de impugnación rescindente. Cuando se consagra una impugnación llamada "de casación" que puede tener por objeto que se "revoque" la resolución impugnada, se está a años luz de un recurso "de casación", es decir, se está consagrando una impugnación claramente devolutivo-sustitutiva (por motivos limitados, pero devolutivosustitutiva, al fin), esto es una impugnación que no le da simplemente al juez de la impugnación el poder de conocer y pronunciarse sobre el recurso, sino directamente (previo filtraje de la procedencia), de conocer y pronunciarse sobre el fondo del asunto. De hecho, si antes de la reforma del2009, podía decirse que nuestro recurso "de casación" lo era al menos en las "formas" (pues de estimarse siempre se "casaba'' la recurrida), ahora podemos tener la certeza que este recurso "de casación" -cuando se funde en un error in iudicando- no mantiene sino el nombre.

48.4.3. Concentración del control sobre los requisitos del recurso Una vez recibido el recurso, ya sea de manera directa o por remisión de la Sala Superior, lo primero que tiene que hacer la Sala Suprema es examinar "el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 387 y 388" (art. 391 CPC). Con ello se ha concentrado el control de los (llamados) requisitos de admisibilidad y procedencia, a que éste se realice (en línea de tendencia) en un único momento.

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Este control, al igual que antes, se hace sin oír previamente a las partes. En efecto, no se ha previsto que el recurso (ya sea que se haya presentado directamente ante la Sala Suprema o ante la Corte Superior) sea puesto en conocimiento de la parte recurrida (el vencedor hasta este momento) ni como consecuencia, el que ésta pueda decir la suya sobre aqu~l antes de que la Corte efectúe este control. Asimismo, no se ha previsto, como sí la LEC 2000 española (tanto para el recurso por infracción procesal como para el de casación), esa pequeña gran-garantía consistente en el que se ponga de manifiesto "la posible causa de inadmisión del recurso a las partes personadas para que, en el plazo de diez días, formulen las alegaciones que estimen procedentes" (arts. 473 y 483 LEC/2000). Como consecuencia, no se ha pensado siquiera en la posibilidad de adhesión al recurso del contrario ni mucho menos el que si el recurso es declarado improcedente, lo decidido pueda ser, de alguna manera, "reconsiderado".

Ergo, cero garantías para las partes (ambas), ex ante y ex post, a la declaración de procedencia o improcedencia del recurso. Pero, quizá es pedir demasiado<27l para un recurso con fines ("publicísticos") tan elevados<zs).

127 ) No ocurre lo mismo en el ámbito penal, en el que se ha previsto el contradictorio previo a la determinación si el recurso "está bien concedido" (v. art. 430.5 NCPP). Sin embargo, tampoco se prevé ningún mecanismo de control sobre el auto de inadmisión del recurso (v. art. 428 y 430.6 NCPP). 128

) Bien decía SERRA DoMÍNGUEZ, "Del recurso de casación", cit., p. 270, en crítica a la reforma del art. 1.710 de la LEC 1881, que "no es absolutamente admisible disminuir las garantías de los justiciables, sobre todo cuando se trata de los recursos de mayor enjundia, simplemente eliminándolos en trámite de admisión sin previa audiencia de las partes. Ello supone una manifiesta denegación de justicia que al ser imputable a Jos más altos Tribunales de la nación forzosamente debe redundar en su desprestigio". La LEC 2000, sin eliminar la fase de admisión del recurso de casación, ha guardado las (buenas) formas estableciendo que si la Sala entendiese que puede concurrir alguna causa de inadmisión, antes de resolver al respecto debe ponerlo de manifiesto a las partes para que, en el plazo de diez días, formulen las alegaciones que estimen procedentes. Tras lo cual resuelve admitir total o parcialmente el recurso o inadmitirlo. Solo el auto que admite el recurso es irrecu-

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De este control puede derivarse que se declare inadmisible, procedente o improcedente el recurso, según sea el caso (art. 391 CPC, nuevo texto). Hay que entender que el recurso se declarará inadmisible cuando no cumple con los requisitos de los incisos 2 (referente a las copias) y 4 (referente al recibo de pago de la tasa) del art. 387 CPC, concediéndose, en tales casos, al irnpugnante un plazo de tres días para subsanarlo, "sin perjuicio de sancionarlo con una multa no menor de diez ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal si su interposición tuvo corno causa una conducta maliciosa o temeraria". Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación, dice el art. 387 CPC, "se rechazará el recurso" (léase, improcedente). En cambio, si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los incs 1 y 3 del art. 387 CPC, dice el propio art. 387, "la Corte rechazará de plano el recurso e impondrá al recurrente una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal en caso de que considere que su interposición tuvo corno causa una conducta maliciosa o temeraria del irnpugnante". Hay que entender que este "rechazo de plano" equivale a declarar la improcedencia del recurso, al igual que si no se cumplen los requisitos del art. 388 CPC. Cuando se hayan invocado varias causales (esto es, varias "infracciones normativas"), la Sala Suprema puede (y así lo hace cotidianamente) declarar procedente el recurso respecto de algunas e improcedente por otras. Todo este aparato de controles previos sobre los recursos de casación evidencia que desde la óptica del legislador ordinario el acceso a la Corte Suprema es visto como algo que el justiciable tiene que "ganarse" superando (casi, se diría, como un juego de video) los diversos niveles

rrible (por ello es que MoNTÓN REDONDO, Alberto. "Los recursos". En MoNTERO ARoCA, Juan (et al.), El nuevo proceso civil, Tiram lo Blanch, Valencia, 2000, p. 526, expresa que "si la inadmisión fuera total o parcial cabe pensar en la reposición conforme a los arts. 451 a 454 LEC").

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hasta llegar el "premio" mayor cual es el obtener la decisión sobre el fondo del recurso.

48.4.4. La "procedencia excepcional" del recurso Decididamente incomprensible es el art. 392-A CPC, introducido por la Ley del2009, que consagra la "procedencia excepcional" del recurso. Y es incomprensible porque está redactado de tal manera que no se llega a entender en dónde está la "excepcionalidad". En efecto, en él se señala que: Aun si la resolución impugnada no cumpliera con algún requisito previsto en el artículo 388°, la Corte puede concederlo excepcionalmente si considera que al resolverlo cumplirá con alguno de los fines previstos en el artículo 384°.

Lo curioso es que el art. 388 CPC no establece ningún requisito de "la resolución", sino los "requisitos" (de fondo) del recurso. Ergo, de dos una: o se equivocaron en la remisión del artículo (el 388 por el inc. 1° del art. 387) o donde dice "resolución impugnada" hay que entender "recurso". Si es esto último, lo único que se puede pensar es la que la "infracción normativa'' denunciada no tenga incidencia directa sobre la decisión impugnada, pero pese a ello, plantea una cuestión jurídica "importante" (que se la plantea la Sala Suprema, de oficio)<29 l.

29 ' )

El texto del an. 392-A es el proyectado por el Congreso y es el que aparece en el Dictamen de la Comisión de Justicia, que así lo justifica: "El art. 392-A regula la procedencia excepcional del Recurso de Casación la que se sustenta en la necesidad de contar con una Corte Suprema como institución promotora de patrones de conducta, en este sentido, la Corte Suprema tiene la facultad de admitir un Recurso de Casación pese a que no se ha cumplido con alguno de los requisitos de fondo del recurso. 1 En este caso, si el thema decidendum tiene gran importancia a fin de que la Corte Suprema cumpla sus funciones, ésta podrá declarar concedido el recurso, en tanto a través de él podrá hacer efectiva su relevancia y trascendencia social". Si esa fue su "intención", era recomendable la fórmula del nuevo CPP en cuyo art. 427.4 -publicísticamente- señala: "Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en casos distintos de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencia!". Los "casos" en referencia son ni más ni menos

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48.4.5. Wsta de causa Si el recurso se declara procedente, conforme al art. 391: l.

En caso de que el recurso haya sido interpuesto ante la Sala Superior, fijará fecha para la vista de la causa.

En caso de que el recurso haya sido interpuesto ante la Sala Suprema, oficiará a la Sala Superior ordenándole que remita el ~xpediente en el plazo de tres días. La Sala Superior pondrá en conocimiento de las partes su oficio de remisión, a fin de que se apersonen y fijen domicilio procesal en la sede de la Corte Suprema. Recibido el expediente, la Sala Suprema fijará fecha para la vista de la causa.

Las partes podrán solicitar informe oral dentro de los tres días siguientes de la notificación de la resolución que fija fecha para vista de la causa.

La vista de causa (que debería ser la audiencia de discusión del recurso(30l) no tiene reglas específicas en el CPC, sino que se rige por la LOPJ. Es importante evidenciar que conforme al art. 394 CPC durante "la tramitación del recurso, la actividad procesal de las partes se limita a la facultad de presentar informes escritos y un solo informe oral durante la vista de la causa''. Asimismo, señala el segundo párrafo del art. 394 que "El único medio de prueba procedente es el de documentos que acrediten la existencia del precedente judicial, o de la ley extranjera y su sentido, en los procesos sobre derecho internacional privado". Resulta curioso que a estos "documentos" se les denomine "medios de prueba''.

las resoluciones recurribles. Ergo, en lo penal, es posible que proceda un recurso en contra de una resolución no ordinariamente recurrible. Esa debió ser la solución del CPC: que "excepcionalmente" procediera un recurso, por ejemplo, en contra de una resolución cautelar, de una sentencia de alimentos o de desalojo por falta de pago, etc. (3o) Sobre el cómo debería ser una discusión en sede de recurso de casación, cfr. las bellas reflexiones de lRTI, Natalino. "Discurere in Cassazione." Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2004, pp. 1029-1033.

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48.5. La sentencia de casación Realizada la vista de causa, dentro del plazo de 50 días, la Sala Suprema debe expedir la sentencia que se pronuncia sobre el recurso. El CPC no dedica palabra alguna sobre la "forma" de la sentencia de casación. Por tanto, resulta de aplicación el (demasiado) general art. 122

·ere. [a ausencia de reglas sobre la sentencia de casación ha con-

llevado a.que las Salas Supremas hayan creado su propio "estilo" (por demás cFÍptico) y que solo rara vez, para el que nada sepa del caso, se pueda entender el de qué se trata. A lo que sí dedica el CPC una disposición especial es respecto de la parte resolutiva de la sentencia (art. 396). Es en esta disposición en donde se puede apreciar el que nuestro recurso (llamado) "de casación", de casación prácticamente ya no tiene nada. Es así que en los dos primeros párrafos del (nuevo) art. 396 se señala: Si la Sala Suprema declara fundado el recurso por infracción de una norma de derecho material1 la resolución impugnada deberá revocarse1 íntegra o parcialrnente1 según corresponda. También se revocará la decisión si la infracción es de una norma procesal que1 a su vez1 es objeto de la decisión impugnada. Si se declara fundado el recurso por apartamiento inmotivado del precedente judicial1 la Corte procederá conforme a lo indicado en el párrafo anterior1 según corresponda a la naturaleza material o procesal de este.

Con esta disposición la estimación del recurso de casación ya no conduce como sí antes( 31 l, justamente, la casación (esto es la nulidad de la resolución impugnada), sino, de frente a su "revocación", total o par-

31 ( ) El primer párrafo del art. 396 CPC original establecía: "Si la sentencia declara fundado el recurso, además de declararse la nulidad de la sentencia impugnada, la Sala debe completar la decisión de la siguiente manera: l. Si se trata de las causales precisadas en los puntos l. y 2. del Artículo 391, resuelve además según corresponda a la naturaleza del conflicto de intereses, sin devolver el proceso a la instancia inferior...".

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cial, tal cual con el viejo recurso de nulidad en donde (solo) formalmente se declaraba "haber nulidad" y luego se emitía la decisión de fondo. Ergo, estamos ante una insólita "casación-sustitutiva''(32l en la que ya no hay la más mínima distinción entre el judicium rescindens y el iudicium rescisorium pues estos están del todo fusionados. Habría que pre~untarnos si este modo de proceder será conforme a ese "fallar en casad6n" del art. 141 de la Constitución, que indicábamos al inicio de este Capítulo, pues si caSar es anular, lo que la Constitución parece querer es que la Corte Suprema no "falle" sobre el fondo, sino que solo "falle" sobre el recurso. En cambio, si se estima el recurso por "infracción de la norma procesal" que "produjo la afectación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva o del debido proceso del impugnante", "la Corte (rectius, la Sala) sí casa la resolución impugnada'', anula lo que deba anular y repone el proceso al estado en que se cometió el vicio, pudiendo incluso (ni más, ni menos ... ) llegar a declarar la improcedencia de la demanda(33l. Curiosamente se ha mantenido el último párrafo del art. 396, esto es que "la sentencia casatoria tiene fuerza vinculante para el órgano jurisdiccional respectivo", disposición absolutamente inadecuada para una (llamémosla así) casación "sin reenvío", pues cuando el recurso se estima por vicios in iudicando no hay ningún órgano que "vincular" a lo establecido en la sentencia "casatoria'' (pues la decisión de fondo la emite la propia Sala Suprema) y cuando se estima por vicios in procedendo, el "reenvío" es auténticamente entre comillas, pues lo que hay es una

El oxímoron "casación sustitutiva" lo empleó SATTA, Salvatore "Passato e avvenire della Cassazione". En Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1962, p. 963, para evidenciar lo que (para él) era la natural tendencia de la Casación a transformarse en juez de tercer grado. < )

33 < ) Ello ya no debería poder ocurrir a ese nivel, pero para que pueda ocurrir el recurrente debe habérsela pasado todo el proceso alegando (sin éxito) la existencia de un vicio insubsanable (de aquellos que determinan la improcedencia de la demanda ex art. 427 CPC o la conclusión del proceso por estimación de las excepciones indicadas en el inc. 5 del art. 451 CPC.

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reposición del proceso al estado en que se cometió el vicio, previa anulación de todo lo que le siguió, por lo que creo que a nadie se le ocurra que el juez al que se le "regresa" la causa se va a "rebelar" y considerar válido lo ya anulado en la sentencia de casación. Es que tal "vínculo" solo tiene sentido cuando tras la casación por errores in iudicando, se procede al reenvío, y, como se hizo en Italia· con el CPC de 1940 (art. 384(34l), para evitar la "rebelión" del juez de reenvío (esto es, que en aras de su independencia, no considere aplicable la norma que la Corte de Casación consideró que era aplicable o no considere correcta la interpretación que la Corte de Casación consideró la correcta) se somete a dicho juez al dictum de la sentencia de casación. Respecto a la sentencia desestimatoria del recurso, la Ley del 2009 nada innovó, dejando tal cual el art. 397: La sentencia debe motivar los fundamentos por los que declara infundado el recurso cuando no se hayan presentado ninguna de las causales previstas en el Artículo 386. La Sala no casará la sentencia por el sólo hecho de estar erróneamente motivada, si su parte resolutiva se ajusta a derecho. Sin embargo, debe hacer la correspondiente rectificación.

34 ( l El texto original del art. 384 CPC italiano de 1940 establecía: "La corte, cuando estima el recurso por violación o falsa aplicación de normas de derecho, enuncia el principio que el juez de reenvío debe uniformarse". Esta disposición es una de las más trascendentes en la historia de la Casación y fue así justificada en el § 11 de Relazione al Re su! c.p.c.: "Se ha además establecido que el pronunciamiento de la Corre de casación sobre la quaestio iuris renga, con todo caso, inmediata eficacia vinculante para el juez de reenvío: se ha abolido así, como ya desde hace tiempo había oportunamente ocurrido en el proceso penal y en el proceso laboral, la libertad hasta ahora reconocida al juez de primer reenvío de 'rebelarse', como se decía, al fallo del Supremo Colegio insistiendo en la interpretación por ya censurada por éste: curiosa supervivencia histórica de los tiempos en los que las funciones del Estado se concebían como poderes en choque entre ellos y en los cuales parecía que los pronunciamientos de la Corre de casación, considerada como órgano político, no se pudiera reconocer una eficacia positiva vinculante para el juez de reenvío sin que ello violara la independencia del poder judicial" (cfr. en CrPRIANI, Franco 1 D'ELIA, Daniele 1 lMPAGNATIELLO, Giampaolo. Codice di procedura civile, Bari: Cacucci, 1997, p. 215). En Francia, hasta hoy, la sentencia de (primer) reenvío no es vinculante y si hay un segundo recurso de casación (por la misma razón), lo ve la Asamblea Plenaria (cuya sentencia ya es vinculante para el juez de reenvío).

1 1 j_

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Ergo, desde el texto original del CPC, hay dos supuestos para desestimar el recurso: a)

cuando la causal invocada por el recurrente no se ha "presentado" (en la nueva terminología cuando en la resolución impugnada no se ha producido la "infracción normativa" denuncia. da); y

cuando pese a lc1 efectiva existencia del vicio denunciado (hay "infracción normativa"), ella no ha repercutido sobre lo decidido (no es pues, causalis), en cuyo caso, el recurso se desestima pero se debe hacer la correspondiente rectificación de la motivación de la resolución impugnada<35 l.

49. Aclaración y corrección de la sentencia de casación El CPC nada dice sobre la posibilidad de pedir aclaración o corrección de la sentencia de casación. Sin embargo, debe ser posible ex arts. 406 y 407 CPC. El problema, sin embargo, el mismo que vimos tratándose de la aclaración y corrección de las sentencias de segunda instancia de los jueces de Paz Letrados y de los Jueces Especializados: no sabemos cuál es el plazo. Por las mismas razones dichas en su momento respecto de estas sentencias, hay que considerar que mientras el expediente se encuentre en la Sala Suprema es posible pedir y obtener tanto la aclaración como la corrección (e integración) de la sentencia de casación.

(35 )

El segundo párrafo es (casi) transcripción literal del segundo párrafo del art. 384 del CPC italiano de 1940: "No están sujetas a casación las sentencias erróneamente motivadas en derecho, cuando la parte dispositiva sea conforme a derecho. En tal caso la corte se limita a corregir la motivación".

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Capítulo VII 1Recurso de casación

50. El nuevo "mecanismo" de producción de "precedentes judiciales" (art. 400 CPC) El nuevo art. 400 CPC zanja el nuevo mecanismo de producción de "precedentes judiciales". Para ello bien conviene recordar el "viejo" texto del art. 400 CPC: Cuando una de las Salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la · decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencia! y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno ca.satorio. Si los Abogados hubieran informado oralmente a la vista de la causa, serán citados para el pleno casatorio. El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra Sala está interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado.

Ergo, el art. 400 CPC establecía que un concreto recurso de casación podía ser discutido y resuelto por la Sala Plena de la Corte Suprema si es que así lo pedía "una de las Salas" (se entiende Civil). Los casos en que ello procedería eran dos, a saber: a) "en atención a la naturaleza de la decisión a tomar" (quizá se quiso decir que el recurso planteaba una cuestión jurídica importante) y, b) cuando conociera que otra Sala estaba "interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado" (quizá se quiso decir que la "otra Sala" esté interpretando o aplicando una norma en sentido disconforme al de la Sala que "pide" que el recurso sea resuelto en Sala Plena). Pues bien, ¿cuál era el problema del art. 400 CPC? Pues simple y puramente que la Sala Plena de la Corte Suprema no era (ni es) un órgano jurisdiccional de la República.

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En efecto, lo que los redactores del art. 400 CPC original no tuvieron en cuenta fue que uno de los pilares de la LOPJ estaba (y está) constituido por la distinción -dentro de la estructura del Poder Judicial- entre los órganos de gestión (o sea administrativos) y los órganos propiamente jurisdiccionales. Y justamente, al interior de la Corte Suprema, la LOPJ establece como órganos de gestión a la Presidencia de la Corte Suprema, al Consejo F.je:utivo del Poder Judicial y a la Sala Plena (art. 72 LOPJ). La labor jvisdiccional, por su parte, está encargada a sus "Salas Especializadas" (art. 30). Como consecuencia, b:Sala Plena de la Corte Suprema no era (ni es) un órgano jurisdiccional de la República, sino, como dice la Constitución vigente "el órgano máximo de deliberación del Poder Judicial", con funciones administrativas (art. 80 LOPJ) y en ningún caso jurisdiccionales.

Ergo, mal podría un órgano administrativo (por más que sea el "máximo") del Poder Judicial resolver un caso concreto, o sea comportarse como un órgano jurisdiccional, sin serlo. Es que el art. 400 CPC era una clara manifestación de cómo el Código Procesal Civil se elaboró por la Comisión respectiva (la llamada "Revisora'') sin la debida coordinación con aquella que estaba, al mismo tiempo, elaborando la Ley Orgánica del Poder Judicial. De allí la "patinada'' (como muchas otras) del art. 400 CPC. Se dirá que si bien la LOPJ no le daba (ni le da) a la Sala Plena competencia para conocer asuntos jurisdiccionales, sí se la daba el CPC, que a fin de cuentas es también una "ley". Pero el CPC es ley ordinaria y como tal no puede transformar a un órgano administrativo en jurisdiccional, por el simple motivo que la Constitución vigente exige en su art. 106 que "la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución" estén contenidas en ley orgánica y no en una ley ordinaria. Por tanto, la convocatoria (por parte del Presidente de la Corte Suprema) y realización (por parte de la Sala Plena de la Corte Suprema) de un llamado "pleno casatorio" ex art. 400 CPC a efectos de resolver un

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recurso concreto, constituían supuestos de desviación de la "jurisdicción predeterminada por la ley" del recurrente y como tal un supuesto de "avocación" indebida de causa pendiente ante un órgano jurisdiccional del Poder Judicial (la Sala Civil a la que había ingresado el recurso), con todas las repercusiones que ello debió dar lugar respecto a la validez de lo que allí se resolviera (sin dejar de decir de las consecuen~ias penales que establece el art. 410 CP)(36l. El. nuevo texto dado al art. 400 CPC por parte de la Ley N. 0 29364, si bien ya no se menciona a la Sala Plena, no ha resuelto el problema "orgánico". En efecto, el nuevo texto establece lo siguiente: La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente. Los abogados podrán informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio.

Por tanto, la "idea'' es que un recurso venga resuelto, a iniciativa de "la" Sala Suprema Civil, por el "pleno de los magistrados supremos civiles". Sin embargo, las preguntas abundan: ¿cuántos y cuáles son esos "magistrados supremos civiles" que pueden reunirse "en pleno"? ¿Cuál es el quórum mínimo para que haya "pleno"? ¿Si no sabemos cuántos

Sin embargo, la Sala Plena de la Corre Suprema (que repito, no es un órgano jurisdiccional), resolvió dos recursos de casación: el N.o 2383-2005-Cajamarca, con sentencia de fecha 17 de abril de 2006 (el llamado "Primer pleno casatorio", recibido con tanto entusiasmo que hasta de hizo un libro) y el N.o 2229-2008-Lambayeque, con sentencia de fecha 23 de octubre de 2008 (el llamado "Segundo Pleno Casatorio"). Los demás, así llamados "plenos casatrorios" se ha realizado en base al nuevo texto del art. 400 CPC. < ¡

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integran ese "pleno" cómo se establece la "mayoría absoluta" de los "asistentes" al pleno a efectos de hacer resolución? A la fecha existen dos Salas Civiles Supremas: una que llaman "permanente" y otra "transitoria". Qué ocurriría si esa (no por nada llamada) "sala transitoria'' viene suprimida, ¿a quiénes convocará "la" Sala Civil? ¿Qué ocurrirá, si se (reara una 1:etu.nda "sala transitoria''?. El problema de fondo es que cuando se hacen las reformas procesales no se tienen en cuenta los "candados" constitucionales. In primis, que los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial son aquellos que establece "su" Ley Orgánica (segundo párrafo del art. 143 Const.) y que, por lo que atañe a la Corte Suprema, conforme al art. 30 de la LOPJ: "El trabajo jurisdiccional de la Corte Suprema se distribuye en Salas Especializadas Permanentes y Transitorias de cinco Vocales cada una, presidida por los que designe el Presidente de la Corte Suprema en materia Civil, Penal y de Derecho Constitucional y Social"(37l.

Ergo, en la LOPJ no hay ni rastro, como órgano jurisdiccional, de una Sala Plenaria, con la indicación del número de miembros que la componen y sobre la base del cual se podría establecer el quórum constitutivo y deliberativo, tal como ocurre en Italia respecto de las Secciones Unidas(38l o en Francia respecto de la Asamblea Plenaria(39l. Por tanto, el art. 400 CPC le está asignando la competencia para conocer recursos de casación a un órgano jurisdiccional inexistente.

' 37 ) Texto de la Ley N.o 26695, del3 de diciembre de 1996, que legitimó las (permanentes) Salas Transitorias. 38 ' ) Art 67 de la ley de organización judicial (ordinamento giudiziario) italiana: "Constitución del colegio juzgador. La corte suprema de casación en cada sección juzga con el número invariable de cinco votantes. Juzga en secciones unidas con el número invariable de nueve votantes. El colegio en secciones unidas en materia civil y penal está compuesto por magistrados pertenecientes a las secciones civiles; en materia penal está compuesto por magistrados pertenecientes a las secciones penales".

39 ' ) Que sí es un órgano jurisdiccional, previsto en el Código de Organización Judicial francesa y que está compuesto de 19 miembros.

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Aparte del problema orgánico, está el que atañe al "concepto" de "precedente judicial", pues nosotros hemos (por influencia de la praxis del Tribunal Constitucional) creado un tipo de "precedente" todo nuestro (y de dudosa constitucionalidad), que no es la regula iuris, que en base a las circunstancias concretas de un caso se extrae de la sentencia (o sea la famosa ratio decidendi), una "regla del caso" que podría aplicarse a otros sucesivos similares, sino ~na regla general y abstracta, la más de las veces que poco o nada tiene que ve1" con el caso concreto y que, sin embargo, el art. 400 CPC declara "vinculante" para todos los órganos jurisdiccionales de la República (in primis, para los propios de la Corte Suprema)(40l. Aunque nuestra "casación· poco tenga que ver con la francesa, no deja de ser interesante evidenciar que el Tribunal de Casación francés fue creado en 1790 para controlar que los jueces no invadieran los predios del poder legislativo no solo despreciando la ley del Parlamento sino haciendo de legisladores (como los Parlamentos del viejo régimen) a través de sentencias reglamentarias. Paradojas de la vida. No está de más decir, que este es el "precedente judicial" que un recurrente podría invocar como infringido por la resolución recurrida (art. 386 CPC) y, por tanto, no puede serlo cualquier (auténtico) precedente extraíble de las sentencias de casación "comunes".

t•o) Tal como lo señala MoNTELEONE, Girolamo. "Preclusioni e giusro processo: due concetti incompatibili". IL giusto processo civile, 2006, p. 40, "pretender que las sentencias tengan un alcance general y abstracto como las normas legales no solo significa adulterar en lo profundo la esencia de la jurisdicción, sino que coloca las premisas para que el error cometido una vez y para un singular y específico caso se extienda como una mancha de aceite a roda el ordenamiento, arrastrando en la mala suerte a una pluralidad a priori indeterminable de su jeras".

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CAPÍTULO

VIII

LAS IMPUGNACIONES MENORES: REPOSICIÓN Y QUEJA

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J...

51. El recurso de reposición 51.1. Ámbito objetivo El recurso de reposición es una impugnación que, en el ámbito del proceso civil, tiene un alcance "modesto", pues procede (solo) "contra los decretos a fin de que el Juez los revoque" (art. 362 CPC)(ll_ En consecuencia, si los decretos -conforme al art. 121 CPC- son aquellas resoluciones con las que "se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite", el recurso de reposición resulta ser el único medio para obtener la "revocatoria'' de un decreto, esto es, las resoluciones de mera ordenación. Pese a su modesto ámbito operativo, el recurso de reposición tiene una gran relevancia sistemática, pues implica que también respecto de los decretos rige la regla del art. 406 CPC: que una vez notificados no

(I) Conforme al art. 415 del Código Procesal Penal del2004, el recurso de reposición "procede contra los decretos, a fin de que el Juez que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda". Ergo, el decreto "penal" resuelve una "cuestión" (¿cuál?, no sabemos). Sin embargo, conforme al art. 123.1 CPP, pese a que con ellos se resolvería una cuestión, no requieren "contener la exposición de los hechos debatidos, el análisis de la prueba actuada, la determinación de la Ley aplicable y lo que se decide, de modo claro y expreso". Pero, el recurso de reposición penal no sólo procede contra los decretos (sea cual fuere su objeto), sino también contra "todo tipo de resolución" que se dicte las audiencias, "salvo las finales", "debiendo el Juez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia" (art. 415.1 CPP). En los procesos que se llevan ante el Tribunal Constitucional, conforme al tercer párrafo del art. 121 del Código Procesal Constitucional, el recurso de reposición procede contra los "decretos y autos" que dicte el TC.

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pueden ser "alterados" de oficio, esto es, que el juez que los ha emitido no puede reformarlos, modificarlos, ni, mucho menos anularlos, sin que medie iniciativa de parte, iniciativa que se plasma, justamente, con el planteamiento del recurso de reposición. El recurso de reposición no estuvo previsto en el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 y fue recién introducido por el CPC de 1912, justamente, para darle a las partes un medio específico para cuestionar los decretos(2), que traía (al menos en el texto de la ley) la consecuencia de que su no planteamiento oportuno, determinaba que quedara "consentido" y, en consecuencia, deviniera "inalterable" (art. 1078(3l). He allí la importancia sistemática de este (modesto) recurso: ninguna resolución judicial -ni siquiera el (modesto) decreto- puede ser "alterada'' de oficio: tiene que serlo a iniciativa de la parte, caso contrario queda firme. Máxima superación, pues, de aquello que era la "doctrina'' de antaño: que la sentencia interlocutoria (que comprendía también a aquella que dirigía "la serie o el orden del juicio"), "puede revocarse, ampliarse ó enmendarse en cualquier parte del juicio antes de la definitiva''(4J. El recurso de reposición tiene una nota característica: se interpone y resuelve por el propio juez que ha emitido la resolución (el decreto). Por ello en la doctrina española (y todos los que la siguen) se dice que es un recurso "no devolutivo", porque no es de conocimiento de otro juez. Sin embargo, es realmente "devolutivo", en cuanto, su planteamiento

Conforme al art. 1073 CPC 1912los decretos eran aquellas resoluciones dictadas "para la observación de los trámites prescritos por la ley o para cautelar el derecho de una de las partes". <l

3 <l Decía, en efecto, el art. 1078 CPC 1912: "El juez no puede alterar los decretos consentidos". (4)

EscrucHE, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, cit., vol. II, p.

837.

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le atribuye (en rigor, le reatribuye) el poder para emitir, de estimar el recurso, otro decreto correcto en reemplazo del equivocado. En rigor, el recurso de reposición promueve un incidente "especial", enderezado, dada la naturaleza meramente ordenatoria del decreto, a reencausar el procedimiento (de allí el nombre de "reposición''(5l).

51.2. Procedimiento El art. 363 CPC regula el procedimiento del recurso de reposición. Conforme a él hay dos procedimientos, en razón del momento en que se emite el decreto. Así, si se expide en audiencia, el recurso debe interponerse verbalmente y se resuelve de inmediato, "previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía". Como consecuencia, si la parte perjudicada con el contenido del decreto no asiste a la audiencia, el decreto queda consentido y, como tal, firme. En los demás casos, el plazo para interponerlo es de tres días contados desde la notificación de la resolución. Interpuesto el recurso, si "el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente", lo declara así "de plano", esto es sin dar audiencia a la otra parte, pues sólo "de considerarlo necesario" le "corre traslado" a la otra parte, a fin de que lo absuelva en tres días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella. El recurso se resuelve a través de un auto, auto que, tanto si estima como si desestima el recurso, es declarado, ex art. 363 CPC, "inimpugnable".

(5)

Según el DRAE "reponer" es "Retrotraer la causa o pleito a un estado derermi-

nado".

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52. La queja 52.1. Razón de la existencia del recurso El recurso de queja es una impugnación cuya existencia se justifica solo en aquellos ordenamientos cuyos recursos se articulan en dos fases separadas: una ante el propio juez que ha emitido la resolución (juez a quo), a efectos d_econcederlo o denegarlo, y otra, de concederse, ante el juez competente. para conocerlo (juez ad quem). Luego, en vista de que existe un juez (que es, nótese el que emitió la resolución impugnada y que no es el verdadero juez de la impugnación) que tiene que determinar si concede o no el recurso, podría errar en su operación de "filtraje" y no conceder la impugnación interpuesta contra su resolución, se ha justamente previsto la "queja" ante el juez -el verdaderamente competente- de la impugnación. El impugnante, justamente, se "queja" (o sea se "lamenta'') ante el juez competente para conocer de la impugnación denegada que ésta no le fue concedida. La queja es una típica impugnación de los ordenamientos procesales hispanoamericanos(6l, y es total y obviamente desconocida en aquellos otros sistemas procesales (como en la gran mayoría de los europeos) en los que las impugnaciones se plantean directamente ante el juez que deba conocerlas(?). La "queja" es pues una impugnación subsidiaria, una impugnación que se dirige contra la resolución que deniega (o sea que no "concede") otra. En tal sentido, se ha dicho con justeza, que la queja debe considerarse "un medio esencial para la garantía de defensa en juicio"(Bl, en

Un estudio comparativo de las "quejas" latinoamericanas puede verse en VÉsLos recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, cit., pp. 183 y ss. (?) Cfr. al respecto, FAIRÉN GuiLLÉN, Víctor. "Los recursos de queja". En Temas del ordenamiento procesal, Madrid: Tecnos, 1969, vol. I, pp. 607 y ss., que contrapone las "quejas" españolas con las alemanas (Beschwerde). (S) Así, VÉsCOVl, Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, cit., p. 185. (6)

COVl,

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Capítulo VIII 1Las impugnaciones menores: reposición y queja

cuanto sirve de mecanismo para hacer efectivo ese derecho que tiene el justiciable de impugnar la resolución judicial adversa ante un distinto JUez.

52.2. La queja en el CPC. Ámbito objetivo El CPC de 1993, manteniéndose muy fiel a la tradición de nuestra·· área jurídica, en su texto original, estableció que el recurso de queja "tiene por objeto el reexamen de la resolución que declara inadmisible o improcedente un recurso de apelación o de casación" (are. 401 CPC, texto original). Con las reformas aportadas por la Ley N.o 29364 al recurso de casación, desde el momento que éste puede interponerse de manera directa ante la Corte Suprema o ante la Sala Superior que emitió la resolución impugnada, la cual debe limitarse a remitirlo a la Corte Suprema, el recurso de queja ha quedado restringido en su ámbito: procediendo ya, únicamente, respecto de la resolución (del juez a quo) que "declara inadmisible o improcedente una recurso de apelación" (art. 401 CPC, nuevo texto). Igualmente, el art. 401 CPC establece que también procede el recurso de queja "contra la resolución que concede apelación en efecto distinto al solicitado", supuesto absurdo porque el "efecto" (suspensivo o no suspensivo) no depende precisamente de la solicitud del apelante, sino de la ley. Por tanto, debe entenderse que el recurso de queja procede cuando se "concede" la apelación en efecto distinto del establecido por la ley. Sin embargo, la (errada) precisión del art. 401 CPC tiene una consecuencia: si se concede la apelación (que no puede sino ser de un auto) "con efecto suspensivo", cuando por ley debería ser "sin efecto suspensivo", la contraparte del apelante no estará legitimado para plantear la queja. Lo que no cubre la queja es el supuesto en el cual se haya concedido la apelación, ex art. 369 CPC, "sin efecto suspensivo y en la calidad de

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diferida", por cuanto el art. 369 CPC, precisa que el auto que así concede la apelación es "inimpugnable", poniéndose al apelante en una más que obvia situación de indefensión.

52.3. Objeto del recurso de queja Por tanto, el objeto de esta impugnación es muy concreto: la resolución denegatoria de la apelación o que la concede con un efecto equivocado. Ergo, es este auto el que debe ser enjuiciado y no ciertamente la resolución contra la que se apeló. De allí le sigue que lo que tiene que hacer el juez de la queja es "revisar" la corrección o no de la resolución denegatoria (o "concesoria" equivocada), si ha habido o no "una defectuosa interpretación o aplicación de la norma procesal que daba lugar al recurso de fondo"' 9l, o sea de aquella que establece los "requisitos" de admisibilidad o, en su caso, de procedencia de la apelación o que establece el "efecto" (suspensivo o no de la apelación).

52.4. No suspensividad del recurso La queja es una impugnación ordinaria no suspensiva. Lo señala el art. 405 CPC: "La interposición del recurso no suspende la tramitación del principal, ni la eficacia de la resolución denegatoria" (léase de la "resolución contra la cual se interpuso apelación"). Sin embargo, tratándose de denegatoria de apelación, la interposición de la queja evita la firmeza de la resolución en su momento apelada. Mientras se tramita la queja ésta produce sus efectos. Conforme al último párrafo del art. 405 CPC, es posible ("excepcionalmente"), que el "Juez de la demanda'', "a pedido de parte y previa prestación de contracautela", disponga la suspensión del proceso principal, "a través de resolución fundamentada e irrecurrible". (9)

FAIRÉN GmLLÉN, "Los recursos de queja", cit., p. 616.

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52.5. Procedimiento del recurso 52.5.1. Interposición La queja tiene un procedimiento interesante. Es así que se interpone ante el juez competente para conocer de la apelación. El CPC, en su art. 403, ·se refiere a cs~e juez corno "el superior". Tratándose de distritos judiciales distintos a los de Lima y Callao, e} recurso de queja puede presentarse ante el juez a quo a los' efectos de que sea "remitido por conducto oficial" (art. 403 CPC). El plazo para interponer el recurso es de tres días contados "desde el día siguiente a la notificación de la resolución que deniega el recurso o de la que lo concede en efecto distinto al solicitado" (art. 403 CPC). El recurso se presenta obviamente por escrito y se le debe adjuntar, además del recibo que acredita el pago de la tasa correspondiente", copia simple con el sello y la firma del Abogado del recurrente en cada una, "bajo responsabilidad de su autenticidad":

Escrito que motivó la resolución recurrida y, en su caso, los referentes a su tramitación.

Resolución recurrida.

Escrito en que se recurre.

Resolución denegatoria.

El recurso debe ser fundamentado y en él deben precisarse "las fechas en que se notificó la resolución recurrida, se interpuso el recurso y quedó notificada la denegatoria de éste" (art. 402 CPC).

52.5.2. Decisión El recurso de queja se resuelve sin sustanciación, esto es sin darse audiencia a la parte contraria (más que abierta violación del principio del contradictorio). Es así que el art. 404 CPC señala: 301

l..

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Interpuesto el recurso, el Juez superior puede rechazarlo si se omite algún requisito de admisibilidad o de procedencia. De lo contrario, procederá a resolverlo sin trámite. Sin embargo, puede solicitar al Juez inferior, copia, por facsímil u otro medio, de los actuados que estime necesarios, pero en ningún caso el envío de los autos principales. Las copias serán remitidas por el mismo medio.

De declararse fundada ie1 queja, la "pelación viene concedida o, en su caso, "precisa el efecto si se trata de la apelación, comunicando al inferior su decisión para que envíe el expediente o ejecute lo que correspon da". Si la queja es declarada infundada, la resolución en su momento apelada queda firme. En tales casos, se condena al recurrente al pago de las costas y costos del recurso y al pago de una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal.

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TERCERA PARTE. IMPUGNACIONES EXTRAORDINARIAS

IX LA DEMANDA DE NULIDAD DE COSAJUZGADAFRAUDULENTA CAPÍTULO

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53. La (relatividad) de la "autoridad" de la cosa juzgada Antes de abordar la temática de la "demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta" del art. 178 CPC, conviene gastar unas palabras sobre la "autoridad" de la cosa juzgada, entendiendo por tal (por usar las expresiones del art. 123 CPC) la "inmutabilidad" de lo decidido en una resolución firme. En buena sustancia, si "inmutable" es lo que no puede ser cambiado, cuando se discurre de inmutabilidad de lo decidido como nota característica de la (llamada) "autoridad" de cosa juzgada se alude a dos aspectos: que lo que fue objeto de decisión no puede ser "re-juzgado" (función negativa: ne bis in idemOl) así como que en otras controversias conexas con la ya decidida se deba resolver de conformidad con lo ya decidido (función positiva)(2). En suma, la autoridad de

(I) "La función negativa se puede identificar con la regla ne bis in ídem y resume todo el significado de la cosa juzgada en la prohibición a todo juez de juzgar nuevamente una litis ya decidida'': LIEBMAN, Enrico Tullio. "Giudicato. I. Diritto processuale civile". En Enciclopedia giuridica. vol. XIV Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1989, p. 4 de la voz.

2 () "Mientras el problema se presenta en el caso de la Litis idéntica a la ya decidida, la prohibición de juzgar nuevamente es lo que basta para proteger el resultado logrado con la sentencia pasada en cosa juzgada. Si en cambio el problema surge frente a una litis distinta, pero lógicamente dependiente de la decisión precedente, y se quiere extraer de esta las consecuencias que de ella se derivan, entonces la función negativa no es suficiente: el juez debe en este caso no solamente omitir de juzgar sobre lo que ya fue decidido, sino más bien asumir como incontestable lo estatuido en la sentencia pasada en cosa juzgada y ponerla como premisa cierra de su juicio sobre la distinta litis, dependiente de la primera: y entonces la función de la autoridad de la cosa juzgada tiene un alcance positivo y no simplemente negativo": así siempre LIEBMAN, "Giudicaro. I. Diritto processuale civile", cit., p. 4.

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la cosa juzgada implica que lo ya decidido sea irrevisable y es irrevisable porque es inmutable. La irrevisabiliddd e inmutabilidad de lo decidido en una resolución firme nunca ha sido absoluta. Tal corno lo precisa Muselli(3l, los sistemas jurídicos pueden orientarse hacia dos soluciones: a)

no tener en cuenta la posible injusticia de h sentencia, salvo en casos del todo particulare~ y rígidamente definidos a priori, afirmándo el valor irrevocable de la decisión asistida por la cosa juzgada; y,

en la afirmación de la posibilidad de rehacer en todo caso los procesos, también después de la formación de la cosa juzgada, cuando surjan serias dudas sobre la justicia de las sentencias que los definieron.

Ello significa que ningún sistema jurídico admite en absoluto la irrevisabilidad de las decisiones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada, sino que en todo caso la oscilación se da en cuán relativa es esa posibilidad de revisión: si será por motivos tipificados o más bien por una "atípica" alegación de la manifiesta injusticia de la sentencia. De hecho, un sistema jurídico que no prevea la posibilidad de revisar una sentencia ya firme debe ser considerado simplemente anómalo.

54. Una rápida mirada a la legislación comparada En efecto, una rápida mirada a la legislación comparada nos permitirá constatar que todos los sistemas jurídicos, tanto los de civillaw corno los de common law (pasando por el canónico), prevén la posibili-

(3) MusELLI, Luciano. "La 'restitutio in integrum contra sententiam:· riflessioni sull'evoluzione dell'isrituto nel processo canonico". En PICARDI, Nicola-GIULIANI, Alessandro (al cuidado de). L'educazione giuridica. VI. Mode!i storici Delia procedura contientaLe. T. II. Dall' ordo iudicoarius al codice di procedura. Nápoles: ESI, 1994, p. 221.

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Capít'.Jlo IX 1La demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta

dad de que una sentencia pasada en cosa juzgada pueda ser susceptible de revisión y eliminación, con la consiguiente posibilidad de re-enjuiciamiento de lo que -en su momento- fue juzgado. Puede cambiar el medio, el juez competente para conocerlo, los motivos más o menos abiertos o cerrados, la limitación (o no) temporal del medio, los efectos en caso de estimación. Pero en todos se podrá comprobar la relatividad de la "autoridad" de la cosa juzgada. No hay ordenamiento procesal (nos referimos a los civiles) europeo que no contemple uno que otro medio enderezado justamente a cuestionar la decisión que ha puesto fin a un proceso y que como tal es ya firme.

54.1. En el ordenamiento alemán y austriaco La ZPO alemana (que como se recuerda es de 1877) prevé en su § 578 dos "remedios" a fin de provocar la "revisión" de una "sentencia definitiva firme": la demanda de nulidad y la de restitución. La primera puede plantearse cuando la constitución del juez ha sido irregular, haya participado un juez impedido por ley o recusado con éxito o cuando la parte no estuvo representada por quien por ley debía representarla(§ 578 ZPO). La demanda de restitución, en cambio, puede fundarse (§ 580 ZPO) "en errores sustanciales de la sentencia impugnada, como la violación de los deberes del testigo, el fraude procesal, la violencia ejercitada en el procedimiento, la dolosa violación del derecho y descubrimiento de un documento relevante o una precedente sentencia en materia pasada en autoridad de cosa juzgada''(4l.

r•J ZZALARI,

Así, en síntesis, HABSCHEID, Walter J. "La giusrizia civile in Germanía". En FAElio (al cuidado de). La giustizia civile nei paesi comunitari. vol. l. Padua: Cedam,

1994, p. 123.

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Ambas demandas (que podrían plantearse conjuntamente, pero la de nulidad tiene prioridad sobre la de restitución) deben ser planteadas dentro del mes de conocida la causa, pero ya no tras cinco años desde que la sentencia quedó firme (§ 586). Competente para conocer de tales demandas es el juez que emitió la sentencia (sea de primera instancia, de apelación o emitida en revisión,§ 584 ZPO). Las demandas dan lugar a un proceso que se concluye por sentencia, contra la cual se pueden interponer los medios de impugnación ordinarios(§ 591 ZPO). Algo similar está previsto en la ZPO austriaca (de 1895). Sobre el particular, señala Konig que "la ZPO conoce la actio nullitatis en dos distintas formas: en primer lugar, la Nichtikeitsklage (§ 529), mediante la cual errores in procedendo de particular gravedad (hay que señalar la violación del contradictorio o la imparcialidad del juez) pueden ser hechos valer también en contra de sentencias ya pasadas en autoridad de cosa juzgada; en segundo lugar, la Wideraufnahmsklage (§§ 530 y 531 ZPO) que está permitida cuando el fundamento de la sentencia se revele a posteriori falso o incompleto, porque devienen sucesivamente conocidas circunstancias que, si conocidas, habrían conducido a decisiones distintas"(S).

54.2. En el ordenamiento francés En Francia, en donde desde antiguo se zanjó el principio de que todos los vicios de nulidad debían hacerse valer con las impugnaciones (voies de nullité n'ont pas lieu en France), mantuvo, en su CPC de 1975, la posibilidad de impugnar una sentencia ya firme a través del recurso

(S) Así KéiNIG, "La giustizia civile in Austria", cit., pp. 23 y s., quien agrega que: "Esta última acción se presenta de particular significado en relación a la rigurosa prohibición de los nova en fase de impugnación ordinaria, en cuanto permite a la parte no culpable de remediar a la incompletirud de las alegaciones y de los medios de prueba en el juicio de primer grado".

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r Capítulo IX 1La demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta

de revisión (arts. 593-602, llamado en el CPC de 1806, requétl-6l) en los siguientes motivos indicados en el art. 595: 1)

Si resultare, después de la sentencia, que ésta se pronunció mediando fraude de la parte en cuyo beneficio se dictó¡

Si, después de pronunciada la sentencia, se recobraren documentos decisivos que hubieran sido retenidos por obra de alguna otra de las partes;

Si la sentencia hubiere recaído en virtud de documentos reconocidos como falsos o cuya falsedad se hubiera declarado judicialmente después de haberse dictado.

Si la sentencia hubiere recaído en virtud de informes, testimonios o juramentos judiciales que se hubieran declarado falsos después de haberse dictado.

La demanda de revisión debe ser interpuesta por quien ha sido parte del proceso en que se emitió la sentencia (para los terceros existe la oposición de terceros) dentro de los dos meses de conocida la causa, ante el propio juez que emitió la sentencia, el que si estima la demanda deberá emitir una nueva sentencia. Un dato importante es que contra una sentencia de la Corte de Casación no procede la revisión, lo cual puede ser sensato cuando la sentencia casa con reenvío, pero no tanto cuando, la propia sentencia de casación pone fin al proceso (por ejemplo, por falta de jurisdicción).

54.3. En el ordenamiento italiano En Italia, en la misma línea de la legislación francesa existe la revocación (y para los terceros, la oposición de terceros ordinaria y revocatoria), regulada en los arts. 395 a 403 del CPC de 1940. El plazo para pedir la revocación de una sentencia es de 30 días (art. 325). Una

(G) Sobre la requéte civile francesa, cfr. lMPAGNATIELLO, Gianpaolo. IL concorso tra cassazione e revocazione. Contributo aLLo studio d.ella formazione e deLL'impugnazione del giudicato. Nápoles: ESI, 2003, pp. 29 y ss.

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sentencia puede ser revocada (o sea eliminada): si es el efecto del dolo de una parte en perjuicio de la otra; si se ha juzgado sobre la base de pruebas falsas así declaradas tras la sentencia o si la parte ignoraba que así lo habían sido; si tras la sentencia se han obtenido documentos decisivos que la parte no había podido presentar al juicio por fuerza mayor o por el hecho del adversario; si la sentencia es producto de error de hecho resultante de los actos o documentos de la causa; si la sentencia es contraria:¡ otra precedente c¡_ue es cosa juzgada enrre las partes, siempre que ello no se haya hecho valer en el proceso en que se emitió la sentencia y si la sentencia es producto del dolo del juez declarado por sentencia pasada en cosa juzgada. Declarada la revocación, el juez debe emitir una nueva sentencia, salvo que deban actuarse otras pruebas, en cuyo caso se remite el proceso al juez instructor (art. 402). Durante la pendencia del juicio de revocación es posible disponer la suspensión de la ejecución de la sentencia (art. 401).

54.4. En los ordenamientos portugués y español En Portugal, contra la decisión pasada en cosa juzgada procede también la revisión (revisáo, art. 696 del CPC de 2013), sus causales son las siguientes: a)

Outra sentens;a transitada em julgado tenha dado como provado que a decisao resulta de crime praticado pelo juiz no exercício das suas funs;óes¡

Se verifique a falsidade de documento o u acto judicial, de depoimento ou das declaras;óes de peritos ou árbitros, que possam, em qualquer dos casos, ter determinado a decisao a rever, nao tendo a matéria sido objecto de discussao no processo em que foi proferida¡

Se apresente documento de que a parte nao tivesse conhecimento, ou de que nao tivesse podido fazer uso, no processo em que foi proferida a decisao a rever e que, por si só, seja suficiente para modificar a decisao em sentido mais favorável aparte vencida; 312

Capítulo IX 1La demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta

Se verifique nulidade ou anulabilidade de confissao1 desistencia ou transacs;ao em que a decisao se fundou;

Ten do corrido a as;ao e a execus;ao arevelia1 por falta absoluta de intervens;ao do réu1 se mostre que faltou a citas;ao ou que é nula a citas;ao feita;

Seja inconciliável com decisao definitiva de urna instancia internacional de recurso vinculativa para o Estado Portugues;

O litigio assente sobre acto simulado das partes e o tribunal nao tenha feito uso do poder que lhe confere o artigo 665. 0 1 por se nao ter apercebido da fraude.

La revisión se plantea ante el propio juez que emitió la sentencia. Al igual que en Alemania, no puede plantearse tras haber transcurrido cinco años de que la sentencia pasó en cosa juzgada (salvo tratándose de derechos personalísimos) y dentro de los 60 días de conocida la causal (art. 697). De considerarse procedente la revisión, según los casos, o se procede a emitir una nueva sentencia, o se prosigue con el proceso o, simplemente, se le declara nula (art. 701). En España, es por demás conocido, existe la revisión civil (aparte de la audiencia al rebelde), con un régimen similar al portugués, pero de competencia del Tribunal Supremo. La estimación de la demanda de revisión es meramente rescindente.

54.5. En los ordenamientos latinoamericanos En nuestro continente, todos nuestros vecinos del Pacífico (Colombia, Chile, Ecuador) tienen el recurso de revisión (al estilo del español de la LEC de 1881), de competencia de sus cortes supremas. Sus motivos son todos similares. Brasil, por su lado, en su nuevo Código de 2015 ha confirmado su vieja figura de la afáO rescisória (arts. 966-975), enderezada a rescindir aquellas sentencias de fondo pasadas en cosa juzgada cuando se verifica

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que fue dada por prevaricación, concusión o corrupción del juez, o por un juez impedido o absolutamente incompetente; cuando hubo dolo de la parte vencedora, o concusión de las partes para hacer un fraude a la ley; cuando se "ofende" la cosa juzgada, cuando se viola la disposición literal de la ley; cuando se funda en prueba cuya falsedad ha sido declarada en proceso penal o sea probada en la propia acción rescisoria; cuando después de la sentencia el actor obtuvo documento nuevo cuya existencia ignor<lba o no pudo hacerse uso, capaz de asegurarle pronunciamiento favorable; cuando hubiere fundamento para invalidar la confesión, desistimiento o transacción, en que se basó la sentencia; cuando esté fundada en error de hecho, resultante de actos y documentos de causa. Están legitimados las partes, terceros y el Ministerio Público. Si se rescinde la sentencia, se procede, según los casos, a emitir nuevo pronunciamiento. El plazo para interponerla es de dos años, en principio, desde que la sentencia pasó en cosa juzgada o (para los terceros y el Ministerio Público) desde que se tuvo conocimiento de la sentencia, con caso particulares en los que el plazo es de 5 años (v. art. 975).

54.6. En los ordenamientos anglosajones También en los ordenamientos de anglosajones existe un remedio "extraordinario" contra las sentencias firmes: en el derecho norteamericano se denomina collateral attackm, que procede en aquellos casos en que la sentencia sea considerada inválida por cuanto la corte no tenía jurisdicción o se había excedido en su competencia. También cuando el proceso está viciado por fraude (corrupción del juez, del jurado o se emplearon deliberadamente pruebas manipuladas). Se presenta ante la misma corte o ante otra en donde la cuestión pueda ser levantada. De

(?) Cfr. llizARD 1 TARUFFO, La giustizia civile negli Stati Uniti, cit., pp. 221 y ss. Cfr., además, NIEVA FENOLL, Jordi. "La revisión frente a la cosa juzgada en el proceso civil". En justicia. Revista de Derecho Procesal, N.o 1-2, Barcelona, 2009, pp. 239-262.

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estimarse, se declara nula la sentencia y la causa originaria puede ser replanteada.

54.7. En el derecho canónico Por último, para demostrar cuán antiguo es el tema de la revisabilidad de la sentencia pasada en cosa juzgada está el Código de Derecho Canónico. de 1983. En él se recoge el "extraordinario remedio" bajo su clásico nombre: la restitutio in integrum. Bien vale reproducir los cánones 1645 a 1649: 1645 § l. Contra la sentencia que haya pasado a cosa juzgada cabe la restitución in integrum} con tal de que conste manifiestamente su injusticia. § 2. Sólo se considera manifiesta la injusticia:

si la sentencia de tal manera se basa en pruebas¡ que posteriormente se han descubierto ser falsas} que sin tales pruebas la parte dispositiva de la sentencia resulte insostenible;

si se descubren posteriormente documentos que prueban sin lugar a duda hechos nuevos que exigen una decisión contraria;

si la sentencia ha sido originada por el dolo de una parte y en daño de la otra¡

si es evidente que se ha menospreciado la prescripción de una ley no meramente procesal;

si la sentencia contradice una decisión precedente que haya pasado a cosa juzgada.

1646 § l. La restitución in integrum por los motivos indicados en el c. 1645 § 2} 1-3} debe pedirse al juez que dictó la sentencia dentro del plazo de tres meses} a partir del día en que se tuvo conocimiento de esos motivos. § 2. La restitución in integrum por los motivos indicados en el c. 1645 § 2} 4 y SJ debe pedirse al tribunal de apelación en el plazo de tres meses desde que se tuvo noticia de la publicación de la sentencia;

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r Eugenia Ariano Debo 1Impugnaciones procesales pero en el supuesto del c. 1645 § 2, S, si se llegó al conocimiento de la decisión precedente más tarde, el plazo comienza a transcurrir a partir de entonces. § 3. Los plazos arriba establecidos no comienzan a computarse mientras el perjudicado sea menor de edad.

1647 § l. La petición de restitución in integrum suspende la ejecución de la sentencia si ::..ín no ha comenzado a realizarse. § 2. Sin embargo, cuando por indicios probaLl.::s se sospecha que la petición se ha hecho para demorar la ejecución, el juez puede mandar que se ejecute la sentencia, dando las oportunas garantías al peticionario para el caso de que se conceda la restitución in integrum.

1648 Una vez concedida la restitución in integrum, el juez debe pronunciarse sobre la sustancia de la causa.

La peculiaridad de tratamiento en el Codex de 1983, está en que el juez, de estimar la restítutío, debe emitir una nueva sentencia. Tal como lo señala Muselli: Lo que ha quedado inmutado en los siglos, es la 'ratio' que está bajo el instituto de la restitutio in integrum contra sententiam es decir la 'ratio' de la justicia sustancial que el derecho canónico tiende siempre a ver como prevaleciente sobre las razones del formalismo jurídico, también si los efectos de tal 'ratio' son, en el derecho canónico vigente, menos evidentes y leíbles que en el pasado, no por último por causa del influjo ejercitado sobre la codificación y sobre la doctrina que la ha preparado, de los modelos procesales de civillaw(s).

55. Las lagunas del ordenamiento peruano. De la restitución por entero del Código de 1852 y el silencio del CPC de 1912 El Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 contemplaba la restitución por entero en sus arts. 1654 a 1663, pero solo en beneficio de

<Bl M USELLI, "La 'restitutio in integrum contra sententiam': riflessioni sull' evoluzione dell'istituto nel processo canonico", cit., p. 247.

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"todas las personas a quienes está concedido por el Código Civil", que resultaban siendo solo aquellas que había sufrido una "lesión" por una sentencia dictada en su contra durante su minoría de edad (art. 2289 CC 52: "Tienen además los menores, el derecho de restitución por el daño que les ha causado en los autos ó sentencias judiciales expedidos durante su minoría'').

Ergo, tanto el CC como el CPC de 1852 contemplaban la restitutio in integrum contra ·sentencias solo a favor de los menores de edad, supuesto éste que su bien fue una constante del instituto, no era la única causa para rescindir una sentencia (probablemente) injusta(9l. El CPC de 1912 suprimió lisamente la restitución por entero, sin dedicar ni media palabra en su exposición de motivos, con la consecuencia de que durante toda su vigencia los peruanos no contamos con un medio para dejar sin efecto las sentencias pasadas ya en la autoridad de la cosa juzgada. De allí, más que probablemente, esa sensación de que la cosa juzgada era intocable, cuando se ha reseñado prácticamente en todo el mundo la "inmutabilidad" de las sentencias pasadas en cosa juzgada siempre ha sido considerada relativa.

56. El extraordinarium auxilium del art. 178 CPC Hasta que finalmente sobrevino el CPC de 1993 que nos introdujo, en el art. 178 CPC de 1993, un del todo peculiar medio de impugnación que, en contraposición a los llamados "recursos" (en particular el de apelación y de casación), en lugar de prolongar el proceso originario haciéndolo pasar a una nueva fase tendiente a obtener, en línea de tendencia, un nuevo pronunciamiento sobre la res in iudicium deducta por

9 ' l Para el derecho histórico español, cfr., NrEVA cosa juzgada en el proceso civil", cit., pp. 239-262

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FENOLL,

"La revisión frente a la

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parte de otro juez (por lo general de distinto "grado"), da lugar a un nuevo proceso cuyo único objeto es "borrar" la res iudicata ya formada en cuanto resultante de una conducta latamente calificada por la ley como "fraudulenta''. La disposición causó, en su momento, estupor: ¿cómo sería posible dejar sin efecto una sentencia que ha adquirido ya la "autoridad" de la cosa juzgada? Ahora el que post rem íudicatam, sea aún posible atacar una decisión que por definición debería ser inatacable e irrevisable (o sea, como dice el último párrafo del art. 123 CPC, "inmutable"), no nos debía ni sorprender ni llevarnos a postular la inconstitucionalidad del art. 178 CPC, en cuanto violatoria de los incs. 2 y 13 del art. 139 de la Const. vigente 00l, pues si así fuera habría que condenar igualmente al llamado "recurso de revisión" del Código de Procedimientos Penales de 1940 (llamado por el neo Código Procesal Penal del 2004, "acción de revisión"), que es el medio que, en todo tiempo, permite a los inocentes salir de prisión (o, por lo menos, reivindicar su memoria), cuando ex

post, la condena firme se revele objetivamente errada. En buena cuenta, la función del art. 178 CPC es (rectius, debería ser) la misma que cumple la revisión penal: ser el extraordinarium auxilium0 1l, el remedio (extremo y heroico) frente a una decisión firme que ex post se revela como producto de una "contaminación" de la actividad decisoria del juez. Sin embargo, la impugnación ex art. 178 CPC padece de un gravísimo error: está sometida a un plazo fijo, cuyo cómputo se condice muy poco con la función de extraordinarium auxilium que debería cumplir. Este plazo es lo que condiciona, como veremos, la efectividad misma del remedio y ha conducido a todas las dudas en las que está sumergido.

(IO) Incs. 2 y 11 del art. 233 de la Constitución de 1979, vigente al momento de la redacción y entrada en vigencia del CPC de 1993.

(JI) La expresión es de Ulpiano, respecto de la actio restitutionis in integrum contra sententiam, la más antigua de todas las impugnaciones creadas por los romanos. Cfr. IMPAGNATIELLO, Il concorso tra cassazione e revocazione, cit., pássim.

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56.1. Los motivos de impugnación Quizá convenga aclarar que el objeto sobre el que recae nuestra impugnación es la resolución que pone fin a un proceso (en principio, una sentencia, pero no solo), la cual al ya no ser impugnable a través de los recursos ordinarios (o sea, apelación y, en su caso, casación) está justamente dotada de aquella "autoridad de cosa juzgada" que impediría que se vuelva a iniciar un nuevo proceso sobre lo ya resuelto y que, de hacerse, daría lugar al planteamiento de la correspondiente excepción.

Ergo, presupuesto para incoar una demanda ex art. 178 CPC es que la resolución esté "firme". Sin embargo, se duda si es que, a efectos de la procedencia de nuestra impugnación, sea preciso que el impugnante haya agotado previamente todos los recursos ordinarios disponibles 02l. La duda no debería existir si es que tuviéramos muy en claro (cosa que no permite la abstrusa redacción del art. 178 CPC) el por qué pese a la "cosa juzgada'', la resolución sigue siendo impugnable: ella debe ser

(IZ) Así en la Res. emitida en el Exp. N.o 437-95-N del 31 de octubre de 1995, de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa, se sostiene que constituye un requisito el que "el afectado y nulidicente haya utilizado y agotado los medios impugnatorios (apelación, casación)". En ese mismo sentido, .ARRARTE ArusNABARRETA, Ana María. "Cosa juzgada sobre la "vladijusticia", ¿certeza sobre una paz corrupta?". En Diálogo con la Jurisprudencia. N. 0 32, mayo, Lima, 2001, p. 33, quien sostiene que "el demandante debe demostrar haber agotado todos los medios impugnatorios previstos al interior del proceso; salvo que se alegue y pruebe que el fraude y la afectación a su debido proceso consistió precisamente en no permitirle impugnar". En cambio, en laCas. N.o 1886-96/San Martín, del2 de marzo de 1998, se sostiene que "la posibilidad de demandar la nulidad de la cosa juzgada, por las causales señaladas en el Artículo ciento setentiocho del Código Procesal Civil, recae en toda clase de sentencias judiciales de mérito, afectadas por graves vicios que no debían convalidarse, ni cubrirse por el manto protector de la cosa juzgada; por lo que la circunstancia de que no se interpusiera recurso de nulidad ante la Corre Suprema por ser un proceso regulado por el fenecido Código de Procedimientos Civiles, no le da a la sentencia, cuya nulidad se ha planteado, una validez superior, ni la sustrae al nuevo control jurisdiccional". La sentencia tiene un voto en discordia del vocal Castillo La Rosa que contrariamente sostiene que aunque el art. 178 CPC no establezca como requisito el agotamiento de los recursos ordinarios ello se infiere de la "naturaleza del instituto", pues "desde que si no los utiliza es porque da conformidad al fallo, por presunción jure et de jure, que más tarde no va a revocarla pretendiendo iniciar una nulidad de la misma por fraude o afectación al debido proceso". En similar sentido, o sea por la no necesidad de agotar los recursos v.la Res. del Exp. N.o 1544-98, del4 de mayo 1998, de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima.

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el resultado de una conducta fraudulenta0 3l, o sea de un vicio "oculto", que justamente por ser tal no habría sido posible denunciarlo a través de los recursos ordinarios o cualquier otro mecanismo interno del proceso (por ejemplo, la recusación del juez). Como consecuencia, poco debería importar que la resolución sea "firme" por haber quedado simplemente "consentida" (inc. 2° del art. 123 CPC). Lo importante es, más bien, que no se trate de un "vicio" que habría podido alegarse ya sea a través cid recurso de apelación o, de proceder, del recurso de casación0 4l.

56.2. Actos impugnables Del art. 178 CPC se infiere que nuestra impugnación puede dirigirse en contra de cualquier acto productor de cosa juzgada. En rigor, la ley señala que su objeto es que se declare la nulidad de una "sentencia'' o (en obvia referencia a la transacción y a la conciliación0 5l, ambas, judiciales) de un "acuerdo homologado por el juez que pone fin al proceso".

(!3) Es lo que resulta del último texto del art. 178 CPC, conforme a la Ley N. 0 27101 del5 de mayo de 1999. Antes de la modificación (y desde el texto original del CPC, o ,sea el publicado en El Peruano el 4 de marzo de 1992, y en el modificado por D. Ley N.o 25940, publicado el11 de diciembre de 1992) se indicaba como "motivos" de nuestra impugnación "el dolo, fraude, colusión o afectando el derecho a un debido proceso". Con la Ley N. 0 27101 se eliminó el dolo y la "o" entre "colusión" y "afectando ... ", la cual fue sustituida por una conjuntiva "coma". Sobre la historia de la "o", cfr. MoNROY GÁLVEZ, Juan. "La nulidad de cosa juzgada fraudulenta (Entrevista realizada por el Dr. Roger Zavaleta Rodríguez para Normas Legales)". En La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Lima: Comunidad, 2003, p. 577, en donde se sostiene que esa "o" fue una "falla secretarial" pues en la "mente del legislador" no estaba el ponerla. Grave error (no precisamente de la secretaria).

0 4)

Cfr. la Cas. N. 0 160-2000-Cono Norte, del 9 de mayo del 2000, en la que se señala que "El recurrente en el proceso que se cuestiona, interpuso recurso de casación impugnando la sentencia de vista cuya nulidad pretende con la presente acción, y en el mismo, no dedujo denuncia alguna referente al pronunciamiento extrapetita ahora alegado, por lo que no puede pretender su renovación mediante este proceso, por ser de carácter residual". (IS) Sobre una demanda ex art. 178 CPC en contra de una conciliación judicial cfr. laCas. N.o 96-2000/Lambayeque, del13 de julio del2000, en la que se sostiene que "El acuerdo conciliatorio contra el cual se dirige la presente acción de nulidad de cosa

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1 1

Capítulo IX 1La demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta

Sin embargo, no todas las sentencias que ya no sean impugnables a través de los recursos ordinarios, lo son ex art. 178 CPC. Es así que se ha sostenido que no procede nuestra impugnación en relación a "las resoluciones que dan término a un procedimiento no contencioso" 0 6J. La razón es obvia: las resoluciones que ponen fin a un procedimiento no contencioso no hacen cosa juzgada, por lo cual no existiendo el impedimento del ne bis in idem, la vía contenciosa está, respecto de ellas, siempre abierta. Igualmente, se ha sostenido que no procede nuestra impugnación en contra de las sentencias dictadas en los procesos de amparo, pues ello implicaría "hacer ilusoria" la administración de justicia en materia de garantías constitucionales, llegándose incluso a sostener que los procesos de nulidad de cosa juzgada fraudulenta y los de amparo "se excluyen mutuamente"<!?). El razonamiento no "cuadra'', pues si es enteridible que no proceda la demanda de nulidad de "cosa juzgada fraudulenta'', cuando cosa juzgada no hay (como en los no contenciosos), no lo es absolutamente cuando (como en el amparo) sí la hay, tal como a claras letras lo estajuzgada fraudulenta, tiene la calidad de una sentencia de conformidad con lo prescrito en el artículo trescientos veintiocho del Código Procesal Civil, en consecuencia es posible su impugnación a través de la presente acción". 061

Así en laCas. N. 0 1464-99/Tumbes, del20 de octubre de 1999. Se trataba de una demanda en contra de una sentencia de declaración de sucesión intestada. (l?J Así, entre muchas, en laCas. N.o 375-T-97/Ancash-Chimbote del4 de diciembre de 1997; Cas. N. 0 2490-98/Junín, del12 de abril de 1999; Cas. N.o 1963-98, auto de improcedencia del recurso del18 de setiembre de 1998. En doctrina, cfr. QurROGA LEÓN, Aníbal. "La nulidad de cosa juzgada fraudulenta y la acción de amparo constitucional". Derecho-PUC. N.o 49, dic. 1995, pp. 139 y ss., especialmente pp. 152 y s., quien sostiene que: "Una Acción de Amparo Constitucional, con calidad de cosa juzgada constitucional favorable al demandante, no puede ser controlada por ninguna acción judicial ulterior de ninguna índole, naturaleza o denominación, indistintamente de quien sea (Estado o particular) el que pretenda ser accionan te válido de esta ulterior acción judicial" y ello porque "(s]iendo la acción de garantía constitucional protectiva de los derechos fundamentales, y siendo el debido proceso una de las garantías constitucionales de la administración de justicia, protegidas precisamente por las acciones de garantía constitucionales (p. e. el amparo), resulta difícil conceptuar que el amparo constitucional pueda ser instrumento procesal violador del debido proceso legal".

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blecía el art. 8° de la Ley N. 0 23 503 y lo establece hoy el art. 6° del Código Procesal Constitucional0 8l. De allí que excluir a priori que una sentencia de amparo sea impugnable ex art. 178 CPC no encuentra justificación alguna, máxime que, como lo ha demostrado nuestra experiencia, el amparo, no pocas veces, ha servido para el logro de no muy loables propósitos0 9l. Pero si en relación a las sentencias de amparo, pese a ser dictadas en un proceso más que sumario, se ha cerrado filas frente a la procedencia de su impugnación ex art. 178 CPC, no ha ocurrido lo mismo en relación a determinadas resoluciones que se dictan sobre la base de una evidente cognición sumaria y en relación a las cuales la ley silencia si es que producen o no cosa juzgada. Me refiero a las sentencias que antes de la reforma del D. Leg. N.o 1069, se debía dictar en el (llamado) proceso ejecutivo (arts. 700-701 CPC, ya derogados) y a los autos que se pronuncian sobre la "contradicción" planteada en la ejecución de garantías (art. 722 CPC). Estas resoluciones han sido (y son) objeto de impugnación ex art. 178 CP0 20l (y a veces con éxito(2l)), cuando en rigor no podrían serlo, no porque sean "inatacables", sino todo lo contrario: al dictarse a partir de una cognición sumaria, o sea limitada tanto en lo alegable y los medios de prueba, no deberían estar "protegidas" por la "autoridad de cosa

OS) El art. 8 de la Ley N. 0 23506 disponía que "La resolución final constituye cosa juzgada únicamente si es favorable al recurrente. Puede oponerse a quien pretendiera ejecutar o ejercutarse igual agresión". El art. 6° del Código Procesal Constitucional establece que "En los procesos constitucionales sólo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncia sobre el fondo".

09l

Recuérdese el Exp. N. 0 1208-97, amparo interpuesto por Mendel Winter en contra de Baruch Ivcher, así como el Exp. N. 0 42-98 de Lucchetti contra la Municipalidad Provincial de Lima. 120

Cfr. laCas. N. 0 1365-96/La Libertad, del 17 de noviembre de 1997 y, sobre todo, laCas. N.o 306-99-Lima, del19 de octubre de 1999. )

2 ( !)

Cfr. laCas. N.o 1371-99, del 12 de octubre de 1999, emitida en un proceso de desalojo por precario, pero de la que se infiere que los demandados habían logrado una sentencia ex art. 178 CPC que anulaba una "sentencia ejecutiva" y toda la ejecución.

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Capítulo IX 1La demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta

juzgada'' y como tal deberían poder ser revisables en un proceso posterior, como lo fueron siempre desde tiempo inmemorial las sentencias dictadas en los ejecutivos. Cuando se admite que contra ellas procede la impugnación del art. 178 CPC, implícitamente se está diciendo que ellas sí tienen la "autoridad" de cosa juzgada, y que la única forma de removerla es a través de nuestro extraordinarium auxilium, cosa que per se es perniciosa, pues una sentencia (o auto) dictada sobre la base de una cognición sumaria no puede ni debe producir cosa juzgada, a menos de legitimar una abierta (e inconstitucional) situación de indefensión para el ejecutado (y, cómo no, también para el ejecutante). Nuestra impugnación debería poder proceder en contra de laudos firmes (e incluso, si han sido objeto de recurso de anulación, sin éxito) dado que el art. 178 CPC quiere que nuestra impugnación proceda contra todos los actos productores de cosa juzgada (y el laudo, ex art. 59.2 de la Ley de Arbitraje, D. Leg. N.o 1071, la produce). Sin embargo, lo dispuesto en el art. 62 de la Ley de Arbitraje, en el sentido de que "contra el laudo sólo podrá interponerse recurso de anulación" y que este recurso "es la única vía de impugnación del laudo" constituye un no leve obstáculo. De allí que en lugar de pensarse en remedios como el "amparo contra laudos"( 22l, lo sensato sería establecer expresamente, como un poco en todas partesi23l que los laudos también son susceptibles de nuestra extraordinaria impugnación. 2 (l l Como lo ha fijado el Tribunal Constitucional en la STC N.o 00142-2011-PA/ TC, del 21 de setiembre de 2011, caso Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. María Julia, FJ. 21. 23 ( l

En Italia el laudo no solo es susceptible de impugnación de nulidad, sino también de revocazione y de opposizione di terzo (art. 831 CPC); lo propio ocurre en Francia (arts. 1501 y 1502 NCPC); en Suiza, en el arbitraje interno, también procede la revisión del laudo (art. 396 CPC unificado); en Bélgica motivo de anulación del laudo, apreciable de oficio, es que éste se haya obtenido con fraude (art. 1717.b) iii) del Código Judicial). En España, el art. 43 original de la Ley 60/2003 disponía "El laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes". La Ley 11/2011 le ha hecho una sutil (muy sutil) modificación: "El laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a él sólo cabrá ejercitar la acción de anulación y, en su caso, solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes".

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Además puede considerarse susceptible de impugnación ex art. 178 CPC, el auto que aprueba un desistimiento "de la pretensión", pues éste conforme al art. 344 CPC, "produce los efectos de una demanda infundada con autoridad de cosa juzgada".

56.3. La competencia Un aspecto de nuestra impugnación que ha provocado uno que otro desentendimiento es el ~lativo al juez compttente para conocerla. En principio, el art. 178 CPC nada dice en forma expresa, pero en atención a que todos hemos dado por entendido que nuestra impugnación se hace valer a través de una demanda "nueva'' que (de admitirse) se articula como "proceso de conocimiento", y dado que este procedimiento es de "competencia'' de los "Juzgados Civiles" (art. 475 CPC), todos (o casi todos) llegamos a la conclusión de que el juez competente es el juez civil (o sea el del art. 49 de la LOPJ), sea cual fuere la sentencia (o acto equiparado) que se impugne, y sea cual fuere la materia y el órgano jurisdiccional de proveniencia. El art. 2° de la Ley N.o 27021, en su momento, aclaró que los "Juzgados de Trabajo son competentes para tramitar las demandas sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta, en vía de proceso ordinario laboral". La nueva Ley Procesal de Trabajo, en el literal k) de su art. 2.1, ha confirmado la competencia de los Jueces especializados de trabajo para conocer de la "nulidad de cosa juzgada fraudulenta laboral", "en proceso ordinario laboral", por lo cual si la sentencia es laboral, no existe ya problema alguno ni respecto a la competencia ni respecto al procedimiento a seguir. Ahora, fuera de este supuesto, hay quienes tienen sus (legítimas) dudas sobre el juez funcionalmente competente, tanto que ello fue objeto de un Pleno Jurisdiccional de los Vocales Superiores en 1998, los que arribaron a un resultado un tanto ambiguo pues se acordó que "el juez competente para conocer de la demanda de nulidad de cosa juz-

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gada fraudulenta, en tanto no se dé una ley que confiera competencia sobre dicha materia a otros órganos, es el Juez especializado en lo Civil y de igual jerarquía que el emplazado"(24l. En donde está todo por verse qué significa aquello de "igual jerarquía que el emplazado"(lSl. El tema va conexo con el de la "legitimación pasiva'', a la cual se hará referencia poco más adelante. Pero debe haber un punto firme: el juez competente parece ser el juez civil y no ciertamente una Sala Civil (superior o suprema)(26l.

56.4. Legitimación activa El tercer párrafo del art. 178 CPC nos fija quiénes se encuentran legitimados para hacer valer nuestra impugnación: "la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia''. Con ello nuestro legislador ha entremezclado dos supuestos absolutamente distintos, pues no es obviamente lo mismo que quien fue parte en un proceso pretenda la "nulidad" de la sentencia firme, que lo pretenda un "ajeno". Incluso, es muy distinto si el "tercero ajeno", es un "tercero" porque fue mantenido al margen del proceso debiendo ser parte (por ejemplo, un copropietario o un coheredero en un proceso de partición), de un tercero que no tenía por qué ser parte pero que sufre

24 ( l 2 ( S)

Así en el Pleno Jurisdiccional Civil de 1998, acuerdo N.o 5. Cfr. laCas. N.o 725-97-Arequipa, del 24 de agosto de 1998, sentencia en la

que se puede apreciar que la Sala Civil de Arequipa declaró improcedente una demanda ex art. 178 CPC por cuanto "cuando se involucren Magistrados de Sala de mérito", debe

"estimarse competente a las Salas Superiores", por lo que el Juez civil era incompetente. La sentencia suprema casó la de vista en cuanto el art. 178 CPC no establece tal criterio de competencia funcional. 26 ( ) Los ordenamientos que establecen un "recurso" de revisión (Chile, Colombia, Bolivia, Uruguay, etc.) semejante al establecido por la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881, le dan la competencia -al igual que en el caso de nuestra revisión penal- a la Corte Suprema. La nueva LEC española (LEC 2000) ha confirmado la competencia del Tribunal Supremo. Como hemos visto en Alemania, Austria, Francia, Italia y Portugal sus respectivas impugnaciones se interponen ante el órgano jurisdiccional que emitió la sentencia que se impugna.

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un perjuicio indirecto de la sentencia inter alios (por ejemplo, un acreedor del demandado( 27l). Para la parte originaria (o sus sucesores), el art. 178 CPC es el extre-

mo remedio para tratar de remover los efectos de una sentencia que caso contrario permanecerían "inmutables" y superar el impedimento del ne bis in idem, mientras que el tercero no tiene impedimento alguno que eliminar, pues a estar a los límites subjetivos de la cosa juzgada precisados en el art. 123 CPC, lo resuelto en la sentencia para él no es "inmutable" y como tal no debería ser necesario que recorriera el tormentoso camino del art. 178 CPC.

56.5. Legitimación pasiva Un aspecto en extremo controvertido es quién deba ocupar la posición de parte "demandada'' en este particular proceso. Las mayores dudas se han producido en atención a que el art. 178 CPC establece que la "nulidad de la sentencia" debe fundarse en el "fraude", el que puede haberse cometido "por una, o por ambas partes, o por el Juez o por éste y aquellas". Como consecuencia, se ha pensado que los demandados deban ser los "autores" del fraude.

La postura es, en mi concepto, equivocada, pues si objeto de nuestra impugnación es que se declare la nulidad de la sentencia (o del acto equiparado), a estar a quienes podría afectarse, los "demandados" no deben ser más que aquellos para los cuales la sentencia produce (hasta el momento) efectos "inmutables": las partes originarias y/o quienes de ellas hayan derivado sus derechos. Nadie más (y nadie menos).

<Z?) Cfr. el art. 135.1 de la Ley General del Sistema Concursa! que legitima a la Comisión de Procedimientos Concursales ante la que se tramite el procedimiento concursa! para demandar la nulidad de la sentencia o convenio de las partes con autoridad de cosa juzgada, por considerar que existen elementos de juicio suficientes que generan dudas acerca de la existencia y origen de los créditos reconocidos en la sentencia o convenio, presentados como sustento de la solicitud de reconocimiento de créditos.

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T !

Capítulo IX 1La demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta

Sin embargo, los más consideran que cuando se incluya como "autores" del fraude a los jueces "autores" de la sentencia impugnada, necesariamente deben ser los demandados, por cuanto, caso contrario, "se les estaría condenando sin ser oídos, afectando el derecho de defensa"(28l. Pero, considerar que el juez deba ser el "demandado" en nuestra impugnación sería tan absurdo como considerar que en una apelación o· en una casación deba intervenir el juez "autor" de la sentencia para defenderla de los ataques del apelante o del recurrente en casación. Quien la defiende (o la debe defender, si quiere) es el apelado o el recurrido, no ciertamente el juez(29l. Y no se ve la razón por la cual cuando se impugna ex art. 178 CPC se deba proceder diversamente(30l.

56.6. Oportunidad Pero el aspecto más criticable de la regulación del art. 178 CPC, que es la madre de todas las dudas sobre nuestro instituto, es el relativo a la oportunidad para el planteamiento de la impugnación. Es así que se señala que la demanda se puede interponer "hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuera ejecutable".

(ZB) Así en laCas. N.o 1948-98/Ica, del 7 setiembre de 2000; en idéntico sentido, Cas. N.o 1956-98/Ica, del17 de abril del2000.

9 (Z l Cfr. el Pleno Jurisdiccional Civil de 1998, en que se acordó ("por consenso de 60 votos") que "debe emplazarse con la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta al magistrado si se le imputa dolo, fraude o colusión", y (por mayoría de 56 votos) que "debía emplazarse asimismo al Procurador Público, encargado de la defensa de los asuntos del Poder Judicial para defender la validez de la resolución cuestionada, mediante la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta".

A lo más, me atrevería a decir, el juez podría intervenir como testigo. Recuérdese que este proceso no tiene por objeto determinar la responsabilidad del juez, sino solo si hubo un "fraude" (entendido como una conducta "torcida") determinante del contenido del fallo (final). Recuérdese además, que el art. 517 CPC establece que la sentencia que declara fundada la demanda de responsabilidad "sólo tiene efectos patrimoniales" y que "en ningún caso" (o sea, ni siquiera cuando el juez haya obrado con dolo) "afecta la validez de la resolución que produjo el agravio". < l

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Ergo, el plazo para plantear nuestra demanda es de seis meses, solo que tratándose de sentencias meramente declarativas y constitutivas (que son las que no se ejecutan) el dies a quo coincide con el paso en cosa juzgada de la sentencia, mientras que las otras, las que "se ejecutan", o sea las sentencias de condena, el momento inicial es el del fin de la ejecución. Esta duplicidad de reglas ha dado lugar a soluciones de lo más increíbles y contradictorias. Así, la mayoría de las veces se ha sostenido (y se sostiene) que tratándose de sentencias "ejec·.Itables", dado que el plazo comienza a correr desde el fin de la ejecución, si se interpone antes, la demanda sería "prematura''; mientras que otras veces se ha considerado que bien puede plantearse antes de la ejecución(31 l. Por no decir, que nadie sabe bien en cuál momento termina la ejecución (y comenzaría a correr nuestro plazo)(32l. Pero, el dies a quo, tratándose de sentencias "que no se ejecutan", no es que esté libre de dudas, porque no se sabe bien cuando la sentencia "adquiere la calidad de cosa juzgada", en particular cuándo media un recurso de queja, luego de desestimado(33l. Pero el problema de fondo no está en si se puede demandar desde que la sentencia quedó firme o desde que se ejecutó, pues cuándo se es-

3 ( 1)

Así consideraron "prematura" la demanda ex art. 178 CPC antes de la ejecución, entre muchas, laCas. N. 0 1486-98/Lima, del14 de octubre de 1998 y laCas. N. 0 3346-99/ Callao, del28 de abril del2000. Mientras que laCas. N. 0 3217-98/Lima, del6 de octubre de 1999, consideró que no era obstáculo el hecho de que la sentencia aún no se hubiera ejecutado. Por su parte los magistrados superiores en el Pleno Jurisdiccional Civil de 1998, en el dilema entre si se podía demandar antes de la ejecución o no, quedaron empatados (33 a 33), por lo que el año subsiguiente volvieron a someter la intrincada cuestión a votación ganando, esta vez, los partidarios (31 vs. 28) de que "sí se tiene que esperar". 32 ( ) Cfr. laCas. N.o 574-2000/Lima, del12 de octubre del2001, de la que se infiere la duda sobre en cuál momento realmente termina un proceso de ejecución dineraria. 33 ( ) Así en el Exp. N. 0 3926-98, la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corre Superior de Lima, en la resolución de fecha 7 de enero de 1998, consideró que "la interposición de la queja de derecho no interrumpe el plazo de caducidad puesto que con arreglo a lo dispuesto por el inciso primero del artículo ciento veintitrés del Código Procesal Civil, roda resolución judicial adquiere la autoridad de cosa juzgada cuando no es factible interponer contra ella otro recurso impugna torio, máxime que la anotada queja no impide la ejecución del fallo expedido en última instancia".

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T Capítulo IX 1La demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta

tablece corno único supuesto para "anular" una sentencia (o acto equiparado) firme el que ésta sea el resultado de una conducta fraudulenta, no es posible hacer correr el plazo para impugnarla (tal cual corno si se tratara de un recurso ordinario), desde un momento fijo, sino que, de querer establecer un plazo, éste inevitablemente debería correr desde que se toma efectivo conocimiento de tal conducta que, por lo general, como ya se dijo, permanece oculta, vale decir, que no se desprende de la sentencia misma como sí lo puede ser, p. e., cualquier error in iudicando o in procedendo. Cuando una impugnación como la nuestra se funda en un hecho no conocible al momento de la formación de la cosa juzgada, es del todo irracional hacer correr el plazo de nuestra impugnación tal corno lo hace el art. 178 CPC. Y se vuelve, no digo ya irracional sino alucinante cuando pensarnos que ello también vale para cuando quien demanda es un tercero, para el cual ni siquiera hay "autoridad de cosa juzgada", por lo cual no debería haber plazo preclusivo alguno( 34l. Se entenderá (espero) el por qué al inicio dije que la existencia del plazo (y de cómputo) es lo que condiciona la efectividad misma de nuestra "extraordinaria" impugnación, en cuanto tal cómputo se resuelve, agrego, en una verdadera burla para la "víctima" del fraude.

56.7. Efectos de la sentencia estimatoria Una duda más: ¿qué efectos produce la estimación de la demanda de nulidad de "cosa juzgada fraudulenta"?

34 ( )

En el Pleno Jurisdiccional de 1999, los vocales superiores "acordaron" que en el caso del tercero "El plazo empieza a correr desde que roma conocimiento de la sentencia que tiene la calidad de cosa juzgada". Tómese nota que en relación a la nulidad planteada por la Comisión de procedimientos concursales, el plazo de seis meses comienza a correr desde que se presenta "la sentencia o convenio con valor de cosa juzgada" ame la propia Comisión (así art. 135.1 in fine, Ley General del Sistema Concursa!, que considera el plazo como de "prescripción").

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J ...

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Según el cuarto párrafo del art. 178 CPC "Si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que corresponda'', agregando que, no obstante ello, "la nulidad no afectará a los terceros de buena fe y a

' 1o oneroso". mu Hay quienes consideran que ese "reponer las cosas" implica que se deba "reponer" el proceso al estado en que se cometió el "vicio", vale decir, que se siga con el proceso primigenio (el fenecido), tal cual lo que ocurre cuando se declara una nulidad endoprocesal (art. 177 CPC). No creo que ese sea el sentido de "reponer las cosas al estado que corresponda", pues lo que persigue nuestra impugnación es "rescindir" la resolución (o sea eliminarla) y que la situación sustancial "regrese" a corno estaba antes de la existencia de esa resolución, salvo que ello no sea posible dada la presencia de terceros de buena fe que hayan adquirido un derecho derivado de esa sentencia (o acto equiparado) a título oneroso. Es un tanto difícil decir cómo nuestros jueces interpretan ese "reponer las cosas al estado que corresponda'', pues dado que casi nunca se declaran fundadas nuestras impugnaciones, no ha habido ocasión para aplicar el cuarto párrafo del art. 718 CPC, pero es mi impresión que no se tienen ideas claras de cómo establecer las consecuencias de estimar nuestra dernanda(3 5l.

Lo que a mí me resulta claro es que nuestra impugnación da lugar solo -si se estima-a un "juicio rescindente" (tal corno la "revisión civil" española), vale decir, que acaba con la sentencia estimatoria de la de-

' 35)

Así en la Cas. N. 0 366-2002/Santa, publicada en Didlogo con la jurisprudencia, N.o 51, diciembre, Lima, 2002, p. 278, se consideró que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta "no constituye una acción dirigida a obtener una indemnización a favor del proponente, pues sólo persigue la nulidad de una decisión que ha adquirido la calidad de cosa juzgada, a fin de reponer las cosas al estado que corresponda"; igualmente, en laCas. N. 0 1371-99/Ucayali, del 12 de noviembre de 1999, se consideró que "La sentencia que declara la nulidad de cosa juzgada fraudulenta no está dirigida a que se restituya ningún derecho de propiedad a los justiciables, sino que su finalidad está orientada a declarar la nulidad de una sentencia que se ha seguido con fraude o colusión, afectando el derecho a un debido proceso".

330

T Capítulo IX 1La deman~ de nulidad de cosa juzgada fraudulenta

manda, sin que ello implique una reapertura (o una continuación) del proceso primigenio a efectos de que se emita la resolución sustitutiva de la resolución impugnada ya anulada( 36l. Como señala Montero Aroca respecto de la revisión civil española, "rescindida la sentencia, la situación jurídica entre las partes queda como si no hubiese existido el proceso anterior, del que ninguna actuación queda como válida, por lo que si una de las partes lo estima conveniente puede incoar otro proceso planteando la misma pretensión, contra la que no podrá oponerse la excepción de cosa juzgada"(37l. Eso es lo que se lograba con la vieja restitutio in integrum(38l, y es lo que, considero, se logra con nuestra sentencia estimatoria ex art. 178 del CPC.

36 ' l

Cfr. mi ''Reflexiones sobre los efectos de la sentencia ex art. 178 CPC", en

Problemas del proceso civil, Jurista, Lima, 2003. (37)

MoNTERO ARocA, El nuevo proceso civil, cit., p. 559.

Sobre la cual véase CALAMANDREI, La Cassazione civile, cit., vol. I, p. 14 (para el derecho romano) y p. 186 (para el derecho intermedio): "También la restitutio in integrum contra rem iudicata tuvo el carácter de un remedio excepcional contra las sentencias inapelables ex natura causae o ex excellentia iudicis. [... ] La restitutio in integrum apuntó pues primeramente a provocar la cognición del juez sobre la existencia del motivo de restitución, y a obtener, en donde la exigencia de ello se reconociera, la rescisión de la sentencia, tras lo cual, regresada la parte en ese estado jurídico en el cual se encontraba antes que se verificara la lesión, se precisaba una nueva decisión sobre el fondo. Se tenían así, a veces también exteriormente separados, dos juicios distintos: uno sobre el derecho del recurrente a obtener la rescisión de la sentencia (iudicium rescindens), el otro sobre la pretensión sustancial que había sido objeto de la primera decisión (iudicium rescissorium)" (pp. 186-187). '

)

331

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